Iudicium

IUDICIUM
SEGUNDO
SEMESTRE
2 0 1 8
R E V I S TA D E D E R E C H O P R O C E S A L
DE LA ASOCIACIÓN IBEROAMERICANA
DE LA UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
SEGUNDO
SEMESTRE
2 0 1 8
IUDICIUM
R EVI STA DE D E R E C HO PR OC ES A L
IUDICIUM: REVISTA DE DERECHO PROCESAL
ASOCIACIÓN IBEROAMERICANA DE LA UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
DIRECTOR
DR. LORENZO BUJOSA VADELL
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca. España.
DIRECTORES ADJUNTOS
D.WALTER REIFARTH MUÑOZ
Secretario fundador de la Asociación Iberoamericana de la Universidad de Salamanca. España.
Dª. LAURA GALLEGO HERRÁEZ
Presidenta fundadora de la Asociación Iberoamericana de la Universidad de Salamanca. España.
SECRETARIO DE DIRECCIÓN
DR. FEDERICO BUENO DE MATA
Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca. España.
ASESOR EDITORIAL
D. PABLO RAMOS HERNÁNDEZ.
Doctorado en Estudios Interdisciplinares de Género y Políticas de Igualdad en
Universidad de Salamanca.
Vicepresidente fundador de la Asociación Iberoamericana de la Universidad de Salamanca. España.
CONSEJO DE REDACCIÓN
DR. MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE
Docente en Universidad Autónoma de Lisboa. PORTUGAL
DR. ROBERTO WESLEY ZAPATA DURÁN
Docente en Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo. MÉXICO
DR. JULIO CÉSAR CORDÓN
Docente en Universidad Rafael Landívar. GUATEMALA
DR. ENRIQUE LETELIER LOYOLA
Docente en Universidad de Valparaíso. CHILE
DR. JUAN CAMILO SALAS CARDONA
Docente en Universidad de Estrasburgo. FRANCIA
D. ABRAHAM BALZER
Docente en Universidad de Costa Rica. COSTA RICA
DR. D. LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI
Procurador del Estado de Paraná (Brasil)
CONSEJO CIENTÍFICO INTERNACIONAL:

DR. EDUARDO OTEIZA
Docente en Universidad Nacional de la Plata. ARGENTINA
DR. JAIRO PARRA QUIJANO
Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. COLOMBIA
D. CARLOS COLMENARES URIBE
Docente en Universidad Libre Seccional Cúcuta. COLOMBIA
Dª. DIANA MARÍA RAMIREZ CARVAJAL
Docente en Universidad Católica del Oriente COLOMBIA
DR. JOÃO BRAGA
Docente en Universidad Federal de Pernambuco. BRASIL
DR. ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL
Docente en Universidad Federal de Pernambuco.BRASIL
D.ªANDREA MEROI
Docente en Universidad Nacional del Rosario. ARGENTINA
D. FERNANDO MOREIRA GONÇALVES
Juez en Justicia Federal. BRASIL
DR. D. ANGELO VIGLIANISI FERRARO
Docente en Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria (Italia)
COMITÉ ASESOR
DR. FERNANDO MARTÍN DIZ
Catedrático. Universidad de Salamanca (España)
DR.ª ISABEL HUERTAS MARTÍN
Profesora Titular Derecho Procesal. Universidad de Salamanca
DR.ª INMACULADA SÁNCHEZ BARRIOS
ProfesoraTitular Derecho Procesal. Universidad de Salamanca
DR.ª MARTA DEL POZO PÉREZ
Profesora Titular. Universidad de Salamanca (España)
DR. ADÁN CARRIZO GONZALEZ CASTELL
Profesor Contratado Doctor Derecho Procesal. Universidad de Salamanca
DR.ª ALICIA GONZÁLEZ MONJE
Profesora Ayudante Doctora. Universidad de Salamanca (España)
IUDICIUM: REVISTA DE DERECHO PROCESAL
Asociación Iberoamericana de la Universidad de Salamanca
Domicilio Electrónico en España

http://campus.usal.es/~iberusal/iudicium/
Edita:
Ratio Legis
Paseo de Francisco Tomás y Valiente, n.º 14, local 3
Tel.: (34) 923 227 037
37007 Salamanca
www.ratiolegis.net
ISSN:
2530-5158
IUDICIUM: REVISTA DE DERECHO PROCESAL, es publicada en formatos electrónicos (pdf, epub y mobi) que están
disponibles para descarga en la página web:
http://campus.usal.es/~iberusal/iudicium/
Algunos derechos reservados. Publicada bajo los términos de la licencia:

Reconocimiento-No comercial-Sin obra derivada.
ÍNDICE
0. PRESENTACIÓN ...................................................................................................................... 9
1. ARTÍCULOS DOCTRINALES DE DOCENTES Y PROFESIONALES
• Assistência judiciária gratuita: amplo acesso à justicia e implicaçoes constitucionais ..... 13

LUIZ HENRIQUE SORMANI
• La prueba neurocientífica en el proceso penal................................................................... 41

CARLOS CORNEJO COPCA
• La oficiosidad como principio de la efectividad de los derechos de los niños,

niñas y adolescentes ........................................................................................................... 53
PILAR RODRÍGUEZ ORTELLADO
• La prueba pericial: valoración del dictamen médico ......................................................... 63

VERÓNICA NIDIA TORRES DE BREARD & GRACIELA MARÍA GÓMEZ VARA DE INGARAMO
• Anotaciones sobre la prueba según el Código Orgánico General de Procesos

del Ecuador ........................................................................................................................ 75
ANA TERESA INTRIAGO CEBALLOS
2. ARTÍCULOS DE ESTUDIANTES
• La prueba de ADN en el proceso penal.............................................................................. 93

SELENA TIERNO BARRIOS
3. COMENTARIOS DE LEGISLACIÓN
• Análisis breve de las sucesivas reformas del código penal a propósito de la inclusión
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ........................................................ 109
SAMUEL SALSÓN ROBLES
4. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
• Interpretración del art. 130.2 cp a propósito del auto de la sala de lo penal de la

Audiencia Nacional 246/2019, de 30 de abril de 2019 ...................................................... 117
PRESENTACIÓN
IUDICIUM
REVISTA DE DERECHO PROCESAL
DE LA ASOCIACIÓN IBEROAMERICANA DE LA UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
Llegar al quinto número de una revista jurídica es motivo de celebración. Si esta revista es una publi-
cación con una clara vocación iberoamericana, preparada básicamente por estudiantes y dirigida a
tender puentes bien asentados entre las diferentes partes de nuestra sólida comunidad jurídica eso es
indicio de que se están cumpliendo los objetivos marcados desde el principio.
Iudicium es una revista “preparada por estudiantes”, pero no es una revista “de” estudiantes. Desde el
primer número se ha explicado el propósito de combinar reflexiones maduras con propuestas y co-
mentarios de estudiosos más noveles, con el fin de poner de manifiesto que entre los procesalistas de
ambos lados del Atlántico se dan unas especiales sinergias y una retroalimentación continua entre los
que acaban de llegar y aquellos que llevan largo tiempo enseñándonos.
En ello no hay incongruencia alguna, y se demuestra con la sola lectura de los estudios que aquí se
presentan, pues en ellos aparece el aire fresco de la juventud acompañado de la sedimentación que
otorga la experiencia duradera en afrontar cuestiones procesales de la mayor actualidad. Y este último
precisamente otro punto que es justo destacar.
Podrá decirse que entre los asuntos abordados en los análisis jurídicos que componen estos cinco nú-
meros los hay sobre materias bastante estudiadas. No tenemos duda sobre eso, pero tampoco la tene-
mos respecto a la necesidad de enfrentarnos a nuevas vertientes de lo que supuestamente estaba ya
pensado y repensado. Creemos que es así, porque la realidad es tozuda, y además variable, constan-
temente cambiante. De este modo, por ejemplo, el tema transversal de la prueba es un tema tradicional
-¿quién lo duda?-, pero a la vez extraordinariamente actual y complejo.
Los hechos naturalmente cambian y, recordemos, que esto afecta directamente a la actividad procesal
que opera en buena parte sobre hechos. También se transforman a la velocidad del rayo los medios
para probar esos hechos que nos enfrentan a mil dificultades a las que es necesario aplicar sentido
común y, desde luego, pasar por los filtros de las garantías jurídicas. Pero, por supuesto, cambian tam-
bién las normas, a las que tantas veces hay que hallar el sentido y hay que insertar en un sistema im-
perfecto y manifiestamente mejorable.
A todos estos asuntos elementales se une otro, que en nuestro caso aparece de forma casi automática
por la propia configuración de la revista: la comparación. Muchas personas ajenas a nuestro ámbito
se extrañan de que nos interese el Derecho de otros países, ya que -asumen, equivocándose sin duda
alguna- “las normas jurídicas y la jurisprudencia son eminentemente nacionales”. Pero la verdad es
que desde hace muchas décadas el Derecho es cada vez menos nacional y, por tanto, con un mayor
carácter supranacional.
Pero, aparte de eso, no es verdad que no debamos conocer cómo se hacen las cosas en países que
beben de nuestra tradición -y aún de los que beben de fuentes distintas-, porque hay muchos problemas
comunes por mucho que los contextos económicos, sociales y políticos tengan sus evidentes peculia-
ridades. Ni siquiera esas dificultades concretas no nos son indiferentes en una comunidad histórica y
cultural, pero lo cierto es que cuando reflexionamos sobre instituciones, conceptos o principios en un
mundo globalizado sería un derroche no sumergirnos en la experiencia ajena, porque de ella se pueden
deducir ideas novedosas que, con la debida adaptación, puedan aportarnos soluciones.
9
De eso se trata: de combinar visiones de latitudes distintas, con propuestas fundadas para perfeccionar
la abigarrada realidad jurídica y de hacerlo también entre los que empiezan el aprendizaje con todas
sus ganas y aquellos que ya peinan canas y, sin embargo, tienen la modestia suficiente como para ad-
mitir que es imprescindible seguir aprendiendo de todos aquellos que han tenido el arrojo de pensar
por su cuenta y de expresarlo generosamente.
Lorenzo M. Bujosa Vadell

Director
10
ARTÍCULOS DOCTRINALES
DE DOCENTES
Y PROFESIONALES
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA:

AMPLO ACESSO À JUSTIÇA E IMPLICAÇÕES CONSTITUCIONAIS1
LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI2
1
Trabalho apresentado como requisito para a concessão do título de Especialista em Processo Civil, Mediação e
Arbitragem pela Universidade de Salamanca, sob a orientação do Professor Catedrático Doutor D. Lorenzo Mateo
Bujosa Vadell.
2
Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca. Mestre e Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo.
Procurador do Estado do Paraná.
RESUMO
O acesso ao Judiciário é um dos principais direitos consagrados no texto constitucional dos Estados
democráticos na era contemporânea. A assistência judiciária gratuita é um elemento essencial para
esse direito instrumental cujo intuito é propiciar a pacificação social com a consagração da tutela
judicial efetiva. Os sistemas processuais brasileiro e espanhol apresentam semelhanças e peculiaridades
acerca da concessão do benefício da gratuidade aos necessitados, sendo essencial o estudo das
disposições constitucionais e legislativas mais relevantes em vigor e, no caso brasileiro, as inovações
do Novo Código de Processo Civil, tendente a corrigir as discrepâncias da interpretação dada pelos
Tribunais.
ABSTRACT
The access to the Judiciary is one of the main rights enshrined in the constitutional text of democratic
States in the contemporary era. The free legal aid is an essential element for this instrumental right
whose action is to promote a social pacification with the consecration of the guardianship judicial
effectiveness. The brazilian and spanish procedural systems present similarities and peculiarities
regarding the granting of the gratuitousness to those who are in need, it´s essential to study the most
relevant constitutional and legislative provisions in force and, in the brazilian case, such as the
innovations of the New Civil Procedure Code that tend to correct the discrepancies in the interpretation
given by the Courts.
PALAVRAS CHAVES
Direito instrumental- Acesso à Justiça – Assistência judiciária gratuita – Implicações constitucionais
- Democracia
KEYWORDS
Instrumental law - Access to justice - Legal aid - Constitutional implications – Democracy
1. NOÇÕES GERAIS
A assistência judiciária gratuita apresenta diversas facetas, variando a forma de a conceber nos
ordenamentos jurídicos espalhados pelo globo, contudo, algumas premissas são comuns devido à
necessidade de consagrar um direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário, a fim de que a
jurisdição seja exercida a favor da sociedade na solução dos conflitos entre os indivíduos e os grupos
diversos que a compõem, com a consequente pacificação social.
Há inúmeras discussões que envolvem o instituto, com vozes abalizadas na defesa de sua mais ampla
disseminação no meio judicial, não só em setores específicos como o é a defesa do réu na jurisdição
penal. Outros preconizam uma restrição generalizada da disponibilização desses serviços com base
nos custos, principalmente em momentos de crise econômica, utilizando as taxas judiciárias como um
filtro tendente a reduzir a litigiosidade aparente.
Esse estudo almeja analisar, sob um enfoque processual garantista, qual o papel da assistência judiciária
gratuita no Estado democrático de Direito, em especial no Brasil, com auxílio da percepção da doutrina
espanhola sobre a tutela judicial efetiva, sem maiores ilações sobre a análise econômica financeira
desse instituto.
15
Para isso serão ponderados alguns aspectos, em especial: a concepção de acesso à Justiça; o auxílio
do Estado aos mais humildes e desprovidos de condições econômicas; a essencialidade da divulgação
ampla dos direitos e obrigações; as questões controvertidas sobre a assistência judiciária gratuita e os
abusos identificados e, por fim, a tutela efetiva, o acesso à Justiça e a assistência judiciária gratuita
como institutos relacionados.
2. CONCEPÇÃO DE ACESSO À JUSTIÇA

O amplo acesso à Justiça tem sido um ideário seguido por diversos países desde que os Estados
deixaram de impor exclusivamente o seu desejo para os demais elementos componentes da sociedade,
muitas vezes essa vontade estatal era identificada com o querer pessoal do soberano, sem preocupação
com o bem-estar da população em todos os seus segmentos e estamentos.
Com o decorrer dos anos e a evolução da sociedade na contemporaneidade, com raras exceções, os
ordenamentos jurídicos tentam preservar os direitos dos indivíduos frente ao ente estatal e aos demais
embates próprios das relações sociais com terceiros, situação esta inerente a uma vida cotidiana em
comunidade, preservando, com o denominado exercício da jurisdição, a paz social e a segurança das
instituições estatais e comunitárias.
Mauro Cappelletti já ponderou que “a idéia do ‘acesso’ tem sido afirmada como essencial critério de
uma moderna concepção sócio-liberal do estado, conhecido como Welfare State”.3
O autor italiano considera o acesso à Justiça como uma exigência da democracia, especialmente “ao
sistema jurídico, aos seus órgãos, direitos, tutela, serviços e benefícios”, salientando que “para o
indivíduo comum, o acesso ao processo jurisdicional é menos árduo do que aquele branche politiche
(grupo político)”, situação referendada pela constatação de que é um instrumento “mais acessível, ou
ao menos digamos menos inacessível ao cidadão comum” se em comparação com os outros Poderes4.
Nas Constituições vigentes nos países de nossa era, por conseguinte, o livre acesso ao Judiciário é
uma constante atrelada ao princípio da democracia.
O artigo 20 da Constituição portuguesa vigente, por exemplo, no item 1, preconiza que “a todos é
assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente
protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos”5.
Na Argentina, o amparo constitucional ao acesso gratuito à Justiça encontra-se nos artigos 16, 18 e
75, inciso 22, em que se assegura às pessoas o princípio da igualdade, o acesso ao Judiciário (“Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”)6 e a incorporação de tratados
internacionais sobre direitos fundamentais com conotação constitucional, como o Pacto de São José
da Costa Rica que, respectivamente, em seu artigo 25, trata da proteção judicial7.Nesse país
estabeleceu-se um beneficio de gratuidade ao trabalhador em que o único requisito é a comprovação
da condição de trabalhador para litigar gratuitamente na Justiça do Trabalho, no artigo 228 do Decreto-
lei nº 7718/719.
3
CAPPELLETTI, Mauro. A acesso à justiça e a função do jurista em nossa época. Revista de Processo. São Paulo. v.16.
n.61. p.144-60. jan./mar. 1991. p. 147.
4
CAPPELLETTI, Mauro. Constitucionalismo moderno e o papel do Poder Judiciário na sociedade contemporânea.
Revista de Processo. São Paulo. v.15. n.60. p.110-7. out./dez. 1990. p. 115.
5
Disponível em <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>Acesso em
02.02.2016.
6
Disponível em <http://www.constitution.org/cons/argentin.htm>Acesso em 02.02.2016.
7
RODRÍGUEZ SAIACH, Luis A.; KNAVS, Veronica. Beneficio de litigar sin gastos. 2ª ed. Buenos Aires : La Ley, 2007.
p. 1.
8
ARTICULO 22.- Los trabajadores o sus derecho-habientes gozarán del beneficio de gratuidad. La expedición de
testimonios, certificados, legalizaciones o informes en cualquier oficina pública será gratuita.(Disponível em
<http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/l-11653.html> Acesso em 02.02.2016.
9
p. 07.
16
O artigo 119 da Constituição espanhola de 1978 dispõe sobre a assistência judiciária gratuita,
especificando que “la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de
quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”10.
No Brasil, o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, garante aos brasileiros e estrangeiros
residentes no país que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”
e no inciso LXXIV determina que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos”11.
Esses preceitos ensejam duas interpretações:
a) nem mesmo a lei pode excluir a apreciação por parte do Poder Judiciário dos conflitos sociais;
b) o Estado deve como obrigação disponibilizar “assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos”.
Nesse contexto da análise conjugada dos dois preceitos acima, pode-se inferir que se cabe ao Estado
instituir um programa de assistência judiciária gratuita e se nem mesmo a lei pode afastar do Judiciário
a apreciação do conflito, com maior razão, o sistema deve ser amplo o suficiente para que o acesso à
Justiça não seja obstado por uma singela omissão estatal, com efeito mais nefasto do que a instituição
de uma lei.
Se o ato positivo (edição de lei) que impeça o acesso ao Judiciário é rechaçado pela ordem
constitucional, da mesma forma, torna-se inconcebível os óbices em decorrência da omissão na
instituição de um programa adequado de disponibilização de “assistência jurídica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
De outro lado, não seria possível também ao Poder Judiciário instituir, por meio da cobrança de taxas
exorbitantes, o acesso da população ao sistema judicial para solução de conflitos, nem mesmo se o
programa estiver em funcionamento, ser afastada a concessão do benefício da gratuidade por meio de
uma interpretação formalista da norma que rege a assistência judiciária gratuita, que desconsidere o
caráter instrumental do benefício e a função pacificadora da solução dos conflitos sociais pelo órgão
judicial.
As normas constitucionais são claras, a questão em aberto consiste em como atendê-la a contento.
Adriane Medianeira Toaldo e Teodoro Aires Colomé salientam que apesar dos objetivos essenciais ao
exercício de um direito constitucionalmente assegurado de acesso à Justiça, este ainda não alcançou
sua plenitude:
“A ideia de acesso à justiça, por conseguinte, encerra objetivos que
dizem respeito a: possibilidade de consumo da justiça por todas as
camadas sociais; acesso a soluções socialmente justas; provimentos
jurisdicionais céleres e eficazes e participação popular na administração
da justiça. No que se refere ao efetivo acesso a Justiça, a prática
demonstra que a despeito das garantias constitucionais e
infraconstitucionais este direito ainda caracteriza-se como sendo restrito
e difícil”.12
No âmbito da União Europeia, por exemplo, apesar das discussões acerca da necessidade de
disponibilização da assistência judiciária a quem não detenha a possibilidade de acesso por questões
econômico-financeiras, ainda não há uma norma que regulamente essa questão de maneira uniforme
entre os Estados-membros.
10
Disponível em <http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=117&fin=127&tipo=2>
Acesso em 02.02.2016.
11
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em 05.02.2016.
12
TOALDO, Adriane Medianeira; COLOMÉ, Teodoro Aires. Assistência Judiciária Gratuita: um Olhar a Partir do
Beneficiário como Parte Vencida. Disponível
<http://editoramagister.com/doutrina_24421822_ASSISTENCIA_JUDICIARIA_GRATUITA_UM_OLHAR_A_PART
IR_DO_BENEFICIARIO_COMO_PARTE_VENCIDA.aspx> Acesso em 20.01.16.
17
O artigo 47 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, ao tratar do direito de ação e a
prerrogativa de um tribunal imparcial, estabelece, dentre outras coisas, o “direito a uma ação perante
um tribunal”, com a garantia de que “a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e
num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei”,
sendo essencial que a pessoa possa “se fazer aconselhar, defender e representar em juízo”, ressaltando
o mais importante para nosso estudo ao conceber a necessidade da “assistência judiciária a quem não
disponha de recursos suficientes, na medida em que essa assistência seja necessária para garantir a
efetividade do acesso à justiça”13.
Assim, constata-se a preocupação da União Europeia com o amplo acesso à Justiça, reconhecendo a
assistência judiciária como um direito fundamental, contudo, no ano de 2003, instituiu-se apenas uma
diretiva restrita aos litígios transfronteiriços14.
A diretiva 2002/08 CE do Conselho refere-se “à melhoria do acesso à justiça nos litígios
transfronteiriços, através do estabelecimento de regras mínimas comuns relativas ao apoio judiciário
no âmbito desses litígios”.
Essa diretiva aplicável às questões civis discutidas ou com execução em países diversos da residência
da parte que necessita de apoio jurídico, englobando os mencionados litígios transfronteiriços,
pressupõe “o acesso a apoio pré-contencioso”, “a assistência jurídica e a representação do interessado
em juízo” e “a dispensa ou a assunção dos encargos do beneficiário com o processo, incluindo os
encargos relacionados com o carácter transfronteiriço do litígio”, como se extrai da página da Rede
Judiciária Europeia em matéria civil e comercial15.
A discussão é complexa na medida em que interfere na forma de prestação jurisdicional nos países
que compõem os Estados-membros da União Europeia, com a exigência de manutenção de serviços
de assistência gratuita às camadas mais necessitadas, gerando maiores gastos aos cofres públicos num
período em que a crise econômica assola não só a Europa, mas todos os países, em maior ou menor
medida, em nível mundial.
É certo que um direito reputado fundamental por muitos diplomas constitucionais não pode ser
minorado em momentos de crise econômico-financeira16. A solução estaria na eleição de alternativas,
ou seja, na busca de outros meios adequados a se atingir o objetivo almejado pela norma.
Mauro Cappelletti defende a exigência da inserção de “um eficaz sistema de patrocínio dos pobres,
de representação das partes menos abastadas, e, antes ainda, de assistência e aconselhamento a estas
nas fases pré-processuais”, como vem sendo estabelecido em diversas Constituições17.
13
Disponível <http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/PT/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2012.326.01.0391.01.POR&toc=OJ:C:2012:326:TOC> Acesso em 04.02.2015.
14
“La Directiva se incorporó al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 16/2005, de 18 de julio, por la que se
modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita para regular las especialidades de los litigios
transfronterizos civiles y mercantiles en la Unión Europea. A través de esta Ley, también se modificó el art. 2.a) para
ajustarlo a lo dispuesto en la STC 95/2003, de 22 de mayo” (AYAGO, Antonia Durán. El derecho a la asistencia jurídica
gratuita en los litigios transfronterizos. Revista electrónica de estudios internacionales (REEI), n. 22, p. 7, 2011).
15
Disponível em <http://ec.europa.eu/civiljustice/legal_aid/legal_aid_ec_pt.htm> Acesso em 04.02.2016.
16
“es difícil conocer el verdadero esfuerzo que realiza el sector público en la provisión de los servicios de justicia gratuita.
La dispersión de los datos, la distribución de competencias y la ausencia de fuentes estadísticas específicas y uniformes
dificultan considerablemente el estudio. No obstante la dificultad del análisis, los datos refejan que nuestro país no está
precisamente a la cabeza del servicio en lo que a gasto se refere. La actual crisis económica, que ha tenido como
consecuencia más notoria el recorte de los gastos destinados a determinados servicios públicos de carácter redistributivo,
ha aumentado más si cabe la brecha con los países de nuestro entorno. Se hace, por tanto, necesario profundizar en el
estudio para conocer el verdadero gasto de las administraciones con el fin de compararlo con los beneficios sociales
que el sistema genera en la población” (AGUILAR GONZÁLEZ, José María. La Justicia gratuita en España:
Aproximación a un análisis cuantitativo. FORO. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva Época, v. 16, n. 1, p.
25-48, 2013).
17
CAPPELLETTI, Mauro. Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporâneas. Revista de Processo.
São Paulo. v.17. n.65. p.127-43. jan./mar. 1992. p. 131.
18
O acesso aos tribunais deve ser concebido não como “gratuidade universal no acesso aos tribunais”,
mas sim como “garantia, essa sim universal, de que a via judiciária estaria franqueada para defesa de
todo e qualquer direito, tanto contra particulares, como contra poderes públicos, independentemente
das capacidades econômicas de cada um”18, como salienta Carlos Alegre.
Nesse contexto, o foco da preocupação, a princípio, não deve ser restrito aos custos econômicos de
uma política de ampla disponibilização de uma garantia como a assistência judiciária gratuita, mas
deve promover uma análise com amplitude suficiente para estudar a questão sob os vários aspectos
que interferem, interagem e, em decorrência da consolidação do instituto, propagam-se na sociedade.
Como os limites desse estudo não permitem uma pesquisa mais aprofundada sobre os ordenamentos
jurídicos vigentes nos diversos países, nesse primeiro momento, nos concentraremos na ponderação
sobre a essencialidade da assistência judiciária gratuita e a possibilidade de alcançar o objetivo por
outros meios, sem que o direito em si seja negado em caráter geral.
3. O AUXÍLIO DO ESTADO AOS MAIS HUMILDES E DESPROVIDOS DE CONDIÇÕES

ECONÔMICAS E A DIVULGAÇÃO AMPLA DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES
O primeiro óbice para o acesso à Justiça é o econômico que apresenta várias vertentes, dentre elas a
dificuldade da assistência de Advogado seja no âmbito judicial, seja como mero conselheiro jurídico.
Em tempos remotos, essa situação foi solucionada com a atribuição do ônus dessa assistência à classe
dos Advogados, como um “munus público” decorrente da própria atividade do causídico que deveria
atender de maneira graciosa aqueles que não pudessem pagar seus honorários. O problema dessa
solução era o desinteresse dos Advogados exercerem suas atividades de maneira escorreita e eficiente,
como ocorreu na França, em que os estagiários e recém-formados realizavam a atividade como uma
forma de aprendizado e com todas as consequências nefastas para os direitos discutidos
judicialmente19.
Uma opção tendente a evitar esses problemas, com o custeio parcial pelo Estado da defesa judicial do
interesse das pessoas mais humildes, foi a criação de um fundo público na Alemanha (entre 1919 e
1923) e, posteriormente à Segunda Guerra Mundial, com a edição de normas mais propicias a assegurar
uma assistência mais efetiva, tendo como exemplos, em 1949, a Legal Aid Acts, em 1956, foi a vez da
Holanda editar um ato assemelhado e, em 1972, na França20.
Outra tentativa ocorreu nos EUA desde 1965, em que além de compensar os Advogados da população
mais necessitada, resolveu-se instituir um “corpo especial de Advogados” custeados pelo poder
público, o que demonstra uma maior efetividade na tutela do acesso à Justiça na medida em que esses
profissionais são mais especializados nas matérias afetas à população mais humilde, com local de
atendimento mais próximo e com possibilidade da instituição de uma política de informação e
conscientização dos direitos de cidadão que não se mostrou eficaz com o uso exclusivo de profissionais
privados21.
Devido ao alto custo de manutenção dos Advogados custeados pelo poder público, a evolução desse
modelo foi mesclar os profissionais remunerados pelo Estado com os profissionais privados que atuam
praticamente por “munus público”22.
18
ALEGRE, Carlos. Aceso ao direito e aos tribunais: anotações aos Dec.-lei no. 387-B/87, de 29 de dezembro, Dec.-lei
no. 391/88, de 26 de outubro. Coimbra: Livraria Almedina, 1989. p. 07
19
CAPPELLETTI, Mauro. A acesso à justiça e a função do jurista em nossa época. Revista de Processo. São Paulo. v.16.
n.61. p.144-60. jan./mar. 1991. p. 148.
20
CAPPELLETTI, Mauro. A acesso a justiça e a função do jurista em nossa época. Revista de Processo. São Paulo. v.16.
n.61. p.144-60. jan./mar. 1991. p. 149.
21
CAPPELLETTI, Mauro. A acesso a justiça e a função do jurista em nossa época. Revista de Processo. São Paulo. v.16.
n.61. p.144-60. jan./mar. 1991. p. 149.
22
CAPPELLETTI, Mauro. A acesso a justiça e a função do jurista em nossa época. Revista de Processo. Sao Paulo. v.16.
19
No Brasil, grande parte da assistência aos necessitados é exercida pela Defensoria Pública23, com a
nomeação de defensor para os mais necessitados, sem prejuízo do auxílio da Ordem dos Advogados
do Brasil, por meio de convênios de assistência judiciária gratuita, mas os custos dos processos são
óbices complexos para os mais humildes, motivo pelo qual a tutela estatal não se restringe a fornecer
o defensor, mas criou um sistema de dispensa do pagamento de despesas e custas processuais.
O Tribunal Constitucional espanhol, no STC 16/1994, já se manifestou sobre a essencialidade da
“asistencia letrada”, concretizada por meio da gratuidade da Justiça, tratando-se de não só interesses
privados, mas também de outros preceitos, como a observância do princípio do contraditório e da
isonomia entre as partes, viabilizando o acesso à justiça para todos que não tenham recursos financeiros
para arcar com as despesas do processo24.
Todavia, o Tribunal Constitucional reconhece que tal direito é de caráter legal, instrumental (“asistencia
letrada y la contradicción en condiciones de igualdad”) e de cunho prestacional, cujo núcleo essencial
restringe-se a quem não consegue arcar com as despesas do processo, por conseguinte, dá legitimidade
para a normatização legal de acordo com as possibilidades financeiras do Estado e a ponderação dos
demais interesses implicados na prestação pelo ente público25.
Rodríguez Saiach e Knavs expressam que “el acceso a la justicia no puede ser completo si, por las
naturales diferencias económicas entre las personas, algunas se verían imposibilitadas de litigar y
perderían sus derechos a manos de solventes sin derecho”26.
Há necessidade, portanto, de anular ou atenuar os entraves sociais, culturais e econômicos que
prejudicam o livre acesso ao Poder Judiciário, tendo em vista uma “igualdad por compensación”
viabilizadora da assistência jurídica aos mais necessitados27.
Como maneira de ampliar o acesso à Justiça é necessária publicidade de cunho informativo aos
habitantes de um determinado país, no intuito de dar conhecimento ao público em geral de seus
direitos, incluído a assistência gratuita aos mais necessitados, numa linguagem simples e direta que
permita a identificação dos seus direitos e os instrumentos de alcance e tutela se malferidos28.
Essa publicidade, se bem planejada, não só dará conhecimento dos direitos dos cidadãos, mas
esclarecerá aos demais as obrigações das partes numa relação jurídica, o que trará em benefício do
sistema o alerta aos eventuais demandados que se não cumprirem as normas vigentes haverá, se
provocado o Judiciário, uma futura condenação judicial.
A gratuidade do acesso à Justiça é uma medida tendente a impedir que a atividade jurisdicional do
Estado seja um direito exercitado apenas pelas camadas sociais mais abastadas economicamente, o
que atinge de maneira sensível o conteúdo do princípio da igualdade que, por sua vez, não permite
privilégios sem justificativa de tratamento diferenciado29, especialmente se os mais pobres são, muitas
vezes, aqueles que mais necessitam de uma prestação jurisdicional.
n.61. p.144-60. jan./mar. 1991. p. 149.
23
O Novo Código de Processo Civil apresenta dispositivos específicos em que atribui à Defensoria Pública no caput do
artigo 185 “a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos
necessitados, em todos os graus, de forma integral e gratuita”.
24
BACHMAIER WINTER, Lorena. La asistencia jurídica gratuita. Granada: Comares, 1997. p. 28-29.
25
BACHMAIER WINTER, Lorena. La asistencia jurídica gratuita. Granada : Comares, 1997. p. 29.
26
p. 1.
27
OMAR BERIZONCE, Roberto. Efectivo acceso a la justicia: propuesta de un modelo para el estado social de derecho.
La Plata : Librería Editora Platense, 1987. p. 10.
28
OMAR BERIZONCE, Roberto. Efectivo acceso a la justicia: propuesta de un modelo para el estado social de derecho.
La Plata : Librería Editora Platense, 1987. p. 129-134.
29
MONTORO-BALLESTEROS, Alberto. Conflicto social, derecho y proceso. [Murcia] : Secretariado de Publicaciones,
Universidad de Murcia, 1993. p. 04-04.
20
Da mesma forma, não é adequada apenas a disponibilização da justiça gratuita, que deve ser eficaz,
atendendo uma necessidade ética inerente ao conceito da própria justiça e não a uma motivação de
caridade com relação aos mais necessitados, pois deve-se ressaltar a relevância de atendimento, sob
um aspecto pragmático, da manutenção da paz e da ordem na sociedade, na medida em que não se
deseja um regresso aos sistemas de duelos e vinganças privadas próprias da autotutela, como na época
em que o Estado não interferia na solução dos conflitos de interesses dos cidadãos30.
A análise dos casos submetidos ao Poder Judiciário deve ser finalística, no intuito de solucionar os
conflitos com pacificação social, sem perpetrar abusos que, ao revés de assegurar o direito à assistência
judiciária gratuita, menosprezam os valores constitucionais.
4. QUESTÕES CONTROVERTIDAS SOBRE A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E OS

ABUSOS IDENTIFICADOS
A questão de maior envergadura relacionada com a assistência judiciária gratuita, que afeta todos os
sistemas jurídicos, consiste em sua constante inter-relação com os preceitos Constitucionais que
garantem o amplo acesso à Justiça.
Há, a princípio, duas maneiras de violar o conteúdo normativo do benefício da assistência judiciária
gratuita:
a) não a conceder a quem possua o direito;
b) concedê-la a quem não possua o direito.
Qualquer uma dessas opções deve ser rechaçada pelo ente estatal.
A concepção de acesso à justiça pressupõe uma adequada compreensão dos dispositivos, exigindo não
só o acesso, mas uma prestação jurisdicional adequada e efetiva, como se extrai do artigo 24 da
Constituição espanhola em vigor.
José María Aguilar González assevera que “el derecho a la asistencia jurídica gratuita es, por tanto,
complemento indefectible del derecho a la tutela judicial efectiva”31.
David Ortega Gutiérrez, em parecer atualizado por Ángeles González Escudero, constante do site do
Congresso espanhol, ao analisar esse dispositivo, consigna que:
“(…). A continuación se constitucionaliza el derecho a la defensa y asistencia de letrado.
Las partes pueden elegir su letrado o en su defecto se les asignará uno de oficio. La
asistencia de un profesional es esencial para que no se dé la indefensión de una de las
partes. Sólo será viable que la parte del procedimiento no esté asistida cuando así lo
contemplen y lo permitan las diferentes leyes de procedimiento al efecto. Cabe pues el
denominado derecho a la autodefensa. En este sentido hay que tener presente lo
preceptuado en relación con la asistencia de letrado y procurador por la Ley 1/2000, de 7
de enero, de Enjuiciamiento Civil y por la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de
septiembre de 1882. Por lo demás, el principio de contradicción que rige el proceso judicial
y la igualdad o equilibrio en la defensa de las partes, hace necesaria la efectividad de este
derecho para la consecución de una justicia procesal. (...)”32
30
MONTORO-BALLESTEROS, Alberto. Conflicto social, derecho y proceso. [Murcia] : Secretariado de Publicaciones,
Universidad de Murcia, 1993. p. 37-38.
31
AGUILAR GONZÁLEZ, José María. La Justicia gratuita en España: Aproximación a un análisis cuantitativo. FORO.
Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva Época, v. 16, n. 1, p. 25-48, 2013.
32
Disponível em <http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=24&tipo=2> Acesso em
20.01.2016.
21
No mesmo sentido é a posição de Andrés Pacheco Guevara:
“Tanto acudiendo a principios de Derecho Natural, como si se invoca la equidade o la
Justicia social, aparece como evidente la necessidad de eximir de los gastos procesales a
quienes carecen de medios económicos para sufragarlos, imponiéndose un critério legal
de flexibilidad en la regulación de una materia procesal tan íntimamente ligada a la tutela
efectiva de la Justicia”33.
No Brasil permanecia em vigor, até pouco tempo, com algumas alterações, a Lei nº 1.060/50, que
regia o instituto da Assistência Judiciária Gratuita. No ano de 2016, iniciou a vigência do Novo Código
de Processo Civil derrogando parcialmente o diploma legal em comento.
Nas disposições da lei da década de 50 constata-se que é competência dos Estados e da União, podendo
ou não ser complementado pelos Municípios e pela Ordem dos Advogados do Brasil, disponibilizar
assistência judiciária àqueles que a lei reputa como necessitado, como determinado pelo artigo 1º.
A norma em si não discriminava os nacionais e os estrangeiros residentes no Brasil e abrangia o âmbito
do trabalho, civil, penal e militar, reputando como “necessitado” qualquer um que a “situação
econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do
sustento próprio ou da família”, nos termos do artigo 2º.
O principal requisito para a concessão da assistência judiciária gratuita no Brasil é a mera declaração
do interessado junto com a petição inicial, no sentido de que não detém condições de suportar os
custos da demanda judicial, nos termos já especificados no revogado artigo 4º da Lei nº 1.060/5034.
Essa declaração goza de presunção relativa que sede frente à prova produzida pela parte diversa em
eventual impugnação à concessão do benefício. Como essas questões geralmente tratam de discussão
e reexame de fatos e provas, dificilmente a matéria será analisada pelos Tribunais Superiores, em
virtude do entendimento consolidado nas súmulas 07 do STJ35 e 279 do STF36.
A doutrina argentina não exige também que a parte demonstre por meio de provas um “estado de
indingencia”, satisfazendo-se com “una carencia de recursos y la impossibilidade de obtenerlos”, que
impossibilite arcar com as despesas e custos do processo37.
O amparo para a parte litigar em juízo é muito amplo, dispensando o pagamento de quase todas as
despesas e custas judiciais38, salvo sanções decorrentes da litigância de má-fé, desde a vigência do
33
PACHECO GUEVARA, Andrés. Justicia gratuita y tutela judicial efectiva. In ____. PACHECO GUEVARA, Andrés.
(oord.). Justicia Gratuita. Madrid : Consejo General del Poder Judicial, 1995 p.9-44. p. 17
34
Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial,
de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de
sua família. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986) (Vide Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência)
§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento
até o décuplo das custas judiciais. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986)
§ 2º. A impugnação do direito à assistência judiciária não suspende o curso do processo e será feita em autos apartados.
(Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986)
§ 3º A apresentação da carteira de trabalho e previdência social, devidamente legalizada, onde o juiz verificará a necessidade
da parte, substituirá os atestados exigidos nos §§ 1º e 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 6.654, de 1979)
35
AgRg no AREsp 712.034/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
08/09/2015, DJe 11/09/2015.
36
AI 642521 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 23/03/2010, DJe-067 DIVULG 15-
04-2010 PUBLIC 16-04-2010 EMENT VOL-02397-05 PP-01398.
37
p. 1.
38
Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: (Vide Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência)
I - das taxas judiciárias e dos selos;
22
revogado artigo 3º da Lei nº 1.060/5039.
No caso de despesas, como o adiantamento do pagamento dos honorários do perito, a parte beneficiária
não seria obrigada a antecipar o mencionado valor, cabendo o ônus ao que vier a sucumbir, ao final40.
O revogado artigo 12 da Lei nº 1.060/50 já assegurava à parte beneficiária da assistência judiciária
gratuita o não pagamento das custas, sendo que havendo o transcurso de cinco anos desde o trânsito
em julgado da sentença, a questão está prescrita, sem possibilidade de cobrança ainda que surjam
provas de que o beneficiário adquiriu uma condição econômica e financeira adequada. Essa disposição
foi recepcionada pela Constituição de 1988, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal41.
O artigo 17 da Lei 1.060/50, também revogado, estabelecia que da decisão que julgar a impugnação
da assistência judiciária gratuita ou mesmo de sua concessão seria interponível apelação, pois não faz
qualquer diferenciação entre as decisões proferidas (concessão ou não concessão), como se depreende
de seu texto: “caberá apelação das decisões proferidas em consequência da aplicação desta lei; a
apelação será recebida somente no efeito devolutivo quando a sentença conceder o pedido”.
Essa especificação do cabimento da apelação42 propiciava a negativa de eventuais agravos de
instrumento interpostos das decisões proferidas, o que induzia em erro os jurisdicionados, uma vez
que a decisão não extingue o processo principal, sendo em sua essência uma mera decisão
interlocutória ao recusar43 ou deferir o pedido, o que, segundo as regras gerais do processo brasileiro,
ensejaria a interposição de agravo de instrumento, sob a égide do CPC de 1973. Algumas decisões
diferenciavam se o benefício foi concedido ou rechaçado nos autos principais e não em apartado,
propugnando que naquele caso caberia agravo de instrumento ao Tribunal de 2º grau44.
Outros elementos de caráter meramente instrumental vêm sendo utilizados pela jurisprudência
brasileira para limitar o acesso à assistência judiciária gratuita.
Como exemplo podemos citar que a apreciação da assistência judiciária gratuita, apesar de apresentar
conteúdo constitucional, sempre implica em uma análise de norma federal, por conseguinte, o Supremo
II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;
III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;
IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como
se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos
Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados;
V - dos honorários de advogado e peritos
VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária
nas ações de investigação de paternidade ou maternidade. (Incluído pela Lei nº 10.317, de 2001)
VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes
ao exercício da ampla defesa e do contraditório. (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
Parágrafo único. A publicação de edital em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais, na forma do inciso III,
dispensa a publicação em outro jornal. (Incluído pela Lei nº 7.288, de 1984)
39
EDcl no AgRg no AREsp 669.400/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
21/05/2015, DJe 27/05/2015.
40
AgRg no AREsp 255.687/MG, Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª
REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 01/12/2015.
41
RE 244345, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 23/04/2002, DJ 31-05-2002 PP-00045
EMENT VOL-02071-02 PP-00428.
42
AgRg no AgRg no Ag 1103542/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em
17/11/2011, DJe 29/11/2011.
43
AgRg no Ag 1081843/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2011,
DJe 12/08/2011.
44
AgRg no Ag 1081843/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2011,
DJe 12/08/2011.
23
Tribunal Federal vem rechaçando a apreciação dessas matérias, em sede de recurso extraordinário,
sob o argumento de violação meramente reflexa ao texto constitucional45. Há pouco tempo, o mesmo
Tribunal, recusou a repercussão geral na averiguação da viabilidade ou não de concessão da assistência
judiciária gratuita às pessoas jurídicas46 fator impeditivo da admissão de recurso extraordinário.
O curioso nessa situação é que as decisões judiciais referendaram o entendimento de que basta a
declaração da parte (pessoa física) de sua condição de necessidade (situação econômica e não a renda)47
para a concessão do direito, atribuindo à parte adversa o ônus de comprovar o contrário. De outro
lado, por questões meramente formais, tem rechaçado pedidos que considera equivocados, como
solicitar a assistência na própria petição inicial e não em uma petição avulsa para ser autuada em
separado em procedimento apensado ao processo principal48. Nem mesmo se admitia a solicitação nas
razões de recurso49 ou após a sua interposição, diante da irretroatividade da concessão50, pois havia
uma valorização da forma em detrimento ao respeito do espírito da norma de atender a quem realmente
tem necessidade de assistência.
Em algumas circunstâncias já presenciamos juízes solicitarem a extração de cópia da petição, com
abertura de um expediente apartado dos autos principais, o que se conforma com o princípio da
instrumentalidade do processo.
Não se admite concessão tácita por ausência de manifestação do juiz quando o processo tramita sem
a determinação de recolhimento das custas, mas não houve pedido de assistência ou o pedido efetivado
não foi devidamente analisado51, não sendo possível a concessão do benefício de ofício52. Nem se
presume a necessidade se a Defensoria Pública é nomeada para atuar na curadoria em virtude da revelia
do réu53.
Uma outra incongruência do sistema era impedir a solicitação da assistência judiciária gratuita no
momento da interposição do recurso, sob o argumento acima declinado, DE que tal benefício não pode
45
AI 561684 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 29/05/2007, DJe-072
DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00085 EMENT VOL-02283-11 PP-02271.
46
RE 589490 RG, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, julgado em 28/08/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC
26-09-2008 EMENT VOL-02334-13 PP-02787.
47
TOALDO, Adriane Medianeira; COLOMÉ, Teodoro Aires. Assistência Judiciária Gratuita: um Olhar a Partir do
Beneficiário como Parte Vencida. Disponível
<http://editoramagister.com/doutrina_24421822_ASSISTENCIA_JUDICIARIA_GRATUITA_UM_OLHAR_A_PART
IR_DO_BENEFICIARIO_COMO_PARTE_VENCIDA.aspx> Acesso em 20.01.16.
48
AgRg no REsp 1280718/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/12/2015,
DJe 10/12/2015.
49
AgRg nos EDcl no AREsp 741.380/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em
01/12/2015, DJe 07/12/2015;
AgRg no AREsp 767.392/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em
24/11/2015, DJe 09/12/2015;
50
RCD no AREsp 699.595/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2015,
DJe 18/12/2015;
AgRg no REsp 1538556/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe
18/11/2015;
AgRg nos EDcl no REsp 1411314/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015,
DJe 19/11/2015;
AgRg no REsp 1531609/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2015,
DJe 27/11/2015.
51
AgRg no AREsp 707.227/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015,
DJe 29/10/2015.
52
AgRg no AREsp 703.079/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe
18/11/2015.
53
AgRg no AREsp 737.263/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2015,
DJe 15/10/2015.
24
ser concedido retroativamente, exigindo o pagamento do preparo, sob pena de não conhecimento do
recurso, ainda que ele esteja justamente discutindo uma decisão que não concedeu o benefício54. A
posição mais conforme com o amplo acesso à justiça seria a admissão do pedido nas razões ou na
petição de interposição do recurso, se não houver prejuízo ao processo, sendo incoerente a exigência
do recolhimento do preparo ou das custas para depois deliberar acerca da necessidade ou não desse
pagamento55.
Ao menos não havia a exigência de renovação do pedido de assistência a cada ato judicial, pois a
concessão é legítima e valida para todos os atos do processo e em qualquer instância56.
Em relação às pessoas jurídicas, não se aplica a exigência da mera alegação de necessidade, ainda que
se trate de uma entidade sem finalidade lucrativa ou de caráter beneficente, exigindo a jurisprudência
a comprovação da situação57, existindo decisões do Superior Tribunal de Justiça que sequer admitem
a presunção de necessidade com a declaração da falência da pessoa jurídica58.
Lorenzo M. Bujosa Vadell e Nicolás Rodríguez Gárcia ressaltam que as pessoas jurídicas também são
detentoras de direitos fundamentais, tendo, portanto, legítimo interesse na tutela jurídica efetiva,
conforme se depreende do seguinte trecho:
“Además, y a pesar de que en el ordenamiento español no existe una norma que establezca
que los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales em
tanto y en cuanto por su naturaleza sean aplicables a las mismas, sin embargo el amplio
desarrollo hermenéutico del Tribunal Constitucional permite la confirmación de que, en
cuanto sea posible, también las personas jurídicas pueden ser titulares del derecho a la
tutela judicial efectiva”59.
Havia uma discussão na doutrina e na jurisprudência brasileira sobre a possibilidade de concessão de
assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas, contudo, a questão, com o passar do tempo,
pacificou-se, gerando a edição da súmula 481 do Superior Tribunal de Justiça:
ADVOGADOS DATIVOS E MEMBROS DA DEFENSORIA PAGAMENTO DOS

