Revista Académica, Universidad La Salle, Num. 36 Enero 2021

REVISTA ACADÉMICA
F ACULTAD DE D ERECHO
DE LA U NIVERSIDAD L A S ALLE
Año XVIII No. 36, enero 2021

ARTÍCULOS DE FONDO
La declaratoria general de inconstitucionalidad
derivada del juicio de amparo
IvÁn Rosales olIvaRes
El efecto dual de las sentencias del Tribunal Constitucional Mexicano
y los derechos humanos
Francisco Arturo Cisneros Mejía
La naturaleza de la Jurisprudencia Técnica
Adán David Pérez Rodríguez
La solidaridad humana en la cultura jurídica mexicana
Giovanni Ordóñez Capuano
Las causales de improcedencia y sobreseimiento como herramientas
procesales indispensables para considerar al amparo mexicano
como medio eficaz para el acceso a la justicia
Ada del Carmen Custodio Romero
Carlos Alberto Soriano Custodio
Los derechos humanos entre la moral, el derecho y la justicia
Brenda Castillo Muñoz
Aportaciones para una teoría de los derechos humanos
Manuel Jorge Carreón Perea
Propuesta de modelo de derecho penal moderno dentro
de un estado social y democrático de derecho ante el
surgimiento de nuevas realidades sociales
Virgilio Tanús Namnúm
REVISTA ACADÉMICA
F ACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD L A SALLE
Año XVIII No. 36, enero 2021

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PRESIDENTE DEL CONSEJO GENERAL EDITORIAL

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Revista Semestral de la Facultad de Derecho

de la Universidad La Salle, A.C.
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autores. El hecho de su publicación no implica de ninguna manera que la Fa-
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ISSN: 1665-8639
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Chile
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Colombia
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Corporación Universitaria Lasallista
Estados Unidos
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Universidad La Salle Filadelfi
EDITORIAL
Durante casi dos décadas, la Revista Académica de la Facultad de Derecho,
de la Universidad La Salle, se dio a la tarea de pasar revista acuciosa a la
realidad jurídica nacional. Desde la óptica y valores lasallistas, quiso con-
tribuir a observar y criticar los laberintos de la política y el derecho, con
mirada comprometida, crítica y constructiva. Dieciocho años que pueden
parecer pocos, si se comparan con los de otras publicaciones universita-
rias, pero que signifi aron un esfuerzo enorme por ofrecer un producto
de calidad que estuviera en concordancia con el prestigio y exigencia de
nuestra querida Alma Máter.
La investigación hoy en día es multidisciplinaria y transversal. La
Facultad de Derecho de la Universidad la Salle no puede ser ajena a esta
evolución y desea presentar una publicación con las características seña-
ladas. Una revista que, además, sea resultado de la mezcla oportuna de las
dos licenciaturas que le integran, la de Derecho y la de Relaciones Inter-
nacionales. Con este cambio de rumbo, nos ponemos a la vanguardia en
el campo de la investigación y la difusión del conocimiento; reconocemos
nuestros orígenes, al tiempo que apuntamos al futuro con creatividad, ima-
ginación y compromiso. Como Jano, el dios romano de los comienzos y los
fi ales, que sabemos bien en esencia son lo mismo, cerramos una puerta y
abrimos otra hacia el futuro.
La Revista Académica hizo de la libertad su divisa, pues no hubo
tema que no se tratara en sus páginas. Puso casa a las opiniones de sus
catedráticos, investigadores y egresados, pero siempre con la mirada pues-
ta en el exterior, invitando plumas consolidadas de ministros de la Corte
y funcionarios públicos de alto nivel, académicos distinguidos y especia-
listas de todas las materias. Nada de esto hubiera sido posible, necesario
es reconocerlo, sin el decidido apoyo de las autoridades universitarias que
cariñosamente acompañaron su caminar en estos años.
No obstante, como escribiera Octavio Paz: “damos vuelta con las
vueltas del tiempo”; la Revista Académica ha cumplido con creces su com-
promiso de abonar a la investigación y la crítica. Sus páginas construyeron
y disolvieron a un tiempo el acontecer jurídico, animadas por la esperanza
de ser motor de cambio y transformación. Producto de una época precisa,
presta su último servicio cerrando con este número de enero de 2021, su
ciclo de publicaciones. De este modo, honra la responsabilidad con la que
siempre intentó conducirse.
Indivisa manent
Mtro. Rafael Ricardo Soler Suástegui
Consejo editorial de la Revista Académica de la Facultad de Derecho
Contenido
Contenido
EDITORIAL

Rafael Ricardo Soler Suástegui.................................................................................. 6
ARTÍCULOS DE FONDO
La declaratoria general de inconstitucionalidad

derivada del juicio de amparo
Iván Rosales Olivares..................................................................................................... 9
El efecto dual de las sentencias del Tribunal Constitucional Mexicano

y los derechos humanos
Francisco Arturo Cisneros Mejía.............................................................................. 27
La naturaleza de la Jurisprudencia Técnica

Adán David Pérez Rodríguez...................................................................................... 57

Giovanni Ordóñez Capuano........................................................................................ 78
Las causales de improcedencia y sobreseimiento como herramientas

procesales indispensables para considerar al amparo mexicano como
medio eficaz para el acceso a la justicia
Ada del Carmen Custodio Romero
Carlos Alberto Soriano Custodio............................................................................94
Los derechos humanos entre la moral, el derecho y la justicia

Brenda Castillo Muñoz............................................................................................. 126
Universidad La Salle 7
Contenido

Manuel Jorge Carreón Perea................................................................................... 153
Propuesta de modelo de derecho penal moderno dentro

de un estado social y democrático de derecho ante el surgimiento
de nuevas realidades sociales
Virgilio Tanús Namnúm.............................................................................................. 177
8 Facultad de Derecho
FONDO
LA DECLARATORIA GENERAL
DE INCONSTITUCIONALIDAD DERIVADA
DEL JUICIO DE AMPARO
Iván Rosales Olivares*
Resumen
La Declaratoria General de Inconstitucionalidad es una institución ín-
timamente relacionada con el principio de relatividad de las senten-
cias de amparo, pues con ella se busca beneficiar a los sujetos que
se encuentran en el mismo supuesto normativo que quienes, previa
promoción del amparo, obtuvieron la protección de la justicia federal.
Aunque no se menciona expresamente, uno de los objetivos de esa de-
claración es conseguir que el mayor número de individuos pueda gozar
de la protección de sus derechos, lo que no se logra con los candados
actuales de esta figura. En este sentido, el principal obstáculo radica
en que el amparo indirecto en revisión es la única llave para conseguir
una eventual declaración de inconstitucionalidad, dejando a un lado
al amparo directo, con base en un razonamiento arcaico derivado de
una interpretación errónea del principio de relatividad de las sentencias
de amparo (fórmula Otero). Por ello, para que la institución objeto de
nuestro estudio logre sus objetivos, requiere de cambios estructurales,
iniciando por sus elementos primarios.
Abstract
The general declaration of unconstitutionality is an institution closely
related to the principle of relativity of amparo judgments, since it seeks
to benefit the subjects who are in the same normative assumption as
those who, after promoting the amparo, obtained the protection of fe-
deral justice. Although not expressly mentioned, one of the objectives
* Licenciado en Derecho y Especialista en Derecho Constitucional por la UNAM. Estudiante de la

Maestría en Derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México. Correo electrónico: roolivan@
hotmail.com
Iván Rosales Olivares
of this statement is to ensure that the greatest number of individuals

can enjoy the protection of their rights, which is not achieved with the
current padlocks of this figure. In this sense, the main obstacle is that
the indirect protection under review is the only key to an eventual decla-
ration of unconstitutionality, leaving aside the direct protection, based
on an archaic reasoning derived from an erroneous interpretation of the
principle of relativity of the amparo sentences (Otero formula). Therefor,
for the institution under study to achieve its objectives, it requires struc-
tural changes, starting with its primary elements.
Palabras claves:
Relatividad de las sentencias de amparo, declaratoria general de inconsti-

tucionalidad, supremacía constitucional, derechos fundamentales,
Keywords:
Relativity of the amparo sentences, general declaration of unconstitutiona-

lity, constitutional supremacy, fundamental rights.
I. ANTECEDENTES DE LA DECLARACIÓN GENERAL

DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MÉXICO
El principio de supremacía constitucional y sus distintas interpretaciones

por parte del Poder Judicial en las primeras constituciones de América y
Europa, son el punto de partida de la Declaración General de Inconstitucio-
nalidad en nuestro país.1 Por tal motivo, vale la pena hacer una distinción
somera —pues no es el objeto de este trabajo— entre el sistema america-
no y el europeo continental, para continuar con el recorrido histórico que
confirme nuestra afirmación anterior.
Mientras que en el sistema americano todos los jueces están faculta-
dos para desaplicar leyes que consideren contrarias a la Constitución, con
efectos particulares, en Francia (sistema europeo) se prohíbe a los jueces
pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes, pues esa facultad
1
Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Las reformas en derechos humanos, proce-
sos colectivos y amparo como nuevo paradigma constitucional, México, Porrúa-UNAM, 2013, p. 92.
Facultad de Derecho
La declaratoria general de inconstitucionalidad...
es exclusiva de un organismo político. Así pues, terminada la Segunda

Guerra Mundial, este último modelo se extendió a otros países, hasta de-
sarrollarse en la forma que actualmente lo conocemos:
“de manera muy sintética podemos caracterizar el paradigma califi-
cado como austriaco o europeo continental, como la atribución a un
órgano judicial especializado denominado tribunal o corte constitucio-
nal, para decidir todas las cuestiones relativas a la constitucionalidad
de las disposiciones legislativas y, en general, de todas las cuestio-
nes de inconstitucionalidad, ya que dichas cuestiones no pueden ser
resueltas por los jueces ordinarios, sino que deben plantearse en la vía
principal por los órganos del poder del Estado, o en forma indirecta por
los mismos jueces y tribunales, que si bien no pueden decidir sobre
dicha inconstitucionalidad, pueden elevar el problema ante el organis-
mo especializado”.2
En cambio, en el sistema americano, “una norma tildada de inconsti-

tucional no puede volver a ser aplicada por el resto de los jueces”, pues se
trata de un control “de regularidad con efectos erga omnes, aun cuando la
ley conserva su vigencia formal, no así material”.3
En el caso de nuestro país, debido a una influencia de las constitucio-
nes de Estados Unidos de América (1787) y España (1812), se estableció
un sistema mixto de control de la constitucionalidad de las normas, que se
reflejó —primeramente— en la Constitución Federal de 1824, pues en su
Título VIII, intitulado: De la observancia, interpretación y reforma de la cons-
titución y acta constitutiva, específicamente, en los artículos 137 y 164,
se estableció que el Congreso dictaría las leyes, pero también resolvería
las dudas sobre la inteligencia de los artículos (modelo español), dando
facultades a la Suprema Corte (modelo americano) para conocer de las
infracciones a la Constitución y leyes generales.
Posteriormente, en las Leyes Constitucionales del 29 de diciembre de
1836, aquel sistema mixto mutó a una simulación del europeo, en virtud
de que se erigió un Supremo Poder Conservador que, como su nombre
lo indica, estaba por encima de los otros poderes y, consecuentemente,
contaba con facultades para declarar la inconstitucionalidad de normas
generales; sin embargo, los fallos que emitió en materia de constituciona-
lidad de las normas nunca fueron cumplidos en los hechos, por lo que su
mención es meramente ilustrativa, sin negarle su valor histórico para este
trabajo.
2
Ibidem, p. 97.
3
Hernández Macías, Juan Luis, “La declaratoria general de inconstitucionalidad: análisis del nuevo
principio de relatividad”, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal Escuela Judicial, Núm. 38,
México, 2014, disponible en https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/judicatura/arti-
cle/view/31525/28511, fecha de consulta 29 de noviembre de 2019, p. 293.
Por orden cronológico, toca mencionar el Acta Constitutiva y de Re-

formas (a la Constitución Federal de 1824), aprobada en mayo de 1847,
donde sobresale la labor de Mariano Otero. No obstante, como la fórmula
de aquél se estudiará de forma más amplia en un apartado ulterior, aquí
nos limitaremos a señalar, en forma somera, las características más so-
bresalientes de este documento en relación con la declaratoria de incons-
titucionalidad.
En este tenor, el llamado voto de Otero pugnó a favor de que un órga-
no político, o sea, el Congreso, fuera el encargado de hacer la declaración
general de inconstitucionalidad de leyes, a través de una solicitud hecha
por la Cámara de Senadores. Es decir, el Presidente, o diez diputados,
o seis senadores, o tres legislaturas debían hacer el reclamo ante la Su-
prema Corte para que ésta lo sometiera a la votación de las legislaturas,
quienes únicamente se pronunciaban sobre la constitucionalidad o no de
la norma general.
La Constitución de 1857, basada en la Constitución Federal de los
Estados Unidos, específicamente, en su artículo III, sección segunda, frac-
ciones 1 y 2, incorporó en su texto a la controversia constitucional, sin
embargo:
aun cuando existía la posibilidad teórica de anulación de las disposicio-
nes generales que invadiesen la recíproca competencia de la Federa-
ción o de los estados, ni la jurisprudencia ni la doctrina se percataron
de esta posibilidad, ya que la mayoría de los conflictos que se presen-
taron fueron de carácter político y se resolvieron por el Senado Federal
restablecido en 1874, con apoyo en las fracciones IV y V del artículo
72, inciso B) de la mencionada carta federal, [a través de la] desapari-
ción de poderes.4
En este sentido y con excepción del Caso Osuna,5 desde su incorpo-

ración en la Constitución de 1857, su posterior modificación en la Cons-
titución de 1917 y, finalmente, hasta las reformas de 1994, la figura de
la controversia constitucional continuó sin el aprovechamiento de todo su
potencial, pues los conflictos entre la Federación y algunas entidades fe-
derativas se resolvieron por un procedimiento de carácter político, a saber
la desaparición de poderes, prevista por el todavía vigente artículo 76,
fracción V, de la Constitución de 1917, como una facultad exclusiva del
Senado.
4
Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, op. cit., p. 118.
5
Conflicto entre el Procurador General de la República (en representación del Gobierno Federal)
y el Gobierno del Estado de Oaxaca, con motivo de la Ley de Dominio y Jurisdicción de Monumentos
Arqueológicos.
Facultad de Derecho
La reforma a la Constitución de 1917, publicada el 31 de diciembre

de 1994, vino a complementar a las controversias constitucionales con la
acción de inconstitucionalidad, sin embargo, por no ser materia de nuestro
estudio, sólo diremos que se trata de medios de control de la constitucio-
nalidad que pueden, si reúnen los requisitos necesarios, terminar en una
declaración general de inconstitucionalidad.
Como hemos visto, la evolución histórica del sistema mixto que impe-
ró en nuestro país, provocó la incorporación de nuevos medios de control
que pueden decantar en una declaración general de inconstitucionalidad,
con efectos relativos o erga omnes, según sea el caso; sin embargo, tra-
tándose del juicio de amparo éste siempre mantuvo efectos relativos, de-
bido a una mala interpretación de la llamada fórmula Otero, misma que ha
sido cuestionada en años recientes.
II. LA FÓRMULA OTERO
Al principio de relatividad de las sentencias de amparo, también se le co-

noce como fórmula Otero en honor a su creador, aunque algunos autores
como Ignacio Burgoa Orihuela y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea coinciden
en atribuirle su creación original al yucateco Manuel Crescencio Rejón,
pues según Ignacio Burgoa Orihuela, Otero se limitó a “expresarlo en tér-
minos y conceptos precisos y justos”,6 y ahí es donde radica su grandeza
para la posteridad.
Bajo esta coyuntura, el 5 de abril de 1847, Mariano Otero emite su
voto particular de cuyo contenido se desprende el principio de relatividad,
el cual facultaba al Congreso o a las legislaturas de los estados para de-
clarar la inconstitucionalidad de la norma y, por ende, su anulación con
efectos generales. En este sentido, Mariano Otero nunca sostuvo la su-
pervivencia de leyes inconstitucionales, pues sólo propuso una forma de
anularlas a través de un control recíproco con tintes políticos.7 Esta es la
forma como Otero reacciona ante el lamentable antecedente del Supremo
Poder Conservador,8 que en los hechos fue un órgano inútil.
6
Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, 43ª ed., México, Porrúa, 2012, p. 276.
7
Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva ley de amparo, 4ª ed., México, Porrúa-UNAM,
2013, p. 109.
8
Hernández Macías, Juan Luis, op. cit., p. 292.
Ahora bien, resta saber qué significa el principio de relatividad. Igna-

cio Burgoa Orihuela, define a la relatividad de las sentencias a través de
sus efectos, los cuales describe en la forma siguiente:
lo que viene a corroborar el principio de relatividad de las sentencias en
materia de amparo, es la circunstancia de que sus efectos sólo se refie-
ren a la autoridad o autoridades que hayan figurado como responsa-
bles o demandadas en el juicio respectivo, y que por lo que respecta a
las demás, que en éste no hayan tenido injerencia alguna, aun cuando
pretendan ejecutar o ejecuten el mismo acto (lato sensu) tildado de
inconstitucional en las hipótesis del artículo 103 de la Ley Suprema, no
son afectadas en cuanto a su actuación”.9
Por su parte, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, afirma que el principio de

relatividad implica que la sentencia que otorga el amparo se limita a ampa-
rar al quejoso en contra del acto específico que motivó la queja sin hacer
una declaración general sobre la inconstitucionalidad del acto reclama-
do.10 Otros autores, como Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Rubén Sánchez
Gil, afirman que:
dicha fórmula constaba de dos partes: En primer término, la correspon-
diente a la limitación de los efectos de la sentencia al ‘caso particular’.
(…) Y en segundo, la interdicción explícita de dar efectos erga omnes a
dichas sentencias, contenida en la expresión sin hacer una declaración
general respecto de la ley o acto.11
En resumen, el principio de relatividad implica que los efectos de la

sentencia que otorga el amparo al quejoso, declarando inconstitucional
una ley, no significa que la norma se derogue, salga del mundo jurídico,
sólo se dejará de aplicar al gobernado que la impugnó y obtuvo el ampa-
ro (…), por lo tanto seguirá aplicando al grueso de la población.12 O sea,
dado que la sentencia de amparo constituye un acto jurídico, sus efectos
no deben trascender a sujetos que no fueron parte en el procedimiento
constitucional, ni tampoco deben incidir en situaciones que no fueron ma-
teria de controversia en el procedimiento.13
19
Burgoa Orihuela, Ignacio, op. cit., p. 280.
10
Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo, op. cit., p. 107.
11
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Sánchez Gil, Ruben, El nuevo juicio de amparo, guía de la reforma
constitucional y la nueva ley de amparo, 5ª ed., México, Porrúa-UNAM, 2013, p. 45.
12
Elías Mussi, Edmundo y Silva Ramírez, Luciano, “La fórmula Otero y la declaratoria general de
inconstitucionalidad en el juicio de amparo contra normas”, en Manuel González Oropeza (coord.), El
juicio de amparo a 160 años de la primera sentencia, México, UNAM, 2011, p. 27.
13
Los principios fundamentales del juicio de amparo, México, Suprema Corte de Justicia de la
Nación, 2016, pp. 209-210.
Facultad de Derecho
Aunque los defensores del principio de relatividad, aceptaban que

una ley declarada inconstitucional en vía de amparo no debía seguirse
aplicando al resto de la población, durante muchos años, la doctrina domi-
nante se inclinó a defender sus efectos relativos argumentando que cam-
biarlos de parciales a erga omnes constituía un atentado contra la supre-
macía constitucional, en virtud de que el órgano jurisdiccional de control
asumiría, entonces, el papel de legislador, excluyendo del régimen jurídico
del Estado el ordenamiento que haya estimado contrario a la Constitución,
provocándose de esta manera no sólo el desequilibrio entre los poderes
estatales, sino la supeditación del legislativo al judicial.14
En sentido opuesto, sus detractores acusan que la relatividad de las
sentencias de amparo viola: i) el principio de supremacía constitucional,
y ii) vulnera la igualdad ante la ley, pues, en primer lugar, la existencia
de normas jurídicas vigentes aunque inválidas, (…) implica la carencia
de un régimen democrático en sentido sustancial.15 En otras palabras, si
la Constitución es la norma suprema, todas las leyes jerárquicamente in-
feriores a ella no pueden vulnerarla. Por ende, es una contradicción que
subsista una norma general, cuando el órgano facultado para ello ya la
declaró inconstitucional. Se trata, pues, de una irregularidad según el pen-
samiento del propio Hans Kelsen:
Cada grado del orden jurídico constituye a la vez una producción de
derecho, frente al grado inferior, y una reproducción del derecho, ante
el grado superior.
La idea de regularidad se aplica a cada grado (…). La regularidad no

es, entonces sino la relación de correspondencia entre un grado infe-
rior y un grado superior del orden jurídico.16
En segundo lugar, la relatividad de las sentencias vulnera la igualdad

ante la ley porque existen gobernados que no cuentan con una sentencia
que los favorezca, mínimamente, en los términos de aquéllos que sí han
promovido su respectivo juicio de amparo y han logrado, a su favor, la
protección de la justicia federal. En otras palabras, la desigualdad que
provoca la relatividad de las sentencias, cuando se trata de casos iguales,
termina por sistematizar la injusticia.
Consecuencia de las dos anteriores, surge una tercera crítica hacia
el principio de relatividad de las sentencias: se vulneran los principios de
prontitud, justicia expedita y economía procesal, pues es absurdo que los
14
Burgoa Orihuela, Ignacio, op. cit., p. 277.
15
Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo, op. cit., pp. 5-6.
16
Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la constitución, trad. Rolando Tamayo y Salmorán,
p. 474.
tribunales tengan que pronunciarse, caso por caso, sobre la constituciona-

lidad de una ley que ya ha sido desahogada en otros procesos.
Para defender su postura crítica, los detractores del principio de re-
latividad, hicieron hincapié en que la relatividad de las resoluciones de
amparo, no significa que puedan ser desconocidas por autoridades que
no fueron parte en el juicio de amparo. Por el contrario, las resoluciones
que otorgan el amparo al quejoso deben ser respetadas por todas las au-
toridades.17
No obstante lo anteriormente expuesto, hay quienes señalan que es
difícil determinar si en la Ley de Amparo actual, se suprimió del todo o no
la fórmula Otero, pues para ellos es una cuestión de punto de vista.18 En
sentido inverso, nosotros preferimos postular que el principio de relatividad
de las sentencias de amparo se justificaba plenamente en tiempos del pro-
pio Otero, pero en la actualidad, en una coyuntura de protección total a la
dignidad humana, carece de sentido esta discusión.19
III. LA COYUNTURA DE PROTECCIÓN

A LA DIGNIDAD HUMANA EN MÉXICO
En junio de 2011, se reformó la Constitución Política de los Estados Uni-

dos Mexicanos, para dar paso a un modelo de protección de derechos
humanos, cuya base filosófica radica en la defensa de la dignidad humana
de todos los sujetos. Sin embargo, antes de continuar debemos hacer hin-
capié que en este trabajo damos preferencia al término derechos funda-
mentales sobre el de derechos humanos, aun cuando la reforma ocupe la
segunda acepción, pues consideramos que el término derechos humanos
resulta ambiguo, lo que no necesariamente significa que sostengamos una
diferencia categórica entre estos dos términos y, al no ser nuestro objetivo
principal, no ahondaremos más en este tema. En este tenor, bastará citar
a Miguel Carbonell para marcar nuestro punto de partida:
Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de
facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan
las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las
cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
17
Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo, op. cit., p. 111.
18
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Sánchez Gil, Ruben, op. cit., p. 45.
19
Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, op. cit., p. 136.
Facultad de Derecho
jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción

de los derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos
humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la
mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen
gozar de una tutela reforzada.20
A partir de esa reforma, los derechos fundamentales han tenido una

evolución constante en nuestro país, aunque tardía si se le compara con
otros países europeos, principalmente, en lo referente a su interpretación;
sin embargo, podemos sintetizar sus características más llamativas en:
a) la presencia de disposiciones que reconocen al derecho internacional
rango constitucional y una posición de supremacía sobre el resto del or-
denamiento jurídico,21y b) el uso de la dignidad como referencia obligada
para la interpretación de esos derechos fundamentales.
A través de la primera característica, se busca que estos derechos
sean universales y, por ende, que baste tener la condición de ser humano
para gozar de ellos, sin restricciones injustificadas. Afirmación que es com-
patible con el pensamiento de Luigi Ferrajoli, cuando define a los derechos
fundamentales como: aquellos derechos subjetivos que corresponden uni-
versalmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados del status de
personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar.22
Con la segunda, o sea, la dignidad como fundamento filosófico, se
dan cuatro funciones básicas a aquélla: la primera: fundamentar el orden
jurídico; segunda: orientar la interpretación del mismo; tercera, servir como
base a la labor integradora en el caso de lagunas; y, cuarta: ser eventual-
mente un límite a ciertas formas de ejercicio de los derechos fundamen-
tales.23
Así pues, serán derechos fundamentales aquellos que, según el texto
de la Constitución mexicana, correspondan universalmente a todos, te-
niendo en cuenta los estatus que señala Ferrajoli en su definición.24 O sea,
bajo esta coyuntura, el Estado está obligado a garantizar su cumplimiento
y protección oportuna.
20
Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, 5ª ed., México, UNAM-Porrúa, 2012,
p. 9.
21
Rolla, Giancarlo, Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional, México, Po-
rrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal, 2006, p. 66.
22
Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, trad. de Andrés Perfecto, Ma-
drid, Trotta, 2001, pp. 19-20.
23
León Bastos, Carolina y Sánchez Hernández, Claudia E., Manual de derechos fundamentales,
México, Porrúa, 2017, pp. 3-4.
24
Carbonell, Miguel, op. cit., p. 52.
Entonces, si los derechos fundamentales son universales y están

garantizados en nuestra Constitución, es obvio que tendrán preferencia
sobre otros derechos que vayan en su contra. En este sentido, a un dere-
cho fundamental no le es oponible, en primera instancia, el concepto de
interés jurídico y, por ende, en un caso hipotético donde se deba confrontar
un derecho fundamental (digamos, la tutela judicial efectiva) y el interés
jurídico, necesariamente tendría que preferirse al derecho fundamental,25
pues como lo afirma el propio Ferrajoli:
En efecto, (…) son “derechos fundamentales” (…) todos y sólo aque-
llos que resulten atribuidos universalmente a clases de sujetos deter-
minadas por la identidad de “persona”, “ciudadano” o “capaz de obrar”.
En este sentido, al menos en Occidente (…) las tres identidades —de
persona, ciudadano y capaz de obrar— (…) han proporcionado [los
parámetros] de la inclusión y de la exclusión de los seres humanos
entre los titulares de los derechos y, por consiguiente, de su igualdad
y desigualdad.26
En otras palabras, no existe justificación alguna, como actualmente

se regula en el párrafo segundo, fracción II, del artículo 107 constitucional,
que determine que un amparo directo es ineficaz para —potencialmen-
te— lograr una declaratoria general de inconstitucionalidad, pues la dife-
rencia actual entre el amparo directo y el amparo indirecto en cuestiones
de inconstitucionalidad de una norma general, estriba en un requisito de
carácter estrictamente procesal, que no halla justificación ni puede estar
por encima de la dignidad humana.
Nuestro planteamiento es simple: si la tutela jurídica efectiva estable-
cida en el artículo 17 constitucional es un derecho fundamental garantiza-
do por el ordenamiento jurídico positivo, y por esa razón es universal, no
existe justificación alguna para distinguir —a través de reglas de naturale-
za procesal— quienes sí pueden gozar de la protección federal y quienes
no, aun cuando se hallen en el mismo supuesto normativo.
25
Tesis: IV.2o.A. J/6 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2,
libro XX, mayo de 2013, p. 1031.
26
Ferrajoli, Luigi, op. cit., pp. 23-24.
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IV. REGULACIÓN ACTUAL DE LA DECLARACIÓN

GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD
El procedimiento para emitir la Declaración General de Inconstitucionali-

dad derivado de un amparo indirecto, se podría enunciar, grosso modo, de
la manera que sigue: i) Cuando las Salas o el Pleno de la Corte, en los jui-
cios de amparo indirecto en revisión, resuelvan la inconstitucionalidad de
una norma general por segunda ocasión consecutiva, en una o en distintas
sesiones, el Presidente de la Sala respectiva o de la Corte lo informará a
la autoridad emisora de la norma; ii) Cuando el Pleno o las Salas de la
Corte, en los juicios de amparo indirecto en revisión, establezcan jurispru-
dencia por reiteración, en la cual se determine la inconstitucionalidad de
la misma norma general, se notificará al órgano emisor de la norma; iii) Si
transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se modifique o derogue
la norma declarada inconstitucional, el pleno de la Corte emitirá la declara-
toria general de inconstitucionalidad, siempre que hubiera sido aprobada
por mayoría de cuando menos ocho votos, y iv) La declaratoria general
de inconstitucionalidad se remitirá al Diario Oficial de la Federación y al
órgano oficial en el que se hubiera publicado la norma declarada inconsti-
tucional para su publicación dentro del plazo de siete días hábiles.27
Por otra parte, el artículo 234 de la Ley de Amparo resume la natu-
raleza de nuestro objeto de estudio, sus efectos y contenido de la resolu-
ción. De esta manera, afirmamos que aquélla es obligatoria y con efectos
generales, además de que expulsa del ordenamiento a la norma general
declarada como inválida.
Como lo explicamos en párrafos anteriores, para que exista una de-
claración general de inconstitucionalidad en vía de amparo, lo primero que
se requiere es que exista jurisprudencia por reiteración, derivada de am-
paros indirectos en revisión. ¿Por qué? Según la doctrina más aceptada,
por la diferencia de sus resoluciones.
La doctrina señala que los efectos de las sentencias que declaran la
inconstitucionalidad de una norma general son distintos, según se trate de
un amparo directo, o bien, de un amparo indirecto.
Mediante el amparo indirecto se impugna de manera directa la in-
constitucionalidad de la norma general, ya sea con motivo de su entrada
en vigor, o bien, por el primer acto de aplicación.28 Por lo tanto, si la reso-
27
Artículos 231 a 233 de la Ley de Amparo.
28
Artículo 107, fracción I, de la Ley de Amparo.
lución se decanta por una declaración de inconstitucionalidad de la norma

general, entonces ésta no se puede aplicar al quejoso; si se pretende ha-
cerlo de nuevo, procede una denuncia por repetición del acto reclamado.29
Sin embargo, si en el amparo directo, se ataca la resolución que de-
cidió el fondo del asunto, por considerar que una ley inconstitucional fundó
esa resolución, consecuentemente, existe la posibilidad de que la norma
general se pueda volver aplicar al quejoso.
Con todo lo anterior, desde nuestro punto de vista, no es posible cons-
truir una respuesta contundente para la pregunta, ¿por qué sólo el amparo
indirecto podría devenir en la declaratoria general de inconstitucionalidad?
Al respecto, Olga María Sánchez Cordero, intenta responder:
La razón de ello estimo que residió en que es precisamente en esta
modalidad del proceso constitucional de amparo en donde, como la
doctrina lo ha puesto de relieve, se lleva a cabo ‘una acción de incons-
titucionalidad’ en contra de normas generales, en la que existe un pro-
ceso contradictorio entre el quejoso y las autoridades legislativas que
emitieron la norma en cuestión y, en su caso, las autoridades ejecuti-
vas que la aplicaron. A diferencia de lo que ocurre en el amparo directo
o uniinstancial en donde la naturaleza se asemeja más a la de un recur-
so de casación y en el que no se llama a juicio a las autoridades que
emitieron la norma que se impugna. No obstante ello, también existe
la posibilidad de que esa vía se haga valer la inconstitucionalidad de
normas generales.30
Más adelante, la propia Sánchez Cordero agrega que además de la

razón anterior, también está el mandamiento de que la constitución lo pro-
híbe.
Es decir, que las razones fundamentales por las que se consideró que
el amparo indirecto en revisión es la única vía para iniciar el procedimiento
de declaratoria general de inconstitucionalidad, estriba en dos premisas:
a) porque impugna de manera directa la inconstitucionalidad de la norma
general; y b) porque es un mandato establecido en la Constitución.
Razones que a nuestro juicio no son suficientemente fundadas, pues
creemos que la declaratoria general de inconstitucionalidad en vía de am-
paro (sin importar si es uniinstancial o biiinstancial), constituye una posibili-
dad real de mejorar el contenido de la Constitución, a través de asegurar la
29
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, op. cit., p. 113.
30
Sánchez Cordero, Olga, “La declaratoria general de inconstitucionalidad”, en J. Guadalupe Ta-
foya Hernández (coord.), Elementos para el estudio del juicio de amparo, México, Suprema Corte de
Justicia de la Nación, 2017, pp. 559-560.
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igualdad de todos los sujetos ante el orden jurídico. Un argumento a favor

de su existencia, lo dan Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Ruben Sánchez Gil:
Para ‘evitar la multiplicidad de consecuencias negativas’ y ‘erradicar la
institucionalización de serias injusticias’ que derivan de la relatividad de
las sentencias de amparo, los párrafos segundo y siguientes de esta
fracción constitucional establecen un procedimiento que culmina en la
‘declaratoria general de inconstitucionalidad.31
No debemos olvidar que la declaratoria general de inconstitucionali-

dad en su proyecto primario, sufrió cambios durante su discusión y aproba-
ción final en la Ley de Amparo. Por ejemplo, en el proyecto original también
contemplaba la declaración conforme (art. 230 del proyecto), más nunca se
incluyó en la Ley de Amparo.
el proyecto de la SCJN contemplaba apenas cuatro artículos, en los
que se disponía que el pleno de la Corte emitiría la Declaratoria Gene-
ral una vez que se conformara la jurisprudencia por reiteración deri-
vada de los juicios de amparo indirecto en revisión. Dicha declaración
podría ser en sentido derogatorio o estableciendo interpretación con-
forme y se haría dentro de los treinta días hábiles siguientes a que se
aprobara la tesis jurisprudencial correspondiente.32
Como toda institución jurídica, existen detractores de la declaratoria

general de inconstitucionalidad, los cuales argumentan que ésta propi-
cia el caos y la incertidumbre jurídica, ya que al estar derogando leyes el
Poder Judicial se darían intromisiones competenciales y pugnas entre éste
y el Legislativo.33
Sin embargo, no comulgamos con la idea anterior, toda vez que en
una coyuntura predominantemente en pro de la dignidad humana, nece-
sariamente existe la obligación a cargo del Estado, de ampliar a todos los
sujetos la protección de sus derechos en materia de seguridad jurídica y
efectiva tutela jurídica. En este sentido, modificar las instituciones jurídicas
—como la declaratoria general de inconstitucionalidad— con el fin de abrir
su abanico de protección, justifica su análisis constante para allanarla de
requisitos procesales que ya no responden a las necesidades actuales de
una sociedad en específico.
Dicho sea de paso, con este panorama general, consideramos que
otro problema de la declaratoria general de inconstitucionalidad, indepen-
dientemente de la vía que la pueda iniciar, radica en los efectos de la sen-
31
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Sánchez Gil, Ruben, op. cit., p. 48.
32
Hernández Macías, Juan Luis, op. cit., p. 296.
33
Elías Mussi, Edmundo y Silva Ramírez, Luciano, op. cit., p. 45.
tencia. Es decir, si tiene efectos para el futuro, o sea, ex nunc,34 o bien, con
efectos ex tunc.35El primero adoptado por México, es el que actualmente
funciona para los controles actuales de constitucionalidad.
En este sentido, el miedo de los detractores de la declaratoria gene-
ral de inconstitucionalidad radica en que una declaración con efectos del
segundo tipo —ex tunc—, traería problemas administrativos (tanto de or-
ganización como coordinación) para todas las autoridades, en el ámbito de
su competencia, que estuvieran involucradas en la ejecución de la norma
que fue declarada inválida.
Aunque se trata de un temor que, eventualmente, podría estar fun-
dado, en contrapartida existe un hecho innegable: hasta hoy se han trami-
tado pocas declaratorias generales de inconstitucionalidad, de las cuales
sólo una se resolvió porque el órgano legislativo correspondiente derogó la
parte normativa que era contradictoria a la Constitución. Se trató de la Ley
de Establecimientos Mercantiles del entonces Distrito Federal, que pre-
veía la obligación de los titulares de los establecimientos mercantiles de
bajo impacto para proporcionar estacionamiento gratuito a sus clientes por
un periodo de dos horas y una tarifa preferencial para el tiempo posterior a
ese lapso, disposición que se estimó inconstitucional por jurisprudencia de
un Tribunal Colegiado por transgredir la libertad de comercio.
V. CONCLUSIONES
Primero: Del presente trabajo, se deduce que existen tres razones princi-
pales por las cuales se sostiene una oposición para que el amparo directo
provoque la declaración general de inconstitucionalidad: i) porque lo prohí-
be el texto de la Constitución; ii) si se le otorgan efectos erga omnes, pro-
vocaría un caos burocrático para ajustar la actuación de las autoridades,
en el ámbito de sus competencias, para evitar repetir el acto reclamado
que ya fue declarado inválido, y iii) porque las autoridades emisoras del
acto que es objeto de estudio no tienen, en ningún momento del proceso,
derecho a argumentar o pronunciarse sobre la denuncia de inconstitucio-
nalidad.
Al respecto, nos parece que estos argumentos son anacrónicos por-
que parten de una concepción tradicionalista del principio de relatividad
34
Desde ahora.
35
Desde siempre.
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establecido por Mariano Otero, considerándolo como inmutable cuando

—como lo dijimos en el apartado correspondiente— ese principio se justi-
ficaba plenamente en su tiempo, más en la actualidad, carece de sentido;
sobre todo, en una coyuntura de protección de los derechos fundamenta-
les.
Debemos tomar en cuenta que el buen funcionamiento de las insti-
tuciones jurídicas, como la declaratoria general de inconstitucionalidad,
depende en mucho de su innovación y ajuste continuo a la realidad cam-
biante de la sociedad. Lo anterior, si es que deseamos que los instrumen-
tos legales sirvan para mejorar el sistema normativo en favor de fomentar
la igualdad jurídica de los individuos.
En este sentido, vale la pena señalar que:
para que nuestro máximo tribunal llegue a ser un verdadero tribunal
constitucional, con un efectivo control sobre las disposiciones consti-
tucionales, se hace necesario que las resoluciones que emita sobre
la inconstitucionalidad de las leyes tengan efectos erga omnes, a la
manera de los sistemas europeos y algunos latinoamericanos.36
Por otro lado, si bien es cierto que cuando se ataca la inconstitucio-

nalidad de una norma en el amparo directo, no existe un contrincante, es
decir, una autoridad a la que se le otorgue el derecho a disentir, también
es cierto que la autoridad legislativa que creó la norma objeto de estudio
sobre su constitucionalidad en el amparo directo, ya tuvo una oportunidad
de discernir, discutir y defender la norma que finalmente expidió, por lo que
se entiende que es un acto racional que está respaldado por un votación
especial que le da legitimidad. Lo que es lógico si se considera que el
trabajo primordial del legislador, es una comisión para racionalizar y emitir
una norma que debe ajustarse a una realidad específica.37
En este sentido, es bastante cuestionable que el órgano legislativo
esté en desventaja durante la tramitación del amparo directo, cuando se
ventila una norma que contradice a la propia Constitución. Si esto es así,
no debería existir razón suficiente para negar que el amparo directo, even-
tualmente, podría también iniciar el trámite para la declaración general de
inconstitucionalidad.
Segundo: Continuando con el estudio de los argumentos descritos en
el apartado anterior, específicamente sobre el punto dos, relativo a si se le
36
Castillo Soberanes, Miguel Ángel, “La declaratoria general de inconstitucionalidad como medio
de depuración del sistema jurídico mexicano”, en Revista Ars Iuris, No. 6, México, 2018, disponible en
https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/ars-iuris/article/view/2006/1888, fecha de
consulta 29 de noviembre de 2019, p. 65.
37
Rousseau, Juan Jacobo, El contrato social, 19ª ed., México, Porrúa, 2015, p. 40.
otorgan efectos erga omnes a una declaratoria de inconstitucionalidad que

devenga de un amparo directo, consideramos que es un miedo infundado
que lo anterior pueda provocar un caos burocrático para ajustar la actua-
ción de las autoridades para evitar repetir el acto reclamado que ya fue
declarado inválido. Al respecto, tenemos que señalar que esas razones
contradicen por completo al principio de que el amparo es protector de
todo el cuerpo normativo descrito en la Constitución.
Además, si dichos inconvenientes fueran ciertos, estos podrían resol-
verse a través de facultar a los jueces para que establezcan los alcances,
fechas y todo lo necesario para determinar el espectro de la resolución
que declara la inconstitucionalidad de una norma, derivada de un amparo
directo.
No se trata de fortalecer o construir a un juez superior a otros pode-
res, que sería el pretexto ideal de sus detractores; al contrario, se trata de
facultar a los jueces con lo necesario para evitar, en lo posible, que estos
se alineen —en forma indirecta— a los fines políticos de los miembros del
Poder Legislativo, que en su momento emitieron la norma que es impug-
nada. En otras palabras, garantiza la democratización del país.
Insistimos que será necesario elaborar las reformas necesarias para
otorgar al juez un amplio espectro de discrecionalidad, en materia de la
declaratoria de inconstitucionalidad de las normas. Lo que no es irreal, si
tomamos como ejemplo las excepciones que en la práctica jurídica mexi-
cana, se han dado últimamente en relación con el principio de relatividad,
a raíz de la reforma constitucional en materia de Derechos Humanos de
2011.
Por ejemplo: se ha reconocido la existencia de circunstancias que
hacen necesario que los efectos de la sentencia de amparo impacten la
esfera jurídica de sujetos que no figuraron como partes en el juicio, o bien,
que trasciendan a actos o normas no impugnadas en éste. Excepción que
se concretiza cuando se demuestra la existencia de un interés legítimo en
defensa de un derecho colectivo, o bien, cuando las autoridades debe con-
tribuir a la ejecución de las sentencias aun cuando no hayan intervenido en
el desarrollo del juicio como responsables.38
En este tenor, somos optimistas de que la propia práctica judicial y
las necesidades de la propia sociedad en materia de declaración general
de inconstitucionalidad, así como la defensa actual de los derechos fun-
damentales, llevarán por inercia a la inclusión del amparo directo como
iniciador de una declaración de inconstitucionalidad, tal y como ahora lo
hace el propio amparo indirecto en revisión.
38
Los principios fundamentales del juicio de amparo, op. cit., pp. 224-225.
Facultad de Derecho
V. FUENTES DE REFERENCIA
Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, 43ª ed., México, Porrúa,

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UNAM-Porrúa, 2012.
Castillo Soberanes, Miguel Ángel, “La declaratoria general de inconstitu-
cionalidad como medio de depuración del sistema jurídico mexicano”, en Revista
Ars Iuris, No. 6, México, 2018, pp. 64-90, disponible en https://revistas-colabora-
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Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Las reformas en dere-
chos humanos, procesos colectivos y amparo como nuevo paradigma constitucio-
nal, México, Porrúa-UNAM, 2013.
Hernández Macías, Juan Luis, “La declaratoria general de inconstitucio-
nalidad: análisis del nuevo principio de relatividad”, en Revista del Instituto de la
Judicatura Federal Escuela Judicial, Núm. 38, México, 2014, pp. 289-320, dis-
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Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la constitución, trad. Rolando
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León Bastos, Carolina y Sánchez Hernández, Claudia E., Manual de de-
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en J. Guadalupe Tafoya Hernández (coord.), Elementos para el estudio del juicio
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Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva ley de amparo, 4ª ed.,
México, Porrúa-UNAM, 2013.
Facultad de Derecho
EL EFECTO DUAL DE LAS SENTENCIAS
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
MEXICANO Y LOS DERECHOS HUMANOS
Francisco Arturo Cisneros Mejía1
Resumen
La Suprema Corte de Justicia de la Nación asume funciones de Tribu-
nal Constitucional cuando ejerce su competencia exclusiva para co-
nocer de los siguientes procesos: acciones de inconstitucionalidad y
las controversias constitucionales. A las sentencias pronunciadas en
este tipo de asuntos podemos atribuirle un efecto dual relacionado con
los alcances generales y particulares que producen, y la creación de
criterios de jurisprudencia, cuyos resultados están supeditados a un
requisito de forma que consiste en la votación calificada por parte de
los miembros del pleno de la Corte. En ese sentido, la jurisprudencia
configurada por el Tribunal Constitucional juega un papel importante
pues se trata de una actividad de interpretación jurisdiccional que ma-
terializa la abstracción de los derechos humanos reconocidos en nues-
tra Carta Magna y en los Tratados Internacionales en los que México
forma parte.
Abstrac
The Supreme Court of Justice of the Nation works as a Constitutional
Court when it exercises its exclusive jurisdiction to know the following
processes: unconstitutionality actions and constitutional controversies.
The judgments pronounce in these types of cases can be attributed a
dual effect related to the general and particular implications that they
produce and the creation of jurisprudence, whose result is conditioned
* Fecha de recepción: mayo 2020. Aceptado para tu publicación: junio 2020.

1
Licenciado en Derecho y Maestro en Justicia Constitucional por la Universidad Autónoma del Es-
tado de México. Especialista en Derecho Tributario por el Instituto Autónomo de México. Estudios de
maestría en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónoma de México. Correo electrónico: fran_mejia84@hotmail.com
to a requirement of form that consists of voting by the members of the

plenary session of the Court. In this sense, the jurisprudence created by
the Constitutional Court plays an important role because it is an activity
of jurisdictional interpretation that materializes the abstraction of human
rights recognized in our Constitution and in the International Treaties to
which Mexico is a member.
PALABRAS CLAVE:
Tribunal Constitucional, jurisprudencia, derechos humanos, las sentencias

del Tribunal Constitucional.
KEYWORDS:
Constitutional Court, jurisprudence, human rights, the judgments from the

Constitutional Court.
I. Nota Introductoria
Nuestro Máximo Tribunal ha tenido una significativa evolución historia,

particularmente la reforma constitucional de 1994 fue diseñando su fun-
cionamiento y estructura como un auténtico Tribunal Constitucional, pues
además de ser ya un órgano de jurisdicción ordinaria, se le asignaron nue-
vas atribuciones en materia de constitucionalidad como son las controver-
sias constitucionales y las acciones de constitucionalidad.
Un aspecto relevante en estos procesos constitucionales, es el efecto
dual de las sentencias dictadas, que consiste, por un lado, en que pueden
producir efectos generales o erga omnes en los supuestos establecidos
en la propia constitución y cuando se reúna el requisito constitucional y
legal de ser aprobadas por cuando menos ocho votos de los ministros
que integran el Pleno de la Corte; por otro lado, las razones contenidas en
los resolutivos de las sentencias constitucionales, tienen un efecto vincu-
latorio cuando se cumple el referido requisito formal de la votación; tales
razonamientos constituirán, pues, jurisprudencia obligatoria para todos los
órganos jurisdiccionales del país sean federales o locales.
Facultad de Derecho
El efecto dual de las sentencias del Tribunal Constitucional...
Del análisis respectivo, advertimos uno de los diversos sistemas de

integración de jurisprudencia regulados en la Ley de Amparo, la jurispru-
dencia por razón fundada, esto decir, las razones contenidas en los con-
siderandos que funden los resolutivos de las sentencias dictadas por la
Suprema Corte cuando actúa en su calidad de Tribunal Constitucional.
En esa línea, el termino jurisprudencia merece un estudio más pro-
fundo, pues debido a los nuevos paradigmas sobre los derechos humanos,
además de observar los procedimientos, las instituciones y los requisitos
que son necesarios para caracterizar esta institución jurídica, se debe ana-
lizar su actividad interpretativa en las que se fijan posturas en torno a la
materialización de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y
en los tratados internacionales.
En ese sentido, el presente artículo tiene como objeto explicar el
contexto de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional mexi-
cano, poniendo principal énfasis en la jurisprudencia que se produce por
las razones contenidas en los considerandos de los resolutivos de dichas
resoluciones y su dimensión frente al nuevo paradigma de los derechos
humanos.
II. La jurisprudencia
en el sistema jurídico mexicano
2.1. Concepto
Desde el punto de vista de la doctrina y como usualmente se aprende

en las escuelas de Derecho, la jurisprudencia, en sentido estricto, es una
fuente formal del derecho, es decir, son criterios obligatorios emanados de
ciertas autoridades a los cuales la ley les confiere cierta característica.2
Asimismo, diversos son los autores que nos han proporcionado una
definición sobre esta institución jurídica, a cualquiera que fijemos nuestra
atención, es común encontrar elementos similares que le son característi-
cos y que la identifican como tal.
De esta manera, comenzamos por citar a Walter Arellano Hobelsber-
ger, quien define a la jurisprudencia como la institución cuya finalidad pri-
2
García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1992, p.68.
mordial es fijar los criterios interpretativos y de integración obligatorios, de-

rivados de cinco ejecutorias interrumpidas, o por contradicción que hacen
adecuar la norma jurídica a la compleja realidad social, con base en prin-
cipios y razonamientos de justicia, prudencia y equidad, y de conformidad
con los métodos o procedimientos que establece la ley de la metería para
su creación, invocación, modificación, interrupción y contradicción, en aras
del perfeccionamiento del conocimiento científico-judicial, así como de la
certeza jurídica.3
Para Carlos de Silva, citado por Adalid Ambriz Landa, propone un
concepto de jurisprudencia más técnico, al señalar consiste en un criterio
contenido en las decisiones jurisdiccionales que adquiere la calidad de
norma jurídica general.4
En opinión de Eduardo García Máynez, la palabra jurisprudencia
posee dos acepciones: una de ellas equivale a ciencia del derecho o teo-
ría del orden jurídico positivo; mientras que la otra sirve para designar
el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los
tribunales”.5 Esta definición nos ofrece por un lado el sentido teórico del
termino y por otro el sentido práctico. Al respecto, el Doctor Francisco
Rubén Quiñonez Huízar nos dice que el primero es una exposición de
reglas jurídicas que pertenecen a un ordenamiento temporal y especial-
mente circunscrito; en el segundo, el arte de la interpretación y aplicación
de las normas que lo integran.6
Para desarrollar una de las ideas principales de este trabajo consis-
tente en la tarea de interpretación de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación a través de sus sentencias como Tribunal Constitucional, nos
interesa tener presente la noción de jurisprudencia en su sentido práctico,
es decir, como el conjunto de precedentes previamente establecidos por
órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía.
Bajo ese contexto, es de explorada doctrina que la jurisprudencia en
el mundo occidental se ha caracterizado precisamente por ser una prácti-
ca jurisdiccional. En el caso de México, aunque ya se venía reconociendo
cierto valor a las resoluciones de la Corte, la citada figura jurídica surge
3
Arellano Hobelsberger, Walter, Interpretación y jurisprudencia en el juicio de amparo, México,
Porrúa, 2009, p.162.
4
Ambriz Landa, Adalid, la jurisprudencia en México, su evolución e importancia, Revista del Ins-
tituto de la Judicatura Federal Escuela, [En línea], México, Número 21, 2006, [Fecha de consulta: 03
de abril de 2020], disponible en: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/judicatura/
article/view/32069/29062
5
García Máynez, Eduardo, op. cit., p. 68.
6
Quiñonez Huízar, Francisco Rubén, Elementos para entender el significado de la jurisprudencia
en México, Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, año XIV, núm.
28, enero de 2017, p. 197.
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como tal en la Ley de Amparo de 1882 por aportación del jurista Ignacio
L. Vallarta, quien al ser presidente de la Suprema Corte se propuso fijar
como jurisprudencia el criterio que se estableciera en cinco ejecutorias en
el mismo sentido,7 desde entonces ha sido una institución importante que
ha evolucionado en nuestro sistema jurídico.
Cabe señalar que, si bien en la Constitución de 1917 no apareció ex-
plícitamente mención alguna sobre la obligatoriedad de la jurisprudencia,
en algunas de sus disposiciones se tiene cierta incidencia sobre la crea-
ción jurisprudencial, tal es el caso del artículo 94 que determina la compo-
sición, el funcionamiento y la forma como se debían tomar las resoluciones
en la Suprema Corte.8
En la actualidad se ha mantenido la citada técnica para determinar
jurisprudencia, es decir, mediante cinco criterios en el mismo sentido sin
ninguno en contrario, a la cual se han sumado otros procedimientos como
es el de contradicción, interrupción y por razón fundada, los cuales con-
forman el sistema de integración de criterios que será objeto del capítulo
próximo.
En la actual ley de amparo, aunque no se establezca una definición
textual sobre la jurisprudencia, se puede advertir la forma de creación e
integración de la misma, así como los órganos facultados para tal efecto,
lo cual se establece en el artículo 215 y 216, que son del tenor siguiente:
Artículo 215. La jurisprudencia se establece por reiteración de criterios,

por contradicción de tesis y por sustitución.
Artículo 216. La jurisprudencia por reiteración se establece por la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en
salas, o por los tribunales colegiados de circuito.
La jurisprudencia por contradicción se establece por el pleno o las

salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por los Plenos de
Circuito.
Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido
numerosos criterios que explican en un sentido interpretativo la forma de
creación e integración de la jurisprudencia, por tanto, aportan elementos
sustanciales para llegar a una definición personal, aquí se citan los si-
guientes:
7
Ibídem. p. 215.
8
Ibídem. p. 219.
Interpretacion y Jurisprudencia
Interpretar la ley es desentrañar su sentido y por ello la jurisprudencia

es una forma de interpretación judicial, la de mayor importancia, que
tiene fuerza obligatoria según lo determinan los artículos 193 y 193 bis
de la Ley de Amparo reformada en vigor, según se trate de jurispru-
dencia establecida por la Suprema Corte de Justicia funcionando en
Pleno o a través de sus Salas. En síntesis: la jurisprudencia es la obli-
gatoria interpretación y determinación del sentido de la ley, debiendo
acatarse, la que se encuentra vigente en el momento de aplicar aquella
a los casos concretos, resulta absurdo pretender que en el período
de validez de una cierta jurisprudencia se juzguen algunos casos con
interpretaciones ya superados y modificados por ella que es la única
aplicable.9
Jurisprudencia de la suprema corte. Obligatoriedad de aplicar la actual
En lo tocante a que las autoridades deben aplicar la jurisprudencia

vigente en la época de la comisión de los delitos, cabe señalar que esta
Suprema Corte tiene, dentro de sus altas funciones, la de interpretar la
ley y dar a conocer dicha interpretación a fin de que sea observada por
las autoridades judiciales; luego entonces, la jurisprudencia constituye
un medio de desentrañar el sentido de la ley, para el efecto de que los
juzgadores puedan aplicar esta última en forma debida y con criterio
uniforme, precisamente cuando pronuncien el fallo correspondiente, lo
cual quiere decir que no se encuentran en obligación de aplicar juris-
prudencias en desuso, a pesar de que el hecho delictivo haya tenido
lugar cuando aquéllas sí se aplicaban, pues la obligatoriedad de su
observancia es tan determinante, que impele al órgano jurisdiccional a
su acatamiento inmediato y exige su aplicación actual por encima de
consideraciones de tiempo en la ejecución del delito; sobre todo, si no
ha sufrido modificación alguna el artículo que lo describe.10
Jurisprudencia, naturaleza
La jurisprudencia, en el fondo, consiste en la interpretación correcta

y válida de la ley que necesariamente se tiene que hacer al aplicar
ésta.11
19
Tesis registro 260866, Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Primera Sala, volumen
XLIX segunda parte, julio de 1961, p.58.
10
Tesis registro 237046, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Primera Sala,
volumen 1, segunda parte, enero 1969, p.47.
11
Tesis registro 261096, Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Primera Sala, volumen
XLIV segunda parte, febrero 1961, p. 86.
Facultad de Derecho
Resulta importante destacar que, tanto los conceptos dados por la

doctrina como lo establecido por nuestra legislación y los criterios de la
Corte, coinciden en identificar a la interpretación como función esencial de
la jurisprudencia. Sobre el particular, Burgoa Orihuela citado por Patricia
Fabiola Ramírez Vallejo, nos dice que la interpretación denota una opera-
ción intelectual consistente en declarar o determinar el alcance, extensión,
el sentido o significado de cualquier norma jurídica, bien sea esta general,
abstracta e impersonal o particular, concreta e individualizada, es una ac-
ción unilateral del intelecto humano.12
Derivado de lo expuesto en este capítulo, nos es posible señalar que
la jurisprudencia es una fuente formal del derecho cuya función principal de
interpretación implica desentrañar lo que se quiso decir con un precepto ju-
rídico en relación a un caso concreto, está actividad está a cargo de ciertos
órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía y resulta obligatoria para los de
menor grado, además su creación e integración se lleva a cabo mediante
diversos procesos establecidos por la legislación correspondiente.
2.2. Marco Jurídico mexicano de la jurisprudencia.
El sustento constitucional de la jurisprudencia se desprende del artículo

94 de la Carta Magna, ahí se establece lo relativo al funcionamiento, ad-
ministración y vigilancia del Poder Judicial de la Federación, así como los
órganos que lo integran. Específicamente en el décimo párrafo del precep-
to aludido encontramos como facultad del Poder Judicial la de establecer
jurisprudencia:
Art. 94…
(…)
La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que

establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los
Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas
generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución.
12
Ramírez Vallejo, Patricia Fabiola, Significado de la jurisprudencia, Revista del Posgrado en De-
recho de la UNAM, [En línea], Vol. 1, núm. 1, 2005, [Fecha de consulta: 03 de abril de 2020], dispo-
nible en: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-posgrado-derecho/article/view/
17094/15304
En cuanto al ámbito legal, el Titulo Cuarto de la Ley de Amparo re-

glamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos regulan los aspectos más importantes de la
jurisprudencia, como son los procedimientos de creación jurisprudencial y
los órganos facultados para tal efecto.
Asimismo, la Ley reglamentaria de las fracciones I y II del artículo
105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé
lo relativo a los siguientes medios de control de la constitucionalidad: las
controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. En
esta ley también se contempla la figura de la jurisprudencia derivada de
las sentencias pronunciadas por los juicios antes citados; así el artículo 43
del ordenamiento en mención cita lo siguiente:
Artículo 43. Las razones contenidas en los considerandos que funden
los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho
votos, serán obligatorias para las Salas, Plenos de Circuito, tribunales
unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito, tribunales milita-
res, agrarios y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito
Federal, y administrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales.
Cabe señalar que el numeral transcrito no hace alusión expresa al

termino jurisprudencia, sin embargo, de su contenido se advierte que es a
dicha institución a la que se refiere, pues dispone que las consideraciones
que funden los puntos resolutivos de las sentencias que sean aprobadas
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con la votación exigida, son
obligatorias para los órganos jurisdiccionales jerárquicamente inferiores a
esta. En tal virtud, constituyen jurisprudencia las razones contenidas en
las consideraciones que funden los resolutivos de las sentencias aproba-
das por cuando menos ocho votos.
En seguida tenemos a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Fe-
deración, la cual en su capítulo VII del título Decimo regula lo relativo a la
jurisprudencia de la siguiente manera:
Artículo 177. La jurisprudencia que deban establecer la Suprema Corte
de Justicia funcionando en Pleno, las Salas de la misma y los tribu-
nales colegiados de circuito en las ejecutorias que pronuncien en los
asuntos de su competencia distintos del juicio de amparo, se regirán
por las disposiciones de la Ley de Amparo, salvo en los casos en que la
ley de la materia contuviera disposición expresa en otro sentido.
Artículo 178. La Coordinación de Compilación y Sistematización de

Tesis, será el órgano competente para compilar, sistematizar y publicar
las tesis y jurisprudencias emitidas por los órganos del Poder Judicial
de la Federación. Su titular deberá satisfacer los requisitos exigidos
Facultad de Derecho
para ser secretario general de acuerdos y tendrá el personal subalterno

que fije el presupuesto.
Artículo 179. En términos de la fracción XIX del artículo 11 de esta ley,

la Suprema Corte de Justicia, cuidará que las publicaciones del Sema-
nario Judicial de la Federación se realicen con oportunidad y llevará a
cabo todas aquellas tareas que fueren necesarias para la adecuada
distribución y difusión de las tesis y jurisprudencias que hubieren emiti-
do los órganos competentes del Poder Judicial de la Federación.
De los preceptos transcritos se resumen los siguientes puntos: la Su-

prema Corte funcionando en pleno o en salas y los Tribunales Colegiados
de Circuito son los órganos encargados de establecer jurisprudencia; las
disposiciones en materia de jurisprudencia se encuentran en la Ley de
Amparo; la jurisprudencia emitida por los tribunales del Poder Judicial de
la Federación debe compilarse, sistematizarse y publicarse, y el órgano
responsable de ello es la Coordinación de Compilación y Sistematización
de Tesis de la SCJN.
Hasta aquí se ha proporcionado un panorama general de los ordena-
mientos jurídicos que regulan las formas de creación de la jurisprudencia,
los órganos encargados de esa función, así como los requisitos para su
integración.
2.3. Sistemas de integración de la jurisprudencia
En México, los sistemas de integración de jurisprudencia que existen son

los siguientes: reiteración, contradicción, sustitución y por razón fundada.
Los primeros encuentran su sustento legal en la Ley de Amparo, mientras
que el último en la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo
105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Los ar-
tículos relativos a cada legislación fueron precisados en el apartado que
nos antecede.
El Doctor Francisco Rubén Quiñonez Huízar13 explica de manera
concreta a que se refiere cada uno de ellos:
13
Quiñonez Huízar, Francisco Rubén, Elementos para entender el significado de la jurisprudencia
en México… Cit., pp. 232 y 233.
1. Jurisprudencia por reiteración, la cual se establece mediante un

número determinado de resoluciones en un mismo sentido y sin
ninguna en contrario;
2. Jurisprudencia por contradicción, la que resulta de resolver una
contradicción de jurisprudencia;
3. Jurisprudencia por razón fundada, que se refiere a los casos de
acciones de inconstitucionalidad o controversias constitucionales
y que se forma en una sola resolución.
4. Jurisprudencia por sustitución, consistente en que el criterio juris-
prudencial por reiteración o contradicción que establezca el pleno
o las salas de la Suprema Corte o los Plenos de Circuito, podrá
ser sustituido por otra.
Adicionalmente, la Ley de Amparo contempla en su artículo 228,14 la
jurisprudencia por interrupción, la cual se produce cuando un criterio deja
de tener carácter obligatorio cuando se pronuncie sentencia en contrario.
Lo anterior sin hacer especial énfasis en cada uno de ellos ya que en
el presente trabajo nos interesa analizar exclusivamente la jurispruden-
cia por razón fundada creada por la Suprema Corte cuando actúa en su
carácter de Tribunal Constitucional, esto es, cuando dicta sentencias en
los siguientes procesos: acciones de inconstitucionalidad y controversias
constitucionales, lo que se desarrollará en los subsecuentes temas.
III. Los Tribunales Constitucionales

y los Derechos Humanos
3.1. Naturaleza jurídica de los Tribunales Constitucionales
En este apartado, se analizará el concepto, origen y el objeto de creación

de los tribunales constitucionales, así como la naturaleza jurídica de los
14
Artículo 228. La jurisprudencia se interrumpe y deja de tener carácter obligatorio cuando se
pronuncie sentencia en contrario. En estos casos, en la ejecutoria respectiva deberán expresarse las
razones en que se apoye la interrupción, las que se referirán a las consideraciones que se tuvieron
para establecer la jurisprudencia relativa.
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mismos, incluyendo algunas de las atribuciones que le dan el carácter de

órgano jurisdiccional constitucional.
Bajo ese contexto, Domingo García Belaunde nos aporta que los tri-
bunales constitucionales son una creación europea, debido al espíritu in-
novador de Hans Kelsen, que se concretó en el período de entreguerras
en Austria (1919) Checoslovaquia (1920) y España (1931). Con posteriori-
dad a 1945, la idea se extendió por el resto de Europa, con la reinstalación
del Tribunal Constitucional austriaco (1945) y la formación de tribunales en
Italia (1948) Alemania (1949), a los que siguieron otros más. 15
De lo anterior advertimos que Hans Kelsen es el precursor del Tribu-
nal Constitucional, materializando su idea en Austria, hecho que sin duda
se extendió en muchos países de Europa, incluido España, y que cambió
la forma de impartir justicia y hacer efectiva la primacía de la Constitución,
dando vida a lo que hoy llamamos el modelo europeo de control concen-
trado.
Al respecto, el Doctor Carlos Flores Juberias, nos dice que el referen-
te para la creación de Tribunales Constitucionales ha sido, pues, ese mo-
delo de justicia constitucional que la mayor parte de los autores denomi-
nan justicia constitucional concentrada, por oposición al modelo de control
difuso de la constitucionalidad propio de la experiencia estadounidense.16
Esta influencia europea en el periodo de la segunda posguerra de
igual manera trascendió hacia los demás países del mundo. En el caso de
América Latina, los tribunales constitucionales son de formación reciente,
así tenemos el caso de Guatemala17 que fue el primer país que introdujo
en su Constitución de 1965 un Tribunal Constitucional con el nombre de
Corte de Constitucionalidad. Esta Corte tenía la peculiaridad de que no
era un órgano permanente, sino que se reunía solo cuando había causas
que resolver.
Posteriormente, Chile18 creó el Tribunal Constitucional en 1971, como
consecuencia de una reforma a la entonces vigente Constitución de 1925,
pero con muy limitadas competencias. Este Tribunal cesó de existir en
1973, como consecuencia del golpe de Estado de Pinochet, que instauró
15
García Belaunde, Domingo, Los tribunales constitucionales en América Latina, Corte Interame-
ricana de los Derechos Humanos, [En línea], Lima, 2003, [Fecha de consulta: 03 de abril de 2020],
disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/12843a.pdf.
16
Flores Juberias, Carlos y Torres Pérez, Mercedes, Los tribunales constitucionales y su papel
en la protección de los derechos fundamentales en las nuevas democracias de la Europa central y
oriental, Cuestiones constitucionales: Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, Instituto
de Investigaciones Jurídicas UNAM, Número 5, Julio-Diciembre 2001, p. 96.
17
Cfr. García Belaunde, Domingo, op. cit., p. 7.
18
Cfr. Ibídem. p. 8.
una dictadura que duró largos años; sin embargo, en la Constitución de

1993, actualmente en vigor, volvió a surgir el Tribunal Constitucional con la
distinción de ser un órgano autónomo e independiente del Poder Judicial.
El Perú,19 por su parte, teniendo como referencia la experiencia es-
pañola, contemplo en la Constitución de 1979 el Tribunal de Garantías
Constitucionales, con atribuciones de control abstracto y también en casos
de afectaciones directas a los derechos individuales. Más adelante en la
actual Constitución de 1993 le cambio de nombre a Tribunal Constitucio-
nal, y como su antecesor, es autónomo e independiente del Poder Judicial.
Colombia20 ha sido un país que ha tenido una notable evolución en
la construcción de un Tribunal Constitucional, ya que a mediados del siglo
XX le otorgo facultades al Consejo de Estado (tomado de la tradición fran-
cesa) y a la Sala Constitucional de la Corte Suprema (en 1979), posterior-
mente la actual Constitución de 1991 creó la llamada Corte Constitucional,
como parte del poder judicial, pero con total autonomía administrativa y
funcional.
El último caso es Bolivia,21 que mediante reforma a su Constitución
vigente de 1967, introdujo el Tribunal Constitucional, con expresas facul-
tades jurisdiccionales en 1994, pero considerado como parte del Poder
Judicial, aunque funciona con autonomía plena.
En cuanto a México, en virtud de las reformas constitucionales de
1987 y 1994, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha convertido
en un tribunal con competencia para resolver asuntos constitucionales (ac-
ción de inconstitucional y controversias constitucionales), lo que la cons-
tituye como un Tribunal Constitucional. No obstante, la Suprema Corte, al
igual que varios países, algunos ya citados previamente, sigue pertene-
ciendo al Poder Judicial, por tanto, posee funciones de carácter adminis-
trativo y judicial ordinario.
En ese orden de ideas, los tribunales constitucionales que se han
creado han sido configurados como jurisdicciones netamente diferencia-
das de las ordinarias, esto es, como instituciones directamente emanadas
de la Constitución, y organizativa y funcionalmente independientes tanto
del Poder Judicial como de cualesquiera otros poderes del Estado.
Parafraseando al jurista Jorge Carpizo,22 la existencia de la juris-
dicción constitucional, que incluye tribunales constitucionales, es la mejor
19
Cfr. Ibídem. pp. 8 y 9.
20
Cfr. Ídem.
21
Cfr. Ídem.
22
Carpizo, Jorge, "El tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional", Revista:
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, [En línea], Número 125 Mayo-Agosto 2009, p. 67, [Fecha
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defensa del orden constitucional, por tanto, es actualmente el mejor siste-

ma que se ha creado para asegurar la supremacía de la ley fundamental,
para impedir que los poderes constituidos rebasen la competencia y atri-
buciones que expresamente les señala la propia Constitución, y para la
protección real de los derechos humanos.
Así pues, la naturaleza jurídica es determinado por la función pri-
mordial que desempeña el tribunal constitucional y que es la defensa de
la Constitución, controlando la constitucionalidad de normas y actos de
los poderes constituidos secundarios, así como sus conflictos; de ahí que
Jorge Carpizo23 apunte que su decisión debe desprenderse de una inter-
pretación correcta o adecuada de la Constitución. El tribunal constitucional
es, pues, el guardián o custodio de la Constitución, su intérprete último y el
gran defensor de los derechos humanos.24
Ahora bien, las facultades del tribunal constitucional son señaladas
expresamente por la Constitución; Jorge Carpizo25 expone cuales son las
más frecuentes, y que a continuación se transcriben textualmente:
a) Controlar la constitucionalidad de las normas generales, sin im-

portar el poder constituido secundario que las expida; se examina
si éstas son compatibles con la Constitución, y si el tribunal con-
sidera que no lo son, anula dicha norma general con efectos erga
omnes. El tribunal no juzga un caso individual, sino que realiza
una función lógica-abstracta cuyo resultado puede ser la anula-
ción de la norma examinada. Por esta razón, Hans Kelsen declaró
expresamente que en estos casos el tribunal es realmente un le-
gislador negativo.
b) Controlar la constitucionalidad de los tratados internacionales que
pasan a ser parte del orden jurídico interno.
c) Controlar la constitucionalidad de los actos administrativos y eje-
cutivos.
d) Controlar la constitucionalidad de sentencias definitivas.
e) Interpretar la Constitución estableciendo sus propios parámetros
interpretativos con lo cual señala el marco jurídico y político de la
propia actuación de las autoridades, construyendo juicios de valor
de consulta: 03 de abril de 2020], Disponible en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-

comparado/article/view/4123
23
Ibídem. p. 73.
24
Ídem.
25
Ibídem. p. 75.
que, sin duda alguna, implican decisiones políticas, lo cual queda

claro especialmente en la protección de los derechos humanos.
f) Resolver conflictos constitucionales y políticos entre los órganos o
poderes secundarios.
g) Adoptar definiciones políticas y sociales que impactan en la socie-
dad en temas tales como el aborto, la eutanasia y el principio de
no-discriminación.
h) Declarar la inconstitucionalidad de los partidos políticos.
Derivado de lo anterior, es importante subrayar que el tribunal cons-

titucional realiza y cumple con sus importantes y delicadas funciones pri-
mordialmente a través de un instrumento esencial: la interpretación.26
Como se explicó anteriormente, la interpretación constituye aquella
actividad intelectual que consiste en desentrañar el sentido de una norma
jurídica de acuerdo a los postulados constitucionales. Sin embargo, no
es una tarea sencilla, pues con independencia de los métodos y técnicas
utilizadas, coincidimos con el Dr. Jorge Carpizo,27 en el sentido de que la
interpretación conforme a la constitución debe de proteger y defender lo
más valioso que existe para el hombre: su libertad y dignidad.
Así pues, lo que se debe demostrar con la interpretación que lleva a
cabo el Tribunal Constitución es la estrecha relación o armonía existente
entre la ley y la Constitución, es decir, determinar la validez de las normas
impugnadas, de manera que no se contradigan con la Ley Suprema.
Finalmente, es importante precisar que cuando existen diversas op-
ciones de interpretación de una norma jurídica, se debe elegir aquella que
sea acorde a la Constitución, esta técnica es mejor conocida como in-
terpretación conforme,28 en nuestro sistema jurídico mexicano, la cláusu-
la respectiva se encuentra prevista en el segundo párrafo del artículo 1
Constitucional.
26
Cfr. Ibídem. p. 77
27
Carpizo, Jorge, “La interpretación constitucional en México”, Boletín Mexicano de Derecho Com-
parado, México, año IV, núm. 12, 1971, p. 385
28
Véase: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Interpretación conforme y control difuso de convenciona-
lidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano, Estudios Constitucionales, [En línea] Año 9, Nº 2,
2011, pp. 531 - 622. Disponible en: https://scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/v9n2/art14.pdf
Facultad de Derecho
3.2. La Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal

constitucional
Las reformas constitucionales de 1987 y de 1994 contribuyeron a la trans-

formación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal
Constitucional. La primera de ellas estaba encaminada principalmente a
una distribución de competencias entre la Suprema Corte y los ya creados
Tribunales Colegiados, mientras que la segunda, a decir de muchos auto-
res, se inclinan a concretar la verdadera idea de un Tribunal Constitucional
a través de la implementación de nuevos procedimientos de competencia
exclusiva para la Suprema Corte, a saber: controversias constitucionales y
acciones de constitucionales.
Así, en la primera de las reformas referidas, el 21 de abril de 1987,
el entonces presidente De la Madrid presentó a la Cámara de Senadores
una iniciativa para adicionar o reformar diversos preceptos constituciona-
les.29 En la exposición de motivos se expresó la necesidad de resolver los
problemas de rezago, así como la intención de alcanzar el carácter de un
auténtico Tribunal Constitucional de la Suprema Corte, como se advierte
a continuación:
El ejecutivo a mi cargo expresa su convicción de que el sistema pro-
puesto en la presente iniciativa fortalecerá al Poder Judicial de la Fede-
ración en su conjunto, reestablecerá para la Suprema Corte de Justicia
su carácter de Tribunal Constitucional, perfeccionará el principio de
División de Poderes y contribuirá a mantener la solidez del régimen
jurídico y político del país. La descentralización de la justicia federal
en materia de legalidad y la eliminación del problema de rezago de los
asuntos de la competencia de la Suprema Corte de Justicia darán a
México la más perfecta vigencia del Estado de Derecho, que es com-
promiso que comparto con todos los mexicanos.30
Retomamos aquí las palabras del ministro en retiro Cossío Díaz,31 al

señalar que los cambios que se planteaban se vinculaban con las refor-
mas de 1950 (cuando se crearon los Tribunales Colegiados de Circuito) y
de 1967 (cuando se suprimió la facultad de la Suprema Corte para conocer
29
Cossío Díaz, José Ramón, Sistemas y modelos de control constitucional en México, México,
UNAM, 2011, p. 92.
30
Índice del Proceso Legislativo Correspondiente a la Reforma Publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 10 de agosto de 1987, [En línea], [fecha de consulta: 04 de abril de 2020], disponible:
https://www.sitios.scjn.gob.mx/constitucion1917-2017/sites/default/files/CPEUM_1917_CC/procLeg/
113%20-%2010%20AGO%201987.pdf
31
Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., pp. 92 y 93.
de las revisiones derivadas de amparo para delegárselas a los Tribunales

Colegiados de Circuito), ya que esencialmente apuntaban a una redistribu-
ción de competencias entre la Suprema Corte y los Tribunales Colegiados
de Circuito al asignar al primero funciones de estricto control de constitu-
cionalidad de leyes, y a los segundos el control de todas las cuestiones de
legalidad; lo anterior con el objeto de evitar un cumulo excesivo de asuntos
que provocaban un importante rezago para el Tribunal Supremo.
En ese sentido, aun cuando el discurso del entonces presidente De la
Madrid expresamente señaló la intención de revestir a la Suprema Corte
con el carácter de Tribunal Constitucional, la reforma de 1987 no materia-
liza en ningún sentido esa posibilidad cuando en realidad solo se habla de
una redistribución de competencias para combatir el rezago de asuntos;
no obstante, es debido a estos cambios que nos encontrábamos frente a
una Suprema Corte distinta, con nuevas asignaciones y ante una nueva
forma de concebir a este órgano
En tal virtud, a pesar de que esta reforma solo fue una cuestión de or-
ganización de competencias, no debemos ignorar que desde ese momen-
to se tenía la firme idea de adoptar un Tribunal Constitucional, pero no fue
hasta las reformas constitucionales publicadas en el Diario Oficial del 31
de diciembre de 1994, cuando se concretó esta posibilidad al otorgarle a
la Suprema Corte atribuciones semejantes de los tribunales constituciona-
les existentes en países europeos relativos a la defensa de la supremacía
constitucional.
En efecto, el 5 de diciembre de 1994 el presidente Zedillo presentó
al Senado de la Republica una iniciativa de reforma a diversos preceptos
constitucionales mediante la cual se le atribuye al Máximo Tribunal com-
petencia exclusiva para conocer de otros instrumentos de control consti-
tucional como las controversias constitucionales y la acción de inconstitu-
cionalidad.
Por lo que hace a las controversias constitucionales, le fueron am-
pliadas las facultades de la Suprema Corte para conocer las controversias
entre diversos órganos, entre la federación, los estados, el Distrito Federal
y los municipios, entre el Poder Ejecutivo federal y el Congreso de la Unión
y los poderes de las entidades federativas o entre órganos de gobierno del
Distrito Federal.32
En cuanto a las acciones de inconstitucionalidad, la Suprema Corte
tiene competencia para conocer de las acciones de inconstitucionalidad
32
Art. 105 Constitucional.
Facultad de Derecho
que planteen la posible contradicción entre una norma general y la Consti-

tución Política de los Estados Unidos Mexicanos.33
Dichas facultades le otorgaron al Máximo Tribunal el carácter de tri-
bunal constitucional de manera amplia y definitiva. Además, es a partir de
estas modificaciones que se trató lo relativo a los efectos erga omnes de
las sentencias, cuestión que es imprescindible de los tribunales consti-
tucionales en los sistemas modernos de protección constitucional, como
sucede en España o Alemania.
Diversos autores difieren que nuestro Máximo Tribunal se ha reali-
zado como un auténtico Tribunal Constitucional, pues como lo señala tex-
tualmente Mario Melgar Adalid, 34 nuestra Suprema Corte de Justicia sigue
atada a una tradición, respetable desde el punto de vista histórico, pero
inadecuada para los tiempos que corren, y en particular para avanzar en
la democratización del país. Esta tradición de legalidad y técnica jurídica
alejada de la realidad política, económica y social del país, impide que la
Suprema Corte sea un Tribunal Constitucional en el sentido moderno del
término.
Finalmente, José Nieves Luna Castro35 menciona que en México no
existe un Tribunal Constitucional en sentido estricto, con la característica
de ser independiente del Poder Judicial, y con la peculiaridad de que se
ocupe especial y exclusivamente de conflictos estrictamente de constitu-
cionalidad. Más adelante agrega que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación se ubica como tribunal constitucional únicamente “en sentido ma-
terial”, ya que comprende también a un órgano con funciones jurisdiccio-
nales.
En conclusión, la Suprema Corte no se ha constituido en estricto sen-
tido como un Tribunal Constitucional, pues a pesar de contar con atribu-
ciones distintas a la de los tribunales ordinarios, también se ha mantenido
como parte de la estructura y organización del poder judicial, situación que
no le ha otorgado su independencia y autonomía.
33
Ídem.
34
Melgar Adalid, Mario, Hacia un auténtico tribunal constitucional, Cuestiones constitucionales:
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM,
[En línea], julio-diciembre de 2004, p. 148 y 149, [fecha de consulta 05 de abril de 2020], Disponible en:
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/5710.
35
Luna Castro, José Nieves, La Suprema Corte como órgano de legalidad y tribunal constitucional,
México, Editorial Porrúa, 2006, p. 107.
3.3. Las sentencias y la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional Mexicano
Por principio, coincidimos con las palabras textuales del jurista Héctor Fix
Zamudio, quien apunta que no toda resolución que dicta nuestro Alto Tri-
bunal es propiamente una sentencia constitucional, en el sentido estricto
del término, debido a que todavía conserva competencias que no son pro-
pias de un Tribunal Constitucional.36
Recordemos que nuestro Máximo Tribunal además de tener las facul-
tades conferidas desde la reforma constitucional de 1994, (controversias
constitucionales y acción de inconstitucionalidad), cuenta con otras rela-
tivas a resolver los juicios de amparo en revisión en términos de lo dis-
puesto por los artículos 107, fracción VIII, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos; 81, fracción I, inciso e), de la Ley de Amparo; y
21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; asimismo, tiene
atribuciones para resolver las contradicciones de criterios de emitidos por
sus propias salas o por los Tribunales Colegiados de Circuito, con la fina-
lidad de unificar la jurisprudencia obligatoria, en términos del artículo 226,
fracciones I y II de la Ley de Amparo.
En ese tenor, la Suprema Corte actúa tanto como tribunal de legali-
dad, así como tribunal de la constitucionalidad. En el primer caso el Máxi-
mo Tribunal tiene una función jurisdiccional ordinaria exclusiva de estable-
cer la interpretación final de las disposiciones constitucionales, en otras
palabras, tiene la atribución del control de constitucionalidad de las leyes,
como es el caso del juicio de amparo.37 En el segundo de los casos, la
Corte se ocupa de funciones de constitucionalidad cuya finalidad es inva-
lidar normas generales (en algunos supuestos con efectos generales) o
actos concretos que no se ajuste a lo dispuesto por la propia constitución.38
En el presente apartado nos corresponde analizar las sentencias dic-
tadas en los procesos constitucionales (acciones de inconstitucionalidad y
controversias constitucionales). Así, de conformidad con el artículo 42 de
la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II de la Constitución Federal,
dichas sentencias pueden tener efectos generales o erga omnes siempre
36
Fix Zamudio, Héctor, Las sentencias de los tribunales constitucionales en el ordenamiento mexi-
cano, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y Convencio-
nal, México, UNAM-Marcial Pons, 2013, p. 217.
37
Mena Adame, Carlos, La suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional,
México, Editorial Porrúa, 2003, p. 227.
38
Ibídem. p. 314,
Facultad de Derecho
que se logre una mayoría calificada, es decir, una votación de cuando

menos ocho votos de los once ministros que integran el Pleno de la Corte.
En cuanto a las sentencias de las controversias constitucionales, solo
tendrán efectos generales cuando se trate de impugnaciones de normas
generales, no en contra de actos, siempre que sean aprobadas por una
mayoría calificada de ocho votos, en caso contrario el Pleno de la Corte
declarará desestimadas dichas controversias. En este último supuesto, el
segundo párrafo del citado artículo 42, señala que no se podrá formar
criterio alguno de jurisprudencia; asimismo, el tercer párrafo del precepto
aludido refiere que en los demás casos, es decir, en las controversias que
no versen sobre normas generales tendrán efectos inter partes únicamen-
te respecto de las partes en controversia.
En cuanto a las sentencias de las acciones de inconstitucionalidad,
podrán declarar la invalidez de una norma siempre que cumplan con la
regla de ser aprobada por la mayoría calificada (ocho votos), si no se
reúne este requisito formal, el Pleno de la Corte desestimara y ordena-
ra el archivo del asunto;39 en opinión de Fix Zamudio y Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, no se resuelve la litis constitucional debido a un impedimento
procesal indispensable y necesario para lograr su expulsión de un orde-
namiento jurídico, por lo que el fallo en realidad produce efectos similares
aun sobreseimiento en el juicio.40
Cabe señalar aquí, que la fracción IV del artículo 41 de la Ley Re-
glamentaria otorga amplias facultades de la Corte para determinar los al-
cances y efectos de las sentencias que dicta en su carácter de Tribunal
Constitucional, especialmente, cuando se trata de una sentencia aprobada
por votación calificada, ya que en este supuesto, la Corte puede llegar a
extender sus efectos a otras normas cuya validez dependa de la propia
norma declarada como inconstitucional, por tanto, se puede llegar a de-
clarar la invalidez no solo de las disposiciones normativas en controversia,
sino también de aquellas que guardan relación con las primeras.
En relación con lo aquí expuesto, el jurista Héctor Fix-Zamudio hace
una distinción entre las sentencias de acogimiento o estimatorias no califi-
cadas de aquellas que tienen la caracterización de sentencias estimatorias
de acogimiento calificadas.41 Las primeras son aquellas que aun tenien-
do mayoría de votos no reúne el requisito formal necesario para producir
efectos plenos. En otras palabras, este tipo de sentencias son aprobadas
39
Art. 72 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Políti-
ca de los Estados Unidos Mexicanos.
40
Fix Zamudio, Héctor, Las sentencias de los tribunales constitucionales en el ordenamiento mexi-
cano, op. cit. p. 224.
41
Ibídem. p. 223.
por una mayoría absoluta (más de la mitad de los votos), pero no obtienen
una mayoría calificada (ocho votos), por tanto, no reúnen el requisito legal
para producir efectos plenos. En cambio, las sentencias estimatorias de
acogimiento calificadas, se refieren a aquellas que son aprobadas por la
mayoría exigida legalmente, votación de cuando menos ocho de once mi-
nistros que integran el Pleno de la Corte.
En ese contexto, las sentencias de los procesos estrictamente cons-
titucionales de la Suprema Corte, implican la interpretación de la ley se-
cundaria sino también la interpretación directa de preceptos de la ley fun-
damental, llegando a desaplicar el texto (o porción normativa) impugnada
cuando sea contraria a la Constitución, en algunos supuestos con efectos
generales hacia el futuro.42
Lo anterior tiene relación con la jurisprudencia emanada por la Corte,
la cual puede ser propia de sus funciones jurisdiccionales dedicadas a la
interpretación constitucional, por ejemplo, la jurisprudencia integrada por
reiteración, contradicción, sustitución e interrupción; asimismo, encontra-
mos la jurisprudencia que emite en su carácter de Tribunal Constitucional,
es decir, mediante las sentencias pronunciadas en las controversias cons-
titucionales y las acciones de inconstitucionalidad.
El fundamento legal que regula la jurisprudencia emitida por la Su-
prema Corte en su carácter de Tribunal Constitucional se ubica en los
artículos 42, 43 y 73 de Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del
artículo 105 de la Constitución Política De Los Estados Unidos Mexica-
nos. Estos numerales no hacen mención expresa al termino jurispruden-
cia, pero de su contenido se advierte que se refiere a dicha institución, en
tanto que disponen que las razones de las consideraciones que funden los
puntos resolutivos de las sentencias aprobadas por una mayoría de cuan-
do menos ocho votos, serán obligatorias para los órganos jurisdiccionales
jerárquicamente inferiores, de esta forma lo ha establecido la Suprema
Corte en la siguiente tesis jurisprudencial:
JURISPRUDENCIA. TIENEN ESE CARÁCTER LAS RAZONES CON-

TENIDAS EN LOS CONSIDERANDOS QUE FUNDEN LOS RESO-
LUTIVOS DE LAS SENTENCIAS EN CONTROVERSIAS CONSTI-
TUCIONALES Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, POR
LO QUE SON OBLIGATORIAS PARA LOS TRIBUNALES COLE-
GIADOS DE CIRCUITO EN TÉRMINOS DEL ACUERDO GENERAL
5/2001 DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN.
42
Ibídem, p. 217.
Facultad de Derecho
Según lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial de la Federación y los artículos 43 y 73 de la Ley Reglamenta-
ria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional, relativo a las
sentencias emitidas en resolución de controversias constitucionales y
acciones de inconstitucionalidad, las razones contenidas en los consi-
derandos que funden los resolutivos de las sentencias aprobadas por
cuando menos ocho votos, tienen el carácter de jurisprudencia, por lo
que son obligatorias para las Salas, Tribunales Unitarios y Colegiados
de Circuito, Juzgados de Distrito, tribunales militares, agrarios y judi-
ciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y admi-
nistrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales. Los Tribunales
Colegiados serán, por tanto, competentes para conocer de los asuntos
en los que ya se haya establecido criterio obligatorio con el carácter de
jurisprudencia en controversias constitucionales y acciones de incons-
titucionalidad, como se encuentra establecido en el inciso D), fracción
I, del punto quinto del Acuerdo General 5/2001, emitido por el Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación el veintiuno de junio de dos
mil uno.43
Como puede apreciarse, las razones contenidas en los consideran-

dos que funden los resolutivos de las sentencias, constituyen criterio de
jurisprudencia obligatoria cuando se cumple la exigencia prevista en la
Ley Reglamentaria, que consiste en la aprobación de cuando menos ocho
ministros. Dichas razones tendrán fuerza vinculante para todos los órga-
nos con funciones jurisdiccionales del país, sean éstos federales o locales.
Es importante destacar que, con independencia del sentido de la sen-
tencia, las razones que ahí se expresen serán obligatorias, en tanto que
el artículo 43 de la Ley Reglamentaria no hace una precisión respecto al
tipo de resoluciones, por lo que solamente se tiene que cumplir el requisito
de ser aprobadas por la mayoría exigida legalmente para que la ratio deci-
dendi tenga fuerza vinculante, por tanto, para el caso de que no se cumpla
la mayoría de ocho votos es evidente que no se tendrá un precedente de
jurisprudencia obligatoria.
En resumen, la creación de la jurisprudencia por parte de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación en su carácter de Tribunal Constitucional,
está supeditada a un requisito procedimental que consiste en alcanzar
una mayoría calificada, de otro modo, las razones establecidas en las sen-
tencias solamente servirán de sustento para emitir el fallo correspondien-
te sin tener fuerza vinculante para ningún otro órgano jurisdiccional; sin
embargo, el problema surge cuando reflexionamos sobre un caso en el
que existan razones sólidas para declarar la inconstitucionalidad de una
43
Tesis: 1a./J. 2/2004, Semanario Judicial de la Federación, Novena Época,
Primera Sala, Tomo XIX, marzo de 2004, p. 130.
norma, pero al no contar con la votación calificada, no es posible formar un

criterio de jurisprudencia.
En nuestra opinión, la regla técnica de la votación calificada afecta la
eficacia de los procesos constitucionales de referencia, pues los plantea-
mientos de inconstitucionalidad pierden su fuerza al encontrarse condicio-
nados a un requisito de forma muy simple, ya que pueden existir casos en
los que el Pleno de la Corte no sesione con todos sus integrantes, ocasio-
nando que las sentencias no produzcan efectos generales y no se integre
jurisprudencia al respecto.
3.4. La actividad protectora de los Derechos Humanos

del Tribunal Constitucional en México
En México, desde la reforma de 2011 a la Constitución Federal, hemos

tenido un nuevo paradigma en materia de Derechos Humanos, pues es a
partir de dicho acontecimiento que se ha dado una evolución en la protec-
ción de derechos humanos conforme a la constitución y a los tratados in-
ternacionales en los que México sea parte. El conjunto de estos derechos
constituye el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme
al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte
del orden jurídico mexicano. 44
Lo anterior implica que el Estado debe adoptar medidas destinadas
para evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos fundamentales,
lo que incluye, entre otros, mecanismos reactivos frente a las violaciones
(como lo podría ser la creación de procesos jurisdiccionales os sistemas
de tutela administrativa).45
En ese sentido, la actividad de los juzgadores se suma a este nuevo
paradigma de los derechos humanos, así lo han establecido los Tribuna-
les Colegiados al disponer que los juzgadores están obligados a interpre-
tar las normas relativas a los derechos humanos, de conformidad con la
44
Tesis P./J. 20/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, tomo I,
abril de 2014, p. 202.
45
Carbonell Sánchez, Miguel, “Las obligaciones del Estado en el artículo 1º de la constitución
mexicana”, en Carbonell Sánchez, Miguel y Salazar Ugarte Pedro (Coords.), La reforma constitucional
de los derechos humanos: un nuevo paradigma, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM,
2011, p. 75.
Facultad de Derecho
Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo

la protección más amplia a las personas.46
Precisamente, la jurisprudencia ha sido una herramienta mediante la
cual se lleva a cabo la tarea de interpretación de las normas; de tal mane-
ra, podemos afirmar que la actividad interpretativa de los tribunales facul-
tados para tal efecto, logra materializar los derechos humanos contenidos
en la Constitución y en los ordenamientos internacionales.
Todo lo anterior converge en que los jueces nacionales, ya sean fede-
rales o del fuero común, están facultados para emitir pronunciamiento en
respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos por la Constitu-
ción Federal y por los tratados internacionales.47 Ello incluye, desde luego,
a nuestro Máximo Tribunal tanto en sus actividades ordinarias jurisdiccio-
nales, como en sus funciones de Tribunal Constitucional.
Es oportuno resaltar que nuestro Máximo Tribunal, por un lado, al
mantener competencia para conocer de asuntos que no son de control
de constitucionalidad en sentido estricto, por ejemplo, el juicio de amparo,
las resoluciones y criterios de jurisprudencia que emite son propias de un
tribunal ordinario, pero por otra parte, la Suprema Corte tiene competencia
exclusiva para conocer de las acciones de inconstitucionalidad y las con-
troversias constitucionales que son propias de un Tribunal Constitucional.
En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a la luz de
los casos sujetos a su decisión, ya sea como tribunal de legalidad o como
tribunal constitucional, ha emitido diversas resoluciones, así como criterios
jurisprudenciales, en lo que ha fijado su postura con base en los derechos
humanos que integran el parámetro de control de regularidad constitucio-
nal, también conocido como bloque constitucional.48
Ahora bien, los procedimientos estrictamente constitucional con los
que cuenta la Suprema Corte en su carácter de Tribunal Constitucional
para asegurar una tutela directa de los derechos humanos, son las accio-
nes de inconstitucionalidad, cuyas sentencias implican no solo la interpre-
tación de la norma secundaria sino también la interpretación directa de
preceptos de la ley fundamental, llegando a desaplicar la porción normati-
va impugnada cuando sea contraria a la Constitución, en algunos supues-
tos con efectos generales hacia el futuro.
46
Tesis VI.3o.A. J/2, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, tomo 2,
febrero de 2013, p. 1241.
47
Tesis 1a./J. 18/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, tomo 1,
diciembre de 2012, p. 420.
48
Véase: Rodríguez, Graciela et al., Bloque de constitucionalidad en México, México, SCJN y
CDHDF, 2013, pp. 17-26.
En ese contexto, la reforma constitucional sobre los derechos huma-

nos prevé la posibilidad de que el Tribunal Constitucional mexicano decla-
re la invalidez de las disposiciones impugnadas en los procesos constitu-
cionales de referencia, con base en cualquier precepto de la constitución
y en los derechos humanos consagrados en ella y en los tratados interna-
cionales en los que el Estado mexicano sea parte, sin que necesariamente
hubiere sido invocado.49
De acuerdo con lo anterior, a la Suprema Corte en su carácter de
Tribunal Constitucional se le califica como el defensor de la supremacía
constitucional, el intérprete definitivo de la constitución, así como el gran
defensor de los derechos humanos. Así pues, los Tribunales Constitucio-
nales juegan un papel importante, debido a que tienen a su cargo la defen-
sa de la constitución y la protección real de los derechos humanos reco-
nocidos en ella, al menos los básicos o fundamentales aquellos que para
Ernesto Garzón Valdez, constituyen el coto vedado, el núcleo elemental de
protección de los derechos del hombre en cuanto persona, por ser presu-
puestos al valor intrínseco mismo de la dignidad humana.50
En esa misma línea, nos dice Jorge Carpizo,51 que los Tribunales
Constitucionales se encuentran en una situación privilegiada para defen-
der y proteger los derechos humanos de las arbitrariedades y violaciones
que existen incluso en los gobiernos y sociedades de los países más civi-
lizados. En nuestra opinión, dicha tutela directa de los derechos humanos
de la persona, favorecen y fortalecen el sistema de justicia constitucional
de una determinada soberanía, pues como se ha dicho, aseguran la pri-
macía de la Ley Fundamental.
IV. El efecto dual de las sentencias del Tribunal