HONORÁRIOS
Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que
demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.
(Súmula 481, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)
Nesse momento é ponderável cogitar que o uso de argumentos obstativos para a concessão do benefício
54
AgRg no AREsp 675.636/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em
24/11/2015, DJe 27/11/2015.
55
AgRg nos EREsp 1222355/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2015, DJe
25/11/2015.
56
AgRg no AREsp 614.892/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em
24/11/2015, DJe 27/11/2015.
57
MS 27857 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2015,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015.
AgRg no REsp 1232616/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe
12/11/2015)
58
AgRg no AREsp 763.323/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em
03/11/2015, DJe 09/11/2015.
59
BUJOSA VADELL, Lorenzo M.; RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás. Algunos apuntes sobre el derecho a la tutela judicial
efectiva en la jurisprudencia constitucional. La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía,
n. 2, p. 1828-1840, 1999.
25
a quem realmente possui direito à assistência judiciária gratuita por meras questões de forma,
desconsiderando o caráter finalístico inerente à norma, é comparável à negação do acesso à Justiça e,
por conseguinte, ilegítimo.
Ao menos, o Novo Código de Processo Civil brasileiro, que entrou em vigor em 2016, esclareceu
alguns pontos que estavam meio nebulosos na norma de regência até então vigente, tendo como
primeiro aspecto diferenciador a previsão da gratuidade da justiça em disposições dentro do próprio
diploma processual.
Destacam-se alguns esclarecimentos importantes do novo diploma, como, por exemplo: a) as hipóteses
em que cabe agravo de instrumento e apelação da decisão que conceder ou negar o benefício; b) a
possibilidade de concessão parcial do benefício; c) a não isenção das multas processuais; d) a
possibilidade de solicitação na própria petição inicial ou na oferta do recurso; e) a impugnação na
contestação ou nas contrarrazões do recurso; dentre tantos outros, sendo oportuna a transcrição do
trecho do Novo Código que rege a matéria:
“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de
recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem
direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
§ 1o A gratuidade da justiça compreende:
I - as taxas ou as custas judiciais;
II - os selos postais;
III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em
outros meios;
IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador
salário integral, como se em serviço estivesse;
V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames
considerados essenciais;
VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor
nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua
estrangeira;
VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração
da execução;
VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação
e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do
contraditório;
IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de
registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão
judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas
despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.
§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob
condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco)
anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar
que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de
gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 4o A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as
multas processuais que lhe sejam impostas.
§ 5o A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais,
26
ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de
adiantar no curso do procedimento.
§ 6o Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas
processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.
§ 7o Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3o a 5o, ao custeio dos emolumentos previstos no
§ 1o, inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou
distrital respectiva.
§ 8o Na hipótese do § 1o, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento
atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após
praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou
registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento
de que trata o § 6o deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze)
dias, manifestar-se sobre esse requerimento.
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na
contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser
formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que
evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes
de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos
pressupostos.
§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por
pessoa natural.
§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de
gratuidade da justiça.
§ 5o Na hipótese do § 4o, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários
de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo,
salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.
§ 6o O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a
sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.
§ 7o Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará
dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso,
apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.
Art. 100. Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação,
na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou
formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15
(quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso.
Parágrafo único. Revogado o benefício, a parte arcará com as despesas processuais que
tiver deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé, até o décuplo de seu valor a título
de multa, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá
ser inscrita em dívida ativa.
Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua
revogação caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na
sentença, contra a qual caberá apelação.
§ 1o O recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre
a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso.
§ 2o Confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado
27
determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco)
dias, sob pena de não conhecimento do recurso.
Art. 102. Sobrevindo o trânsito em julgado de decisão que revoga a gratuidade, a parte
deverá efetuar o recolhimento de todas as despesas de cujo adiantamento foi dispensada,
inclusive as relativas ao recurso interposto, se houver, no prazo fixado pelo juiz, sem
prejuízo de aplicação das sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Não efetuado o recolhimento, o processo será extinto sem resolução de
mérito, tratando-se do autor, e, nos demais casos, não poderá ser deferida a realização de
nenhum ato ou diligência requerida pela parte enquanto não efetuado o depósito”.
Com a vigência do Novo Código de Processo Civil muitas das dificuldades enfrentadas na solicitação
e na concessão da assistência judiciária foram sanadas, excluindo as antigas brechas legais que os
juízes utilizavam para se esquivar de analisar o mérito do pedido de assistência judiciária gratuita, o
que já demonstra certa evolução do sistema brasileiro em relação a este tópico.
O inciso III, do artigo 1.072, do Novo Código de Processo Civil, especifica que os artigos.
2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 11, 12 e 17 da Lei no 1.060/50 foram revogados.
Assim, ainda se encontram em vigor as seguintes disposições:
Art. 1º. Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam
receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão
assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei. (Redação dada pela
Lei nº 7.510, de 1986)
Art. 5º. O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de
plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas.
§ 1º. Deferido o pedido, o juiz determinará que o serviço de assistência judiciária,
organizado e mantido pelo Estado, onde houver, indique, no prazo de dois dias úteis o
advogado que patrocinará a causa do necessitado.
§ 2º. Se no Estado não houver serviço de assistência judiciária, por ele mantido, caberá a
indicação à Ordem dos Advogados, por suas Seções Estaduais, ou Subseções Municipais.
§ 3º. Nos municípios em que não existirem subseções da Ordem dos Advogados do Brasil.
o próprio juiz fará a nomeação do advogado que patrocinará a causa do necessitado.
§ 4º. Será preferido para a defesa da causa o advogado que o interessado indicar e que
declare aceitar o encargo.
§ 5° Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o
Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos
os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os
prazos. (Incluído pela Lei nº 7.871, de 1989)
Art. 8º. Ocorrendo as circunstâncias mencionadas no artigo anterior, poderá o juiz, ex-
offício, decretar a revogação dos benefícios, ouvida a parte interessada dentro de quarenta
e oito horas improrrogáveis.
Art. 9º. Os benefícios da assistência judiciária compreendem todos os atos do processo
até decisão final do litígio, em todas as instâncias.
Art. 10. São individuais e concedidos em cada caso ocorrente os benefícios de assistência
judiciária, que se não transmitem ao cessionário de direito e se extinguem pela morte do
beneficiário, podendo, entretanto, ser concedidos aos herdeiros que continuarem a
demanda e que necessitarem de tais favores, na forma estabelecida nesta Lei.
Art. 13. Se o assistido puder atender, em parte, as despesas do processo, o Juiz mandará
pagar as custas que serão rateadas entre os que tiverem direito ao seu recebimento.
Art. 14. Os profissionais liberais designados para o desempenho do encargo de defensor
28
ou de perito, conforme o caso, salvo justo motivo previsto em lei ou, na sua omissão, a
critério da autoridade judiciária competente, são obrigados ao respectivo cumprimento,
sob pena de multa de Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros),
sujeita ao reajustamento estabelecido na Lei nº 6.205, de 29 de abril de 1975, sem prejuízo
de sanção disciplinar cabível. (Redação dada pela Lei nº 6.465, de 1977)
§ 1º Na falta de indicação pela assistência ou pela própria parte, o juiz solicitará a do órgão
de classe respectivo. (Incluído pela Lei nº 6.465, de 1977)
§ 2º A multa prevista neste artigo reverterá em benefício do profissional que assumir o
encargo na causa. (Renumerado do Parágrafo Único, com nova redação, pela Lei nº
6.465, de 1977)
Art. 15. São motivos para a recusa do mandato pelo advogado designado ou nomeado:
§ 1º - estar impedido de exercer a advocacia.
§ 2º - ser procurador constituído pela parte contrária ou ter com ela relações profissionais
de interesse atual;
§ 3º - ter necessidade de se ausentar da sede do juízo para atender a outro mandato
anteriormente outorgado ou para defender interesses próprios inadiáveis;
§ 4º - já haver manifestado por escrito sua opinião contrária ao direito que o necessitado
pretende pleitear;
§ 5º - haver dada à parte contrária parecer escrito sobre a contenda.
Parágrafo único. A recusa será solicitada ao juiz, que, de plano a concederá, temporária
ou definitivamente, ou a denegará.
Art. 16. Se o advogado, ao comparecer em juízo, não exibir o instrumento do mandato
outorgado pelo assistido, o juiz determinará que se exarem na ata da audiência os termos
da referida outorga.
Parágrafo único. O instrumento de mandato não será exigido, quando a parte for
representada em juízo por advogado integrante de entidade de direito público incumbido
na forma da lei, de prestação de assistência judiciária gratuita, ressalvados: (Incluído
pela Lei nº 6.248, de 1975)
a) os atos previstos no art. 38 do Código de Processo Civil; (Incluída pela Lei nº
6.248, de 1975)
b) o requerimento de abertura de inquérito por crime de ação privada, a proposição de
ação penal privada ou o oferecimento de representação por crime de ação pública
condicionada. (Incluída pela Lei nº 6.248, de 1975)
Art. 18. Os acadêmicos de direito, a partir da 4ª série, poderão ser indicados pela
assistência judiciária, ou nomeados pelo juiz para auxiliar o patrocínio das causas dos
necessitados, ficando sujeitos às mesmas obrigações impostas por esta Lei aos advogados.
Na Espanha vigora a Lei nº 1/199660, alterada pelo Real Decreto-Lei 3/201361, que trata da assistência
jurídica gratuita, apresentando aproximações e distanciamentos com a norma vigente no Brasil.
Em seu artigo 1º deixa claro o legislador espanhol que a norma objetiva regulamentar o artigo 119 da
Constituição espanhola, especificando no artigo 1º quais são os possíveis beneficiários, englobando
as pessoas físicas de maneira ampla no artigo 2º (cidadãos nacionais, cidadãos da União Europeia e
estrangeiros que residam no país, trabalhadores e beneficiários da seguridade social na jurisdição
social etc) e as pessoas jurídicas de maneira mais restrita (entidades de caráter público ou de utilidade
pública, dentre outras hipóteses).
60
Disponível em <https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1996-750> Acesso em 05.02.2016.
61
Disponível em <https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-2029> Acesso em 05.02.2016.
29
O Legislativo optou por um critério econômico62 para conceder o beneficio às pessoas físicas, segundo
variações do “indicador público de renta de efectos múltiples”, conforme situação da unidade familiar,
da mesma forma na hipótese de pessoas jurídicas, “cuando careciendo de patrimonio suficiente el
resultado contable de la entidad en cómputo anual fuese inferior a la cantidad equivalente al triple del
indicador público de renta de efectos múltiples” (artigo 3º).
No caso das pessoas físicas, a Comissão de Assistência Jurídica Gratuita poderá negar o pedido por
meio de sinais externos de capacidade econômica, demonstrando ser inviável a concessão do benefício
ou, ainda, concedê-lo ao se constatar que há circunstâncias peculiares previstas em lei que permitem
a concessão para alguns atos ou em proporção diferenciada, desde que a renda e os ganhos “no excedan
del quíntuplo del indicador público de renta de efectos múltiples” (artigos 4º e 5º).63
Diferentemente do formato da análise e da concessão da assistência judiciária gratuita que é
apresentada e concedida perante o Poder Judiciário no Brasil, a norma espanhola atribui a competência
para decidir à Comissão de Assistência Jurídica Gratuita, especificando que “en cada capital de
provincia, en las ciudades de Ceuta y Melilla y en cada isla en que existan uno o más partidos
judiciales, se constituirá una Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, como órgano responsable, en
su correspondiente ámbito territorial, de efectuar el reconocimiento del derecho regulado en la presente
Ley” (artigo 9º), sendo que o pedido é direcionado originariamente ao “Colegio de Abogados”64.
O Poder Judiciário somente irá se manifestar em decorrência de impugnação da resolução da
Comissão, seja concedendo, seja rejeitando o pedido do benefício, podendo o órgão judicial julgador
atribuir sanções pecuniárias, se formulado em caráter temerário ou com abuso de direito, conforme se
depreende do texto da lei. Essa postura poderia ser adotada como praxe na revogação do benefício ou
na identificação pelo juiz brasileiro de pedido despropositado, circunstância que caso reiterada traria
um efeito educacional, evitando a formulação de pedidos de assistência sem substrato jurídico.
O outro problema que, por conseguinte, necessitamos abordar refere-se à distorção da concessão do
benefício a quem não detém o direito, por não se constituir em um “necessitado”.
Rodríguez Saiach e Knavs asseveram que “la concesión ilimitada de beneficios importa establecer en
62
“En España tienen derecho al benefcio de justicia gratuita los ciudadanos españoles y extranjeros residentes en españa,
los nacionales de estados miembros de la ue, las asociaciones de utilidad pública y las fundaciones. Para obtener el
derecho de justicia gratuita es necesario cumplir una serie de requisitos económicos. en el caso de las personas físicas
es necesario, entre otros requisitos, que los recursos e ingresos de la unidad familiar no superen el doble del IPReM
(Indicador Público de Renta de efectos Múltiples).”(AGUILAR GONZÁLEZ, José María. La Justicia gratuita en
España: Aproximación a un análisis cuantitativo. FORO. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva Época, v. 16,
n. 1, p. 25-48, 2013).
63
“No obstante, si los solicitantes superan estas cuantías, y hasta un límite del cuádruplo del IPReM, es posible que reciban
excepcionalmente el beneficio de justicia gratuita si así lo estima oportuno una comisión de Justicia gratuita. Una vez
reconocido el derecho a la asistencia gratuita, el beneficiario recibe sin coste alguno para él una serie de prestaciones
entre las que se incluyen los servicios profesionales de abogados, procuradores, peritos y resto de personal técnico que
participa en el proceso.” (GONZÁLEZ, José María Aguilar. La Justicia gratuita en España: Aproximación a un análisis
cuantitativo.FORO. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva Época, v. 16, n. 1, p. 25-48, 2013).
64
“Respecto de los límites económicos para el reconocimiento de este derecho, mientras que la Ley 1/1996 fija el límite
en el doble del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), el art. 49.2 de la Ley 16/2005 establece que
dichos límites económicos no impedirán que el solicitante que los supere pueda obtener el beneficio si prueba que no
puede hacer frente a los gastos procesales debido a las diferencias en el 54 coste de la vida entre el Estado miembro de
su residencia o domicilio y España.
De conformidad con el artículo 48 de la Ley 16/2005, los Colegios de abogados serán las autoridades expedidoras y
receptoras de las solicitudes de justicia gratuita que son remitidas y recibidas en España. El ámbito geográfico de cada
Colegio de abogados es normalmente una provincia, a excepción de algunas provincias en que, debido al gran número
de casos, hay varios colegios. Y los recursos financieros de los que dispondrá cada Colegio de abogados en relación con
la concesión de la justicia gratuita se obtendrán a través de la designación de defensores públicos”.(DURÁN AYAGO,
Antonia. El derecho a la asistencia jurídica gratuita en los litigios transfronterizos. Revista electrónica de estudios
internacionales (REEI), n. 22, p. 7, 2011).
30
la sociedad una forma constante de irresponsabilidad”, na medida em que se eventualmente a parte
agraciada vier a sucumbir não arcará com os gastos da demanda, incentivando a proliferação de ações
temerárias e descabidas, sendo essencial adotar o instituto no “justo medio”65.
A concessão indiscriminada do benefício da assistência judiciária gratuita é agravada pela imensa
massa de processos que estão em trâmite no Poder Judiciário, pois a conjuntura atual facilita que as
pessoas que efetivamente não necessitam do benefício sejam ilegitimamente agraciadas.66
Observa-se no sistema vigente o flagrante incentivo ao ingresso de ações judiciais, muitas vezes
protelatórias e de má-fé, devido à liberação do pagamento das custas necessárias para o ajuizamento,
contudo, o maior estímulo é a impossibilidade de se cobrar os ônus sucumbenciais que englobam os
honorários do advogado da parte adversa se o autor não lograr êxito, bem como a dificuldade de obter,
por meio de impugnação, a cassação do benefício67.
Com a concessão irrestrita do benefício, os gastos públicos aumentam drasticamente, sem mencionar
o prejuízo à eficiência da prestação jurisdicional, afastando-se ainda mais o Poder Judiciário dos
anseios sociais, ao mesmo tempo em que premia o litigante de má-fé 68 e enseja o aumento dos tributos
para propiciar a disponibilização do serviço69.
Rodríguez Saiach e Knavs ressaltam esse equívoco perpetrado pela concessão sem maiores cuidados
do benefício da assistência judiciária gratuita:
“Sin embargo, en la práctica, el beneficio se encuentra desvirtuado porque muchos
solventes no quieren arriesgar su fortuna personal en un juicio que puede resultar aleatorio.
Si a ello se suma una indiscriminada concesión de beneficios, sin mayores pruebas, resulta
que personas con reconocida solvencian tienen a sua favor el beneficio de pobreza. En
algunas oportunidades ni siqueira se solicita el informe negativo de los Registros de la
propiedad Inmueble de los lugares donde em que lo peticiona es vecino o va a iniciar el
juicio”70.
Diante disso, maior rigor na concessão do benefício é a exigência que se impõe, entretanto isso não
significa arbitrariedade, na medida em que é necessária uma adequada fundamentação e apreciação
equitativa do caso concreto.
5. A TUTELA EFETIVA, O ACESSO À JUSTIÇA E A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