Constitucional frente al nuevo paradigma
de los Derechos Humanos
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, como hemos visto en capí-

tulos anteriores, cumple funciones jurisdiccionales ordinarias, y a su vez
actúa como un Tribunal de Constitucionalidad. En este último supuesto, al
49
Art. 61, fracción IV y 71 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la
Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos.
50
Luna Castro, José Nieves, op. cit. p. 76.
51
Carpizo, Jorge, op. cit. p. 74-75.
Facultad de Derecho
Máximo Tribunal le compete conocer de los siguientes medios de control

constitucional: controversias constitucionales y acción de inconstitucional.
Las sentencias que se emitan en esos dos procedimientos tienen un
efecto erga omnes, siempre que se cumpla con la formalidad procesal
prevista los artículos 42 y 72 de la Ley Reglamentaria de las fracciones
I y II del artículo 105 de la Constitución Política de Los Estados Unidos
Mexicanos, que consiste en ser aprobada por una votación calificada de
cuando menos ocho votos de los once ministros que conforman el pleno
de la Corte. Cuando no se alcance la regla exigidas las resoluciones solo
tendrán efectos respecto a las partes en controversia, o bien, se declarará
desestimada dichas controversias, según sea el caso.
Por otra parte, en términos del artículo 43 de la Ley Reglamentaria las
razones empleadas por el máximo tribunal en los resolutivos de las sen-
tencias estrictamente constitucionales constituyen jurisprudencia, siempre
que se ajusten a la formalidad antes mencionada, esto es, que sean apro-
badas por cuando menos ocho votos de los integrantes del Pleno de la
Corte.
Consecuentemente, la creación de jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional mexicano también se encuentra sujeto a un requisito sine qua
non, a saber: la aprobación de por lo menos ocho ministros de la Corte, de
manera que, cuando exista una votación menor, los razonamientos jurídi-
cos no tendrán una fuerza vinculante, esto con independencia de que se
estime inconstitucional la norma o el acto controvertido.
De lo anterior, podemos afirmar que en el caso del Tribunal Constitu-
cional mexicano existe un efecto dual de las sentencias constitucionales
que dependa de una regla técnica, como es la votación calificada, por un
lado, para determinar los efectos generales o erga omnes de dichas reso-
luciones, por otra parte, para determinar la integración de jurisprudencia
con base en las razones que sustentan los considerandos de sus fallos.
En ese sentido, nos parece criticable la votación exigida por la Ley
para alcanzar los efectos deseados en las sentencias constitucionales, ya
que uno puede preguntarse lo siguiente ¿Qué sucede con los razonamien-
tos de la Corte cuando sostienen una incuestionable violación a las normas
constitucionales y a los derechos humanos, pero no fueron aprobadas por
una votación calificada? El propósito de esta cuestión es profundizar sobre
la forma en que la Suprema Corte en su calidad de Tribunal Constitucional
fija los efectos y alcances de sus sentencias frente al nuevo paradigma de
los derechos humanos.
Hemos dicho que un Tribunal Constitucional tiene como propósito
salvaguardar la Supremacía Constitucional y los Derechos Humanos con-
sagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales en los

que ha sido parte el Estado mexicano, sin embargo, el respeto a esos
derechos puede verse limitado por no reunirse el requisito formal de los
ocho votos necesarios para lograr la declaración inconstitucionalidad de la
norma impugnada.
En efecto, cuando no se reúne la votación calificada, en el caso de
las controversias constitucionales, el artículo 42 de la Ley reglamentario
dispone que los efectos serán entre las partes en conflicto, en cambio, en
cuanto a las acciones de inconstitucionalidad, el artículo 72 de la misma
Ley, establece que el Pleno de la Corte desestimara y ordenara el archivo
del asunto, sin que pueda declararse la invalidez de una norma impugna-
da, aun existiendo razones suficientes para tal procedencia.
En esa línea crítica, el primer problema que observamos es que la
votación calificada en estos procesos constitucionales carece de fuerza
técnica frente a una inminente violación a los derechos humanos, ya que
puede darse el caso en que el Pleno no sesiona con todos sus integran-
tes; si bien el quorum necesario para sesionar es de ocho ministros,52 se
requerirá en este caso la unanimidad para alcanzar la inconstitucionalidad
de la norma controvertida, o basta que uno de sus integrantes esté en
contra para que los fallos no tengan efectos generales o la norma no sea
declarada invalida.
Por tanto, cuando se haga valer una violación a los derechos huma-
nos, la sentencia correspondiente puede ser aprobada por una mayoría,
pero no calificada en el sentido de que la norma impugnada es inconsti-
tucional, provocando que la inminente violación a los derechos humanos
siga subsistente, lo que no puede permitirse cuando se trata de un Tribu-
nal Constitucional cuya finalidad principal es la protección real de dichos
derechos.
Por otra parte, la integración de la jurisprudencia en los procesos
constitucionales de referencia será generada cuando las razones que fun-
den los resolutivos de las sentencias sean aprobadas por cuando menos
ocho votos. Todo parece indicar que es la votación y no los argumentos
sólidos, la que establece el criterio jurisprudencial. Esta es la parte difícil
de analizar, pues que pasa en aquellos asuntos en que por la circunstancia
que sea, la votación alcanzó solo una mayoría inferior a los ocho votos,
pero las razones sostienen una irrefutable violación constitucional. Mayor
problema se presenta si reflexionamos que esas razones contenidas en
las sentencias realmente justifican una violación a los derechos humanos
consagrados en el orden constitucional e internacional, pero al no alcanzar
52
Art. 4 de la Ley Orgánica del poder Judicial de la Federación.
Facultad de Derecho
la mayoría de ocho votos a favor, no obtiene fuerza vinculante para evitar

irreversibles violaciones a la dignidad humana.
Derivado del análisis anterior habremos de señalar que la existencia
de la votación calificada para la aprobación de las sentencias y la inte-
gración de jurisprudencia de la Suprema Corte en su carácter de Tribunal
Constitucional, parece más un obstáculo que un beneficio para la defensa
de la constitución y de los derechos humanos al condicionar su protección
en una técnica que no tiene solidez frente a cuestiones difíciles como la
inconstitucionalidad de las disposiciones generales, más aun cuando se
trata de violaciones a los derechos humanos.
En fin, la génesis de estos y muchos problemas que presenta la ardua
tarea de la Suprema Corte, se debe en parte a la duplicidad de sus fun-
ciones, como órgano judicial ordinario y como tribunal constitucional, dado
que sigue perteneciendo al Poder Judicial, por lo que, hasta no ser un ór-
gano independiente, los procedimientos de sus determinaciones seguirán
siendo cuestionados en tanto que no imponen autonomía.
Frente a tales consideraciones, creemos que es necesaria hacer un
cambio en la forma en que se establecen los efectos y alcances de las
sentencias dictadas por parte del Tribunal Constitucional mexicano para
no dejarlos a la suerte de un requisito de forma como la votación, lo ante-
rior en aras de brindar certeza jurídica de que las decisiones de la Corte
respaldan una inconstitucionalidad con efectos generales y fortalecer su
actividad protectora de los derechos humanos.
V. Conclusiones
99 Las atribuciones de los Tribunales Constitucionales se

centran principalmente en mantener la supremacía cons-
titucional, así como la protección directa de los derechos
humanos reconocidos en la Constitución y en los Tratados
Internacionales en los que nuestro país forma parte, que en
su conjunto, integran el parámetro de control de regularidad
constitucional.
99 La SCJN se ha convertido en un Tribunal constitucional, en
virtud de la reforma de 1994, la cual le otorgó competencia
para resolver los siguientes asuntos constitucionales: ac-
ción de inconstitucional y controversias constitucionales.
99 Las sentencias emitidas por la SCJN en los procesos es-

trictamente constitucionales de acción de inconstituciona-
lidad y controversias constitucionales, tienen efectos erga
omnes, siempre que sean aprobadas por una mayoría de
cuando menos ocho votos; asimismo, las razones conte-
nidas en los considerandos de dichas sentencias integra-
ran jurisprudencia obligatoria para todos los órganos que
cumplan funciones jurisdiccionales, siempre que reúnan la
votación calificada mencionada.
99 La regla técnica (mayoría calificada) sobre la cual se con-
dicionan los efectos de las sentencias constitucionales,
implica un obstáculo a la tutela efectiva de los derechos
humanos, puesto que pueden existir circunstancias por las
que el Pleno de la Corte no sesione con todos sus integran-
tes, provocando que no se alcance la votación exigida para
declarar la invalidez de una norma que refleja una notable
violación sobre dichos derechos. Situación que, sin duda,
afecta cualquier sistema democrático al entorpecer el res-
peto de la dignidad humana.
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Índice del Proceso Legislativo Correspondiente a la Reforma Publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 10 de agosto de 1987, [fecha de consulta: 04
de abril de 2020], google.com.
Facultad de Derecho
LA NATURALEZA
DE LA JURSPRUDENCIA TÉCNICA
Adán David Pérez Rodríguez*
Resumen
La presente investigación tiene por objeto de estudio determinar la na-
turaleza jurídica de la Jurisprudencia Técnica. Pretende indagar acerca
de la calidad o propiedad de la Jurisprudencia Técnica, los géneros y
especies o clases de ésta, considerando una breve reseña histórica
de las tesis iusfilosóficas que dieron lugar a una estructuración dual:
filosófica y científica del estudio del Derecho. También ahonda en la
clasificación de las disciplinas jurídicas; la esencia y función de la Ju-
risprudencia; y las especies de la Jurisprudencia Técnica.
Abstract
The follow investigation has the purpose to establish the legal nature of
the technical jurisprudence. It pretends to explore the quality or proper-
ties of technical jurisprudence, its own genres, species or classes, ta-
king in consideration a brief history of positive legal philosophy that set
a dual structure of legal studies, both philosophical and scientific. It also
studies the legal disciplines classification; the essence and function of
jurisprudence and technical jurisprudence’s species.
Palabras claves:
Ciencia del Derecho, Estudio del Derecho, Filosofía del Derecho, Jurispru-
dencia.
* Licenciatura y Maestría en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autó-

noma de México. Correo electrónico: adandavidpr@yahoo.com
Keywords:
Legal Science, Legal Studies, Philosophy of Law, Jurisprudence.
Introducción
La presente investigación tiene por objeto determinar la naturaleza jurídica

de la Jurisprudencia Técnica. De acuerdo a la Real Academia de la Len-
gua Española, las acepciones de ‘naturaleza’ más convenientes para ori-
entar este trabajo son las que le definen como virtud, calidad o propiedad
de las cosas o especie, género, clase.1 En este sentido, el desarrollo de
la investigación pretende indagar acerca de la virtud, calidad o propiedad
de la Jurisprudencia Técnica, así como la especie, género y clase de ésta.
La estructura de consta de tres apartados. De esta forma, el primer apar-
tado trata de la naturaleza de la Jurisprudencia Técnica de acuerdo a su
género, calidad y propiedades, considerando una breve reseña histórica
de las tesis iusfilosóficas que dieron lugar a una estructuración dual: fi-
losófica y científica, del estudio del Derecho y tomando como fundamento
la clasificación de las disciplinas jurídicas de Eduardo García Máynez. El
segundo apartado aborda la esencia y función de la Jurisprudencia, desde
la perspectiva de la jurisprudencia analítica. El tercer apartado aborda las
especies y clases de la Jurisprudencia Técnica, que son dos a saber: la
Sistemática Jurídica y la Técnica Jurídica. La primera especie o subdis-
ciplina, se contrasta con las perspectivas de las tradiciones de Bentham,
Austin y Kelsen con la concepción de sistema jurídico de Joseph Raz y
las propuestas de Teoría General de Sistemas de Ludwig von Bertalanffy
y Niklas Luhmann. Por lo que hace a la Técnica Jurídica, se sigue el de-
sarrollo de Eduardo García Máynez, pues su perspectiva y tratamiento es
más amplio que el que se puede observar en las obras de Óscar Correas y
Rolando Tamayo Salmorán que, si bien no discrepan entre sí, ni de aquél,
su diferencia es la profundidad y orientación filosófica con la que abordan
los problema de la Técnica Jurídica.
1
Real Academia de la Lengua Española, “Diccionario de la Lengua Española”, https://dle.rae.
es/?id=QHlB7B3
Facultad de Derecho
La naturaleza de la jurisprudencia técnica
I. Ubicación de la jurisprudencia técnica en el

conocimiento jurídico
A finales del siglo XIX, diversos escritores influidos por la filosofía positivis-
ta, impresionados por los avances de las ciencias naturales, pugnaron la
sustitución de la filosofía del derecho por una disciplina de carácter cientí-
fico acorde con los métodos de la investigación naturalista para el estudio
del Derecho. En Alemania, Bergbohm, Merkel y Bierling diseñaron la Teo-
ría General del Derecho como un conjunto de generalizaciones relativas a
los fenómenos jurídicos. Repudiando toda alusión filosófica, en particular
metafísica, los citados autores utilizaron los procedimientos empleados por
las ciencias exactas al Derecho.2 Afirmaron que para obtener la noción de
éste, bastaba reunir un número suficiente de hechos jurídicos, prescindir
de sus notas accidentales y abstraer las que sean comunes. El programa
se consideró como un intento fracasado cuando los juristas advirtieron que
la aplicación del método inductivo a la definición del derecho implicaba el
conocimiento previo de aquello que se pretendía alcanzar con tal método.3
Karl Magnus Bergbohm (1849-1927), positivista jurídico puro, criticó
la Escuela Histórica del Derecho en Alemania, aduciendo que a través de
ella pervivía toda una literatura iusnaturalista. Sus argumentos críticos,
vertidos en Jurisprudenz und Rechtsphilosophie (Jurisprudencia y Filo-
sofía del Derecho) de 1892, sostenían que el derecho natural debe ser
abandonado por la Jurisprudencia. Afirmaba que la Ciencia del Derecho
tiene un dogma fundamental: “sólo el derecho positivo es derecho y todo
derecho positivo es derecho.4 El primer volumen de su obra trata la libera-
ción de la ciencia del derecho del derecho natural. Los volúmenes II y III
tuvieron por objeto fijar la misión y método de la ciencia y filosofía jurídica
y también completar la definición de derecho con el examen de problema
de la coacción.5
Sobre el fracaso de dicho programa, Juan Llambías de Azevedo
precisa que, dado que el conocimiento no es, ni puede ser, anterior al
conocimiento de la verdad, un error sólo es conocido como tal desde la
2
Cfr. García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, México, Ed. Porrúa, 59ª ed.,
2006, p. 120
3
Ibídem, p. 121.
4
Cfr. Bergbohm, Karl, Jurisprudendenz un Rechtsphilosophie, Leipzig, Verlag Duncker und Hum-
boldt, 1892, p. 240, citado en Llambías de Azevedo, Juan, “Reflexiones sobre la crítica de Bergbohm
a la doctrina del derecho natural”, Diánoia: Revista de Filosofía, México, 1965, Volumen 11, Número
11, p. 199.
5
Llambías de Azevedo, Juan, Ídem.
perspectiva que ofrece una verdad ya descubierta. Por lo tanto, señala el

citado autor, Bergbohm no pudo afirmar válidamente la falsedad del dere-
cho natural, porque esto sólo podría establecerse sobre la base de ciertas
verdades referentes al derecho y al hombre que la contradigan.6 Concu-
rrentemente, García Máynez señaló: En efecto: para abstraer de una serie
de datos jurídicos las notas que les son comunes, es necesario conocer de
antemano la esencia del derecho, ya que, de otro modo, resulta imposible
seleccionar los fenómenos que habrán de servir de base a la inducción.7
Desde Bergbohm, la situación científica ha cambiado significativa-
mente. Helmut Coing señaló: La hegemonía parcial del método de las
ciencias naturales se ha quebrantado. El reconocimiento fundamental de
la ciencia moderna es que el ser tiene muchos niveles y, por eso, para su
conocimiento son necesarios diversos métodos, cada uno de ellos ade-
cuado a un nivel definido del ser. Además de las ciencias naturales, se ha
reconocido las ciencias del espíritu, con su método particular y su plan-
teamiento de metas, y como métodos particulares de conocimiento que
hacen posible científicamente la comprensión de los contenidos espiritua-
les. Este método de las ciencias del espíritu se basa en el reconocimiento
de que la relación del hombre con lo psíquico espiritual es diferente de su
relación con la naturaleza inanimada. En tanto que podemos explicar los
acontecimientos naturales en sus procesos causales individuales, si bien
no los podemos comprender en su significado, sí podemos comprender el
espíritu en su significado.8
Posteriormente, la Teoría General del Derecho en Alemania y la Es-
cuela Analítica de Jurisprudencia en Inglaterra se propusieron la construc-
ción de un sistema de los conceptos primarios o fundamentales de la cien-
cia jurídica que permitiera acabar la anarquía de la producción científica
en las ramas particulares. El objetivo fue llegar a obtener de esta manera
los conceptos generales de la ciencia del Derecho; incluso, el concepto del
derecho mismo, mediante la abstracción de las características generales
de los conceptos manejados por las ciencias del derecho y lograr concep-
tos válidos por todas ellas y vinculados a un sistema unificador.9
Con el comienzo del siglo XX, los juristas abandonaron los procedi-
mientos metódicos propuestos por aquellas escuelas. Se avocaron a la
investigación de los métodos idóneos para el desarrollo de los estudios
6
Ibídem, p. 200.
7
García Máynez, Eduardo, op. cit. p. 121.
8
Cfr. Coing, Helmut, El sentido del Derecho, trad. de Robert S. Hartman y José Luis González,
México, Centro de Estudios Filosóficos, UNAM., 1959, pp. 7-8
9
Cfr. Medina Echavarría, José, “Filosofía Jurídica”, en Recaséns Siches, Luis, Direcciones contem-
poráneas del pensamiento jurídico, México, Editora Nacional, 1981, p. 48, citado en García Máynez,
Eduardo, op. cit. pp. 121-122.
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fundamentales acerca del Derecho. Desde entonces, el problema metodo-

lógico es la principal preocupación de la filosofía jurídica. Sin embargo, los
filósofos del Derecho no han conseguido ponerse enteramente de acuerdo
sobre los métodos que deben ocuparse en tal disciplina.10
En este contexto, el jurista mexicano, Eduardo García Máynez, ela-
boró una propuesta para el estudio del Derecho donde se precisa el objeto
de estudio de los aspectos filosóficos y científicos, a través de categorías
de disciplinas jurídicas:
a) Fundamentales
b) Especiales
c) Auxiliares
Las disciplinas jurídicas fundamentales comprenden la Filosofía del
Derecho y la Jurisprudencia Técnica. Las disciplinas jurídicas auxiliares
abarcan la Historia del Derecho, Derecho Comparado y la Sociología Jurí-
dica.11 Las disciplinas jurídicas especiales son las disciplinas que se des-
prenden de las dos grandes ramas en que se divide el derecho: Derecho
Público y Derecho Privado.12
Sobre las disciplinas jurídicas fundamentales, la Filosofía del Dere-
cho tiene como problema primordial la determinación de la esencia del
Derecho. Del Vecchio sostuvo que: si la Filosofía es el conocimiento de
lo universal, la del Derecho tendrá que ser, ante todo, el conocimiento de
lo jurídico en sus aspectos y elementos universales; o una aplicación, al
campo del Derecho, de la reflexión filosófica.13 A su vez, la Filosofía del de-
recho comprende dos sub-disciplinas: la Teoría Fundamental del Derecho
y la Axiología Jurídica.
En este orden de ideas, la Teoría Fundamental del Derecho tiene por
objeto la determinación del concepto del Derecho: el estudio de la noción
de lo jurídico. Esta teoría debe explicar los conceptos jurídicos esenciales:
las categorías o nociones irreductibles, en cuya esencia resultaría imposi-
ble entender un orden jurídico cualquiera. No ha existido, ni podrá existir,
un sistema jurídico en que no haya sujetos, deberes y derechos subjetivos.
Por eso, tales nociones son categorías que condicionan la posibilidad del
conocimiento del Derecho.14
10
Cfr. García Máynez, Eduardo, op. cit. p. 122.
11
Ibídem, p. 115.
12
Ibídem, p. 136.
13
Ibídem, p. 119.
14
Ibídem, pp. 119 y 120.
La Axiología Jurídica aborda los valores que el orden jurídico positivo

busca realizar. Esta disciplina también ha sido llamada teoría del derecho
justo, doctrina de los valores jurídicos y estimativa jurídica.15 Por lo cual,
surge la necesidad de distinguir entre los valores y los fines del Derecho.
Si los ordenamientos jurídicos deben hallarse orientados hacia la realiza-
ción de valores, esto implica que tal realización es la meta hacia la cual
tienden los ordenamientos.16 El que se proponga un fin determinado, tiene
su razón de ser en que se estima que vale. Entonces, el juicio de valor es
condicionante del acto teleológico o de la conducta que tiende a la conse-
cución de lo previamente valorado.17 Esta disciplina presupone un estudio
de la Filosofía de los Valores:18 la esencia de los valores, a través del aná-
lisis de los problemas de la existencia de los valores, del conocimiento de
ellos, de su realización y aquellos sobre la libertad moral.19
La otra disciplina jurídica fundamental: La Jurisprudencia Técnica
tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos ju-
rídicos que se hallan en vigor en una época y un lugar determinados y el
estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación.20 La
Jurisprudencia Técnica es una doctrina del orden positivo, se reduce a
la sistematización de las reglas que constituyen un ordenamiento jurídico
determinado e indica la forma en qué pueden resueltos los problemas que
su aplicación suscita. De acuerdo a lo anterior, la Jurisprudencia Técnica
procede de manera dogmática, pues no examina la justificación de las
disposiciones que componen cada derecho positivo, sino que considera
al orden positivo como un conjunto de reglas cuyo valor no se discute.21
Debido a su carácter dogmático, el jurista, cuando procede estricta-
mente como tal, se enfoca en las leyes e instituciones de un ordenamien-
to jurídico determinado y se limita a clasificarlas y sistematizarlas, abste-
niéndose de emitir juicios de valor sobre el contenido de las normas y sin
poner en duda la obligatoriedad de las mismas. La jurisprudencia técnica
aparece como una doctrina especial de cada ordenamiento y se concreta
a exponer el contenido de las normas que conforman el sistema al que
ella se haya referida.22 Dicha disciplina tiene dos aspectos fundamentales:
uno teórico —sistemático, otro técnico— práctico. De tales aspectos fun-
15
Ibídem, p. 120.
16
Cfr. García Máynez, Eduardo, Diálogos jurídicos, México, El Colegio Nacional, 2013, Obras de
Eduardo García Máynez, Tomo 3, p. 479.
17
Ibídem, p. 480.
18
Cfr. García Máynez, Eduardo, Ética, México, El Colegio Nacional, 2013, Obras de Eduardo Gar-
cía Máynez, Tomo 8, P. 197
19
Ibídem, pp. 197-263.
20
García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, p. 124.
21
Ídem.
22
Ibídem, p. 125.
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damentales se derivan las sub-disciplinas que comprenden a la Jurispru-

dencia Técnica como disciplina jurídica fundamental: la primera, suele de-
nominarse Sistemática Jurídica; la segunda, se llama Técnica Jurídica.23
La Sistemática Jurídica es la parte de la Jurisprudencia Técnica que
se ocupa de ordenar coherentemente las disposiciones jurídicas que inte-
gran un sistema jurídico. Esta clasificación se realiza conforme a un crite-
rio material basado en el contenido de las normas jurídicas. Por lo tanto
la forma o estructura de las normas no son factores que intervienen en la
clasificación sistemática de las disposiciones jurídicas. La tarea de siste-
matización no termina al ser agrupadas las reglas del derecho en discipli-
nas especiales. Continúa en el ámbito de cada una de ellas atendiendo
también al criterio material. En consecuencia, tales disciplinas son a su
vez divididas en varias partes. Cada una de las partes generales posee
asimismo un sistema, el cual se forma agrupando las reglas jurídicas en
instituciones.
La Institución es el núcleo de preceptos que reglamentan relaciones
de igual naturaleza. Las instituciones pueden ser primarias o secundarias.
Los juristas romanos fueron los primeros en abordar el problema; a ellos
se debe la división que separa los preceptos jurídicos en normas de de-
recho público y derecho privado.24 La distinción entre derecho privado y
derecho público es el eje en torno del cual gira la jurisprudencia técnica en
su aspecto sistemático.25
La segunda sub-disciplina jurídica de la Jurisprudencia Técnica es
la Técnica Jurídica. La Técnica Jurídica es definida como el arte de la
interpretación y aplicación de los preceptos del derecho vigente. Los pro-
blemas que aborda son relativos a la interpretación, integración, vigencia,
retroactividad y conflictos de leyes.26
Por otra parte, las disciplinas jurídicas especiales constituyen la parte
central y más extensa de la enseñanza superior del Derecho. Estas asig-
naturas aportan el conocimiento de las diversas ramas de los derechos
privado y público. Uno de los temas más discutidos por los juristas es la
distinción entre derecho privado y público. Recaséns Siches suscribe que
la clasificación del Derecho en varias ramas no es una clasificación pura
basada sobre ideas con validez intrínseca, sino que se basa sobre datos
históricos. Menciona que se han producido múltiples teorías para expli-
car esa clasificación como si se tratara de una clasificación a priori. Sin
embargo, todas han fracasado porque ninguna logró encontrar un criterio
23
Ibídem, p. 124.
24
Ibídem, p. 128.
25
Ibídem, p. 136.
26
Ibídem, pp. 129-130
universalmente válido para establecer tal distinción. Concluye que se trata

de una diferencia histórica entre normas inspiradas predominantemente
por intereses públicos, por un lado; y normas protectoras de intereses pri-
vados por el otro.27
La división de las normas jurídicas en las dos grandes ramas del de-
recho es obra de los juristas romanos.28 La teoría del interés en juego
señala que de acuerdo a la naturaleza, pública o privada, de un precepto
o conjunto de preceptos, depende de la índole del interés que garanti-
cen o protejan. Las normas de Derecho público corresponden al interés
colectivo; las del Derecho privado refieren a intereses particulares.29 Sin
embargo, otra doctrina más generalmente aceptada, sostiene que el cri-
terio diferencial entre los derechos público y privado estriba en determinar
la naturaleza de las relaciones que las normas de aquellos establecen.30
Gustav Radbruch afirmó que la distinción entre el derecho público y
el derecho privado es de carácter a priori, sin que ello significara que la
conciencia de dicha distinción existiera en todos los tiempos. Por ejemplo,
durante la Edad Media no se conoció, ni se supo, que en todo orden jurídi-
co necesariamente tienen que coexistir el derecho público y el privado. Por
otra parte, los Estados radicalmente socialistas no conocieron más que el
Derecho público y en las sociedades anárquicas sólo existiría en Derecho
privado. En este sentido, Radbruch entendió que el carácter a priori quie-
re decir que toda norma jurídica puede lógicamente ser situada en uno
de aquellos dos campos. Que actualmente la distinción gira en torno a la
estructura del Derecho Privado como derecho sobre un plano de igualdad
(Derecho de coordinación), mientras que el Derecho Público funge como
el Derecho entre subordinados y superiores.31
Sin embargo, dicha clasificación no siempre ha sido compartida por
los juristas. En México, Ernesto Gutiérrez y González sostuvo que no exis-
te tal ámbito del Derecho privado, todo el Derecho es público, y si no hay
más que público, sale sobrando el calificativo de “público”, ya que un califi-
cativo se utiliza para distinguir a dos especies de un mismo género, y aquí
no hay especies, hay sólo Derecho.32 Añade el citado jurista: “Las normas
que se mal denominan de derecho privado, como las normas que se deno-
minan de derecho público, las hace siempre el Estado. No hay diferencia
27
Cfr. Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del Derecho, México, Porrúa, 15ª ed., 2006,
p. 179.
28
29
Ibídem, p. 132.
30
Ibídem, p. 134.
31
Cfr. Radbruch, Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. de Wenceslao Roces, Méxi-
co, Fondo de Cultura Económica, 3ª ed., 1965, pp. 90-91, Colección Breviarios, No. 42
32
Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las obligaciones, México, Porrúa, 16ª ed., 2007,
p. 9
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alguna en cuanto a la fuente de donde emanan esas normas. Tanto el mal

llamado derecho privado, como el mal llamado derecho público, lo elabora
el Estado a través de su órgano legislativo. Y sucede por ello que las nor-
mas de derecho privado son de lo más público”.33
Efectivamente, las denominaciones de “Derecho público” y “Derecho
privado” constituyen una división del Derecho que se efectuó única y ex-
clusivamente con fines didácticos, es decir, para la enseñanza del Dere-
cho. Prueba de ello es que la primera mención de dichas categorías se
ubica en un documento que data del año 529 D.C.: “Las instituciones del
Emperador Justiniano”. Estas Instituciones se hicieron con el propósito de
compilar las abundantes leyes del imperio romano y sistematizarlas para
una enseñanza más sencilla y una aplicación más práctica.
El § 2 del Libro Primero de dichas Instituciones señaló que: “(…) para
empezar a exponer las leyes del pueblo romano, parécenos que pueden
enseñarse con mucha facilidad, si se trata de cosa ligera y sencillamente
en primer término, siguiendo después una interpretación más detenida y
exacta; pues de otro modo, si desde el principio abrumásemos el inculto y
aún débil entendimiento del estudioso con muchas y varias cosas, o le obli-
garíamos a dejar los estudios o a que con gran trabajo, y frecuentemente
también con el desaliento, que las más de las veces retrae a los jóvenes,
llegasen más lentamente al mismo punto, al cual podrían haber sido con-
ducidos con un método más fácil, sin gran esfuerzo y sin desconfianza”.34
Bajo estos términos, el § 4 del Libro Primero de las citadas Institucio-
nes señalan: “Dos son las partes de este estudio: una, el derecho público;
otra, el derecho privado. El primero es el que se refiere al gobierno del
pueblo romano; el segundo atiende a la utilidad de los particulares (…)”.35
Las disciplinas jurídicas auxiliares son las que ayudan al jurista en sus
estudios acerca del Derecho. García Máynez solo considera como tales a
la Sociología del Derecho, la Historia del Derecho, el Derecho Comparado.36
El Derecho, estudiado como hecho social por la Sociología del Dere-
cho, implica considerarlo como una forma colectiva real en sus vínculos de
causalidad interhumana. Es entendido como efecto de otros hechos socia-
les que interactúa con otras formas colectivas y que, una vez constituido,
el Derecho, aparece como una fuerza social que actúa como factor con-
figurante de la colectividad y que produce efectos sobre otras manifesta-
33
Ibídem, p. 18.
34
Cfr. Triboniano, et al (Compiladores), Instituciones del Emperador Justiniano, trad. de Ismael
Calvo y Madroño, México, Ediciones Coyoacán, 2011, pp. 10-11
35
Ibídem, p. 11.
36
ciones de la vida social. El Derecho también es un conjunto de fenómenos

suscitados en la vida social real.37
La Historia del Derecho es la disciplina cuyo objeto consiste en el
conocimiento de los sistemas jurídicos del pasado. Pone de manifiesto los
acontecimientos de producción y modificación del derecho en su propia in-
dividualidad real, exponiendo el desenvolvimiento del Derecho incrustado
en el resto de los hechos históricos.38 Beatriz Bernal Gómez afirma que la
Historia del Derecho es la disciplina que estudia el desarrollo del Derecho
dentro de una coordenada temporal previamente fijada. Ello, implica la
delimitación de tres problemas: 1. Material: el estudio estricto de la historia
de lo jurídico y no de lo extrajurídico; 2. Espacial: abordar la historia de lo
jurídico en relación con el espacio geográfico donde éste se desarrolló; 3.
Temporal: establecer una división en periodos o periodificación del objeto
de estudio.39
El Derecho Comparado para García Máynez es “la disciplina que con-
siste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de
diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y
las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusio-
nes sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su
perfeccionamiento y reforma”.40
Por su parte, Rolando Tamayo y Salmorán advierte que la expresión
Derecho Comparado es vaga, ambigua y equívoca. Añade que los juris-
tas alemanes se abstuvieron de utilizar dicha denominación. En su lugar,
utilizan el término Rechtsvergleichung, que connota un proceso de com-
paración: la acción de comprar el Derecho, permitiendo la posibilidad de
plantear una confrontación entre órdenes o instituciones jurídicas.41 Ta-
mayo argumenta en que si el derecho comparado no es técnica jurídica
dogmática o historia jurídica comparada es inocua porque en nada sirve a
la descripción del Derecho. Asume que si el fin de la disciplina es comparar
instituciones y órdenes jurídicos para un mejor entendimiento del derecho,
entonces la comparación es parte de la descripción de experiencia jurídica
y por lo tanto es tarea de la jurisprudencia dogmática. 42
37
Cfr. Recaséns Siches, Luis, Tratado general de Sociología, México, Porrúa, 31ª ed., 2006, P. 581
38
39
Cfr. Bernal, Gómez, Beatriz, Historia del Derecho, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM, Nostra Ediciones S.A. de C.V., 2010, p. 16
40
García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, pp. 162-163.
41
Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, “El ‘derecho comparado’, técnica jurídica dogmática o historia
jurídica comparada”, en Instituto de Investigaciones Jurídicas, Estudios en homenaje al Doctor Héctor
Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, México, UNAM, 1988, pp.
1355-1356, Tomo II Derecho Comparado.
42
Ibídem, pp. 1357-1358.
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Bajo esta perspectiva, el Derecho Comparado presupone el enten-

dimiento claro de la ciencia del derecho (o dogmática jurídica)43 y de la
historia del derecho44. La comprensión de las disposiciones jurídicas que
constituyen una institución jurídica cualquiera supone el manejo de con-
ceptos, nociones, ideas y tradiciones jurídicas que la conforman; éstos son
proporcionados por la dogmática jurídica. En cambio, el origen, desarrollo
y funcionamiento de una institución se explica por la Historia del Derecho.
Ésta, toma en cuenta la doctrina que la explica para describir cada instan-
cia de una institución jurídica. Para contar esta historia, hay que conocer
Derecho: Rudolf von Ihering.45
En una comparación jurídica dogmáticamente relevante, las institu-
ciones jurídicas se consideren dentro de un marco de referencia construi-
do doctrinalmente para establecer relaciones relevantes entre institucio-
nes y órdenes jurídicos, y formular calificaciones y taxonomías. Dichas
relaciones constituyen el objeto de análisis del Derecho Comparado.46 De
este modo, Tamayo define al Derecho Comparado como la disciplina jurídi-
ca que tiene como objeto específico la construcción de un modelo doctrinal
aplicable a familias de instituciones y el estudio de las relaciones entre
órdenes e instituciones jurídicos.47
II. LA JURISPRUDENCIA
La disciplina que conoce el Derecho, practicada por los juristas, se llama

Jurisprudencia.48 La prudentia procede con el mismo rigor que la ciencia:
ajustándose a los cálculos de la razón. El primer momento de la prudentia
consiste en la obtención del conocimiento; el segundo, consiste en decidir
qué hacer. La prudencia opera sobre la base del conocimiento y establece
cuál es la mejor acción que cualquier hombre racional puede seguir en
43
“La dogmática jurídica (o ciencia del derecho) puede caracterizarse como la disciplina común-
mente denominada “doctrina”, que determina y describe el material tenido por derecho, sin cuestionar
su validez”. Cfr. Tamayo y Salmorán Rolando, El Derecho y la ciencia del Derecho, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1984, p. 143
44
“Con “historia del derecho” me refiero a los hechos de la experiencia jurídica, a los actos que
crean, aplican o modifican el derecho positivo nacional o internacional y a sus instituciones específi-
cas, no a una simple “documentología” o cronología jurídicas.” Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, “El
‘derecho comparado’, técnica jurídica dogmática o historia jurídica comparada”, p. 1359.
45
Ibídem, pp. 1361.
46
Ibídem, p. 1363.
47
Ibídem, p. 1364.
48
Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, Juris Prudentia: More Geométrico. Dogmática, teoría y meta
teoría jurídicas, México, Editorial Fontamara, 2013, p. 68.
determinada circunstancia. La expresión latina prudentia significa: ‘conoci-

miento’, ‘sabiduría’, y proviene de prudens (tis): ‘quien sabe de antemano’,
‘quien obra con conocimiento de causa’. Hubo un campo de la acción hu-
mana donde la prudentia fue particularmente requerida y la presencia de
prudentes era imprescindible: la prudentia iuris.49
De la expresión prudentia iuris surge el sustantivo iurisprudentia que
designa un oficio particular: el arte de conocer el Derecho. La prudentia,
desde su origen, era un oficio nada rudimentario; su dominio requería re-
cursos intelectivos más bien sofisticados. Fue un oficio practicado por in-
dividuos preclaros que implicó una dedicación vocacional. El conocimiento
obtenido de esta forma y las actividades orientadas a obtener dicho co-
nocimiento se le llamó iurisprudentia; a sus operarios: iurisprudentes. La
prudentia se convierte en ciencia de conceptos (more geométrico) cuando
los juristas adoptan los métodos de la ciencia griega, recogidos en los se-
gundos analíticos de Aristóteles.50
La evolución histórica de la jurisprudencia romana identifica un perio-
do helenístico de su desarrollo, donde se convierte en ciencia profesional,
a la que se incorporó el método dialéctico que permitió el conocimiento
sistemático de la naturaleza para extraer posteriormente los elementos de
su organización en géneros y especies, estableciendo las diferencias y, en
su caso, la síntesis. Esto permitió a la jurisprudencia ser completamente
lógica y convertirse en ciencia sistemática. También se observa la partici-
pación que tuvo la retórica, de valor indispensable para la expresión oral
de los litigios en los tribunales.51
La jurisprudencia romana del último siglo del periodo de la Repúbli-
ca experimentó una transformación hacia una fase en que se convierte
en sistema. A partir de entonces, los juristas romanos comenzaron a lla-
mar scientia iuris a la iurisprudentia. Esto se logró con la adopción de
los métodos de la ciencia griega: episteme. Ello permitió la construcción
de conceptos jurídicos fundamentales y establecer los primeros principios
de la jurisprudencia. Los juristas romanos entendieron que mediante la
observación de los hechos singulares se recogía lo que se había observa-
do repetidamente; transitaron de la etapa de la experiencia (empiria) a la
etapa de la ciencia al encontrar el elemento común en los casos singulares
observados.52
49
Ibídem, p. 70.
50
Ibídem, p. 71.
51
Cfr. Magallón Ibarra, Jorge Mario, La senda de la jurisprudencia romana, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2000, p. XII.
52
Tamayo y Salmorán, Rolando, Juris Prudentia: More Geométrico. Dogmática, teoría y meta teoría
jurídicas, p. 74-75
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Los materiales que maneja el jurista satisfacen los criterios de iden-

tidad y de existencia. Sus preceptos son preceptos jurídicos si su creador
es el legislador. Necesariamente tienen que existir, tienen que haber sido
creados, puestos; no haber sido derogados o abrogados. Los juristas ro-
manos resolvieron el problema de que los materiales jurídicos son dados
en forma de entidades singulares y separadas a través de la generalización
(epagoge). Con este método construyeron la base empírica de la pruden-
tia iuris, de la ciencia del derecho.53 Los juristas, siguiendo las estrategias
señaladas en los Segundos Analíticos, resolvieron cómo la jurisprudencia
puede describir la experiencia jurídica, compuesta únicamente de entida-
des singulares y separadas, mediante conceptos generales. Aplicando los
razonamientos de la ciencia griega, los juristas romanos conciben su tarea
como el conocimiento falsifiable de lo que ocurre en la experiencia, en el
caso de la experiencia jurídica.54 La jurisprudencia dogmática (o, simple-
mente jurisprudencia) es “una disciplina, comúnmente denominada ‘doctri-
na’, que explica o interpreta el material tenido por el Derecho, sin cuestio-
nar su validez”.55 Normalmente la jurisprudencia dogmática se encuentra
en los escritos de los juristas.
La jurisprudencia es el metalenguaje del Derecho porque constituye
el conjunto de reglas, conceptos y definiciones que permiten una lectura
jurídica del Derecho. Tamayo y Salmorán señala que la descripción efec-
tuada por la jurisprudencia no se limita a levantar un inventario del material
jurídico ni la interpretación que hace es meramente literal del material ju-
rídico. La jurisprudencia analiza, pondera argumentos, verifica su consis-
tencia con la base del sistema y con el propósito de determinar el derecho
aplicable a una cuestión jurídica.56
El objeto de la jurisprudencia es la reformulación del derecho positi-
vo, entendiendo por tal: el conjunto de normas, prácticas, convenciones,
etcétera, establecido por actos sociales (históricos) aceptados como las
instancias institucionales creadoras del derecho.57 Esta reformulación se
lleva a cabo mediante la creación de un corpus de doctrina. La jurispruden-
cia reordena el material jurídico y establece las reglas de interpretación.58
La reordenación o reformulación del derecho positivo que lleva a cabo
la jurisprudencia, presupone ciertos principios fundamentales: postulados,
53
Ibídem, p. 76.
54 Ibídem, p. 84.
55
Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, La ciencia del Derecho y la formación del ideal político. Es-
tudio histórico de la ciencia jurídica y su impacto en la ciencia política, México, Ediciones Coyoacán,
2011, p. 129.
56
Ibídem, p. 130.
57
Ídem.
58
Ibídem, p. 131.
definiciones y axiomas del sistema jurídico, los cuales no necesariamente

son hechos explícitos por el jurista en su actividad dogmática. Los princi-
pios comprenden las concepciones fundamentales, presupuestos funda-
mentales y las regulae.59
Las concepciones fundamentales postulan ciertos dogmas: virtudes
del derecho o de la jurisprudencia. Los presupuestos implican que el juris-
ta en su función dogmática presupone que el derecho es un conjunto de
normas; que el derecho es un corpus ordenado que posee como caracte-
rística esencial ser exhaustivo y consistente: siempre existe una solución
jurídica apropiada para toda cuestión jurídica, de la misma manera en que
siempre hay una forma de encontrar ese derecho aplicable. Además pre-
supone la existencia de ciertas instituciones jurídicas. Las regulae cons-
tituyen los prima iura principia, equivalentes de las máximas dialécticas a
los problemata de los geómetras; en esencia, son más bien herramientas
de trabajo, pues realizan diversas funciones, y son aceptadas sin cuestio-
nar su validez. Las regulae compendian el Derecho, introducen definicio-
nes, establecen principios generales y reglas de inferencia para interpretar
e integrar el Derecho.60
La dogmática jurídica o jurisprudencia dogmática posee el mejor título
para reivindicar el nombre de ‘ciencia jurídica’. La ciencia jurídica designa:
la actividad realizada por los juristas cuando describen el derecho positivo
(o parte de él). Es la disciplina que se ocupa de determinar, describir e in-
terpretar el material reconocido como derecho sin cuestionar su validez.61
Las consideraciones de los juristas se ocupan de normas jurídicas y
de cualquier consecuencia normativa que pueda inferirse de ellas. Para
lograr tal objeto, los juristas proceden, primeramente, a identificar su ob-
jeto; posteriormente, lo describen. Para la identificación de los materiales
jurídicos, el jurista reconoce como Derecho aquel material que ha sido
establecido por las instancias sociales reconocidas como las instancias
creadoras del derecho sin cuestionar su legitimidad. Tamayo y Salmorán
destaca que este carácter distintivo de la jurisprudencia no obedece a la
adopción de una de las tesis del positivismo jurídico, sino que deriva del
hecho de que la jurisprudencia describe un determinado derecho dado; de
un derecho histórico.62
La estandarización de la actividad de los juristas se debe al hecho
de que los materiales jurídicos son seleccionados sólo por características
59
Ibídem, p. 132.
60
Ibídem, pp. 133-135.
61
Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción analítica al estudio del Derecho, México, Editorial
Themis, 2008, Colección Teoría del Derecho, p. 304.
62
Ibídem, p. 309.
Facultad de Derecho
fácticas como la vigencia o eficacia. Posteriormente, éstos devienen los

componentes de los órdenes jurídicos históricos: disposiciones legislati-
vas, decisiones judiciales, contratos, costumbres. La identificación de las
normas jurídicas que componen el orden jurídico, es cuando la jurispru-
dencia revela su carácter dogmático.63
III. La jurisprudencia técnica
La Ley de Causalidad Jurídica postulada por Fritz Schreier ha demostrado

que las relaciones jurídicas no son lineales ni unidireccionales; sus enla-
ces causales se despliegan en diferentes sentidos, con diversos efectos,
debido a la interrelación de normas jurídicas.64 Por ende, la Sistemática
Jurídica no logrará aportar una utilidad más allá de un inventario jurídico
hasta que destierre la orientación del criterio material y se adhiera a una
perspectiva funcional e interactiva de sus normas jurídicas como elemen-
tos de un sistema. En la Sistemática Jurídica ha subsistido un criterio de
organización que considera al Derecho como un orden jurídico y no como
un sistema; por lo tanto, su perspectiva ha sido muy limitada.
La Teoría General de los Sistemas postula que la ciencia moderna se
caracteriza por la especialización creciente, necesaria por la inmensidad
de datos, complejidad de técnicas y de estructuras teóricas; por lo tanto,
está escindida en muchas disciplinas que sin cesar generan nuevas sub-
disciplinas. Sustenta que es necesario, no solamente estudiar las partes
y los procesos aisladamente, sino, resolver los problemas decisivos halla-
dos en la organización y el orden que los unifica, resultantes de la interac-
ción dinámica de partes y que hacen el diferente comportamiento de éstas
cuando se estudian aisladas o dentro del todo.65
Bertalanffy define de manera general a los sistemas como conjuntos
de elementos en interacción.66 También, en un sentido más específico,
precisa que un sistema abierto es definido como un sistema que intercam-
bia materia con el medio circundante, que exhibe importación y exporta-
ción, constitución y degradación de sus componentes materiales.67 Dicha
63
Ibídem, p. 314.
64
Cfr. García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, México, p. 174.
65
Cfr. Bertalanffy, Ludwig von, Teoría general de los sistemas. Fundamentos, desarrollo, aplicacio-
nes, trad. de Juan Almela, México, Fondo de Cultura Económica, 1976, pp. 30-31
66
Ibídem, p. 38.
67
Ibídem, p. 146.
definición de sistema abierto parece expresar con mayor conveniencia la

identidad del sistema jurídico, o al menos de los sistemas jurídicos con-
temporáneos; además, establece la posibilidad de los estudios interdisci-
plinarios y transdisciplinarios.
Por ejemplo, Joseph Raz crítica la imagen de estructura del sistema
jurídico adoptada por Bentham, Austin y Kelsen, ya que, afirma, estos au-
tores concibieron los sistemas jurídicos como conjuntos de disposiciones
jurídicas independientes, conjuntos de disposiciones jurídicas que no
tenían ninguna relación necesaria entre ellas.68 Es decir, dichas concep-
ciones de los sistemas jurídicos en crítica corresponden a la categoría de
sistemas cerrados de Bertalanffy: “sistemas que se consideran aislados
del medio circundante”.69 Raz propone que los sistemas jurídicos deben
ser considerados como intrincadas urdimbres de disposiciones jurídicas
interconectadas.70 Al respecto sugiere que es mejor distinguir entre dos
tipos de estructuras de sistemas jurídicos: una estructura genética y una
estructura operativa.
La relación fundamental de la estructura genética es la relación entre
una disposición jurídica que autorice la existencia de otra. La estructura
genética de un sistema jurídico revela cuáles de sus disposiciones jurídi-
cas son o fueron válidas en un determinado momento y de qué facultades
para la creación futura de disposiciones jurídicas gozan varios órganos en
algún momento. Asimismo, pone en evidencia cómo sufren cambios los
sistemas jurídicos durante su existencia, da cuenta de las posibilidades
de conflicto entre disposiciones jurídicas, las maneras de resolverlos y los
grados de anulabilidad de disposiciones jurídicas. Dicha teoría es funda-
mental para el entendimiento de sistemas jurídicos no momentáneos71
Por otra parte, la estructura operativa sí es relevante para el entendi-
miento de sistemas jurídicos momentáneos, pues se ocupa únicamente de
los efectos de las disposiciones jurídicas mientras existen. Ésta se basa en
sus relaciones punitivas y regulativas. No se ocupa de la forma en que las
disposiciones jurídicas fueron creadas, sino del efecto de las disposiciones
jurídicas existentes en un momento determinado.72
Esta clasificación de Joseph Raz parece coincidir en su dualismo con
la tesis de estructura —función propuesta por Niklas Luhmann. Luhmann
considera que la estructura es una referencia relativa a un sistema que
68
Cfr. Raz, Joseph, El concepto de sistema jurídico. Una introducción a la teoría de sistema jurídi-
co, trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, ediciones Coyoacán, 2011, p. 222.
69
Bertalanffy, op. cit., p. 39.
70
Raz, Joseph, op. cit., Ídem.
71
Ibídem, p. 223.
72
Ídem.
Facultad de Derecho
está en operación, que las estructuras son expectativas sobre la capa-

cidad de enlace de las operaciones. Lo único que existe realmente es
la operación. La estructura sólo es real en la medida en que se utiliza.
La realidad de la estructura se define como la configuración conceptual
recursiva de la operación. La recursividad es un momento constitutivo de
la identidad de la propia operación. Es un proceso circular donde las es-
tructuras sólo pueden llevarse a cabo mediante operaciones propias del
sistema y las operaciones sólo adquieren direccionalidad debido a que las
estructuras indican el rumbo.73
Para Luhmann estructura evoca algo duradero, permanente. Ello se
debe a que tradicionalmente los sistemas se han definido en términos de
elementos y relaciones entre elementos. Las relaciones son constantes en
el tiempo, los elementos no. Pese a que dicha concepción permite a las
estructuras cambiar, la relación designa un vínculo duradero. El concepto
de estructura implica la relacionalidad y por tanto la permanencia.74
Entonces la estructura sólo existe como resultado de las operaciones
y elementos del sistema. A través de la estructura el sistema relaciona sus
operaciones, pero sin la estructura, las operaciones del sistema se repro-
ducen de manera descontrolada. De esta manera la estructura asegura
las relaciones armónicas y coherentes entre las operaciones del sistema.
Sin operaciones no hay sistema; sin estructura tampoco. La solidez y con-
sistencia del sistema se la da la estructura, encadenando las operaciones
del mismo.75
Ahora bien en lo que respecta a la Técnica Jurídica, sub-disciplina
jurídica que “tiene por objeto de estudio los problemas relacionados con la
aplicación del derecho objetivo a casos concretos.76 La técnica es el con-
junto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o un arte.77
Entonces, constituye la aplicación adecuada de medios para el logro de
los propósitos artísticos o científicos. Toda técnica genuina está elaborada
a partir de los aportes de la ciencia. Incluso las más rudimentarias requie-
ren un mínimo de saber; en este sentido, es científica. De otra forma, es
incapaz para cumplir su propósito: la obtención de los fines para los que
se ha elaborado.78
73
Cfr. Ortiz Ocaña, Alexander, Niklas Luhmann. Nueva Teoría General de Sistemas, Bogotá, Dis-
tribooks Editores, 2016, p. 134.
74
Ibídem, p. 135.
75
Ídem.
76
77
Real Academia de la Lengua Española, “Diccionario de la Lengua Española”, https://dle.rae.
es/?id=ZIkyMDs
78
García Máynez, Eduardo, op. cit., Ídem.
La Técnica Jurídica consiste en el adecuado manejo de los medios

que permiten alcanzar los objetivos que aquél persigue. Sin embargo,
como éstos se obtienen por formulación y aplicación de normas, es con-
veniente distinguir entre ‘técnica de la formulación’ y ‘técnica de la aplica-
ción’. La primera, suele designarse como técnica legislativa y se refiere
al arte de la elaboración o formación de las leyes; la segunda, atañe a la
aplicación del derecho objetivo a casos singulares. La primera, se dirige a
la consecución de fines jurídicos generales; la segunda, a la realización de
finalidades jurídicas concretas.79 En este orden de ideas existe un sentido
amplio y uno estricto de Técnica Jurídica. Este último sentido o acepción
es la que se identifica con la técnica de la aplicación. Por lo tanto, bajo este
sentido se lleva a cabo el desarrollo de la sub-disciplina jurídica.
La aplicación de las normas del derecho a casos concretos puede ser
privada o pública. La privada tiene la finalidad de lograr un simple conoci-
miento. La pública (aplicación propiamente dicha) consiste en la determi-
nación oficial de las consecuencias que derivan de la realización de una
hipótesis normativa, con vistas a la ejecución o cumplimiento de tales con-
secuencias. En ambos casos el procedimiento de aplicación es el mismo;
su diferencia no está en el método empleado para llegar al fin propuesto,
sino en la eficacia de las dos especies de aplicación. La Técnica Jurídica
se desarrolla conforme a la aplicación pública de las normas jurídicas.80
Conclusiones
El desarrollo histórico del estudio del Derecho ha dado cuenta de la pugna

entre partidarios de la perspectiva filosófica y los que enarbolaron el po-
sitivismo científico. Ninguna de las dos perspectivas pudo imponerse cla-
ramente sobre la otra. La síntesis histórica ha dejado como resultado una
vertiente dual del estudio del Derecho, perceptible en la composición de
sus disciplinas jurídicas fundamentales. El campo de estudio de la filosofía
del Derecho quedó delimitado a sus aspectos conceptuales y axiológicos.
Por su parte, el objeto de estudio científico del Derecho se circunscribió al
estudio de las normas jurídicas vigentes; su sistematización y descripción.
El carácter científico de la disciplina estriba en su sistematización a
partir de la elaboración de conceptos que permitan identificar los fenó-
menos de la experiencia jurídica. El conjunto de reglas, conceptos y pre-
supuestos permite una lectura apropiada de los materiales jurídicos para
79
Ibídem, p. 318.
80
Ibídem, p. 322-323.
Facultad de Derecho
poder interpretarlos correctamente. A partir de dicha interpretación es posi-

ble llevar a cabo una reordenación o reformulación de las normas jurídicas
que integran un sistema jurídico. Todo lo anterior con la finalidad de llevar
a cabo un conocimiento cabal y científico de las normas jurídicas emitidas
por la instancia creadora de las mismas.
En este contexto epistemológico del Derecho ha sido posible ubicar
la Jurisprudencia Técnica, identificada con la Dogmática Jurídica (o cien-
cia del Derecho). Un primer aspecto de dicha sistematización consiste en
clasificar a las normas e instituciones jurídicas en alguna de las dos cate-
gorías didácticas que se conocen desde el Derecho Romano: el derecho
público y el derecho privado. Asimismo, como notas distintivas de carácter
específico se ha distinguido a la Jurisprudencia Técnica de la Historia del
Derecho y del Derecho Comparado. La primera, simplemente se circuns-
cribe a la descripción y sistematización de normas e instituciones jurídicas
válidas y vigentes; la segunda explica el desarrollo de las mismas en un
periodo determinado; y la tercera, establece un marco de referencia para
destacar relaciones relevantes entre instituciones y órdenes jurídicos.
La teoría de los sistemas de Niklas Luhmann es un fundamento epis-
temológico muy conveniente para construir la Sistemática Jurídica de un
sistema jurídico con una perspectiva alterna. Esta visión combina el dua-
lismo estático —dinámico que refiere Joseph Raz y que definitivamente
supera la concepción cerrada de los sistemas jurídicos concebidos por ju-
ristas como Bentham, Austin y Kelsen. Ello implicaría, evidentemente, su-
perar la concepción de la Sistemática Jurídica que sostenía García Máynez.
Esta perspectiva permite cambiar el paradigma conceptual de sis-
tema jurídico y desarrollar una descripción diferente del sistema jurídico
donde lejos de levantar un inventario de normas jurídicas, se desarrolle
un conocimiento del Derecho como un sistema, destacando tanto el cono-
cimiento estático de la estructura, como el conocimiento dinámico de las
operaciones del sistema. También representa la ventaja de advertir las re-
laciones de interdependencia que tienen entre sí las normas de un sistema
jurídico y su retroalimentación con otros sistemas. Asimismo permite poner
en relieve las operaciones que tienen lugar dentro del sistema y respecto
de otros sistemas, dando lugar a los estudios inter y transdisciplinarios
del Derecho, ya que se está caracterizando al sistema jurídico como un
sistema abierto, en términos de Bertalanffy, esto es plenamente posible y
ciertamente más fructífero.
La ciencia presupone el uso de técnicas, además del correcto uso
de las mismas para poder estar en posibilidades de resolver o atender los
problemas relacionados con la aplicación del derecho objetivo a casos
concretos. Esta aplicación corresponde a la Técnica Jurídica, como sub-
disciplina de la Jurisprudencia Técnica. En este sentido, el jurista es el

científico social que domina las técnicas relativas a la determinación de la
vigencia de las normas jurídicas de un sistema jurídico, así como las inhe-
rentes a su interpretación, integración, retroactividad y solución de los pro-
blemas del aparente conflicto de leyes en el espacio. Cada una de estas
técnicas jurídicas comprende un área de estudio con sus correspondientes
metodologías y orientaciones filosóficas; pero, su objeto de estudio siem-
pre sigue siendo las normas jurídicas del llamado derecho positivo.
El género próximo de la Jurisprudencia Técnica es disciplina jurídica
fundamental de carácter científico formal. Su diferencia específica es que
tiene por objeto de estudio la descripción, sistematización e interpretación
de las normas jurídicas que integran un sistema jurídico. Por lo que la na-
turaleza de la Jurisprudencia Técnica es la disciplina jurídica fundamental
de carácter científico formal que tiene por objeto de estudio la descripción,
sistematización e interpretación de las normas jurídicas que integran un
sistema jurídico.
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LA SOLIDARIDAD HUMANA
EN LA CULTURA JURÍDICA MEXICANA
Giovanni Ordóñez Capuano*
La crisis del humanismo en nuestra época

tiene, sin duda, su origen en la experiencia
de la ineficacia humana que acusan la abun-
dancia de nuestros medios de actuar y la ex-
tensión de nuestras ambiciones.
Emmanuel Levinas
(HUMANISMO del otro hombre)
Resumen
El objetivo de este trabajo es analizar la solidaridad humana en la cul-

tura jurídica mexicana. La importancia de hacer este estudio es porque
en el ámbito internacional, la solidaridad es un Derecho Humano, fun-
dado en principios éticos y movimientos sociales, cuya conformación
ha requerido de luchas y de una recta razón.
Abstract
The objetive of this work is to analyze human solidarity in the Mexican

Legal Culture. The importance of doing this study is because in the
international ambit, solidarity is a Human Right, founded on ethical prin-
ciples and social movements, whose conformation has required stru-
ggles and right reason.
* Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Maestro y Doctorando en Dere-
cho por el Instituto Nacional de Desarrollo Jurídico. Correo electrónico: goc@fogabogados.com
Palabras claves:
Solidaridad, Derechos Humanos, Cultura Jurídica, Principios Éticos.
Keywords:
Solidarity, Human Rights, Legal Culture, Ethical Principles.
I. Introducción
El objeto de este trabajo investiga la solidaridad humana en la cultura jurí-

dica mexicana, en la cual no es conceptualizada ni definida en forma espe-
cífica, no obstante que es considerada en el ámbito jurídico internacional
como un derecho humano y en el ámbito ético-filosófico como una forma
de alcanzar la justicia social, al dignificar al ser humano.
Cuando ocurre un tsunami en Japón, un terremoto en Haití o un in-
cendio en Australia, por sólo mencionar algunos ejemplos, tanto naciones
como parte de sus habitantes, proporcionan ayuda desinteresada, lo cual
es considerado como un acto de solidaridad.
En México y en específico en la Ciudad de México, los días 19 de
septiembre de los años 1985 y de 2017, son recordados por los terremotos
ocurridos, pero también por los actos espontáneos de solidaridad de una
parte de sus habitantes. Ante un edificio que colapsa, los habitantes reac-
cionan y colaboran entre sí, sin intervención o mandato de autoridad algu-
na, ya sea levantando escombros, repartiendo agua, donando alimentos
o ingresando a las estructuras derruidas, sin conocer al otro. Es suficiente
saber que ese otro requiere ayuda para que una colectividad se la propor-
cione. Ese auxilio no se realiza en el cumplimiento de un deber, como ocu-
rre en el caso de los bomberos, los rescatistas o los paramédicos; sino que
se trata de actos de valor y de ejercicio de virtudes tanto personales como
colectivas que intencionalmente buscan el bien común, al no abandonar
al otro que requiere ayuda, a partir de una decisión libre y espontánea de
auxiliarlo, dignificando en forma fáctica a la persona humana.
Facultad de Derecho
Entonces, los actos de solidaridad dignifican a la persona humana,

pero ¿qué implica la dignidad humana? Fernando Savater1 responde que
es la inviolabilidad de la persona, el reconocimiento de su autonomía, sin
considerar factores aleatorios que no son esenciales a su humanidad: raza,
etnia, sexo, clase social; está la exigencia de solidaridad con la desgracia
y sufrimiento de los otros, el mantener viva y activa la complicidad con los
demás. La sociedad de los derechos humanos debe ser la institución en la
que nadie resulta abandonado.
En México, la palabra que desde 1985 se utilizó para conceptualizar
todo lo anterior es la solidaridad,2 de la cual sabemos cómo es, cuándo
se presenta y para qué es, pero no sabemos qué es. Para Carlos Monsi-
váis, la solidaridad está ligada a la sociedad civil, como lo describe en el
siguiente texto:
El 19 de septiembre de 1985 la Ciudad de México experimenta un
terremoto de consideración que causa un gran número de muertos (las
cifras de las autoridades jamás se establecen con seriedad, los damnifica-
dos acercan al número de 20 mil fallecidos). Al día siguiente otro terremoto
(o temblor) de menor intensidad reanuda el pánico y vigoriza el ánimo so-
lidario. El miedo, el terror por lo acontecido a los seres queridos y las pro-
piedades, la pérdida de familias y amigos, los rumores, la desinformación
y lo sentimientos de impotencia, todo —al parecer de manera súbita— da
paso a la mentalidad que hace creíble (compartible) una idea hasta este
momento distante o desconocida: la sociedad civil, que encabeza, convo-
ca, distribuye la solidaridad.3
El 19 de septiembre de 2017, en México y en la Ciudad de México se
tuvo un terremoto más, con situaciones semejantes a las ocurridas treinta
y dos años atrás. Ante ese nuevo hecho de la naturaleza, la solidaridad
surgió de otra generación de habitantes, que actuaron en forma colectiva,
con una actitud similar a la de 1985, y se puede describir como la ayuda
colectiva de la sociedad civil que dignifica a la persona humana, en forma
efímera, pero arraigada dentro de la cultura mexicana. Es análoga al con-
cepto de la solidaridad orgánica de Durkheim. Tiene semejanzas y dife-
rencias con otros conceptos como la caridad por su contexto religioso, la
1
Cfr. Savater, Fernando, Las preguntas de la vida, Círculo de Lectores, Ariel, Barcelona, 1999,
p. 65.
2
Diferente al plan político denominado Programa Nacional de Solidaridad del Gobierno de México
durante el sexenio de 1988 a 1994.
3
Monsiváis, Carlos, “No sin nosotros”: los días del terremoto 1985-2005, Ediciones Era, México,
2005, p. 9.
filantropía,4 el altruismo,5 la fraternidad aunque vaya más allá de una her-

mandad. Es desde luego diferente a la solidaridad del derecho civil, pero
semejante al tequio comunal como expresión de solidaridad6. También es
diversa a la propuesta de Solidaridad Internacional del año 2012 de la Or-
ganización de las Naciones Unidas, al sindicato Solidaridad de Lech Wa-
lesa de 1980, la solidaridad en la Iglesia Católica,7 a la Solidaridad Social
constitucional de Colombia,8 la solidaridad como principio constitucional
general de organización colectiva y económica del Estado Español, o al
Fondo de Solidaridad Ecuatoriano, por sólo mencionar algunos.
Los actos colectivos de la sociedad civil posteriores a los terremo-
tos de 1985 y 2017, nos muestran que en la cultura mexicana existe la
solidaridad y que ésta reivindica a los seres humanos en su dignidad.9 Si
entre los fines del derecho está el bien común y la justicia ¿por qué si la
solidaridad es un concepto tan importante no forma parte esencial de la
cultura jurídica mexicana cuando en la Asamblea General de las Naciones
Unidas en la denominada Declaración del Milenio10 la solidaridad se iden-
tifica como uno de los valores fundamentales para las relaciones interna-
cionales en el siglo XXI?
Por lo cual las preguntas a responder durante este trabajo son: ¿si en
México es congruente buscar positivizar a la solidaridad como un deber o
bien como un Derecho Humano? ¿Es un concepto meta jurídico? ¿Si la
solidaridad es un derecho social de igualdad ya reconocido en la Consti-
tución? ¿Si la solidaridad es un valor moral o un principio ético que sólo
4
Del griego φιλανθρωπία philanthrōpía. Amor al género humano. Real Academia Española:
Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.3 en línea]. <https://dle.rae.es> [2 de marzo
de 2020].
5
Definido como la diligencia en procurar el bien ajeno aun a costa del propio. Real Academia Es-
pañola: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.3 en línea]. <https://dle.rae.es> [2 de
marzo de 2020].
6
El cual ya es parte de un derecho vigente. Ver artículo 12 párrafo séptimo de la Constitución
Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca (México), el cual refiere que: Las autoridades de
los municipios y comunidades preservarán el tequio como expresión de solidaridad según los usos
de cada pueblo y comunidad indígenas. Los tequios encaminados a la realización de obras de
beneficio común, derivados de los acuerdos de las asambleas, de las autoridades municipales y de las
comunitarias de cada pueblo y comunidad indígena, podrán ser considerados por la ley como pago de
contribuciones municipales; la ley determinará las autoridades y procedimientos tendientes a resolver
las controversias que se susciten con motivo de la prestación del tequio.
7
Impulsada por Karol Józef Wojtyla, el Papa Juan Pablo II (1920-2005).
8
Cfr. Artículo 95 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que la calidad de colom-
biano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engran-
decerla y dignificarla, mediante el respeto a los derechos ajenos y no abusar de los propios; y el obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones
que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.
19
Fundamento de los Derechos Humanos.
10
Visible en https://undocs.org/es/a/res/55/2.
Facultad de Derecho
requiere de ser universalizado? Lo que ha sido evidente en México y en el

extranjero, es que los actos de solidaridad, cuando se dan, son actos de
justicia que buscan un bien común; que reconocen en la alteridad al ser
humano.
La forma de responder a las anteriores interrogantes se realizará
desde la filosofía del derecho, con el empleo de una técnica documen-
tal que explore su concepto en la cultura jurídica mexicana. Para ello se
presentan los antecedentes. Posteriormente se expondrá un concepto de
solidaridad, para buscar integrar todo lo anterior en la Solidaridad Humana
dentro de la cultura mexicana.
II. Antecedentes
Para efectos de esta investigación, sólo se presenta un esbozo histórico

de la solidaridad, en su relación con el derecho y la ética.
Para Paul Kahn, un análisis cultural del derecho no puede limitarse
estrechamente a los fenómenos jurídicos,11 por lo cual los breves antece-
dentes que a continuación se presentan no se limitan a dichos fenómenos.
Si en nuestra época el término solidaridad no tiene un significado único, en
la historia tampoco lo ha tenido,12 pero sí se pueden encontrar analogías
con la caridad, fraternidad o la filantropía.
En un antecedente lejano, en el Digesto, el vocablo in solidum, que
suele traducirse como por entero o total, se refiere a una obligación civil en
la cual dos o más personas van a responder de su cumplimento cada uno
por entero de la obligación.
Para el catolicismo, Jesús es una muestra de solidaridad: todo lo que
quieras que hagan los demás por ti, hazlo tú por ellos (Mt 7, 12). O bien la
parábola del buen samaritano, donde quien termina ayudando al herido no
fue el creyente. Para el católico la solidaridad se puede confundir con la
caridad, sin embargo su diferenciación es muy precisa: la solidaridad tiene
un principio moral y social mientras que la caridad un fundamento teológi-
co del amor de Dios sobre todas las cosas. Lo que hagas por los demás
lo haces por Dios.
11
Kahn, Paul, El análisis cultural del derecho: Una reconstrucción de los estudios jurídicos, 1ª Edi-
ción, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 167.
12
No hay un consenso respecto a que los vocablos latinos In Solidum se hayan transformado en
solidaridad.
En Europa, los antecedentes son muchos, pero sólo mencionaré dos

vertientes de la solidaridad relacionadas con México: Bartolomé de las
Casas y el pensamiento ilustrado. El Siglo de las Luces, que en términos
kantianos, se puede caracterizar como un Sapere Aude, supuso dejar la
minoría de edad en el pensamiento, para hacer uso de la razón, el conoci-
miento ilustrado, enciclopédico y la búsqueda de la felicidad.13 Conceptos
que, ante las desigualdades sociales y las opresiones de la monarquía, se
materializaron en movimientos sociales que culminaron en revoluciones,
como es el caso de Francia. Se pasó de un hombre como lobo del hom-
bre a un hombre bueno por naturaleza. En la literatura del siglo XVIII, los
temas recurrentes fueron la amistad, la fraternidad, la solidaridad y bús-
queda de la felicidad.14
La mayoría de edad en el pensamiento de Francia, es visible en los
17 artículos de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudada-
no, que contienen una síntesis del pensamiento ilustrado del siglo XVIII15
junto con las divisas de “Libertad”, “Igualdad”, “Fraternidad”16 y la Consti-
tución de 179317.
En América, los antecedentes se encuentran plasmados en la Cons-
titución de Virginia de 1776, la Declaración de Independencia de las Colo-
nias Americanas y la Constitución Federal de Estados Unidos de América.
Tanto estas constituciones como de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, son el inicio de una nueva era para los Derechos
Humanos y de la solidaridad.
En México, la Constitución de 1917, puede incluirse a la solidaridad
como parte de los derechos sociales.
Desde fines del siglo XIX y principios del XX con el socialismo y el
anarquismo, la solidaridad es ante todo una propuesta de realización de la
justicia, sólo que es mediante la abolición del Estado18. En ese momento
se identificó a la justicia como un modelo de sociedad solidario, autoges-
13
Como placer, de acuerdo con la época.
14
La Declaración de Independencia de las Colonias Americanas de 1776 hace referencia como
parte de los derechos inalienables a la búsqueda de la felicidad.
15
Ponte, Rodolfo Lara, Los Derechos Humanos en el Constitucionalismo Mexicano, 1ª Edición
Porrúa, México, 2017, p. 21.
16
Para la Presidencia de la República de Francia, la solidaridad se prefiere a veces a la igualdad,
que supone una nivelación social, y la connotación cristiana de la fraternidad no recibe una aprobación
unánime, en https://www.diplomatie.gouv.fr/es/venir-a-francia/conozca-francia/simbolos-de-la-republi-
ca/article/libertad-igualdad-fraternidad.
17
En el artículo 1° establece que el fin de la sociedad es la felicidad común. Visible en http://www.
diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const_fra.pdf.
18
Cfr. Cortina, Adela. y Martínez, E. Ética, Ediciones Akal, 2019. p. 81
Facultad de Derecho
tionario y federalista, que sólo podría hacerse mediante la lucha organiza-

da de los trabajadores.
A mediados del siglo XX, al término de la Segunda Guerra, una vez
conocidas las atrocidades cometidas por el ejército nazi y las inhumanas
bombas atómicas detonadas en Japón, se reconoció —como un consenso
positivo—, por una gran cantidad de naciones en el año de 1948, en el
artículo primero de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y dere-
chos, dotados como están en razón y conciencia. En el artículo segundo
se plasmó que toda persona tiene los derechos y libertades ahí proclama-
das sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición. A partir de entonces los conceptos de ser humano, en su
dimensión moral y ética, pero también jurídica, renacen en la dignidad hu-
mana, a un costo muy grande. Tuvo que suceder una violación tan grave
a la integridad de los seres humanos, cometida por otros seres humanos,
para reconocer una dimensión de dignidad inherente a la propia humani-
dad19.
Con la decadencia de la falacia naturalista, el iusnaturalismo recobró
importancia y también se reconoció a la persona humana como el funda-
mento de los derechos humanos. Por lo cual la ética y la moral recupe-
raron un espacio en el pensamiento y la cultura para determinar lo que
es justo para el ser humano. Aquí precisamente es cuando la solidaridad
humana pasa a ser también un elemento social en el denominado Estado
del Bienestar, que presupone la existencia de una sociedad más justa.
Desde el 22 de diciembre de 2005, en la Organización de las Na-
ciones Unidas, se proclamó el día 20 de diciembre de cada año como el
Día Internacional de la Solidaridad Humana20 con el objetivo de erradicar
la pobreza extrema. Para las Naciones Unidades en la denominada De-
claración del Milenio21 la solidaridad se identifica como uno de los valores
fundamentales para las relaciones internacionales en el siglo XXI.
En los antecedentes expuestos, la solidaridad aparece como: valor,
virtud, igualdad, humanismo, bien común y búsqueda colectiva de felici-
dad. Por lo cual es importante hacer una referencia a la moral y la ética.
19
Época en la cual surge la corriente del personalismo (ius humanismo), como una alternativa al
positivismo y el cientificismo prevaleciente a inicios del siglo XX.
20
Visible en https://undocs.org/pdf?symbol=es/A/RES/60/209.
21
Visible en https://undocs.org/es/a/res/55/2.
III. La moral y los principios éticos
La ética es la ciencia, rama de la filosofía, que estudia la moral y las diver-

sas morales. La moral es el conjunto de reglas, normas, principios y valo-
res que determinan en una sociedad lo que es bueno y lo que es malo para
el ser humano en una época determinada. En la moral se pregunta ¿qué
debemos hacer? En la ética la pregunta es ¿por qué lo debemos hacer?22
La Axiología es el tratado de los valores, cuyos máximos exponen-
tes son Max Scheler y Nicolai Hartman. Los principales valores humanos
son trascendentes y objetivos. Suelen ser jerarquizados, como son los
estéticos (belleza), económicos (riqueza), sociales donde podría estar la
solidaridad, religiosos (espiritualidad) y los morales donde se encuentran
las virtudes antes vistas: prudencia, justicia, fortaleza y templanza. Estos
últimos dependen del libre albedrío de cada persona y se considera que
son superiores porque para adquirirlos se debe de trabajar para obtener-
los, siendo prudente, justo, fuerte y templado.
La esencia de los valores radica en función y relación del bien que
representa. Por ejemplo, un alimento sano tiene valor nutricional, una obra
de arte tiene un valor estético pero no nutricional. El valor moral radica en
función relación del bien que representa: la justicia como símbolo de la dig-
nidad humana. Una persona buena, fiel, honrada, trabajadora y solidaria
es justa. Un asesino que además es mentiroso, infiel, holgazán y egoísta
no es una persona justa, sino inmoral.
Aristóteles es el iniciador de la ética que está basada en las virtudes
y los valores morales. En la Edad Media con San Agustín de Hipona, la
ética también es un eudemonismo pero teocéntrico, en el cual la felicidad
se logra con la posesión de Dios. Con Anselmo de Canterbury la ética está
en la ley y en la recta intención de adecuar a la ley las acciones: el hombre
justo moral recibe su justicia de la intencionalidad de realizar la ley en sus
actos. La justicia radica en la rectitud de la voluntad.23
Hasta el siglo XIII d. C., con Santo Tomás de Aquino se recupera a
Aristóteles con una ética de las virtudes que busca la felicidad y una ética
de la ley que busca la rectitud. Tomás de Aquino parte de que la felicidad
que busca el hombre tiene dos partes: una objetiva como realización de
la perfección humana (vida virtuosa), y una subjetiva, como el disfrute de la
vida virtuosa. La moral sólo está en el hombre, pues es el único que tiene
conocimiento y voluntad. La vida de las virtudes es la vida según la ley
22
Cortina, Adela, Op. Cit., p. 22
23
Beuchot, Mauricio, Ética, México, Editorial Torres Ajusco, 2004, p. 25
Facultad de Derecho
justa, que no es otra cosa que seguir con la recta razón24 para obtener la
justicia:
Según Santo Tomás, la realización de la justicia es la realización del
bien común intrínseco de la sociedad. El hombre al realizar la justicia
y el bien común, reproduce el orden del universo que Dios trazó como
una ley eterna que se plasma en la ley natural, la cual se realiza en la
ley positiva justa, y perfecciona al hombre, al ser una vida moral que
desarrolla.25
En la Edad Moderna, la ética se dispersa. Con el racionalismo de

Spinoza la ética tiene como eje la obligación de la ley sin que exista una
distinción entre lo divino y lo humano. Sin embargo con David Hume los
juicios morales no se basan en la razón sino en los sentimientos, que son
los que mueven el actuar del hombre. Con él se crea la falacia naturalista,
que consiste en señalar que todas las éticas pasan a ser una descripción
del ser humano a lo que ésta debe hacer, por lo tanto pasan del ser al
deber ser; es decir, la naturaleza humana y las costumbres culturales son
la base de la moral, donde ambas se compaginan no por la razón, sino por
un instinto práctico, que hace distinguir el bien y el mal. No hay acciones
buenas ni malas, sino en base a la utilidad y placer que reportan a los in-
dividuos.26
Para el siglo XVIII, Emmanuel Kant es un paradigma para la ética
con su imperativo categórico o la ley moral. Según Kant la ética se basa
en el deber que es un dato primitivo. El bien moral no depende de la con-
formidad de nuestras acciones con un bien supremo sino de la materia, la
forma, por lo cual es racional. Es una ética que sólo depende del deber y
nada más:
El imperativo es una regla práctica que hace necesaria una acción que
de suyo sería contingente; y, si es categórico, la hace obligatoria de
modo absoluto (apodíctico-práctico): “La representación de un princi-
pio objetivo, en tanto que es constrictivo para una voluntad, llámese
mandato (de la razón), y la fórmula de mandato llámese imperativo.”27
Con Kant la voluntad debe ser recta para que sea moral y así cumplir
con la ley. Se cumple por una acción de deber. Allí está la buena volun-
tad y la buena intención. Se debe de actuar exteriormente de tal manera
que la libertad individual pueda estar acorde con la libertad de los demás,
siguiendo una ley general de libertad para todos, lo cual constituye el prin-
24
Idem. p. 31.
25
Idem. p. 32.
26
Idem. 46.
27
Kant, Emmanuel, Fundamento de la metafísica de las costumbres, II; Buenos Aires-México,:
Espasa-Calpe, 1946, citado por M. Beuchot en Ética… p 47.
cipio moral que funda y regula el derecho. Contrario a los pensadores

griegos y medievales, es la ley, el deber y la obligación los que mandan al
hombre y no así las virtudes o las emociones.
En la época contemporánea, la ética no se identifica con ningún có-
digo moral determinado, pero no es neutral ante los distintos códigos mo-
rales que hayan existido o que puedan existir, ya que los métodos y obje-
tivos propios de la ética son los que pueden determinar si ciertos códigos
morales son correctos o incorrectos, incluso inhumanos, sin que exista un
código moral único.28
Finalmente, la palabra principio proviene del latín principium, el pri-
mer instante del ser de algo o bien el punto que se considera como primero
en una extensión o en una cosa.29 Si lo unimos con la ética, los principios
éticos los definimos como los fundamentos de las normas morales de lo
que es bueno y justo para el ser humano. Ejemplo de algunos principios
éticos es la imparcialidad, el respeto, la libertad, la autonomía, la integri-
dad, la igualdad y desde luego a la solidaridad.
IV. La cultura juridica mexicana
Este capítulo, se basa en la investigación de Francisco Rubén Quiñones

Huizar, de la Cultura Jurídica Mexicana.30 Para abordar el tema de la cultu-
ra jurídica, primero se debe tratar el tema de la cultura, que es un sistema
dinámico de pensamientos, sentimientos, actitudes y acciones que poseen
un grupo social. Es el resultado o efecto de cultivar los conocimientos hu-
manos y de afinar o desarrollar por medio de ejercicio las facultades inte-
lectuales del hombre.
Francisco Quiñones refiere que es importante referir a una explica-
ción del derecho como sistema, para de allí estudiar su relación con la
cultura. El sistema jurídico es el conjunto de elementos que mantienen
una unidad y que se relacionan entre sí. Cuando los elementos existen sin
la intervención del hombre, estamos ante un sistema ordinario. Si los ele-
28
Cfr. Cortina, Adela. y Martínez, E. Op. Cit, p. 22.
29
Real Academia Española: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.3 en línea].
<https://dle.rae.es> 15 de noviembre de 2019.
30
Quiñonez Huízar, Francisco R., La Cultura Jurídica Mexicana y los Sistemas de significación
jurídica (norma, ciencia y filosofía), Revista del Posgrado en Derecho de la Universidad Nacional Autó-
noma de México, Nueva época, Año 6, Núm. 11, julio-diciembre 2019, p. 107-149.
Facultad de Derecho
mentos son proposiciones y mantienen relaciones lógicas estamos ante

un sistema deductivo.
La principal característica del sistema es la unidad, que se diferencia
de su entorno.
Dentro del sistema jurídico, se encuentra la norma jurídica y la propo-
sición jurídica. La norma jurídica es creada por la autoridad, por lo que no
es verdadera ni falsa. La proposición jurídica es formulada por la ciencia
del Derecho, por lo tanto es verdadera o falsa, pero no es válida o inválida.
Entonces el sistema jurídico es un conjunto de normas que forman una
unidad, sin tomar en cuenta los enunciados normativos o las proposicio-
nes jurídicas que forman parte de éste.
El orden jurídico, es el conjunto de normas que tienen el tipo de uni-
dad que corresponde a un sistema; es una secuencia de sistemas norma-
tivos.
Así la cultura jurídica es el conjunto de: técnicas de exposición e inter-
pretación utilizadas por los operadores del derecho; de ideologías que co-
rresponden a las funciones del derecho; de opiniones del público respecto
del derecho positivo; de valores, principios y conocimientos de los profe-
sionales del derecho; así como de las diferencias nacionales y locales en
el pensamiento y la práctica jurídica. La cual se divide en interna y externa.
La cultura jurídica interna corresponde propiamente a los operadores
del derecho, mientras que la externa es que corresponde a los destinata-
rios del derecho. En México, ese concepto debe comprender la diversidad
cultural de nuestro país, a partir de que se considera como nación, es
decir, cuando se firma el Acta de Independencia.
México es un país con una diversidad cultural que difiere desde el
Suchiate hasta el Río Bravo. El lenguaje con sus diversos dialectos, las
tradiciones, la alimentación, el arte y la forma de ser puede variar signi-
ficativamente de Sonora a Tapachula. Inclusive, en la Ciudad de México,
puede observarse esa diversidad cultural y la búsqueda de una protección
jurídica al respecto en la Constitución Política. La cultura jurídica en Méxi-
co tiene esa misma circunstancia.
VI. La solidaridad humana en México
Han tenido que transcurrir 216 años desde la proclamación de los De-
rechos del Hombre y del Ciudadano, 57 años a partir de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, para que un cierto sector de las
Naciones Unidas haya buscado reconocer a la Solidaridad Internacional
como un Derecho Humano, sin que hasta la fecha se haya logrado. En la
Resolución aprobada por el Consejo de Derechos Humanos el 2 de julio
de 2015, número 29/3 visible en la página de internet de la Organización
de las Naciones Unidas, se pide se siga analizando a la solidaridad inter-
nacional como la unión de intereses entre los países del mundo y la cohe-
sión social entre ellos, con el fin de preservar el orden y la supervivencia
misma de la sociedad internacional y de alcanzar objetivos colectivos que
requieren la cooperación internacional y una acción conjunta.
Sin embargo, el anterior derecho es un concepto limitado. Basta re-
cordar la muerte del niño sirio Aylan Kurdi (tres años de edad), que fue en-
contrado ahogado en las playas de Turquía en septiembre de 2015. O bien
la imagen de la reportera húngara Petra Lázsló, que también en septiem-
bre de 2015, golpea y da zancadillas a los refugiados sirios al pretender
entrar a Szeged, para comprender que la falta de solidaridad es evidente
en parte de Europa ante los refugiados.
En París, por señalar un ejemplo, es visible encontrar sirios en las
calles pidiendo ayuda tirados en el piso.31 Es claro que ahí el problema
no se resuelve con una caridad cristiana, pero sí con fraternidad y con la
ayuda solidaria del Estado y de la sociedad civil, como parte del Estado
del Bienestar. En esos casos la ausencia de ayuda no debiera ser por
falta de recursos, sino por el no destinar esos recursos a la ayuda social y
colectiva. ¿Por qué en Paris no hay solidaridad visible hacia los sirios que
salieron huyendo por la guerra si tienen los recursos para ello? ¿Es cultu-
ral esa falta de solidaridad?
Contrario a ello, en Alemania, en el año 2015, era común ver en Ber-
lín carteles de bienvenida en varios idiomas para los refugiados sirios, a
pesar de las protestas neonazis. ¿Por qué la sociedad civil alemana inclu-
yendo a su canciller Angela Merkel pide solidaridad para los refugiados
sirios? ¿Qué aprendió el pueblo alemán después de la Segunda Guerra?
Lo que fue evidente es que los alemanes no estaban obligados por el Es-
tado a ser solidarios con los refugiados sino que lo hicieron —como dijo la
31
Ni siquiera es mencionar el caso de México considerando los niveles de pobreza extrema.
Facultad de Derecho
canciller en su discurso de año nuevo de esa fecha—, como un modelo de

integración que respeta valores, tradiciones, leyes, idiomas y reglas.
Amartya Sen, refiere que lo que nos mueve, con razón suficiente,
no es la percepción de que el mundo no es justo del todo, lo cual pocos
esperamos, sino que hay injusticias claramente remediables en nuestro
entorno que quisiéramos suprimir.32 Algo semejante ocurre con la solidari-
dad. En México lo que nos mueve son todos los hechos que suceden tras
una catástrofe33 y la posibilidad de poder remediar con actos colectivos
un entorno que también se quiere suprimir. Se sabe que ante situaciones
como las ocurridas después de los sismos de 1985 y 1917, no hay falta
de solidaridad, por lo cual evidencia que ésta sí forma parte de la cultura
mexicana, pero no de la cultura jurídica.
Para países como España, Colombia o Ecuador la solidaridad es
un derecho y un principio constitucional. Se entiende que los ciudadanos
están obligados por el Estado para cumplir con un deber, lo cual es en
cierto aspecto contradictorio a la esencia misma de solidaridad que parte
de la ética y la filosofía. Habermas, escribió que en un Estado democrático
de derecho una ley que hiciera el derecho al voto una obligación sería un
elemento tan extraño como una solidaridad impuesta por la ley.34
En esos países la solidaridad sí forma parte del orden jurídico y por
lo menos en Alemania también forma parte de la cultura jurídica, motivada
por una situación de injusticia.
Esas concepciones de solidaridad no tienen como fin la felicidad del
ser humano sino la búsqueda de justicia. Repito, no es la percepción de
que el mundo no es justo del todo, sino que hay injusticias claramente
remediables en nuestro entorno que quisiéramos suprimir, como refiere
Amartya Sen.
Por consiguiente, las concepciones de solidaridad mencionadas, sea
como un Derecho Humano, un Derecho Positivo, un Valor Moral o Princi-
pio Ético, se distancian de lo que ha ocurrido en nuestro país, por lo que
corresponde a su conceptualización.
En México, ser solidario no es un deber, no es una obligación ni un
derecho subjetivo. No es una caridad ni una imposición. Ser solidario ha
sido un acto de la colectividad de colaborar de manera mutua, libre, es-
pontánea, que se decide con valor entre el miedo y la desesperanza, que
32
Sen, Amartya. La idea de la justicia, México, Taurus, 2015, p. 11
33
¿Es justo estar bajo los escombros de un edificio colapsado?
34
Habermas, J. y Ratzinger, J., Entre razón y religión, Dialéctica de la secularización, México, 2008,
FCE, p. 16
surge ante la desgracia, para ayudar al otro que no se conoce y así digni-
ficarlo como persona.
Se trata de un acto valeroso, pero no universal, que parte de una
decisión interna, no coaccionado por nadie, en el ejercicio libre y recto de
la razón de actuar en forma debida frente al otro, sin esperar nada a cam-
bio. Es un acto de libertad que nos iguala como colectividad.
En México, la solidaridad está en nuestra cultura y por lo cual debería
estar inserta en la cultura jurídica mexicana, al ser un acto moral colectivo,
espontáneo y libre de ayudar en forma desinteresada al otro que no se
conoce y que está en desgracia, con la fortaleza y la templanza ante la
adversidad de una tragedia. No se busca la felicidad, el reconocimiento
ni la recompensa. Se busca que la persona a la cual se ayuda, viva o sea
rescatada, lo que supone devolverle su dignidad. Por lo menos esa es la
esperanza. ¿Acaso ese actuar no es la búsqueda de la justicia también?
Considerando que la solidaridad no forma parte del orden ni el siste-
ma jurídico en forma expresa, es un concepto inacabado, del que pode-
mos aprender como una forma más de alcanzar la justicia social, por el
sólo hecho de actuar en forma justa y colectiva para buscar la dignificación
de las personas y de nosotros mismos.
VI. Conclusión
El objeto de este trabajo fue contestar a la pregunta de por qué en la cultu-

ra jurídica mexicana no se conceptualiza ni se define en forma específica
a la solidaridad humana, no obstante que ésta es considerada en el ámbito
jurídico internacional como un Derecho Humano y en el ámbito filosófico
como una forma de alcanzar la justicia. La filosofía jurídica más que la
dogmática es la que puede aproximarnos a la respuesta.
La primera conclusión es que en México no se tiene un consenso
del concepto de solidaridad humana. Sabemos qué y cómo es pero no la
podemos definir dentro de la cultura jurídica.
La segunda conclusión es que la solidaridad humana en México forma
parte de la cultura, como un acto de valor, que parte de una decisión inter-
na, no coaccionado por nadie, en el ejercicio recto de la razón de ayudar
al otro, sin esperar nada a cambio.
Facultad de Derecho
La tercera conclusión es que —parafraseando a Tomás de Aquino—,

con la solidaridad humana, la colectividad sabe que al actuar frente a una
tragedia la realización de la justicia es la realización del bien común intrín-
seco de la sociedad. El hombre al realizar la justicia y el bien común, se
dignifica como persona, al ser una vida moral que desarrolla, por lo cual sí
tiene efectos en la cultura jurídica, por ser parte de los valores, principios
y conocimientos en el pensamiento y la práctica jurídica.
La cuarta conclusión es considerar que ante una catástrofe, las mues-
tras de solidaridad humana en México van a surgir de nuevo por parte de
la colectividad y la sociedad civil. Para ello se requiere de libertad e igual-
dad. ¿Por qué no pensar en proteger esa solidaridad humana frente a los
actos de la autoridad?
La quinta y última conclusión es que la solidaridad humana en México
debe de integrarse en su cultura jurídica, porque dignifica en forma colec-
tiva a la dignidad humana.
VIII. Bibliografía
Aristóteles, Ética a Nicómaco, libro I.