A tutela efetiva e o acesso à Justiça são princípios que se entrelaçam e dependem de um sistema de
assistência judiciária gratuita adequado, a fim de propiciar que os mais fragilizados por dificuldades
65
RODRÍGUEZ SAIACH, Luis A.; KNAVS, Veronica. Beneficio de litigar sin gastos. 2ª ed. Buenos Aires : La Ley,
2007.p. 10-11.
66
DONASSOLO, Thiago. Acesso e Decesso à justiça mediante concessão de assistência judiciária gratuita no Brasil.
Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Thiago%20Donassolo%20%20vers%C3%A3o%20final.pdf>
Acesso em 20.01.16.
67
Acesso em 20.01.16.
68
Acesso em 20.01.16.
69
“el que la justicia sea gratuita no supone que no tenga costes, sino que éstos deben ser sufragados por otro agente diferente
al que recibe los servicios, en este caso la administración Pública, que fnancia sus recursos a través, principalmente, de
los impuestos” (AGUILAR GONZÁLEZ, José María. La Justicia gratuita en España: Aproximación a un análisis
cuantitativo. FORO. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva Época, v. 16, n. 1, p. 25-48, 2013).
70
RODRÍGUEZ SAIACH, Luis A.; KNAVS, Veronica. Beneficio de litigar sin gastos. 2ª ed. Buenos Aires : La Ley,
2007.p. 09.
31
sócio-econômicas não tenham obstado um dos poucos mecanismos que possuem a sua disposição para
alcançar direitos sociais negados pelas entidades públicas ou mesmo recompor seu patrimônio material
ou moral, em decorrência de ofensa de particulares e/ou autoridades a seus direitos subjetivos.
A construção do conteúdo do artigo 24 da Constituição espanhola é visionária em relação a outros
ordenamentos jurídicos, pois associa a prestação jurisdicional com uma tutela efetiva que pressupõe
um adequado exercício da atividade jurisdicional.
Ángela Figueruelo Burrieza, ao apreciar o anteprojeto da Constituição espanhola, identifica que na
redação original do artigo 24, 1, estava consignado que: “Toda pessoa tem direito ao acesso efetivo
aos tribunais para a tutela de seus direitos e interesses legítimos, mas em hipótese alguma pode se
produzir situação de ausência de defesa”, contudo, como houve alteração da redação, passou a
especificar que: “todas as pessoas tem direito de obter a tutela efetiva dos juízes e tribunais em
exercício de seus direitos e interesses legítimos, mas em nenhuma hipótese pode ser produzida ausência
de defesa”71.
Independentemente dos motivos que suscitaram a alteração da redação, é possível inferir do sistema
que a tutela efetiva passou a ser reconhecida como um direito assegurado pelo texto constitucional
espanhol, que não se restringe ao mero acesso à Justiça, diante do termo “tutela efetiva” que intuiu
uma real prestação jurisdicional, ou melhor, uma devida atividade por parte do Judiciário em prol da
pacificação social, sendo certo que a assistência judiciária gratuita, nesse contexto, transforma-se num
instrumento para se alcançar o mais amplo acesso em direção à mencionada tutela efetiva72.
O artigo 119 do texto constitucional espanhol encontra fundamento no artigo 24 do mesmo diploma,
que exige a tutela judicial efetiva, consagrando-a como direito fundamental, sendo impraticável que
um fator meramente econômico obstasse o acesso ao Poder Judiciário e a consequente tutela que figura
como princípio do ordenamento jurídico espanhol73.
A legítima concessão da assistência judiciária gratuita transmuda-se num elemento essencial no sistema
jurídico espanhol, o que vem ensejando as recentes alterações na lei de regência do benefício, a fim
de facilitar para certos segmentos da sociedade a oportunidade para a pacificação dos conflitos de
interesses. Sem a intervenção judicial, ainda que tenham um direito consagrado nas normas legais ou
constitucionais, se não forem garantidos os direitos, as relações sociais se transformariam em singela
norma sem eficácia social, por conseguinte, disposição com o substrato normativo enfraquecido, com
maiores prejuízos às minorias, num contexto em que os preconceitos e as discriminações atingem com
maior potencial ofensivo os mais necessitados, sob o aspecto econômico.
A interpretação concedida ao artigo 2º da Lei nº 1/96, que restringia o acesso à assistência judiciária
gratuita apenas aos estrangeiros residentes legalmente na Espanha, foi rechaçada na STC 95/2003,
71
“En el anteproyecto de Constitución («B.O.C.» de 5 de enero de 1978), en el artículo 24, 1, se decía: «Toda persona
tiene derecho al acceso efectivo a los tribunales para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún
caso pueda producirse indefensión.» La redacción de este precepto fue modificada por la Comisión Constitucional del
Senado («B.O.C.» de 6 de octubre de 1978), dando lugar a la redacción definitiva: «Todas las personas tienen derecho
a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en
ningún caso pueda producirse indefensión.»”(BURRIEZA, Ángela Figueruelo. En torno al concepto de tutela efectiva
de los jueces y tribunales(Art. 24.1 de la CE). Revista de estudios políticos, n. 33, p. 207-220, 1983).
72
“Derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la asistencia jurídica gratuita van, pues, de la mano, y es imposible
contemplar a uno separado del otro, sin perjuicio de que el último tenga carácter instrumental respecto del primero.
Forman una especie de simbiosis de cuyo buen funcionamiento se beneficia la sociedad en su conjunto (DURÁN
AYAGO, Antonia . El derecho a la asistencia jurídica gratuita en los litigios transfronterizos. Revista electrónica de
estudios internacionales (REEI), n. 22, p. 7, 2011).
73
MARTÍN CONTRERAS, Luis. El derecho a la asistencia jurídica gratuita. Barcelona: Bosch, 2009. p. 38.
32
que o elasteceu a qualquer estrangeiro74, demonstrando a interpretação ampla dos direitos e garantias
constitucionais proveniente do Tribunal espanhol.
Esse entendimento foi reforçado com a decisão 236/2007, que afastou a redação do artigo 22 da Lei
Orgânica do estrangeiro, que adotava a posição de admitir assistência judiciária gratuita apenas nos
processos administrativos ou judiciais que envolvessem uma negativa de ingresso no território
espanhol, a expulsão, a devolução ou, ainda, o asilo75.
No Tribunal Supremo, recentes decisões abordam a questão da concessão da assistência judiciária
gratuita, sendo oportuna a transcrição de três manifestações, a título de exemplo.
No primeiro julgado, uma empresa (pessoa jurídica) solicitou o deferimento dos benefícios da
assistência judiciária gratuita, mas, em momento algum, comprovou o seu estado de necessidade ou
de parcos recursos, restringindo-se a indicar que a situação estava comprovada em outro processo,
diverso do que teve seu pedido improvido, motivo pelo qual teve sua pretensão denegada76, como
74
“Este derecho está regulado en el art. 22 LOEx, y debe ponerse en relación con los arts. 119 y 24 CE y con la Ley 1/1996,
9 de 10 de enero, reguladora de la Asistencia jurídica gratuita , modificada por la Ley 16/2005, de 18 de julio, para
regular las especialidades de los litigios transfronterizos 10 11 civiles y mercantiles en la Unión Europea (en adelante,
LAJG) . En su redacción primigenia la LAJG, y en lo que respecta a la determinación de su ámbito de aplicación
personal, se hacían algunas diferenciaciones, en atención a si la persona extranjera que reclamaba asistencia jurídica
gratuita se hallaba o no en situación regular en España. De esta manera, en el orden civil, el art. 2.a) atribuía este derecho,
en los términos y con el alcance previstos en la propia Ley y en los Tratados y Convenios internacionales en los que
España sea parte, a los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea y los
extranjeros que residan legalmente en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Este precepto
motivó la presentación de un recurso de inconstitucionalidad por el Defensor del Pueblo que resolvió la STC 95/2003,
de 22 de mayo, que declaró inconstitucional la exigencia de legalidad de la residencia de los extranjeros en España del
art. 2 a) LAJG para poder disfrutar de este derecho, añadiendo que por residencia en nuestro país habrá de entenderse
la referida a la situación puramente fáctica de los que se hallan en territorio español, sin que quepa atribuir a esta
expresión un significado técnicamente acuñado de residencia autorizada administrativamente al que se refería el art.
13.1 b) LOEx 1985, vigente al tiempo de la impugnación, y al que hoy alude el art. 12 30 bis LOEx” (DURÁN AYAGO,
Antonia. El derecho a la asistencia jurídica gratuita en los litigios transfronterizos. Revista electrónica de estudios
internacionales (REEI), n. 22, p. 7, 2011).
75
“Pese a la claridad de los pronunciamientos de esta sentencia, el apartado primero del art. 22 LOEx seguía estableciendo
que los extranjeros que se hallaren en España y carecieran de recursos económicos suficientes, según los criterios
regulados en la LAJG, tendrían derecho a la asistencia jurídica gratuita únicamente en los procedimientos administrativos
o judiciales que pudieran llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en
todos los procedimientos en materia de asilo, mientras que sólo los extranjeros residentes tendrían derecho a la asistencia
jurídica gratuita en todos aquellos procesos en que 13 fueran parte, con independencia de cuál fuera la jurisdicción en
la que se siguieran . Era evidente que la regulación del derecho a la asistencia jurídica gratuita era mucho 14 más
restrictiva en la LOEx que en la LAJG . Si tenemos en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva corresponde a
todos los extranjeros, sin tener en cuenta cuál sea su situación administrativa en nuestro país, y que el derecho a la
asistencia jurídica gratuita es el reverso de este derecho, tal y como ha establecido el Tribunal 15 Constitucional en
diversas resoluciones , era más que probable la inconstitucionalidad de este precepto, por ser claramente restrictivo en
cuanto a lo establecido constitucionalmente. Así lo declaró el Tribunal Constitucional, en su sentencia 236/2007, de 7
de noviembre, trasladando lo dicho respecto al art. 2 LAJG en su STC 95/2003, de 22 de mayo, a lo dispuesto en el art.
22.2 LOEx. Y ha sido la Ley Orgánica 2/2009, de reforma de la LOEx, la que ha proporcionado nueva redacción al
precepto acorde a lo constitucionalmente establecido”(DURÁN AYAGO, Antonia Durán. El derecho a la asistencia
jurídica gratuita en los litigios transfronterizos. Revista electrónica de estudios internacionales (REEI), n. 22, p. 7, 2011).
76
“Roj: ATS 6470/2015 - ECLI:ES:TS:2015:6470A Id Cendoj: 28079140012015201508 Órgano: Tribunal Supremo. Sala
de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 103/2014 Nº de Resolución: Procedimiento: Queja Ponente: ROSA
MARIA VIROLES PIÑOL Tipo de Resolución: Auto AUTO En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol HECHOS PRIMERO.- Por sentencia de la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 24 de abril de 2014 , se estimó el recurso de
suplicación interpuesto por el trabajador demandante en proceso de despido, revocando las resoluciones impugnadas y
acordando la continuación de las actuaciones en el procedimiento iniciado. SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, por
escrito de 18/06/2014 la empresa demandada (28 F AZAR, SL) preparó recurso de casación para la unificación de
doctrina sin realizar el depósito correspondiente, a pesar de indicar en el primer otrosí del escrito de preparación que
adjuntaba el justificante de ingreso del depósito de 600 # para recurrir, en cumplimiento de lo dispuesto en los arts.
33
também aconteceria no Brasil, em virtude do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça
acima comentado.
Ainda que as pessoas jurídicas tenham direito à gratuidade da assistência, os critérios para a sua
concessão devem ser mais rígidos do que os especificados para a pessoa física, visto que a mera criação
da entidade pressupõe recursos financeiros para a sua manutenção e regular desenvolvimento de suas
atividades econômicas ou sociais.
Em mais duas oportunidades, o Tribunal Supremo, analisando as circunstâncias dos autos, em especial
a lei que regulamenta a assistência judiciária gratuita, deu provimento ao pedido da parte, cassando a
decisão anterior do órgão administrativo, com competência para conceder o benefício.
Na primeira decisão, referente ao ATS 7122/2015, foi reconhecida a “indefensión”, diante da
necessidade de “(c)uando la competencia para el conocimiento de los recursos a los que se refiere el
apartado anterior corresponda a un órgano jurisdiccional cuya sede se encuentre en distinta localidad,
el Secretario judicial, una vez recibido el expediente judicial, requerirá a los respectivos Colegios la
designación de abogado y procurador de oficio ejercientes en dicha sede jurisdiccional”, o que não
foi observado no caso concreto.
Devido à inobservância da norma de regência, restou reconhecida a “indefensión” na decisão, com a
229.1.b ) y 2 LRJS . TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 19/09/2014 la recurrente fue requerida para que en el
plazo de 5 días constituyera el depósito para recurrir, advirtiéndole de que de no efectuarse la subsanación en tiempo y
forma se dictaría auto poniendo fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución conforme al art. 230.6 LRJS .
CUARTO.- En contestación a dicho requerimiento la empresa recurrente presentó un escrito el 28/10/2014 alegando
que no disponía de recursos suficientes para hacer frente al pago del depósito para recurrir, indicando que así se reflejaba
en un Decreto de 11/11/2013 dictado por el juzgado de lo social nº 3 de Huelva en procedimiento de ejecución y en
cuyo antecedente 3º se recoge «No se han encontrado bienes susceptibles de traba y se ha dado la preceptiva audiencia
al FOGASA», y que decía adjuntar al mencionado escrito como documento 1. QUINTO.- Finalmente, por auto de 23
de octubre de 2014 la Sala de lo Social del TSJ Andalucía (Sevilla) puso fin al trámite del recurso al no haber sido
subsanada la falta de depósito dentro del término conferido al efecto. SEXTO.- Contra el citado auto se ha interpuesto
por el Letrado D. José Minero Macías en nombre y representación de la empresa 28 F AZAR, SL, recurso de queja.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS ÚNICO.- La recurrente en queja insiste en que «no dispone de recursos
suficientes para hacer frente al pago del depósito para recurrir en casación para la unificación de doctrina», lo
que considera «suficientemente acreditado» con el mencionado Decreto de 11/11/2013 dictado por el juzgado de
lo social nº 3 de Huelva, en procedimiento de ejecución de títulos judiciales donde la empresa recurrente era parte
ejecutada. Pero dicho Decreto - que ahora sí ha sido efectivamente aportado por la parte como documento 1 - tan
solo indica que a fecha de 11 de noviembre de 2013 la recurrente no tenía en ese momento bienes susceptibles de
traba a efectos de despachar la ejecución solicitada, siendo declarada por ello en situación de insolvencia
provisional. 1 La recurrente no acredita, sin embargo, que esa sea su situación actual pues no aporta prueba de
ningún tipo que lo demuestre. Por otra parte, de ser esa la situación real de la empresa podía haber solicitado el
beneficio de justicia gratuita acreditando la falta de ingresos suficientes conforme al art. 2.a) de la Ley 1/1996,
de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita, que comprende, entre otros derechos, conforme al art. 6.3 y 5 de
dicha ley , tanto la representación y defensa gratuitas por abogado de oficio como la exención del pago de depósitos
para la interposición de recursos. Pero en lugar de abogado de oficio, acude la recurrente representada por su
propio letrado, lo que constituye un sólido indicio de que cuenta con recursos al menos para pagar la minuta de
un abogado. Por eso la alegación de indefensión y de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su
vertiente de acceso al recurso no puede ser estimada. Por lo demás, la exigencia de depósito no es puramente
económica sino que obedece a la finalidad de evitar recursos dilatorios ( ATS 18/02/2003 , rec. súplica 4127/2012)
y de «disuadir a los litigantes de la formulación de recursos manifiestamente infundados» ( ATS 22/07/2000, rec.
queja 2451/2000 ), garantizando la seriedad de propósito del recurrente. La empresa recurrente no ha cumplido
el requisito de constitución de depósito exigido por el art. 229.1.b) LRJS y tampoco tiene reconocido - porque ni
siquiera lo ha solicitado - el beneficio de justicia gratuita que le habría eximido de hacerlo de acuerdo con el art.
229.4 LRJS y el citado art. 6.5 Ley 1/1996 , por lo que el auto impugnado en queja debe ser confirmado de acuerdo
con el art. 222.2 LRJS . Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de queja presentado por el D. José Minero Macías, en nombre y
representación de la empresa 28 F AZAR, SL, contra el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sevilla), de 23 de octubre de 2014 . Contra este auto no cabe recurso. Así lo acordamos, mandamos y
firmamos”(Disponível em
<http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7459658&links=asist
encia%20y%20judicial%20y%20gratuita&optimize=20150904&publicinterface=true>. Acesso em 14.02.2016)
34
reforma integral para a designação de ofício de advogado e procurador com o regular trâmite do recurso
de cassação77.
Na hipótese acima narrada percebe-se que houve um erro procedimental que prejudicou a defesa dos
interesses do recorrente.
David Ortega Gutiérrez, em doutrina atualizada por Ángeles González Escudero, constante do site do
Congresso espanhol, ao tratar da tutela judicial do artigo 24 da Constituição espanhola, atribui seu
significado à necessidade de obediência ao devido processo legal, indicando as diversas acepções que
o termo foi interpretado pelo Tribunal Constitucional, dentre elas a impossibilidade do custo do
processo inviabilizar o acesso à Justiça e a exigência de uma decisão que propicie pacificação social78.
77
de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1500/2015 Nº de Resolución: Procedimiento: Casación Ponente:
IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Auto AUTO En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre
de dos mil quince. I. HECHOS 1. Por Decreto de 3 de junio de 2015 se acordó declarar desierto el recurso de casación
interpuesto por la representación procesal de Antonio contra la sentencia dictada el 29 de febrero de 2015 por la
Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª, en el rollo de apelación 612/2014 . 2. A través de su representante procesal
ante el tribunal de apelación, la parte recurrente ha formulado recurso de revisión contra el referido decreto. Alega que
es beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita y no resulta procedente declarar la deserción del recurso sin
haber oficiado al Colegio de Procuradores y de Abogados de Madrid para la designación de los profesionales que debían
representarle y defenderle ante esta Sala. 3 . Del recurso se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, parte recurrida, que se
muestra conforme con lo solicitado por el recurrente en revisión. 4. La parte recurrente en revisión no constituyó el
depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ al tener reconocido el derecho de asistencia
justicia gratuita. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo II. RAZONAMIENTOS
JURIDICOS 1. En el caso que nos ocupa, la parte recurrente es titular del beneficio de justicia gratuita, y no se
ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7.3 de la Ley 1/96 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita
. Este precepto establece que «(c)uando la competencia para el conocimiento de los recursos a los que se refiere
el apartado anterior corresponda a un órgano jurisdiccional cuya sede se encuentre en distinta localidad, el
Secretario judicial, una vez recibido el expediente judicial, requerirá a los respectivos Colegios la designación de
abogado y procurador de oficio ejercientes en dicha sede jurisdiccional» . La omisión expuesta es susceptible de
producir indefensión, tal y como ya se ha indicado por esta Sala, entre otros, en Autos de 29 de enero de 2013,
recurso nº 1366/2012 , y 10 de septiembre de 2009, recurso nº 712/2013 . 2. Consecuentemente, procede estimar
el recurso de revisión contra el decreto impugnado, y dejar sin efecto la declaración de desierto, debiendo oficiarse
al Colegio de Procuradores de Madrid y al de Abogados para que designen, respectivamente, procurador de oficio
que represente a la parte recurrente y abogado que le defienda, a fin de poder continuar la tramitación del recurso
de casación interpuesto. III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA 1º Estimar el recurso de revisión
interpuesto por Antonio contra el Decreto de fecha 3 de junio de 2015, en el sentido de dejar sin efecto la
declaración de deserción del recurso de casación interpuesto contra 1 la sentencia dictada el 29 de febrero de
2015 por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª, en el rollo de apelación 612/2014 . 2º Oficiar al Colegio
de Procuradores de Madrid y al de Abogados para que designen, respectivamente, procurador de oficio que
represente al recurrente y abogado que le defienda Contra la presente resolución no cabe recurso alguno. Así lo
acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.(Disponível em
<http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7484305&links=ASI
STENCIA%20Y%20JUDICIAL%20Y%20GRATUITA&optimize=20151002&publicinterface=true> Acesso em
19.01.2015).
78
David Ortega Gutiérrez com atualizações de Ángeles González Escudero em manifestação constante do site do Congresso
espanhol ao comentar o conteúdo do artigo 24 dispõe:
“El derecho a la tutela judicial es el equivalente, en el Derecho anglosajón, a la obligación de respetar el due process of
law, que también aparece contemplado en las Enmiendas VI y XIV de la Constitución de los Estados Unidos de América.
Es el derecho a la tutela judicial efectiva un auténtico derecho fundamental de carácter autónomo y con contenido propio
(STC 89/1985), pero igualmente el Tribunal Constitucional precisa, en relación con su naturaleza, que «no es la de un
derecho de libertad ejercitable sin más, directamente a partir de la Constitución, sino la de un derecho de prestación,
que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración
legal» (STC 99/1985). De forma muy sucinta se podría estructurar, siguiendo a los profesores De Esteban y González-
Trevijano, de la siguiente forma. En primer lugar tenemos el derecho de libre acceso a los Jueces y Tribunales; en este
sentido la STC 223/2001 señala que «desde la STC 37/1995, de 7 de febrero, este Tribunal ha venido reiterando que el
núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial proclamado por el artículo 24.1 CE consiste en el acceso a la
jurisdicción»; con idéntico sentido encontramos también las SSTC 73/2004, 237/2005, 119/2008, 29/2010. Ello implica
tres cuestiones; primera, dirigirse al órgano judicial competente; segunda, la admisión de cualquier tipo de pretensión -
35
O professor Lorenzo M. Bujosa Vadell reforça a interpretação da tutela judicial efetiva, com base na
posição do Tribunal constitucional, como o direito a uma prestação jurisdicional que analise
efetivamente o direito material em discussão, desde que preenchidos os pressupostos processuais de
existência e validade do processo, além das demais condições da ação:
“Pero la jurisprudencia de TC ha formado una extensa doctrina, en la que alejándose de
la teoria concreta de la acción, establece que tal derecho supone <<promover la actividad
jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas>>
(S TC de 8 de junio de 1981), es decir <<el derecho a la tutela judicial efectiva de los
jueces y tribunales compreende el de obtener una resolución fundada en derecho,
resolución que habrá de ser de fondo, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si
concurren todos los requisitos procesales para ello>> (S TC de 29 de marzo de 1982)”79.
Diante disso, constata-se que a decisão supracitada violou o substrato normativo do artigo 24 da
Constituição espanhola, uma vez que impediu a análise do mérito por circunstâncias processuais
descabidas.
Na última decisão localizada nesse estudo, proferida pelo Tribunal Supremo, o mérito da negativa de
concessão da assistência judicial gratuita foi reformado para dar provimento ao recurso da parte, pois,
ainda que o solicitante percebesse remuneração e ingressos superiores à regra geral do teto econômico
para o deferimento do benefício na Espanha, preenchia todos os requisitos previstos na exceção legal,
no sentido de não possuir condições suficientes para custear o processo, devido a inúmeros fatores: a)
a duração prolongada do processo por mais de catorze anos, com diversos custos com advogado e
procurador; b) os demais gastos com as despesas inerentes ao trâmite do processo; c) situação familiar
agravada devido ao fim do matrimônio da parte e ao auxílio aos seus três filhos; d) a não superação
do teto econômico limite para a concessão com base na excepcionalidade legal80.
independiente es evidentemente que prospere o no-; tercera y última, el costo de los procesos no puede ser un obstáculo
(el artículo 119 de la Constitución consagra la justicia gratuita en los términos que establezca la ley, en concreto, la Ley
1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita). En segundo lugar está el derecho a obtener una sentencia que
ponga fin al litigio suscitado en la instancia adecuada (SSTC 144/2003, 290/2006, 24/2010). En tercer término el derecho
al cumplimiento de la sentencia (artículos 117.3 y 118 CE y SSTC 224/2004, 282/2006, 20/2010). Por último, en cuarto
lugar, el derecho a entablar los recursos legales (SSTC 37/1993, 111/2000, 21/2002, 59/2003). En lo que respecta al
procedimiento civil, en relación con el 24 CE, en esta materia de recursos, ver el artículo 469.1.4 y 469.2, sobre el
recurso extraordinario por infracción procesal en el proceso civil de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil.” Disponível em <http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=24&tipo=2> Acesso
em 20.01.2016.
79
BUJOSA VADELL, Lorenzo. La protección jurisdiccional de los intereses de grupo. Barcelona : José María Bosch,
1995. p. 224.
80
Especial Sede: Madrid Sección: 61 Nº de Recurso: 1/2014 Nº de Resolución: Procedimiento: ART. 61 LOPJ Ponente:
ANA MARIA FERRER GARCIA Tipo de Resolución: Auto AUTO En la Villa de Madrid, a cinco de Enero de dos mil
quince. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por D. Saturnino se presentó escrito en fecha 29 de enero de
2014 en el que interponía demanda por error judicial contra el auto de la Sala Primera de este Tribunal de fecha 22 de
octubre de 2013, por inadmisión del recurso de casación núm. 144/2013 . Por resolución de fecha 10 de febrero de 2014
de la Sala Especial - art. 61 LOPJ - de este Tribunal se requirió al Sr. Saturnino a fin de que subsanase las exigencias
prevenidas en el artículo 399 de la LEC , en el plazo de diez días. Entre ellas no haber comparecido por medio de
Procurador ni estar asistido de Letrado. SEGUNDO.- En fecha 19 de febrero de 2014 el Sr. Saturnino presentó escrito
interponiendo recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación de 10 de febrero de 2014 de este Tribunal. Toda
vez que el mismo no contaba con la preceptiva intervención de Abogado y Procurador, se acordó por resolución de
fecha 24 de febrero de 2014 conceder al recurrente un plazo de cinco días para subsanar dicho defecto y, se puso en
conocimiento del mismo que podía solicitar el derecho a la asistencia jurídica gratuita conforme a lo dispuesto en la
Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. TERCERO.- Por D. Saturnino se acreditó la presentación
de la solicitud de beneficio de justicia gratuita. Por Decreto de la Secretaría de Gobierno de este Tribunal en fecha 13
de mayo de 2014, se acordó la suspensión del curso del proceso hasta la decisión sobre el reconocimiento o la denegación
del derecho a litigar gratuitamente o la designación de abogado y procurador, conforme a lo dispuesto en el art. 16 de
la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita . CUARTO.- Por oficio de fecha 22 de septiembre de
2014 de la Comisión Central de Asistencia Jurídica Gratuita se comunicó a esta Sala la resolución adoptada en su sesión
del día 19 de septiembre de 2014 en la que se denegó a D. Saturnino el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Contra
36
dicha resolución el Sr. Saturnino presentó escrito de impugnación en fecha 25 de septiembre de 2014. Por providencia
de fecha 2 de octubre de 2014 se acordó dar traslado a las partes conforme a lo establecido en el art. 20 de la Ley 1/1996,
de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , para que manifestasen si consideraban necesaria la celebración de vista.
Por el Sr. Saturnino se interesó la celebración de la misma que se señaló para el día 16 de Diciembre de 2014, en la
que aportó los documentos que han quedado unidos en el presente procedimiento. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª.
Ana Maria Ferrer Garcia, Magistrada de Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Cuestiona el recurrente
la resolución de la Comisión Central de Asistencia Jurídica Gratuita que le denegó el derecho a disfrutar de la misma en
el procedimiento de error judicial que ha promovido ante esta Sala especial del Artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial . Como señaló el auto de esta Sala de fecha 25 de junio de 2002, « el beneficio de justicia jurídica gratuita
encuentra su fundamento, tal como se deduce de los artículos 3 al 6 de la Ley 1/96, de 10 de enero , que lo regula,
en la protección a los ciudadanos «mas desfavorecidos» que necesitan acceder a la tutela judicial para ver
realizadas sus legítimas pretensiones. A tal efecto, la Ley establece unos criterios para 1 el reconocimiento de
dicho derecho a través de un doble mecanismo: objetivamente parte de la situación económica de los solicitantes,
y, de otro lado, utiliza una fórmula flexible de apreciación subjetiva para el reconocimiento excepcional a personas
cuya situación económica excede del módulo legal pero que, sin embargo, afrontan unas circunstancias de una u
otra índole que deben ser ponderadas y que hacen conveniente ese reconocimiento.» En el caso que nos ocupa la
resolución impugnada partió de la no concurrencia de los requisitos básicos previstos en los citados artículos 3 y
4 de la Ley 1/96 y, de manera genérica y sin profundizar en el caso, descartó la concurrencia de razones que
pudieran justificar el reconocimiento por el cauce excepcional que prevé el artículo 5. SEGUNDO. - Establece el
artículo 5 de la Ley 1/96 , bajo el epígrafe «Reconocimiento excepcional del derecho», en el apartado 1 « En
atención a las circunstancias de familia del solicitante, número de hijos o familiares a su cargo, las tasas judiciales
y otros costes derivados de la iniciación del proceso, u otras de análoga naturaleza, objetivamente evaluadas y,
en todo caso, cuando el solicitante ostente la condición de ascendiente de una familia numerosa de categoría
especial, la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita ante la que se presente la solicitud podrá conceder
excepcionalmente, mediante resolución motivada, el reconocimiento del derecho a las personas cuyos recursos e
ingresos, aun superando los límites previstos en el artículo 3, no excedan del quíntuplo del indicador público de
renta de efectos múltiples, teniendo en cuenta además la carencia de patrimonio suficiente» La documentación
aportada por el solicitante del beneficio justicia y ahora recurrente permite constatar que su situación económica
excede de los límites que incorporan los artículos 3 y 4 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica
Gratuita . Ahora bien, el Sr. López en el escrito en el que impugnó la resolución de la Comisión Central de
Asistencia Jurídica Gratuita y en la comparecencia que establece el artículo 20 de la Ley 1/1996 , explicó la grave
incidencia que el litigio origen del conflicto ha tenido en su vida, tanto en el plano estrictamente personal y de
relación, como en el económico. Se trata de un litigio proyectado en reiterados procedimientos que se han
prolongado durante 14 años, y que, según acredita la documentación que el mismo ha aportado, le han generado
unos gastos que ascienden a cerca de 60.000# entre honorarios de letrados y procuradores y otros gastos del
proceso, lo que permite razonablemente inferir que el mismo ha sufrido un importante empobrecimiento.
Respecto al resto de circunstancias a valorar, son de tomar en consideración las cargas familiares que explicó
pesaban sobre él, especialmente el mantenimiento de tres hijos que, aunque mayores de edad, carecen de
autonomía suficiente, y además la separación matrimonial, con el consiguiente incremento de gastos que ésta
supone. O la ausencia de otros signos patrimoniales externos, más allá de un vehículo de tercera mano y la vivienda
que constituye su domicilio habitual, que es sobre la que versa el litigio. Todo ello nos reconduce al cauce
excepcional previsto en el artículo 5 de la Ley que da acceso a la justicia gratuita a personas que afrontan
circunstancias de una u otra índole que deben ser ponderadas y que hacen conveniente el reconocimiento del
derecho. Y hemos de concluir, en atención a lo expuesto, a las circunstancias del solicitante y especialmente a los
cuantiosos gastos que el mismo se ha visto obligado a afrontar como consecuencia del litigio, y el progresivo
empobrecimiento que los mismos han ido generando en su economía, que procede reconocer a D. Saturnino en
beneficio de justicia gratuita que solicita, al amparo del citado artículo 5, en cuyo ámbito de aplicación nos
encontramos, ya que los ingresos del solicitante 32.706,91# anuales en 14 pagas, no exceden el quíntuplo del
indicados público de renta de efectos múltiple (IPREM) fijado en el momento en que solicitó el beneficio
7.455,14#.en computo anual distribuido en 14 pagas. En conclusión procede estimar la impugnación que nos
ocupa y revocar la resolución de 29 de septiembre de 2014 de la Comisión Central de Asistencia Jurídica Gratuita,
sin hacer declaración sobre las costas de este incidente. LA SALA ACUERDA: Estimar la impugnación formulada
por D. Saturnino frente a la resolución dictada por la Comisión Central de Asistencia Jurídica Gratuita de 19 de
septiembre de 2014 en relación con el proceso de declaración de error judicial frente al Auto de la Sala Primera del
Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2013, dictado en el recurso de casación 144/2013 , y con revocación de la
resolución impugnada, reconocemos al solicitante el derecho a la asistencia recurrida con el contenido que, de acuerdo
con el art. 6 de la Ley 1/1996 , resulte preciso para el ejercicio de la pretensión correspondiente. Sin imposición de
costas. 2 Devuélvase a la Comisión Central de Asistencia Jurídica Gratuita el expediente remitido con certificación de
esta resolución, que se notificará a las partes, al Ministerio Fiscal y al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, con
indicación de que contra la misma no cabe recurso. Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos D.
37
Assim, a resolução da Comissão Central de Assistência Jurídica Gratuita foi revogada, priorizando o
amplo acesso à justiça, com a consagração da assistência judiciária gratuita como instrumento essencial
a uma adequada tutela efetiva, o que deve permear o espírito do legislador e do aplicador da norma
em atenção aos princípios constitucionais que regem a matéria.
CONCLUSÃO
A assistência judiciária gratuita é um dos instrumentos que interagem com o direito processual, a fim
de dar plena efetividade ao direito material e promover um mais amplo acesso à Justiça não só no
Brasil e na Espanha, como em todos os países preocupados com uma tutela efetiva dos direitos dos
cidadãos.
O instituto apresenta inúmeras facetas, sendo essencial para a garantia de diversos princípios
insculpidos nos textos constitucionais, como a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.
Em sua origem, a assistência judiciária gratuita ficava a cargo dos advogados, como uma espécie de
encargo social, depois passou a ser estruturada pelo Estado por meio de defensores públicos,
apresentando, na atualidade, uma multiplicidade de atendimento no intuito de disponibilizar um maior
acesso aos mais humildes
Como elemento de interação com os demais direitos consagrados no ordenamento jurídico, como, por
exemplo, o amplo acesso à Justiça, a assistência judiciária gratuita tem se desviado de sua finalidade
de atendimento aos mais necessitados em duas acepções: a) passou a ser extremamente formalista,
negando o direito àqueles que mais precisam se não forem preenchidos requisitos específicos fixados
em lei, que nem sempre se atentam para as reais necessidades dos indivíduos; b) passou a ser concedida
de uma forma irrestrita, por mera declaração de necessidade, com aumento dos gastos públicos e
prejuízos à adequada prestação jurisdicional, diante do incentivo ao ajuizamento de ações temerárias,
protegendo o autor de uma condenação em ônus sucumbenciais.
Nenhuma das deturpações do direito à assistência judiciária gratuita é admissível num Estado
democrático de Direito que pretenda garantir não apenas formalmente o amplo acesso à Justiça, mas
principalmente uma tutela jurídica adequada e efetiva.
A defesa dos direitos dos cidadãos não enseja apenas disponibilizar serviços facilitadores do acesso
ao Judiciário por meio de advogado ou procurador, mas essencialmente a divulgação da informação
à população de que possuem esse direito instrumental. Tão importante quanto tomar conhecimento
do meio instrumental de acesso é a informação sobre o direito material por meio de uma assistência
pré-judicial.
A título de exemplo de uma posição mais justa e equânime tomada pelos Tribunais, podemos citar a
recente decisão do Tribunal Supremo espanhol, que, analisando detidamente o caso concreto, concedeu
a assistência jurídica gratuita a uma pessoa cujo processo já durava mais de catorze anos, com
condições de subsistência precárias em virtude de necessidades familiares.
Carlos Lesmes Serrano D. Angel Calderon Cerezo D. Jesus Gullon Rodriguez D. Manuel Marchena Gomez D. Jorge
Rodriguez-Zapata Perez D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Fernando Salinas Molina D. Jose Ramon Ferrandiz
Gabriel D. Javier Juliani Hernan Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Antonio Sempere Navarro D. Eduardo Baena Ruiz D.
Jacobo Lopez Barja de Quiroga D. Jesus Cudero Blas” (Disponível em
<http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7324191&link
s=abogado%20y%20gratuita%20y%20asistencia&optimize=20150313&publicinterface=true> Acesso em
19.01.2016).
38
BIBLIOGRAFIA
AGUILLAR GONZÁLEZ, José María. La Justicia gratuita en España: Aproximación a un análisis

cuantitativo. FORO. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva Época, v. 16, n. 1, p. 25-48,
2013.
ALEGRE, Carlos. Aceso ao direito e aos tribunais: anotações aos Dec.-lei nº. 387-B/87, de 29 de
dezembro, Dec.-lei nº. 391/88, de 26 de outubro. Coimbra: Livraria Almedina, 1989.
ARGENTINA. Constituição Federal. Disponível em:
<http://www.constitution.org/cons/argentin.htm>. Acesso em 02.02.2016.
ARGENTINA. Decreto-Lei nº 7718/71. Disponível em:
<http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/l-11653.html>. Acesso em 02.02.2016.
BACHMAIER WINTER, Lorena. La asistencia jurídica gratuita. Granada: Comares, 1997.
BRASIL. Constituição Federal 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.html >Acesso em
05.02.2016.
BUJOSA VADELL, Lorenzo M. La protección jurisdiccional de los intereses de grupo. Barcelona:
José María Bosch, 1995.
BUJOSA VADELL, Lorenzo M.; RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás. Algunos apuntes sobre el derecho
a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia constitucional. La Ley: Revista jurídica española de
doctrina, jurisprudencia y bibliografía, n. 2, p. 1828-1840, 1999.
DURÁN AYAGO, Antonia. El derecho a la asistencia jurídica gratuita en los litigios
transfronterizos. Revista electrónica de estudios internacionales (REEI), n. 22, p. 7, 2011.
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça e a função do jurista em nossa época. Revista de Processo.
Sao Paulo. v.16. n.61. p.144-60. jan./mar. 1991.
__________. Constitucionalismo moderno e o papel do Poder Judiciário na sociedade contemporânea.
Revista de Processo. São Paulo. v.15. n.60. p.110-7. out./dez. 1990.
__________. Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporâneas. Revista de
Processo. São Paulo. v.17. n.65. p.127-43. jan./mar. 1992.
CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPEIA. Disponível em: <http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2012.326.01.0391.01.POR&toc=OJ:C:2012
:326:TOC>. Acesso em 04.02.2016.
DONASSOLO, Thiago. Acesso e decesso à justiça mediante concessão de assistência judiciaria
gratuita no Brasil. Disponível em:
<http://www.abdqc.org.br/abdpc/artigos/Thiago%20Donassolo%2o%overs%C3%A3o%20final.pdf>.
Acesso em 20.01.2016.
ESPANHA. Constituição Federal 1978. Disponível em:
<http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=117&fin=127&tipo=2>.
Acesso em 02.02.2016.
ESPANHA. Lei Nº. 1/1996. Disponível em: <https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1996-
750>. Acesso em 05.02.2016.
ESPANHA. Real Decreto-Lei 3/2013. Disponível em
39
<https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-2029> Acesso em 05.02.2016.
ESPANHA. Tribunal Supremo. Roj: ATS 1464/2015 - ECLI: ES:TS:2015:1464A Id Cendoj:
28079160612015200004. Disponível em:
<http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=
7324191&links=abogado%20y%20gratuita%20y%20asistencia&optimize=20150313&publicinterf
ace=true>. Acesso em 19.01.2016.
ESPANHA. Tribunal Supremo. Roj: ATS 6470/2015 - ECLI:ES:TS:2015:6470A Id Cendoj:
28079140012015201508. Disponível em:
<http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=78
&links=asistencia%20y%20judicial%20y% x
[[[[[20gratuita&optimize=20150904&publicinterface=true>. Acesso em 14.02.2016.
ESPANHA. Tribunal Supremo. Roj: ATS 7122/2015 - ECLI: ES:TS:2015:7122A Id Cendoj:
28079110012015202140. Disponível em:
<http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=74
84305&links=ASISTENCIA%20Y%20JUDICIAL%20Y%20GRATUITA&optimize=20151002&pu
blicinterface=true>. Acesso em: 19.01.2016.
FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. En torno al concepto de tutela efectiva de los jueces y
tribunales(Art. 24.1 de la CE). Revista de estudios políticos, n. 33, p. 207-220, 1983.
GUTIÉRREZ, David Ortega. Disponível em:
<http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=24&tipo=2>. Acesso em
20.01.2016.
MARTÍN CONTRERAS, Luis. El derecho a la asistencia jurídica gratuita. Barcelona: Bosch, 2009.
MONTORO-BALLESTEROS, Alberto. Conflicto social, derecho y proceso. [Murcia]: Secretariado
de Publicaciones, Universidad de Murcia, 1993.
OMAR BERIZONCE, Roberto. Efectivo acceso a la justicia: propuesta de un modelo para el estado
social de derecho. La Plata : Librería Editora Platense, 1987.
PACHECO GUEVARA, Andrés. Justicia gratuita y tutela judicial efectiva. In ____. PACHECO
GUEVARA, Andrés. (coord.). Justicia Gratuita. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1995.
PORTUGAL. Constituição Federal. Disponível em:
<http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em
02.02.2016.
REDE JUDICIÁRIA EUROPEIA. Diretiva 2002/08 CE do Conselho. Disponível em:
<http://ec.europa.eu/civiljustice/legal_aid/legal_aid_ec_pt.htm>. Acesso em 04.02.2016.
RODRÍGUEZ SAIACH, Luis A.; KNAVS, Veronica. Beneficio de litigar sin gastos. 2ª ed. Buenos
Aires: La Ley, 2007.
TOALDO, Adriane Medianeira; COLOMÉ, Teodoro Aires. Assistência Judiciária Gratuita: um Olhar
a Partir do Beneficiário como Parte Vencida. Disponível em:
<http://editoramagister.com/doutrina_24421822_ASSISTENCIA_JUDICIARIA_GRATUITA_UM_O
LHAR_A_PARTIR_DO_BENEFICIARIO_COMO_PARTE_VENCIDA.aspx>. Acesso em 20.01.16.
40
LA PRUEBA NEUROCIENTÍFICA EN EL PROCESO PENAL
CARLOS CORNEJO COPCA

ESTUDIANTE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL ESTADO DE HIDALGO
RESUMEN
Dentro de las evoluciones en el sistema penal mexicano se observan cambios sustanciales en la manera
en la que los juicios son llevados a cabo, adaptándose a los nuevos procesos, prestando especial aten-
ción en la vigilancia del cuidado de los derechos humanos, tanto de la víctima, como del imputado,
poniendo especial atención en el actuar de los órganos jurisdiccionales y sus funcionarios, el fiscal,
entendido como el agente del Ministerio público y los Jueces; permitiendo que intervengan en los
juicios pruebas, que son tazadas de una manera lógica buscando que en su génesis, estén apegadas al
cuidado de los derechos fundamentales, admitiendo que hoy se puedan incorporar pruebas de avan-
zada, como en el caso particular de la prueba neurocientífica, pericial, enfocada en el funcionamiento
neurológico de las personas, abordando en el presente trabajo las ventajas e inconvenientes que en-
cuentran en el deshago de pruebas de esta características.
PALABRAS CLAVE: neurociencia; prueba, México; Derecho penal
ABSTRACT
Among the developments in the Mexican criminal justice system, substantial changes are observed in
the manner in which the trials are carried out, adapting to the new processes, paying special attention
to the vigilance of the human rights of the victim, as of the accused, paying special attention to the ac-
tions of the jurisdictional bodies and their officials, the prosecutor, understood as the agent of the
Public Ministry and the Judges; allowing trials to intervene in the judgments, which are removed in a
logical way that in their genesis, are attached to the care of fundamental rights, admitting that today
you can incorporate advanced tests, as in the particular case of the neuroscience test, expert, focused
on the neurological functioning of people, addressing in the present work the advantages and disad-
vantages found in the undo of tests of this nature.
KEYWORDS:
neuroscience; proof; Mexico; Criminal Law
ANTECEDENTES
Con el fin de generar un marco referencial para abordar el tema específico de la prueba, considero ne-
cesario analizar el tema desde el inicio del mismo, el cual consiste en la reforma de dieciocho de junio
de dos mil ocho a la Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos, misma que en materia de
derecho Penal y Procesal penal en México, refleja el avance que se gestó en este sentido en el país,
toda vez que dicha reforma se vio impulsada por distintos factores, comenzando por la falta de credi-
bilidad y descontento social que tenía el sistema inquisitivo en el país, situación que no pasó desaper-
cibida por los sectores específicos que conforman a la sociedad mexicana, sectores como el que
conforman los estudiosos del derecho, mismo que como observador y como miembro activo del pro-
ceso, impulso en conjunto con los antes mencionados a la citada reforma.
Aunado a esto, se presentó otro factor igual de importante, la reforma del 10 de junio del 2011 en ma-
teria de derechos humanos, la cual no hizo más que fortalecer el sentimiento de que en México era
necesaria la implementación de este sistema, con el fin de relegitimar a la institución de persecución,
investigación y sancionadora de los delitos que afectan a la sociedad.
43
En aras de esto la reforma busco cubrir distintos aspectos, abordándolos desde sus principios rectores,
esto con el fin de poderse dotar, de características que deben ser rectoras en el procedimiento penal,
en un primer plano se aborda un sistema penal acusatorio y oral, esto para poder presentar a las partes
desde la primer etapa del juicio y poder generar una acusación directa por medio de los representantes
del interés social en contra de las personas que cometían hechos constitutivos de delitos que no solo
dañan a las personas sino también a la sociedad.
En esta búsqueda de relegitimación y con una necesidad clamada por la sociedad de transparencia en
sus procesos se opta por el principio de la publicidad, haciendo que con el hecho de que las audiencias
sean públicas se pretenda eliminar los altos índices de corrupción existentes, generando así certeza a
las partes y a las familias de los imputados, mostrando pruebas de que el procedimiento es claro.
Ahora bien en lo que hace los principios de contradicción, concentración, continuidad e inmediación,
son principio que no son de un nuevo tenor, toda vez que se encontraban presentes en las legislaciones
anteriores, pero en la práctica brillan por ser los grandes ausentes, generando con estos antecedentes
un sistema lento que no podía hacer más que sucumbir ante la necesidad de un proceso ágil y que tu-
viera un control judicial en todo momento.
Todo lo anterior siempre sobre la base del principio de presunción de inocencia, de tal suerte que el
nuevo sistema de justicia penal en el país ayudaría no solo a que la institución recuperara su credibi-
lidad, sino, a que la sociedad se sintiera conforme con un sistema transparente y que busca erradicar
la corrupción que caracterizaba al sistema que precede al mismo.
Para implementar este proceso fueron necesarias acciones en distintas vías, un cambio de esta magnitud
requería un cambio en la sociedad, y en este sentido fue uno de estos, se buscó por medio de campañas
sociales concientizar a la sociedad de los beneficios de este cambio, pero, aunado a esto, se pretende
generar un cambio paradigmático en la conciencia de las personas, buscando que, el enfoque sobre
un sistema penal, no fuera el de privar de la libertad a alguien para que pague su deuda con la persona
y con la sociedad, sino, que los delitos que no ocasionen un menoscabo grave en el patrimonio o en
la persona de los ciudadanos fueran solucionados por otros medios, dejando así lugar a que los órganos
jurisdiccionales analicen de manera plena con prontitud los asuntos relevantes.
Aunado a lo anterior se implementó una campaña de actualización y preparación para los funcionarios
públicos de jurisdiccionales, un cambio de estas características no puede ser inmediato, es un cambio
gradual, esto es, que las instituciones que existen no desaparecerían es más se verían aumentadas con
el fin de proporcionar todos los medio que el nuevo sistema penal requiere, aunado al poder velar por
los derechos humanos de las partes que intervienen en el procedimiento. Capacitando a los funcionarios
y adaptándolos a este cambio la transición de un sistema a otro podría llevarse a cabo con gente co-
nocedora de la materia penal en ambos aspectos objetivo y subjetivo jurídicamente hablando.
Ahora bien de los principio rectores que rigen este sistema es importante señalarlos en cada uno de
los elementos que conforman a un proceso es por tanto, que es conveniente dividirlos en tres segmen-
tos
A. Principio relativos a la iniciación del procedimiento
Principio de oficialidad
Principio acusatorio
Principio de oportunidad
B. Principio relativos a la realización del procedimiento
Principio del juez establecido por ley
Principio de concentración y celeridad
C. Principios probatorios
Principio de inmediación
Principio de libre valoración de la prueba
Principio de presunción de inocencia
Principio de contradicción
44
Esta división que se presenta es con fines lúdicos, aclarando que estos principios infieren de manera
más directa o indirecta en todos y cada uno los momentos de los juicios.
Dentro del presente nos referiremos de manera más profunda a los puntos señalados como B y C, toda
vez que, para efectos de este, son los elementos más importantes en cuanto al desarrollo de una prueba
en el procedimiento penal se refiere.
Una vez que analizamos los hechos pre constitutivos de la reforma así como los elementos que cons-
tituyen a la misma es importante analizar el procedimiento penal como tal, mismo que, en su estructura
más básica se conforma de cuatro etapas, aunque para algunos autores son cinco, mismas que a su
vez en su etapa inicial se encuentra conformada de 2 fases, en las cuales se llevan a cabo todos los
actos de investigación, esto con el fin de recabar toda la información necesaria para con esto, poder
presentar el caso ante un juzgado.
De tal suerte que si en esta etapa denominada inicial, es el momento en el que se gestan las pruebas y
en donde se recaban y se procesan con el fin de obtener un resultado el cual será presentado en la si-
guiente etapa denominada de audiencia intermedia, en la cual se valoran las mismas para que obtengan
el carácter de prueba y pueden ser presentadas en la audiencia medular, llamada de juicio oral, en la
cual se decidir basados en los datos que se presenten ante los juzgadores, el sentido de la sentencia
que tengan a bien emitir.
ETAPA INICIAL
Se trata de la etapa en la que se echa a andar el órgano jurisdiccional, por medio de alguna de las ac-
ciones como lo son la denuncia, la querella, el requisito equivalente o la flagrancia, es importante ex-
plicar este acto en específico, una vez que el agente del ministerio público comienza en el ejercicio de
sus funciones arranca un accionar, que coordinado por este mismo y sus auxiliares los agentes de in-
vestigación y los peritos en las materias, permite que comience la investigación de un hecho consti-
tutivo de delito.
Dentro de este se llevan a cabo varios actos de investigación para que dependiendo el caso se pueda
localizar al probable responsable de la comisión de un acto que genere un hecho constitutivo de delito,
ahora bien, esta función que ejerce el agente del ministerio público como fiscal representante de la
víctima y sus intereses, así como de la sociedad, obliga a que se lleven a cabo todos los actos de in-
vestigación para dar con el probable responsable.
Ahora bien una vez que se logra determinar la probable responsabilidad en una persona la etapa inicial
termina en su primera fase, esto es la está de investigación inicial, y una vez que por medio de la
primer audiencia que se lleva a cabo ante un juez de control en presencia del probable responsable el
agente del ministerio público genera la vinculación a proceso, y esta se concede por parte del órgano
jurisdiccional que en este momento s encuentra representado por un juez denominado de control, da
inicio la segunda fase de la etapa inicial de investigación, la denominada investigación complemen-
taria.
En esta investigación complementaria, como el nombre lo indica se persigue poder complementar
todos los actos que tuvo a bien practicar con anterioridad la fiscalía, así como generar nuevos actos
de investigación, para el esclarecimiento de los delitos.
Es importante señalar que de lo ya expuesto ya no encontramos en repetidas ocasiones con acciones
que tienden a velar por los principios rectores de este procedimiento, así como de cuidar que en todos
estos actos siempre se vele por el interés de las partes que intervienen sin violar sus derechos humanos.
Es por tanto, que una vez señalado lo anterior, continuando en materia procesal, en esta etapa de in-
vestigación complementaria se observan grandes cambios encaminados a velar por los derechos hu-
manos de las parte, el primero, es que todas la acciones a partir de esto que realice el agente del
ministerio público pueden a petición de la contraparte ser llevadas ante un juez de control, esto con el
45
fin de regular las diligencias que practica por medio sus auxiliares, y que de esta manera las mismas
no estén encaminadas a dejar en un estado de indefensión, o más grave aún que lo violenten en su
persona o sus bienes.
El segundo punto importante a recalcar en esta etapa procesal, hace referencia a los principios rectores
de la reforma toda vez que, y a diferencia del sistema inquisitivo, los actos de investigación dentro de
esta etapa y no solo son ordenados por el agente del ministerio público, si no que atendiendo al prin-
cipio de contradicción, y de una defensa, el abogado defensor del probable responsable puede proponer
actos de investigación a la parte acusadora además de poder generar sus propios actos de investigación,
esto con el único fin de poderle brinda una defensa adecuada al probable responsable, siempre bajo el
velo de la protección del principio de la presunción de la inocencia.
De lo anteriormente expuesto podemos entender que en esta etapa denominada inicial es en donde
comienza la investigación por tanto es en donde se desprende la mayor parte de los actos de investi-
gación que se realizan, y para otorgarle el marco de legalidad que requieren los actos efectuados por
funcionarios públicos en esta materia, se otorga un plazo razonable para la presentación de los actos
que tenga a bien realizar el abogado defensor del ahora vinculado a proceso.
Es de suma importancia mencionar que en todas las diligencias que tiene a bien llevar a cabo el agente
del ministerio público ya sea por sí o por la solicitud del defensor, este se encuentra vigilado por el
juez de control esto con el fin de velar por la integridad de los actos y que estos se encuentren apegados
al marco jurídico, de tal modo que ante cualquier irregularidad se puede solicitar una audiencia de
control, misma que como mencione anteriormente, y, su nombre lo indica, ayuda a controlar el accionar
del agente del ministerio público, dotando de un marco de certeza legal para las partes que intervienen
en el juicio.
Una vez que concluyen estas fase y la etapa nos encontramos ante la etapa de juicio intermedia, dentro
de esta etapa, tendrá verificativo un audiencia en la cual por medio de la ayuda de un juez, se pondrán
a la vista y a los sentidos del mismo los elemento que ayuden a crear convicción de la teoría del caso
por ambas parte y en base a distintos sistemas el juez estimara en un primer ejercicio si los datos de
prueba que se aportan son pertinentes y propios al caso o si los mismo no lo son para ser desechados,
aunado a la calificación de los elementos y requisitos de procedibilidad de estos actos y considerarlos
lícitos o ilícitos.
DE LA PRUEBA
La prueba en el sistema mexicano, es producto de un sistema propio, toda vez que para que esta ob-
tenga esta calidad es necesario que intervengan distinto de factores y etapas desde su descubrimiento,
su procesamiento, hasta el resultado que arroje la misma y la presentación y acreditación de esta ante
el juez.
La prueba nace en un momento procesal concreto denominado de investigación en cualquiera de sus
dos fases, no con esto significando que no puedan encontrarse o derivarse de otras, pero en su génesis
se debe desprender de la investigación que tenga a bien llevar a cabo el agente del ministerio público
coordinando a sus auxiliares los agentes de investigación y los peritos de las distintas ciencias que se
requieran, esto con el fin de esclarecer un hecho.
De estos actos de investigación que se llevan acabo se desprenderán datos de prueba mismo que deben
estar fundados en una fuente de prueba, la cual debe provenir de los hechos que se pudieron percibir
y desprender de la investigación coordinada de los ya mencionados, una vez que el acto de investiga-
ción es llevado a cabo basado en una fuente determinada.
Ahora bien, los datos de prueba, que se obtienen, son producto de un medio de prueba, que se utiliza
para la obtención, por medio del procesamiento de los actos de investigación que se llevan a cabo. Es
de suma importancia entender los momentos por los que una prueba debe pasar procedimentalmente
hablando para que esta pueda ser ofrecida y estimada para su calificación en la audiencia intermedia,
46
de lo contrario, el ofrecimiento de la misma se verá obstruido, y no estimado, toda vez que no cumple
con los requisitos para su obtención.
Esto no debe confundirse en ningún momento con los principios que deben obedecer una prueba, sino
más bien como la forma. En la que se procesa la prueba, no la manera en la que se obtiene la misma,
que dicho sea de paso se encuentra vigilada por un concepto distinto y a mi consideración de mayor
peso.
Una vez constituidos los actos de investigación como anteriormente fue narrado generando un dato
de prueba, estos serán presentados ante un juez en la etapa procesal conocida como audiencia inter-
media en la que se calificaran las mimas en dos sentidos, el primero, un sentido en que se analiza la
calidad de la prueba en cuanto al enlace que exista entre esta y lo que se busca exponer, por otro lado
se practica un examen minucioso sobre la forma de obtención de la prueba así como del procedimiento
de traslado o procesamiento de la misa, buscando que en ninguno de estos se viole el derecho humano
de alguna de las parte ni los principio en los que se basan las mismas.
PRINCIPIOS PROBATORIOS
Una vez que logramos referenciar el proceso, así como el momento procesal exacto en el que nace el
objeto de estudio del presente, es adecuado analizar los elementos de estos, comenzando por los prin-
cipios probatorios.
El primero que abordaremos, es el conocido como principio de inmediación mismo que implica que
el juez o tribunal deberá estar presente en todas las audiencias que conforman la etapa de juicio oral,
para presenciar directamente el desahogo y la contradicción de las pruebas, sin poder delegar en per-
sona alguna esta obligación.
El objetivo de todo proceso es la búsqueda de la verdad, pero no de la verdad formal, sino de la verdad
material, y para facilitar esto, el órgano jurisdiccional se encontrará en mejores condiciones si tiene
contacto directamente con las partes y las pruebas (Firén, 1958)
De tal modo que de lo anterior podemos observar que en el nuevo sistema de justicia penal en México,
específicamente en este apartado, todas la pruebas se ponen a consideración de los jueves en dos mo-
mento procesales, el primero en un fin de calificación y depuración, para evitar que datos de prueba
y demás actos que se realizaron en la investigación, sean considerados en la audiencia de enjuicia-
miento, puesto que estos en vez de ayudar a tomar una decisión podrían nublar el discernimiento del
juzgador, así que con el fin de evitar esto, se tiene a bien llevar a cabo la audiencia de calificación de
estas.
En una segunda fase se analizan las pruebas ante otro juzgador, mismas que buscan llevar al conven-
cimiento de una congruencia en la verdad de los hechos que se presenta ante el juzgador, esto con el
ánimo de que, a través de los sentidos del mismo, este pueda generar congruencia en la decisión que
tenga a bien determinar de la información que se exhibe en la audiencia.
Generando con lo anteriormente expuesto, una clara intervención de la inmediación, no solo en una
ocasión si no que se acompaña en cuanto a la prueba se refiere en repetidas ocasiones a través de todo
el proceso.
Este examen por parte de los juzgadores se encuentra vigilado por otro principio rector de las pruebas
el cual consiste en la valoración de las mismas, esto es la manera en la que el órgano jurisdiccional
considera acreditados o no los hechos materia del juicio, esto de acuerdo a las pruebas que se le pre-
sentan en la audiencia.
Para auxiliarse en este ejercicio cuentan con algunos sistemas como el considerado de sana critica,
misma que consiste en las reglas del entendimiento humano (Coutre, 2005), situación que por sí misma
es un tanto vaga, pero que al ahondar en la misma invita que la valoración de la prueba no contradiga
las reglas o principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.
Entendiendo entonces que las reglas de la lógica son un sistema más que ayuda a la valoración, estas
47
son un límite de la libertad de esta acción, misma que se desempeña de manera puntual respetando las
leyes del pensamiento, toda vez que de encontrarse en una situación de falta de logicidad, esto provo-
caría un recurso para atacar ese análisis de las pruebas.
Estos principios de la lógica podemos encontrar dos claros, como podría ser, el principio de identidad,
en el que como menciona Klug consiste en que “Todo objeto de conocimiento jurídico es idéntico a
sí mismo” esto indica que toso juicio es idéntico a si mismo y que no puede cambiar un concepto por
otro, así como el principio de contradicción, que de acuerdo con Copi “Una cosa no puede ser y no
ser al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto”. Esto es que cuando en dos juicios uno afirma y otro
niega es imposible que ambos sean verdaderos pues lógicamente uno es el correcto.
En cuanto hace a los conocimientos científicos como sistema para la valoración, es importante que el
juez tome en cuenta la correcta apreciación de estos, puesto que el juzgador no puede considerar otor-
gar valor alguno a las pruebas que contradiga conocimiento vigente aprobado y reconocido por alguna
ciencia, de modo que si no se encuentra fundada en alguna de estas la misma no obtiene una valoración
adecuada.
Por último en este apartado es importante señalar las máximas de la experiencia, esto es el conoci-
miento que se posee de situaciones que se encuentran desligadas del caso en particular, pero que pue-
den ser aplicables en el mismo, toda vez que son empíricas y generan solo un conocimiento probable,
un criterio orientador para la toma de decisiones en lo que respecta a la valoración de la prueba.
DE LA ADMISIÓN DE PRUEBAS Y SU EXCLUSIÓN