Beuchot, Mauricio, Ética, México, Editorial Torres Ajusco, 2004.
_______, Reflexiones filosóficas sobre los derechos humanos, Tirant lo
Blanch, México, 2018.
Cortina, Adela y Martínez, Emilio, Ética, Ediciones Akala, México, 2019.
Frankl, Viktor, El Hombre en busca del Sentido, Herder, 2004.
Habermas, J. Y Ratzinger, J., Entre razón y religión, Dialéctica de la secu-
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Real Academia Española: Diccionario de la lengua española, 23ª ed., [ver-
sión 23.2 en línea]. https://dle.rae.es
Facultad de Derecho
LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA
Y SOBRESEIMIENTO COMO HERRAMIENTAS
PROCESALES INDISPENSABLES PARA
CONSIDERAR AL AMPARO MEXICANO
COMO MEDIO EFICAZ PARA EL ACCESO
LA JUSTICIA
Ada del Carmen Custodio Romero*

Carlos Alberto Soriano Custodio**
Resumen
El acceso a la justicia mediante un medio de defensa judicial efectivo

es el derecho fundamental contemplado en el artículo 17 Constitucio-
nal y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
ambos se estipula que toda persona tiene derecho a acudir a los órga-
nos jurisdiccionales para buscar una solución a sus conflictos jurídicos.
En nuestro México, el juicio de amparo es el medio de defensa esen-
* Licenciada en Derecho y candidata al grado de maestra en Derecho por la Universidad Juárez

Autónoma de Tabasco; se ha desempeñado como abogada litigante, Agente de Ministerio Público
de Delitos Sexuales y Coordinadora de MP’s en la Procuraduría General de Justicia del Estado de
Tabasco, Actuaria del Tribunal Electoral del Estado de Tabasco, Secretaria del Juzgado Mixto de Pri-
mera Instancia en el Estado de Tabasco; dentro del Poder Judicial de la Federación ha sido secretaria
particular de Magistrado de Circuito, oficial y actuaria judicial, secretaria de estudio y cuenta. Contacto:
lic.adacustodio@outlook.com
** Licenciado en Derecho y especialista en Administración y Procuración de Justicia por la Uni-
versidad Nacional Autónoma de México, candidato al grado de maestro en Derecho del Trabajo por la
Escuela Libre de Derecho; ha sido secretario particular de Magistrado de Circuito, oficial administrativo
en el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito y profesor adjunto en la Es-
cuela Libre de Derecho. Contacto: <krlos51@gmail.com>
Ada del Carmen Custodio Romero / Carlos Alberto Soriano Custodio
cial que tiene como objetivo reparar violaciones de derechos humanos

deducidos de actos de autoridad e impugnar la inconstitucionalidad o
inconvencionalidad de las leyes, sin embargo, la Ley de Amparo con-
templa una serie de requisitos sobre su admisibilidad, los cuales son
necesarios para conocer realmente la efectividad como medio judicial,
pues una vez cumplidas, el juzgador tendrá la obligación de motivar su
actuar y resolver la controversia planteada de forma eficaz.
Abstract
Access to justice through an effective means of judicial defense is the

fundamental right contemplated in Article 17 Constitutional and 25 of
the American Convention on Human Rights, both stipulating that every
person has the right to go to the courts to seek a solution to their legal
conflicts. In Mexico, the amparo is a judge effective defense that aims
to repair human rights violations deduced from acts of authority and
challenge the unconstitutionality or inconvenience of the laws, however,
the Amparo Law contemplates a series of requirements on its admissi-
bility, which are necessary to really know the effectiveness as a judicial
means, because once completed, the judge will have the obligation to
motivate their actions and resolve the dispute raised effectively.
Palabras claves:
Acceso a la justicia, medio de defensa efectivo, improcedencia, sobresei-
miento.
Keywords:
Access to justice, effective defense, impropriety, dismissal.
1. Introducción
El amparo mexicano desde junio de 2011 se convirtió en el medio de defen-

sa idóneo y eficaz para la tutela de derechos fundamentales de los mexi-
Facultad de Derecho
Las causales de improcedencia y sobreseimiento...
canos, pues sirve como un medio de control constitucional, de convencio-

nalidad y de legalidad de las normas, en el cual un órgano jurisdiccional
federal y de acuerdo con un procedimiento resolverá una controversia que
se suscite por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que
violen derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los Tratados
Internacionales ratificados por México.
En efecto, en el juicio de amparo se combate toda violación a dere-
chos fundamentales cometidos por autoridades e inclusive por particulares
actuando como autoridades y a través de su resolución la autoridad estará
obligada a restituir el uso y goce de la garantía violentada a la parte que-
josa.
Ahora bien, para acceder a la tutela federal del amparo es necesa-
rio analizar las causales de improcedencia, ya que, al no satisfacer los
requisitos de procedencia de la acción constitucional contempladas en el
artículo 61 de la Ley de Amparo, el juicio se convierte en improcedente,
por tanto, al ser improcedente significa que tendrá que poner fin al juicio
mediante el sobreseimiento por existir un obstáculo para que el órgano
jurisdiccional estudie el fondo del asunto.
En ese orden de ideas, el presente trabajo tiene como objetivo brindar
al lector una breve explicación de las causales de improcedencia contem-
pladas en el artículo antes mencionado, para que a su vez pueda identi-
ficarlas al momento de promover su demanda de amparo ante el órgano
jurisdiccional y no caer en alguna de estas hipótesis que a continuación
se verán.
2. El juicio de amparo como medio

judicial efectivo para el acceso
a la justicia
2.1 Principios fundamentales del juicio de amparo
De acuerdo a la Ley de Amparo en vigor, los principios rectores del juicio

de amparo son las reglas que regulan los aspectos de procedencia del
amparo, competencia para su conocimiento, forma de tramitarlo, reglas de

resolución y efectos de la sentencia que en ese juicio se emiten.
Los principios fundamentales del juicio de amparo son: de iniciativa
o instancia de parte, existencia de agravio personal y directo; de defini-
tividad; estricto derecho y la facultad de suplir la queja deficiente; de la
relatividad de las sentencias y prosecución judicial.
En esa tesitura, para dar mayor claridad a cada uno de los principios
los desglosaré en el siguiente cuadro con sus respectivas definiciones, de
acuerdo a lo establecido en la Ley de Amparo y en la Jurisprudencia.
I. Principio de iniciativa o instancia de parte. Este principio nos indica
que la parte agraviada en amparo es siempre un sujeto que tiene la condi-
ción de gobernado, esto es, el sujeto cuya esfera de derechos puede ser
afectada por actos de autoridad. Cuando se actualiza esa violación, se es-
tará ante un agraviado, quien al presentar la demanda de amparo adquiere
la condición de quejoso.
En consecuencia, para que el quejoso pueda reclamar la violación de
algún derecho por el acto de cualquier autoridad, se requerirá que aquella
reclamación la haga el individuo (ya sea persona física o moral) que la
haya sufrido para restituirlo en el uso y goce de aquel derecho violado,
pues el órgano jurisdiccional nunca lo realizará de oficio.
II. Principio de la existencia de agravio personal y directo. De acuerdo
con la tesis emitida por la extinta Tercera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación cuyo rubro expresa: Perjuicio para los efectos del
Amparo1 se puede deducir que el agravio es todo menos cabo u ofensa
a la persona física o colectiva, es decir es una afectación producida en la
esfera jurídica del gobernado, proveniente de la emisión o ejecución de un
acto de autoridad e inclusive por la abstención en el cumplimiento de sus
obligaciones establecidas en las leyes.
De ahí que tal agravio debe ser real, personal y directo, por lo que
debe lesionar inmediatamente la esfera jurídica del gobernado, recayendo
en una persona determinada y concreta.
Por tanto, el presente principio consiste en que la violación que come-
ta la autoridad responsable a cualquier persona física o moral, se entienda
en un daño o afectación (actual o inminente) directa a su esfera jurídica, y
así dicho acto se interprete como una violación a sus derechos.
1
Tesis 361493, emitida por la extinta Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo XL, p. 3273, Quinta Época.
Facultad de Derecho
III. Principio de definitividad. Este principio exige que previamente a la

promoción del juicio de amparo, se hayan agotado todos los recursos ordi-
narios o medios legales de defensa que tiendan a anular invalidar, revocar
o modificar el acto de autoridad, entendiendo por agotar esas instancias, a
la presentación del escrito en que se haga valer y el desahogo del proceso
o procedimiento respectivo en todas sus partes.
Apoya lo anterior la Jurisprudencia P./J. 17/2003, emitida por el Pleno
de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación cuyo rubro dice:
Definitividad en amparo directo. este principio exige para la proceden-
cia del juicio, que se agoten previamente los recursos ordinarios pro-
cedentes en contra de la sentencia o de la resolución que pone fin al
juicio.2
En ese sentido, podemos decir que el individuo que ha sufrido cierta

violación en sus derechos humanos deberá agotar todos los medios de
defensas que contemplen las leyes para poder acudir a la Justicia Federal.
IV. Principio de estricto derecho y la facultad de suplir la queja de-
ficiente. El principio de estricto derecho se enfoca en que el órgano de
control constitucional, al hacer un estudio de la demanda de amparo, se
deberá ajustar de forma estricta a los conceptos de violación y otros ra-
zonamientos que en ella se plasmen, asimismo se advierte que no podrá
ampliar ni hacer diversas consideraciones sobre aspectos o hechos que
no se encuentren contenidos en la demanda.
De ahí que este principio obliga a los jueces de amparo a estudiar
exclusivamente la controversia que haya sido planteada ante ellos, resol-
viéndolo con base en las consideraciones propuestas por el quejoso en su
demanda la constitucionalidad del acto de autoridad.
En relación a la suplencia de la deficiencia de la queja consiste en la
obligación que tiene todo órgano de control constitucional de no solo ceñir-
se a lo estipulado en los conceptos de violación marcados en la demanda
de amparo, sino deberá de hacer valer de oficio cualquier inconstituciona-
lidad que se advierta en el acto reclamado, de igual forma la demanda de
amparo se deberá de estudiar (solo si hay suplencia de la queja para el
peticionario de amparo) aún si existe ausencia de conceptos de violación.
Así, acordé al artículo 79 de la Ley de Amparo la suplencia de la queja
se ejerce cuando:
2
Jurisprudencia P./J. 17/2003, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVIII, julio de 2003, p. 15,
Novena Época.
1. Se reclamen normas declaradas inconstitucionales por la juris-

prudencia o en algún acto en donde estas se hayan aplicado,
aunque no se haya reclamado la ley.
2. Cuando el amparo sea promovido por un menor o un incapaz
e inclusive cuando sean partes en él, en virtud que el juzgador
debe satisfacer el principio del interés superior del menor y los
derechos de los discapacitados, asimismo los juzgadores debe-
rán utilizar los protocolos de actuación emitidos por la propia Su-
prema Corte de Justicia de la Nación;3 de igual manera en aqué-
llos casos en donde los actos que se reclamen afecten el orden y
desarrollo de la familia.
3. En materia penal la suplencia será en favor del inculpado o del
ofendido e inclusive hasta de la víctima; por ende, el juzgador
deberá analizar de oficio las violaciones de derechos fundamen-
tales, aún y cuando éstas no hubiesen sido alegadas, lo anterior
con base a los principios pro reo y pro víctima.4
4. Los trabajadores cuando promuevan un amparo gozarán de la
suplencia de la queja, sin importar que ley rija el vínculo laboral
(ley laboral o administrativa).5 También en este apartado se inclu-
yen los pensionados y sus beneficiarios.6
3
Jurisprudencia 1a./J. 191/2005, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, mayo de 2006,
p. 167, de la Novena Época, cuyo rubro es del tenor siguiente: “Menores de edad o incapaces. pro-
cede la suplencia de la queja, en toda su amplitud, sin que obste la naturaleza de los derechos
cuestionados ni el carácter del promovente.”
4
Los principios indubio pro reo e indubio pro víctima devienen de una protección o tutela que bene-
ficie la integridad del ser humano que proviene del principio pro personae; el principio in dubio pro reo
es aquel principio que en caso de duda se favorecerá al imputado o acusado, buscando que en caso
de no generar una convicción para el juzgador a partir de los medios probatorios, este deberá optar por
liberar al detenido o procesado (ante la duda en favor del reo); por lo que hace al principio indubio pro
víctima es aquella facultad del juzgador para decidir si a través de las pruebas se podrá o no lograr di-
lucidar la verdad y obtener una justicia, además su objetivo fundamental es garantizar y salva guardar
la vida, integridad y dignidad de las víctimas (ante la duda en favor de la víctima).
5
Jurisprudencia P./J. 105/2008 emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVIII, octubre de 2008, p. 63,
Novena Época, cuyo rubro dice: “Suplencia de la queja deficiente en materia de trabajo. opera en
favor del trabajador cuando el acto reclamado afecte algún interés fundamental tutelado por el
artículo 123 de la constitución federal.”
6
Tesis I.3o.A.J/1 (10a.), emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 15, febrero de
2015, Tomo III, Décima Época, p. 2394, cuyo rubro expone: “Suplencia de la queja deficiente en el
amparo. opera en favor de jubilados y pensionados, conforme al marco de derechos humanos
previsto en el artículo 1o. de la constitución federal y al artículo 79, fracción VII, de la ley de la
materia, vigente a partir del 3 de abril de 2013.”
Facultad de Derecho
5. En materia agraria, la suplencia de la queja es en favor de los

ejidatarios, comuneros o los núcleos agrarios en defensa de sus
derechos agrarios7.
6. Por último la suplencia de la deficiencia de la queja también será
para aquéllas personas en las que se evidencie una desventaja
social por marginación o pobreza.
V. Principio de la relatividad de las sentencias de amparo. Este prin-
cipio nos da referencia en que las sentencias emitidas por los órganos
jurisdiccionales en los juicios de amparo se ocuparán solamente de las
personas físicas o morales que lo hubieren solicitado, limitándolos a am-
pararlos y protegerlos.
En ese sentido, implica que la ejecutoría que otorgue el amparo y la
protección de la Justicia Federal, beneficiará solamente a quien haya com-
parecido ante el órgano jurisdiccional competente al demandar la decla-
ratoria de inconstitucionalidad del acto reclamado, sin que otras personas
que sean afectados o agraviados por el mismo acto de autoridad, puedan
verse favorecidas con el fallo protector.
VI. Principio de prosecución judicial. De acuerdo a este principio, el
amparo habrá de sujetarse al procedimiento y a las formas del orden jurídi-
co, de ahí que toda reclamación en contra de actos de molestia efectuadas
por autoridades en razón de haber cometido violaciones a los derechos
del gobernado, se deberá sustanciar de acuerdo a los procedimientos ju-
diciales cumpliendo cabalmente las formalidades del mismo, es decir, este
principio exige que todos los juicios de amparo se substancien respetando
las diversas reglas que se encuentran inscritas tanto en la Constitución
como en la Ley de Amparo.
De lo anterior, se evidencia que los jueces deberán tramitar las de-
mandas de amparo atendiendo y respetando las disposiciones legales y
ante la presencia de una laguna legal, el juez deberá aplicar supletoria-
mente el Código Federal de Procedimientos Civiles.
7
Jurisprudencia 2a. CXIX/2015, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 23, octubre de 2015, Tomo
II, Décima Época, p. 2097, cuyo rubro es: “Suplencia de la queja deficiente en materia agraria. no
sólo procede a favor de ejidatarios y comuneros en particular, sino también de los avecinda-
dos.”

2.2 Objeto de tutela del amparo mexicano
La temporalidad, los aspectos negativos de la sociedad (impunidad, co-

rrupción, crimen organizado, violaciones de derechos elementales) y otras
diversas circunstancias obligan al sistema jurídico a renovarse han im-
puesto al juicio de amparo mexicano a cambiar algunos aspectos de su
objeto de protección.
En efecto, el sistema de ampliación de tutela se enfoca en la actua-
lidad hacía los Derechos Humanos gracias a las reformas del 10 de junio
de 2011, en virtud de reconfigurar conjuntamente el valor real y jurídico de
los convenios internacionales en materia de protección de los derechos
humanos en nuestra Constitución.
No obstante lo anterior, dicho objeto de tutela tiene algunos antece-
dentes de reforma en el juicio de amparo, iniciativas de reforma que que-
daron congeladas en el análisis de propuestas para una nueva Ley de Am-
paro realizado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de 1999, en
el mencionado análisis de propuestas de reforma se expuso la necesidad
de incluir una protección de derechos elementales en cinco instrumentos
jurídicos internacionales (la Declaración Universal de Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacio-
nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos).8
En ese sentido, el ex ministro José Ramón Cossío Díaz, nos mencio-
na que era pertinente una adecuación de dichos instrumentos internacio-
nales en el objeto de protección que tenía el juicio de amparo por existir
una variedad de temas jurídicos plasmados en los tratados internacionales
que México ha suscrito, asimismo expone que el contenido de éstos co-
adyuvarían para realizar una mejor actividad judicial y tutela de derechos
del gobernado.9
De ahí que el proyecto de reforma mencionado en párrafos previos
tenía como objetivos: proteger los derechos contenidos en la totalidad
de tratados internacionales de derechos humanos suscritos por México
y tener una apertura indefinida de protección de los derechos contenidos
en la fuente internacional sin necesidad de reformar la Constitución cada
8
Zaldívar Lelo de Larrera Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, UNAM- IIJ, México, 2002,
pp. 28 a 40.
9
Cossío Díaz José Ramón, Bosquejos Constitucionales, Ed. Porrúa, México, 2004, pp 420 a 432.
Facultad de Derecho
vez que un nuevo Convenio Internacional se incorporara al ordenamiento

jurídico mexicano.
En ese contexto, es pertinente mencionar que antes de la reforma de
2011, el precepto constitucional 103 expresaba que los Tribunales de la
Federación conocerían de toda controversia que se suscitara por leyes o
actos de autoridad que violaran garantías individuales.
Posterior a la reforma, el nuevo contenido constitucional del men-
cionado artículo expresa en síntesis que los Tribunales de la Federación
resolverán toda controversia que se susciten por normas generales, actos
u omisiones de autoridades que violen derechos humanos reconocidos y
garantías otorgadas para su protección por la Constitución así como por
los tratados internacionales.10
Por tanto, a simple vista de los dos párrafos previos se evidencia
una modificación al texto constitucional, corrigiendo un error dogmático,
ya que se consideraba que el objeto de tutela del juicio de amparo eran
las garantías por considerarse (anteriormente) como categorías de los de-
rechos humanos, sin embargo, en la actualidad podemos denotar que las
garantías son en realidad medios de protección a los derechos humanos.
En consecuencia, se asevera que el cambio en relación al objeto de
tutela del juicio de amparo a nivel constitucional es la protección de nor-
mas internacionales que expresen derechos humanos para las personas,
los derechos y garantías reconocidos, otorgados en la Constitución y final-
mente una nueva función judicial en la que se respeten y otorguen eficaz-
mente el uso y disfrute de aquéllos derechos fundamentales para todo ser
humano.
2.3 El amparo como medio judicial efectivo

para el acceso a la justicia
En la actualidad el juicio de amparo es aquel proceso o medio de defensa

constitucional en contra de los actos de autoridad que violen los derechos
fundamentales del gobernado. Reforzando lo anterior podemos expresar
que el amparo tutela y hace realidad la vigencia de las garantías del gober-
nado, pues salvaguarda de manera indirecta los derechos o prerrogativas
10
Artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

cuando se ven afectadas por cualquier autoridad en el ejercicio de sus

cargos encomendados o particular ejerciendo funciones de autoridad.
Aunado a lo anterior, su finalidad principal es imperar el principio de
supremacía constitucional, admitiendo una naturaleza jurídica como medio
de defensa de la Constitución, haciendo ver que esos medios son aquellos
procesos o procedimientos en los que se estudia la constitucionalidad de
los actos de autoridad, gobierno y particulares (solo cuando realicen actos
de molestia en función como autoridad).
En ese sentido, en opinión del jurista Alberto del Castillo del Valle nos
indica que el juicio de amparo es un medio de defensa de los derechos
contemplados por nuestra Constitución, al garantizar o asegurar la vigen-
cia de la Carta Magna, virtud que en ella se contemplan las garantías del
gobernado que salvaguardan los derechos humanos, de ahí que el juicio
de amparo asegura también una vigencia de garantías como medios jurí-
dicos que protegen derechos fundamentales.11
Para robustecer mejor la idea que el juicio de amparo es el medio
judicial efectivo es dable hacer una interpretación del artículo 103 constitu-
cional al tenor siguiente:
El amparo procede y resuelve controversias suscitadas contra normas
generales; en efecto el amparo procede contra leyes generales, reglamen-
tos administrativos que violen derechos fundamentales, estas pueden ser
desde su entrada en vigor causen un agravio al gobernado o aquéllas que
después de haber entrado en vigor tengan que realizar el primer acto de
molestia al gobernado.
Contra actos de autoridad que violen derechos fundamentales; sien-
do autoridad responsable la que dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta
o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado, de ahí que es considerada
como autoridad responsable aquel órgano, de facto o jure, investido con
facultades o poderes de decisión o ejecución, cuyo ejercicio crea, modifica
o extingue situaciones generales o concretas de hecho o jurídicas, con
trascendencia particular y determinada de una manera imperativa.
Ahora bien, como ya hemos dicho anteriormente el objeto del amparo
es restituir a la parte quejosa en el pleno goce de su derecho violado, obli-
gar a la autoridad a respetar y cumplir con los derechos que se estimaron
violados, mediante los efectos de una sentencia de amparo la cual permita
tutelar la manera más efectiva posible la restauración de derechos viola-
dos del gobernado.
11
Del Castillo del Valle, Alberto. “Derechos Humanos, Garantías y Amparo, México, Ed. Jurídicas
Alma, p. 45.
Facultad de Derecho
Apoya lo anterior la Tesis 1a. CCCIX/2015, emitida por la Primera

Sala de la Primera Corte de Justicia de la Nación, plasmada en la Gaceta
del Semanario Judicial de la Federación, libro 23, octubre de 2015, Tomo
II, p. 1633, Décima Época, cuyo rubro es el siguiente:
Acceso a la justicia. la obligación de reparar a la parte quejosa cuando
se ha concluido que existe una violación a sus derechos humanos,
constituye una de las fases imprescindibles de aquél.12
Es dable mencionar que la reparación de los derechos humanos a

las víctimas es una fase imprescindible en el acceso a la justicia, ya que si
existe una violación de derechos humanos, el sistema de justicia debe ser
eficiente a la hora de reparar el daño efectuado por las autoridades e in-
clusive a promover un cambio de cultura, por ende una reparación ideal es
la entera restitución de la víctima, consistente en restablecer la situación
hasta antes del agravio efectuado; de ahí que el juicio de amparo también
cumple con satisfacer aquéllas violaciones de derechos humanos al resta-
blecer la situación hasta antes de la emisión de la norma jurídica o el acto
de autoridad que provoque violación a derechos fundamentales.
Se evidencia lo anterior, con la Tesis 1a.CCXLII/2015 emitida por la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 24, noviembre de
2015, Tomo I, p. 949, Décima Época, cuyo rubro es el siguiente:
“Acceso a la justicia. el deber de reparar a las víctimas de violacio-
nes de derechos humanos es una de las fases imprescindibles de dicho
derecho.”
No se soslaya que por mandato constitucional toda persona y auto-
ridad se encuentran obligadas a promover, respetar, proteger y garantizar
12
El contenido de la jurisprudencia es del tenor siguiente: “El objeto del amparo es restituir a la
parte quejosa en el pleno goce de su derecho violado, así como obligar a la autoridad responsable a
respetar y cumplir con los derechos que se estimaron violados, ante lo cual, el efecto de una sentencia
de amparo debe caracterizarse por una ductilidad que permita tutelar de la manera más efectiva po-
sible los derechos de las personas. Al respecto, la Primera Sala ha destacado que una de las formas
que pueden adoptar las garantías de protección con el fin de tutelar derechos humanos son aquellas
que, por un lado, buscan producir el acto que promueve o protege tales derechos y, por otro, aquellas
que sancionan la omisión de actuación por quienes están constitucionalmente exigidos a promover,
respetar y proteger los derechos humanos. Esta Primera Sala recuerda que para prevenir la impuni-
dad, las autoridades tienen la obligación, de conformidad con el artículo 1o. constitucional, de respetar
y garantizar los derechos humanos reconocidos en dicho texto y en los tratados de que México sea
parte. La investigación de las violaciones a los derechos humanos con la finalidad de evitar la impuni-
dad y restablecer, en la medida de lo posible, la plenitud de los derechos humanos, es una obligación
de garantía del libre y pleno ejercicio de los individuos. Finalmente, esta Primera Sala destaca que las
autoridades pueden ser consideradas responsables por no ordenar, practicar o valorar pruebas que
podrían ser fundamentales para el debido esclarecimiento de los hechos, por lo que deben ser inves-
tigadas ante dichas acciones y omisiones.”

los derechos humanos, de ahí que un órgano jurisdiccional es capaz de

solucionar una demanda de amparo y promover la reparación de derechos
humanos en perjuicio de la parte quejosa y/o cualquier persona que acuda
al juicio de amparo siempre y cuando se adviertan violaciones a derechos
humanos que estén apegadas a la controversia esencial (Litis planteada
en el juicio natural).
Sustenta lo anterior, la Tesis P./J.5/2016 (10a.) emitida por el Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la Gaceta del Sema-
nario Judicial de la Federación, libro 33, agosto de 2016, en su tomo I, p.
11, Décima Época, cuyo rubro es el siguiente:
Derechos humanos. la obligación del órgano de amparo de promover-
los, respetarlos, protegerlos y garantizarlos, prevista en el artículo 1o.
de la constitución política de los estados unidos mexicanos, sólo se
actualiza en el ámbito de su competencia, por lo que carece de atribu-
ciones para pronunciarse respecto de violaciones a los que no formen
parte de la litis constitucional”
De igual forma, es aplicable en lo conducente del tema la jurispruden-

cia sostenida por la otrora Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, con el rubro y texto siguientes:
Litis constitucional, materia de la. Si las cuestiones que alega el que-
joso no fueron materia de controversia ante la Junta, tampoco pueden
serlo de la litis constitucional, en virtud de que la sentencia de amparo
que se pronuncie sólo debe tomar en cuenta las cuestiones planteadas
ante la autoridad jurisdiccional.13
Además, debido a la resolución del caso Radilla Pacheco se decidió

la capacitación constante al estudiar la jurisprudencia interamericana re-
lativa a las garantías judiciales como a la protección judicial y estándares
internacionales aplicados a la impartición de justicia, por tanto, debido a
esto se plasmó un nuevo tipo de control de convencionalidad y de constitu-
cionalidad, en la cual los jueces mexicanos con apoyo a las jurisprudencia
de la Corte Interamericana y el ordenamiento jurídico internacional para
dilucidar controversias violatorias de derechos humanos estipulados por
tratados internacionales.
En un cambio de sentido, el amparo también es procedente por inva-
sión de competencia esto implica que si una autoridad emite un acto que
está fuera de su ámbito competencial se estará ante un acto de autoridad
incompetente, el cual viola la garantía de legalidad contemplada en el ar-
13
Registro 243722. Semanario Judicial de la Federación, Volumen 72, Quinta parte, Séptima
Época, p. 53.
Facultad de Derecho
tículo 16 de nuestra Carta Magna, pues en aquél precepto se estipula que

todo acto debe provenir de autoridad competente.
De ahí que, una vez cumplido los requisitos de procedencia y sin que
se actualice una causal de improcedencia del juicio de amparo, el juzgador
se encontrará en aptitud de conocer la litis planteada en la demanda de
amparo de la parte quejosa y/o quejosa adherente, someterla a su potes-
tad y poderla resolver, en consecuencia para que el juicio de amparo sea
un verdadero medio de acceso a la jurisdicción es pertinente que los órga-
nos jurisdiccionales verifiquen la inexistencia de impedimentos jurídicos, o
fácticos carentes de racionalidad, proporcionalidad o discriminatorios.
Apoya lo anterior, la Tesis 1a. CXCIV/2016, visible en la Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, libro 32, julio de 2016, tomo I, p. 317,
Décima Época, cuyo rubro es el siguiente:
Derecho fundamental de acceso a la jurisdicción. su contenido espe-
cífico como parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y su
compatibilidad con la existencia de requisitos de procedencia de una
acción.
En ese orden de ideas, es claro que el amparo se encuentra condicio-

nado a plazos, términos o elementos de procedencia, para que los tribu-
nales estén en posibilidad analizar y decidir sobre las cuestiones jurídicas
planteadas, por tanto, la procedencia de este medio judicial es en cumpli-
miento a los artículos 17 constitucional y 2514 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Por ende, las causales de improcedencia y sobreseimiento del juicio
de amparo no pueden dejar de aplicarse, pues la existencia de estas cau-
sales es acorde al objeto del juicio, a la oportunidad en que puede promo-
verse, o bien, a los principios que lo regulan.
14
Artículo 25. “Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Conven-
ción, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.”

3. Improcedencia y sobreseimiento
del amparo mexicano
3.1 Improcedencia del amparo
De acuerdo con el Dr. Genaro Góngora Pimentel, en su obra titulada Intro-

ducción al Estudio del Juicio de Amparo15 nos menciona que las causales
de improcedencia son obstáculos legales para que los órganos jurisdic-
cionales competentes para resolver las demandas de amparo no puedan
estudiar o analizar el fondo del asunto, es decir si el quejoso en sus con-
ceptos de violación los cuales combaten cierto acto reclamado y en ella
se advierte alguna causal de improcedencia, no se podrá dar un pronun-
ciamiento (sentencia) sobre alguna concesión o negativa del amparo so-
licitado.
En ese tenor, esa restricción puede deberse a que el acto reclamado
no admita amparo porque no provenga de alguna autoridad, porque se
impugne cierta ley con motivo de un segundo acto de aplicación, porque
se combatan actos intraprocesales en procedimientos administrativos y/o
si el quejoso se ostenta como persona extraña a juicio y carezca de dicho
carácter; asimismo, tenemos la restricción del amparo por la naturaleza
del órgano o autoridad responsable, por la extemporaneidad en la presen-
tación de la demanda, que el acto este pendiente de resolución o que ya
haya sido resuelto, que el acto reclamado cese sus efectos, porque haya
dejado de existir el objeto o materia de juicio.16
La consecuencia principal por presentarse una causa de improceden-
cia —cuando el juzgador encuentre algún motivo manifiesto e indudable
de improcedencia— será el desechamiento de la demanda o el sobresei-
miento del juicio en cualquier etapa del juicio, sin importar que esta sea a
la hora de emitir una sentencia, porque la referida demanda no satisface
los requisitos para que la acción proceda.
Existen 3 tipos de improcedencia: la improcedencia Constitucional, la
Jurisprudencial y la legal, a continuación, brevemente daré una definición
de cada una de ellas.
15
Góngora Pimentel, David Genaro, Introducción al Estudio del Juicio de Amparo, México, 2007.
Ed. Porrúa, p. 150.
16
Artículo 61 de la Ley de Amparo en vigor.
Facultad de Derecho
1. La improcedencia Constitucional es aquella que prescribe la Cons

titución Política y la que está decretada frente a una situación
determinada en la que el juicio de amparo no será procedente.
2. La improcedencia Jurisprudencial es aquella que da pauta a la
facultad que tiene el Poder Judicial de la Federación para realizar
una interpretación a la Ley y de ese análisis se presenten hipó-
tesis para decretar improcedencias en el juicio de amparo, por
tanto, la improcedencia jurisprudencial deriva de la interpretación
de los órganos jurisdiccionales facultados para sustentar criterios
obligatorios para el futuro en relación al contenido de la ley.
3. La improcedencia legal: es aquella que, establecida en la Ley
de Amparo, específicamente en su numeral 61, en el cual están
contemplada 23 causales de improcedencia del juicio de amparo.
Como es de explorado derecho, la Constitución es nuestra máxima

Ley Suprema del Estado Mexicano, pues en ella están contemplados
los preceptos que resguardan los derechos y obligaciones de todos los
mexicanos, por ende la improcedencia constitucional se puede considerar
como inatacable o irrecurrible pues algunos artículos constitucionales es-
tablecen claramente que no procede ningún medio de defensa en contra
de lo establecido en el, tal y como lo consagra las fracciones I y XXIII, del
numeral 61 de la Ley de Amparo las cuales establecen:
I.- Contra adiciones o reformas a la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos; (…)
XXIII.- En los demás casos en que la improcedencia resulte de alguna

disposición de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, o de esta Ley.
De ahí que la improcedencia sobre las adiciones, reformas o en los

demás casos que nuestra Carta Magna o la Ley de Amparo establezca una
improcedencia, estos preceptos serán inatacables por el juicio de amparo.
Cobra aplicación la Jurisprudencia 2a./J. 3/2014 (10a), sustentada
por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, locali-
zable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 3, febre-
ro de 2014, tomo II, p. 938, Décima Época, cuyo rubro y texto menciona:
Control de constitucionalidad. no puede realizarse respecto de los pre-
ceptos de la constitución política de los estados unidos mexicanos.
Haciendo un análisis del anterior criterio jurisprudencial, podemos

deducir que todas las normas que emanan de la Constitución General de

la República constituyen la fuente de todo el ordenamiento jurídico y sus

preceptos son considerados mandatos inmunes a cualquier tipo de control
jurisdiccional.
De igual forma, se desprende que nuestra Carta Magna no contempla
que la misma pueda sujetarse a control constitucional, sino únicamente las
normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los dere-
chos humanos reconocidos y las garantías establecidas para su protec-
ción por la propia Constitución, por consecuencia se advierte que nuestra
Ley Suprema es la encargada de resguardar todos los derechos humanos
de los mexicanos y está no podrá ser combatida mediante ningún medio
de defensa.
Asimismo, por similitud de tema es aplicable al caso la Jurisprudencia
P./J. 39/2002, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XVI, septiembre de 2002, p. 1136, Novena Época, cuyo rubro dice:
Procedimiento de reformas y adiciones a la constitución federal.
No es susceptible de control jurisdiccional.
En ese orden de ideas, mostraré algunos artículos constituciona-

les y numerales de la ley de la materia en los cuales se advierte
clara y expresamente la improcedencia del amparo.
En ese orden de ideas, mostraré algunos artículos constituciona-

les y numerales de la ley de la materia en los cuales se advierte
clara y expresamente la improcedencia del amparo.
99 Artículo 6º Constitucional, apartado A, fracción VIII. De este

numeral podemos apreciar que las resoluciones de nuestro
organismo garante de la información serán inatacables por
los sujetos obligados.
99 Artículo 28 Constitucional. De este precepto se aprecia que
los actos de los procesos y selección de los comisionados
de la Comisión Federal de Competencia Económica y del
Instituto Federal de Telecomunicaciones, no podrán ser im-
pugnados por el juicio de amparo. De igual forma las reso-
luciones de la Comisión y del Instituto antes mencionado no
podrán ser combatidas a menos que se reclamen los vicios
hasta la resolución final
99 Artículo 60 Constitucional relacionado con la fracción IV y
XV del artículo 61 de la Ley de Amparo. De los cuales se ad-
vierte que las resoluciones del Tribunal Electoral del Poder
Facultad de Derecho
Judicial de la Federación y de las autoridades electorales no

procederá el juicio de amparo, pues ellos tienen sus propios
recursos resolutores de conflictos ante el mismo tribunal e
incluso al emitir resoluciones de constitucionalidad y con-
vencionalidad en materia electoral, así también se advierte
que es la máxima autoridad para resolver controversias en
materia electoral. Apoya lo anterior la tesis P. X/2008, emi-
tida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, localizable en el Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Tomo XXVII, febrero de 2008, p. 11, Novena
Época, cuyo rubro dice: “Amparo Directo. Es improce-
dente contra las sentencias dictadas por el Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación.”
99 Artículo 104, fracción III. Se advierte que es improcedente
el amparo en contra de las resoluciones dictadas por los
Tribunales Colegiados de Circuito, ya que en contra de
ellas están los recursos en los que nuestra Suprema Corte
de Justicia de la Nación revisa la constitucionalidad y con-
vencionalidad de las normas
99 Artículo 110 y 111 Constitucional. De los anteriores numera-
les se colige que en contra las declaraciones y/o resolucio-
nes emitidas por el Congreso de la Unión (ambas Cámaras
Diputados y Senadores), así como de las legislaturas de los
estados en declaración del juicio político no procederá el
amparo. Pues en el juicio político la Cámara de Diputados
se convierte en un órgano acusador y la de Senadores en
el gran jurado de sentencias.
99 Artículo 61, fracción II de la Ley de Amparo. No procede
contra los actos de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, en virtud de que esté es el máximo órgano de control
constitucional y de impartición de justicia, y sus resolucio-
nes quedarán firmes pues de ellas emana una tutela jurídi-
ca eficaz y sus decisiones son inobjetables.
99 Artículo 100 Constitucional, relacionado con el 61, fracción
III de la Ley de Amparo. En contra de los actos, resolucio-
nes o acuerdos emitidos por el Consejo de la Judicatura
Federal no procederá el amparo, sin embargo, la contra-
dicción de tesis PC.IA. J/60 A (10a.) emitida por el Pleno en
materia Administrativa del Primer Circuito, cuyo rubro dice:
“Consejo de la Judicatura Federal. La impugnación a
través del juicio de amparo de los acuerdos genera-

les que establecen los procedimientos y lineamientos

para acceder al cargo de juez de distrito mediante
concursos internos, por un tercero ajeno al Poder
Judicial de la Federación, no actualiza un motivo ma-
nifiesto e indudable de improcedencia.” Nos da pauta
sobre la impugnación a través del Juicio de Amparo de los
Acuerdos Generales emitidos por el Consejo de la Judica-
tura Federal, que Establecen los Procedimientos y Linea-
mientos para acceder al cargo de Juez de Distrito mediante
concursos internos, siempre y cuando sean impugnados
por un tercero ajeno al Poder Judicial de la Federación, en
el cual contravenga la discriminación para acceder a dicho
cargo y para que no de un motivo de la improcedencia en
comento.
99 Artículo 61, fracción IX de la Ley de Amparo. Es evidente
que no procede el amparo en contra de actos dictados en
un juicio de amparo anterior o en ejecución de una senten-
cia de amparo, pues será improcedente el segundo amparo
si hay 2 o más amparos promovidos por un mismo acto
reclamado, o en caso de ser un cumplimiento por regla ge-
neral aún existen aspectos en los que se concluye que no
han sido juzgados por el Tribunal y se encuentra en vías
de cumplimiento o porque la sentencia ha quedado firme y
está se debió haber reclamado por el recurso de queja al
momento de emitir un cumplimiento.
99 Artículo 61, fracción XXIII, y I de la Ley de Amparo. Estas
fracciones establecen que no procede el amparo en contra
omisiones o actos que no provengan de autoridades o de
particulares que realicen funciones análogas a las de las
de la autoridad, ya que la naturaleza para considerar como
autoridad para efectos del amparo es por el poder unilateral
de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas.
99 Artículo 61, fracción XVI de la Ley de Amparo. De aquí ad-
vertimos que el amparo en contra de actos consumados de
forma irreparable, pues ya no se puede restituir a la parte
quejosa en el goce de su derecho violado, todo esto para
evitar de que una sentencia carezca de efectos prácticos
por no ser factible restablecer las cosas al estado en el que
estaban hasta antes de la violación, un ejemplo de esto
sería un arresto ya efectuado pues ya se ha privado a la
persona de su libertad.
Facultad de Derecho
El segundo tema a abordar dentro de las causales de improcedencia

serán las causales por seguridad jurídica, las cuales son la de litispenden-
cia y cosa juzgada.
Estas causales tienen como premisa en común que el juicio de am-
paro se promueva en contra de actos o normas que sean o hayan sido
materia de otro juicio, que la litis sea idéntica al otro y sin importar que
los conceptos de violación sean diversos, para que estas causales se ac-
tualicen deben de ser promovido por el mismo quejoso, en contra de las
mismas autoridades y por el mismo acto reclamado.
Por litispendencia podemos mencionar que es aquella situación que
se produce cuando si se trata de actos que sean materia de otro juicio
de amparo pendiente de resolver y/o en su caso cuando hay un juicio en
trámite sin resolver y el quejoso promueve otro en contra las mismas auto-
ridades y mismo acto reclamado.
La finalidad de la causal de improcedencia referida es impedir que
los Jueces de Distrito se pronuncien en dos ocasiones sobre el mismo
problema jurídico, y para que se actualice dicha causal es necesario que
se hayan admitido las demandas respectivas; de ahí que esos juzgadores
deben asegurarse de que, actualizarse aquélla, el quejoso conserve la
oportunidad de defenderse del acto de autoridad a través de alguna de
las dos demandas de contenido coincidente, de manera que no se le deje
en estado de indefensión por la aplicación recíproca del mismo motivo de
improcedencia en uno y otro juicios
Para el jurista Raúl Chávez Castillo en su obra titulada “Nuevo Juicio
de Amparo”,17 nos menciona que la litispendencia consiste cuando el acto
u omisión sea materia de otro juicio de amparo ya admitido y pendiente de
resolver y exista identidad entre las partes, aún y cuando los conceptos de
violación sean distintos, el segundo juicio se sobreseerá por no plantear
vicios propios en los actos de aplicación.
Por otro lado, la improcedencia de cosa juzgada se actualiza cuando
los actos impugnados por algún quejoso en contra de cierta autoridad y
estos han sido resueltos y ha causado ejecutoria, está ya no podrá ser
recurrida por los recursos previstos en la ley.
Es decir, la cosa juzgada se configura cuando hay identidad de acto,
omisión o en la norma reclamada, así como en las partes en dos o más
juicios y ya se ha dictado sentencia la cual ha quedado firme, de ahí, po-
demos deducir que hay cosa juzgada cuando en un juicio de amparo se
ha dictado sentencia que pone fin al juicio por lo cual no procederá ningún
17
Chávez Castillo Raúl, Nuevo Juicio de Amparo, Ed. Porrúa, México, 2015, pp. 69-70.

otro amparo, pues provocará la falta de necesidad de estudiar dos o más

veces el mismo acto reclamado.
Sustenta lo anterior la Tesis I.8o.C.10 K (10ª), emitida por el Primer
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, localizable en la
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 4, marzo de 2014,
tomo II, p. 1698, Décima Época, cuyo rubro expresa:
Cosa juzgada. Es improcedente el Amparo Indirecto contra la resolu-
ción que desestima dicha excepción sin ulterior recurso (Interpretación
de la Ley de Amparo, vigente a partir del tres de abril de dos mil trece).
De igual forma la tesis de jurisprudencia P./J. 85/2008 del Pleno de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dice:
Cosa juzgada. El sustento constitucional de esa Institución Jurídica
Procesal se encuentra en los Artículos 14, Segundo Párrafo y 17, Tercer
Párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
De los anteriores criterios advertimos que la cosa juzgada se refiere

a la definitividad que adquieren las sentencias que son producidas por un
órgano jurisdiccional y dicha sentencia adquirirá esa categoría cuando ya
no pueden volverse a examinar las cuestiones que fueron objeto de análi-
sis en aquélla, pues la finalidad de la excepción de cosa juzgada es evitar
la duplicidad en los procedimientos, cuando hay identidad de personas,
cosas y acciones y dar firmeza a las actuaciones judiciales.
Como tercer tema dentro de las causales de improcedencia tenemos
aquellas que son por consentimiento tácito y expreso; el consentimiento
tácito es aquel que va de la mano con los plazos para promover la deman-
da de amparo, pues de acuerdo a la fracción XIV del Artículo 61 de la ley
de la materia nos indica que a falta del cumplimiento con los plazos para
promover el amparo, esta será inadmisible y/o en su caso se decretará el
sobreseimiento del juicio, es decir el consentimiento tácito es aquel deno-
minado “callado” pues la persona agraviada por los actos de autoridad no
actúa para defenderse en los términos estipulados en la Ley de Amparo.
Cobra aplicación en lo conducente del tema la Tesis I.10o.C.1 K (10a),
emitida por el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Cir-
cuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro
XIX, abril de 2013, Tomo 3, p. 2057, Décima Época cuyo rubro y texto son:
Consentimiento tácito. La improcedencia del Juicio de Amparo Directo
por extemporaneidad en la presentación de la demanda en contra de la
sentencia definitiva, genera el correspondiente al de sus aclaraciones.
Facultad de Derecho
Por lo que hace al consentimiento tácito con el amparo contra nor-

mas, este supuesto indica que solo podrá promoverse el amparo en contra
de las normas autoaplicativas desde su entrada el momento en su entrada
en vigor y en las normas heteroaplicativas cuando estas ejecutan el primer
acto de molestia.
Ahora bien, de acuerdo a la fracción XIII del artículo antes menciona-
do deviene la causal de improcedencia por consentimiento expreso y este
indica la hipótesis que al momento en que el agraviado ha manifestado su
conformidad con el acto violatorio de derechos (siendo este expresa o por
actuación) el juicio será improcedente pues el juzgador expresará la con-
formidad constitucional del acto de autoridad manifestado por el quejoso,
sin embargo esta improcedencia podrá ser decretada desde el acuerdo ini-
cial del procedimiento o hasta contar con las constancias para corroborar
el consentimiento expreso.
Es aplicable en lo conducente, la Jurisprudencia I.6o.T. J/23 (10a.)
emitida por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer
Circuito, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 19, junio de 2015, Tomo II, p. 1798, Décima Época, cuyo rubro y texto
son:
Sobreseimiento en el Juicio de Amparo Directo por consentimiento del
laudo reclamado.
De ahí podemos aducir que el consentimiento expreso es aquella

conducta de la parte quejosa haciendo del conocimiento que está confor-
me con la actuación de la autoridad responsable o dicho consentimiento
se exprese de manera clara e indiscutible al momento de realizar diversas
manifestaciones de voluntad hechas por el quejoso en el juicio de ampa-
ro; de estas dos causales suponen que la parte quejosa ha expresado
manifestaciones de voluntad en el sentido de estar conforme con el acto,
omisión o norma reclamada o que haya dejado pasar los plazos para pro-
mover el juicio.
En ese orden de ideas, la siguiente causal a desarrollar será aque-
lla por no agotar el principio de definitividad en el amparo, como vimos
en párrafos precedentes el principio de defintividad obliga al impetrante
de derechos a agotar todos los recursos ordinarios o medios de defensa
legales que procedan en contra del acto que reclame, es una obligación
de esperar la conclusión de un procedimiento para impugnar violaciones
cometidas en él.
Así, esta causal respeta que todo gobernado que sea afectado por un
acto de autoridad podrá acudir al amparo y protección de la justicia federal,
solamente hasta haber agotado todas las instancias procesales que se

regulen la materia en conflicto que pueda revocar, modificar o nulificar el

acto de molestia.
No obstante lo anterior, existen diversos actos que podrán ser ex-
ceptuados de agotar todos los recursos o instancias procesales previas
al juicio de amparo en las cuales el gobernado no tenga la necesidad de
agotarlos, las cuales pueden ser: cuando sean actos que importen peligro
de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de un procedi-
miento, la incomunicación de la persona agraviada, destierro, extradición,
que el acto de molestia sea menester a una tortura.
Asimismo, el Magistrado de Circuito Marco Polo Rosas Baqueiro, en
su obra literaria titulada El Nuevo Juicio de Amparo Indirecto: Llevadito de
la Mano18 menciona que tratándose de actos judiciales en materia penal
cuando se impugnen actos en contra del Juez de Control, Juez de Adoles-
centes y de Tribunales de Enjuiciamientos las excepciones para no agotar
el referido principio son en contra de ordenes de aprehensión, ordenes de
reaprehensión, en contra de actos de vinculación a proceso que admitan
recursos de apelación, en contra de resoluciones que nieguen la libertad
bajo caución o de disfrutarla, órdenes de arresto.
Para concluir con esta causal de acuerdo a nuestra ley de la materia
nos establece que el tercero extraño a juicio, ósea una persona ajena al
juicio sin tener un interés dentro del procedimiento y está se vea afectado
por los actos que deriven de los actos de autoridad podrá promover su de-
manda de amparo sin necesidad de agotar los recursos pertinentes.
Luego, la causal de improcedencia que explicaremos será la causal
por falta de interés jurídico o legítimo; por falta de interés jurídico es cuan-
do una persona con interés simple acude al amparo, sin embargo, la refe-
rida demanda de derechos fundamentales no procederá porque carece de
interés jurídico (derecho subjetivo o de in interés legítimo, individual o co-
lectivo y por consecuencia la parte quejosa deberá acreditar esta calidad.
Esta falta de interés también se puede actualizar al momento de reclamar
una norma que no afecte a la parte quejosa por su vigencia o aplicación.
De lo antes dicho, aseveramos que esta causal también recae en uno
de los principios del juicio de amparo el cual es el principio de la existencia
de un agravio personal y directo, implicando grosso modo que la acción de
amparo solo podrá ser promovida por aquella persona física o moral que
se vea afectada a su esfera jurídica por un acto de autoridad y surtan los
efectos pertinentes de aquel acto agraviando también su esfera jurídica
18
Rosas Baqueiro, Marco Polo, El Nuevo Juicio de Amparo Indirecto: llevadito de la mano, Editorial
Rechtikal, primera edición, México, 2015. p. 265.
Facultad de Derecho
En otro sentido, la causal de improcedencia en contra de actos intra-

procesales que no son de imposible reparación va dirigida para los actos
que dictan los Tribunales dentro del juicio o por la autoridad administrativa
dentro de un procedimiento seguido en forma de juicio, de lo antes dicho
podemos advertir que el juicio de amparo no se podrá promover en contra
de estos tipos de actos cuando no sean de imposible reparación aquellos
que afectan materialmente los derechos sustantivos y que causan una
afectación en el presente a un derecho, algunos ejemplos de los derechos
que pueden ser afectados son la libertad, la propiedad, y la tutela.
Apoya lo anterior la tesis 346554, emitida por la otrora Tercera Sala
de la Suprema Corta de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Ju-
dicial de la Federación, Tomo XCIII, p. 968, Octava Época, cuyo rubro es:
Actos consumados de modo irreparable.
La causal de improcedencia por cambio de situación jurídica se ac-

tualiza cuando los actos que se dictan dentro de ciertos procedimientos se
distinguen de otros porque tienen como característica que la invalidez de
uno de sus actos no conduce necesariamente a la invalidez de los actos
posteriores a él.
En tanto, la situación jurídica deviene del avance que ha tenido un jui-
cio compuesto por diversas etapas procesales que guardan relación entre
sí, pero estás son autónomas e independientes una con otras. La referida
causal de improcedencia se da o se presenta en los procesos judiciales en
materia penal, donde el gobernado acusa de delito y que está siendo pro-
cesado, pero esta cambiaría su estado o situación jurídica a otra, debido a
la naturaleza del proceso o juicio.
Por otro lado, la causal de improcedencia por cesación de los efectos
del acto reclamado, consiste en que el acto de molestia ha dejado de pro-
ducir sus consecuencias y ya ha dejado de afectar al gobernado, en virtud
de que la autoridad pudo haber revocado o el tiempo por el cual el acto
reclamado surtía sus efectos jurídicos-facticos ya ha fenecido.
Cobra aplicación, la Tesis 1a. CCCLXX/2014, emitida por la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, localizable en la Gace-
ta del Semanario Judicial de la Federación, libro 11, octubre de 2014, tomo
I, p. 605, Décima Época, cuyo rubro y texto son:
Improcedencia del Juicio de Amparo por Cesación de Efectos del Acto
Reclamado. Interpretación conforme del Artículo 61, Fracción XXI, de
la Ley de Amparo.

Del estudio del anterior criterio, podemos advertir que la cesación de

efectos se actualiza cuando los efectos del acto reclamado desaparecen
o se destruyen de forma inmediata, total y material, de ahí que el peticio-
nario de amparo es restituido en el pleno goce de sus derechos, sin dejar
continuar con la afectación directa a su esfera jurídica.
Continuando con el listado de las causales de improcedencias, se
hablará de la improcedencia por desaparecer la materia del acto, la cual se
presenta ante un hecho incierto que no depende de la responsable, y en
el cual los efectos materia del acto violatorio de derechos desaparecen, en
consecuencia no surtirá consecuencias jurídicas negativas en contra del
peticionario de amparo.en mé
Esta causal depende del ratio legis pues a como se ha hecho mención
en párrafos precedentes la finalidad del juicio de amparo es la restitución
de las cosas o de derechos a su estado original antes del acto violatorio
de derechos, por ende si la materia del acto deja de existir no se podrá
restituir al gobernado en el goce de sus derechos.
En relación con la causal antes dicha tenemos la causal de impro-
cedencia por la ineficacia reparadora de la sentencia de amparo, la cual
sigue el mismo principio que la anterior, en virtud que el objeto esencial
del amparo es destruir los efectos perjudiciales del acto u omisión que se
reclame y restituir en el goce de las garantías violadas a la parte quejosa
y está se actualiza al momento que el efecto reparador no pueda lograr-
se por cualquier motivo y por ende se estimará improcedente el juicio de
amparo.
Apoya lo anterior en lo conducente del tema, la Tesis VI.2o.C.171 K,
emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Cir-
cuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo
XVII, junio de 2003, p. 912, Novena Época, cuyo rubro y texto dice:
Actos reparables en sentencia, para determinar la improcedencia del
amparo indirecto tratándose de, debe considerarse si habrá de dictarse
el fallo.
Por último, conforme al tema de las causales de improcedencia es

necesario señalar que la fracción XXIII, del Artículo 61, de la Ley de Ampa-
ro, la cual contempla que el juicio de amparo es improcedente cuando se
deriven otras causales de improcedencia debe interpretarse en el sentido
de que las causas de improcedencia que ahí se contemplan, deben derivar
necesariamente de cualquier mandamiento, de la propia Ley de Amparo o
de la Carta Magna.
Facultad de Derecho
Por similitud de tema, se aplica la tesis 2a. XVI/2015, emitida por la

Segunda Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, localizable
en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 22, septiembre
de 2015, tomo I, p. 689, Décima Época, que cuyo rubro y texto son:
Improcedencia del Juicio de Amparo. El Artículo 61, fracción XXIII, de
la Ley de la Materia, no viola el derecho de acceso a la justicia ni res-
tringe la acción de amparo.
Las anteriores causales de improcedencia se pueden estudiar en di-

versos momentos del juicio de amparo, ejemplo de ello:
99 Desde la recepción de la demanda de amparo (al ser des-
echada por una causal de improcedencia notoria y mani-
fiesta).
99 Durante el curso del juicio (cuando se sobresee fuera de
audiencia).
99 Al dictar sentencia o al resolver la sentencia en revisión.
Por tanto, se pueden presentar por causa notoria y manifiesta, es
decir las primeras se surgen al momento de ser evidentes y no existir
duda de la causal de improcedencia en el amparo y está no será posible
desvirtuarla con las pruebas que se rindan en el juicio y en consecuencia
se produce el desechamiento de la demanda al no tener sentido darle
el trámite procedente a la misma. Las causales notorias pueden ser por
consentimiento tácito, extemporaneidad de la demanda relacionada con
alguna confesión de la quejosa o alguna constancia que se exhibiese, por
ausencia de interés jurídico y legítimo (por ser promovida por interés sim-
ple), por la cesación de efectos del acto reclamado y por la impugnación
de particulares que no tienen funciones de autoridad.
En ese sentido, se reitera que, aunque la Constitución o la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos reconoce que toda persona
cuente con un medio sencillo, rápido y efectivo para garantizarle el acceso
a la justicia, este aspecto no indica que las causales de improcedencia
retrasen la tutela judicial efectiva, porque en la normativa se plasmaron
presupuestos procesales o condiciones para el acceso a los tribunales, es
decir, cada juicio cuenta con diferentes requisitos de procedencia que de-
berán cumplirse para justificar el accionar de los órganos jurisdiccionales,
dentro de los cuales pueden establecerse la admisibilidad de un escrito; la
legitimación activa y pasiva de las partes; la representación y oportunidad
en la interposición de la acción o medio de defensa; la competencia del
órgano ante el cual se promueve; la exhibición del material probatoria para
acreditar la existencia de la acción; y la procedencia de la vía, de ahí que

la improcedencia se actualiza para que exista un verdadero acceso a la

jurisdicción
3.2 Sobreseimiento en el Amparo
De acuerdo con el reconocido jurista mexicano Ignacio Burgoa Orihuela,

en su obra titulada El Juicio de Amparo19 nos indica que el sobreseimiento
es aquella institución por la cual se da fin al juicio de amparo sin que el juz-
gador o autoridad jurisdiccional competente para conocer de ese negocio
decida entrar al estudio del fondo de la controversia constitucional.
Es decir, el sobreseimiento deja sin curso el procedimiento del ampa-
ro y queda sin resolverse la cuestión planteada y sin dar declaratoria sobre
la constitucionalidad o inconstitucional del asunto, por no entrar al estudio
del fondo del conflicto.
Dicho sobreseimiento se puede presentar en cualquier etapa del jui-
cio de amparo, siempre y cuando no se haya emitido una sentencia ejecu-
toria; al igual que la improcedencia, el sobreseimiento del juicio de amparo
contempla ciertas causales estipuladas en el precepto 63 de la Ley de
Amparo, las cuales serán descritas a continuación.
La primera causal de sobreseimiento es por desistimiento20 del quejo-
so y se presenta cuando el quejoso decide no continuar con el trámite del
juicio de amparo y este a su vez se desiste de la acción, por consecuencia
el titular del órgano jurisdiccional deberá dar por terminado el juicio de am-
paro sin resolver la controversia y decretar el sobreseimiento.
Este desistimiento por parte del quejoso da a entender que ya no
tiene ningún interés para continuar en el juicio de amparo y este se desista
por escrito y lo ratifique.
La segunda causal de sobreseimiento es por omitir el quejoso noti-
ficar al tercero interesado por edictos; al hacer una interpretación de la
fracción II del Artículo 63 de la ley de la materia, se advierte que, si el que-
joso no hace los trámites necesarios para que se notifique o emplace al
tercero interesado por medio de edictos, el juzgador decretará el sobresei-
miento del juicio como sanción para el impetrante de derechos humanos.
19
Burgoa, Ignacio, El Juicio de Amparo, Ed. Porrúa, segunda edición, México, 2008, p. 140.
20
Para el Dr. José Ovalle Favela, en su obra llamada “Derecho Procesal Civil” nos indica que el
desistimiento es una institución procesal consistente en hacer saber al juzgador la voluntad del actor
en el sentido de dejar de tramitar su acción, dando fin al juicio, véase en Ovalle Favela, José. Derecho
Procesal Civil. Oxford University Press. México, 2013, p. 45.
Facultad de Derecho
Seguidamente, la causal de sobreseimiento por muerte del quejoso,

de la fracción III del referido artículo, nos indica que si el juicio de amparo
versa sobre diversa controversia surgida de un acto que afecte los intere-
ses o derechos personales o intransferibles como la vida, libertad, integri-
dad física, y durante la tramitación del juicio de amparo la parte quejosa
fallece, se sobreseerá el medio de control que haya promovido, asimismo
podemos advertir que el juzgador deberá solicitar la presentación del acta
de defunción del quejoso para hacer la declaratoria del sobreseimiento.
Por otro lado, la causal de improcedencia por inexistencia del
acto reclamado, se decretará cuando el acto que se reclame a cierta au-
toridad, y esta niega la existencia del acto reclamado, y la parte quejosa no
desvirtúa esta negativa o se demuestre que el acto no existe.
En consecuencia, si el acto reclamado, no aparece acreditado duran-
te la tramitación del juicio de amparo porque el quejoso no lo demostró o
no aportó el material probatorio contundentes a demostrar la existencia del
mismo, el juez no tendrá un acto que sea materia de amparo por contra-
venir y entonces el juzgador deberá decretar el sobreseimiento del juicio.
Por último, el sobreseimiento por improcedencia del juicio de am-
paro, el juzgador decretará el sobreseimiento por actualizarse alguna cau-
sal de improcedencia estipuladas en el artículo 61 de la Ley de Amparo
(antes de la presentación de la demanda o después de iniciar el juicio de
amparo. Esto es así en virtud que la Ley de amparo sostiene que el sobre-
seimiento se debe decretar cuando se denote alguna causal de improce-
dencia en cualquier momento del juicio de amparo.

Conclusiones
De las anteriores premisas podemos advertir que el juicio de amparo es

un:
Fuente: elaboración propia.
Sin embargo, como vimos existen mecanismos de procedencia para

la resolución de los juicios de amparo promovidos por el gobernado a tra-
vés de las causales de improcedencia y sobreseimiento, muchos aboga-
dos aducen que estas son inconstitucionales, sin embargo como se vio
son necesarias para que el amparo mexicano sea considerado como el
medio eficaz para la tutela judicial.
Una diferencia esencial de la improcedencia y el sobreseimiento ra-
dica en el momento procesal en que se dictan los autos admisorios, pues
la improcedencia puede ser emitida antes de la admisión de la demanda
de amparo y el sobreseimiento se dictará al ser admitida la demanda por
sobrevenir una causal de improcedencia.
Facultad de Derecho
A continuación, mostraré cuando se deben de estudiar las causales

de improcedencia:
Fuente: elaboración propia
No se soslaya que los legisladores han decidido que a través de las

causales de improcedencia y sobreseimiento crear una barrera en la que
ciertos actos sean inatacables e irrecurribles por restricción Constitucional.
Sin embargo, consideramos gracias a la restricción antes menciona-
da han ayudado a mantener una autonomía en cada uno de los poderes
de la República Mexicana, de igual forma, a preservar la autonomía de los
tribunales electorales, de todos los órganos jurisdiccionales, así como las
resoluciones efectuadas por el Consejo de la Judicatura Federal.
Cabe precisar que en la práctica jurídica es notorio el abuso de la
presentación de amparos sin previamente analizar sobre la procedencia o
no de su demanda, pues cada año las cargas de trabajo del Poder Judicial
de la Federación aumentan,21 por ende, la presentación de amparos sin
21
De acuerdo a los datos obtenidos del Censo Nacional de Impartición de Justicia Federal emi-
tido por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) en 2018 ingresaron a los Tribunales
Colegiados y Unitarios de Circuito y Juzgados de Distrito más de un millón 050 mil 833 asuntos y
se resolvieron un millón 051 mil 672, disponible en: https://www.inegi.org.mx/contenidos/programas/
cnijf/2018/doc/resultado_2018.pdf.

razón alguna provocan un retraso en el procedimiento jurídico de origen y

obstruye el acceso a la justicia.
Por tanto, puedo concluir que estas causales de improcedencia y so-
breseimiento no son violatorias de Derechos Humanos, porque al regular
las causas de improcedencia y sobreseimiento que impiden abordar el
estudio de fondo del asunto en el juicio de amparo tiene como propósito
condicionar el acceso a la justicia en los tribunales para evitar un sobrecar-
go de trabajo de conflictos jurídicos sin mérito o evitar entorpecer el debi-
do proceso y así preservar la impartición de una justicia pronta, expedita,
eficaz y velar por una economía procesal eficiente, además, las causales
de improcedencia y sobreseimiento se encuentran apegadas al artículo
17 Constitucional que consagra el derecho humano al acceso a la justicia,
pronta, gratuita y eficaz.
Fuentes consultadas
Bibliografía
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Facultad de Derecho
Fuentes Legales:
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley de Amparo en vigor.
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Tesis y Jurisprudencias
Tesis 361493, emitida por la extinta Tercera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo XL,
p. 3273, Quinta Época.
Jurisprudencia P./J. 17/2003, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo XVIII, julio de 2003, p. 15, Novena Época.
Jurisprudencia 1a./J. 191/2005, emitida por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Tomo XXIII, mayo de 2006, p. 167, de la Novena Época.
Jurisprudencia P./J. 105/2008 emitida por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gace-
ta, Tomo XXVIII, octubre de 2008, p. 63, Novena Época.
Tesis I.3o.A.J/1 (10a.), emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Primer Circuito, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de
la Federación, Libro 15, febrero de 2015, Tomo III, Décima Época, p. 2394.
Jurisprudencia 2a. CXIX/2015, emitida por la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Libro 23, octubre de 2015, Tomo II, Décima Época, p. 2097.
Tesis 1a. CCCIX/2015, emitida por la Primera Sala de la Primera Corte de
Justicia de la Nación, plasmada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Fede-
ración, libro 23, octubre de 2015, Tomo II, p. 1633, Décima Época.
Tesis 1a.CCXLII/2015 emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federa-
ción, libro 24, noviembre de 2015, Tomo I, p. 949, Décima Época.
Tesis P./J.5/2016 (10a.) emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro
33, agosto de 2016, en su tomo I, p. 11, Décima Época.
Jurisprudencia con número de registro 243722, emitida por la entonces
Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario
Judicial de la Federación, Volumen 72, Quinta parte, Séptima Época, p. 53.
Tesis 1a. CXCIV/2016, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Fe-
deración, libro 32, julio de 2016, tomo I, p. 317, Décima Época.

Jurisprudencia 2a./J. 3/2014 (10a), sustentada por la Segunda Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, localizable en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, libro 3, febrero de 2014, tomo II, p. 938, Décima Época.
Jurisprudencia P./J. 39/2002, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo XVI, septiembre de 2002, p. 1136, Novena Época.
Tesis P. X/2008, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo
XXVII, febrero de 2008, p. 11, Novena Época.
Jurisprudencia PC.IA. J/60 A (10a.) emitida por el Pleno en materia Adminis-
trativa del Primer Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación.
Tesis I.8o.C.10 K (10ª), emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Segundo Circuito, localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, libro 4, marzo de 2014, tomo II, p. 1698, Décima Época.
Jurisprudencia P./J. 85/2008 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación.
Tesis I.10o.C.1 K (10a), emitida por el Décimo Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Primer Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Libro XIX, abril de 2013, Tomo 3, p. 2057, Décima Época.
Jurisprudencia I.6o.T. J/23 (10a.) emitida por el Sexto Tribunal Colegiado en
Materia de Trabajo del Primer Circuito, publicada en la Gaceta del Semanario Ju-
dicial de la Federación, Libro 19, junio de 2015, Tomo II, p. 1798, Décima Época.
Tesis 346554, emitida por la otrora Tercera Sala de la Suprema Corta de Jus-
ticia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo XCIII,
p. 968, Octava Época.
Tesis 1a. CCCLXX/2014, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, libro 11, octubre de 2014, tomo I, p. 605, Décima Época.
Tesis VI.2o.C.171 K, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Sexto Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo XVII, junio de 2003, p. 912, Novena Época.
Tesis 2a. XVI/2015, emitida por la Segunda Sala de la H. Suprema Corte de
Justicia de la Nación, localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Fede-
ración, libro 22, septiembre de 2015, tomo I, p. 689, Décima Época.
Fuente Electronica
Censo Nacional de Impartición de Justicia Federal emitido por el Instituto

Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) en 2018, disponible en: https://www.
inegi.org.mx/contenidos/programas/cnijf/2018/doc/resultado_2018.pdf.
Facultad de Derecho
LOS DERECHOS HUMANOS
ENTRE LA MORAL,
EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Resumen
En este artículo se analizan los derechos humanos y su positivización

como derechos fundamentales; así como, el paso del derecho constitu-
cional al derecho convencional (que surge como respuesta para impe-
dir que, con las normas jurídicas, se justifiquen actos atroces, como los
cometidos durante la segunda guerra mundial), permitiendo la ponde-
ración de la norma que mejor regule al derecho humano; y, como para
ello es necesario estudiar el contenido moral de las normas se examina
la relación entre: moral (normas morales) y derecho (normas jurídicas),
ética (prescriptiva y descriptiva) y ciencia del derecho (dogmática jurídi-
ca y teoría del derecho), teoría de la justicia y sistema jurídico.
Abstract
This article analyses human rights and their positivization as funda-

mental rights; as well as, the way of constitutional law to conventional
law (which arises as an answer to prevent the justification of atrocious
acts, such as those committed during the Second World War) allowing
the weighting of the norm that regulates best the human right; and,
because this, it is necessary to study the moral content of the norms,
the relationship between: moral (moral rules) an law (legal rules) ethics
* Licenciada y maestra en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Doctora
en Derecho por el Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal. Correo electrónico: bcastillomnz@gmail.com

(prescriptive and descriptive) and science of law (legal dogmatics and

theory of law) theory of justice and legal system are examined.
Palabras claves:
Derechos Humanos, Derechos Fundamentales, Derecho Convencional,

Moral, Normas Morales, Derecho, Normas Jurídicas, Ética, Ciencia del
Derecho.
Keywords:
Human rights, Fundamental Rights, Constitucional Rights, Conventional
Law, Moral, Moral Rules, Law, Legal Rules, Ethics, Science of Law.
1. La Moral y la Ética
Para entender el tema de derechos humanos es indispensable compren-

der la ética y por ende su objeto de estudio: la moral, que fue eliminada
como consecuencia del desprestigio que la corriente positivista hizo de los
juicios morales al considerarlos como anticientíficos y reducirlos al “placer
y el dolor,1 como lo hace Bentham.
1.1. Costumbre
Antes de entrar al análisis de la ética debemos analizar la moral y previo a

ello a la costumbre. La costumbre ha sido definida como “los hábitos hu-
manos dentro de una comunidad”,2 que los griegos transmitían oralmente
por medio de la techné respecto de “los preceptos sobre la moralidad ex-
1
Reale Giovanni y Antiseri Dario, Historia del Pensamiento Filosófico y Científico III Del Renaci-
miento hasta hoy, España, Herder, 1995, p. 287.
2
Ferrater Mora, José “Costumbres”, Diccionario de Filosofía, Tomo I (A-D), España, Ariel Filosofía,
2004, p. 707.
Facultad de Derecho
Los Derechos Humanos entre la moral, el derecho y la justicia
terna y las reglas de prudencia para la vida”3, pues para ellos lo fundamen-
tal era la perfección de las reglas es decir el ideal del deber.
Así pues, ese ideal que se forja sobre el hábito y la costumbre es la
valoración moral que se presenta cuando uno se ve obligado a someter-
se a las estrictas exigencias del entorno, surge, según Hägerström4, una
concepción, al principio vaga y luego claramente delimitada, de que la
conducta exigida por la regla tiene que ser seguida por ella misma y que
la reacción de la comunidad en contra de los apartamientos es buena en
sí misma.
1.2. Moral
Lo anterior nos permite apreciar la aparición de la valoración moral, al se-

ñalar que determinada acción es buena, entonces cuando la valoración es
realizada, la costumbre se vuelve moral, y actúa como motivación para el
comportamiento que coincide con la norma de la costumbre, ya que una
persona no se comporta de determinada forma, porque es costumbre, sino
porque es bueno.
Así pues, el contenido de la norma de la costumbre se mantiene, pero
se traspone al nivel moral sólo cuando es considerada como buena y lo es
cuando tiene una mayor aceptación dentro de un grupo social, debido a
que no afecta los intereses generales; entonces, la costumbre que importa
al derecho es la denominada buena costumbre, que no es otra cosa que
la moral, de ahí que las buenas costumbres en una sociedad, son la repre-
sentación de la moral, constituyendo ésta una de las fuentes del derecho.
1.3. Normas Morales
Entonces si nos refiriendo a la moral, no podemos dejar de lado el análisis

de sus normas morales, ya que la moral está constituida por un conjunto
de pautas, reglas, preceptos, o principios de los cuales se sirve la propia
3
Jaeger, Werner Paideia: Los ideales de la Cultura Griega, México, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 19.
4
Hägerström, Axel citado por GEIGER, Theodor, Derecho y moral, “Polémica con Uppsala”, Tr. Ernesto Garzón Valdés,
México, Fontamara, 1992, p. 53.

sociedad para reglar su comportamiento; y, esas normas declaran permiti-

do, correcto, bueno, o justificado, o bien prohibido, incorrecto, malo o injus-
tificado hacer, preferir, elegir, encomiar, etc., cierto tipo de actos, acciones,
actividades o comportamientos en determinadas circunstancias.
Los miembros de la sociedad, critican, censuran o reprueban, en si-
tuaciones típicas, a aquellos miembros cuyo comportamiento se aparta de
lo que las pautas, reglas, preceptos, normas o principios estipulan que se
debe hacer, y aprueban, elogian o alaban a quienes adecuan su compor-
tamiento con ellos.
La sociedad cree, admite, o se inclina a pensar que el acatamiento
de tales pautas, reglas, preceptos, normas o principios posee un valor en
sí mismo o bien que tiene consecuencias importantes y deseables para la
vida en sociedad y para su realización individual, en tanto ese acatamiento
implica, en general, un predominio de lo bueno sobre lo malo o lo perjudi-
cial.
Ahora bien, la característica más importante de las normas morales
es que son acatadas de manera voluntaria, por temor al rechazo social,
de tal manera que, a diferencia de la norma jurídica, carece de coerción,
entendiéndose por coerción, el uso legítimo de la fuerza. Por lo tanto, una
norma moral, es aquella regla de conducta que la sociedad ha catalogado
como buena, en el sentido que se expuso con anterioridad.
1.4. Ética Normativa y Descriptiva
La ética, de acuerdo con Rabossi, es la actividad teórica que tiene como

objeto la moral.5 Ahora bien, la ética puede ser estudiada desde dos pers-
pectivas, ya sea que su objeto de estudio sea prescriptivo, o bien descrip-
tivo.
En el caso de la que la ética tenga como fin la prescripción de ciertas
conductas morales, se denomina ética normativa, misma que se propone
normar, de alguna manera, el comportamiento de los agentes morales;
pretende servir de guía para las acciones con contenido moral.6
La ética normativa también es llamada ética dogmática, por cuanto
que los principios que establece no pueden ser cuestionados, ni refuta-
5
Rabossi, Eduardo, Estudios Éticos, Cuestiones conceptuales y metodológicas, Venezuela,
Universidad de Carabobo, 1979.
6
Nakhnikian, George, El Derecho y las Teorías Jurídicas Contemporáneas, México, Distribuciones
Fontamara, 1998, pp. 8 y 9.
Facultad de Derecho
dos, tal es el caso de los códigos morales que establecen las religiones, o
ciertas disciplinas de la ciencia donde se establece que la conducta de los
individuos debe ser acorde con diversos preceptos con contenido moral.
Por su parte, la ética dogmática puede ser de dos tipos. O bien es
teológica, cuando su máxima suprema es presentada como una revela-
ción divina, o bien, es mundano-metafísica cuando se intenta determinar
la máxima suprema a través del conocimiento. En el primer caso, la au-
toridad moral suprema es Dios, al que “se le consideraba como el gran
legislador”7; en el segundo, la razón, a través de “la racionalidad que sí
distingue al hombre del animal”.8
Cuando la ética tiene por objeto una descripción de la moral, se dice
que se trata de una ética descriptiva. A diferencia de la ética normativa,
ésta no establece normas, sino que lleva a cabo un análisis de las diferen-
tes morales y trata de encuadrarlas dentro de ciertas teorías.9
Es el estudio que lleva a cabo el filósofo que se dedica al análisis de
las diversas morales existentes en una sociedad determinada, podríamos
decir, que se trata de una teoría de la moral. Ahora bien, tratándose de
una revisión de la moral, constituye un metalenguaje, a través del cual se
interpretan las conductas que forman parte de la moral.
En este orden de ideas, debemos señalar que la diferencia entre
moral y ética, tal y como lo señala Rolando Tamayo, radica en que la pri-
mera, se refiere a los hechos, es decir, a las acciones concretas, mientras
que la segunda es la disciplina que se encarga de sistematizar la moral
a través de codificaciones, como es el caso de la ética prescriptiva, y de
interpretar las acciones que forman parte de la moral, en el caso de la ética
descriptiva.10
1.5. Sistema Moral
Según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra sistema

significa por un lado, un conjunto de reglas o principios sobre una materia
racionalmente enlazados entre sí; asimismo, es entendido como un con-
junto de cosas que ordenadamente relacionadas entre sí contribuyen a de-
17
Rattey, Beatrice K. Los Hebreos, México, Fondo de Cultura Económica, Breviarios Núm. 111,
2014, p. 15.
18
Porfirio Miranda, José, Racionalidad y Democracia, España, Ediciones Sígueme, 1996, p. 34.1
19
Nakhnikian, George, El Derecho y las Teorías Jurídicas Contemporáneas, op. cit. pp. 10 y 11.
10
Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, “Dogmática jurídica y teoría moral”, Isonomía, Revista de
Filosofía y Teoría del Derecho, No. 4, México, ITAM, abril de 1996, p. 30 y ss.

terminado objeto11. Como podemos apreciar, la principal característica en

esta definición es la relación de principios o reglas sobre una materia, así
como el “orden” entre ellos como lo precia Spinoza al indicar que el “orden
de las ideas” ha sido juzgado como equivalente al “orden de las cosas”.12
Desde luego que, en todo grupo social existe un sistema moral, o se
manifiesta cierto tipo de fenómeno que se denomina moralidad. Es más,
hablar de grupo social implica aceptar la existencia de un sistema moral
o del fenómeno de la moralidad, como condición necesaria para que el
grupo social pueda ser tal.13
Siguiendo a Bernard Gert, el sistema moral significa lo mismo que
moralidad. Lo que resulta claro es que dentro de cualquier tipo de socie-
dad existe un conjunto de reglas o principios que se encuentran vinculados
y que contribuyen al mismo objeto que es el establecimiento de la moral.14
Lo que debemos tener claro es que un sistema determinado, estable-
ce sus propios mecanismos, a través de los cuales se desarrolla y evolu-
ciona. Además, para que un sistema sea tal, los elementos que lo integran
deben tener cierta afinidad, y deben poseer características comunes, y su
finalidad debe ser la misma15; por ello, todas aquellas conductas que sean
aceptadas y valoradas como buenas, dentro de una comunidad, pueden
ser encuadradas dentro del sistema moral.
Es así que, el sistema moral está conformado tanto por la moral,
como por el conjunto de normas de carácter moral, es decir la ética pres-
criptiva, así como por la interpretación de la moral, llevada a cabo por la
ética descriptiva.
2. El Mundo Jurídico
¿Qué es el derecho? es una pregunta que no ha recibido respuesta unívo-

ca en la dogmática jurídica, ni en la teoría del derecho, pues se ha sosteni-
do que la coerción es el elemento definitorio del derecho. Las críticas que
se han formulado a esta teoría generalmente omiten los diversos presu-
11
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Tomo II, España, 21ª. ed., Espasa
Calpe, 1992, p. 1888.
12
Ferrater Mora, José “Sistema” Tomo IV (Q-Z), op. cit. p. 3306.
13
Diccionario de Sociología, Tomo II, México, Fondo de Cultura Económica, 1971, p. 75.
14
Gert, Bernanrd, Morality, Its nature and justification, Inglaterra, Oxford University Press, 1998,
p. 34.
15
Cfr. Luhmann, Niklas, Sistemas Sociales. Lineamientos para una Teoría General, Universidad
Iberoamericana-Alianza Editorial, México, 1991, p. 30.
Facultad de Derecho
puestos de la misma, que permiten vincular las normas entre sí mediante

la idea de unidad del sistema jurídico, de tal forma que todas y cada una
de las disposiciones de un orden jurídico se configuran como una norma
vinculada a una sanción. La coerción es una característica del sistema
jurídico como un todo, no de cada norma. Por lo tanto, el derecho, es un
sistema de normas jurídicas vinculadas y relacionadas entre sí, y que tie-
nen una fuente común (norma fundamental).16
2.1. Normas Jurídicas
Las normas son los elementos primarios del derecho, que se diferencian
de otros tipos de normas por las propiedades que les son atribuidas en
razón de su pertenencia a un sistema jurídico.
Es posible distinguir las normas jurídicas de las normas morales por
diversas vías, una es mediante el análisis estructural, ya sea utilizando
los criterios de Fritz Schreier o bien de Henrik von Wright, analizando las
relaciones entre las normas e identificar los elementos característicos de
las proposiciones. O bien, en virtud de su forma o modo de creación, más
que por referencia al contenido regulado.17
Las normas no califican al sistema como jurídico, aun cuando poseen
una estructura propia que las distingue de otros sistemas normativos, en
función de la consecuencia jurídica que se imputa inexorablemente al ma-
terializarse el supuesto de hecho. Por el contrario, esta estructura propia
de la norma jurídica deriva de la pertenencia de la norma a un sistema
jurídico18.
Por lo tanto, la juridicidad de la norma depende de su pertenencia al
sistema jurídico, es decir, el análisis estructural de la norma no basta para
determinar su carácter jurídico, ya que la coercibilidad y la bilateralidad de
la misma, derivan del sistema, no de la conducta regulada, dado que no
hay conductas que por sí mismas sean jurídicas. Así, por ejemplo, no robar
puede ser el contenido de un enunciado moral, o jurídico.
16
Cfr. Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, México, UNAM, p. 113.
17
Huerta Ochoa, Carla, “Constitución, Transición y Ruptura”, Transiciones y Diseños Instituciona-
les, México, UNAM-IIJ, 1999, p. 51.
18
Ídem.

2.2. Dogmática Jurídica
Tal y como lo señala Rolando Tamayo, la jurisprudencia dogmática pro-

porciona los códigos para descifrar el lenguaje en el que el derecho se
formula, así como los criterios que permiten determinar sus efectos y con-
secuencias.19
La jurisprudencia dogmática se ubica en el ámbito de la reflexión prác-
tica. Sus definiciones y principios permiten determinar que hacer jurídica-
mente; la jurisprudencia da respuestas deónticas; constituye el arsenal de
reglas para determinar que conducta es obligada, prohibida o permitida.
La dogmática informa sobre el contenido del derecho positivo.20
La dogmática jurídica constituye un metalenguaje a través del cual el
jurisperito, proporciona los elementos necesarios que ayuden en la solu-
ción de un caso práctico, es decir, la dogmática se refiere única y exclu-
sivamente al derecho positivo, es decir, sólo interpreta las normas que se
encuentran establecidas previamente en el sistema, por lo tanto, no puede
referirse a las normas morales, ya que se convertiría en ética normativa,
la cual, como ya lo vimos forma parte de otro sistema, totalmente ajeno al
derecho.
2.3. Teoría del derecho
La teoría del derecho, por el contrario, no es una disciplina que se ubi-

que en el ámbito de la reflexión práctica; no responde a la pregunta ¿qué
hacer? La teoría del derecho no es la semántica que guía la lectura del
derecho; más bien se ocupa por determinar qué es el objeto llamado dere-
cho. Para ello propone un criterio de identidad (¿qué cosa es el derecho?).
Asimismo, determina cuándo surge el derecho, cuándo y cómo deja de
existir; da cuenta de su funcionamiento y de su estructura.21
Por lo tanto, a través de la teoría del derecho, el jurista, no sólo anali-
za el contenido del derecho positivo, sino que además propone soluciones
a los casos tanto particulares como generales del derecho, es decir, puede
formular definiciones estipulativas o teóricas, y al igual que la dogmáti-
19
Tamayo y Salmorán, Rolando, “Dogmática Jurídica y Teoría Moral”, op.cit., p. 30.
20
Ibídem, p. 31.
21
Ibídem, p. 32.
Facultad de Derecho
ca jurídica constituye un metalenguaje del derecho, pues dentro de sus

elementos lingüísticos se encuentran todos los conceptos jurídicos funda-
mentales, que son la base de la ciencia del derecho.
Por lo anterior, podemos decir, que si bien tanto la dogmática jurídi-
ca como la teoría del derecho constituyen la base de la ciencia jurídica,
ambas disciplinas son distintas, pues la primera se refiere únicamente al
contenido del derecho positivo, sin poder hacer especulaciones en otros
sistemas normativos, mientras que la teoría del derecho, puede formular
postulados, tomando elementos de otros sistemas, tales como el de la
moral.
2.4. Sistema Jurídico
Nadie puede negar que la noción de sistema se encuentra en la base de

toda ciencia y toda filosofía. Ahora bien, como ya lo señalamos, cuando
varios elementos tienen un origen común, así como una conexión entre
sí basta para determinar un sistema. Todos los sistemas tienen en común
el hecho de que sus elementos constituyentes son compatibles y de que
todos los elementos están determinados entre sí.
Sin embargo, un sistema normativo solamente es jurídico si inclu-
ye normas que prescriben actos coactivos, producidas por una autoridad,
aunque no todas sus normas tienen que hacerlo. La ausencia de coactivi-
dad de un sistema de aplicación de la norma y de ejecución de la sanción,
así como del establecimiento de un monopolio de la fuerza, eliminaría la
eficacia del derecho, ya que refuerzan el carácter obligatorio del mismo,
de lo contrario, al perder la obligatoriedad, asumiríamos que las conductas
deseadas se realizarían voluntariamente, y entonces, o bien presupone-
mos una “sociedad de ángeles”22 o carecería de sentido regular conduc-
tas, si éstas son cumplidas voluntariamente.
Hart, por su parte, llega a la conclusión de que la distinción entre de-
recho y otros sistemas normativos, radica en que el derecho no solamente
prescribe conductas (normas primarias), sino que contiene una serie de
normas que se refieren a esas normas y a los órganos de creación y apli-
cación (normas secundarias).23
En suma, el sistema jurídico se puede caracterizar por diversos ele-
mentos, como son: las condiciones reguladas del uso de la fuerza; los
22
Hart, H.L.A, citado por Carla Huerta, Constitución, transición y ruptura... op. cit. p. 50.
23
Ídem.

órganos centralizados que aplican normas a casos individuales, porque

una norma así lo prescribe; y por la ejecución de medidas coactivas; pero
como todos los órganos recurren al mismo aparato coercitivo existe un
monopolio de la fuerza estatal.
De lo anterior, podemos concluir, que un sistema jurídico es un con-
junto de normas jurídicas vinculadas entre sí, por una fuente común24 que
es la que da origen al propio sistema, y permite introducir cambios en el
mismo, (expansión o contracción).25
3. Moral y Derecho
3.1. Relación entre Normas Morales y Jurídicas
Tal como ya lo señalamos, una norma es jurídica, siempre que pertenezca

al sistema de derecho cuya característica principal es la coerción, por lo
tanto, las normas jurídicas pertenece exclusivamente al sistema jurídico,
de tal manera que el contenido de tales normas no puede ser otro que el
que el propio sistema haya determinado.
La moral, por su parte, como conjunto de normas, cuya característica
es que son acatadas de forma voluntaria, y que han sido objeto de una
valoración por parte de la sociedad, carecen de coerción, y forman parte
de un sistema completamente distinto del derecho, el cual contiene sus
propias reglas.26
Por tanto, al ser las normas jurídicas parte de un sistema completa-
mente distinto al de la moral, la respuesta a la pregunta ¿tienen las normas
jurídicas contenido moral? las normas jurídicas no pueden ser catalogadas
de buenas o de malas como pasa con las normas morales, pues se trata
de prescripciones, es decir, o prohíben, obligan o permiten; de tal suerte
24
Llámese Constitución, Norma Fundamental, Regla de Reconocimiento o cualquier otra fuente del
sistema jurídico que haya sido propuesta en la filosofía del derecho.
25
Alchourrón, Carlos y Eugenio Bulygin, Análisis lógico y Derecho, España, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, pp. 476 y 477.
26
Cfr. Raz, Joseph, La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, México, UNAM,
1982, pp. 293 y ss.
Facultad de Derecho
que una norma jurídica puede tener un contenido moral, pero resulta in-
trascendente de acuerdo con las reglas del juego del derecho27.
3.2. La Ética y la Ciencia del Derecho
La ética, como lo señalamos anteriormente, es una disciplina que tiene

por objeto el estudio de la moral, es decir, constituye un metalenguaje a
través del cual se interpreta la moral, o bien se establecen conductas que
la determinan como es el caso de la ética prescriptiva.
Ahora bien, tanto la moral, como la ética prescriptiva o descriptiva,
forman parte del sistema moral, el cual, tiene sus propias reglas, y desde
luego, no puede tener influencia directa en el sistema jurídico.
De otro lado, la ciencia del derecho, tal y como se estudió aquí, está
basada, tanto en la dogmática jurídica, como en la ciencia del derecho28.
Respecto de la primera, como ya lo vimos, su función consiste en determi-
nar el contenido del derecho positivo, por ello, no puede llevar a cabo jui-
cios morales sobre el derecho, ni mucho menos se trata de una disciplina
moral. Sin embargo, desde la teoría del derecho, la perspectiva sobre la
moral es distinta, ya que el teórico del derecho, puede formular propuestas
teóricas con contenido moral, y desde luego no significa que esté violando
las reglas del sistema jurídico, ya que se trata solamente de proposiciones
descriptivas, que no tienen el carácter prescriptivo de una ley.
Ahora bien, a pesar de que la dogmática jurídica también se encuen-
tra en el terreno de las proposiciones y no de las prescripciones, parecería
que el jurista podría realizar juicios morales, lo cual es un error, ya que no
debemos olvidar que en esta disciplina lo que se busca es brindar una res-
puesta a los casos prácticos, contenidos en el derecho positivo, de tal ma-
nera que dicha respuesta solamente puede provenir de las mismas reglas
que el sistema jurídico establece, de lo contrario, estaríamos hablando de
ética dogmática y no de dogmática jurídica.
27
Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, México, UNAM-IIJ, 1988,
pp. 199 y ss.
28
Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho. Introducción al
estudio de la ciencia jurídica, México, Themis, 1996, p. 287.

3.3. Relación entre Moral y Derecho
Para comenzar, diremos que el sistema jurídico y el sistema moral, son

inconmensurables, esto quiere decir que no pueden medirse o delimitarse
con exactitud, además ambos sistemas son independientes entre sí, sin
embargo, ello no quiere decir que no puedan coexistir, ya que una misma
conducta puede estar regulada por los dos sistemas al mismo tiempo.
Pero, a pesar de que la moral constituye una de las fuentes del de-
recho, no significa, que en el derecho se implementen reglas de moral, ya
que el legislador, al retomar a las buenas costumbres como pauta para la
creación de una ley, convierte las buenas costumbres (moral) en derecho,
y a partir de ese momento, además de formar parte de la moral, pasan a
formar parte del derecho, pues dichas conductas se rigen ahora, con las
reglas que el sistema jurídico establece.29
Por otro lado, cuando la misma ley remite a la moral o a las buenas
costumbres, como forma de integración, ocurre algo similar, ya que en
el momento que determinadas conductas son absorbidas por el derecho,
pasan a formar parte del sistema jurídico, aunque si bien es cierto, pueden
seguir formando parte de la moral. En el momento de argumentar para
tratar de resolver un conflicto, tenemos que saber en cuál de los sistemas
nos encontramos, pues cada uno tiene sus propias reglas de solución.30
Otra cuestión interesante, se presenta, cuando una persona adquiere
una obligación en forma voluntaria, y el incumplimiento de esa obligación
representa tanto una violación a la moral como al derecho, sin embargo,
suponiendo que el derecho del acreedor se convierta en una obligación
que ha prescrito, no obstante, la obligación moral subsiste, y a pesar de
que el acreedor jurídicamente no puede exigir el cumplimiento, el deudor,
puede cumplir de manera voluntaria basándose en la moral. Lo cual nos
muestra que la moral, es un sistema mucho más amplio que el sistema
jurídico.
Por último, otro vínculo entre ambos sistemas, lo podemos encontrar
en el hecho de que orientan la conducta de los miembros de determinada
sociedad, y que su fin es que el orden social se conserve. Ahora bien, tal
y como lo señalamos, una vinculación tal vez más estrecha entre ambos
sistemas, se puede dar en el campo de la teoría del derecho y de la ética
descriptiva, pues en ambas se trata más con proposiciones que con pres-
29
Cfr. Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, op. cit. p. 161 y ss.
30
Ídem.
Facultad de Derecho
cripciones, lo cual permite ir más allá de las reglas que el propio sistema
establece.
No obstante lo anterior, y para concluir este apartado, diremos que la
relación más clara entre moral y derecho la encontramos en los denomina-
dos Derechos Humanos a los que se recurre a partir de la mitad del siglo
XX para justificar los problemas ético-jurídicos.
4. Derechos Humanos y Fundamentales
La expresión “derechos humanos” es en sí misma redundante, ya que

los derechos no pueden ser más que del ser humano. Lo que llamamos
derechos humanos ha sido designado con otros vocablos cuyo significado
no siempre es coincidente, por ejemplo: Derecho divino, Derecho natural,
derechos del hombre, entre otros; mientras que los “derechos fundamen-
tales” son esos derechos pero positivizados
Y si bien la redacción de esos derechos quedó plasmada desde la
Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América de 4 de
julio de 1776 en donde se dijo “Sostenemos como evidente por sí mismas
dichas verdades que todos los hombres creados iguales; que son dotados
por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la
vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”, así como en la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en la cual Francia
señaló “Artículo 1º. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos”.
Sin embargo, la positivización de esos derechos no fue suficiente,
pues la “deformación del derecho durante la época Nazi” 31 permitió que
algunas personas, justificándose en las reglas del sistema realizaran actos
en donde era evidente la “ausencia del pensamiento”32 y su mayor ejem-
plo no los proporciona Hannah Arendt al dar seguimiento al juicio que se
siguió en Jerusalén al teniente coronel de las SS, Adolf Eichmann, quien
asimismo se describe, durante el proceso, como un ciudadano cumplidor
de la ley, al responder al interrogatorio diciendo que “solamente realizó
actos que él consideraba como exigencias de su deber de ciudadano cum-
plidor de leyes, y, por otra actuó, siempre en cumplimiento de órdenes”.33
31
Habermas, Jürgen, Facticidad y Validez, España, Trotta, 1998, p.548.
32
Arendt, Hannah, La vida del espíritu, Barcelona, Paidós, 2002, p. 40.
33
Cfr. Arendt, Hannah, Eichman, en Jerusalen. Un estudio sobre la Banalidad del Mal, México,
Lumen, 1999. Capítulo 8 “Los Deberes de un Ciudadano Cumplidor de la Ley”.