Es importante saber que el resultado del acto procesal que se realizó en los párrafos anteriores, consiste
en esto, el estimar una prueba como admisible o excluirla del procedimiento, este cato jurisdiccional
se basa en los principios de valoración a los que de igual forma se hizo referencia con anterioridad.
En lo que consiste a la admisión de pruebas estas deben de con tal con características específicas como
lo son la pertinencia y utilidad en la que en la primera debe referirse directamente al objeto de la in-
vestigación, y en caso de la segunda ayudar al esclarecimiento de los hechos.
Estos elementos son de suma importancia al momento de validar la admisión de una prueba toda vez
que, la motivación de un juicio penal no es la de encontrar a un culpable que pague por el hecho ilícito
que se cometió, sino, más bien, el de encontrar la verdad jurídica que más se apague a la verdad his-
tórica y que genere convicción de lo que aconteció.
En este entendido el juez a su vez puede limitar la cantidad de pruebas que se presenten bajo el amparo
de los supuestos en los que resulten impertinentes, abundantes sobre un mismo hecho, o son ofrecidos
para probar un hecho público o notorio, y en caso de delitos de carácter sexual los que refieran la con-
ducta sexual anterior de la víctima.
De aquí se desprende una idea en cuanto a la declaración de un aprueba ilícita, y esta postula que una
vez que un acto de investigación es declarado ilícito por la forma en la que se obtuvo o por su forma,
todas las pruebas que se desprendan de la misma correrán la misma suerte, toda vez que al proceder
de un acto ilícito, el producto de la misma se encuentra viciado en su origen, esto no es otra cosa que
la conocida teoría del fruto del árbol envenenado, en la cual a menara de ejemplo nos explica que si
de un árbol que se encuentra envenado, todos sus frutos lo estarán, partiendo de una premisa general
a una particular, aunque esto no es siempre es así pues existen excepciones para esto.
En cuanto a la prueba ilícita encontramos algunas excepciones, mismas que ayudan en dos sentidos,
en uno pueden actuar como orientadores para tomar la decisión del juez en cuanto a la valoración de
la prueba, por otro lado son las que se pueden interponer en contra de las decisiones que tome el juz-
gador en cuanto a la prueba.
La primera con la que nos encontramos es la excepción de fuente independiente, misma que implica
que, aun suprimiendo hipotéticamente el acto viciado, se puede igualmente arribar a su obtención
(Gonzalez Navarro, 2011). En otras palabras, es importante poder identificar cual es el origen exacto
48
de la prueba que se presenta, toda vez que, si bien existen pruebas que por su propia naturaleza deben
ser declarada como ilícitas, existen nexos que acreditan que el vínculo entre una y otra es atenuado,
mismo vinculo que por sí mismo crea una excepción.
En otro aspecto es necesario valorar el descubrimiento inevitable de la prueba, esto es que a pesar de
que el acto de que se conoció la misma se encuentre identificado como ilícito, el descubrimiento de
la prueba que se desprende esa es inevitable ya sea por transcurso de tiempo o por otra línea de inves-
tigación, de tal modo que esta debería ser estimada como licita, claro, siempre que cumpla con los re-
quisitos de valoración.
TIPOS DE PRUEBA
Para efectos del presente, es importante señalar que los tipos de prueba que abordaremos son enun-
ciados de manera general no específica, toda vez que el fin del presente es concentrarnos en un tipo
de estos.
La Real academia de la Lengua Española define, en su undécima acepción como prueba, a la “justi-
ficación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza y
reconoce por eficaces la ley”. Donde podemos entender que los medios que autoriza una ley son los
tipos de prueba que podemos ofrecer, mismo que serán analizados a continuación.
La prueba testimonial La prueba testimonial es la exposición o relato que un tercero hace ante el juez
sobre los hechos o circunstancias relacionadas directa o indirectamente con el caso (Martinéz Rave,
2006), eso es extremadamente importante toda vez que si del análisis entendemos que un juez no es-
tuvo presente en el hecho, el relato de una persona que vio parte de estos, es parte fundamental del
ejercicio de recreación que se genera en la mente del juzgador para poder identificar si esta encaja en
la misma.
Prueba Material, es toda aquella que constituye evidencia distinta a la testimonial, esta puede ser un
objeto o un documento y pueden fungir en la audiencia en dos sentidos como una prueba real o como
una demostrativa. Entendidas estas desde el punto de vista de que una se presenta como prueba por sí
misma y la otra busca generar un ámbito demostrativo de convencimiento ligado con otra.
La prueba documental por si misma requiere de elementos propios para certificar su presunción de
autenticidad, en primer plano es importante que el hecho de que un documento tenga la característica
de autenticidad no es sinónimo de que sea verdadero para los fines que se exhibe en un juicio, ahora
bien, para poder acreditar esta autenticidad es necesario exhibir como medio de prueba los elementos
anexos que generen convicción de esta última.
En cuanto hace a la prueba pericial, son las pruebas de carácter científico mismas que requieren de
una persona con expertisse en la materia en que versan, en el antiguo sistema bastaba con la presen-
tación del dictamen que presentara el perito en turno para poder generar un ánimo de convicción en
el juzgador pero, si el juzgador es un jurisconsulto en toda la extensión de la palabra, no es difícil que
el mismo conozca de ciencias de otra índole como para poder interpretar un documento de estas ca-
racterísticas ¿, es por tanto que en el sistema acusatorio se optó por la presentación de los dictamen
de manera oral toda vez que de este modo se puede presentar el dictamen el procesamiento los méto-
dos, la obtención de las muestras en su caso y demás cuestiones específicas, que gracias a su presencia
pueden ser explicadas.
LA PRUEBA NEUROCIENTÍFICA
Ahora bien, siguiendo con el sentido lógico del presente ejercicio una vez que generamos los elementos
básicos procedimentalmente hablando así como en cuanto a las características de la prueba, por lo
que hace a su calificación por un juzgador como al tipo y la presentación de la misma, este ejercicio
49
se encamina específicamente al desarrollo de una prueba en específico, de características científicas,
y que para su presentación es importante entender la naturaleza de la misma así como el fin de la
misma.
Para iniciar con este tema es importante conocer la base de la neurociencia, entendía como parte esen-
cial de un conjunto de ciencias encaminadas al estudio de la medicina, entendida esta como el estudio
del cuerpo humano y su funcionamiento, es importante que la neurociencia no se puede separar en
ningún momento de las demás que le complementan, aunque para efectos del presente si es importante
a analizar a la misma como la encargada del estudio del cerebro y sus funciones, por medio del estudio
de la redes neuronales . Este nuevo campo inter-trans-disciplinario, ha generado un interés en los teó-
ricos y filósofos del derecho.
Pero estos estudios han generado, que muchos juristas, elijan posturas en cuanto a la fiabilidad, o a la
ética del uso de estas ciencias en un juicio, como expone Tarifo “el uso probatorio de las neurociencias
plantea un problema teórico fundamental […]: ¿Es posible reducir la mente al cerebro, identificando
las actividades mentales con las actividades cerebrales? […]” (Taruffo, 2013), y de aquí parte una
nueva discusión: ¿es posible reducir el hombre al cerebro?, luego entonces en caso de que esta pregunta
se responda de manera afirmativa, esto significaría tanto como que el humano y toda su conducta a lo
largo de su vida social se encuentra determinada por las funciones cerebrales que el mismo desempeña,
generando con esto una convicción de que los actos que despliega el mismo no van más lejos de una
simple función cerebral que estaba predeterminada en el mismo, quedando en duda el libre albedrío
de una persona en cualquiera de sus funciones, incluyendo las más básica de este.
Aunque por otro lado en el estudio que presenta Jordi Nieva Fenoll, busca abordar este tema desde un
punto de vista menos filosófico y más procesal, cuestión que es el fin del presente “Los últimos avances
en materia de neurociencia apuntan a una serie de cambios relevantes en el proceso judicial. Con la
FMRI y otras técnicas se podrían, teóricamente, determinar patrones de personalidad y enfermedades
mentales graves, lo que sería relevante sobre todo para elaborar patrones de conducta peligrosa futura
del reo. También se habla de la posibilidad de detectar mentiras.” (Fenoll, 2018), lo anteriormente ci-
tado es parte de lo que el autor concibe como la aplicación actual y futura de las neurociencias en un
proceso penal de tal modo que es importante comenzar por señalar cuales son los usos de la neuro-
ciencia en el apartado judicial
En primera instancia parece que el uso de esta ciencia, es viable para identificar posibles alteraciones
que modifiquen el comportamiento de un individuo desde su raíz, que es una función químico biológica
que se desempeña en el área cerebral misma que produce una alteración en el comportamiento de un
individuo, situación que, complementada con una prueba psicológica, puede generar convicción de la
alteración del pensamiento, exhibiendo una imagen de resonancia magnética cerebral. Pudiendo así
exhibir lesiones de distintas características podría indicar un funcionamiento cerebral encaminado al
despeño de una acción no deseada por la persona.
Tal como se ha analizado, la neurociencia tiene implicaciones de alto grado en la materia jurídica en
distintos niveles de prueba, es importante tener en cuenta que estos cambios en los niveles de secreción
de substancias químicas en los procesos cerebrales, pueden también ser producto no de un estrés o un
estado de emoción violenta si no de una enfermedad previa que no fue detectada en tiempo, luego en-
tonces es importante tener en cuenta que si bien como ciencia este campo es avanzado un cuenta con
muchas limitaciones como la exactitud en la interpretación de los procesos cerebrales que se puedan
exhibir para el despeño de estas pruebas.
Una vez que la prueba es presentada ante un órgano jurisdiccional, debido a la complejidad del tema,
es difícil que un juzgador posea los conocimientos fundamentales para la interpretación de la prueba
y la debida val9oracion de la misma, toda vez que en su presentación como una prueba pericial esta
va acompañada de elementos que producen una aceptación plena y acrítica o un rechazo inmotivado,
para evitar esto es necesario hacer referencia a sistemas como el del Tribunal Supremo Federal de los
EEUU, en donde ducho sea de paso es uno de los países en donde más se observa el uso de este tipo
de periciales para acreditar que la comisión de sus actos fueron realizados en momentos donde su fun-
50
ción cerebral, se vio afectada, en dicho país se encuentra una jurisprudencia por medio de la cual se
resuelve la dificultad planteada.
Señalando cinco criterios para la evaluación de las pruebas de estas características, que son los si-
guientes 1. Que la técnica haya sido elaborada siguiendo el método científico, es decir, que haya sido
verificada empíricamente, lo que incluye intentos de falsificación y refutación. 2 que la técnica em-
pleada haya sido objeto de revisión por parte de otros expertos y haya sido publicada. 3 indicaciones
del grado de error de la técnica. 4 existencia del mantenimiento de estándares y controles sobre la fia-
bilidad de la técnica. 5 repitiendo el estándar FRYE de 1923, consenso de la comunidad científica
sobre la técnica empleada.
Es importante analizar esto desde otro aspecto como lo puede ser el derecho al vinculado para guardar
silencio, desde esta perspectiva es necesario regular la obtención de información de este tipo, puesto
que de practicarse de manera obligatoria esta podría ser violatoria de los derechos humanos del im-
putado, o de la víctima, situación que como analizamos anteriormente sería una causal para calificarla
de ilícita.
Por otro lado es importante el entender que dentro del funcionamiento del cerebro de un apersona, y
sus procesos químico biológicos en una determinada situación, al analizarla estaríamos, desde un
punto de vista afectando la intimidad de la persona reforzando así, el concepto de violación de derechos
humanos fundamentales, puesto que la obtención de esta información, si bien no es obtenida por medio
de un método de tortura si es extraída por medio de un mecanismo en el que atendiendo a la informa-
ción que poseemos no obra la voluntad concreta de la persona, de modo que si, en el ánimo de perseguir
la verdad absoluta, en caso de que esta la fuera, es necesario contemplar la idea de violar la intimidad
de una persona desde su más profundo ser, como lo es la mente.
TRABAJOS CITADOS
Couture, E. (2005). Fundamentos del derecho porcesal civil. Montevideo: B de F.
Fenoll, J. N. (10 de Junio de 2018). Universitat de Barcelona. Obtenido de Universitat de Barce-
lona: http://www.ub.edu/geav/wp-content/uploads/2017/06/Nieva-2016.pdf
Fairén, G. V. (1958). Estudios de Derecho Procesal. En Fairén, Elaboracion de una doctrina general
de los principios del procedimiento (pág. 265). España: Inst. Nac. Est. Juridicos.
González Navarro, A. L. (2011). La prueba en el sistema penal acusatorio. Colombia: Leyer.
Martínez Rave, G. (2006). Procedimiento Penal Colombiano. Bogota: Temis.
Taruffo, M. (2013). Neurociencia y proceso judicial. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales.
51
LA OFICIOSIDAD COMO PRINCIPIO DE LA EFECTIVIDAD

DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
PILAR RODRÍGUEZ ORTELLADO

JUEZA DE LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY
RESUMEN
Los procesos de la niñez y la adolescencia poseen principios que los hacen diferentes a otros procesos
del sistema judicial. Esta diferenciación los convierte en parte de un área cuya característica es la es-
pecificidad, que impone a los actores judiciales adoptar una conducta que esté orientada a la efectividad
de la aplicación de los derechos de niños, niñas y adolescentes, para esto el juez debe apartarse, en
muchas ocasiones de un sistema tradicional que asigna un criterio basado en la no intervención del
magistrado judicial en los procesos que dirige. Es así que el juez de la niñez y la adolescencia cumple
el rol de un activista de aquellos derechos. Dicha función, no se debe a un mero capricho personal
todo lo contrario descansa en diversos documentos jurídicos que constituyen verdaderos mandatos
para su labor y que intentan conseguir que los niños, niñas y adolescentes alcancen los derechos que
aquellos consagran. Esta oficiosidad se hace más notoria en la producción de pruebas en los mencio-
nados procesos. Este trabajo, primeramente, hará un breve itinerario de los documentos internacionales
y nacionales que debe regir la práctica judicial en los procesos de la niñez y la adolescencia para luego
destacar la actividad judicial dentro de la etapa probatoria.
PALABRAS CLAVE:
menores; proceso judicial; oficiosidad; especificidad.
ABSTRACT
Judicial processes involving minors present circumstances that are different from traditional cases.
Cases involving minors require judges to consider certain rights, and even intervene on behalf of mi-
nors, in ways they would not for cases involving adults. In a certain way, the judge serves as an activist
for children’s rights. This attitude serves no other purpose than to guarantee that the rights of minors
are taken into consideration during the judicial process. The role of the judge as an advocate is espe-
cially important at the time when evidence is presented.
This document will initially offer a brief description of the national and international documents that
govern the judicial practice when dealing with minors and will later highlight the process within the
evidence stage.
KEY WORDS:
minors; judicial process, assertiveness, specificity
LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1992

Con la democracia paraguaya (1989) fue propicia la oportunidad para la creación de una nueva Carta
Magna que recogería los más altos principios de la protección de los derechos humanos, y a su vez
los derechos de los niños y niñas del país, inspirada en la Convención de los derechos del niño, la
Constitución de 1992 consagra la prevalencia de los derechos de la niñez así declara en su art. 54” La
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de garantizar al niño su desarrollo armónico e in-
tegral, así como el ejercicio pleno de sus derechos protegiéndolo contra el abandono, la desnutrición,
la violencia, el abuso, el tráfico y la explotación. Cualquier persona puede exigir a la autoridad com-
petente el cumplimiento de tales garantías y la sanción de los infractores. Los derechos del niño, en
caso de conflicto, tienen carácter prevaleciente”. La Carta Magna, delega en forma obligatoria al Es-
55
tado la protección del niño en diversas formas. El Poder Judicial es parte de la organización política
del Paraguay y como garante de los derechos que consagra la Constitución, en materia de niñez, asume
la doble tarea de hacer cumplir sus derechos y de protegerlo de aún de quienes tienen legalmente el
deber de cuidarlos; los padres.
Además, la Constitución expresamente establece la protección del trabajo adolescente (Art. 90), la
privación de libertad en forma separada entre adolescentes y adultos (Art. 21), la obligatoriedad paterna
y materna de asistencia (Art. 53), la protección ante publicidad nociva (Art. 27) y contra la violencia
(Art. 60)
Es importante resaltar que antes de la vigencia de la Constitución Nacional, la Convención ya se en-
contraba vigente en el Paraguay. Su vigor ha obligado a realizar los cambios dentro de la estructura
jurídica del Paraguay. Primeramente, como se ha expresado en la carta magna, luego con la derogación
del Código del Menor (1981) por el Código de la Niñez y la Adolescencia en el 2001.
LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La Convención de los derechos del niño ha ingresado al sistema jurídico paraguayo como ley n° 57/90,
antes de la Constitución Nacional como se ha expresado. En 1989 la Convención de los derechos del
niño marcaría los senderos de los Estados y su relación con los niños. Los principios que sustenta la
convención son el Principio de “No discriminación” (Artículo 2) es aplicable a todos los niños cual-
quiera que sea la raza, religión o habilidades. Principio de observar siempre el interés superior del
niño (Artículo 3) cuando se va a tomar una decisión que puede afectarlos lo primero en lo que debe
de pensar es en su beneficio. 3. Principio del derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo (Artículo
6) los gobiernos deben asegurar que puedan crecer y vivir de forma saludable. Principio de participa-
ción y ser escuchado (Artículo 12) según nivel de madurez el niño debe participar de las decisiones
que le afecten. 1
Estos principios que se encuentran consagrados en la Convención no son meramente declarativos, es
decir, forman parte del sistema jurídico vigente y deben ser observados por cualquier juez de la niñez
y la adolescencia. Es importante recordar que el art. 1372 de la Constitución Nacional paraguaya de
1992 establece el orden de prelación de las leyes, por lo que este cuerpo legal ocupa un rango prefe-
rencial con respecto a otras leyes. Este documento jurídico debe estar presente en la labor de todos
los jueces de la niñez y la adolescencia.
En otro orden de ideas la Convención, cambia la protección jurídica de la franja etaria formado por
niños, niñas y adolescentes en palabras de Larumbe “con este instrumento internacional se supera la
Doctrina de la Situación Irregular –al menos formalmente–para dar lugar a la Doctrina de la Protección
Integral, que conceptualiza al niño, niña y adolescente como sujeto portador de derechos sin distinción
de ningún tipo: “todos los derechos para todos los niños”.3
Ahora bien, en este punto se puede uno preguntar ¿cómo campea la oficiosidad del juez a la luz de la
Convención? Primeramente, es menester referirse a los principios que consagra. El primero, ya tantas
veces nombrado en los foros de la niñez, Principio Superior del niño para definirlo se puede citar a
Gatica y Chaimovic dijeron que “el llamado “interés superior del niño” debe ser entendido como un
1
PUCHETA, A. (2001) Manual de Derecho de la niñez y la Adolescencia p. 33
2
Constitución Nacional paraguaya Artículo 137. La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados,
convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones
jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación
enunciado. Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los procedimientos previstos en esta Constitución,
incurrirá en los delitos que se tipificarán y penarán en la ley. Esta Constitución no perderá su vigencia ni dejará de ob-
servarse por actos de fuerza o fuera derogada por cualquier otro medio distinto del que ella dispone. Carecen de validez
todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitución.
3
LARUMBE CANALEJO, S (2002) Educación en y para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes
en riesgo”, p. 252
56
término relacional o comunicacional, y significa que, en caso de conflicto de derechos de igual rango,
el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar
derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del
Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña”4
Lo que plantea este principio rector es que el interés del niño debe primar al momento de resolver
cuestiones que les aquejen a estos. El principio del interés superior del niño visualiza al niño como
un verdadero ser humano, sujeto de derechos que deben ser respetados, tanto por los adultos como
por el Estado y la sociedad. Aplicar como jueces el principio del interés del niño significa abandonar
viejas prácticas e intervenir incluso de oficio para que no se llegue a frustrar el derecho de él, más
adelante se volverá a abordar este punto.
Por ejemplo, el niño tiene derecho a vivir con sus padres, pero el juez está obligado a indagar y ordenar
pruebas de oficio para tener la convicción de que el relacionamiento es armónico, más aún sí hay in-
dicios de violencia contra este, es decir, el magistrado puede apartarse de las formas y tecnicismos
procesales con miras a conseguir que el derecho del niño sea efectivo. Otro ejemplo, en el practica-
miento de la prueba de ADN en un juicio de filiación, el demandado no se presenta a la prueba, en el
área civil la no presentación representaría la rebeldía, pero el juez con el ánimo de convencerse, en la
esfera de la niñez, convoca a una nueva fecha.
Otro principio que determina la actividad oficiosa del juez de la niñez y la adolescencia es el principio
de participación y ser escuchado (según nivel de madurez el niño debe participar de las decisiones
que le afecten, es justo reconocer que el mundo está construido desde el adultocentrismo, es decir,
“existen relaciones de poder entre los diferentes grupos de edad que son asimétricas en favor de los
adultos que estos se ubican en una posición de superioridad. Los adultos gozan de privilegios por el
solo hecho de ser adultos, porque la sociedad y su cultura así lo han definido. Por ejemplo, sí un ado-
lescente rompe un vidrio por error, recibe una sanción de parte del adulto (grito, reto, castigo o golpes),
sí este adulto comete el mismo error, no recibe castigo de parte del adolescente e incluso puede asumir
que fue un accidente y, en el mejor de los casos, decir que tiene derecho a equivocarse”5
Pues bien, si bien existe el mandato legal de escuchar al niño para tomar las decisiones, de forma ofi-
ciosa el magistrado debería no solo escucharlo, sino que su opinión sea tenida en cuenta. Esto no sig-
nifica que él deba hacer lo que los niños desean, pero de sí debe considerarlo y orientar sus actividades
conforme a este principio. Además, debe tener en cuenta la madurez, no es lo mismo escuchar a un
niño de 5 años que a un joven de 16, pero en ambos casos debe respetar la opinión de estos.
CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCESO

EN EL FUERO DE LA NIÑEZ
El siguiente paso para la protección de los derechos del niño en el Paraguay fue el Código de la Niñez
y la adolescencia (CNA, ley 1680/01)6 .Los nuevos requerimientos tanto de la Convención como de
la Constitución de 1992 hicieron necesaria la creación de un área que demandaba la especialización
de sus tribunales. El Código de la Niñez dio una respuesta a esta necesidad, además de desdoblar los
principios considerados tanto en la Constitución como en la Convención, en él se trazan los linea-
mientos que seguirán la protección de la niñez.
El CNA contiene derechos de fondo, pero a su vez se pueden leer en las disposiciones de forma, de
hecho, en el título II capítulo I describe las características del proceso en el fuero de la niñez que ten-
4
GATICA, N. y CHAIMOVIC, C. (2002) La justicia no entra a la escuela. Análisis de los principales principios con-
tenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño
5
UNICEF, recuperado de http://unicef.cl/web/wp-content/uploads/2012/12/UNICEF-04-SuperandoelAdultocen-
trismo.pdf
6
CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA (2001) Principio del interés superior del niño art. 4.
57
drán un carácter sumario y gratuito y se basaran en principios procesarles como la concentración, la
inmediación y la bilateralidad. A diferencia de otros juicios, estos pueden ser iniciado tanto por los
niños y adolescentes como por los padres y responsables. La característica esencial es la oficiosidad,
es decir, el propio juez puede comenzar un juicio. Además él está obligado a escuchar al niño7en las
decisiones que tome durante el proceso.
Por tanto, en los juicios de la niñez la premura exige que los procesos sean realizados con la mayor
celeridad posible, la gratuidad es una forma de asegurar que la falta de recursos económicos no sean
un impedimento que frustre la iniciación de una demanda o denuncia, y de esta manera no se logre la
efectividad de los derechos que le corresponden a cada niño. Los principios procesarles como la con-
centración, las inmediaciones sí bien son exportados de otro tipo de procesos guardan estrecha relación
con el carácter sumario de los procesos de la niñez.
El principio de concentración siguiendo a Casco Pagano pretende que toda la actividad procesal debe
realizarse de forma sucesiva para que el juez tenga una visión en conjunto que va a influir en una sen-
tencia más justa. La concentración es lo opuesto a la dispersión. Entonces el juez debe intentar que
las pruebas se realicen en forma continua.8
En tanto, el principio de inmediación, se define de la siguiente manera “ en virtud de la vigencia del
Principio de inmediación se pretende que el juez tenga una permanente vinculación con los sujetos y
elementes que intervienen en el proceso, a los efectos de conocer e interiorizarse directamente de todo
el material de la causa”,9 es decir, la inmediatez hace que el juez pueda conocer por sí mismo los he-
chos y elementos en los cuales se fundamentan las demandas en este fuero
Con referencia al objeto principal del principio de bilateralidad importa la necesidad de escuchar a la
otra parte, de acuerdo a la máxima auditur altera pars este principio será ampliado en el siguiente
apartado.
Es importante destacar que los procesos de la niñez y la adolescencia si bien tienen características
propias como se expresó ut. Supra. No es posible olvidar que mantienen sus raíces civilistas como se
puede observar en la redacción del art. 170 del Código de la Niñez y la Adolescencia “Las cuestiones
que sean de la competencia del Juez de la Niñez y la Adolescencia, pero que no tengan establecido un
procedimiento especial se regirán por las disposiciones de este Capítulo, aplicándose en forma subsi-
diaria lo previsto en el Código Procesal civil” coincide con la disposición del Código Procesal Civil
paraguayo, art.207 las contiendas judiciales que no tengan establecido un procedimientos especial,
se tramitará conforme a las normas del proceso de conocimiento ordinario.
EL DEBIDO PROCESO EN LOS JUICIOS UN DERECHO CONSTITUCIONAL VS. EL PRINCI-

PIO DE OFICIOSIDAD
Se ha dicho que en un proceso debe existir la garantía de que el juez va escuchar a ambas partes (Prin-
cipio de bilateralidad) el sistema jurídico paraguayo sostiene el respeto al debido proceso, en todos
los juicios,
El debido proceso quiere decir que ningún gobierno u órgano puede limitar o privar arbitrariamente a
los individuos de ciertos derechos fundamentales que se encuentran en la Constitución Nacional, lo
que se pretende es crear un control sobre la discrecionalidad de los órganos.10 El art. 16 1° p de la
Constitución Nacional expresa “la defensa en juicio de las personas y sus derechos es inviolable”
La Sentencia n° Sentencia: 15-90, 1734-92, 1739-92 dictada por el Poder Judicial de Costarrica expresa
con claridad el principio de bilateralidad de la audiencia, el debido proceso o principio de contradicción
7
CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA (2001) Coincide con el principio de participación de la Conven-
ción.
8
CASCO PAGANO, H (2011) Derecho Procesal Civil.p 100-112
9
CASCO PAGANO, H, ( 2011) op. cit 115
10
GONZAINI O. (2006) Derecho Procesal Constitucional.p. 180
58
“para mayor comprensión se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del pro-
cedimiento; ,b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir
las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo
que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados
con la cuestión de que se trate; c) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados,
técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración
y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada. Tomen
en cuenta los recurridos que el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para
los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a
cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el
derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa.”11
En los procesos de la niñez y la adolescencia, el demandado recibe una notificación, es oído y tiene
un momento procesal para ser escuchado, él puede producir las pruebas que hagan a su derecho, es
notificado con las formalidades que exige cualquier tipo de juicio y además tiene el derecho a recurrir
las sentencias, entonces sí se cumple con cada una de estas garantías ¿por qué en doctrina se afirma
que en los juicios de la niñez existe un quebrantamiento de del debido proceso? Para llegar a una res-
puesta es preciso incursionar en uno de los debates más acalorados dentro de la doctrina.
En el siglo XX los códigos procesales, en general, otorgaban facultades a los jueces de presentar prue-
bas. Las posiciones han estado fragmentadas siguiendo a LARUMBE CANALEJO, “en apretada
síntesis, se resumen en dos grandes posiciones. En la primera están aquellos que sustentan la idea de
que dotar al juez de facultades para aportar pruebas en el proceso implica despojarlo de su calidad de
tercero ajeno a los derechos subjetivos o intereses en litis, cercenando su imparcialidad, creando de
paso un mecanismo de prejuzgamiento que, al final de cuentas, termina beneficiando a una de las par-
tes. Esta situación se traduciría en una violación de la garantía del juez imparcial, como parte y con-
tenido del debido proceso”12
Por su parte Aroca dice “que la posibilidad del juez de proponer pruebas de oficio es incompatible
con un proceso acusatorio dado que el sentenciador asumiría las funciones propias de las partes, con
la consecuente pérdida de la garantía de la imparcialidad. Agrega además que cuando se trata de atribuir
poderes probatorios al juez lo que debe cuestionarse no es propiamente la imparcialidad judicial, sino
que la necesidad de que el juez siga siendo tercero rompiendo la exigencia de incompatibilidad entre
parte y juez”.13 Para esta posición, que el juez intervenga lo convertiría en alguien carente de impar-
cialidad, y de esta manera quebrantaría el principio de igualdad y bilateralidad, porque siempre bene-
ficiaria al demandante en detrimento del demandado.
Siguiendo siempre Larumbe Canalejo quien cita Bordalí, quien se opone a las anteriores posiciones
y cree que el juzgamiento de la labor de los magistrados ha sido excesiva y que fue malentendida
por la doctrina” al juez se le puede atribuir iniciativa probatoria siempre que se limite a los hechos
discutidos en el proceso –por lo que se protege el principio dispositivo–, a las fuentes probatorias que
ya consten en la causa –impidiendo así una actuación inquisitoria, susceptible de vulnerar la debida
imparcialidad judicial–, y que permita el ejercer el derecho a la defensa a los litigantes, ampliando
sus pruebas”. 14
La postura asumida por el Código de la Niñez y la Adolescencia se sustenta en dar prioridad a hacer
efectivo el derecho del niño, el juez no carece de imparcialidad pues él no tiene el conocimiento de la
prueba que se agrega, de hecho, el averiguar un hecho lo puede colocar en la posición de probar algo
que no quiere probar.
11
PODER JUDICIAL DE COSTARICA, recuperado de https://www.poder-judicial.go.cr/.../principios-constituciona-
les%3Fdownload%3D167.
12
LARUMBE CANALEJO, (2002) op.cit
13
MONTERO AROCA, J., (2001) Los principios políticos de la nueva Ley. p 115-116
14
LARUMBE CANALEJO, (2002). op.cit
59
EL ROL DEL JUEZ EN EL PROCESO PROBATORIO SEGÚN EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
Díaz León afirma respecto a la prueba que “es la necesidad ineludible de demostración, de verificación
o demostración de aquello que se ha afirmado en el proceso”. Para este autor la prueba consiste en
acreditar aquello que se sabe y es necesariamente real. 15
El jurista italiano Carnelutti «la palabra prueba, como tantas del lenguaje jurídico, no tiene un solo
significado; se llama prueba no sólo al objeto que sirve para el conocimiento de un hecho, sino también
el conocimiento que este hecho proporciona». En tanto para el procesalista colombiano Davis Echandia
un proceso no se puede hacer sin pruebas, es decir un juicio no puede existir una sentencia sin que se
demuestre el hecho que sustenta la pretensión. Tanto el demandado como el demandante pueden pro-
ducir pruebas que hacen a sus hechos. 16
Ahora bien, la labor del magistrado consiste en la valoración probatoria que puede ser definida como
“operación mental que hace el juez para determinar si los hechos debatidos en el proceso se encuentran
o no demostrados por los medios para tal objeto”. Existen dos formas que pueden ser tenido en cuenta
para la valoración de las pruebas; la tarifa legal en el que el legislado establece en forma taxativa los
medios de prueba y le otorga un valor, el juez carece de libertad para estimar el valor. El otro sistema
de apreciación es el que consiste en dotarle al juez de independencia para que conforme a las normas
de su experiencia y lógica decida si un hecho ha sido probado o no. 17
Siguiendo siempre a Carnelutti, al juez se le presenta una hipótesis, él debe construir una tesis, debe
refrendar el hecho como sí este hubiera ocurrido ante sus ojos, es así que el juez debe poseer una per-
cepción que incluye escuchar y observar las pruebas de manera muy atenta.18 . La prueba como todo
elemento que procura conseguir la verdad de las pretensiones dentro de un proceso judicial. La acti-
vidad probatoria intenta dilucidar los prepuestos facticos. El juez según el propio CNA asume una
función fundamental para llegar a la verdad y de esta manera emitir una sentencia que se ajuste a la
realidad fáctica.
Asimismo Alsina afirma” …el conocimiento del juez no se forma por lo regular a través de un solo
medio de prueba, sino que es la consecuencia sino es la consecuencia de un una elaboración mental
de reconstrucción mediante la confrontación de los distintos elementos de prueba que las partes le su-
ministran “19
El CNA otorga facultades oficiosas al juez de la niñez “…El Juez podrá rechazar las pruebas que sean
notoriamente impertinentes, o inconducentes al caso. Asimismo, el juez ordenará de oficio la produc-
ción de otras pruebas que considere necesarias”.
La intervención del juez para algunos autores se da en dos formas; la primera que Abel Lluch20 deno-
mina iniciativa probatoria o a la inversa en la que le permite al juez proponer pruebas que sean con-
ducentes para complementar la carencia probatoria de las partes. Y la segunda es la directiva facultad
potestativa, que utiliza el verbo podrá, que no es un imperativo, es más bien condicional, pero otorga
la posibilidad de intervenir dentro del proceso. En la redacción del artículo del CNA encontramos que
el rechazo de las pruebas emerge de una manera condicional, es decir, constituye una facultad potes-
tativa del juez. En tanto el segundo párrafo nos habla de ordenará lo que puede ser considerado como
un verdadero imperativo de la ley; una iniciativa probatoria o inversa.
Así mismo se observa potestades formales como materiales. Las formales aquellas que se relacionan
con el proceso, por ejemplo, fijar un plazo para la entrega de un informe, esta actividad es totalmente
independiente de las pretensiones de las partes intervinientes. También están las facultades materiales,
15
DIAZ DE LEON. (1991). Tratado de las pruebas penales p.28-29
16
CARNELUTTI, F. (2007) Cómo se hace un proceso. p. 56
17
DEVIS ECHANDIA, H, (1972). Teoría General de la Prueba Judicial. p.186
18
CARNELUTTI, F (2007). Cómo se hace un proceso. Pág. 55,56
19
Alsina H. (1961). Tratado teórico practico de derecho procesal civil. p 397
20
Lluch A, (2005). Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil. p. 249-250
60
que le permite al juez producir una prueba que no haya sido propuesta por las partes y excluir las que
impertinentes e inconducentes; esta situación entra a confrontar con el debido proceso. Pero en el
fuero de la niñez hay que interpretar el impulso probatorio del juez como una actividad que intenta
proteger altos valores como es el derecho a la infancia.
La iniciativa del órgano jurisdiccional de la niñez, a diferencia del civil o penal, no solo tutela intereses
privados o disponibles, sino que intereses públicos En otros juicios como pueden ser el penal o admi-
nistrativo la protección de los intereses se les encomiendan a otros órganos en la experiencia paraguaya,
es el Ministerio público que se convierte en el encargado tiene la titularidad de la defensa de los de-
rechos de la sociedad en los procesos de la niñez y la adolescencia la tutela de los intereses la asume
el Juez de la niñez, se puede afirmar las facultades del juez de la Familia, significan mucho más que
intervenciones de carácter procesal, pues contribuyen a la constitución del derecho sustantivo del de-
mandante.
Desde la perspectiva legislativa, al juez no se le ha encomendado una función meramente de obser-
vador o instructor del proceso, de alguna manera él tiene como tarea completar la omisión deliberada
del legislador, pues si bien la ley habla del interés superior del niño, sería imposible para aquel describir
en forma taxativa todos los casos de intereses superior por lo que el juez debe ejercer facultades para
decidir qué situaciones ameritan ser subsumidas dentro de este principio. Significa igualmente una
peligrosa potestad, porque al no estar delimitada, puede dar paso a grandes ilimitaciones so pretexto
de aplicar de este principio.
En este sentido LARUMBE manifiesta “Por ello resulta coherente que a un juez con facultades de
completitud de normas y tutelador de los intereses que subyacen en el orden público familiar, le sea
asignado, en el mecanismo donde efectúa dicha tarea –el proceso–, un papel protagónico al momento
de enfrentar el conflicto y buscar su solución. La articulación del modelo formal para el tratamiento
de la controversia de familia supone la exaltación de la figura del juez”.21
En este contexto es correcto afirmar que el derecho de la niñez tiene la atención del Estado y es por
esta razón que le otorga un espacio en el cual un órgano jurisdiccional se involucre extendiendo sus
funciones imparciales, para para que este pueda llegar a la mejor solución posible y proteger al niño
en todas sus dimensiones. Como se expresó la Constitución de 1992 otorga prevalencia a los intereses
de los niños por sobre cualquier otro derecho. Es innegable que las consecuencias de esta protección
traspasan las líneas de lo meramente jurídico, y se extienden al plano social y hasta económico que
inciden en la sociedad por lo que se le exige al juez un rol de activista y protección de dichos derechos.
CONCLUSIÓN
Como se ha expresado en la doctrina se ha debatido la intervención oficiosa del juez; una que quebranta
el principio de imparcialidad y el debido proceso y la segunda que el juez intervengan para dar cum-
plimiento a la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pero, es menester afirmar
que la intervención debe darse en el marco de un proceso contradictorio que respete el debido proceso.
En el ámbito de la niñez el juez no se limita a los hechos que le presentan las partes, sino que orienta
su intervención según la naturaleza del conflicto, que en muchos casos exige que el juez supla la ac-
tuación del parte en pos del interés superior del niño.
La actividad de los jueces de la niñez y la adolescencia, se encuentra descriptas en diversos documentos
nacionales como internacionales, bajo la luz de los principios. El juez de este fuero debe tener la for-
mación y actitud para doblar las varas estrictas de un derecho con raíces civilistas, para crear sí se
quiere un nuevo derecho que se oriente siempre al bienestar del niño.
21
LARUMBE CANALEJO. (2002) op.cit
61
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALSINA H. (1961) Tratado teórico practico de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediar.
CARNELUTTI, F. (2007) Cómo se hace un proceso. Bogotá: Temis
CASCO PAGANO, H (2011) Derecho Procesal Civil. Asunción: Intercontinental
DIAZ DE LEON. (1991) Tratado de las pruebas penales. Mexico:
DEVIS ECHANDIA, H. (1972) Teoría General de la Prueba Judicial. Buenos Aires: Fidenter
GATICA, N. y CHAIMOVIC, C. (2002) La justicia no entra a la escuela. Análisis de los principales
principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño
GONZAINI O. (2006) Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires: Ad Hoc
LARUMBE CANALEJO, S (2002) Educación en y para la protección de los derechos de niñas, niños
y adolescentes en riesgo”
LLUCH A, (2005). Iniciativa probatoria. Barcelona: JM Bosch Editores
PUCHETA DE CORREA. A (2001). Manual de Derecho de la niñez y la Adolescencia. Asunción: In-
tercontinental
UNICEF (2017). UNICEF: Autor. Recuperado de https://www.unicef.org/es
PODER JUDICIAL DE COSTARICA: Autor. Recuperado de https://www.poder-
judicial.go.cr/.../principios-constitucionales%3Fdownload%3D167
MONTERO AROCA, J., (2001) Los principios políticos de la nueva Ley. Valencia: Tirant lo Blanch.
62
LA PRUEBA PERICIAL. VALORACIÓN DEL DICTAMEN MÉDICO
VERÓNICA NIDIA TORRES DE BREARD
PROFESORA TITULAR DE LAS CÁTEDRAS DE DERECHO EMPRESARIO Y DEL MERCADO Y DE

DERECHO SOCIETARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE. SECRETARIA GENERAL ACADÉMICA
DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE.
GRACIELA MARÍA GÓMEZ VARA DE INGARAMO
PROFESORA TITULAR DE LA CÁTEDRA DE PROCESOS CIVILES ESPECIALES Y PROFESORA

ADJUNTA DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE.
RESUMEN
Actualmente la prueba pericial es un medio probatorio en el que el juez encuentra, en muchas ocasio-
nes, su mayor grado de convicción. En la presente publicación se analiza el margen de apreciación
con que cuenta el magistrado a la hora de valorar conocimientos específicos sobre determinadas ma-
terias incorporadas por un experto al proceso. En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Argentina el legislador expresamente se pronuncia por la aplicación de las reglas de la sana crítica,
que deben conducirlo, en los términos del artículo 3 del Código Civil y Comercial de la Nación Ar-
gentina a tomar una decisión razonablemente fundada. En este orden de ideas, la libertad de los jueces
para ponderar el dictamen pericial es meridiana, lo que no implica que los mismos puedan apartarse
arbitrariamente de la opinión fundada de un perito idóneo.
Se realizó un análisis jurisprudencial que expone las distintas soluciones intentadas por los magistrados
a la hora de sentenciar discrepando con lo dictaminado por los expertos en el proceso, ello a la luz de
los llamados baremos, cuya utilización, circunstancial u obligatoria, según el marco normativo, busca
disminuir el error y la discrecionalidad del evaluador en la valoración, cuantificación o calificación
del daño corporal, e intenta reducir la discrecionalidad de los peritos, y posteriormente de los senten-
ciantes en miras a una suerte de convención sobre la valoración de las posibles incapacidades.
PALABRAS CLAVE:
Prueba científica - sana crítica - apreciación - pericia - baremo.
ABSTRACT
Nowadays the expert proof is a probation mean in which the judge, in many occasions, has its major
degree of conviction. In the current publication we analyze the appreciation margin that the judge
counts when valuing the specific knowledge in certain subjects incorporated by an expert to the
process. In our Centralized Civil and Commercial Code in Argentina, the legislator pronounces about
the application of sane critical rule, should be driven by the terms of article 3 Civil and Commercial
code of Argentina to take a reasonable funded decision.
In these order of ideas, the judge liberty to compensate the expert´s decision is meridian, this does not
imply that they could arbitrarily separate themselves from the funded opinion of the subject matter
expert.
We performed a jurisprudence analysis that exposes the different solutions tried by the judges at the
time to rule when disagreeing with what was dictated in the process by the expert, this in light to what
is call “baremos”, whose use, circumstantial or mandatory, according to the regulatory framework,
looks to reduce the error and discretion of Subject matter experts. The quest of this analysis helps to
establish an agreement between judges over the value to provide for each case of incapacity.
KEY WORDS:
Scientific proof – Critical sane – Appreciation – expertise – scale
PRUEBA PERICIAL. GENERALIDADES.