Es decir, la regulación en las diversas Constituciones Nacionales de

esos derechos, no evitó que se realizaran actos atroces (asesinatos masi-
vos, deportaciones, campos de concentración, racismo), que encontraron
su justificación, incluso por los mismos Tribunales Constitucionales Nacio-
nales que justificaron su argumentos en la misma legislación interna de los
países, en la que se refugiaron los operadores del derecho, bajo el argu-
mento de que no podían desobedecer una ley (injusta), pues ello atentaría
a la seguridad jurídica; olvidando que el único peligro que puede amenazar
a un sistema es la indignación de las masas contra la evidente injusticia.34
Entonces frente al formalismo jurídico se apeló al derecho correcto35
o como Habermas lo denomina legitimidad de la legalidad36 jugando un
papel central el razonamiento moral y la manera en la cual los operadores
jurídicos interpretan el derecho formando de las normas operativas los tra-
tados internacionales de derechos humanos (Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948), el Derecho Internacional Penal y por ende
la interpretaciones realizada por los Tribunales Internacionales; con lo cual
se pasa del derecho constitucional al derecho convencional, del control
constitucional al control convencional ponderando la norma que mejor re-
gule al derecho humano
Los derechos humanos son, ante todo, derechos morales, es decir,
son entendidos como exigencias éticas superiores que se proyectan sobre
el mundo del derecho y sirven como justificación de reclamos vehementes
de algo frente a alguien. La concepción de los derechos morales ha sido
desarrollada por la filosofía más reciente, sobre todo en el mundo anglosa-
jón, a partir de las teorías de John Rawls37 Sin embargo, también autores
latinoamericanos como Carlos Santiago Nino han adoptado esta postura.38
Los derechos humanos son, desde esta perspectiva, elementos
esenciales de una moralidad racionalmente construida, deducidos a partir
de principios básicos, y que se vuelcan sobre la juridicidad para darle legi-
timidad y sentido;
34
Porfirio Miranda, José, Apelo a la Razón. Teoría de la Ciencia y Crítica del Positivismo, España,
Ediciones Sígueme, 1998, p. 9.
35
Al respecto Kant distingue la rectitud moral y el valor moral precisando que “lo único que importa
es convertir el juicio según las leyes morales en ocupación natural que acompañe todas nuestras ac-
ciones libres lo mismo que la observación de los demás, haciendo de él, por decir así, una costumbre
y robustecerlo y preguntando ante todo, si la acción es conforme objetivamente a la ley moral, y a cuál;
con ello la atención a aquella ley que sólo ofrece un motivo para sentirse obligado, se distingue de
aquella que es realmente obligatoria (leges obligandi a legibus obligantibus”). Kant, Immanuel, Crítica
de la Razón Práctica, Argentina, 6ª ed. Losada, 1993, p.167.
36
Habermas, Jürgen, Facticidad y Validez, España, Trotta, 1998, p. 547.
37
Rawls, John, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, p. 319.
38
Nino, Carlos S, Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación, España, Ariel, 1989,
p. 14 y ss.
Facultad de Derecho
Ahora bien, al hablar de derechos fundamentales, entendemos que

ciertos derechos poseen unas implicaciones jurídicas especiales en el or-
denamiento. Decir que existen derechos fundamentales significa que a
ciertas situaciones, reconocidas por el orden jurídico como valiosas, la
Constitución les asigna nivel reforzado de protección.
Siguiendo a Pérez Luño, existe una propensión doctrinaria y norma-
tiva a reservar el término derechos fundamentales para designar los dere-
chos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula “derechos huma-
nos” sería la más usual para denominar los derechos naturales positivados
en las declaraciones y convenciones internacionales, así como aquellas
exigencias básicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de la
persona que no han alcanzado un estatuto jurídico positivo.39
Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto
de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan
la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reco-
nocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e
internacional. En tanto que con la noción de derechos fundamentales se
tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordena-
miento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos, en su normativa
constitucional, y que suelen gozar de una protección reforzada.40
Los derechos humanos abarcan aquellas exigencias que, debiendo
ser objeto de positivación no lo han sido. Los derechos fundamentales po-
seen un sentido más preciso y estricto, ya que sólo describen el conjunto
de derechos y libertades jurídicas institucionalmente reconocidos y garan-
tizados por el derecho positivo. Se trata siempre de derechos delimitados
espacial y temporalmente, cuya denominación responde al carácter básico
o fundamentador del sistema jurídico político del Estado de derecho.
Los derechos humanos son aquellos de importancia fundamental que
poseen todos los seres humanos, sin excepción, por razón de su sola
pertenencia al género humano. Estos derechos se hallan sustentados en
valores éticos cuyos principios se han traducido históricamente en normas
de Derecho nacional e internacional en tanto parámetros de justicia y legi-
timidad política.41
En México, esta visión se modificó, ya que el legislador a través de
una reforma a la Constitución del 10 de junio de 2011 argumentó que para
armonizar el marco normativo mexicano con el derecho internacional era
39
Cfr. Pérez Luño, Antonio, Los derechos fundamentales, México, Técnos, 1988, p. 44, citado por
Chinchilla Herrera, Tulio Elí, ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?, Colombia, Temis,
1999, p. 58.
40
Ibídem, p. 59.
41
Alvarez Ledesma, Mario, Introducción al Derecho, México, Mac Graw Hill, 2010, p. 339.

momento de generar las bases constitucionales para ello. A partir de este mo-
mento el sistema jurídico mexicano comenzó a denominar a los derechos
constitucionales o derechos fundamentales como derechos humanos.
4.1. Derechos Fundamentales
La consagración de los derechos fundamentales tiene lugar en las dos gra-

das de mayor jerarquía del ordenamiento jurídico: el derecho internacional
(declaraciones, tratados, convenios, protocolos) y la Constitución. Sin em-
bargo, la remisión a tales instrumentos jurídicos no agota la cuestión sobre
cuáles son los derechos fundamentales, dada la técnica de positivación
que para ello se emplea, y las peculiaridades semánticas propias de las
disposiciones de derechos fundamentales42.
Los instrumentos internacionales y las constituciones amén de las
cláusulas generales, enuncian de manera casuista numerosos derechos
fundamentales, e incluso intentan una cierta sistematización de los mis-
mos. En el caso de las constituciones, dicha sistematización puede susci-
tar dudas sobre si todos los derechos allí consagrados son fundamentales,
o sólo algunos de ellos.
La remisión a las constituciones y a los instrumentos internacionales,
si bien proporciona los datos básicos sobre lo que son los derechos fun-
damentales y el lugar que ocupan dentro del sistema jurídico, a primera
vista sólo responde a la cuestión de cuáles son tales derechos, indicando
el lugar en que se encuentran positivados. Un simple ejercicio de carácter
exegético es, pues, insuficiente para esclarecer cuáles son los derechos
fundamentales.43
Si se sigue algún punto de vista material, los derechos fundamentales
son, en general, aquellas prerrogativas de las personas, que se conside-
ran de la mayor importancia en la conciencia y cultura jurídica de determi-
nada sociedad.44
42
Osuna Patiño, Nestor Iván, Apuntes sobre el Concepto de Derechos Fundamentales, Instituto
de Estudios Constitucionales “Carlos Restrepo Piedrahita”, Colombia, Universidad Externado de Co-
lombia, p. 9.
43
Ibídem, p. 11.
44
Cfr. Cruz Villalón, Pedro, “Derechos fundamentales y legislación”, en Estudios en Homenaje a
Ignacio de Otto, España, Universidad de Oviedo, 1993, p. 413.
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La fundamentalidad material radica en que a través de los derechos

fundamentales se toman decisiones sobre la estructura normativa básica
del Estado y de la sociedad. Es decir, un derecho es fundamental, desde
un punto de vista material, si su vigencia tiene el grado de necesariedad,
que sin él no podría desarrollarse determinada concepción del Estado y
de la sociedad.45
Ahora bien, el ordenamiento jurídico posee categorías formales que
permiten responder, desde la propia ciencia jurídica, a la cuestión de cuá-
les son los derechos fundamentales vigentes. Se trata de un análisis que
se desentiende de los elementos ideológicos y que centra su punto de
atención exclusivamente en los elementos formales del sistema jurídico,
en especial en la forma de positivación de los derechos fundamentales.
De manera que lo que distingue a estos derechos y los hace diferen-
tes a la amplia gama de los consagrados en un ordenamiento, al punto de
justificar su denominación en fundamentales, se encuentra en su carac-
terística de vincular a todos los poderes públicos constituidos, lo cual se
logra a través de su positivación en un instrumento supralegal.46
En consecuencia, derechos fundamentales son aquellos positivados
en normas jurídicas superiores, con lo cual se tiene que la Constitución
y los tratados internacionales vigentes, son el recipiente de los derechos
fundamentales.
4.2. Normas de Derechos Fundamentales
Uno de los problemas más arduos con que se enfrenta el intérprete de los
derechos fundamentales consiste, sin duda, en la compleja estructura de
las normas constitucionales que los consagran. La densidad regulativa de
sus disposiciones es escasa, sus supuestos de hecho parecen en oca-
siones indescifrables, y con frecuencia tampoco existe claridad sobre sus
consecuencias jurídicas. Esta dificultad deriva, en buena parte, de la doble
45
Es evidente que todo criterio material tiene su punto de partida en una determinada ideología del
Estado y de la Constitución, y conduce a una teoría de los derechos fundamentales ideológicamente
determinada.
46
Jiménez Campo, Javier, Derechos fundamentales, concepto y garantías, España, Editorial Trota,
p. 29.

estructura regla/principio, característica de las disposiciones de derechos

fundamentales.47
Una norma jurídica es una regla cuando al supuesto de hecho que
postula, por amplio que sea le corresponde una consecuencia jurídica con-
creta que la propia norma establece. En virtud de su estructura cerrada,
cuando se está frente a una regla, ha de hacerse exactamente lo que ella
exige. De ahí que una regla puede ser cumplida o incumplida. 48
En cambio, una norma jurídica es un principio cuando ordena que
algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurídicas y reales existentes. También un principio contiene un supuesto
de hecho y una consecuencia jurídica, pero esta última no viene completa-
mente determinada, admite graduación en su cumplimiento y variedad de
formas para realizarla.49
Un principio consiste en tal orden de ideas, en un mandato de opti-
mización.50 Un principio no agota su proyección normativa cuando se le
da cumplimiento en una situación concreta. La variación de circunstancias
fácticas abre nuevas posibilidades de acción, que deben acometerse en
virtud de lo exigido por el principio. La aplicación de un principio es conse-
cuencia de una ponderación en virtud de la cual se ha establecido, en el
caso concreto, su procedencia respecto de principios y/o reglas opuestos.
Tanto reglas como principios son normas jurídicas. La distinción entre
principios y reglas es una distinción cualitativa entre tipos de normas.
En materia de derechos fundamentales, las reglas ofrecen un nivel
satisfactorio de certeza jurídica, y se interpretan de acuerdo a los pará-
metros jurídicos comúnmente conocidos y aceptados. En cambio, no se
presenta tal claridad con los principios. Estos pueden cumplirse de diver-
sas maneras, en su extensión hay una referencia permanente a elementos
externos al mundo jurídico, para su aplicación es necesaria siempre una
ponderación, con otros principios y reglas, y las decisiones concretas que
se toman con base en principios, siempre son decisiones parciales, que lo
desarrollan en determinado sentido, pero que no lo agotan.
47
Alexy Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Es-
paña, 1997, pp. 81-172.
48
Osuna Patiño, Nestor Iván, Apuntes sobre el Concepto de Derechos Fundamentales, op. cit.
p. 29.
49
Ídem.
50
Alexy Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit. p. 86.
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4.3. Protección Positivada de los Derechos Humanos
De acuerdo con un criterio formal, toda disposición que confiere un de-

recho humano, y se encuentra positivada en un instrumento jurídico por
el legislador (Constitución o tratado internacional), es una disposición de
derecho fundamental.
Desde una perspectiva procesal, que centra la atención en la protec-
ción y efectividad de los derechos, suele incluirse un segundo elemento
formal como definitorio de los derechos fundamentales. Así, la noción es-
taría demarcada por dos flancos: de un lado, positivación supralegal, del
otro, la existencia de una garantía judicial específica.51
Por ejemplo, Alexy propone como derechos fundamentales, en el or-
denamiento alemán, los enunciados en las disposiciones de la Ley Funda-
mental (tanto en el título denominado “derechos fundamentales” como en
otros lugares de la misma). 52
Ciertamente los privilegios jurisdiccionales de que gozan los dere-
chos fundamentales han ocasionado confusión en cuanto al catálogo y
contenido de los mismos, pero no debe perderse de vista que la vía proce-
sal a través de la cual puede hacerse valer un derecho no puede ser nunca
definitoria del mismo.
Lo que realmente sucede es que dado que determinados derechos
son fundamentales, se diseña para ellos garantías especiales, entre ellas
acciones judiciales específicas (Juicio de Amparo en el caso mexicano),
pero no lo contrario, esto es, que la existencia de una determinada forma
de garantía sea lo que determine la fundamentalidad de un derecho.
Es posible que no todos los derechos fundamentales tengan el mismo
sistema de garantías (por ejemplo en el ordenamiento mexicano, no todos
los derechos de la parte dogmática tienen protección mediante el Juicio de
Amparo) lo cual no afecta su fundamentalidad. Incluso cabe plantear que
para determinados derechos haya deficiencias en su sistema de garan-
tías, lo cual conduce a la necesidad de una revisión de tales garantías, y
no a la descalificación del derecho.53
51
Osuna Patiño, Néstor Iván, Apuntes sobre el Concepto de Derechos Fundamentales, op. cit.
p. 26.
52
Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit. p. 62.
53
En el sistema jurídico mexicano a los derechos fundamentales se le conoce anacrónicamente
como garantías individuales y a partir de la reforma de 2011 como derechos humanos. Para un análi-
sis sobre el concepto de garantía como condición de protección de los derechos fundamentales, Vid.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trota, España, 2000, pp. 851 y ss.

El reconocimiento de los derechos humanos en los ordenamientos

de mayor jerarquía de un orden jurídico y el establecimiento de medios de
protección son instrumentos que pretenden alcanzar el tan anhelado fin de
la justicia.
En México, la reforma constitucional de 2011, es un error desde el
punto de vista conceptual, pues el Título Primero en su Capítulo Primero
se intitulaba “De las garantías individuales” y ahora se denomina “De los
derechos humanos y sus garantías”. Sin embargo, no todos los derechos
constitucionales son derechos humanos.
5. Teoría de la Justicia y Derechos Humanos
5.1. El concepto de justicia
El tema de la justicia no es nada sencillo, ya que como todos sabemos, el

concepto se ha ido transformando a lo largo de los siglos y, por ello, con el
paso del tiempo su significación se ha vuelto difusa. No obstante, para los
fines de este ensayo consistentes en vincular la teoría de la justicia con los
derechos humanos haremos alusión sólo a tres de los principales filósofos
que se han referido a la justicia, con enfoques epistemológicos distintos.54
En diversas obras Kelsen, máximo representante del Iuspositivismo,
ha manifestado que la justicia sólo tiene una validez meramente subjetiva.
Al respecto, señala que la justicia es irracional. Por indispensable que sea
la misma desde el punto de vista de las voliciones y de los actos humanos,
es inaccesible al conocimiento. Los juicios morales, y políticos (de justicia)
se hallan sólo determinados por un deseo subjetivo de la persona que
juzga. 55
Una cosa es justa o injusta únicamente para el individuo frente al cual
existe la correspondiente norma de justicia, y tal norma tiene existencia
sólo para aquéllos, que por una u otra razón, desean lo que la misma
prescribe.
54
Para un análisis detallado sobre la evolución histórica de las doctrinas sobre al justicia, Vid. Álva-
rez Ledesma, Mario, Introducción al Derecho, Mac Graw Hill, México, 2010, pp. 344 y ss.
55
Cfr. Kelsen, Hans, ¿Qué es la justicia?, Editorial Ariel, España, 1992, así como Teoría General
del Derecho y del Estado, UNAM, 1995, pp. 7 y ss.
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Es obvio que no puede existir un orden justo, esto es, capaz de pro-
curar la felicidad de cada uno, si el concepto de felicidad se define en su
sentido originario y estricto de felicidad individual, y se entiende por felici-
dad de un hombre lo que éste considera como tal.56
Por su parte con un enfoque iusnaturalista y con argumentos de la
filosofía analítica, John Finnis utiliza el concepto de justicia con toda la
amplitud, señalando que dicho concepto está en la discusión desde que
Aristóteles, por primera vez, lo trató como un tema académico. Es decir
dejando de lado toda la gama de significados especiales y limitantes que
la palabra “Justicia” puede haber adquirido en el lenguaje común.57
Para Finnis el concepto de justicia comprende tres elementos:58
1. Orientación hacia otro. 2. El deber. 3. Igualdad. Al considerar los tres
elementos como necesarios y suficientes para que una valoración sea
completa en términos de justicia, trata de darle al concepto suficiente pre-
cisión como para que sea útil en un análisis de la razonabilidad práctica, y
suficientemente amplitud como para que sea digno de su clásica y popular
prominencia en ese análisis.59
El concepto de justicia, en la teoría de Finnis no está restringido, ya
que incluye principios para valorar cómo debe tratar una persona a otra, o
qué derecho tiene una persona a ser tratada de determinada forma, pres-
cindiendo de si otros están o no siendo tratados así.60
Con una visión desde el Realismo Norteamericano y de la Filosofía
Analítica, Rawls señala que existen dos principios básicos en la justicia:61
Primero. Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más
extenso de libertades básicas que sea compatible con un esquema seme-
jante de libertades para los demás.
Segundo. Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser
conformadas de modo tal que a la vez que a) se espere razonablemente
que sean ventajosas para todos, b) vinculen a empleos y cargos asequi-
bles para todos.
56
Ídem.
57
Cfr. Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Abeledo Perrot, Argentina, 2000, pp. 191 y ss.
58
Ídem.
59
Para un análisis de la razón práctica vid. Kant, Immanuel, Crítica de la razón práctica, Editorial
Losada, Argentina, 1993.
60
Para un estudio sobre la teoría de Finnis Vid. Quiñónez Huízar, Francisco Rubén, “El iusnatura-
lismo de John Finnis”, en Estudios jurídicos en recuerdo del profesor Gustavo R. Velasco, Tirant Lo
Blanch, México, 2016, pp. 535 y ss.
61
Cfr. Rawls, John; Teoría de la justicia, op. cit. pp. 67 y ss.

Estos dos principios se aplican a la estructura básica de la sociedad y

rigen la asignación de derechos y deberes regulando la distribución de las
ventajas económicas y sociales. Su formulación presupone que, para los
propósitos de una teoría de la justicia, puede considerarse que la estructu-
ra social consta de dos partes. Aspectos que especifican y establecen las
libertades básicas iguales y aspectos que especifican y establecen des-
igualdades económicas y sociales.
Después del análisis de estas tres corrientes, nos podemos percatar
de que la teoría de la justicia y los derechos humanos se encuentran vin-
culados, pues la justicia es pragmática y sus postulados necesitan ser pro-
tegidos. La forma en que actualmente pueden ser atendidos los principios
de justicia, es a través del respeto a los derechos humanos. El reconoci-
miento constitucional y legal de dichos derechos y su protección jurídica
es un reflejo que los postulados de justicia son objetivos y que se traducen
en normas jurídicas.
5.2. Los derechos humanos y la justicia
La reivindicación de los derechos humanos siempre ha procedido desde

una convicción: la de que son derechos justos o más justos que los demás
derechos que presentan las leyes. Hablar, por tanto, de derechos funda-
mentales hace referencia directa acerca de la justicia fundamental de cual-
quier ordenamiento.
Las pretensiones de justicia vienen desde lejos en la historia del dere-
cho, pero la novedad de los derechos humanos es haber logrado sintetizar
en unos principios esa justicia fundamental que condiciona la justicia de
cualquier ordenamiento jurídico concreto.
Entonces, la pregunta acerca del contenido de la justicia encontró
finalmente una respuesta satisfactoria en la proclamación de los derechos
imprescriptibles que correspondían al hombre por su propia naturaleza, de
tal modo que esos derechos comenzaron a actuar como criterios de medi-
da del ejercicio del poder.62
La proclamación y defensa de los Derechos Humanos ha consolidado
su papel de criterios o valores fundamentales del derecho y de la organiza-
62
Castro Cid, Benito de, Problemas básicos de Filosofía del Derecho: desarrollo sistemático, Espa-
ña, Editorial Universitas, 1994, p. 185 y ss.
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ción política. Pero el modo de dar satisfacción a esa convicción es distinto

según nos situemos en una postura positivista o iusnaturalista.
En los esquemas del positivismo jurídico esa convicción no tiene ca-
bida una ley formal superior al resto de las leyes. Esta doctrina no tiene
otro camino para resaltar los llamados derechos humanos que el calificar-
los de derecho fundamental, entendiendo con ello que están formulados
en leyes de rango superior al resto de los derechos, por lo cual condicio-
nan la validez legal de las leyes inferiores. 63
Las doctrinas iusnaturalistas aceptan que estos derechos humanos
sean y deban ser un derecho de rango legal superior. Pero esa superio-
ridad no les viene dada por la fuente legal que los enuncia, sino que en
sí mismos representan unos contenidos de justicia de primer rango para
ordenar en justicia una sociedad. Por tanto, su primacía no es primordial-
mente de orden formal, sino de contenidos y de conductas de primaria
atención en todo ordenamiento legal. Pero hay que aceptar que, desde
ambas posturas, se acepta como caracterización ineludible de los dere-
chos humanos su condición de derecho fundamental o fundamentalmente
de toda legalidad.
Algunos autores han querido, sin embargo, contraponer estas dos
perspectivas, forzando una distinción entre derechos humanos y derechos
fundamentales. Derecho humano designaría el anhelo universal y pre-
jurídico de un tipo de convivencia social a nivel de la persona humana,
pero irrelevante desde el punto de vista jurídico. En cambio, los derechos
fundamentales serían los derechos válidos en el orden jurídico y un sector
específico del mundo de lo normativo; sería la normativa fundamental de
una sociedad justa o los principios constitucionales del derecho.
Históricamente se puede probar que los derechos humanos han es-
tado presentes, de una u otra forma, en toda legislación y, por otra parte,
las declaraciones de derechos humanos no se han contentado con for-
mulaciones ideales humanísticos, sino que han impulsado el cambio en
los ordenamientos legales, como ha sucedido con los Pactos promovidos
por las Naciones Unidas para dar vigencia a la Declaración de Derechos
Humanos.
Podemos concluir señalando que los derechos humanos son normas
y principios éticos integrados a un sistema jurídico.
63
Fernández Largo, Osuna Antonio, Teoría de los derechos humanos, España, Editorial San Es-
teban, 2001, p. 24.

Siguiendo a Álvarez Ledesma, la teoría del doble estándar valorativo

nos ayuda a entender mejor la relación entre la justicia y los derechos hu-
manos, conforme a la siguiente representación. 64
Primer Valores
Legalidad
estándar formales
Normas
Justicia
Segundo Valores Derechos jurídicas
estándar superiores humanos
Lo anterior significa que el derecho en un primer estándar valorativo,

en cuanto sistema normativo, produce con su aplicación en la vida social
una serie de valores que comportan su misma naturaleza. Tales valores
son el orden, la seguridad y la igualdad. Ahora bien, el segundo estándar
valorativo del derecho contiene las aspiraciones o valores superiores que
determinan el contenido y dan sentido al ordenamiento jurídico en su con-
junto a través de los derehos humanos.
6. Conclusiones
Primera. El hábito es una conducta que al ser reiterada se convierte en

costumbre, ahora bien, cuando dicha costumbre es objeto de valoración
por parte de los miembros de una comunidad, se convierte en moral, por
tanto, la buena costumbre, es igual a moral.
Segunda. La moral, es analizada por la ética, que puede ser dividida
en dos, ética prescriptiva, que es aquella que establece las reglas morales
a seguir, y la ética descriptiva, que interpreta y describe a la moral. De tal
manera que, un código de moral, no es moral, es ética prescriptiva, pues
la moral a diferencia de la ética se encuentra en las acciones, no en las
prescripciones ni en las descripciones.
Tercera. El derecho es un sistema de normas cuya característica prin-
cipal, es la de ser coercible, por tanto, una norma para ser jurídica, necesi-
ta ser creada conforme a las reglas que establece el propio sistema. Ahora
bien, la ciencia del derecho, tiene como finalidad el análisis y la interpre-
tación del sistema jurídico. La ciencia jurídica se divide en dogmática jurí-
64
Álvarez Ledesma, Mario, Introducción al Derecho, op. cit., pp. 377 a 381.
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dica, que se encarga de estudiar el contenido de las normas, y proponer

soluciones a los casos prácticos.
Cuarta. Los sistemas jurídico y morales, son inconmensurables, e in-
dependientes uno del otro, por lo tanto, las relaciones que se pueden en-
tablar entre ambos son difíciles de analizar, sin embargo, el sistema moral,
es mucha más amplio que el jurídico, pues la moral puede existir antes y
después de la norma jurídica. Por tanto, las normas jurídicas no pueden
ser calificadas en buenas o malas sino de válidas o inválidas.
Quinta. Desde un punto de vista iuspositivista, los derechos humanos
abarcan aquellas exigencias que debiendo ser objeto de positivación no lo
han sido. Los derechos fundamentales poseen un sentido más preciso y
estricto, ya que solo describen el conjunto de derechos y libertades jurídi-
cas institucionalmente reconocidos y garantizados por el derecho positivo.
Sexta. Lo que distingue a los derechos fundamentales y los hace di-
ferentes a la amplia gama de aquellos consagrados en un ordenamiento,
se encuentra en su característica de vincular a todos los poderes públicos
constituidos, lo cual se logra a través de su positivación en un instrumento
supralegal.
Séptima La novedad de los derechos humanos es haber logrado sin-
tetizar los ideales de justicia que condiciona la validez de cualquier orde-
namiento jurídico concreto. La pregunta acerca del contenido de la justi-
cia encontró finalmente una respuesta satisfactoria en la proclamación de
esos derechos imprescriptibles que corresponden al hombre por su propia
naturaleza, de tal modo que esos derechos comenzaron a actuar como
criterios de medida del ejercicio del poder.
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APORTACIONES PARA UNA TEORÍA
DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. Liminar
Es difícil no coincidir con Samuel Moyn cuando apunta que “…los dere-
chos humanos se han convertido en el lenguaje central de la nueva polí-
tica de la humanidad que ha agotado la energía de las viejas luchas po-
líticas de la izquierda y la derecha”.1 Estos derechos, que a partir de la
última década del milenio pasado experimentaron una efervescencia en
los planos normativo e institucional, ocuparon el espacio del socialismo
en el ideario colectivo y no porque lo suplantarlo, sino al representar un
programa político y jurídico que apelaba a una visión de lo humano, es
decir, “mientras el socialismo lentamente se apagaba en el mundo, los
derechos humanos vinieron a ser atractivos como lenguaje esencial de la
justicia”.2
Si bien es cierto que a finales de los 60´s del siglo XX los derechos
humanos comenzaron a cobrar importancia en el escenario jurídico interna-
cional con la adopción de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos3
en 1966, la Proclamación de Teherán (1968) derivada de los trabajos
realizados en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos y la
adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), es
hasta finales de la centuria pasada que adquieren un papel determinante en
la realidad jurídica de la mayoría de los Estados Democráticos de Derecho,
principalmente en los que prevalece una tradición jurídica occidental.
1
Moyn, Samuel, La última utopía. Los derechos humanos en la historia, Colombia, Pontifica Uni-
versidad Javeriana, 2015, p.261.
2
Moyn, Samuel, No bastan. Los derechos humanos en un mundo desigual, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2019, p. 266.
3
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.

Con el fin de la tensa y persistente hostilidad que prevaleció durante

la Guerra Fría, los Estados comenzaron a impulsar una agenda en materia
de derechos humanos que no se ha detenido desde entonces y en la cual
se apuesta por colocar a la persona humana por encima de intereses esta-
tales. Por primera vez en la historia el sujeto de derechos no se encuentra
en plena desventaja ante el Estado como en otras épocas.
Tomemos a nuestro país para ejemplificar lo sostenido en el párrafo
anterior y contar con mayor claridad sobre el punto. Es cierto que México,
desde la adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
en 1948 por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, fue un
Estado que en el contexto internacional se caracterizó por la promoción
y fomento de los derechos humanos, siendo un ejemplo de ello el asilo
brindado a personas chilenas y argentinas después de los golpes de Estado
de 1973 y 1976 respectivamente. De igual forma, ratificó los principales
instrumentos internacionales en la materia, muchos de ellos publicados en
el Diario Oficial de la Federación (DOF) en 1981.4
Sin embargo, la situación interna del país era muy distinta y no existía
coincidencia entre la narrativa internacional y la manejada en el ámbito
doméstico. La violación sistemática de derechos como la integridad y segu-
ridad personales, expresión de las ideas y garantías procesales fueron
una constante durante la década de los 60´s, 70´s y 80´s en el contexto
de la denominada Guerra Sucia. Ello sin mencionar las afectaciones a los
derechos políticos durante el dominio del partido único que se mantuvo
hasta las primeras elecciones del milenio (2000).
Hacia 1990 las cosas cambian: las autoridades del Estado mexicano
comienzan a adoptar medidas para asegurar la vigilancia, respeto y
promoción de los derechos humanos a partir de reformas legislativas, polí-
ticas públicas enfocadas en temáticas específicas (atención de grupos
en condición de vulnerabilidad) así como la creación de instancias
gubernamentales dedicadas impulsar la agenda en la materia. Algunas
muestras de lo anterior son la creación de la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos en 1992,5 la aceptación de la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en 1998, así como el reconocimiento
4
Algunas muestras de ello: el Decreto de promulgación de la Convención sobre Derechos los
Derechos Políticos de la Mujer fue publicado en el DOF el 28 de abril; Convención Americana sobre
Derechos Humanos el 7 de mayo; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer el 12 de mayo; el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el
20 de mayo;
5
Si bien se crea como órgano desconcentrado de la Secretaría de Gobernación en 1990, es hasta
la fecha apuntada que adquiere rango constitucional con la reforma al artículo 102 de la Constitución
General de la República.
Facultad de Derecho
constitucional de los derechos de pueblos y comunidades indígenas en

2001.
Este impulso a los derechos humanos alcanzó su punto más alto en
el 2011 con la reforma constitucional de 10 de junio en matera de derechos
humanos, la cual, como apuntan algunos y algunas especialistas, ha inau-
gurado “un nuevo paradigma”6 el ámbito jurídico nacional.
Podemos preguntar ¿por qué un nuevo paradigma? ¿qué significa el
concepto de paradigma? La primera referencia que nos llega a la mente
es la definición propuesta por Thomas Samuel Kuhn que en su libro La es-
tructura de las revoluciones científicas efectúa la siguiente precisión “Con-
sidero a éstos como realizaciones científicas universalmente reconocidas
que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y solucio-
nes a una comunidad científica”.7
Ahora bien, si hablamos de un nuevo paradigma entonces es
necesario considerar la existencia de uno previo que es suplantado por
aquel, es decir, estamos ante un cambio de paradigma como apunta el
propio Kuhn. En este sentido:
…en los últimos años hemos presenciado, en el ámbito jurídico nacio-
nal, el tránsito a un paradigma jurídico encaminado a establecer un
enfoque que centralice los derechos humanos. Retomando a Tomás S.
Kuhn, “[un] cambio de paradigma es un cambio de enfoque hacia una
perspectiva diferente”; por lo que este tránsito conlleva en sí un cambio
en el modo de actuar, pensar y comprender los derechos, así como de
los sujetos que se desenvuelven en un momento específico, sin dejar
de lado sus obligaciones concurrentes (roles) en un contexto social.8
¿Este paradigma es sólo aplicable al caso mexicano? En lo que

respecta al corte legal, sí. Es dificil pensar que la trascendencia de la
reforma constitucional de 2011 permeó en otras latitudes y otros Estados,
aunque sí lo hizo de manera determinante en el plano doméstico, siendo
prueba de ello la recepción que tuvo en las legislaturas locales que de
inmediato actualizaron las Constituciones Estatales para estar en sintonía
con la CPEUM.
También se ha presentado últimamente es la reconfiguración de la
narrativa que opera sobre los derehcos humanos, la cual ha comenzado a
6
Siendo un ejemplo claro de ello la obra coordinada por Miguel Carbonell y Pedro Salazar La re-
forma constitucional de derechos humanos. Un nuevo paradigma.
7
Kuhn, T. S., La estructura de las revoluciones científicas, Argentina, FCE, 2004, octava reimpre-
sión, p. 13.
8
Carreón Perea, Manuel Jorge “Formación en derechos humanos” en Revista Ex Legibus, No. 9,
octubre 2018, México, PJEM, 2018, p. 344.

formar parte de la justicia cotidiana en México y cuya recepción está sien-

do asimilada por las personas.
Por otro lado, si existe o no un nuevo paradigma en materia de de-
rechos humanos no resulta una cuestión menor, ya que a partir de esta
consideración será posible plantear una dogmática que permita su conoci-
miento e interpretación a partir de los surge una pregunta ¿es posible una
dogmática de los derechos humanos?
Si entendemos dogmática como un método de interpretación de las
normas que tiene por objeto resolver problemáticas práctica, el formular
una dogmática de los derechos humanos constituye una tarea más exten-
sa que el espacio con el cual contamos para este escrito, lo que sí esta-
mos en condición de realizar es perfilar una teoría de estos derechos, la
cual “… siguiendo a Böckenförde, constituye una concepción sistemática
orientada a determinar el surgimiento, evolución, finalidad normativa y al-
cance general de los derechos”.9
Para lograrlo, primero debemos precisar qué elementos deben ser
considerados para su formulación. Considero que pueden ser los siguien-
tes: historia, fundamentación, titularidad y delimitación conceptual.
2. Fundamentación
¿Por qué abordar el fundamento de los derechos humanos? Es una pre-

gunta que de debemos plantear al abordar un tema que es muy debatible.
“El fundamento responde a la pregunta del porque de los derechos huma-
nos, mientras que el concepto responde a la pregunta del para qué de los
derechos humanos”10 apunta Humberto Nogueira.
Conocer el fundamento de los derechos humanos no es un tema
menor, sobre todo si consideramos que su positivización y como la rela-
ción que guarda el Estado con ellos (si los reconoce u otorga), depende en
gran medida de cómo los concibe atendiendo a su fuente.
19
Nogueira Alcalá, Humberto, Teoría y dogmática delos derechos fundamentales, México, UNAM,
2003, p. 1
10
Ibíd, p. 10.
Facultad de Derecho
Existen dos grandes corrientes que abordan el fundamento de los

derechos humanos: iusnatural y iuspositiva.11 A continuación desarrollare-
mos los principales postulados de cada una de ellas.
2.1 Corriente iusnatural
Como el nombre lo adelante, esta corriente agrupa todas aquellas doctri-

nas y escuelas que sostienen como premisa principal que los derechos
humanos encuentran su fundamento en la naturaleza, lo que implica la
existencia de un derecho natural.
En tanto derechos naturales, los derechos humanos son anteriores a
los ordenamientos jurídicos positivos y, más importante aún, son indepen-
dientes de estos últimos al encontrar su fuente en la naturaleza y no en
los acuerdos tomados por un grupo social en un tiempo determinado. Por
ello, la corriente iusnatural otorga una realidad permanente y eterna a este
tipo de derechos, por lo cual no pueden ser modificados ni suprimidos por
la legislación positiva.
Con nociones como naturaleza, atemporalidad e independencia del
derecho positivo, estamos propensos a considerar que esta corriente nos
conduce a una visión teológica o divina de los derechos humanos, lo cual
no es del todo correcto. Una de las doctrinas sobre las que se sustenta
la posición iusnatural establece la conexión de estos derechos con una
fuente divina, pero existen otras tantas que consideran que son naturales
en función de estar asociadas con la razón, atributo universal e inherente
al ser humano.
De esta forma, la corriente iusnatural sostiene que:
99 Los derechos humanos poseen una fuente natural

99 Son normas anteriores a las plasmadas en el ordenamiento
jurídicos
99 Su existencia no depende de su positivización, siendo in-
dependientes
11
A ellas podríamos añadir una tercera denominada ética/moral, la cual he desarrollado con mayor
amplitud en miobra “Manual de Derechos Humanos”.

Cabe señalar que esta posición no niega el derecho positivo, incluso

pueden compaginarse (es mejor reconocer un derecho natural en un orde-
namiento jurídico vigente).
Un planteamiento crítico a esta visión es la que sostiene Eusebio Fer-
nández al escribir que “los derechos naturales solamente pueden ser con-
siderados auténticos derechos en el sentido técnico jurídico del término,
cuando se encuentran reconocidos en una norma jurídica de derechos
positiva: mientras esto no ocurra nos encontramos ante valores, intere-
ses, objetivos y deseos humanos más o menos necesarios, importantes o
fundamentales”12.
2.2 Corriente iuspositiva
En un polo opuesto a la corriente anterior encontramos la iuspositiva, la

cual no ancla el fundamento de los derechos humanos a un entidad o
instancia natural, sino que simplifica las cosas al señalar que su fuente
es el derecho positivo que es producto de los acuerdos tomados entre las
personas que forman parte de un Estado.
Esta visión, que tiene su origen más remoto en los contractualistas
del siglo XVII y XVIII (Hobbes, Locke y Montesquieu principalmente), deja
de lado el derecho natural y coloca su foco de atención en el proceso de
creación de normas: son derechos humanos los que la normatividad de-
signe baje esa categoría, sin importar su contenido material.
De este modo, la corriente de mérito sostiene que los derechos hu-
manos son producto del desarrollo de orden jurídico, teniendo vigencia
plena y facultad de ser exigibles en tanto se encuentran previstos en una
norma (generalmente la Constitución). Sin embargo, no gozan de perma-
nencia absoluta en el sistema jurídico, ya que se encuentran sujetos a
modificaciones legislativas y a la expresión de la voluntad de la mayoría
en las sociedades democráticas, lo cual constituye por sí mismo un riesgo.
En resumen puntos principales son los siguientes:
99 Su fuente es el derecho positivo vigente en un lugar u tiem-
po determinado.
12
Fernándéz, Eusebio, “El problema del fundamento de los derehcos humanos” en Anuarui de
Derechos Humanos, vol. I, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1993, p. 88.
Facultad de Derecho
99 Son derechos sólo si están contemplados en una norma.

99 Dependen del contexto político y su temporalidad está imi-
tada al contexto social.
Anotación final
Es importante reflexionar sobre el fundamento de los derechos humanos,

ya que ello nos permite formular una teoría de los derechos humanos que
sirva para que las y los operadores realicen una interpretación de su con-
tenido basándose en la fuente de la cual emanan.
La fundamentación, si bien en un primer momento se liga con una
filosofía de los derechos humanos y no con aspecto práctico, debe ser el
punto inicial para considerar qué es un derecho humano y qué no lo es,
sobre todo ante la emergencia de posiciones que buscan ampliar a cual-
quier derecho el calificativo de “derecho humano” o ampliarlo a otras enti-
dades como los animales y empresas, cuyo análisis apenas está teniendo
sus primeros pasos.
La teoría del conocimiento ayudará en esta labor que está en proceso
porque nos ayuda a reflexionar sobre los temas, identificar su uso y llevar-
lo a la práctica. Sólo a partir de esos elementos, podrá establecerse una
posición concreta.
3. Génesis histórica
Al hablar de una teoría de los derechos humanos es necesario ubicar su

génesis y desarrollo histórico. Ello responde a que los contextos nos sirven
como parámetro de realidad e instrumento para identificar sus elementos
constitutivos, así como los actores que han impulsado su narrativa, sobre
todo si consideramos que han tenido un desenvolvimiento accidentado, es
decir, “no se puede suponer que el imperio de los derechos humanos haya
seguido ni que siga una línea ascendente en forma inexorable o que sus
avances sean irreversibles (…) Se debe contextualizar su avances y sus
modos de radicación en distintas sociedades”.13
13
Roniger, Luis, Los derechos humanos en América Latina, México, COLMEX, 2018, p. 29.