Una vez trabada la litis, el juez se encuentra en condiciones de identificar aquellos hechos alegados
por las partes que revisten el carácter de conducentes a los fines de decidir las materias llevadas a su
conocimiento.
65
Frecuentemente, las características propias de los extremos fácticos alegados por las partes o las con-
diciones en que éstos tuvieron lugar requieren, para su estudio en el marco del proceso, de conoci-
mientos técnicos, científicos, artísticos, cierta aptitud o preparación que escapa a los conocimientos
del sentenciante. Es entonces cuando la posibilidad de las partes de formar convicción en el juez se
ve condicionada a la intervención de un tercero, el perito. Éste, incorpora al proceso conocimientos
técnicos o prácticos que gozan de cierta precisión para brindar al magistrado razones para su conven-
cimiento.
La prueba pericial o por peritos es receptada en el ordenamiento jurídico argentino, siendo regulada
en el art. 457 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En palabras de Echandía (2002):“La
peritación es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas
de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o cien-
tíficos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su conven-
cimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del
común de las gentes”. (p. 277)
La prueba pericial se encuadra en la llamada prueba científica, la cual, indiscutiblemente, reviste gran
importancia y fiabilidad en los procesos actuales. Una mirada superficial sobre el desarrollo del co-
nocimiento científico a lo largo de la historia, y de los sistemas procesales y políticos que se sucedieron,
nos permite apreciar la gradual aceptación que ha tenido este medio probatorio, desde las culturas pio-
neras en materia del proceso hasta la actualidad. Al respecto Provenzani Casares A. E. (2013), citando
a Marina Gascón Abellán expresa que: “La recuperación de la racionalidad empírica a través
del concepto de probabilidad no carece de consecuencias para la fijación judicial de los he-
chos. Por un lado, la declaración de hechos probados ya no puede ser concebida como un
momento místico y/o insusceptible de control racional, como ha sido (y aún es) frecuente en
ciertas ideologías del proceso. Por otro, si el conocimiento inductivo de los hechos no produce
resultados infalibles, han de introducirse todas las garantías posibles (garantías epistemológicas)
para lograr una mayor fiabilidad en la declaración de los mismos y, en su caso, facilitar su
eventual revisión. Todo lo cual desemboca, frente a lo que había sido la tradición, en una
exigencia de motivación”.
Son innumerables las ocasiones en que, sin importar el ámbito de la justicia de que se trate, ya sea
civil y comercial, penal, laboral, administrativo, etc., llegan a conocimiento del magistrado situaciones
en las que éste carece de la experiencia o aptitud requerida para contar con elementos objetivos que
le permitan formar convicción a la hora de sentenciar. Es por ello que en la actualidad, la prueba pe-
ricial se ha convertido a un medio probatorio en el cual el juez encuentra, en muchas ocasiones, su
mayor grado de convicción. Por consiguiente, resulta indispensable que los resultados de las labores
practicadas por los peritos en el proceso, los cuales son volcados en lo que la doctrina denomina ”in-
forme o pericia”, se encuentren debidamente fundamentados a fines de resguardar el derecho de de-
fensa de las partes.
Se afirma la necesidad de una actividad pericial en base a parámetros objetivos que tornen asequible
el análisis de las conclusiones a las que arribó el experto. “Así el perito describirá los fenómenos y
hechos corroborados, mencionará las pruebas realizadas para comprobarlos, los evaluará y dará su
opinión fundada, para que el juez también pueda opinar, asesorado por él, y llegar a una conclusión
precisa y concreta. (MAZZA M.A., 1987, S/N).
En este sentido la doctrina tiene dicho que: “Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar
las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo
mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes” (Echandía,
H.D., 2002, p. 323).
Asimismo, la doctrina es conteste en afirmar que el principio procesal de imparcialidad es extensible
al perito interviniente en el proceso. La legislación argentina permite a las partes recusar al perito de-
signado regulando las mismas causas legales previstas para los magistrados (art. 465 CPCyCN). Tam-
bién se encuentra regulada la posibilidad de recusar al perito alegando su falta de idoneidad para la
tarea asignada, requisito indispensable para la eficacia probatoria del informe a rendirse.
66
LA VALORACION DEL DICTAMEN PERICIAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO AR-
GENTINO
Todas las cualidades que se requieren de un informe pericial son valoradas en conjunto por el juzgador
en distintas etapas del proceso. Es por ello que corresponde analizar cuál es el margen de apreciación
con que cuenta el juez a la hora de valuar conocimientos específicos sobre determinadas materias in-
corporados por el experto al proceso, tanto en el momento inmediato posterior a la presentación del
informe como a la hora de sentenciar. Ello se encuentra íntimamente relacionado con el régimen de
valoración de la prueba que rige cada sistema procesal. A grandes rasgos podemos identificar dos re-
gulaciones acerca de la valoración de la prueba en el proceso, con visiones contrapuestas, a saber: el
sistema de la prueba tasada y el regido por la sana crítica.
En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina el legislador expresamente se pro-
nuncia por la aplicación de las reglas de la sana crítica: “Art. 477. EFICACIA PROBATORIA DEL
DICTAMEN. La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta
la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su
aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos
o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa
ofrezca”.
El citado artículo debe ser interpretado en consonancia con el art. 3 del Código Civil y Comercial de
la Nación Argentina, incorporado a este cuerpo normativo con la reforma introducida por la Ley
26.994, vigente a partir del 1 de agosto de 2015.
Si bien, el nuevo articulado ha conservado tácitamente la perspectiva de que el juez no puede dejar de
fallar bajo pretexto de silencio oscuridad o insuficiencia de las leyes, incorpora expresamente el deber
del sentenciante de tomar decisiones fundadas de modo razonable.
En la conjugación de ambas normas podemos inferir los lineamientos impuestos por el legislador al
magistrado, éste último tiene el deber de valorar el dictamen pericial rendido conforme las reglas de
la sana crítica, para, posteriormente, al realizar una valoración conjunta de los elementos probatorios
llevados a su conocimiento, brindar una decisión “razonablemente fundada” (art. 3 CCyCN).
Es claro que ambos términos ceden lugar a un gran margen de discrecionalidad por parte del senten-
ciante, por lo que corresponde preguntarse cuáles son los alcances de estos términos. De los motivos
expuestos por la Comisión Reformado del Código Civil Argentino surge que: “la razonabilidad es
una síntesis que combina la preocupación de la seguridad jurídica con la equidad, la búsqueda del
bien común con la eficacia en la realización de los fines admitidos”, de donde “más que al legislador,
es al juez al que se confiará la realización de esa síntesis. (RIVERA J.C., 2014, p. 68 y 69).
En este orden de ideas Rivera J.C. (2014) sostiene que se habrá omitido brindar una decisión “razo-
nablemente fundada” cuando existan sentencias incongruentes; autocontradictorias; que prescienden
de prueba o de hechos notorios, etc.
PROCEDENCIA DE LA PRODUCCION DE LA PRUEBA PERICIAL

Teniendo en cuenta la finalidad del medio de prueba en estudio, corresponde analizar, primeramente,
qué sucede cuando el juez, circunstancialmente, cuenta con conocimientos superiores al promedio
sobre la materia que pretende ser sometida a peritaje. Existen posiciones encontradas al respecto,
siendo mayoritaria la postura que considera la necesidad de recurrir, aún en estas situaciones excep-
cionales, a la opinión de un tercero experto.
En este sentido Palacio L.E. (2003) sostiene que: “aun cuando el juez posea conocimientos técnicos
en la materia de que se trate necesariamente debe ser auxiliado por peritos cuando esta prueba fuere
de rigor, ya que sólo de esa manera cuentan las partes con la posibilidad de controlar, con objetividad,
cómo se ha formado la convicción judicial”. (p.495)
67
En esta misma línea Echandía H.D. (2002) mantiene que “la prueba pericial es necesaria por la fre-
cuente complejidad técnica, artística o científica de las circunstancias, causas y efectos de los hechos
que constituyen el presupuesto necesario para la aplicación, por el juez, de las normas jurídicas que
regulan la cuestión debatida …que impide su adecuada comprensión por este, sin el auxilio de esos
expertos, o que hacen aconsejable ese auxilio calificado, para una mejor seguridad y una mayor con-
fianza social en la certeza de la decisión judicial que se adopte”(p. 283).
Giovanni Leone dice que “el juez solo puede prescindir del perito cuando se trate de conocimiento
de determinadas ciencias o artes que entren en el patrimonio cultural común”. (Echandía H.D. 2002,
p.284)
En contraposición, parte de la doctrina sostiene que: “el perito aparece sólo ante la carencia de co-
nocimientos determinados por el juez y únicamente para cubrir esa deficiencia. Más, al no existir esa
carencia, desaparece la necesidad de recurrir a los ojos de un tercero, siendo a todas luces preferible
que sea el propio judicante quien analice los hechos científicos, con la condición de que, efectiva-
mente, posea los conocimientos necesarios y los títulos que así lo habiliten…
Allocati puntualiza que… si se prescindiera del perito y consecuentemente de su experticia, se vería
atacado el derecho de las partes a un debido proceso, pues una de las pruebas o medio de prueba,
quedaría en manos de la misma persona que debe decidir acerca de su valor probatorio. Evidente-
mente, existiría un cierto prejuzgamiento y una vulneración tácita al derecho de defensa, ya que ca-
recerían de objeto las impugnaciones de los litigantes, por cuanto, quien tiene a su cargo su
valoración, seguramente no actuará con la imparcialidad debida. (MAZZA M.A. 1987).
Consideramos que la no producción de la prueba pericial en los casos en que, circunstancialmente, el
juez posea conocimientos superiores a la media, afectaría seriamente el principio rector de imparcia-
lidad del juzgador, violando asimismo el derecho de igualdad de las partes, al colocar a los justiciables
en una posición desventajosa para atacar los resultados del peritaje realizado, en relación a otros in-
dividuos, en iguales circunstancias, con un juzgador distinto a cargo del proceso.
Avanzando cronológicamente en el desarrollo del proceso judicial, una vez que el juez ha considerado
procedente la producción de la prueba pericial y la misma fue rendida en autos, el magistrado, de
oficio o a pedido de parte, puede disponer que el perito dé las explicaciones que considere convenientes
(art. 473 CPCyCN). El requerimiento puede estar orientado a que “el perito o peritos suministren ex-
plicaciones a fin de aclarar algún punto oscuro, completar una aseveración brevemente expuesta en
el dictamen o suplir alguna omisión en que haya incurrido al redactarlo “(Palacio L.E., p.527).
Es fundamental aclarar que esta facultad es potestativa del juez, quien puede omitirla, incluso a soli-
citud de parte. (Art. 36CPCyCN).
LA VALORACION DEL DICTAMEN PERICIAL POR EL SENTENCIANTE

Ahora bien, llegando a este punto corresponde indagar acerca de los supuestos en los cuales el sen-
tenciante, contando con la posibilidad de obtener explicaciones por parte del perito, decide no solicitar
las mismas y apartarse del dictamen, o eventualmente, una vez solicitadas las correspondientes expli-
caciones considera que éstas carecen de valor para formar convicción en los hechos alegados. Aquí es
necesario preguntarse por las posibles afecciones a los principios de imparcialidad y seguridad jurídica
que podrían devenir de esta situación.
Si bien, el ordenamiento jurídico argentino no prevé taxativamente las causales a raíz de las cuales el
juez puede apartarse de la prueba pericial a la hora de sentenciar, ni determina requisitos particulares
a cumplimentar para ello, esta temática ha tenido gran tratamiento doctrinario y jurisprudencial.
Así el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, República Argentina, tiene dicho
que: “En los pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, lo
dictámenes periciales y los informes científicos o técnicos adquieren singular trascendencia, de modo
68
tal que si bien los sentenciantes no le deben obediencia cadavérica tampoco se puede prescindir vá-
lidamente de las conclusiones de los expertos salvo que la motivación fundante de estas se encuentre
ausente o reñida con los principios lógicos, máximas de experiencia o elementos probatorios provistos
de mayor eficacia”. (STJ 25712/05 Sentencia 40 03/04/2006. “Doria Paola y Figueroa JoseDario C/
Clinaica Madariaga S.R.L., Maria H. Gernero De Pepe, Empresa Paso De Los Libres Y/O Q.R.R. S/
Sumario”).
Por otro lado, Falcón E. M. (2012) sostiene que: “Las conclusiones de una pericia no tienen valor
vinculante, pues no obligan al sentenciante, y el apartamiento de las mismas no constituye un absurdo
cuando las razones expresadas en el fallo resultan suficientes para descartarla”.(p.268).
La jurisprudencia es conteste en afirmar que: “La amplia libertad de los jueces para ponderar el dic-
tamen pericial no implica que puedan apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito
idóneo. Para hacerlo deben basarse en argumentos objetivamente demostrativos de que la opinión
del experto de haya reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existen en el pro-
ceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controver-
tidos”. (Barbado P. B., p.508).
“Los jueces no están obligados a fallar conforme los resultados de las pericias producidas, aunque
ello “no implica reconocer a aquellos una absoluta discrecionalidad”. Para el Tribunal, si el juez decide
apartarse “debe encontrar apoyo en razones serias” (Diario Judicial. 2017).
Conforme a lo expuesto podemos afirmar que, si bien el margen de discrecionalidad otorgado al juez
por del ordenamiento jurídico en esta materia es de considerable amplitud, ello no es óbice para exigir
al magistrado, tal y como lo prevé el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, un decisorio
razonable y fundado, que cuente con elementos contundentes de convicción, evitando así sentencias
incongruentes y auto contradictorias
ANALISIS JURISPRUDENCIAL
Los hechos articulados por las partes en el proceso implicarán, en cada caso en concreto, distintas
exigencias probatorias, por lo que se podrá requerir la designación de peritos en múltiples especiali-
dades. Es así que podemos referirnos a peritos contadores, accidentológicos, caligráficos, médicos
(en una amplia gama de disciplinas), bioquímicos, etc.
Existen innumerables ocasiones en que, cuestiones relativas a la medicina, generan hechos contro-
vertidos que exigen la opinión médica para tratar de resolver los problemas que se plantean desde la
administración de justicia civil, penal, comercial, laboral, previsional o administrativa. (MAZZA M.A.
2017)
Nos ocuparemos a continuación de realizar un análisis casuístico, relativo a la problemática de la dis-
crecionalidad del juzgador a la hora de valorar la pericia médica en particular, mediante un abordaje
jurisprudencial desde la óptica del Derecho Civil y Comercial y del Derecho Laboral y de la Seguridad
Social.
Mazza M.A. (2017) define a la peritación médico legal como “el instrumento, oral o escrito, por el
cual el perito asesora a la administración de justicia sobre alguna cuestión de naturaleza biológica
o médica. La peritación médico legal es una prueba científica ya que sus conclusiones, respondiendo
a los puntos de pericia solicitados, deben estar fundadas en las esquivas verdades científicas que nu-
tren los conocimientos y habilidades adquiridas por el perito y que deben quedar plasmadas en el in-
forme pericial” (p. 11).
Este autor manifiesta que muchas veces, las dificultades de los jueces al momento de comprender y
decidir sobre los resultados a los que arribaron los expertos encuentra su causa en que: “ser un buen
cirujano o un buen psiquiatra no es sinónimo de ser un buen perito médico para los tribunales”, ya
que gran mayoría de estos auxiliares de la justicia carece de los conocimientos médico-legales básicos
para servir al sistema judicial.
69
El desconocimiento por parte de los expertos intervinientes en el proceso, de los extremos legales re-
feridos tiene graves repercusiones en los distintos sistemas de responsabilidad receptados por nuestro
ordenamiento jurídico, como así también en la valoración que realiza el magistrado de un dictamen
carente de los requisitos básicos de imparcialidad objetiva.
Es común la utilización por parte de los peritos de distintos baremos. Se ha dicho que el término ba-
remo se identifica con “una herramienta que busca reducir el error y la discrecionalidad del médico
evaluador en la valoración, cuantificación o calificación del daño corporal, aportando elementos
para establecer un valor numérico (habitualmente porcentual) para ese daño, en relación a otros
daños”. (Mazza M.A., 2017, p.38).
En el ámbito del Derecho Civil, en lo que respecta a la regulación de la prueba pericial, si bien la le-
gislación argentina no establece un baremo de aplicación obligatoria al cual el perito deba ceñirse, es
común la utilización del baremo “Altube Rindaldi”, como así también, aunque con menos frecuencia,
las tablas de incapacidades “Rubinstein” y “Castex – Silva”, entre otras.
Ello, a diferencia del régimen de reparación en materia laboral que estudiaremos más adelante, permite
un margen de apreciación aún mayor por parte del juez.
Estas circunstancias se aprecian claramente en el decisorio de la Suprema Corte de Justicia de la Pro-
vincia de Buenos Aires, Argentina, en los autos caratulados “T. S. R. y otra c/ Rivero Roberto y
otro s/ daños y perjuicios” (20-abr-2005), en los cuales, en primera instancia el juez de grado se ciñó
a la incapacidad física del orden del 40% otorgada por el perito médico a una menor víctima de un ac-
cidente de tránsito. En segunda instancia, la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, Argentina, “resolvió apartarse de las consi-
deraciones periciales y reducir al 10% la minusvalía física de la actora en atención a no encontrar jus-
tificado el porcentaje dado por el experto”.
Finalmente, llegada la causa al conocimiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, por vía de un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley incoado por la actora, la misma
consideró que la incapacidad padecida por la menor era del 20%, recepcionando las valoraciones ex-
puestas tanto por el juez de primera como de segunda instancia, en base a los siguientes argumentos:
“Respecto de la incapacidad física parcial y permanente fijada por la Cámara en un 10% (fs. 299), la
queja por el apartamiento de los porcentajes establecidos en el dictamen pericial del 40% (fs. 305 y
sigtes.) y la denuncia de absurdo, estimo necesario distinguir dos cuestiones. El perito médico deter-
minó que la niña P. presenta una minusvalía de carácter físico, parcial y permanente, la que diferencia
en dos ítems: el síndrome craneoencefálico tardío posconmocional leve y la epilepsia traumática focal
o jacksoniana. En el primer supuesto, se valió de la persistencia de cefalea tipo migraña, de las difi-
cultades en la recuperación de los niveles de alteración y de la concentración que afectan su rendi-
miento escolar (ver fs. 165/166 vta.), por lo que fijó un 20% de incapacidad … En cambio en el
segundo supuesto epilepsia traumática focal o jacksoniana- (ver punto 2 de fs. 170 vta.), coincido por
lo resuelto por la Cámara en el sentido de que el profesional trata conceptos teóricos o hipotéticos -
posibilidad de contraer epilepsia como actuales en tanto esta enfermedad no se manifestó (ver fs. 298
vta./299). Las razones expuestas me persuaden en ampliar el porcentaje para el primer supuesto, pero
al mismo tiempo desecharlo en el segundo.
Dentro de la rama del Derecho Laboral y de la Seguridad Social, legislación argentina cuenta con un
régimen especial, con características propias en materia de Riesgos de Trabajo, estableciendo un sis-
tema tarifado de responsabilidad de las aseguradoras de riesgos de trabajo ante los reclamos de los
trabajadores siniestrados, cuya normativa madre es la ley N° 24.557.
Una de las particularidades de este régimen es la institución de un baremo propio, previsto a los fines
la valoración de las secuelas incapacitantes provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad pro-
fesional. Es así que, a partir de la entrada en vigencia en el ordenamiento jurídico argentino de la ley
26.773 en el año 2012 la aplicación del Listado de Enfermedades Profesionales previsto en el Decreto
658/96 y sus modificatorios reviste carácter obligatorio.
70
En este contexto cabe plantearse el siguiente interrogante: ¿Qué sucede cuando el dictamen pericial
no solo debe amoldarse a las normas de la lógica y encontrarse fundado, sino que debe enmarcarse en
los parámetros objetivos previstos por la ley? ¿Cómo juega en esta ecuación el principio de la sana
crítica? debiendo el juzgador ceñirse a un imperativo legal a la hora de apreciar la pericia.
Si la implementación de un “baremo de ley” intenta reducir la discrecionalidad de los peritos, en miras
a una suerte de convención sobre las posibles incapacidades valoradas, cabe plantearse la afectación
al principio de seguridad jurídica tanto para las personas físicas como jurídicas que intervienen en el
sistema de la Ley de riesgos de Trabajo.
Corresponde asimismo preguntarse qué efectos produce en el normal funcionamiento del sistema los
detrimentos que, una serie de sentencias basadas en dictámenes imprevistos e infundados, causan en
los derechos patrimoniales de las partes intervinientes.
Analizaremos distintos criterios jurisprudenciales adoptados antes y después de la entrada en vigencia,
en la legislación argentina, de la ley 26.773, determinando la obligatoriedad del experto de ceñirse al
baremo vigente a la hora de peritar.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la República Argentina, Sala IV, en fecha
17/04/2009 en los autos caratulados “Ponce Marta Argelia C/ Centro de Educación Médica e
Investigaciones Clínicas Norberto Quirno y Otro S/ Accidente - Acción Civil Tribunal” resolvió
rechazar la demanda impetrada contra CNA ART SA, toda vez que la demandada recurrente argumentó
que el perito “omitió cuestionar el decreto 659/96 que establece la Tabla de Evaluación de In-
capacidades Laborales, baremo que no otorga grado de incapacidad alguno para las fracturas
con «restitutio ad integrum» (reparación total de la fractura), y en consecuencia, no existe
daño alguno susceptible de reparación”. Así lo entendió la Cámara al establecer que “el perito
médico interviniente dictaminó a la actora una incapacidad de tipo parcial y permanente del 8%
de la T.O. … si bien el perito médico agregó que toda fractura, aun cuando se restituya inte-
gralmente, debe ser mensurada con el grado de incapacidad que le corresponda según los ba-
remos existentes, no surge en modo alguno cuál fue el baremo utilizado por él para graduar
el porcentaje de incapacidad otorgado a la actora … sin perjuicio de no desconocer la exis-
tencia del accidente y de la fractura que padeció la actora como consecuencia de éste, del
informe presentado por aquél no se advierten cuáles serían los presupuestos objetivos que
ponderó para considerar la existencia de alguna incapacidad laborativa en la demandante, ni
menos aún, en el porcentaje de la T.O. otorgado”.
En el fallo analizado, la Cámara se aparta de los lineamientos fijados por el perito, no solo por no
ajustarse los mismos al baremo de ley, sino porque el peritaje rendido siquiera expuso datos objetivos
a fines de valorar la incapacidad otorgada en el marco de un baremo distinto, violando abiertamente
el derecho de defensa de las partes al tener que analizar los resultados del peritaje sin parámetros ob-
jetivos sobre los cuales hacerlo.
En este sentido la doctrina tiene dicho que “Cuando esa tabla presenta un valor que no es realmente
representativo de lasecuela, el perito lo debe informar al juez y, de apartarse del baremo de usoha-
bitual, explicar los motivos y el origen de ese porcentual… Más allá que pueda aportar otros valores
porcentuales de incapacidad de otras TEIL nacionales y extranjeras explicando las razones para dis-
crepar con el baremo legal”. (Mazza M.A., 2017, p.40).
Ahora bien, en su sentencia del 21/06/16 la Cámara Nacional De Apelaciones Del Trabajo de la
República Argentina - Sala VII en los autos “Contreras, María Celeste C/ Provincia Art S.A. S/
Accidente Ley especial”, Causa Nº 16.163/2.013, no se apartó de la pericia rendida en autos, a pesar
de haber utilizado el experto un baremo distinto al establecido por ley, teniendo en cuenta que el perito
informó cuales fueron las referencias en las cuales basó su dictamen (Baremo Castex – Silva) y la
no existencia de parámetros objetivos para apartarse del mismo. Ello es así por cuanto, la existencia
de incapacidad, a diferencia del fallo precedente, resultaba indubitable mediante otros elementos del
proceso. La Cámara expresó: “En primer término la parte actora cuestiona la eficacia probatoria
que se le ha otorgado al informe pericial médico y sostiene que acreditada que fue la inca-
71
pacidad del 11% del actor (física 6% y psicológica 5%), y que la misma ha tenido su origen
en el accidentereconocido por la demandada, no cabe más que revocar el fallo y hacer lugar
a su reclamo.
Para decidir como lo hizo el sentenciante señalo que “...La incapacidad que el médico asigna
por la lesión en el tobillo izquierdo del 6% y 5% de incapacidad del valor psíquico integral
no tiene fundamento en el marco jurídico por el cual se acciona (ley 24.557),y tratándose de
un infortunio (art. 6º de dicho cuerpo legal), corresponde determinar la incapacidad definitiva
en base a las disposiciones establecidas en el baremo anexo al decreto 659/96...”.
Ello así, habida cuenta que aún cuando el informe carece de valor vinculante para el
órgano jurisdiccional, el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en fundamentos
objetivamente demostrativos de su equívoco lo que no veo cumplido, en la observación arti-
culada oportunamente.”(El subrayado me pertenece).
Nótese que a partir del año 2012 (entrada en vigencia del art. 9 de la ley 26.773) la aplicación del re-
ferido “baremo de ley” (Decreto 658/96 y la Tabla de Evaluación de Incapacidades y enfermedades
profesionales) resulta obligatoria, lo cual no es óbice, para esta línea jurisprudencial, para reconocer
al actor el derecho a una indemnización tarifada, en aplicación del régimen de la sana crítica.
En este mismo sentido la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Fe-
deral, República Argentina, en la causa “Díaz, Mauro Julio Cesar C/ Provincia ART SAS/ Acci-
dente- Ley Especial” resolvió que la no inclusión, por un error involuntario de una patología
(efectivamente padecida por el actor) en el baremo de ley no podía obstaculizar la concreción de su
derecho al cobro de las prestaciones previstas en la ley 24.557. La Cámara sostuvo que si bien al ta-
bular las incapacidades que ese baremo legal asigna a los distintos supuestos de lesión de la pared in-
guinal,sólo prevé las derivadas de “hernias operadas”, en modo alguno niega elreconocimiento de la
pérdida de la capacidad que derive de una hernia no operada. En opinión de los jueces, esa falta de
mención expresa no permite predicar que tal situación obste al reconocimiento del daño indemnizable,
ya que alcanzar semejante conclusión a partir de una circunstancia tácita y contra el principio de in-
demnidad constituiría una postura de un rigorismo formal excesivo e inadmisible para interpretar el
régimen nacido de los arts.6 apartado 1 y 8 apartado 3 de la ley 24.557.
Por último resulta novedosa la sentencia del Juzgado Civil N° 26 de la Ciudad de Buenos Aires, Re-
pública Argentina, en fecha 1 de junio de 2018, en los autos: “Schipelhut, Jonatan Oscar C/Asociart
S.A. Aseguradora De Riesgos De Trabajo”, toda vez que, el perito omitió utilizar el baremo de ley,
tomando como referencia el Baremo Santiago Rubinstein, otorgando al actor una incapacidad del 15%
de la total obrera. Por lo que el Juez, realizó un acatamiento parcial de los resultados de la pericia, ex-
presando que: “Soslaya el experto que el baremo Decreto 659/96 es de aplicación obligatoria, de
conformidad con lo previsto en el art. 9 de la ley 26.773, a lo que se agrega que no aplica dicho ba-
remo siquiera como referencia, ni en la presentación complementaria de fs. 299 ni en las que obran
a fs. 307 y fs. 313… En consecuencia por aplicación del baremo del decreto 659/96, determino una
incapacidad del 8% de la total obrera que es la incapacidad prevista para sinovitis crónica con signos
objetivos… El perito que también es psiquiatra, descarta la existencia de una patología psicológica,
por lo que estaré a sus conclusiones art. 477 CPCCN”. (El subrayado me pertenece).
Aquí el sentenciante amparándose expresamente en el principio de la sana crítica decide adecuar o
“subsanar” el error del experto. Mientras el baremo de ley otorga una incapacidad de entre 5 y 8%
para la Sinovitis crónica con signos objetivos, diagnosticada unilateralmente por el juez, éste otorga
el máximo previsto, haciendo una suerte de interpretación de los resultados de una Resonancia mag-
nética incorporada a autos. En este sentido, sostenemos nuevamente la postura esgrimida a la hora de
estudiar las teorías en relación a la prescindencia de la tarea del perito cuando el juez se arroga cono-
cimientos sobre la materia.
Cabe preguntarse si, en resguardo del principio de imparcialidad y a fines de asegurar el debido control
de las partes sobre las pruebas rendidas, no resulta una solución más acertada un pedido de explica-
ciones tendiente a que el tercero, auxiliar de la justicia, con conocimientos en la materia, repare su
eventual error y se pronuncie en el marco de la normativa vigente.
72
A modo de cierre afirmamos que soslayar el aporte del perito, en una etapa procesal en la cual el
mismo se encuentra aún en condiciones de brindar las explicaciones requeridas a fines de formar en
el juez convicción suficiente para sentenciar, implica la atribución por parte del magistrado de facul-
tades que, al menos, periten dudar sobre su imparcialidad dando lugar a la vulneración de institutos
rectores del derecho procesal como son el principio de contradicción y defensa.
BIBLIOGRAFÍA
- BARBADO P. B. (28 de Septiembre de 2005), Jurisprudencia Temática, Revista de Derecho Procesal
Prueba II, (p. 508).
- ECHANDÍA, H.D. (2002) Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II. Bogotá. Editorial Temis.
S.A. (pág 283).
- FALCON E. M. (2012). Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Santa Fe Argentina .Ru-
biznal Culzoni, (p.268).
- La pericia no obliga pero influye (12 de enero de 2017). Diario Judicial. Recuperado de http://
www.diariojudicial.com/nota/77167.
- MAZZA M.A. La Prueba Pericial en el Proceso Laboral. Revista Derecho Laboral, 1987, Nº 10,
(págs. 441).
- MAZZA M.A. (2017) “Temas médicos y periciales que se presentan a los tribunales en los
reclamos por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”. Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Argentina. Academia de Intercambio y Estudios Judiciales.
- PALACIO L.E. (2003) Manual de Derecho Procesal Civil. Decimoséptima edición actualizada. Bue-
nos Aires, Argentina. Lexis – Nexis. Abeledo – Perrot, p.495.
- PALACIO L.E. (1994). Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Explicado y anotado juris-
prudencial y bibliográficamente. Santa Fe, Argentina. Rubiznal-Culzoni, (p. 527).
- PROVENZANI CASARES A. E. (13 de marzo de 2013). “Doctrina del día: prueba pericial y deber
de motivación”. Thomson Reuters. Recuperado de http:// http://thomsonreuterslatam.com.
- RIVERA J. C. y MEDINA G. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos
Aires, Argentina. Thomson Reuters (p.268).
73
ANOTACIONES SOBRE LA PRUEBA SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO

GENERAL DE PROCESOS DEL ECUADOR
ANA TERESA INTRIAGO CEBALLOS
JUEZA DE LA SALA DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES

INFRACTORES DE LA CORTE PROVINCIAL DE PICHINCHA. ECUADOR.
DOCENTE DE LAS MATERIAS LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN Y PROCESOS CIVILES DE LA
MAESTRÍA DE DERECHO PROCESAL Y LITIGACIÓN ORAL DE LA UNIVERSIDAD
INTERNACIONAL SEK, QUITO, ECUADOR.
RESUMEN
El devenir de la sociedad ocasiona profundos cambios en el Estado, al tocar a uno de los poderes
públicos como la Función Judicial, transforma la sustanciación de los procesos judiciales acorde a
nuevos paradigmas.
En Ecuador, el principio dispositivo y la implementación del sistema oral en la actividad de la admi-
nistración de justicia, hizo necesario repensar los principios que rigen la actividad probatoria; hoy el
proceso judicial no penal, pertenece a los titulares del interés jurídico; no es el juicio de los jueces ni
de los abogados, sino de quien acude a la judicatura en búsqueda de la tutela judicial efectiva de sus
derechos.
Corresponde a las defensas técnicas encauzar ese interés particular, ya que los cuerpos procesales exi-
gen del abogado el conocimiento pleno de los principios aplicables a la prueba y de sus reglas para
el procedimiento adversarial mixto que se aplica en el Ecuador; el diseño de una estrategia probatoria
eficaz requiere no sólo del esfuerzo inicial del defensor sino también de la posibilidad de flexibilizarla
conforme se va desarrollando el procedimiento. En este trabajo, se ha pretendido realizar unas breves
anotaciones sobre las novedades que trajo el Código Orgánico General de Procesos en torno a la
prueba.
PALABRAS CLAVE
Principio dispositivo, Prueba judicial, Preclusión, Testimonio, Pacto de llenado.
ABSTRACT
The evolution of society causes profound changes in the State, by touching one of the public powers
such as the Judicial Branch, transforming the substantiation of judicial processes according to their
new paradigms.
In Ecuador, the dispositive principle and the implementation of the oral system in the activity of the
administration of justice, made it necessary to rethink the principles that govern the probative activity;
today the non-criminal judicial process belongs to the owners of the legal interest; it is not the judgment
of the judges or of the lawyers, but of whoever goes to the judiciary in search of the effective judicial
protection of their rights.
It is up to the technical defenses to channel this particular interest, since the procedural bodies demand
from the lawyer full knowledge of the principles applicable to the test and of its rules for the mixed
adversarial procedure that is applied in Ecuador; The design of an effective probative strategy requires
not only the initial effort of the defender but also the possibility of making it more flexible as the pro-
cedure develops. In this work, it has been tried to make some brief annotations on the novelties that
brought the General Organic Code of Processes around the judicial evidence.
KEYWORDS
Dispositive principle, Judicial Evidence, Preclusion, Testimony, Pact of filling.
INTRODUCCIÓN
Se ha dicho que el objeto de los procesos judiciales es encontrar la verdad de los hechos sometidos al
77
conocimiento del juez; el derecho a ser oído por un juez competente e imparcial es un derecho humano,
así como el del acceso a la justicia, el cual nos permite, entre otras actuaciones posibles dentro de un
proceso judicial, el presentar prueba en apoyo de nuestros asertos. La Constitución de la República
del Ecuador, dedica varios capítulos a los derechos de las personas, entre las que el debido proceso
ocupa un papel estelar en el ejercicio de administrar justicia. “Dadme los hechos y te daré el derecho”
sigue siendo un imperativo para todos los jueces; el concepto de verdad procesal, según el Código
Orgánico de la Función Judicial del Ecuador, se construye sobre la base de las aportaciones de las
partes en litigio, hoy, el Código Orgánico General de Procesos (COGEP) ecuatoriano, atribuye el im-
pulso procesal a los sujetos procesales.
A pesar que el proceso jurídico tiene una finalidad cognitiva superior (alcanzar la verdad de los hechos
del litigio) pese a ello, los individuos involucrados en el proceso, rara vez están interesados en escla-
recerla, lo que se espera de los agentes jurídicos es que impulsados por el afán de ganar su caso, re-
alicen la etapa de investigación y descubrimiento de los medios materiales que lo hagan posible1; es
decir que encuentren toda la información que resulte relevante y favorable para resolver el caso, es
verdad que el proceso investigativo jurídico está sujeto a restricciones temporales (pensemos en la
prescripción de las acciones o la caducidad del derecho). Pese al modelo adversarial que han adoptado
la mayoría de los códigos procesales, entre los que se encuentra el COGEP ecuatoriano, en el cual los
sujetos procesales deberían buscar activamente los medios que le permitan probar ante el juez su re-
clamo, se observa frecuentemente falta de acuciosidad y de razonamiento lógico para hacerlo, así la
construcción de la estrategia probatoria en los actos de proposición, dejan en muchos casos que desear,
tanto que en ocasiones, advertida esta falencia por la defensa del litigante, se llega a “sugerir” al juez
que haga uso de la facultad extraordinaria de ordenar prueba para mejor resolver, o bien se ha tratado
de introducir prueba para la segunda instancia, pese a los límites que los principios de oportunidad y
de preclusión establecen.
Este trabajo tiene la finalidad de hacer algunas reflexiones relativas a la prueba, los momentos proce-
sales para su agregación, admisibilidad en la primera instancia, alegación y desarrollo en la segunda
instancia según el COGEP ecuatoriano; en él se harán reflexiones y conclusiones nacidas de la vivencia
judicial en los procesos por audiencia.
LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE

PROCESOS (COGEP)
Entre los principios procesales que el COGEP establece para la aportación probatoria, y sus etapas de
admisibilidad y producción, está el dispositivo que integra el sistema adversarial por el cual el legis-
lador ecuatoriano, en acatamiento a la Constitución, ha dejado atrás el inquisitivo que daba un papel
más activo y protagónico al juez en detrimento de la actividad de las defensas técnicas.
La Constitución de la República del Ecuador, ha establecido al principio dispositivo como uno de los
que rigen el sistema procesal judicial2 en concordancia con aquello, el Código Orgánico de la Función
Judicial, concibe a la verdad procesal como un constructo realizado por los sujetos procesales, con la
sola exclusión de los hechos notorios3, si bien este mismo cuerpo legal atribuía el impulso de las causas
judiciales al juez; el COGEP cambia esta dirección4 y acorde con el nuevo paradigma procesal, son
los individuos, los titulares del interés jurídico, quienes tienen ese deber, siendo la norma muy severa
1
Marrero Danny: Hechos, evidencia y estándares de prueba ( Bogotá: Universidad de Los Andes, 2015) p. 15
2
Art. 168 (..) 6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el
sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.
3
Art. 27.- PRINCIPIO DE LA VERDAD PROCESAL. - Las juezas y jueces resolverán únicamente atendiendo a los elementos apor-
tados por las partes. No se exigirá prueba de los hechos públicos y notorios, debiendo la jueza o juez declararlos en el proceso cuando
los tome en cuenta para fundamentar su resolución.
4
Art. 5.- Impulso procesal. Corresponde a las partes procesales el impulso del proceso, conforme con el sistema dispositivo.
78
para la inactividad del actor; excepto cuando ya no sea necesaria ninguna gestión útil para la sustan-
ciación del proceso, es decir cuando ya esté para resolver, o bien cuando habiendo sido declarado el
derecho, corresponda ejecutarlo y así satisfacer la pretensión que fue acogida por el juzgador o en al-
gunos procesos especiales como los concursales. La Corte Constitucional, por su parte, en varias de
sus resoluciones, ha imbricado el principio dispositivo con el de seguridad jurídica5 por el cual es el
individuo quien debe dirigir sus peticiones a las autoridades conforme lo manda la ley, así por ejemplo,
todo proceso no penal deberá iniciar con una demanda o solicitud ante el juez competente, en uso de
la estrategia de la defensa técnica del accionante podrá o no solicitar medidas preventivas o prepara-
torias; una vez citado el demandado y emplazado para comparecer al proceso, éste podrá hacer uso
alternativamente de su derecho a: presentarse a juicio y defenderse, comparecer y allanarse, o no com-
parecer o bien haciéndolo, negar expresamente los hechos de la demanda, con el resultado de no so-
portar la carga probatoria; la aplicación del principio se extiende a la utilización del régimen de
impugnación, interponiendo los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley ponga a su disposición,
dejando la recursividad oficiosa a cargo del juez, de muy pocos casos ordenados por la ley, como los
de la consulta a los tribunales de segunda instancia, para las sentencias en los procesos de nulidad de
matrimonio o los fallos adversos al Estado, así como la posibilidad que tiene el juzgador para ordenar
medidas de protección o de investigación en los casos de niñez y adolescencia en riesgo, o a la facultad
extraordinaria de ordenar prueba para mejor resolver que tienen jueces y tribunales con la excepción
de las Salas de Casación, ya que como han dicho Véscovi y Devis Echandía, el principio dispositivo
no es absoluto y siempre habrá algún elemento del inquisitivo6.
El principio dispositivo constituye además una limitación a los poderes del juez, así lo ha visto Chio-
venda7, al determinar los elementos de la decisión judicial, en los cuales los hechos seleccionados por
los agentes jurídicos como objeto de la discusión, constituyen el límite para el pronunciamiento del
juez; supone la armonización entre la autonomía de la voluntad de las partes y la potestad jurisdiccio-
nal8; el thema decidendum del litigio, lo establecen las partes por la vía de la acción y de la contradic-
ción, de tal modo que si el juez dispone prueba para mejor resolver, esta deberá sujetarse a los hechos
que han sido invocados por las partes y que constituye punto de controversia9 quedando prohibido in-
troducir hechos nuevos en forma oficiosa y con ello, causar vicio de congruencia en la decisión judi-
cial.
En Ecuador, el principio dispositivo está elevado a categoría constitucional, lo que a pesar de haber
sido criticado por algunos, es coherente con el sistema adversarial que el legislador ha establecido
para los procesos judiciales, y con el deber de imparcialidad con el que los jueces deben administrar
justicia; no confundir con la facultad-deber del iura novit curia, por la cual el juez, atenta la prohibición
del non liquet, suple los errores de derecho, referida a determinación y a la aplicación de las normas,
según Chiovenda es ilimitada10 y que, según nuestras normas constitucionales y procesales, la asigna-
ción del significado jurídico es un deber judicial que opera ante el desconocimiento o las falencias de
las defensas técnicas de los sujetos procesales, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva11,
pero dentro del lineamiento que se ha mencionado, es decir sobre la base de los hechos aportados por
las partes, los cuales configuran la discusión sometida a decisión judicial.
5
“Por tanto, para lograr la justicia, por principio dispositivo previsto en el artículo 168 numeral 6 de la Constitución, inexorablemente
el peticionario debe observar y acatar a las reglas de juego que no son más que los presupuestos
requeridos para acceder a una instancia jurisdiccional, de quienes obviamente, se espera que los entiendan y se ajusten a las reglas.”
Sentencia No. 161-16-sep-sentencia_161-16-sep-cc/ 048-16-sep-cc
6
Véscovi Enrique: Teoría General del Proceso (Bogotá, Ed. Temis, 2006) p 44/ Devis Echandía Hernando: Teoría General del Proceso
(Buenos Aires. Ed. Universidad, 2013) p. 61
7
Chiovenda Giuseppe: Principios de Derecho Procesal Civil (Madrid, Ed. Reus, 1925) p. 422
8
Esparza Leibar Iñaki, El proceso Debido. (Barcelona, Ed. Bosch, 1995) p. 33
9
Véscovi Enrique, ob cit. p. 45
10
Chiovenda op. Cit. P. 423
11
Benavides Merck, Los jueces y Magistrados y su rol en sociedad en Ética Judicial. (Quito, Corte Nacional de Justicia 2014) p. 176
79
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DE PRECLUSIÓN
Para hablar de este principio necesariamente tenemos que enlazarlo con otro que es la preclusión12,
puede decirse que van de la mano, que se corresponden el uno con el otro, y que a su vez, se conectan
con el principio dispositivo; este depende exclusivamente de la actuación de la defensa técnica de los
sujetos procesales, pues existen normas para la ordenación de los procesos que necesariamente deben
ser acatadas, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional ecuatoriana, y esto es necesario a su vez,
para garantizar la contradicción y la defensa de la contraparte contra quien se hará valer la prueba, a
este respecto discrepamos con el criterio de Esparza Leibar13 quien lo concibe como un principio neu-
tral al debido proceso, pues sin la exigencia del respeto al principio de oportunidad, no se podría ga-
rantizar el derecho de defensa, pues la ordenación del proceso no es sólo una sucesión de etapas que
sirven para marcar un inicio y conclusión, sino también para marcar las oportunidades que la ley es-
tablece para que las partes presenten sus pruebas y contradigan la que ha sido propuesta por su opositor,
sea en forma asíncrona como cuando se hacen conocer los actos de proposición al contrario o sincró-
nica como cuando se produce la fase de admisibilidad y evacuación probatoria; parecería que es un
concepto sencillo, que se refiere únicamente a las etapas en las cuales se desenvuelve el proceso, en
las que, hablando de la aportación probatoria, la conducta esperada de los sujetos jurídicos es que en
aplicación del dispositivo, agreguen o soliciten la incorporación de la prueba que harán valer en juicio,
así como que la ley expresamente señala la época en la que el juez podrá hacer su intervención oficiosa
para ordenar prueba para mejor resolver.
Es necesario aclarar que este principio se sujeta al interés, no a la obligación de la parte procesal; pues
la pérdida de la oportunidad procesal no entraña una sanción sino que acarrea diversas consecuencias
según de lo que se trate, pues no es lo mismo, no acudir a una audiencia, en un proceso que, como de-
mandado, se ha contestado únicamente negando los fundamentos de la demanda y sin anunciar prueba,
que no asistir en calidad de actor14 y hablando de las oportunidades que el COGEP franquea para apor-
tar prueba, el propio Código establece momentos procesales para la agregación de prueba disponible
y la petición de prueba que no está al alcance de la parte, tal como lo establece el art. 159 COGEP, así
como la posibilidad de presentar nueva prueba y prueba nueva, o de presentar nuevos hechos y su co-
rrespondiente prueba, la prueba nueva o la posibilidad de pedir prueba para la segunda instancia; el
principio de oportunidad igualmente marca las actuaciones judiciales, pues señala momentos en los
cuales podrá ejercer una facultad como es la de rechazar liminarmente la demanda u ordenar prueba
para mejor resolver, por ejemplo, lo cual indudablemente abona a la seguridad en el proceso, a tener
por clausuradas sus etapas y no temer a las actuaciones “sorpresa” de ninguna de las partes que pu-
dieran desbalancear el procedimiento y atentar contra la buena fe y lealtad procesal.
Es necesario hacer el siguiente señalamiento: es verdad que el principio de oportunidad se ha utilizado
comúnmente en el proceso penal15, y que, en el proceso civil, se ha hablado del principio de eventua-
lidad, conforme lo han expuesto autores como Morello y Peyrano, quienes definen al principio de
eventualidad como consecuencia de la preclusión, entendida como el cierre de etapas procesales.
Devis Echandía por su parte, las considera sinónimos16, sin embargo, es indispensable hacer la si-
guiente reflexión: es el legislador quien ha ordenado el proceso, estableciendo momentos específicos
para las actuaciones procesales, vale decir oportunidades de actuación de las partes, las que no siempre
ocurren simultáneamente, pensemos en la nueva prueba por ejemplo, que es una posibilidad que abre
12
Chiovenda Giuseppe, op cit. p. 144” El principio de la preclusión consiste en que, para cada actividad procesal destinada a un de-
terminado objeto, se establece un período en el proceso, transcurrido el cual la actividad ya no puede realizarse”
13
Esparza Leibar Iñaki op. cit p . 32
14
Art. 87.- Efectos de la falta de comparecencia a las audiencias. En caso de inasistencia de las partes se procederá de acuerdo con los
siguientes criterios:
1. Cuando quien presentó la demanda o solicitud no comparece a la audiencia correspondiente, su inasistencia se entenderá como aban-
dono.
2. Cuando la o el demandado o la o el requerido no comparece a la audiencia que corresponda, se continuará con la audiencia y se
aplicará las sanciones y efectos, entendiéndose siempre que pierde la oportunidad procesal de hacer valer sus derechos. Sin embargo,
en caso de retraso, se admitirá su participación, tomando la audiencia en el estado en que se encuentre.
15
Roxin Claus: Derecho Procesal Penal (Buenos Aires, Editores del Puerto, 2008) Tomo I, p. 117.: “autoriza a la fiscalía a decidir
entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen con posibilidad
rayana en la certeza, que el imputado ha cometido una acción punible”
16
Devis Echandía Hernando ob. cit, p 507
80
la ley para que el actor o el reconviniente pueda introducir prueba pero atada a los hechos de la con-
testación y de cuyo caso hablaremos más adelante, de la prueba nueva, que es la oportunidad simul-
tánea de agregar prueba bajo los lineamientos específicos de la figura procesal; de modo que si bien
estas posibilidades se encuentran insertas en momentos específicos, estamos ante una actividad pura-
mente discrecional de la parte que se desarrolla sobre la base de su interés jurídico que se encuentra
en la estrategia de su defensa técnica y que constituyen una posibilidad, vale decir una oportunidad
de aportación, pongamos un ejemplo: yo he demandado el pago de una obligación contenida en un tí-
tulo ejecutivo, sin embargo, decido iniciar la vía en procedimiento ordinario, al iniciar la vía ordinaria
he dejado de lado la vía más favorable que es la del procedimiento ejecutivo, puede alguien objetarme
esta decisión? Por supuesto que no, pues podría ser que el cliente desea el resarcimiento de daños y
perjuicios que sólo es posible por la vía del lato conocimiento; en otro ejemplo: he presentado un do-
cumento que mi contraparte ha manifestado que es falso y ha pedido prueba a ese respecto, en uso de
mi derecho a la nueva prueba ¿puedo a mi vez solicitar o agregar prueba? Por supuesto, aún si yo su-
piera que mi documento es auténtico y que la carga de la prueba le corresponde a mi contrario, todo
dependerá de mi estrategia probatoria; así también ocurre con la posibilidad de preconstituir prueba
por ejemplo; lo que se desea señalar es que el criterio de oportunidad se enlaza con el diseño de la de-
fensa de los intereses del sujeto procesal, la que en el sistema adversarial, deberá iniciar antes de la
presentación de los actos de proposición y deberá tener en cuenta las posibles actuaciones del contrario,
y cómo contrarrestar o enervar éstas, particularmente en la evacuación probatoria y en la interposición
del régimen de recursos.
EL ANUNCIO PROBATORIO, CRITERIOS DE DISPONIBILIDAD

Una vez que se ha reflexionado sobre algunos de los principios que rigen la prueba en el COGEP, pa-
saremos a considerar la clasificación propuesta en el Código, sobre la anunciación probatoria en los
actos de proposición, la que se ha hecho según el criterio de accesibilidad conforme lo establece el le-
gislador en los arts. 142.7 y 8 y 143.5 del COGEP17, consideramos necesario hacer énfasis en el diseño
de la estrategia en el modelo adversarial en el cual la litigación oral tiene un papel estelar; atentas las
nuevas reglas ya no es posible ofrecer genéricamente una futura presentación de prueba en la demanda,
contestación, reconvención y contestación a la reconvención. El abogado tradicional que decía a su
cliente: ya presentamos la demanda, ahora veamos cómo nos va en el término de prueba, hasta mientras
vaya reuniendo los testigos y documentos, está en camino a la desaparición, tendrá que reinventarse,
para estar de acuerdo con los nuevos caminos procesales, así, antes de presentar la demanda, tendrá
que examinar si la prueba que le ha entregado su cliente alcanza para su pretensión, o bien, tendrá que
efectuar actividades ante procesales de investigación y descubrimiento de la prueba que será indis-
pensable para llevar a buen término el juicio y lograr el convencimiento del juzgador mediante una
decisión estimatoria de la pretensión; la actual figura del abogado litigante exige una actitud proactiva
en el diseño de la estrategia de la defensa del caso.
El diseño del COGEP, como muchos otros códigos que siguen el modelo uruguayo de sustanciación
de procesos, está orientado al ejercicio de la lealtad procesal, y a la prohibición de la prueba “sorpresa”,
o “as en la manga”; los actos de proposición, es decir la demanda, contestación, reconvención y con-
testación a la reconvención, deben agregar y solicitar las pruebas que consideren necesarias para arribar
a una decisión favorable, como podemos concluir, la agregación probatoria irá encaminada a servir a
la pretensión, salvo el caso de los hechos notorios, será necesario probar todos los demás que confi-
17
Art. 142.- Contenido de la demanda. La demanda se presentará por escrito y contendrá: (…) 7. El anuncio de los medios de prueba
que se ofrece para acreditar los hechos. Se acompañarán la nómina de testigos con indicación de los hechos sobre los cuales declararán
y la especificación de los objetos sobre los que versarán las diligencias, tales como la inspección judicial, la exhibición, los informes
de peritos y otras similares. Si no tiene acceso a las pruebas documentales o periciales, se describirá su contenido, con indicaciones pre-
cisas sobre el lugar en que se encuentran y la solicitud de medidas pertinentes para su práctica. 8. La solicitud de acceso judicial a la
prueba debidamente fundamentada, si es del caso.
Art. 143.- Documentos que se deben acompañar a la demanda. A la demanda deben acompañarse, cuando corresponda, los siguientes
documentos: (…) 5. Los medios probatorios de que se disponga, destinados a sustentar la pretensión, precisando los datos y toda la in-
formación que sea necesaria para su actuación.
81
guran nuestro pedido a la administración de justicia; esta actividad entonces pasa por el necesario es-
tudio de los medios que el propio cliente pone al alcance de su abogado, quien deberá seleccionar y
ordenar conforme al resultado que desea obtener, teniendo en cuenta que la norma obliga a incorporar
aquellas pruebas que le resulten disponibles, entre los que se encuentra por ejemplo, las pericias efec-
tuadas sobre los objetos que están al alcance del proponente.
Tanto la ley procesal anterior, como la actual permiten la práctica anticipada de la prueba, lo que se
conoce como diligencias preparatorias, pero, la legislación actual establece condiciones para esta po-
sibilidad, así el art. 120 del COGEP, permite evacuar algunas diligencias contenidas en el art. 12218
“y otras de la misma naturaleza” siempre y cuando se trate de pruebas que sean susceptibles de desa-
parición o de alteración, requisito que no existía en la ley anterior; además el art. 123 del COGEP
contiene una regla de radicación de competencia, pues el juez ante quien se hace la diligencia prepa-
ratoria, será el juez del proceso principal; en la evacuación de esta prueba, hay una singularidad inte-
resante, que es la siguiente: el solicitado con la diligencia preparatoria (ojo, que no tiene la calidad de
accionado, aún no existe una demanda, recordemos que ninguna diligencia preparatoria obliga al so-
licitante a presentar alguna demanda) puede oponerse, o solicitar modificación o ampliación de la di-
ligencia, y si estos pedidos son negados por el juez, podrá “si existe agravio” apelar pero en efecto
diferido; este efecto del recurso depende de la interposición del recurso de apelación a la decisión
final, y por regla general sólo opera (en materia de pruebas) ante la inadmisión de un medio probatorio,
no ante su aceptación, de modo que es la excepción a la regla general del art. 160 del COGEP.
La legislación ecuatoriana en materia de propiedad intelectual introdujo una excepción en materia de
prueba anticipada; por principio las diligencias preventivas o cautelares sirven para asegurar el cum-
plimiento de un crédito, el fumus bonus iuris y el periculum in mora son los parámetros para ordenar
estas medidas; sin embargo en el artículo Innumerado que el Código Orgánico de la Economía Social
de los Conocimientos agregó a partir del art. 133 del COGEP, establece que las medidas cautelares en
materia de propiedad intelectual sirven también para “preservar la prueba”, es decir una preventiva
nos sirve también de preparatoria.
Una vez presentado el acto de proposición, se entiende que el anuncio probatorio contenido allí, será
sometido a contradicción en la fase de admisibilidad y evacuación que se realizará en audiencia; por
supuesto que hay la posibilidad, tratándose de los en los procedimientos ordinarios, de reformar la
demanda e introducir nuevos hechos y prueba relativa a éstos; sin embargo, el COGEP contempla la
posibilidad de introducir prueba como respuesta a los hechos de la contestación, es decir es una opor-
tunidad que se abre únicamente para el actor o el reconviniente, pero atada a los hechos de la contes-
tación; con lo cual esta oportunidad podrá ser aprovechada o no por la defensa técnica, quien no habría
podido asegurar con certeza cuáles serían éstos, y tendrá que decidir si merece o no un esfuerzo pro-
batorio, atentos los principios de carga de prueba y de su incidencia en el resultado de la convicción
judicial; es decir que hasta ese momento se puede decir que la nueva prueba, si en efecto se utiliza
por el actor o reconviniente, tiene la función de esclarecimiento y no de nueva controversia.
Por otra parte, el art. 166 del COGEP, contiene una figura algo polémica: la prueba nueva, que es una
oportunidad de agregación probatoria para ambos sujetos procesales, pero eso sí sobre los mismos
hechos, con dos condiciones distintas: el no haber conocido de la existencia de esa prueba o habiéndola
conocido no haber podido acceder a ella; y es polémica, por el momento procesal en la que aparece,
18
Art. 122.- Diligencias preparatorias. Además de otras de la misma naturaleza, podrá solicitarse como diligencias preparatorias: 1.
La exhibición de la cosa mueble que se pretende reivindicar o sobre la que se practicará secuestro o embargo; la del testamento, cuando
la o el peticionario se considere la o el heredero, legataria o legatario o albacea; la de los libros de comercio cuando corresponda y
demás documentos pertenecientes al comerciante individual, la sociedad, comunidad o asociación; exhibición de los documentos ne-
cesarios para la rendición de cuentas por quien se halle legalmente obligado a rendirlas; y en general, la exhibición de documentos en
los casos previstos en este Código. 2. La exhibición de los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida, por parte de su ena-
jenante en caso de evicción o pretensiones similares. 3. El reconocimiento de un documento privado. 4. El nombramiento de tutora o
tutor o curadora o curador para las o los incapaces que carezcan de guardadora o guardador o en los casos de herencia yacente, bienes
de la persona ausente y de la o del deudor que se oculta. 5. La apertura de cajas o casilleros de seguridad en las instituciones del sistema
financiero. 6. La inspección preparatoria si la cosa puede alterarse o perderse. 7. La recepción de las declaraciones urgentes de las per-
sonas que, por su avanzada edad o grave enfermedad se tema fundadamente puedan fallecer o de quienes estén próximos a ausentarse
del país en forma permanente o por un largo período.
82
en ese momento ya se dio la contestación a la demanda y también la nueva prueba, la norma nos au-
toriza a presentarla hasta antes de la convocatoria a la audiencia de juicio (en los procedimientos or-
dinarios) y aunque no lo dice expresamente la ley, los jueces admiten la alegación de prueba nueva
hasta antes de la audiencia única en los demás procedimientos; leyendo a Jorge de la Rúa Navarro19,
nos dice que la ley española permite la alegación de los hechos de “nova reperta” que se refiere a he-
chos acaecidos con anterioridad y los de “nova facta” que son posteriores y relevantes para la decisión
del juicio.
En el caso de la legislación ecuatoriana, la posibilidad de introducir nuevos hechos no puede ocurrir
en la primera instancia, sino sólo por la vía de una posible reforma de la demanda, esto es en los pro-
cedimientos ordinarios, ya que en el resto (sumarios, ejecutivos, monitorios y voluntarios) no está
permitida; con lo cual únicamente podrá hacerse uso de las oportunidades procesales referidas a la
nueva prueba y a la prueba nueva que se refiere a los mismos hechos; ahora bien, la prueba nueva so-
porta a su vez la obligación que tiene el proponente de acreditar las condiciones para ser admitida, lo
cual nos lleva a un plano de subjetividad tal que deja dudas respecto de la posibilidad de haber tenido
conocimiento o no de una determinada prueba, como probar una circunstancia semejante? Es cierto
que la ley establece que el juez deberá cuidar que la contraparte pueda ejercer la contradicción, pero
esto último no resulta tan sencillo si consideramos que la parte que pretende hacer valer la prueba
nueva, podrá presentarla hasta antes de la audiencia única, tratándose del procedimiento sumario o en
la audiencia preliminar (tratándose del ordinario), el traslado a la parte contraria con la prueba no ga-
rantiza ese derecho, pues en ese momento no tendría elementos suficientes para producir una prueba
en contrario, quedando únicamente la objeción respecto de la oportunidad procesal para agregarla, es
decir que el proponente sabía de la existencia de aquella prueba y podía disponerla, sea porque consta
en un archivo de disponibilidad pública, sea porque el testigo que presenta es un pariente, o es alguien
que tiene un domicilio conocido (porque consta en la guía telefónica por ejemplo) de modo que su
obligación era adjuntarla en su acto de proposición.
El argumento de desconocimiento de la prueba, es bastante más complicado, pues nos enfrenta a un
hecho que únicamente está en la conciencia de quien lo afirma, y que además pone en entredicho la
fase de investigación y descubrimiento, como fase obligatoria anterior a la demanda, en el caso del
accionado, esta alegación resulta más entendible, pues está sujeto a términos perentorios y por ello se
justificaría la imposibilidad de acceso a esa prueba o el desconocimiento sobre la existencia de aquella,
para el momento de presentación de la contestación a la demanda. En todo caso, es un tema que puede
causar controversia en audiencia, si es que esa prueba es muy relevante o tiene oportunidades de con-
tradicción o si la contraparte tiene dudas sobre los requisitos de su procedibilidad, conforme el art.
166 del COGEP; en estos, objetada la prueba nueva, el juzgador debería promover el debate sobre
estos requisitos, además de los referidos a la admisibilidad común (pertinencia, conducencia y utilidad)
para admitirla o no luego de la discusión, aplicando la sana crítica, tal como estable la norma.
ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA
Este ha sido uno de los grandes cambios para el procedimiento no penal ecuatoriano, la fase de admi-
sibilidad de la prueba es ahora una actividad síncrona, se hace en audiencia con la intervención de las
partes procesales y el juez, en cumplimiento con los principios de inmediación y contradicción; no es
que el proceso anterior ordenara que los jueces estuvieran ausentes en las audiencias y que la prueba
no debía contradecirse, lo que sucedía es que la contradicción probatoria tenía lugar por escrito en el
término de prueba, y la prueba anunciada iba evacuándose en varios días, es decir en forma asincrónica
y desconcentrada; con lo que la inmediación quedaba relegada a la presencia del juez en la junta de
conciliación o en la audiencia de conciliación y contestación a la demanda, en la cual, casi la única
actividad relevante era la posibilidad de lograr un acuerdo y terminar anticipadamente el proceso, las
partes procesales poco o nada podían hacer para impugnar la prueba, más que por fórmulas generales
19
Lluch Xavier et al, Objeto y carga de la prueba (Barcelona, Ed. Bosch, 2007) p. 444
83
de objeción y tal vez el cuestionamiento a algún testigo; hoy la ley es clara: la prueba será anunciada
previamente en las oportunidades procesales establecidas en la ley, sino es así, no podrá introducirse
en audiencia, salvo pocas excepciones.
En los procedimientos del COGEP, la admisibilidad de las pruebas anunciadas se hará en audiencia,
se podrá impugnar sólo la decisión de no admisión de una prueba, con lo cual el legislador ha preferido
aplicar el favor probationis, contenido en el artículo 159 del COGEP20 por sobre el concepto de “in-
disponibilidad probatoria” que fue utilizado anteriormente en la jurisprudencia de la ex Corte Suprema
de Justicia.
La fase de admisibilidad de la prueba ocurre después del saneamiento, de la exposición de los funda-
mentos de los actos de proposición, de la conciliación y también de la delimitación de los puntos con-
trovertidos, esta última fase es fundamental para la admisibilidad probatoria, pues al delimitarse los
hechos en controversia, es evidente que la prueba deberá referirse a aquellos, y de este modo se definen
los parámetros de utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba que se espera evacuar en la audiencia
de juicio o en la segunda fase de la audiencia única; quién puede ejercer el filtro de admisibilidad?,
los artículos 160, 165 y 170 otorgan esta posibilidad no sólo a los sujetos procesales sino al juez, lo
que también nos aparta del sistemas adversarial puro, en éste, el juez no puede objetar ninguna prueba
y menos ordenarla de oficio como sí lo permite el COGEP.
Este es un tema que suscita protestas entre la defensa letrada, la posibilidad que un juez pueda ordenar
prueba, pues se teme que se haga un desbalance entre las posibilidades de las partes para probar o no
un hecho controvertido, es verdad que el COGEP franquea esta posibilidad en el art. 168, calificándola
como excepcional y siempre que el juez explique en forma suficiente la necesidad de esa prueba, esta
disposición última tiene la finalidad de preservar la obligación de imparcialidad que tiene todo juzga-
dor; es importante resaltar que sigue siendo una facultad no un deber, de modo que está dentro del
ámbito de actividad discrecional del juzgador.
La ley anterior preveía esta facultad, el juez podía hacerlo en cualquier momento hasta antes de resol-
ver, hoy la legislación prevé dos momentos: el art. 294.7.b del COGEP, señala que el juez podrá or-
denar prueba oficiosa después del anuncio y objeción de las partes a las pruebas, esto es en la audiencia
preliminar o bien, en la primera parte de la audiencia única, hay una sola excepción para cuando ya
se esté evacuando la prueba que pasó el filtro de admisibilidad, y es que el juez puede designar un pe-
rito de oficio con la finalidad que realice un metaperitaje (informe destinado a señalar la falta de rigor
técnico y metodología aplicada a una pericia) ante la necesidad de dilucidar el valor probatorio de dos
informes periciales recíprocamente contradictorios; sin embargo, esta posibilidad, sólo ocurre después
de agotada la discusión entre los peritos, quienes deben debatir y después soportar el interrogatorio y
contrainterrogatorio de sus proponentes; únicamente si después de estas actividades, el juez aún tiene
dudas y no logra esclarecer cuál es el informe veraz, podrá designar este perito; lo cual nos aparta de
la norma anterior que permitía al juez apartarse del criterio pericial si esto iba en contra de su convic-
ción, hoy, según el COGEP, el conocimiento experto del perito es uno de los elementos que deberá
ser tomado en cuenta por el juzgador, sin que le sea posible apartarse ante la pericia no desacreditada.
A excepción de los Estados Unidos de Norteamérica, las leyes procesales de varios países de América
y Europa, incluyendo Inglaterra, permiten al juez facultades de agregación probatoria, llamadas por
Taruffo “poderes de instrucción”21 que están encaminadas a dilucidar los hechos de la controversia,
en España, menciona el autor, el juez puede “sugerir” a las partes procesales la necesidad de una
prueba o también ordenarla de oficio, y en Inglaterra desde el año 1998, según la regla 32.1 de las
Civil Procedure Rules, el juez está autorizado para indicar a las partes procesales las cuestiones de
hecho que deben probarse y qué tipo de pruebas deben proponerse y como deben practicarse; lo que
resulta sorprendente, para un sistema procesal en el cual no se admite expresamente que el juez pueda
ordenar prueba de oficio. En todo caso, la legislación ecuatoriana siempre lo ha permitido, más bien,
la normativa actual ha restringido esta potestad; antes únicamente tenía la restricción de ordenar prueba
20
Art. 159 (…) La práctica de la prueba será de manera oral en la audiencia de juicio. Para demostrar los hechos en controversia las
partes podrán utilizar cualquier tipo de prueba que no violente el debido proceso ni la ley.
21
Taruffo Michele: La Prueba (Madrid, Ed. Marcial Pons, 2008) p. 160 a 172
84
de testigos, aunque sí podía solicitar aclaraciones sobre lo ya declarado, pero no tenía más límite de
temporalidad que “hasta antes de resolver” y tampoco debía explicarlo; hoy el juzgador debe motivar
su decisión de ordenar esa prueba “para mejor resolver” y además debe proponerse en los momentos
específicos señalados por la ley.
El filtro de admisibilidad comprende no sólo la pertinencia, conducencia, utilidad sino también la li-
citud de la prueba que se pretende introducir a fin que forme parte del acervo probatorio a valorarse
por el juez; en torno a la licitud probatoria existen algunas discusiones aún no zanjadas respecto de
las grabaciones realizadas sin consentimiento de la otra parte, sea por cámaras ocultas o bien por apli-
caciones del equipo de telefonía móvil que permiten hacerlo sin que la otra parte lo advierta; pensemos
por un momento en la posibilidad de grabar el instante en que se produce un despido intempestivo, o
el momento en que el marido ofendido graba con la cámara de su teléfono móvil a su mujer saliendo
de un motel con su amante¸ la controversia que suscita este tipo de prueba no está cerrada y ni siquiera
existe un criterio unánime de admisibilidad, reflexionemos que aún si se probara que estas grabaciones
no han sido editadas, nada asegura que hubo un momento anterior o posterior que expliquen de otra
forma estos hechos o que modifiquen de alguna manera lo que se está tratando de acreditar.
Una vez superada esta fase, corresponderá la de evacuación probatoria, la prueba debe evacuarse en
audiencia, salvo aquella que deba llevarse a cabo fuera del despacho judicial como las inspecciones
judiciales, o la que ya se produjo, como en el caso de la diligencia preparatoria.
La nueva normativa cambió sustancialmente la forma de evacuación de la prueba testimonial, en la
que se incluye la defensa del informe pericial; este cambio sustancial se refiere en primer lugar, a que
el régimen de tachas cambió totalmente, esto es, la posibilidad de impedir que un testigo se presente
a rendir declaración en audiencia, se refieren a su capacidad de percibir por sus sentidos los hechos
en referencia; a este respecto, el COGEP obliga al proponente de un testigo, que, al presentarlo en su
acto de proposición o en la petición conforme las oportunidades probatorias, determine los hechos
sobre los cuales va a deponer; estos hechos deben haber sido presenciados por del declarante, de modo
que las declaraciones referenciales esto es, saber de un hecho porque un tercero se lo contó, no tiene
aptitud probatoria; en segundo lugar, ya no se utiliza el pliego de preguntas que debe ser calificado
previamente por el juzgador, sino que el interrogatorio y el contrainterrogatorio se realizan de forma
oral en el momento de la diligencia; puede el juez preguntar directamente al testigo? Los arts. 3 y 174
del COGEP, nos dilucidan este interrogante, son las partes las llamadas a interrogar y contrainterrogar
al declarante, el juez tiene sólo una actividad extraordinaria, y es la de pedir aclaraciones “sobre un
tema puntual” y “de considerarlo indispensable” con lo cual concluimos que según el COGEP, las ac-
tividades oficiosas del juez en temas probatorios, se encuentra bastante más restringida que en la nor-
mativa procesal anterior en la que se permitía que el juez “explique” la pregunta al testigo lo que en
ocasiones terminaba en que el juez hacía preguntas directamente sobre el fondo del asunto litigado.
El tercer cambio importante se refiere a que el informe pericial se ha convertido en una prueba “viva”
por así decirlo; los arts. 142 y 151 del COGEP, referidos a la demanda y contestación respectivamente,
autorizan a presentar pericias sobre prueba disponible, lo cual posibilita al proponente a contratar un
profesional debidamente acreditado para realizar este examen antes de presentarlo en su acto de pro-
posición; la objeción que podría haber, referida a la imparcialidad del perito, se ve desvanecida por la
obligación de sustentar el informe en audiencia, ya que si no se hace así (salvo acuerdo probatorio
sobre esa prueba) será ineficaz22 y claro, el juez no podría tomarlo en cuenta para su decisión; por la
22
Art. 222.Declaración de peritos. - La o el perito será notificado en su dirección electrónica con el señalamiento de día y hora para la
audiencia de juicio, dentro de la cual sustentará su informe. Su comparecencia es obligatoria. En caso de no comparecer por caso fortuito
o fuerza mayor, debidamente comprobado y por una sola vez, se suspenderá la audiencia, después de haber practicado las demás pruebas
y se determinará el término para su reanudación. En caso de inasistencia injustificada, su informe no tendrá eficacia probatoria y perderá
su acreditación en el registro del Consejo de la Judicatura. En la audiencia las partes podrán interrogarlo bajo juramento, acerca de su
idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del informe, siguiendo las normas previstas para los testigos. Las partes tendrán derecho,
si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden determinado para el testimonio. En ningún caso habrá lugar a
procedimiento especial de objeción del informe por error esencial, que únicamente podrá alegarse y probarse en la audiencia. Concluido
el contrainterrogatorio y si existe divergencia con otro peritaje, la o el juzgador podrá abrir el debate entre peritos de acuerdo con lo
previsto en este Código. Finalizado el debate entre las o los peritos, la o el juzgador, abrirá un interrogatorio y contrainterrogatorio de
las partes, exclusivamente relacionado con las conclusiones divergentes de los informes. La o el juzgador conducirá el debate.
85
naturaleza de esta prueba, en la cual se llega a conclusiones que nacen del conocimiento experto, la
ley dispone mayor rigor en su examen, así el perito puede ser preguntado sobre prueba no anunciada;
este rigor proviene de la necesidad de fundar la decisión judicial sobre certezas fácticas, que provienen
del conocimiento experto sobre un determinado tema, que resulta relevante para determinar la verdad
de los hechos.
Y es que, la ciencia, conforme el modelo tripartito que proponía Couture para la sana crítica, las con-
clusiones del testimonio experto pericial han logrado zanjar la discusión judicial, pues se asientan
sobre parámetros válidamente aceptados; pensemos por un momento, en los procesos de investigación
de paternidad antes del examen comparativo de bandas ADN, sólo como un ejemplo que la ciencia no
puede ser soslayada; Michele Taruffo advierte también sobre el uso impropio de la ciencia23 refirién-
dose expresamente al caso Daubert, que llevó a la modificación de las reglas de evidencia en los Es-
tados Unidos de Norteamérica; en todo caso, en el COGEP, la acreditación o no del informe pericial,
siempre corresponderá a los sujetos procesales, quienes podrán valerse de las normas que permiten
una mayor exigencia para el examen del perito.
En cuanto a la producción de la prueba documental, encontramos que hay cambios importantes como
la admisión de los documentos digitales y el “pacto de llenado” este último referido a la no impugna-
bilidad del contenido de un documento que ha sido firmado en blanco; esta último ha traído algunos
cuestionamientos de los defensores, como por ejemplo en el ámbito laboral, dada la costumbre de al-
gunos empleadores a exigir a sus trabajadores que junto con la firma del contrato de trabajo también
firmen una hoja de renuncia voluntaria, un tema polémico por cierto; en el ámbito en el que debe apli-
carse la interpretación más favorable al trabajador, sin embargo, es necesario advertir que esta norma,
con toda seguridad traerá un cambio en la actitud de las personas, con respecto a las consecuencias de
estampar con su firma cualquier documento.
En la evacuación de las pruebas, la única posibilidad que se abre para la objeción está en la prueba
testimonial en la que se incluye la declaración de parte y la sustentación del informe pericial, pues ya
en la fase de admisibilidad, la parte interesada debió impugnar la admisión de documentos por no ser
pertinentes, conducentes, útiles o lícitos, en caso de alegación de falsedad, ésta debió hacerse en las
oportunidades procesales, para el actor la nueva prueba, para el demandado la contestación, o para
ambos la prueba nueva si es que se reúne los requisitos de procedibilidad; por lo tanto los alegatos de
apertura como de inicio son muy importantes para el juez; el primero contiene la oferta de prueba, es
decir qué se va a probar y cómo se va a hacerlo y el orden en que ha elegido para la evacuación de su
prueba; lo cual constituye una guía para el juez sobre cuál será el acento probatorio de la parte y hacia
dónde se dirige su esfuerzo probatorio en suma su estrategia de prueba, y en el alegato final la parte
deberá recoger los frutos de la producción, señalando lo que se ha logrado acreditar, así como las po-
sibles deficiencias de la prueba de la contraparte; esta actividad resulta bastante ilustrativa para el juz-
gador, que a pesar de haber construido en su mente, la relación de hechos más probables (sobre los
que hay mayor certeza), las alegaciones de la defensa contribuyen a reforzar aún más lo percibido y
racionalizado por el juez.
VALORACIÓN PROBATORIA
Se puede decir que la valoración probatoria es el ejercicio de racionalidad que realiza el juez para de-
clarar que un hecho se estima probado o no, entendido como “el examen crítico de los medios de
prueba siempre con máximas de experiencia, impuestas por la ley o deducidas por el juez”24 en el
COGEP, en especial los arts. 164, 172 y 186, dan pautas para este ejercicio judicial bajo la aplicación
de la sana crítica; establecen la obligatoriedad de explicar en su valoración las pruebas que le han ser-
vido para llegar al estado de convicción, permite al juzgador aplicar el régimen de presunciones siem-
pre que éstas sean graves, precisas y concordantes, es decir que el proceso de inferencia ente el hecho
23
Taruffo Michel, ob cit p. 283
24
Nieva Fenoll Jordi y Michel Taruffo, La valoración de la prueba (Madrid, Ed. Marcial Pons,2010) p. 28
86
conocido y el que se presume, sea el único al que podemos llegar siguiendo las reglas de la lógica; es-
pecialmente sobre la valoración de los testimonios, la ley dispone que ésta deberá apreciarse en su
contexto y deberá relacionársela con las demás pruebas, es decir deberá ser concordante o no con el
resto de la producción probatoria, es importante señalar que en este caso la ley se aparta de una co-
rriente que aconseja seguir el lenguaje no verbal de los declarantes; sin embargo es necesario tener en
cuenta que para el caso de la sustentación pericial en audiencia, en vista que ya la norma no permite
al juez apartarse del dictamen pericial como en la legislación anterior, si el conocimiento experto del
perito ha sido acreditado y no ha prosperado la impugnación de la contraparte, sería muy difícil para
el juez desconocerla y no valorarla en su decisión; recordemos que la alegación de la licitud y la le-
galidad de la prueba ya tuvo su momento en la fase de admisibilidad, y por lo tanto las pruebas que
serán valoradas por el juez son aquellas libres de objeción por haber pasado el filtro.
La valoración de la prueba es un tema que provoca muchas discusiones, y no se ha llegado aún a pa-
rámetros que permitan a los jueces y a los litigantes tener certeza sobre los resultados de su producción
probatoria, sobre todo en los casos en que el resultado de la evacuación no es tan claro; los casos di-
fíciles que han provocado tantas discusiones no sólo académicas, porque es el ciudadano quien final-
mente acredita o no el ejercicio judicial, los casos difíciles siempre tendrán una decisión judicial y
muchas más por parte de la comunidad integrada no sólo por abogados y los litigantes, sino por las
personas que opinan no sólo en la calle sino en el ámbito de las redes sociales.
Hay propuestas para la valoración de la prueba que dan la solución mediante fórmulas que atribuyen
un peso específico a cada prueba, otras que apelan al sentido común y a la coherencia del resultado
que arroja la producción de la prueba; críticos que sostienen que los jueces deciden en su fuero interno
y luego buscan justificación de lo decidido; otros que la prueba se valora a medida que se produce en
audiencia, y finalmente propuestas que provienen de jueces25. En fin, que sólo el momento de la au-
diencia es posible saber el resultado, aún si leemos cuidadosamente el expediente antes de la audiencia,
estudiando la prueba disponible que se aportó al proceso, la que estuvo en poder de terceros y hoy
está agregada, aun así, no es posible (ni honesto) predecir con absoluta certeza lo que pasará en au-
diencia; y no precisamente por la frase del juez Holmes, sino porque es en la producción donde real-
mente la prueba cobra vida, en donde se “construye el relato final”, en donde se llega a la convicción.
RECURSO DE APELACIÓN
Ante la decisión judicial, el COGEP establece el régimen de recursos en varios efectos, como se dijo
para la prueba no aceptada (el efecto diferido), y por supuesto ante la decisión final con muy pocas
excepciones como la sentencia ante la falta de contestación en el procedimiento ejecutivo o la oposi-
ción en el monitorio, o la de honorarios de abogados en el sumario; la apelación tanto de la prueba
negada como de la decisión final se interpondrá de forma oral en la respectiva audiencia, con las ex-
cepciones de la ausencia por fuerza mayor o caso fortuito, conforme ha dictaminado la Corte Nacional
de Justicia; lo importante para efectos de estas anotaciones, es la posibilidad que franquea la ley para
agregar prueba para la segunda instancia.
El COGEP obliga al recurrente a fundamentar su recurso en el término de diez días de haber sido no-
tificado con la decisión judicial sobre el fondo del asunto, la fundamentación contendrá la expresión
de agravios y ella será la guía para el tribunal de segunda instancia, salvo las nulidades que pueden
ser de oficio, el tribunal deberá tener en cuenta, el perjuicio alegado en la fundamentación del recurso.
25
Lluch Xavier Abel, La Sana Crítica (Madrid, Ed. La Ley, 2015) “Se afirma que para la declaración de los testigos y de las partes
deberá atenderse a la credibilidad de la declaración y a su evaluación técnica (…) Para la declaración de las partes habrá que atender
al interés del litigante y a la fiabilidad de la declaración. Para la valoración de los documentos se puede atender a la importancia de
la semiótica textual y a la contextualización del escrito y su modalidad. Para la valoración el reconocimiento judicial se atenderá al
conocimiento privado del juez, resultando a menudo conveniente que se acompañe de un perito(…) Para la valoración de la prueba
pericial (…) puede resultar útil sistematizar unos criterios orientadores de la decisión judicial a partir de la doctrina emanada de las
Audiencias Provinciales, tales como: criterios relativos al perito (cualificación, vinculación del perito con las partes, concurrencia de
algún motivo de tacha); al objeto del dictamen pericial (…) a las operaciones periciales (…) a la contradicción del dictamen pericial.
(p. 93)
87
En cuanto a la inadmisión probatoria que fue apelada en efecto diferido, deberá fundamentarse en pri-
mer lugar y así mismo ser conocida en primer término y esto es, porque de encontrar fundado el recurso
en este tema y considerar que no hubo fundamento para negar la evacuación de la prueba, el tribunal
realizará su producción; evidentemente si la prueba negada y apelada en diferido es documental dis-
ponible, es decir se agregó al proceso con el acto de proposición no habrá necesidad de suspender la
audiencia de apelación; pero si es de las que se solicitó por estar en poder de una tercera persona, o
bien, se impidió la declaración de un testigo o la realización de cualquier otra diligencia que no esté
en el proceso, se suspenderá la audiencia con la finalidad que se presente el testigo, se realice la ex-
hibición, se practique la inspección, en fin lo que corresponda.
En la fundamentación del recurso, se abre la oportunidad de agregación de prueba por los nuevos he-
chos, conforme el art. 258 del COGEP, en la fundamentación se podrá anunciar hechos nuevos, es
claro que estos hechos serán relevantes para la decisión de la controversia, acaecidos después del acto
de proposición de la demanda, y de la oportunidad de reforma, si es que el procedimiento es el ordi-
nario, en nuestra legislación no es posible alegar hechos nuevos y en consecuencia proponer prueba,
ya que las oportunidades probatorias después de los actos de proposición, son la nueva prueba y la
prueba nueva que se refieren a los hechos ya alegados por las partes en su acto de proposición, también
se puede proponer prueba nueva sobre los hechos ya discutidos siempre y cuando esta prueba sólo
haya podido conseguirse después de la decisión judicial.
En el ámbito del litigio ecuatoriano, el recurso de alzada, salvo el caso de los procedimientos ordinarios
y de los juicios de alimentos para los titulares del derecho según el Código de la Niñez y la Adoles-
cencia, se hacía mediante una revisión íntegra de lo decidido por el juez de primera instancia; hoy es
obligatorio fundamentar no sólo el recurso de apelación sino también la adhesión a éste, si no se lo
hace en el término de ley (diez días) se lo tendrá como no interpuesto.
En el caso particular de la prueba, por el filtro de admisibilidad referido a la temporalidad, la prueba
anunciada sea por hechos nuevos o por prueba nueva no se acepta; pensemos en la petición de decla-
ración de parte que no se pidió en la primera instancia y que no va encaminada a la prueba de algún
hecho nuevo; o bien documentos que pudieron haber estado a disposición de alguna de las partes sin
que se haya justificado la imposibilidad de obtenerlos antes de la decisión judicial; también se ha re-
chazado por falta de requisitos, como es la conducencia, en un juicio de divorcio se ha anunciado
como prueba para la segunda instancia, el récord del pago de pensiones alimenticias para el hijo menor
de edad, que consta en el Sistema Único de Pensiones Alimenticias, en el juicio de alimentos que la
demandada ha seguido por cuerda separada, aún cuando ha justificado que a pesar de haberlo solicitado
no se le otorgó sino después de la audiencia, el Tribunal concluyó que esa prueba es inconducente,
por no tener aptitud probatoria, en vista que la legislación en la materia de alimentos, permite deman-
darlos aún viviendo bajo el mismo techo.
En ocasiones la parte recurrente solicita una nueva revisión de la prueba, por estar en desacuerdo con
la valoración efectuada por el juez; así, por ejemplo, se ha considerado que la declaración de testigos
realizada ante el Cónsul del Ecuador en Miami, Florida, Estados Unidos de Norteamérica, no podía
ser valorada por el juzgador, ya que ha sido una prueba realizada sin oportunidad de contradicción, lo
cual ocasiona su ineficacia y no debió ser considerada por el juez quien desatendió la impugnación de
la parte en la fase de admisibilidad; se ha determinado también que documentos en idioma extranjero,
adjuntos a la demanda sin la respectiva traducción por parte de un perito acreditado, no pueden ser
considerados; se ha determinado que los testigos referenciales (de oídas) no prestan mérito para de-
terminar la veracidad de un hecho, o bien que la parte al repreguntarle le ha hecho caer en contradic-
ciones que debieron ser tomadas en cuenta por el juzgador para determinar su fiabilidad; es importante
tener en cuenta que la revisión de la valoración probatoria que hace el juez de primera instancia, sea
que se haga íntegramente, o a un específico medio probatorio, según lo solicite el recurrente en su
fundamentación, sólo se podrá hacer en la segunda instancia, ya que el recurso extraordinario de ca-
sación, sólo permite la impugnación cuando se han infringido los principios de valoración probatoria;
ya en múltiples fallos la ex Corte Suprema de Justicia y ahora la Corte Nacional de Justicia, han ex-
presado que por el recurso de casación no se puede hacer una nueva valoración de la prueba.
88
A MODO DE CONCLUSIÓN
Ya para concluir estas anotaciones, señalamos que hay algunos temas por definir aún, sobre temas de
reversión probatoria que en materia de alimentos está causando problemas de interpretación, sobre la
oponibilidad de nuevos hechos y la justificación necesaria de la prueba nueva tal como se ha expuesto
brevemente en este trabajo.
En la época en la que se realizan estas reflexiones, se está tramitando en la Asamblea Nacional un pa-
quete de reformas, entre las que se incluye un nuevo recurso: el de revisión para lo no penal, que se
podrá interponer por hechos nuevos relevantes para el caso, lo cual permitirá a la Corte Nacional de
Justicia hacer valoración probatoria; hay objeciones que señalan que tal recurso perjudica el principio
de seguridad jurídica y otros que consideran que la certeza jurídica se verá favorecida.
En todo caso, en la contienda legal que sostienen las partes, se gana o se pierde, según el relato que
consigan plasmar las pruebas que cada uno aporte, la verosimilitud de la historia contada siempre de-
penderá del material con el que haya producido, de modo que los beneficios de la aplicación inmedia-
ción, de la concentración y de la contradicción en los procesos judiciales, requieren una gran
preparación y estudio no sólo de las defensas técnicas quienes deberán elaborar su estrategia probatoria
antes de siquiera preparar su acto de proposición, sino también del juez, quien deberá cuidar de no
desbalancear el equilibrio entre las partes que exige el debido proceso al ordenar prueba para mejor
resolver, finalmente deberá pronunciar su decisión al término de la audiencia, una vez que ha formado
su convicción, debiendo fundamentarla posteriormente; estas actividades son en suma un reto que se
pueden solventar aplicando los tres primeros mandamientos del Decálogo elaborado por el maestro
Eduardo Couture:
“1.- Estudia. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco
menos abogado.
2°) Piensa. El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.
3°) Trabaja. La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia.”
Para no olvidarlo mientras desempeñemos la honrosa profesión de abogados.
BIBLIOGRAFÍA
Benavides, Merck. Los jueces y Magistrados y su rol en sociedad en Ética Judicial. Corte Nacional
de Justicia, 2014.
Couture, Eduardo. Los mandamientos del Abogado. Cuadernos Jurídicos. Universidad Autónoma de
México, 2003.
COGEP. Ver Código Orgánico General de Procesos del Ecuador. 2015. Ecuador: Asamblea Nacional.
Código Orgánico de la Función Judicial del Ecuador. 2009. Ecuador: Asamblea Nacional.
Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos del Ecuador. 2016. Ecuador: Asamblea
Nacional.
Constitución de la República del Ecuador. 2008. Ecuador: Asamblea Nacional Constituyente.
Chiovenda, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Ed. Reus. Madrid, 1925.
Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Ed. Universidad, 2003.
Esparza Leibar, Iñaki. El proceso Debido. Ed. Bosch. Barcelona, 1995.
Lluch, Xavier Abel. La Sana Crítica. Ed. La Ley, 2015.
89
Lluch, Xavier et al. Objeto y carga de la prueba. Ed. Bosch Barcelona, 2007.
Marrero, Danny. Hechos, evidencia y estándares de prueba. Universidad de Los Andes. Colombia,
2015.
Nieva Fenoll, Jordi, y Michel Taruffo. La valoración de la prueba. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010.
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto Buenos Aires, Tomo I, 2008.
Taruffo, Michel. La prueba. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2008.
Véscovi, Enrique. Teoría General del Proceso. Ed. Temis, 2006.
90
ARTÍCULOS
DE ESTUDIANTES
LA PRUEBA DE ADN EN EL PROCESO PENAL
SELENA TIERNO BARRIOS
MÁSTER UNIVERSITARIO EN ACCESO A LA ABOGACÍA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA (UNED)
RESUMEN
En el marco del proceso penal español, atendiendo a la finalidad de la fase de instrucción, que consiste
en descubrir e identificar al presunto autor de un hecho delictivo, el ADN puede jugar un papel muy
importante en el sentido de que, al contener el material genético de un organismo, es posible la iden-
tificación de una persona con un margen ínfimo de error, lo cual puede llevar a pensar en un principio
que constituye una prueba inculpatoria exclusiva, infalible e irrefutable. Así pues, con el objetivo de
aclarar si efectivamente nos encontramos ante una prueba capaz de enervar por sí sóla el principio de
presunción de inocencia consagrado en nuestra Constitución, en este trabajo se analiza el régimen ju-
rídico que el Ordenamiento establece acerca del ADN, su naturaleza jurídica, ante qué tipo de prueba
nos encontramos, qué requisitos y presupuestos de aplicación resultan necesarios para su utilización
en el proceso, su posible colisión con derechos fundamentales, cómo se practica en el juicio oral, y,
por último, cómo se valora por el órgano jurisdiccional.
PALABRAS CLAVE:
Prueba de ADN, proceso penal, obtención de muestras, perfil genético, presunción de inocencia.
ABSTRACT
In the framework of the Spanish criminal process, taking into account the purpose of the instruction
phase, that consists in discovering and identifying the alleged perpetrator of a criminal act, DNA can
play a very important role in the sense that, by containing the genetic material of an organism, it’s
possible to identify a person with a negligible margin of error, which can make initially to think that
constitutes an exclusive, infallible and irrefutable incriminating evidence. In this way, in order to know
if this evidence can remove the innocence presumption that is fixed in our Constitution, this paper an-
alyzes the legal regime that the Order establish about DNA, its legal nature, what kind of evidence it
is, what requirements and application budgets are necessary for its use in the process, its possible col-
lision with fundamental rights, how it is practiced in the oral trial, and, finally, how it is valued by the
judge.
KEY WORDS:
DNA evidence, criminal process, evidence collection, genetic profile, innocence presumption.
1. INTRODUCCIÓN
El ácido desoxirribonucleico o ADN es una molécula que se encuentra situada en el interior del núcleo
de las células y que está compuesta por unos componentes químicos denominados nucleótidos, es
decir, componentes orgánicos formados por una molécula de azúcar (desoxirribosa), un grupo fosfato
y una base nitrogenada (adenina, guanina, citosina o timina), los cuales se unen formado cadenas, ha-
ciendo que su estructura química esté compuesta por dos hebras, de ahí la denominación de “doble
hélice”. Así pues, el ADN contiene el material genético de un organismo, constituyéndose como un
factor de individualización del mismo y haciendo posible la identificación de una persona1.
1
LEAL MEDINA, J., “El tratamiento procesal y penal del ADN. Aspectos biológicos y jurídicos que definen su aplicación
y las consecuencias que produce en el campo de la prueba”, Diario La Ley, núm. 8190, 2013 (La Ley 8486/2013), págs.
2-3.
ARMENTEROS LEÓN, M., “Perspectiva actual del ADN como medio de investigación y de prueba en el proceso
95
Pues bien, una vez abordadas las cuestiones técnico-científicas, el siguiente paso es relacionar el ADN
con el proceso penal, y es que si una de las finalidades de este último, y más concretamente, de la fase
de instrucción, consiste en descubrir e identificar al presunto autor de un hecho delictivo, el ADN se
constituye como una pieza clave, ya que a partir de muestras biológicas obtenidas del lugar y del
cuerpo del delito, más conocidas como muestras dubitadas, y de las obtenidas directamente del inves-
tigado, o muestras indubitadas, se va a llevar a cabo una comparación de los perfiles genéticos de
ambas, cuyo resultado sólo puede acabar de dos formas, la coincidencia o no de dichos perfiles2.
Así expuesto, lo más fácil o quizá lo más intuitivo, es pensar que nos encontramos ante un instrumento
que podría llegar a ser la prueba definitiva en un proceso, contra la que no cabe prueba en contrario,
ya que con el ADN es posible identificar a una persona con un margen ínfimo de error, pero es nece-
sario poner de manifiesto que su utilización en un proceso penal va más allá, y es que se va a situar a
un individuo determinado con nombre y apellidos en el lugar del delito, pudiendo llegar a constituir
la prueba infalible que conseguiría la condena del presunto autor; sin embargo, esto no puede ocurrir,
ya que para poder condenar a una persona se necesitan además otros medios de prueba, es decir, no
estamos ante una prueba infalible que conlleve siempre y en todo caso la consideración del sospechoso
o investigado como culpable y la consiguiente imposición de una condena, y por tanto, la eliminación
inmediata del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo (art.) 24.2 de la Consti-
tución Española (CE), sino que habrá que analizar los requisitos, principios y garantías que hay que
respetar a la hora de emplear un elemento tan potente de incriminación como es el ADN3.
En este sentido, en este trabajo se aborda el régimen jurídico que hace nuestro ordenamiento del ADN
en el proceso penal, ante qué tipo de prueba nos encontramos, qué requisitos y presupuestos de apli-
cación resultan necesarios para su utilización en el proceso, su posible colisión con derechos funda-
mentales, cómo se practica en el juicio oral, y, por último, cómo se valora por el órgano jurisdiccional.
2. RÉGIMEN JURÍDICO
Nuestro Ordenamiento Jurídico dedica los artículos (arts.) 326.3, 363.2 y 778.3 Ley de Enjuiciamiento
Criminal (LECrim) a la regulación de las pruebas de ADN tras la reforma llevada a cabo por la Ley
Orgánica (LO) 15/2003, de 25 de noviembre4; así pues, el legislador, para el procedimiento ordinario,
ha establecido que en el caso de la comisión de un delito, si existieran huellas o vestigios cuyo análisis
biológico sirviera para esclarecer el hecho delictivo, el juez instructor dará orden a la Policía Judicial
o médico forense para que lleven a cabo cuantas medidas sean necesarias para la obtención de dichas
muestras, es decir, en este apartado se está regulando lo que anteriormente hemos denominado obten-
ción de muestras dubitadas; y por otra parte, ha regulado también la obtención de muestras indubitadas,
es decir, directamente de la persona investigada, estableciendo que el juez instructor la puede acordar
siempre que se respeten una serie de principios, pues como se verá, este tipo de actuación podrá coli-
penal”, Diario La Ley, núm. 6738, 2007 (La Ley 2220/2007), págs. 1-2.
https://www.genome.gov/27562614/cido-desoxirribonucleico-adn/ (Fecha de consulta 3 de septiembre de 2018).
https://www.genome.gov/glossarys/index.cfm?id=143 (Fecha de consulta 3 de septiembre de 2018).
2
ÁLVAREZ BUJÁN, M. V., “Prueba de ADN, bases de datos genético y proceso penal: panorama normativo en España
y Portugal”, Revista Dereito, vol. 24, núm. 2, 2015, págs. 86-87.
3
MESTRES NAVAL, F. / VIVES-REGO, J., “La utilización forense de la huella genética (secuencia del ADN o ácido
desoxirribonucleico): aspectos científicos, periciales, procesales, sociales y éticos”, La Ley Penal, núm. 61, 2009 (La
Ley 12054/2009), pág. 7.
CABEZUDO BAJO, M. J., “Fiabilidad y licitud de la prueba de ADN en la UE y en España”, El proceso penal en la so-
ciedad de la información. Las nuevas tecnologías para investigar y probar el delito, Editorial La Ley, Madrid, 2012
(La Ley 7962/2012), pág. 1.
Constitución Española («BOE» núm. 311, de 29 de diciembre de 1978).
4
Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal («BOE» núm. 260,
de 17/09/1882).
Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal («BOE» núm. 283, de 26 de noviembre de 2003).
96
sionar con determinados derechos fundamentales. De igual forma, para el procedimiento abreviado,
se ha establecido que el juez puede acordar que un médico forense o perito lleve a cabo la obtención
de muestras que sirvan para el esclarecimiento del hecho delictivo.
2.1.- Naturaleza jurídica

Antes de comenzar a analizar los aspectos jurídicos, en primer lugar, hay que determinar ante qué tipo
de actuación procesal nos encontramos, es decir, habrá que aclarar si se trata, bien de una diligencia
de investigación, bien de una prueba, ya que comúnmente se habla de la “prueba de ADN”, pero tam-
poco sería insensato vincularlo con los denominados actos de investigación, pues hay que recordar
que su función principal es la identificación de un sujeto y, precisamente, esta es una de la finalidades
principales de la fase de instrucción, es decir, la averiguación de un hecho delictivo y de su presunto
autor, no del juicio oral, fase del proceso donde se desarrolla la actividad probatoria para lograr con-
vencer al órgano jurisdiccional de la veracidad de unos hechos.
En este sentido, si se quiere que el ADN sirva como instrumento de prueba para destruir la presunción
de inocencia del acusado, hay encajarlo en uno de los diferentes medios probatorios establecidos le-
galmente, y así, el más adecuado para introducir el elemento de ADN en un proceso penal es la prueba
pericial regulada en los arts. 456-485 LECrim.
Así pues, más concretamente, nos encontramos ante una prueba pericial de carácter científico, pero
por su propia naturaleza y sin olvidar que la obtención y recogida de muestras y la comparación de
los perfiles genéticos no se realiza en el juicio oral, claro, sino en la todavía fase de instrucción, hay
que matizar lo anterior para terminar afirmando que, en realidad, estamos ante una prueba preconsti-
tuida o anticipada de imposible realización en la fase de juicio oral, pero con efectos plenos como si
de una prueba en sentido estricto se tratara, garantizando siempre el principio de contradicción entre
las partes del proceso5.
2.2.- Obtención de muestras dubitadas

La función principal que ejerce el ADN en un proceso penal es la posibilidad de llevar a cabo una
comparación entre el material genético procedente de las muestras obtenidas en el lugar del crimen
(dubitadas) y el que deriva de la obtención de muestras de una persona conocida, que será el sospe-
choso o investigado (indubitadas), de ahí que el primer paso a seguir sea analizar cómo se lleva a cabo
la recogida de esas muestras que todavía no se sabe a quién pertenecen.
En este sentido, el marco legal que no se puede perder de vista es el establecido en el art. 326.3 LE-
Crim, y así se dispone que será la Policía Judicial o el médico forense los encargados de recoger, cus-
todiar y examinar los restos biológicos que se hallen en el lugar de comisión de un hecho delictivo, o
bien los encontrados en el cuerpo de la víctima, siempre que el órgano jurisdiccional, en este caso, el
juez instructor que esté conociendo de un determinado asunto, ordene la adopción de tales medidas.
Sin embargo, esta es la regla general, ya que en virtud de los dispuesto en el art. 282 LECrim, se es-
tablece una excepción en tanto en cuanto la Policía Judicial tiene la obligación ex lege dentro del
marco de sus funciones de recabar los efectos, instrumentos y pruebas de un hecho delictivo, y de po-
nerlos a disposición de la autoridad judicial cuando existiera una alta probabilidad de que podrían
llegar a desaparecer.
Por otra parte, hay que tener también en cuenta la LO 10/2007, de 8 de octubre, y más concretamente,
su Disposición Adicional Tercera, que establece que, en la investigación de determinados delitos es-
pecíficos y tasados legalmente, la Policía Judicial podrá, por propia iniciativa y sin necesidad de in-
tervención judicial, tomar muestras y fluidos del lugar del crimen6. Así, los delitos a los que se aplica
5
LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T., “Las pruebas biológicas en el proceso penal. Consideraciones sobre la identificación
por el ADN.”, Revista Derecho y Salud, vol. 3, núm. 1, 1995, págs. 226-227.
6
MARTÍN PASTOR, J., “Dos cuestiones controvertidas sobre la prueba de ADN: la recogida por la policía judicial de
muestras biológicas para la práctica de la prueba pericial de ADN en el proceso penal y el régimen de sometimiento del
97
dicho precepto son los enumerados en el art. 3.1 a) de la citada Ley Orgánica, es decir, los delitos san-
cionados con las penas establecidas en el art. 33 del Código Penal (penas graves); los que menoscaben
bienes jurídicos protegidos como la vida, la libertad, la indemnidad o libertad sexual, la integridad fí-
sica o el patrimonio; y los delitos enumerados en el art. 282 bis 4 LECrim en relación al ámbito de ac-
tuación de la figura del agente encubierto7.
2.3.- Obtención de muestras indubitadas

A continuación, el siguiente escalón es proceder a la recogida de muestras y restos biológicos direc-
tamente del sospechoso o investigado en un proceso penal con la finalidad de poder determinar su
perfil de ADN y compararlo con el obtenido en la fase anterior, y esto puede llevarse a cabo de dos
formas, bien practicando una intervención corporal sobre el cuerpo del sospechoso, bien realizando
una toma de restos biológicos procedentes del individuo en cuestión, pero sin proceder a una inter-
vención corporal, todo lo cual se deduce de lo dispuesto en el art. 363.2 LECrim cuando establece
que el juez instructor puede acordar la obtención de restos bilógicos del sospechoso y, con esta fina-
lidad, también la práctica de actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal.
En primer lugar, comienzo con el supuesto en el cual nos encontramos ante la obtención de muestras
de materia orgánica procedentes de una persona determinada pero situadas fuera del cuerpo de la
misma con motivo de un acto voluntario, es decir, restos biológicos que han sido abandonados por el
individuo y se encuentran en objetos utilizados previamente por este, y en el que, por tanto, no se re-
quiere una intervención corporal sobre el mismo. En este caso, teniendo siempre presente el art. 363.2
LECrim, existe la duda de que la Policía Judicial pueda proceder a la obtención de este tipo de muestras
indubitadas sin necesidad de autorización judicial, y así, según la tesis mayoritaria, se ha defendido
que no es necesaria la autorización por parte del órgano jurisdiccional para proceder a la recogida de
dichas muestras ni el consentimiento del investigado, ni tampoco asistencia letrada cuando no es pre-
cisa una intervención corporal8.
De esta forma, esta práctica de recogida de muestras no supone una colisión o vulneración de los de-
rechos fundamentales del investigado, ni por tanto, tampoco un acto que afecte o vaya en contra de su
integridad física, ya que en realidad no se está llevando a cabo una intervención corporal, sino que
simplemente consiste en un modo indirecto de proceder a realizar una toma de restos biológicos que
el sospechoso se ha dejado caer de manera espontánea, como por ejemplo, un mechón de cabello con
folículo, en lugares en los que ha estado anteriormente (el lugar de la escena del crimen o incluso la
comisaría en la que se encuentra detenido); o bien restos que han sido abandonados por el mismo
sobre determinados objetos, como por ejemplo, saliva y mucosa oral hallada en un vaso o en una bo-
tella, en una colilla de cigarro o en un chicle9.
sujeto pasivo de las medidas de inspección, registro o intervención corporal”, El proceso penal en la sociedad de la in-
formación. Las nuevas tecnologías para investigar y probar el delito, Editorial La Ley, Madrid, 2012 (La Ley
7963/2012), págs. 2-3.
Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir
del ADN («BOE» núm. 242, de 09/10/2007).
En este sentido, puede verse la STS de 7 de julio de 2010 (Sala Segunda. Sentencia núm. 685/2010).
7
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («BOE» núm. 281, de 24/11/1995).
8
FRÍAS MARTÍNEZ, E., “ADN y privacidad en el proceso penal”, Diario La Ley, núm. 8159, 2013 (La Ley 5146/2013),
págs. 3-4.
Véanse la STS de 14 de octubre de 2005 (Sala Segunda. Sentencia núm. 1311/2005), la STS de 30 de noviembre de 2005
(Sala Segunda. Sentencia núm. 39/2005), el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
de 31 de enero de 2006, la STS de 30 de marzo de 2006 (Sala Segunda. Sentencia núm. 355/2006), la STS de 4 de
octubre de 2006 (Sala Segunda. Sentencia núm. 946/2006) y la STS de 7 de julio de 2010 (Sala Segunda. Sentencia
núm. 685/2010).
9
NIEVA-FENOLL, J., “Algunas sugerencias acerca de la práctica y valoración de la prueba del perfil de ADN”, La Ley
Penal, núm. 93, 2012 (La Ley 5663/2012), págs. 7-8.
ARMENTEROS LEÓN, M., “Perspectiva actual…, op., cit., págs. 10-11.
ÁLVAREZ BUJÁN, M. V., “Prueba de ADN…, op., cit., pág. 92.
98
En definitiva, todos estos restos y muestras dejadas y abandonadas por el sospechoso se consideran
res nullius y la Policía Judicial no necesita, por tanto, autorización judicicial para recogerlos en cual-
quier lugar en el que se encuentren, sea en un lugar público o privado, como por ejemplo, el domicilio
del investigado cuando se haya accedido mediante una entrada y registro (diligencia de investigación
que sí necesitará autorización judicial en caso de que el individuo en cuestión no preste su consenti-
miento)10.
En segundo lugar, hay que analizar el supuesto en el cual sí se realiza una intervención corporal sobre
el cuerpo de la persona investigada para la obtención del ADN, y esta situación ya no resulta tan sen-
cilla como la anterior, pues al hablar de intervención corporal, nos encontramos con una medida que
va a colisionar y a afectar a los derechos fundamentales del sospechoso reconocidos en nuestra Cons-
titución, cuestión que no es baladí, ya que habrá que conocer en qué casos se puede llevar a cabo y
qué principios y garantías hay que respetar.
En este sentido, la primera pregunta que nos podemos plantear es la relativa a qué derechos funda-
mentales puede llegar a afectar la práctica de una intervención corporal, y en este orden de cosas, nos
encontramos, en primer lugar, con el derecho a la dignidad de la persona reconocido en el art. 10.1
CE, sobre lo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que las denominadas in-
tervenciones corporales no colisionan con tal derecho siempre que sirvan al fin que nos ocupa, que es
la obtención del ADN del investigado, es decir, siempre que no se extralimiten de este objetivo. En
segundo lugar, nos encontramos con el derecho a la integridad física y moral reconocido en el art. 15
CE, y en este caso, la jurisprudencia también ha considerado que una intervención corporal no atenta
contra dicho derecho fundamental, aunque pueda suponer un daño para la salud de la persona en los
casos más graves. En tercer lugar, y relacionado con lo anterior, hay que hacer mención al derecho a
la intimidad personal reconocido en el art. 18.1 CE, sobre lo cual, el Tribunal Constitucional ha esta-
blecido en su jurisprudencia que una intervención corporal no resulta un acto atentatorio de este de-
recho siempre que no suponga una violación del recato de la persona, pues la intimidad personal habrá
que entenderla en un sentido más amplio que el derecho a la integridad física en tanto en cuanto cons-
tituye un ámbito personal y reservado del conocimiento de terceras personas. También pueden aparecer
dudas respecto al derecho a la libertad reconocido en el art. 17.1 CE, sin embargo, como sucede en
otro tipo de situaciones, y bajo el amparo de la observancia que hace el mismo art. 17.1 in fine CE,
dicho derecho puede ser limitado, por lo que hay que entender que la práctica de una intervención
corporal supone una de estas limitaciones, por lo tanto, tampoco sería un acto atentatorio de la libertad
del individuo. Por último, dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se encuentran
los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE,
pero como sucedía igualmente en el resto de casos, en este supuesto tampoco hay colisión, ya que el
investigado es un objeto de prueba para la obtención de muestras de ADN de su cuerpo, es decir, no
es un sujeto activo de actos procesales11.
De todo lo expuesto, se deduce que efectivamente nuestro Ordenamiento Jurídico permite la práctica
de intervenciones corporales pero, siempre y cuando, se respeten ciertos principios, los cuales se en-
cuentran ya recogidos en la propia regulación que venimos analizando, es decir, el mismo art. 363.2
LECrim ya nos está dando las pautas y requisitos que han de cumplirse para que una intervención cor-
10
RICHARD GONZÁLEZ, M., “Requisitos para la toma de muestras de ADN del detenido e impugnación de las que
constan en la base de datos policial de ADN según el Acuerdo del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014 en
esta materia”, Diario La Ley, núm. 8445, 2014 (La Ley 8940/2014), pág. 3.
FIGUEROA NAVARRO, C., “Cooperación policial e intercambio de perfiles de ADN”, La Ley Penal, núm. 54, 2008
(La Ley 40106/2008), págs. 7-9.
Véanse en este sentido la STC 199/2013, de 5 de diciembre y la STC 43/2014, de 27 de marzo.
Así se establece en los arts. 545-572 LECrim sobre la entrada y registro en lugar cerrado como medida de investigación
limitativa de los derechos reconocidos en el art. 18 CE.
11
LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T., “Las pruebas biológicas…, op., cit., págs. 227-228.
Véanse en este sentido, la STC 37/1989, de 15 de febrero, la STC 120/1990, de 27 de junio y la STC 137/1990, de 19
de julio.
99
poral con vistas a la obtención de muestras biológicas directamente de una persona se considere legí-
tima o acorde a Derecho.
De esta forma, en primer lugar, hay que respetar el principio de legalidad, ya que debe tratarse de una
medida que contenga un respaldo legal, es decir, que el ordenamiento contemple una disposición que
así la establezca; y, por supuesto, también el principio de jurisdiccionalidad, es decir, como regla ge-
neral, debe ser una medida que venga acordada por el órgano jurisdiccional, y más concretamente, en
el supuesto que nos ocupa, por el juez de instrucción; sin embargo, esto no excluye la posibilidad de
que en determinados casos tasados legalmente y específicos pudiera ser llevada a cabo motu proprio
por la Policía Judicial12. En tercer lugar, habrá que tener en cuenta el principio de necesidad o subsi-
diaridad, y es que tal y como dispone el art. 363.2 LECrim, deben existir razones suficientemente
acreditadas que justifiquen la medida, es decir, debe concurrir una finalidad constitucionalmente le-
gítima, como es la averiguación de un hecho delictivo y su presunto autor, que no pueda lograrse em-
pleando otros medios menos restrictivos de los derechos fundamentales. En cuarto lugar, es de sobra
conocido que toda vez que nos encontramos ante este tipo de medidas que pueden colisionar con de-
rechos constitucionalmente declarados, no debemos olvidar el principio de proporcionalidad, y por
referencia del mismo art. 363.2 LECrim, también el principio de razonabilidad, es decir, debe tratarse
de una medida que produzca la menor injerencia posible y la menor intromisión a la integridad de la
persona investigada para conseguir el fin pretendido valorando, en todo caso, la gravedad de los he-
chos. Por último, y no por ello menos importante, hay que tener presente la motivación, es decir, la
resolución judicial a través de la cual el órgano jurisdiccional acuerda la medida debe estar motivada,
en tanto en cuanto, el juez debe razonar todos los aspectos que hemos ido considerando anteriormente
como la necesidad y la proporcionalidad13.
Sin embargo, aunque la intervención corporal cumpla con todos estos principios y no conlleve una
violación de los derechos fundamentales del investigado, no se trata de una medida que pueda impo-
nerse coactivamente debido precisamente al respeto de los derechos y garantías analizados anterior-
mente, y así, partiendo de esta premisa, habrá que analizar diversos supuestos dependiendo de la
conducta que adopte el sospechoso, ya que este puede dar su consentimiento o bien negarse a la toma
de muestras.
Así pues, si el sospechoso consiente la obtención de ADN, la primera duda que puede surgir es si la
Policía Judicial puede proceder a la toma de muestras indubitadas sin necesidad de autorización judicial
teniendo como causa de legitimación el mero consentimiento del individuo. En este sentido, del tenor
literal del art. 363.2 LECrim, se deduce que únicamente se requiere autorización del juez de instrucción
cuando haya que realizar actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal, por lo que
puede interpretarse que efectivamente podría procederse a la obtención de este tipo de muestras sin
disponer de una autorización judicial cuando el investigado diera su consentimiento. A favor de esta
postura, se puede aducir también la ya mencionada Disposición Adicional Tercera LO 10/2007, de 8
de octubre, en tanto en cuanto establece que es necesaria en todo caso una resolución motivada que
autorice actuaciones de inspección, reconocimiento o intervenciones corporales cuando no se cuente
con el consentimiento de la persona investigada.
Siguiendo este razonamiento, la segunda pregunta que podemos plantearnos consiste en que, si bien
no es necesaria autorización judicial, habrá que analizar si es necesaria asistencia letrada. Pues bien,
en principio, si el investigado consintiera una intervención corporal no sería elemento necesario siem-
pre y cuando no estuviera detenido o se encontrara en prisión. Sin embargo, la solución adoptada por
el Tribunal Supremo en un primer momento fue otra, disponiendo que el art. 778.3 LECrim supone
una habilitación legal suficiente para la práctica de una intervención corporal con vistas a la obtención
de ADN de una persona que se encuentra detenida y no cuenta con asistencia letrada, es decir, en un
supuesto de detención únicamente se requeriría autorización judicial14. Pero posteriormente, el Tribunal
12
Así lo establece la STC 37/1989, de 15 de febrero.
13
FRÍAS MARTÍNEZ, E., “ADN y privacidad…, op., cit., pág. 3.
Así se establece en la STS de 11 de octubre de 2006 (Sala Segunda. Sentencia núm. 968/2006).
14
En este sentido puede verse el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 3 de
100
Supremo, aclaró la cuestión señalando que, si el investigado se encuentra detenido, aunque preste su
consentimiento, se requerirá asistencia letrada, y en su defecto, autorización judicial15.
La otra opción posible es que el investigado se niegue a la toma de muestras para la obtención de su
ADN, y en este supuesto, partiendo de lo dispuesto en el art. 363.2 LECrim y en la Disposición Adi-
cional Tercera LO 10/2007, de 8 de octubre, se requerirá siempre y en todo caso autorización judicial,
pues de no contar con el consentimiento del sospechoso ni tampoco con una resolución motivada del
juez, la obtención de muestras procedentes del cuerpo del individuo sería ilícita16. Pero la cuestión
quizá más trascendental sea conocer cuál es la consecuencia de que la persona investigada no consienta
la toma de muestras. En este supuesto, cobra especial relevancia el art. 741 LECrim que consagra el
principio de libre valoración de la prueba, ya que el juez podrá valorar y apreciar libremente las pruebas
practicadas en el juicio oral, pero siempre siguiendo las reglas de la lógica, y así, partiendo de este
principio, se ha defendido que sí es posible valorar por el órgano jurisdiccional en la fase de juicio
oral el hecho de que el investigado se haya negado a la toma de muestras como un indicio de culpa-
bilidad, pero por ser simplemente eso, es decir, un indicio y no una confesión, no puede destruir por
sí sólo el principio de presunción de inocencia, sino que se necesitarán además otras pruebas para
lograr una condena17. A favor de esta postura, se puede aducir la regulación establecida para el proceso
civil en materia de procesos sobre filiación, maternidad y paternidad, ya que el art. 767.4 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC) dispone que la consecuencia de negarse injustificadamente a la realización
de una prueba biológica de paternidad o maternidad implica declarar la filiación que se reclama, pero
siempre y en todo caso cuando existan otros indicios, es decir, el mero hecho de la negativa a someterse
a la prueba biológica en ningún caso va a suponer por sí sólo una ficta confessio18.
2.4.- Determinación del perfil genético

Una vez que se ha procedido a la recogida de muestras dubitadas e indubitadas, la siguiente fase con-
siste en la determinación del perfil de ADN de cada una y la consiguiente comparación. Para ello, tras
la obtención de la muestra correspondiente, esta debe conservarse y trasladarse a los laboratorios acre-
ditados por la Comisión Nacional para el uso forense del ADN que superen determinados controles
periódicos de calidad y que cumplan la norma internacional ISO/IEC 17025 sobre competencia técnica,
garantizando que no se manipula ni contamina, es decir, deberá respetarse la denominada cadena de
custodia, a saber, deberá asegurase que el resto biológico que se ha recogido es el mismo que se analiza
en el laboratorio, de forma que se obtenga por el personal cualificado y se conserve la integridad de
la muestra tomada19. En el caso de que no se respetase la cadena de custodia, esto supondría que la
octubre de 2005, la STS de 7 julio de 2010 (Sala Segunda. Sentencia núm. 685/2010), y la SAP de Badajoz núm. 57/2006
(Sección 1.ª), de 18 de abril.
15
Solución adoptada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de sep-
tiembre de 2014.
RICHARD GONZÁLEZ, M., “Requisitos para la toma…, op., cit., págs. 4-5.
ÚBEDA DE LOS COBOS, J. J., “La impugnación de la prueba de ADN por falta de asistencia letrada en la recogida
de muestras del detenido”, Diario La Ley, núm. 8748, 2016 (La Ley 2297/2016), págs. 4-6.
MARTÍN PASTOR, J., “Dos cuestiones controvertidas…, op., cit., pág. 4.
16
Véase así la STS de 14 de febrero de 2006 (Sala Segunda. Sentencia núm. 179/2006) y la STS de 7 de julio de 2010
(Sala Segunda. Sentencia núm. 685/2010).
17
En este sentido, puede verse la STSJ de Madrid 11/2004, de 5 de abril.
LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T., “Las pruebas biológicas…, op., cit., pág. 228.
GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., “Inversión de la carga de la prueba en la obtención del material de ADN:
Análisis de la STS de 13 de marzo de 2015 (1)”, La Ley Penal, núm. 114, 2015 (La Ley 4110/2015), pág. 4.
18
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («BOE» núm. 7, de 08/01/2000).
19
NIEVA-FENOLL, J., “Algunas sugerencias…, op., cit., págs. 3-4.
CABEZUDO BAJO, M. J., “Fiabilidad y licitud…, op., cit., págs. 6 y 9.
COSPEDAL GARCÍA, R., «Laboratorios acreditados. Un aval de confianza en las pruebas periciales de ADN”, Diario
La Ley, núm. 6565, 2006 (La Ley 2656/2006), pág. 3.
Véase en este sentido el art. 5 LO 10/2007, de 8 de octubre.
101
prueba de ADN sería nula y quedaría sin efecto de acuerdo con el art. 11.1 Ley Orgánica 6/1985, de
1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), ya que la manipulación y contaminación de la muestra, o sim-
plemente, un sólo fallo en la obtención, custodia o traslado de la misma, supondría una vulneración
de los derechos fundamentales a la intimidad personal y a un proceso con todas las garantías dentro
del derecho a la tutela judicial efectiva20.
En esta materia cobra especial relevancia la anteriormente mencionada Comisión Nacional para el
uso forense del ADN, un órgano colegiado creado por el Real Decreto 1977/2008, de 28 de noviembre,
recientemente modificado por el Real Decreto 851/2015, de 28 de septiembre, que se encuentra ads-
crito al Ministerio de Justicia y depende jerárquicamente de la Secretaría de Estado de Justicia, y cuyas
funciones principales son acreditar los laboratorios en los que se realicen contrastes de perfiles gené-
ticos, establecer los controles periódicos de calidad y criterios de coordinación, y quizá lo más impor-
tante a efectos procesales de cara al respeto de la cadena de custodia, elaborar protocolos acerca de
cómo se deben obtener, conservar y analizar las muestras biológicas, fijar las condiciones de seguridad
sobre su custodia y garantizar la confidencialidad tanto de dichas muestras como de los análisis y
datos posteriores21.
Así pues, cuando la muestra obtenida llega al laboratorio, se procede a la determinación del material
genético. Para ello, en primer lugar, se extrae el ADN y, a través de la amplificación, se realizan di-
versas copias de los marcadores o segmentos críticos, y a continuación, de los que se consideren más
relevantes, se lleva a cabo una catalogación del tamaño y de la significación de los mismos. Poste-
riormente, se realiza un cotejo o contraste entre los marcadores procedentes de las muestras dubitadas
e indubitadas respectivamente, y la consecuencia final será la coincidencia o no de los perfiles gené-
ticos22.
2.5.- Bases de datos policiales de ADN

Una vez que se ha determinado el perfil de ADN de una persona y se ha utilizado como medio de in-
vestigación en un proceso penal, el siguiente paso que se lleva a cabo es la inclusión de dicha infor-
mación en un fichero de datos personales. Pues bien, en la materia que nos ocupa, a partir de la
ratificación por España del Tratado de Prüm en 2006, el legislador ha creado a través de la LO 10/2007,
de 8 de octubre, una base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN, la cual estará
integrada por ficheros de dicha naturaleza cuya titularidad corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado y depende del Ministerio del Interior. Su finalidad se centra básicamente en dos
pilares, por un lado, servir a la investigación y averiguación de futuros delitos; y, por otro lado, servir
a la identificación de cadáveres y a la averiguación de personas que hayan desaparecido, por lo que
básicamente estas bases de datos responden a dos fines, por un lado, de carácter policial dentro del
marco de la lucha contra la delincuencia; y, por otro lado, de carácter administrativo23.
20
LEAL MEDINA, J., “El tratamiento procesal…, op., cit., págs. 8-9.
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial («BOE» núm. 157, de 02/07/1985).
21
Real Decreto 1977/2008, de 28 de noviembre, por el que se regula la composición y funciones de la Comisión Nacional
para el uso forense del ADN («BOE» núm. 298, de 11 de diciembre de 2008).
Real Decreto 851/2015, de 28 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto 1977/2008, de 28 de noviembre,
por el que se regula la composición y funciones de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN («BOE» núm.
239, de 6 de octubre de 2015).
Así se establece en los arts. 2.1 y 3 a), b), c) y d) Real Decreto 1977/2008, de 28 de noviembre.
22
MESTRES NAVAL, F. / VIVES-REGO, J., “La utilización forense…, op., cit., pág. 4.
23
Instrumento de ratificación de España del Convenio relativo a la profundización de la cooperación transfronteriza, en
particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal, hecho en Prüm
el 27 de mayo de 2005 («BOE» núm. 307, de 25 de diciembre de 2006).
El Tratado de Prüm es un tratado internacional cuya finalidad es reforzar la cooperación entre los Estados
miembros de la Unión Europea en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la inmigración
ilegal. A estos efectos, se establece la obligación por parte de los Estados contratantes de crear y mantener ficheros de
análisis de ADN con vistas a la consulta y comparación automatizada de perfiles de ADN, y la posibilidad de intercambio
102
Dicha base de datos policial estará integrada por los identificadores extraídos del ADN de muestras
halladas u obtenidas del sospechoso que proporcionen información genética reveladora de la identidad
de la persona y de su sexo, y por los patrones identificativos que se obtengan en la identificación de
cadáveres o en la averiguación de personas desaparecidas. Un aspecto importante a tener en cuenta es
que todos estos datos serán remitidos por la Policía Judicial para su oportuna inscripción en la base
de datos garantizando el traslado, conservación y custodia, y no requerirá el consentimiento de la per-
sona afectada24. Sin embargo, pueden surgir dudas acerca de la vulneración de los derechos funda-
mentales a la intimidad y protección de datos de carácter personal pues, ¿qué hay más personal que
nuestro material genético? Como respuesta a esta situación, y antes de la promulgación de la LO
10/2007, de 8 de octubre, el Tribunal Supremo señaló que, dado que este tipo de datos que se integran
en ficheros automatizados únicamente pueden ser tratados por el personal autorizado en su caso y
para los fines legalmente previstos, no existe colisión con tales derechos fundamentales25.
Otro aspecto a subrayar es que en esta materia hay que respetar con carácter general la LO 15/1999,
de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, ya que la Ley Orgánica reguladora
de las bases de datos se inscribe dentro de este marco normativo en tanto en cuanto sus disposiciones
ostentan un carácter específico26.
Una vez que se ha integrado el ADN de una persona en una base de datos policial, dichos datos podrán
introducirse en un proceso penal futuro a través de una prueba pericial documentada, es decir, lo que
se hace es proceder a la recogida de muestras dubitadas, se comparan con el perfil genético integrado
en el fichero y se elabora un documento en el que se pone de manifiesto que el cotejo ha resultado po-
sitivo, por lo que existe una presunción de validez o iuris tantum sobre el contenido de las bases de
datos27.
3. LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA
El ADN como diligencia de investigación, en síntesis, la obtención de muestras y el posterior análisis
y cotejo de los perfiles genéticos, se lleva a cabo en la denominada fase de instrucción, pero para
poder emplear el ADN como una prueba incriminatoria, siempre acompañada de otros tipos de pruebas,
que destruya el principio de presunción de inocencia del acusado y conseguir, por tanto, una condena,
debe practicarse en la fase de juicio oral incorporándose a través de un medio de prueba, pues será en
este acto donde se desarrollen los principios informadores del proceso, a saber, los principios de con-
tradicción, inmediación, oralidad y publicidad.
Así pues, el análisis de ADN realizado previamente en el laboratorio, que exigirá la concurrencia de
dos peritos, se incorporará al proceso como una prueba preconstituida o anticipada en el acto de juicio
oral a través de un informe pericial, el cual se practicará mediante la intervención oral en el juico de
entre los Estados de perfiles de genéticos o datos dactiloscópicos.

http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/dt/660/660824/660824es.pdf (Fecha de con-
sulta 3 de septiembre de 2018).
ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., “El impacto de la prueba de ADN en los derechos fundamentales (1)”,
Diario La Ley, núm. 8283, 2014 (La Ley 1477/2014), págs. 11-12.
Véanse los arts. 1 y 2 LO 10/2007, de 8 de octubre.
24
Así se dispone en los arts. 3, 4 y 6 LO 10/2007, de 8 de octubre.
ARMENGOT VILAPLANA, A., “La obtención de muestras biológicas para la determinación del ADN. La situación
legal y jurisprudencial tras las últimas reformas”, La Ley Penal, núm. 128, 2017 (La Ley 15686/2017), págs. 9-10.
25
Véase la STS de 14 de octubre de 2005 (Sala Segunda. Sentencia núm. 1311/2005).
FIGUEROA NAVARRO, C., “Cooperación policial…, op., cit., pág. 10.
26
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal («BOE» núm. 298, de 14 de
diciembre de 1999).
Así lo establece la Disposición Adicional Segunda LO 10/2007, de 8 de octubre.
27
FRÍAS MARTÍNEZ, E., “ADN y privacidad…, op., cit., págs. 13-14.
103
los peritos ratificándose en el mismo. Sin embargo, jurisprudencialmente también se admite la práctica
de la prueba pericial sin la comparecencia de los peritos, siempre y en todo caso, que se haya dado
traslado del informe a la defensa para que, de este modo, pueda alegar y manifestar lo que estime por
conveniente28.
4. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
No puede negarse el alto grado de fiabilidad que aporta una prueba de ADN en un proceso de cara a
poder identificar al presunto autor de un hecho delictivo (generalmente superior al 99,5%), lo cual se
valorará por el órgano jurisdiccional, de acuerdo con el principio de libre valoración de la prueba, en
términos de probabilidad a través del conocido Teorema de Bayes junto con otras pruebas e indicios,
es decir, podrá calcularse la probabilidad de la culpabilidad del acusado29.
Sin embargo, ni el más alto porcentaje de fiabilidad que se pueda otorgar hace que se llegue a consi-
derar al ADN como una prueba inculpatoria exclusiva, ya que lo único que pone de manifiesto es que
un vestigio biológico hallado en un lugar determinado corresponde a un individuo concreto, pero esto
en ningún caso acredita la culpabilidad del sujeto, es decir, no demuestra que el individuo al cual per-
tenece el vestigio biológico encontrado en la escena del crimen haya estado físicamente en dicho lugar
sino sólo una probabilidad, aunque por supuesto elevada, lo que sí sucede, al contrario, por ejemplo,
con los datos dactiloscópicos, por lo que, si bien el ADN supone una prueba altamente fiable, más
aún si cabe como prueba pericial, y con una potencialidad importante para enervar la presunción de
inocencia, no es infalible ni irrebatible30.
5. BIBLIOGRAFÍA
Obras y artículos doctrinales:
ÁLVAREZ BUJÁN, M. V., “Prueba de ADN, bases de datos genético y proceso penal: panorama nor-
mativo en España y Portugal”, Revista Dereito, vol. 24, núm. 2, 2015.
ARMENGOT VILAPLANA, A., “La obtención de muestras biológicas para la determinación del
ADN. La situación legal y jurisprudencial tras las últimas reformas”, La Ley Penal, núm. 128, 2017
(La Ley 15686/2017).
ARMENTEROS LEÓN, M., “Perspectiva actual del ADN como medio de investigación y de prueba
en el proceso penal”, Diario La Ley, núm. 6738, 2007 (La Ley 2220/2007).
CABEZUDO BAJO, M. J., “Fiabilidad y licitud de la prueba de ADN en la UE y en España”, El pro-
ceso penal en la sociedad de la información. Las nuevas tecnologías para investigar y probar el delito,
Editorial La Ley, Madrid, 2012 (La Ley 7962/2012).
COSPEDAL GARCÍA, R., «Laboratorios acreditados. Un aval de confianza en las pruebas periciales
de ADN”, Diario La Ley, núm. 6565, 2006 (La Ley 2656/2006).
FIGUEROA NAVARRO, C., “Cooperación policial e intercambio de perfiles de ADN”, La Ley Penal,
núm. 54, 2008 (La Ley 40106/2008).
FRÍAS MARTÍNEZ, E., “ADN y privacidad en el proceso penal”, Diario La Ley, núm. 8159, 2013
(La Ley 5146/2013).
28
LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T., “Las pruebas biológicas…, op., cit., pág. 227.
29
CABEZUDO BAJO, M. J., “Fiabilidad y licitud…, op., cit., pág. 2.
30
NIEVA-FENOLL, J., “Algunas sugerencias…, op., cit., págs. 4 y 6-7.
104
GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F. “Inversión de la carga de la prueba en la obtención del ma-
terial de ADN: Análisis de la STS de 13 de marzo de 2015 (1)”, La Ley Penal, núm. 114, 2015 (La
Ley 4110/2015).
LEAL MEDINA, J., “El tratamiento procesal y penal del ADN. Aspectos biológicos y jurídicos que
definen su aplicación y las consecuencias que produce en el campo de la prueba”, Diario La Ley, núm.
8190, 2013 (La Ley 8486/2013).
LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T., “Las pruebas biológicas en el proceso penal. Consideraciones
sobre la identificación por el ADN”, Revista Derecho y Salud, vol. 3, núm. 1, 1995.
MARTÍN PASTOR, J., “Dos cuestiones controvertidas sobre la prueba de ADN: la recogida por la
policía judicial de muestras biológicas para la práctica de la prueba pericial de ADN en el proceso
penal y el régimen de sometimiento del sujeto pasivo de las medidas de inspección, registro o inter-
vención corporal”, El proceso penal en la sociedad de la información. Las nuevas tecnologías para
investigar y probar el delito, Editorial La Ley, Madrid, 2012 (La Ley 7963/2012).
MESTRES NAVAL, F. / VIVES-REGO, J., “La utilización forense de la huella genética (secuencia
del ADN o ácido desoxirribonucleico): aspectos científicos, periciales, procesales, sociales y éticos”,
La Ley Penal, núm. 61, 2009 (La Ley 12054/2009).
NIEVA-FENOLL, J., “Algunas sugerencias acerca de la práctica y valoración de la prueba del perfil
de ADN”, La Ley Penal, núm. 93, 2012 (La Ley 5663/2012).
RICHARD GONZÁLEZ, M., “Requisitos para la toma de muestras de ADN del detenido e impugna-
ción de las que constan en la base de datos policial de ADN según el Acuerdo del Tribunal Supremo
de 24 de septiembre de 2014 en esta materia”, Diario La Ley, núm. 8445, 2014 (La Ley 8940/2014).
ÚBEDA DE LOS COBOS, J. J., “La impugnación de la prueba de ADN por falta de asistencia letrada
en la recogida de muestras del detenido”, Diario La Ley, núm. 8748, 2016 (La Ley 2297/2016).
ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., “El impacto de la prueba de ADN en los derechos
fundamentales (1)”, Diario La Ley, núm. 8283, 2014 (La Ley 1477/2014).
Normativa:
Constitución Española («BOE» núm. 311, de 29 de diciembre de 1978).
Instrumento de ratificación de España del Convenio relativo a la profundización de la cooperación
transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza
y la migración ilegal, hecho en Prüm el 27 de mayo de 2005 («BOE» núm. 307, de 25 de diciembre
de 2006).
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial («BOE» núm. 157, de 02/07/1985).
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («BOE» núm. 281, de 24/11/1995).
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal («BOE»
núm. 298, de 14 de diciembre de 1999).
Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre, del Código Penal («BOE» núm. 283, de 26 de noviembre de 2003).
Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores
obtenidos a partir del ADN («BOE» núm. 242, de 09/10/2007).
Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(«BOE» núm. 260, de 17/09/1882).
105
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («BOE» núm. 7, de 08/01/2000).
Real Decreto 1977/2008, de 28 de noviembre, por el que se regula la composición y funciones de la
Comisión Nacional para el uso forense del ADN («BOE» núm. 298, de 11 de diciembre de 2008).
Real Decreto 851/2015, de 28 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto 1977/2008, de
28 de noviembre, por el que se regula la composición y funciones de la Comisión Nacional para el
uso forense del ADN («BOE» núm. 239, de 6 de octubre de 2015).
Jurisprudencia:
STC 37/1989, de 15 de febrero.
STC 120/1990, de 27 de junio.
STC 137/1990, de 19 de julio.
STC 199/2013, de 5 de diciembre.
STC 43/2014, de 27 de marzo.
STS de 14 de octubre de 2005 (Sala Segunda. Sentencia núm. 1311/2005).
STS de 30 de noviembre de 2005 (Sala Segunda. Sentencia núm. 39/2005).
STS de 14 de febrero de 2006 (Sala Segunda. Sentencia núm. 179/2006).
STS de 30 de marzo de 2006 (Sala Segunda. Sentencia núm. 355/2006).
STS de 7 de julio de 2010 (Sala Segunda. Sentencia núm. 685/2010).
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 3 de octubre de
2005.
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 31 de enero de
2006.
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre
de 2014.
STSJ de Madrid 11/2004, de 5 de abril.
SAP de Badajoz núm. 57/2006 (Sección 1.ª), de 18 de abril.
Sitios Web:
https://www.genome.gov/27562614/cido-desoxirribonucleico-adn/ (Fecha de consulta 3 de septiembre
de 2018).
https://www.genome.gov/glossarys/index.cfm?id=143 (Fecha de consulta 3 de septiembre de 2018).
http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/dt/660/660824/660824es.pdf (Fecha
de consulta 3 de septiembre de 2018).
106
COMENTARIOS
DE LEGISLACIÓN
ANÁLISIS BREVE DE LAS SUCESIVAS REFORMAS DEL CÓDIGO

PENAL A PROPÓSITO DE LA INCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
RESUMEN
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de no-
viembre, del Código Penal, supuso una importante reforma del ordenamiento jurídico español en ma-
teria penal al introducir por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esto supuso
un importante reto de técnica legislativa en su redacción, y de interpretación y acomodo a los principios
generales del derecho penal tanto para los tribunales españoles como para la doctrina especializada.
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad penal, persona jurídica, autorresponsabilidad, derecho penal, compliance.
ABSTRACT
5/2010 Organic Law of 22 June, modifying the Organic Act 10/1995 of 23 November about the cri-
minal code, implied a very important modification of the Spanish legal order in criminal terms as it
introduced for the first time criminal liability of legal entities. This implied an important challenge of
legislative technique in its wording as wells on its interpretation and for the adjustment to the general
principles of criminal law. These challenges have to be faced by the Spanish courts and the specialized
literature as well.
KEY WORDS
Criminal liability, legal person, self-responsibility, criminal law, compliance.
Han pasado más de 100 años desde que el jurista austriaco Franz von Liszt introdujera en la dogmática
penal el famoso bocardo societas delinquere non potest, concentrando en pocas palabras la doctrina
establecida por el filósofo tudesco Ludwig Andreas Feuerbach consistente en la imposibilidad de que
las personas jurídicas pudieran cometer hechos delictivos. Hoy en día, y ya desde la segunda mitad
del s. XX, el tamaño de las personas jurídicas, sobretodo en su forma mercantil, así como peso eco-
nómico y social en los países desarrollados y, por ende, su capacidad de provocar tanto beneficios
como importantes daños en las sociedades, ha obligado al legislador a replantearse si esta máxima de-
cimonónica debería ser superada. En el ámbito europeo esta necesidad reformista de política criminal
se plasma de forma decidida en la Recomendación 18/1988 del Comité de Ministros del Consejo de
Europa1, suponiendo ello una forma de exhortar a los distintos Estados miembros la introducción en
sus respectivo ordenamientos jurídicos mecanismos de represión penal para hechos derivados de ac-
tividades realizadas por personas jurídicas.
En el ámbito nacional, hasta el 20102 no se introdujo de forma definitiva en el Código Penal la posi-
bilidad de que las personas jurídicas pudieran ser penalmente responsables. Anteriormente, sin cons-
tituir ello una responsabilidad penal para éstas, la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal,
supuso un acercamiento mínimo a la recomendación anterior, introduciendo en el ordenamiento jurí-
dico español, en concreto en el art. 129 CP, la posibilidad de establecer consecuencias accesorias al
delito cometido por una persona física, que afectarían jurídicas. En el año 2003 se fue un paso más
1
Recommendation no. R (88) 18 of the Commitiee of Ministers to member States concerning liability of enterprises
having legal personality for offences commitied in the exercise of their activities.
2
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal.
111
allá con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, del Código Penal, introduce un segundo apar-
tado en el art. 31 CP que establece la responsabilidad directa y solidaria de la persona jurídica para el
pago de las penas pecuniarias impuestas al administrador de hecho o de derecho de la misma. Como
ya se indicó anteriormente, no fue hasta la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, del Código Penal,
cuando se establece por primera vez y expresamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
derogando el art. 31.2 CP, e introduciendo un nuevo art. 31 bis CP, aunque se siguen manteniendo las
consecuencias accesorias para determinados entes carentes de personalidad jurídica.
En la exposición de motivos de la última reforma citada se recoge la necesidad de introducir esta
figura tan controvertida en atención a los distintos instrumentos jurídicos internacionales que deman-
daban esta reforma. Desde entonces, el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas es-
pañol ha sido objeto una intensa discusión teórica-doctrinal, desde el punto de vista de la dogmática
pura del derecho penal, y de la propia técnica legislativa utilizada para dar este gran salto jurídico. En
todo caso, se han realizado dos reformas posteriores al año 2010 que no han conseguido disipar todas
las dudas al respecto. En el año 20123 la reforma del Código Penal únicamente modifico los sujetos
que podían ser responsables penalmente, introduciendo la posibilidad de que partido políticos y sin-
dicatos lo fueran. Una reforma de mayor enjundia se llevó a cabo en el año 2015, a través de la Ley
Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal, tratando de despejar algunas controversias doctrinales que se venían dando desde
el año 2010 a través de una mejora técnica, aunque insuficiente según la mayor parte de la doctrina,
de la redacción de los preceptos relacionados con el tema; introduciendo también la posibilidad de
que las sociedades mercantiles estatales pudieran ser condenadas; recogiendo de forma explícita qué
se entendía por mecanismos de “debido control”, tal y como se explicita en la exposición de motivos
de la reforma señalada; y, sobretodo, descartando la principal duda del sistema de responsabilidad
penal de las personas jurídicas relativo al carácter vicarial o no del mismo.
Para conocer el contenido de los preceptos que introducen la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, es de vital necesidad completarlos con la STS 154/2016, de 29 de febrero de 2016, que
asienta, aunque no de forma suficiente, muchas de las cuestiones y conceptos controvertidos que se
habían planteado hasta entonces. El sistema de responsabilidad seguido por el OJ a estos efectos no
se había concretado hasta la sentencia anterior, y este precisamente es núcleo fundamental de la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas. De la redacción del art. 31 bis CP no se podía extraer
una conclusión contundente de si estábamos ante un modelo de responsabilidad vicarial, que es el se-
guido en la circular 1/20164 de la Fiscalía General del Estado, o bien ante un modelo de autorrespon-
sabilidad, que es el que finalmente ha salido triunfante a raíz de la resolución anteriormente citada del
Tribunal Supremo. Sin entrar a valorar de profunda ambos modelos, el primero suponía una transfe-
rencia del hecho delictivo que se le imputa a la persona física, a la persona jurídica, lo cual fue muy
criticado ya que supone una suerte de responsabilidad por hecho ajeno que vulneraría los principios
fundamentales de la dogmática penal; además, los mecanismos de debido control, es decir, el com-
pliance, bajo este prisma tendrían la consideración excusa absolutoria. Por su parte, el modelo vigente,
no sin todavía ciertas discrepancias, supone una responsabilidad penal de la persona jurídica por un
hecho delictivo propio, el cual se corresponde con la ausencia de mecanismo eficaces para evitar el
delito en cuestión, que se corresponde con el delito que comete la persona física.
En este punto, es necesario recordar que ya desde el preámbulo de la reforma del Código Penal de
2010, y de forma preceptiva en el art. 31 ter CP, se dejaba claro que la responsabilidad penal de la
persona física es independiente de la de la persona jurídica, aunque la apreciación de un delito cometido
por la primera sea presupuesto necesario para la apreciación, por parte de los tribunales, de una res-
ponsabilidad penal la segunda, aunque no se necesita individualizar el delito en una concreta persona
física. Este es el principal elemento para entender la imputación de la persona jurídica. Tal y como es-
tablece el art. 31 bis CP, pueden ser penalmente responsables por dos títulos de imputación: por los
3
Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Có-
digo Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.
4
Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del
Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015.
112
delitos cometidos pos sus representantes que estén autorizados para la toma de decisiones, en nombre
o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto; o bien, de los delitos cometidos pos
sus trabajadores, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto
de las mismas.
El segundo elemento clave en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es lo
que algún sector de la doctrina, a la luz del modelo finalmente adoptado de autorresponsabilidad, iden-
tifica como un elemento negativo del tipo. La persona jurídica, en este sentido, sólo va a responder
penalmente en ausencia de un modelo de organización y gestión en el seno de la misma, que incluya
medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos o para reducir de forma significativa
el riesgo de su comisión por parte de las personas físicas anteriormente citadas. Esto es lo que recoge
el art. 31 bis apartado 2º, que no es otra cosa que la figura del compliance. Es decir, las personas ju-
rídicas que hayan implementado el modelo anterior, nunca serán penalmente responsables si se cumple
lo establecido en el precepto citado, constituyendo así, la ausencia del mismo, un elemento del tipo
objetivo del delito cometido por la persona jurídica, que no va a responder en ningún caso por el im-
putado a la persona física.
Otra de las cuestiones fundamentales del sistema es la existencia de un numerus clausus de delitos de
los que puede derivarse responsabilidad penal para la persona jurídica. Es decir, no todos os delitos
incluidos en el Código Penal pueden ser cometidos por una sociedad, solamente aquellos en los que
se incluya expresamente esta posibilidad. A título de ejemplo, el tráfico ilegal de órganos o su trans-
plante, la trata de seres humanos, las estafas y fraudes, las insolvencias punibles, los delitos contra el
medio ambiente… Otra cuestión a destacar del régimen de responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas contenido en el Código Penal son las penas que se les puede establecer. A estos efectos, el art.
33.7 CP establece un listado que puede clasificarse didácticamente en dos grandes de penas: por una
parte, las interdictivas, que son las referidas a aquellas que va más allá de una multa pecuniaria, es
decir, la suspensión de actividades, el cierre local, la intervención judicial…; y, por otra, las pecunia-
rias, correspondiente a una multa. En añadido, el art. 31 quater CP establece una serie de circunstancias
atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que son propias y exclusivas de estas.
Otro precepto destacable es el art. 31 quinquies CP que recoge un listado del tipo de personas jurídicas
que pueden ser responsables penalmente, excluyendo en todo caso al Estado, las AAPP y otras de de-
recho público.
Por último, otro de los preceptos que se incluyen en el CP con la introducción de la responsabilidad
penal de las jurídicas es el art. 130.2 CP, pensado específicamente para evitar la elusión de la respon-
sabilidad penal mediante modificaciones estructurales de las sociedades o disoluciones aparentes. Este
precepto ha sido muy discutido desde distintos sectores de la doctrina, teniendo que destacar desde el
punto de vista judicial el Auto 246/2019, de la Audiencia Nacional, que trata de aclarar algunas cues-
tiones relacionadas con el precepto anterior, si bien la mala técnica legislativa usada para la redacción
del mismo complica de sobremanera su interpretación y su encaje con conceptos básicos del derecho
mercantil. En línea con el auto referido hay que entender que el art. 130.2 CP está pensado para aque-
llos supuestos en los que mediante una operación mercantil de transformación o de disolución aparente
se pretende eludir la responsabilidad penal, toda vez que cambia o se extingue fraudulentamente su
personalidad jurídica.
En suma, la inclusión de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el ordenamiento jurídico
español supone desde el punto de vista interpretativo y práctico uno de los mayores desafíos ante los
que se enfrentan la doctrina y tribunales. El carácter reciente de esta reforma justifica la necesidad de
dar tiempo a que el legislador mejore la técnica usada, y resuelva dudas y lagunas interpretativas que
los tribunales españoles ya han planteado en las pocas sentencias que se han emitido al efecto. En
todo caso, la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas supuso un importante paso
en la modernización y adecuación de nuestro derecho a las necesidades de un mundo globalizado, en
el que las sociedades mercantiles y otras entidades tienen un peso de gran importancia y, por ello,
pueden perfectamente provocar consecuencias dañinas o perjudiciales para el interés público que no
deberían quedar impunes.
113
REFERENCIAS
- Recommendation no. R (88) 18 of the Commitiee of Ministers to member States concerning liability
of enterprises having legal personality for offences commitied in the exercise of their activities. Con-
sultado en: https://personasjuridicas.es/recomendacion-no-r-88-18-de-20-de-octubre-de-1988/
- Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de no-
viembre, del Código Penal.
- Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Se-
guridad Social.
- Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme
a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015.
114
COMENTARIOS
DE JURISPRUDENCIA
INTERPRETRACIÓN DEL ART. 130.2 CP A PROPÓSITO DEL AUTO

DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL 246/2019,
DE 30 DE ABRIL DE 2019
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
RESUMEN
El Auto 246/2019, de 30 de abril de 2019, dictado por la Sección 4ª, de la Sala de lo Penal ha supuesto
un avance en la interpretación del controvertido art. 130.2 CP para supuestos de fusión por absorción
y la posible extinción de la responsabilidad penal derivada de esa modificación estructural de la so-
ciedad mercantil. El caso de autos se relaciona con la investigación al Banco Santander como entidad
resultante de la fusión, por los presuntos delitos cometidos antes de la misma por el Banco Popular
Español.
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad penal, personas jurídicas, fusión de empresas, disolución fraudulenta, extinción.
ASBTRASCT
Court order 264/2019 of 30 April 2019, issued by the 4th section of the Judicial Chamber for Criminal
Cases has meant a progress in the interpretation of the controversial article 130.2 of the Criminal Code
in cases of merge through absorption and the possible extinction of criminal liability arisen by the
structural change of the trading company. Court orders are related to Banco Santander’s judicial in-
vestigation as it is an entity resulting of the merge. The link between Court orders and the bank are
the alleged crimes committed before the mentioned merge by Banco Popular Español.
KEY WORDS
Criminal liability, legal person, merger of companies, fradudulent dissolution, extinction.
La resolución judicial analizada trata de clarificar varias cuestiones en relación con el sistema español
de responsabilidad penal de personas jurídicas. El auto 246/2019 de Audiencia Nacional, Sala de lo
Penal, Sección 4ª, de 30 de abril 2019, se centra en algunos elementos controvertidos que tienen que
ver con la investigación de personas jurídicas que han intervenido en un proceso de modificación es-
tructural de otras que presuntamente han cometido delitos.
Así las cosas, los hechos sobre los que versa el auto tienen que ver con la resolución por decisión ad-
ministrativa del Banco Popular Español, S.A. y su posterior subasta pública, mediante la cual el Banco
Santander adquirió en bloque al primero, para su posterior fusión o absorción. Antes de entrar a analizar
los aspectos penales y procesales del asunto, conviene aclarar varias fases o “momentos mercantiles”
que el auto distingue con claridad y que son fundamentales para entender la posterior decisión del ór-
gano jurisdiccional.
La resolución del Banco Popular Español, S.A. se acuerda conforme al artículo 2.1 h) de la Ley
11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios
de inversión. Este instrumento supone, tal y como recoge el auto, “una alternativa a la disolución y li-
quidación de la entidad en crisis”, y se fundamenta en “razones de interés público y estabilidad finan-
ciera”, en aras de evitar su liquidación concursal. Así, dicha resolución fue acordada por decisión de
la JUR de 7 de junio de 2017, teniendo por objeto el saneamiento de la entidad pudiendo “alterar com-
pletamente su capital y, por ende, la propiedad de la entidad en crisis”. De esta forma se procedió a la
transmisión de la totalidad de los activos y pasivos del Banco Popular Español, S.A., manteniendo la
entidad resuelta la personalidad jurídica formal ya que, de lo contrario, como reconoce el propio re-
currente, “no sería posible garantizar la continuidad de las funciones esenciales… siendo necesario
mantener formalmente la personalidad jurídica de la entidad en resolución para que pueda continuar-
las”.
119
De esta forma, tras la decisión de JUR, el FROB acordó la venta forzosa de las acciones al Banco
Santander, S.A. Lo destacable a los efectos de este análisis es la conclusión que se inserta en el auto
de que dicha transmisión no conlleva en ningún caso la disolución de la persona jurídica ni, por tanto,
la extinción de su personalidad, que solamente se produjo posteriormente con la operación de fusión
por absorción realizada de forma libre y voluntaria por el Banco Santander, S.A. Dicha operación so-
cietaria sí produce la disolución y extinción de la sociedad absorbida, y ello supone que la absorbente,
en el caso de autos, Banco Santander, S.A., puede suceder procesalmente a la desaparecida como con-
secuencia de la modificación estructural. Esta es precisamente la posición del auto recurrido en ape-
lación.
Teniendo en cuenta estas cuestiones de orden mercantil, la controversia que se trata de clarificar en el
auto tiene que ver con la interpretación y aplicación que del art. 130.2 CP hace el Juzgado Central de
Instrucción nº4 de la Audiencia nacional en auto de fecha de 15 de enero de 2019, que acordaba la su-
cesión procesal por fusión por absorción de sociedades, dirigiendo el procedimiento penal contra el
Banco Santander S.A. toda vez que el Banco Popular Español S.A. ha sido absorbido, disuelto y su
personalidad jurídica se ha extinguido.
La entidad recurrente entiende que no puede “heredar” la responsabilidad penal que pudiera darse res-
pecto de los hechos cometidos por el Banco Popular Español S.A. antes de su adquisición y fusión
por haberse extinguido su personalidad jurídica, más teniendo en cuenta, añade el recurrente, que la
modificación estructural societaria se produjo de forma no voluntaria a través del instrumento público
de resolución de entidades bancarias. Para ello, plantea en apelación la posible inconstitucionalidad
del precepto aplicado, art. 130.2 CP, por vulnerar los principios de personalidad de las penas y de cul-
pabilidad (arts. 9.3 y 25 CE, art. 7 CEDH y art. 49.1 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea), si se hiciera una interpretación del mismo respecto de la cual se derivara una traslación au-
tomática de la responsabilidad penal a la entidad absorbente. Por otra parte, plantea el recurrente tam-
bién un caso similar al de autos como precedente en el que basar su posición. En suma, el recurso se
centra en la interpretación del art. 130.2 CP cuya importancia es esencial en el reciente sistema de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, y en concreto en las situaciones de extinción de la
personalidad jurídica de una empresa a causa de una modificación estructural societaria.
El repetido precepto dispone que “la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona ju-
rídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se trans-
forme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.
El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la propor-
ción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.
No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona ju-
rídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la per-
sona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de
clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos”.
La exégesis que se hace en el auto de lo citado ha sido tan novedosa como controvertida suponiendo
la primera interpretación que se hace del mismo por no haber resoluciones anteriores, en especial del
Tribunal Supremo, que se centren en consideraciones sobre el mismo. En la resolución analizada se
anuncia que “en el caso de atribuir la condición de investigada a una sociedad diferente de la presunta
autora del delito, o la ejecución de una pena sobre una entidad distinta de la que cometió el delito” de
forma automática, esto supondría una vulneración de los principios de personalidad de las penas, cul-
pabilidad y presunción de inocencia. Para fundamentar esta posición se cita la Circular FGE 1/2011
que, en la misma línea, se inclina por no admitir una interpretación automática del precepto puesto
que ello conduciría a admitir en el sistema una suerte de responsabilidad objetiva que no es posible
en nuestro ordenamiento penal.
De esta forma, el auto trata de diferenciar, en la misma dirección que la circular citada, que es necesario
diferenciar aquellas modificaciones estructurales que tengan por objeto precisamente la elusión de la
120
responsabilidad penal de la sociedad transformada y, por ende, fraudulentas, de aquellas que sólo obe-
decen a operaciones mercantiles previstas legalmente, aun cuando algunas de las sociedades intervi-
nientes puedan ser investigada por ilícitos penales. Precisamente se afirma que, en cualquier caso,
para atribuir una responsabilidad penal a una sociedad distinta de la actora de los presuntos ilícitos,
será necesario acreditar una participación de esta “ya que, de lo contrario, ello produciría una quiebra
ineludible del principio de presunción de inocencia”. Afirma el auto que, ante la inseguridad del le-
gislador al regular el supuesto, es necesario pensar que el mismo sólo se refiere a aquellos casos en
los que se pretende salvar la responsabilidad penal a través de operaciones mercantiles fraudulentas;
por ello, no puede hacerse responsable a aquellas entidades que nada tienen que ver con los delitos
cometidos por las entidades absorbidas cuando la operación estructural no haya sido motivada para la
elusión de responsabilidad penal.
El auto, a su vez, incluye una explicación detallada de los distintos apartados del art. 130.2 CP, dife-
renciando los casos de disolución legal, aparente y extinción; de forma que, una disolución no encu-
bierta, en el caso de que no sea fraudulenta, no puede trasladar la responsabilidad penal a la sociedad
que resulte de la operación. De nuevo, esta negativa se fundamenta en los principios irrenunciables
del derecho penal que deben ser respetados también para el caso de que el proceso se dirija contra
personas jurídicas, tal y como se recoge en la importante STS 154/2016, eje jurisprudencial del sistema
español de responsabilidad penal de personas jurídicas.
Así, se concluye que en la interpretación del artículo controvertido debe considerarse siempre la nor-
mativa constitucional ante la confusión y mala técnica del legislador a la hora de redactar el precepto.
Por ello, la traslación de responsabilidad sólo debe considerarse en aquellos casos en los que la ope-
ración societaria se haya celebrado con objeto de evitar posibles responsabilidades penales o civiles
ex delicto. De lo contrario, no sólo se quebraría el sistema de principios fundamentales del derecho
penal, sino que también afectaría de lleno a todas las operaciones societarias que, sobre la base de una
interpretación automática, serían todas ellas sospechosas de una posible elusión de responsabilidad y
estarían en riesgo de soportar responsabilidades por hechos ajenos, desvirtuando y desincentivando
toda modificación estructural de carácter societario.
El auto concluye aplicando toda esta interpretación al caso concreto dando la razón al recurrente. Se
afirma que la investigación de Banco Santander S.A. no procede sobre la base de una traslación auto-
mática, y que sólo podría dirigirse el proceso contra dicha sociedad en el caso de que se descubrieran
pruebas o indicios que sacaran a la luz posibles conductas que acreditaran la participación de la misma
en los hechos investigados. Se afirma en el auto que “se da una total desconexión, entre el comporta-
miento del Banco Santander S.A., y los supuestos delitos cometidos por los administradores del Banco
Popular Español, S.A., con anterioridad a la fusión y que nada tienen que ver con esta operación de
fusión”.
En suma, el reciente sistema español de responsabilidad penal de las personas jurídicas sigue siento
un importante foco de controversia, no ya sólo desde un punto de vista esencial, respecto de su propia
inclusión en el ordenamiento español; sino en casos concretos como el presentado que suscitan nuevas
dudas y discusiones doctrinales y jurisprudencias. Su encaje jurídico definitivo se presenta como un
largo y duro camino que sólo se ha empezado a recorrer.
121
122

Iudicium - Pag 63-73

Cargado por

Información del documentohacer clic para expandir la información del documento

Copyright:

Formatos disponibles

Iudicium - Pag 63-73

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Iudicium - Pag 63-73

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

CONSEJO CIENTÍFICO INTERNACIONAL:

Domicilio Electrónico en España

Algunos derechos reservados. Publicada bajo los términos de la licencia:

1. ARTÍCULOS DOCTRINALES DE DOCENTES Y PROFESIONALES

• Assistência judiciária gratuita: amplo acesso à justicia e implicaçoes constitucionais ..... 13

• La prueba neurocientífica en el proceso penal................................................................... 41

• La oficiosidad como principio de la efectividad de los derechos de los niños,

• La prueba pericial: valoración del dictamen médico ......................................................... 63

• Anotaciones sobre la prueba según el Código Orgánico General de Procesos

• La prueba de ADN en el proceso penal.............................................................................. 93

• Interpretración del art. 130.2 cp a propósito del auto de la sala de lo penal de la

Lorenzo M. Bujosa Vadell

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA:

LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI2

2. CONCEPÇÃO DE ACESSO À JUSTIÇA

3. O AUXÍLIO DO ESTADO AOS MAIS HUMILDES E DESPROVIDOS DE CONDIÇÕES

4. QUESTÕES CONTROVERTIDAS SOBRE A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E OS

ADVOGADOS DATIVOS E MEMBROS DA DEFENSORIA PAGAMENTO DOS

5. A TUTELA EFETIVA, O ACESSO À JUSTIÇA E A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

AGUILLAR GONZÁLEZ, José María. La Justicia gratuita en España: Aproximación a un análisis

LA PRUEBA NEUROCIENTÍFICA EN EL PROCESO PENAL

CARLOS CORNEJO COPCA

PALABRAS CLAVE: neurociencia; prueba, México; Derecho penal

DE LA ADMISIÓN DE PRUEBAS Y SU EXCLUSIÓN

LA OFICIOSIDAD COMO PRINCIPIO DE LA EFECTIVIDAD

PILAR RODRÍGUEZ ORTELLADO

LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1992

LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCESO

EL DEBIDO PROCESO EN LOS JUICIOS UN DERECHO CONSTITUCIONAL VS. EL PRINCI-

LA PRUEBA PERICIAL. VALORACIÓN DEL DICTAMEN MÉDICO

VERÓNICA NIDIA TORRES DE BREARD

PROFESORA TITULAR DE LAS CÁTEDRAS DE DERECHO EMPRESARIO Y DEL MERCADO Y DE

GRACIELA MARÍA GÓMEZ VARA DE INGARAMO

PROFESORA TITULAR DE LA CÁTEDRA DE PROCESOS CIVILES ESPECIALES Y PROFESORA

PRUEBA PERICIAL. GENERALIDADES.

PROCEDENCIA DE LA PRODUCCION DE LA PRUEBA PERICIAL

LA VALORACION DEL DICTAMEN PERICIAL POR EL SENTENCIANTE

ANOTACIONES SOBRE LA PRUEBA SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO

ANA TERESA INTRIAGO CEBALLOS

JUEZA DE LA SALA DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES

LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE

EL ANUNCIO PROBATORIO, CRITERIOS DE DISPONIBILIDAD

LA PRUEBA DE ADN EN EL PROCESO PENAL

SELENA TIERNO BARRIOS

MÁSTER UNIVERSITARIO EN ACCESO A LA ABOGACÍA

2.1.- Naturaleza jurídica

2.2.- Obtención de muestras dubitadas

2.3.- Obtención de muestras indubitadas

2.4.- Determinación del perfil genético

2.5.- Bases de datos policiales de ADN

entre los Estados de perfiles de genéticos o datos dactiloscópicos.

ANÁLISIS BREVE DE LAS SUCESIVAS REFORMAS DEL CÓDIGO

SAMUEL SALSÓN ROBLES

INTERPRETRACIÓN DEL ART. 130.2 CP A PROPÓSITO DEL AUTO

SAMUEL SALSÓN ROBLES

También podría gustarte