Sobre este punto, podríamos pensar que la historia del reconocimien-

to jurídico y fáctico de los derechos humanos sigue caminos distintos en
cada continente y que no sólo tiene que ver con la fecha en la cual surgen
tratados internacionales en la materia, sino también en la legitimidad que
poseen en los diferentes Estados. Por ejemplo, “…en América Latina fue
solo en las dos o tres últimas décadas cuando los derechos humanos sedi-
mentaron en la consciencia popular y cobraron legitimidad, exponiéndose
luego de la agenda inicial ligada a los legados represivos y la justicia tran-
sicional para asumir asimismo relevancia en otros ámbitos institucionales
y sociales”.14
Sin embargo, la historia de la institucionalización, interpretación e in-
serción de los derechos humanos no es la misma que aquella que da
cuenta de su origen, del momento histórico en el cual ven por primera vez
la luz, lo cual no resulta sencillo ya que “historiadores y expertos en las
ciencias sociales han debatido con intensidad dónde comenzar a trazar
la historia de los derechos humanos”15 como apunta Luis Roginer. Esta
situación nos conduce a una interrogante ¿cuándo surgen los derechos
humanos?
Podemos explorar dos caminos que nos conducen a puertos adya-
centes, pero muy distintos entre sí. El primero de ellos, que además re-
sulta ser el más transitado, nos coloca en el siglo XVIII, específicamente
en su último cuarto en el que se presentan las revoluciones liberales en
Estados Unidos y Francia. El segundo goza de menos popularidad y par-
tidarios, pero ha comenzado a cobrar relevancia gracias a investigaciones
recientes como la de Samuel Moyn en su obra La última utopía, el cual
ubica el surgimiento de estos derechos a partir de 1948, pero que hasta
los 70´s comienzan a cobrar mayor visibilidad.
Una posición más arriesgada es la planteada por Stefan-Ludwig Hoff-
mann, el cual centra la historiografía de los derechos humanos a una fecha
más próxima, la década de 1990, la cual no abordaremos en este escrito
pero que resulta importante para mostrar que pueden existir visiones dis-
tintas a las aquí planteadas.16
14
Ibíd., p. 14.
15
Ibídem.
16
Moyn, Samuel, “Respuesta al punto de vista El final de la historia de los derechos humanos” en
Revista Latinoamericana de Derechos Internaiconal, No. 6, 2017, pp. 2-3.
Facultad de Derecho
3.1 Revoluciones liberales del siglo XVIII
Es usual entre la literatura académica especializada ubicar el origen de

los derechos humanos en los movimientos suscitados en Estados Unidos
y Francia en 1776 y 1789 respectivamente, siendo representativa de esta
corriente la obra de Lynn Hunt La Invención de los derechos humanos.
En el primer caso, nos referimos a la independencia de las 13 colonias
británicas en Norteamérica y en el segundo a la revolución francesa, con
la cual se da fin al denominado Ancien régime. A las dos anteriores podría-
mos sumar la guerra por la independencia de Haití liderada por Toussaint
Louverture, pero es considerada como consecuencia del movimiento fran-
cés.
Estos dos movimientos, considerado como los incitadores de lo que
hoy entendemos por derechos humanos, se suscitan en un contexto histó-
rico que ha sido determinante para el derecho en occidente: la ilustración,
también denominada iluminismo, en la que se generan múltiples obras y
avances científicos que tienen como propósito generar un viraje con res-
pecto a la tradición prevaleciente en su tiempo, tanto en la esfera social
como en la epistemológica.17 Recordemos que:
La segunda mitad del siglo XVIII fue testigo de una convulsión social y
jurídica que se vivió en diferentes partes del mundo occidental, propi-
ciando un momento histórico en el cual la estructura del régimen feudal
y absolutista comenzó a tambalearse, hasta desmoronarse de manera
súbita para dar paso a nuevas estructuras geográficas, sociales, jurí-
dicas y políticas.18
Son precisamente el movimiento independentista norteamericano y

el revolucionario francés aquellos que se oponen al régimen establecido y
apuestan por comprender una sociedad en la que la soberanía resida en
el pueblo y no en un soberano por mandato divino. Para ello, era necesa-
rio asegurar un conjunto de libertades y límites al poder estatal, lo cual se
cristalizó con la generación de Declaraciones de Derechos en los que se
hace un reconocimiento expreso de derechos naturales de los hombres.
En el caso norteamericano encontramos la Declaración de los Dere-
chos del Buen Pueblo de Virginia que fue adoptada el 12 de junio de 1776
y en cuyos 16 artículos establecía directrices de conformación del gobier-
no, así como derechos naturales de los hombres, siendo significativo el
17
Carreón Perea, Manuel Jorge, Manual de Derechos Humanos, Ciudad de México, UBIJUS,
2020, p. 87.
18
Ibíd, p. 90.

primero que refiere lo siguiente: “Todos los hombres son por naturaleza
igualmente libres e independientes, y poseen ciertos derechos inherentes
a su persona…”. En el mismo sentido se encuentra la redacción de la
Declaración de Independencia de 4 de julio de 1776 en la que se puede
leer “Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres
son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos
inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad…”.
Por su parte, en Francia encontramos la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano que, en palabras de Lynn Hunt, transformó el
lenguaje de todas las personas de la noche a la mañana. Este documen-
to, aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente el 26 de agosto de
1789, estableció un conjunto de derechos y una forma de gobierno que se
oponía abiertamente al derecho estamental propio del Antiguo Régimen
que persistía en Francia, siendo de alcance universal con respecto a los
sujetos que abarcaba19. En efecto:
Ninguno de los artículos de la Declaración especificaba los derechos
de grupos particulares. Los hombres, el hombre, cada hombre, todos
los ciudadanos, todo ciudadano, la sociedad, toda sociedad contras-
taban con nadie, ningún individuo, ningún hombre. Era literalmente
todo o nada. En la declaración no aparecían clases, religiones ni sexo.
Aunque la falta de especificidad pronto crearía problemas, el carácter
general de las aserciones no debería extrañar a nadie.20
Existen diferencias sustanciales entre ambos documentos, lo cual no

deja de ser evidente con respecto al alcance de ambas. Las declaracio-
nes norteamericanas posee una visión particularista de los derechos (un
pueblo), mientras que la francesa amplia los sujetos de derechos con una
tendencia a la universalidad. Incluso, como apunta Rafael Estrada Michel,
en el caso norteamericano se percibe que “Todos los hombres han sido
creados iguales, pero sólo algunos —los miembros efectivos del reino, de
la comunidad— mantienen tal calidad a lo largo del desenvolvimiento de la
sociedad política. No existe, pues, motivo alguno para acabar constitucio-
nalmente con el Ancien Régime”21
Si nos quedamos el plano declarativo, olvidamos que “Los derechos
humanos no son complemente una doctrina formulada en documentos;
descansan sobre una determinada disposición hacia los demás, sobre un
19
En donde se encontraban excluidos amplios grupos de personas como mujeres, esclavos, niños,
integrantes de minorías religiosas, entre otros.
20
Hunt, Lynn, op. cit., p.135.
21
Estrada Michel, Rafael, “Derrotar al mito: la soberanía de los Derechos Humanos” en Jurídica.
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, No. 35, 2005.
Facultad de Derecho
conjunto de convicciones acerca de cómo son las personas y cómo se

distinguen el bien del mal en el mundo secular. Las ideas filosóficas, las
tradiciones jurídicas y las ideas políticas revolucionarias debían contener
esta clase de punto de referencia emocional profundo para que los dere-
chos humanos fueran en verdad evidentes”.22
De aquí, debemos entender que los documentos declarativos cum-
plieron una función para el establecimiento de sistemas jurídicos que am-
pliaron la protección de derechos y que aseguraron la autonomía personal,
lo cual puede observarse en la legalización civil y penal en Francia después
de la adopción de la Declaración. En materia civil destaca la legalización
del divorcio por parte de las mujeres y la promulgación del Código Penal
francés de 1791 en cuyo artículo segundo prohibía la tortura en contra de
los condenados a muerte.23
Podemos señalar que estos dos movimientos dan origen a una con-
cepción de Estado de Derecho, una idea fundamental en nuestra concep-
ción jurídica actual. En este sentido, siguiendo a Rodolfo Luis Vigo, existen
tres paradigmas en la historia jurídica de occidente: Estado de Derecho
pre-moderno; Estado de Derecho legal y Estado de Derecho constitucio-
nal24. Resulta de interés el segundo enlistado, el cual:
… fue generado en la revolución francesa, pero desde ahí logra pro-
yectarse a resto de Europa continental y también exportarse para las
tierras latinoamericanas. Se trata de un modelo exitoso que impera
casi pacíficamente desde comienzos del XIX hasta la segunda guerra
mundial, pero que comienza su crisis y sustitución – especialmente en
la práctica jurídica – después de los tribunales de Núremberg.25
En el Estado de Derecho legal, los derechos humanos son concebi-

dos como “…una concesión del Estado y, sobre todo, como una autores-
tricción del mismo en orden de asegurar la libertad dejando pasar, dejando
hacer (…) su objeto es garantizar que el Estado no se entrometa con la
libertad individual abusando así de su poder,26 algo que nos suena muy
cercano a nuestra concepción de derechos humanos.
22
Hunt, Lynn, La invención de los derechos humanos, Barcelona, Tusquets, 2009, p. 26.
23
Aún se mantenia la pena de muerte, pero a diferencia de los diferentes utilizados por cada esta-
mento, se preveia que toda pena sería la decapitación, en aras de asegurar igualdad.
24
Vigo, Rodolfo, “Del Estado de Derecho legal al Estado de Derecho Constitucional” en Interpreta-
ción y ponderción de los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional, (coord.) Antonio Flores
Saldaña, México, Tirant lo blanch-Universidad Panamericana, 2013, p. 583.
25
Íbid, pp.583-584
26
Íbid, p. 594

En este sentido, ubicar su origen en este contexto histórico implica el

otorgarles una clara carga epistémica de la tradición filosófica de occiden-
te, sin mencionar la relativa al contenido moral.
3.2 Segunda mitad del siglo XX
A diferencia de la posición anterior, otros estudios sobre la historia de los

derechos humanos, encabezados por la Última utopía de Samuel Moyn,
postulan que su génesis no se remonta a tres siglos atrás, sino a una fecha
más próxima: 1948, año en el que la Organización de las Naciones Unidas
adopta la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Esta Declaración, a diferencia de sus antecesoras del siglo XVIII,
cristalizaba los anhelos de contar con un documento base sobre el cual
pudieran articularse acciones estatales para el reconocimiento de dere-
chos inherentes a las personas. En ella ya se encontraban ideas que sus
antecesoras dejaron de lado o, en el peor de los casos, ignoraron: inclu-
sión de todas las personas sin ningún tipo de discriminación; la dignidad
del ser humano como indispensable para la vida en sociedad; límites al
poder estatal considerando primero derechos y libertades y; producto de
un acuerdo entre naciones.
Ahora bien, aún cuando “…para finales de la década de los 1970 se
había vuelto un documento famoso y reorientaba la conciencia y la prác-
tica moral”,27 la Declaración no propició un reconocimiento y aceptación
inmediata de los derechos humanos a nivel mundial, es más, “sería craso
asumir que el lenguaje de los derechos humanos y, por supuesto, el de un
derecho de los derechos humanos eran importantes desde un principio”.28
No existe la generación espontánea en ciencias sociales.
La narrativa de los derechos humanos comenzó a cobrar relevancia
e impacto hacia finales de la década de 1960 y comienzos de la de 1970,
en donde tuvieron un eco en los movimientos sociales y en determinados
programas políticos de la épica. Es en este momento “…cuando se trans-
forman en un reclamo de movimientos sociales en lucha contra estructuras
políticas represivas tanto en América Latina como en Europa Oriental”.29
27
Moyn, Samuel, No bastan. Los derechos humanos en la historia, p. 21
28
Moyn, Samuel, La Últma Utopía. Los derecos humanos en la historia, p. 22.
29
Roginer, Luis, op. cit., p. 16.
Facultad de Derecho
En esta perspectiva histórica de los derechos humanos, éstos se si-

túan como parte del proyecto político contemporáneo, en el cual han ad-
quirido un lugar privilegiado al ocupar el espacio que el Estado-Nación
ocupó durante los dos siglos precedentes, esto es, se tornaron el proyecto
utópico de la actualidad.
Por otro lado, es importante mencionar que a partir de 1960 la co-
munidad internacional asume como propios los ideales de los derechos
humanos, traduciéndose en la adopción de Convenios Internacionales y
Regionales en la materia, los cuales se encuentran destinados a todos los
Estados (previa ratificación) y no a uno en particular, hecho que fue carac-
terístico de las declaraciones de la época de la ilustración.
Así, esta posición no niega las valiosas aportaciones que tuvieron
las declaraciones francesa y norteamericana, las cuales pueden ser con-
sideradas como precursoras o antecedentes de los derechos humanos
como los concebimos hoy en día, pero no como las primeras que hablan
propiamente sobre derechos humanos, ya que incluso el concepto como
tal no fue desarrollado hasta mucho tiempo después y con la connotación
que actualmente posee, que incluye no sólo libertades sino nociones como
igualdad y satisfacción de mínimos necesarios para la vida.
Anotación final
Una dogmática y teoría de los derechos humanos no puede ser indiferente

a la idea de cuando surgieron, al encontrar en su génesis las razones por
las cuales aparecen y cómo se han ido desarrollando a lo largo de la his-
toria. Aunque parezcan poseer un mismo camino, su campo de interpreta-
ción es distinto y podría acarrear problemas con respecto a sus atributos
o principios. Un ejemplo: si consideramos el surgimiento de los derechos
humanos en el siglo XVIII, pronto vendrían dudas sobre el por qué no
adoptaron de inmediato un carácter universal como el que actualmente se
les atribuye.
Conocer los procesos de conformación, actores que participaron en
el surgimiento de los derechos, las intenciones que se buscaban y sobre
que valores obtienen su sustento inicial, ayuda a determinar su contenido
actual y evitar propuestas regresivas que los limiten o circunscriban a un
aspecto.

Por otro lado, la historia de su génesis no debe ser confundida con

la de su institucionalización y reconocimiento por parte de los Estados, ya
que son dos temas completamente diferentes y que no pueden ubicarse
bajo la misma manera.
Finalmente, vale la pena preguntarse, más adelante, no sólo sobre
el cuándo surgen los derechos humanos sino también en el cómo. Aquí
sobresalen la aportación de Marie-Bénedict Dembour en su artículo What
Are Human Rights? Four Schools of Thought, para la cual existen 4 escue-
las que dan cuenta del cómo surgen o son concebidos los derechos que
nos ocupan, siendo las siguientes:
99 Escuela natural: los derechos son inherentes a la persona

99 Escuela deliberativa: surgen a partir de acuerdos entre ac-
tores
99 Escuela de la protesta o confrontación: son logros que sus-
citan a través de luchas sociales
99 Escuela discursiva: los derechos nacen gracias a practicas
discursivas y a una narrativa aceptada socialmente.
4. Delimitación conceptual
Establecer un concepto unívoco y universalmente aceptado en ciencias

sociales es como descubrir la piedra filosofal: se invierte muchísimo es-
fuerzo en ello, sin alcanzar o estar cerca de alcanzar el resultado espera-
do. Aún así, sigue siendo materia de estudio para los especialistas en el
tema.
No pretendo en las siguientes líneas el resolver esta cuestión; mi ob-
jetivo es más modesto: hacer una propuesta de concepto de derechos hu-
manos que sea útil para entenderlos y poder avanzar en su materialización
efectiva.
Existen múltiples definiciones sobre los derechos humanos registra-
das en la literatura especializada en la materia. La mayoría de ellas están
enfocadas en resaltar el aspecto moral de estos derechos, aunque otras
tantas apuntan a un supuesto subjetivo.
Facultad de Derecho
En el primer caso sobresalen posiciones como la de Carlos Santiago

Nino, para el cual “…son derechos morales que se conceden tomando
como única propiedad relevante de sus beneficiarios la de pertenecer a la
especie humana (…) todos los hombres poseen el título igual a esos dere-
chos en la medida en que todos exhiben en el mismo grado esa propiedad
relevante”.30 El aspecto moral indica un reconocimiento racional por parte
de las personas que comparten un espacio de convivencia, siendo tales
derechos anteriores al sistema jurídico de normas.
Sobre la visión de derechos subjetivos, encontramos la concepción
de Jürgen Habermas, para el cual son “derechos subjetivos exigibles que
conceden libertades y pretensiones específicas. Han sido diseñados para
ser traducidos en términos concretos en la legislación democrática; para
ser especificados, caso por caso, en las decisiones judiciales y para hacer-
los valer en casos de violación”.31 Esta visión contempla de manera nece-
saria la positivización de los derechos para que posean validez y realidad
tanto jurídica como social, por lo cual es posible su exigibilidad ante un
tercero, sin desestimar su naturaleza inherente a la persona.
¿Cuál de las dos visiones es la correcta?. Una salida es la propuesta
por Martin Borowski al señalar que “En razón de la orientación que los
derechos fundamentales tienen hacia la protección del individuo, en
caso de duda debe partirse de la base que los derechos fundamentales
representan derechos subjetivos”.32
La propuesta de Borowski se refiere a derechos fundamentales y no a
derechos humanos por lo cual es indispensable señalar si al hacer referen-
cia a cada término significamos cosas distintas o nos remitimos a la misma
idea pero con diferente vocablo.
Existe una corriente de pensamiento que divide de manera tajante
ambos términos y la cual se sustenta en que los derechos fundamentales
no son otra cosa que derechos humanos incluidos o consagrados en una
norma positiva vigente (generalmente la Constitución), lo cual permite la
creación de mecanismos de exigibilidad y justiciabilidad en caso de ser
vulnerados, ya sea por un particular o un agente del Estado. El propio Bo-
rowski33 apunta a esta diferencia al señalar que podemos encontrar:
99 Derechos humanos: de naturaleza moral.
30
Nino, Carlos, Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 43
31
Habermas, Jünger, El concepto de la dignidad humana y la utopía realista de los derechos huma-
nos, Diánoia, vol. LV, núm. 64, mayo 2010, México, UNAM, p.11.
32
Boroswki, Martin, La estructura de los derechos fundamentales, Colombia, Universidad Externa-
do, 2003, p. 47.
33
Ibíd., pp. 30-33

99 Derechos fundamentales internacionales y supranacionales:

consagrados en pactos y convenciones internacionales.
99 Derechos fundamentales nacionales: aquellos que adquie-
ren una dimensión positiva en las constituciones nacionales.
Quienes apuntan a esta separación de conceptos lo hacen desde un
campo teórico que poco o nada tiene que ver con la realidad cotidiana,
en la cual no se presenta esta diferencia sino que se toman por términos
homónimos para significar los derechos que son inherentes a las perso-
nas que agrupan libertades, promueven la igualdad y garantizan mínimos
necesarios para a vida; es más, “En todo caso, los conceptos de derechos
humanos, derechos esenciales o derechos fundamentales pueden utili-
zarse alternativamente como derechos reconocidos jurídicamente a nivel
nacional o internacional, y que vinculan a las personas y a los estados”.34
A juicio de quien escribe estas líneas, resulta una discusión bizan-
tina el mantener la diferencia entre derechos humanos y derechos fun-
damentales, sobre todo si consideramos lo siguiente: quienes apuntan a
mantener esta diferenciación basan su punto en que los segundos sirven
para determinar el contenido de los primeros a partir de su positivización,
confundiendo libertades con derechos.
Las libertades son absolutas, no poseen un límite definido; hasta que
son protegidas como derechos se limita su alcance y se determina su con-
tenido. Por ejemplo, la libertad de expresión permite la exteriorización de
cualquier idea, sea positiva o negativa, pero cuando se concibe como un
derecho, se limita su protección a supuestos que no dañen la moral públi-
ca, que afecten derechos de terceros o que sean un delito (discriminación).
En efecto, el incluir un derecho en un ordenamiento jurídico no im-
plica un cambio mágico de denominación, sólo sirve para determinar su
alcance y medios de protección. Por otro lado, si se busca señalar que los
derechos humanos son aquellos contenidos en tratados internacionales y
los fundamentales en la legislación nacional, con la doctrina del bloque de
constitucionalidad y convencionalidad, esta idea pierde valor.
Ahora bien, es importante mencionar que el concepto de derechos
humanos nos remite a derechos subjetivos e inalienables, que protegen li-
bertades fundamentales, aseguran la igualdad y garantizan la satisfacción
de mínimos necesarios para la vida digna.
En tanto subjetivos, son inherentes a la persona y a los cuales no
puede renunciar (inalienabilidad) pero sí decidir no ejercer. Con respecto
a la igualdad, buscan que todas las personas reciban el mismo trato y
34
Nogueira, Humberto, op. cit., p. 58.
Facultad de Derecho
que las leyes sean aplicadas igual para todas las personas, existiendo un
trato diferenciado para personas en situación de vulnerabilidad. Finalmen-
te, los mínimos necesarios nos remiten al campo de la suficiencia, poco
trabajada en el campo que nos ocupa pero que nos permite concebir una
distinción entre las ideas de igualdad y suficiencia que han sido manejadas
como homólogas durante mucho tiempo.
Estos derechos son, inicialmente, oponibles al Estado el cual debe ga-
rantizar su ejercicio y, en caso de vulneración, contar con mecanismos de
exigibilidad y justiciabilidad que sean disponibles para todas las personas.
Anotación final:
Si nos ubicamos en su desarrollo histórico, los derechos humanos se han

asociado a la protección de libertades, preservación de la igualdad entre
las personas ante la ley y satisfacción de mínimos necesarios para que
puedan tener una vida digna. Partimos de la idea de que son derechos
subjetivos, pero es una visión que está sujeta a revisión y que no puede
considerarse como absoluta.
El concepto de derechos humanos es problemático por naturaleza,
pero nos permite identificar vías para su entendimiento e interpretación,
siendo esta última fundamental para las y los operadores jurídicos, princi-
palmente para las autoridades con funciones jurisdiccionales.
Considerando lo que ha sido escrito en líneas precedentes, sobre
todo en lo referente a su positivización, el concepto de derechos humanos
debería contemplar la siguiente forma DtaO en donde:
99 D se remite al derecho;
99 t a la persona que es titular del mismo;
99 a al sujeto obligado y al que se opone el derecho y
99 O a la orientación del derecho (si se refiere a una libertad, a
la igualdad o a la satisfacción de una necesidad).

5. Titularidad
Hasta hace poco, la titularidad de los derechos humanos no constituía

motivo de debate intelectual. Su propio nombre indicaba quienes eran los
destinatarios de estos derechos. Se excluía, por lo tanto, a cualquier otra
entidad.
Sin embargo, en los últimos años el panorama se ha modificado por
el arribo al mundo jurídico de figuras como el denominado compliance, que
apunta a la responsabilidad penal de las personas morales y, por ende, a
la titularidad de derechos humanos en el marco del proceso penal en tanto
son consideradas como personas.
Dos posturas se desprenden de esta situación:
1. Concepción amplia: las personas morales poseen derechos hu-
manos aún cuando no posean naturaleza humana.
2. Concepción acotada: la titularidad de los derechos humanos sólo
puede predicada de seres humanos y no de ficciones jurídicas
como las empresas.
5.1 Concepción amplia:
Como apunté en líneas previas, esta posición ha cobrado relevancia mer-

ced a “…corrientes de pensamiento (…) que señalan que los derechos
humanos no sólo se circunscriben a las mujeres y hombres, sino que se
expanden también a otras entidades de la realidad jurídica como son las
denominadas personas jurídicas o personas morales…”.35
Se atribuyen derechos por dos razones. La primera debido a que las
personas morales son conformadas por 2 o más seres humanos, por lo
cual se asegura la protección de esa unión al reconocerlos como titulares.
La segunda debido a que se hace una interpretación extensa del concepto
de persona, por lo cual, al no estar limitado este último a hombres y muje-
res, es posible adscribirlo a todos los sujetos a los que históricamente les
han atribuido este mismo término.
35
Carreón Perea, Manuel Jorge y Del Río García, Jerónimo, “El concepto de persona en los dere-
chos humanos” en Praxis Legal, No. 46, Abril 2020, abril, México, Editorial Bosch.
Facultad de Derecho
En nuestro país la legislación nacional ha ido transitando hacia la pos-

tura de expandir la titularidad de los derechos humanos, lo cual lo pode-
mos constatar, por ejemplo, con lo dispuesto por el artículo 108 del Código
Nacional de Procedimientos Penales en el que se establece que las per-
sonas morales pueden tener la calidad de ofendidas del delito, poseyendo
los mismos derechos que las víctimas. A su vez, la Ley Constitucional de
Derechos Humanos y sus Garantías de la Ciudad de México contempla
dos tipos de personas: individuales y colectivas.
Sin embargo, la muestra más clara la encontramos en la jurispruden-
cia constitucional con número de registro 2008584, en donde el Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación refiere lo siguiente:
Principio de interpretación más favorable a la persona.
Es aplicable respecto de las normas relativas a los derechos
humanos de los que sean titulares las personas morales.
El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-

canos, al disponer que en los Estados Unidos Mexicanos todas las per-
sonas gozarán de los derechos humanos reconocidos en dicha Consti-
tución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano
sea parte, así como de las garantías para su protección, no prevé dis-
tinción alguna, por lo que debe interpretarse en el sentido de que com-
prende tanto a las personas físicas, como a las morales, las que goza-
rán de aquellos derechos en la medida en que resulten conformes con
su naturaleza y fines. En consecuencia, el principio de interpretación
más favorable a la persona, que como imperativo establece el párrafo
segundo del citado precepto, es aplicable respecto de las normas rela-
tivas a los derechos humanos de los que gocen las personas morales,
por lo que deberán interpretarse favoreciendo en todo tiempo la protec-
ción más amplia, a condición de que no se trate de aquellos derechos
cuyo contenido material sólo pueda ser disfrutado por las personas
físicas, lo que habrá de determinarse en cada caso concreto.
Se advierte, por lo tanto, que la SCJN reconoce de manera explícita

derechos humanos a todas las personas, incluidas las jurídicas, haciendo
uso de una interpretación amplia del artículo 1º constitucional y que, en
sus términos, resulta más benéfica o favorable. Sin embargo, se efectúa
una precisión que no puede dejarse de lado: sólo gozan de aquellos de-
rechos en la medida en que resulten conformes con su naturaleza y fines.
De esta manera, existe una restricción con respecto a los derechos
humanos de los que pueden ser titulares las personas morales, siendo uno
de ellos la dignidad humana, lo cual no ha pasado desapercibido por el
máximo tribunal nacional en la tesis jurisprudencial con número de registro
2014498 en la que se asienta que las personas “…no pueden gozar de la
totalidad de los derechos privativos del ser humano, como ocurre con el

derecho a la dignidad humana, del que derivan los diversos a la integridad

física y psíquica, al honor, al libre desarrollo de la personalidad, al estado
civil y el propio derecho a la dignidad personal, que son inherentes al ser
humano como tal.
5.2 Concepción restringida
Haciendo una contraparte a la posición anterior, en la concepción restrin-

gida sólo se atribuye la titularidad de este tipo de derechos a los seres hu-
manos sin distinción de sexo, nacionalidad, edad, religión, o cualquier otra
índole. Se exlcuye, por lo tanto, a ficciones jurídicas como las personas
morales e, incluso, a los animales. Sobre ello apunta Humberto Nogueira
Alcalá que “Ser persona es un rango que sólo tienen los seres humanos,
careciendo de dicha dignidad los seres infrahumanos. La persona conser-
va su dignidad desde el nacimiento hasta su muerte”.36
Siguiendo lo escrito por Nogueira, la dignidad se liga con la idea de
persona, es decir, se considerada como indispensable para el desarrollo
y el reconocimiento de los derechos humanos. Esto no ha dejado de ser
contemplado tanto en la legislación como en la jurisprudencia emitida por
la SCJN y que de acuerdo con el criterio jurisprudencial 2012363, la con-
templa como “…como un principio jurídico que permea en todo el ordena-
miento, pero también como un derecho fundamental que debe ser respeta-
do en todo caso, cuya importancia resalta al ser la base y condición para el
disfrute de los demás derechos y el desarrollo integral de la personalidad”.
Como vimos en el apartado que precede, la dignidad humana no
puede ser predicada de las personas morales, las cuales, además, no
gozan de todos los derechos humanos sino sólo aquellos relacionados
con su naturaleza y fines. De estas dos ideas surgen las principales crí-
ticas a la concepción amplia de titulairdad de derechos como veremos a
continuación:
99 Si la dignidad humana es la base y condición para el dis-
frute de los demás derechos y el desarrollo integral de la
personalidad ¿cómo pueden atribuirse derechos humanos
a una entidad que no cuenta con la referida dignidad? ha-
ciendo un análisis sobre el punto, se llega a dos posibles
conclusiones: 1. la dingidad no puede ser la condición
36 Nogueira Alcalá, Humberto, Op. Cit, p. 145.
Facultad de Derecho
para el ejercicio de derechos o 2. las personas morales,

al no contar con dignidad, no pueden invocar este tipo de
derechos.
99 Los principios de interdependencia e indivisivilidad que se
atribuyen a los derechos humanos, implican que todos los
derechos se relacionan entre sí y no pueden considerarse
de modo separado o aislado, ni darles un orden de prela-
ción. En el caso de las personas morales, no serían apli-
cables estos principios al no serles atribuidos la totalidad
de los derechos sino aquellos que se determinen en cada
caso.
En adición a lo antes señalado, vale la pena traer a memoria la mane-
ra en cómo ha sido considerada la titularidad de derechos humanos en el
sistema interamericano de derechos humanos. Si revisamos la redacción
del artículo 1.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
encontramos esto: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo
ser humano”.
Una replica a esta posición sería la siguiente “en 1969, cuando se
abre a firma la Convención, no existía el debate sobre la titularidad de
derechos humanos de las personas jurídicas; debe hacerse una interpre-
tación con base en la realidad actual”. Sin embargo, la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos (COIDH) en 2016 emitió la Opinión Consultiva
OC-22/16 relativa a la Titularidad de derechos de las personas jurídicas en
el sistema interamericano de derechos humanos en la que por unanimidad
opinó que “El artículo 1.2 de la Convención Americana sólo consagra dere-
chos a favor de personas físicas, por lo que las personas jurídicas no son
titulares de los derechos consagrados en dicho tratado…” destacándose
el siguiente párrafo:
67. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte considera que, a pesar de
que pareciera que existe una disposición en los países de la región
para reconocer la titularidad de derechos a las personas jurídicas y
otorgarles recursos para hacerlos efectivos, lo cierto es que estos ante-
cedentes no son suficientes, por cuanto no todos los Estados realizan
el reconocimiento de la misma forma y el mismo grado. Adicionalmen-
te, este Tribunal nota que ésta es la posición que los Estados osten-
tan en su derecho interno, razón por la cual no es posible modificar el
alcance del artículo 1.2 de la Convención Americana a partir de este
método interpretativo.
Si hacemos una lectura detenida de este párrafo salta a al vista lo si-

guiente: no todos los países que forman parte de la región reconocen de la
misma forma y en el mismo grado la titularidad de derechos humanos a las

personas jurídicas, motivo por el cual no se cumpliría tampoco el principio

de universalidad en lo relativo a que los derechos deben ser los mismos
en todos Estados.
Anotación final
El debate sobre si debe ampliarse la titularidad de derechoes humanos a

las personas jurídicas apenas escribe sus primeras páginas. Existen po-
siciones encontradas como hemos apuntado, pero ninguna de ellas es
concluyente.
Considero que el problema radica en el énfasis que se hace en la
interpretación del concepto de persona, el cual, ciertamente, puede ser
sujeto de un ejercicio hermenéutico mayor que otro como “ser humano”,
el cual es contundente. Sin embargo, se deja de lado un punto capital: lo
que protegen tales derechos que, en última instancia, son la vida digna y
libertades.
Así, y retomando lo expuesto por José Barragán Barragán, para el
cual:
… una cosa son los derechos humanos inherentes al ser humano y
otra muy diferente, es el régimen legal por el que se rigen las perso-
nas morales. Y, además, los derechos humanos son inherentes al ser
humano y otra son los derechos legales que, en cada caso, se reco-
nozcan a las personas jurídicas.
Como vemos, la confusión es total, tanto por lo que mira al significado

y al alcance lógico de la expresión derechos humanos, como por el
lado del significado y al alcance lógico de la palabra persona y de la
expresión todas las personas.
Por muchos motivos, uno debiera pensar que el sujeto de os derechos

humanos, en el contexto particular del contenido del Título primero de
nuestra Constitución, así como por el contexto creado en el constitucio-
nalismo histórico mexicano y el de otros países, no puede ser otro más
que la persona humana, o el ser humano.37
37
Barragán, Barragán, José, La Suprema Corte ante la reforma de Derechos Humanos, México,
Tirant lo Blanch, 2016, p. 6 64
Facultad de Derecho
6. Disertación final
En las páginas que anteceden se ha trabajado en aquellos elementos que

conforman una teoría de los derechos humanos, dejando abierto el diálogo
que es necesario en todo trabajo académico e intelectual, principalmente
en el conocimiento científico.
La construcción de una dogmática de los derechos humanos es ne-
cesaria para poder materializar plenamente su contenido y evitar, en la
medida de lo posible, interpretaciones laxas y alejadas del verdadero obje-
tivo que persiguen tales derechos: asegurar una vida digna para todas las
personas, sin que ello implique la renuncia a su libertad.
Aquí trazamos los elementos de una teoría de los derechos humanos,
sin que ello signifique la construcción total de la misma, lo cual será objeto
de otros estudios más amplios.
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Facultad de Derecho
PROPUESTA DE MODELO
DE DERECHO PENAL MODERNO
DENTRO DE UN ESTADO SOCIAL
Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO ANTE
EL SURGIMIENTO DE NUEVAS
REALIDADES SOCIALES
Virgilio Tanús Namnúm*
I. Consideraciones previas
En primer término debemos reconocer la existencia de nuevas realidades

sociales, que producen nuevos riesgos, los cuáles han superado la posi-
bilidad de ser adecuadamente controlados por parte del Derecho penal
tradicional, por lo que surge la imperiosa necesidad del sistema jurídico de
adaptarse y contribuir en la regulación de la evolución social.1 Ejemplos de
lo anterior son los avances científicos y tecnológicos (como internet) que
aunque producen grandes beneficios a la sociedad, también presentan la
posibilidad de generar importantes daños a la misma.2
Esta regulación le ha resultado muy compleja al modelo de Derecho
penal tradicional, como resultado de no saberse adaptar a éstas nuevas
realidades. A ello debemos agregarle que su evolución es mucho más
rápida que el proceso político y legislativo, por lo que el reto es aún mayor.
Aunado a ello, la defensa radical de sus principios, puede provocar el
extremo de ser un modelo prácticamente inmóvil y ajeno a las evoluciones
Conferencista y Catedrático de las Materias de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en el

Sistema Acusatorio, Doctor en Derecho Penal por la Universidad Complutense de Madrid, España.
Correo electrónico tanus°tsalegal.mx
1
Cfr., Romeo Casabona, Conducta peligrosa e imprudencia en la sociedad de riesgo, p. 89.
2
Véase con mayor amplitud, Tanús Namnum, Tendencia Actual de la Política Criminal, pp. 29 y ss.

Virgilio Tanuz Namnúm
sociales.3 Así debemos entender que el modelo de Derecho penal moder-

no propuesto no implica una intervención ilimitada, sino propicia una inter-
vención justificada para los bienes jurídicos en conflicto y por su utilidad
para proteger la estabilidad social.
La evolución social continúa, y con ello las técnicas legislativas que
se han encontrado con serias críticas, pero el problema es que han ca-
recido de una verdadera dogmática para poder llevar a cabo su función
legislativa de tipificar las nuevas realidades, ya que parte importante de la
doctrina se ha cerrado a aceptar que el Derecho penal se pueda encontrar
legitimado para actuar.4
Es evidente que el Derecho penal que sociedades propias de Esta-
dos sociales y democráticos de Derecho quisieran tener, es un Derecho
penal mínimo,5 en donde la intervención estatal sirva únicamente para fijar
los límites dentro de la extensa libertad de actuación que conceda a sus
ciudadanos. Las nuevas realidades sociales han propiciado que el Dere-
cho penal actual intervenga en nuevos ámbitos, pero no por ello debemos
entenderlo como contrario al Derecho penal mínimo, lo que efectivamente
ocurre con la tendencia político criminal de recurrir indiscriminadamente al
Derecho penal simbólico.6
Podemos afirmar que la tendencia político criminal actual demuestra
que el modelo de Derecho penal nuclear ha quedado en el pasado, y se
ha transformado en una legislación de mayor intervención, brindando ma-
yores ampliaciones dentro de su esfera de acción así como disminuyendo
los criterios rigurosos para la acreditación de los elementos constitutivos
de los nuevos tipos penales. Dicha modificación de la tendencia interven-
sionista por parte del legislador parece ser un paso que no dará marcha
atrás.7
Hablar de la sociedad actual implica reconocer que los valores so-
ciales han incrementado su presencia e importancia sobre los de carácter
individual. Ello ha propiciado recurrir a la técnica legislativa de los delitos
de peligro abstracto8 dada la tendencia en la creación de nuevos bienes
3
En este sentido, Díez Ripollés, El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, p. 22.
4
Véase, Díez Ripollés, El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, p. 22.
5
Véase, Niño, Sobre el futuro de la dogmática jurídico-penal, CPC, No. 55, 1995, p. 183.
6
Las reformas ocurridas en los últimos años son una muestra inequívoca de dicha tendencia por
parte del legislador. Véase con mayor amplitud, Polaino Navarrete, Derecho penal, Parte General, T.
I, p. 183.
7
En este sentido, Silva Sánchez, Perspectivas sobre la política criminal moderna, p. 52.
8
Cfr., Hernández Plasencia, Delitos de peligro con verificación de resultado: ¿concurso de leyes?,
ADPCP, 1994, No. 47, fascículo I, p. 121.
Facultad de Derecho
Propuesta de modelo de derecho penal moderno...
jurídicos de entidad colectiva.9 En este sentido se advierte la problemáti-

ca que se produce cuando se pretende adecuar la tipificación de delitos
de peligro abstracto con la teoría dogmática penal propia de un Derecho
penal nuclear.10
Resulta evidente que un Derecho penal que se encuentra sufriendo
constantes transformaciones como consecuencia de su propia expansión,
no resulta congruente estancarlo a un esquema de un Derecho penal nu-
clear.11 El reto del Derecho penal ante el futuro consiste en profundizar su
entendimiento sobre los bienes jurídicos colectivos, administrativización
del Derecho penal, delitos de peligro abstracto, de una forma estricta y
limitada a través de las cuales se consiga la finalidad del Derecho penal,
y por otro, se conceda al individuo un respeto irrestricto a su libertad de
actuación.12 Dicho objetivo es el que debe perseguir el modelo de Derecho
penal moderno.
Por tanto, debemos aceptar que el Derecho penal debe intervenir en
relación con las nuevas realidades sociales, limitándolo al momento en
que el riesgo permitido haya sido superado de forma que se incremente
el posible daño social.13 Dicha expansión en la intervención del Derecho
penal deberá ser admitida siempre y cuando el Estado no pueda hacer
uso de diversos medios de protección que representen un menor costo
social.14 Lo anterior como resultado del respeto al carácter fragmentario
del Derecho penal.
La tendencia de las propuestas respecto al modelo que deba estruc-
turarse ya no se formulan dependiendo tanto de sus virtudes garantistas,
sino más bien sobre modelos eficaces de prevención.15 La gran aportación
del modelo de Derecho penal moderno radica en legitimar una mayor inter-
vención como respuesta a las nuevas realidades sociales, pero sin limitar
la vigencia de los principios limitadores del ius puniendi.
9
En este sentido, De la Mata Barranco, Norberto J./De la Mata Barranco, Ignacio, La figura de la
autorización en la lesión de bienes jurídico-penales de carácter supraindividual, en López Barja de
Quiroga y Zugaldía Espinar, (Coords.), Dogmática y ley penal, p. 485.
10
Así, Herzog, Límites al control penal de los riesgos sociales, ADPCP, 1993, No. 46, Fasc. I,
p, 317.
11
En este sentido, Herzog, Límites al control penal de los riesgos sociales, ADPCP, 1993, No. 46,
fascículo I, p. 325.
12
Véase, Nelles, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en ESER, (Coord. versión
alemana) y Muñoz Conde, (Coord. versión española), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
milenio, p. 458.
13
Cfr. De la Cuesta Aguado, Respuesta penal al peligro nuclear, p. 164.
14
En este sentido, Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho penal, p. 110.
15
Así, Díez Ripollés, El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, p. 31.

II. Breves reflexiones sobre el Estado social

y democrático de Derecho como base
de un modelo de Derecho Penal moderno
Para que sea posible establecer las bases de un Modelo de Derecho penal
moderno, debemos en primer lugar aclarar brevemente la esencia y alcan-
ces del tipo de Estado de Derecho sobre el que pretendemos desarrollarlo.
Si entendemos al Estado como un ente creado por la voluntad del hombre,
para servir a éste a desarrollar sus capacidades y atender sus necesida-
des, se desprende la idea de hombre como “persona”, como un “fin en sí
mismo”, con dignidad, libertad y capacidad, concluyendo que el Estado ha
sido creado por el hombre y para el hombre.16
Al Estado se le ha dotado de facultades con la finalidad de dirigir y
crear los lineamientos y políticas necesarias para colaborar en el desarro-
llo de los hombres; y es así como crea las políticas en materia de justicia.
Lo anterior se traduce en que al Estado se le ha dotado de “poder”, recor-
dando que la soberanía radica en el pueblo y es la voluntad popular la que
legitima la actuación del Estado.
Con la finalidad de que el Estado pueda desarrollar dichas activida-
des de una manera óptima y para el bienestar de la sociedad que lo con-
forma, el medio eficaz para lograrlo resulta ser el Derecho, entendiendo
a éste como conjunto de normas que regulan y rigen la conducta de los
hombres así como la actividad del propio Estado. Así surge el concepto de
Estado de Derecho, entendiendo a éste como aquél que toda su actuación
se encuentra estructurada dentro de un ordenamiento jurídico.
Sin embargo cabe señalar que este término servía para diferenciarlo
de los Estados autoritarios, siendo éstos entendidos como aquellos en
donde al hombre no se le reconocen ni respetan sus derechos humanos,
y por lo tanto se encuentra al servicio del mismo Estado. Definición que
naturalmente hoy requiere de mayores elementos para poderlos diferen-
ciar, ya que debemos aceptar que en la actualidad no podemos concebir
la existencia de un Estado (incluso de carácter autoritario) que no sea
propiamente de Derecho, ya que todos encuentran su fundamento en los
ordenamientos jurídicos que les dieron origen, por lo que todos los Esta-
dos de la actualidad serían Estados de Derecho.
16
En este sentido, Moreno Hernández, Política criminal y reforma penal, algunas bases para su
democratización en México, p. 35.
Facultad de Derecho
Si partimos de la premisa de que el hombre es una persona, entendi-

da como un fin en sí mismo, y que tiene derechos inherentes por el simple
hecho de ser persona, el reconocimiento y respeto de dichos derechos
deben necesariamente limitar el poder del Estado, de donde surge el con-
cepto de Estado social y democrático de Derecho.17
Entender al Estado como social y democrático, implica que debe
tomar consideración real sobre las necesidades sociales, y crear las con-
diciones necesarias que favorezcan el desarrollo de los individuos enten-
didos como parte de una colectividad, al mismo tiempo que otorga al pro-
pio ciudadano el control que le permita garantizar el desempeño de tales
condiciones sociales.18 Es en este tipo de Estado donde un Derecho penal
moderno con mayor tendencia a la protección de bienes jurídicos colec-
tivos encuentra su soporte adecuado para el desarrollo de sus principios
dogmáticos.
III. Bases para un Modelo

de Derecho penal moderno
Una vez establecidas las bases del concepto de Estado social y democrá-
tico de Derecho, se desprende que un modelo de Derecho penal moderno
debe contar con las herramientas necesarias para reconocer y regular la
existencia de nuevas realidades sociales que se encuentran afectando a la
estructura social a través de nuevas formas de conductas, ofreciendo una
respuesta jurídico penal adecuada a la necesidad de seguridad, apoyando
en la prevención de delitos, y respetando la libertad dentro de las exigen-
cias de un Estado predominantemente social y democrático de Derecho.
Ciertamente nos encontramos frente a una distinta conformación de la
estructura social de la que existía tan sólo unas décadas atrás. Los avan-
ces tecnológicos y científicos se encuentran constantemente ampliando y
descubriendo nuevos horizontes frente al desarrollo social, y potenciados
a través de la liberalización económica y las redes de información, han
modificado la vida de prácticamente la totalidad del planeta. Ello evidente-
mente propicia la aparición de nuevas conductas que afectan la estabilidad
17
En este sentido, Moreno Hernández, Política criminal y reforma penal, algunas bases para su demo-
cratización en México, pp. 35-36.
18
Así, Mir Puig, El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, pp. 33-34.

social, y por tanto se requieren de la misma forma de transformaciones en

los medios encaminados a su control social.
Cuando el legislador ha decidido incriminar determinados nuevos
comportamientos, debe hacerlo sobre la base de confirmar una tendencia
en el actuar social que resulta gravemente perjudicial a ésta.19 No debié-
ramos centrar nuestros esfuerzos tan sólo en criticar cómo las nuevas fi-
guras delictivas rompen con los principios de un modelo de Derecho penal
nuclear —por cierto elaborado sobre una realidad social que imperaba en
el siglo XVIII— sino por el contrario, y ante el reconocimiento de nuevos,
pero sobre todo serios riesgos a la estabilidad social, nos obliga a redoblar
esfuerzos por crear un modelo de Derecho penal moderno, eficaz, y acor-
de a las necesidades de una nueva sociedad.
La tendencia modernizadora del Derecho penal es aquélla que pre-
senta los rasgos necesarios para brindar una protección eficaz a la socie-
dad actual. Distinto es que no se reconozca la labor que ha llevado a cabo
el legislador en la creación, por demás intensa de normas, amparado en
una aparente y urgente necesidad de calmar las sensaciones de insegu-
ridad social y presuponiendo —equivocadamente— que el Derecho penal
resulta ser siempre la mejor y única opción ante las amenazas sociales
que aún no podemos controlar.
En este sentido, un primer paso pero de enorme importancia— es
que a partir del reconocimiento de nuevas circunstancias sociales, desa-
rrollemos exigentes evaluaciones tanto dogmáticas como político crimina-
les para no caer precisamente en la tentación demagógica producida por
la alarma social, de tipificar todo aquello que se nos presente como un
nuevo riesgo.
Ante esta nueva situación jurídica y social, existen dos posturas posi-
bles por parte del Estado, consistentes en desarrollar una tendencia hacia
un Estado intervensionista, o de la seguridad, o bien, hacia uno de tipo libe-
ral o garantista, también llamado de autorresponsabilidad del ciudadano.
Éstos, se distinguen en la intensidad de protección que el Estado
brinda a los individuos dentro de las actividades de riesgo que les son
propias. En el Estado intervensionista se da una intervención exhaustiva
por parte del Estado, regulando de manera prioritaria aquellas actividades
riesgosas para la sociedad. Se caracteriza por ser un Estado que utiliza
un sistema de Derecho penal máximo, y brinda una limitada libertad de
actuación a sus integrantes.
19
Véase, Stockholm, Punishment in moderation, CLA, p. 259.
Facultad de Derecho
Por el contrario, el Estado de tendencia liberal o de autorresponsabili-

dad del ciudadano, se caracteriza por intervenir en la protección de activi-
dades de riesgo social, pero brindando una mayor libertad de actuación de
sus integrantes, permitiéndoles desarrollarse dentro de ámbitos propios,
incluso a través del empleo de actividades riesgosas, estableciendo cier-
tos límites dentro de los que se consideran riesgos permitidos, utilizando
para ello de un Derecho penal mínimo.20 Debemos enfatizar que sí es
posible un modelo de Derecho penal moderno a través de criterios de au-
toresponsabilidad del ciudadano o criterios garantísticos.
En relación con las nuevas realidades sociales, debemos establecer
que si la sociedad en la que ahora vivimos es efectivamente una sociedad
del riesgo, en donde como resultado de los avances tecnológicos y sus
efectos expansivos por la globalización, aparecen nuevos riesgos impor-
tantes frente a la estructura social; y por otra parte, consideramos al De-
recho penal como la herramienta jurídica de que hace uso el Estado para
proteger a la sociedad de las amenazas más graves frente a los bienes ju-
rídicos, ya sean individuales o supraindividuales de mayor trascendencia,
luego entonces, en principio no habría razón para rechazar que el Derecho
penal se encuentre ampliamente legitimado para intervenir dentro de di-
chos nuevos ámbitos sociales.
Evidentemente habría que resolver en cada supuesto, si el Derecho
penal se encuentra legitimado para ello, y en qué medida, ante lo cual se
deben conocer los valores sociales que pretenden ser tutelados por la
norma, y resolver si ésta resulta útil y eficaz ante el fenómeno antisocial,21
teniendo siempre como punto de partida la propia Constitución.22
El Derecho penal no puede ni debe permanecer ajeno a las nuevas
realidades sociales, por lo que ante dicho fenómeno social, el Derecho
penal debe expandir sus ámbitos de intervención.23 Ello puede llevarlo a
cabo de forma legítima, entre otros aspectos, justificándose en su función
preventiva respecto a la teoría funcional.24
20
En este sentido, Polaino Navarrete, Derecho penal, Parte General, T. I, pp. 178-179.
21
Véase con mayor amplitud, en relación con los fundamentos para legitimar una intervención del
Derecho penal, González-Ripoll Garzón, Legitimación del proceso de incriminación del atentado eco-
lógico, en RDO, No. 0, octubre 1992, p. 51.
22
Así, Kindhäuser, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, pp. 48-49.
23
En este sentido, Gómez Martín, “Libertad, seguridad y sociedad del riesgo”, en Mir Puig y Corcoy
Bidasolo (Dirs.), La política criminal en Europa, pp. 60-61.
24
Véase, Morales Prats, Funciones del Derecho penal y sociedad civil, RDPP, 1999, No. 1, p. 15;
Sánchez García de Paz, La criminalización en el ámbito previo como tendencia político criminal con-
temporánea, RPCP, No. 15, 2004, p. 457; asimismo véase, Bustos Ramírez, Política criminal y Estado,
RPCP, No. 5, Año III, 1995, p. 138; quien incluso establece que la teoría de la prevención general
positiva tiende a convertir al Derecho penal en prima ratio.

En este orden de ideas, es importante aclarar que no debe ser con-

fundida la postura de quienes defendemos la tendencia modernizadora del
Derecho penal. Esto es, se exige que la política criminal se configure como
un verdadero filtro inequívoco y limitador de la intervención jurídico penal,
más que en un pretexto para ser utilizado como herramienta política ante
cualquier riesgo, considerando siempre de manera crítica la utilidad de su
intervención frente a su inminente y gravoso costo social.
IV. Un cambio desde la ética y la responsabilidad

social en los principales actores de la difusió
de nuevas realidades sociales
La sensación de inseguridad ciudadana por parte de la opinión pública,

obedece en parte a un manejo deficiente de los contenidos informativos
principalmente a través de los medios masivos de comunicación, convir-
tiendo a dicho fenómeno social como acertadamente apunta Silva Sán-
chez, en una “sociedad de la inseguridad”.
Como hemos señalado anteriormente, dicha sensación de insegu-
ridad en la opinión pública juega un importante y en ocasiones decisivo
papel al momento de configurar la política criminal por parte del Estado,
en donde éste ha venido cediendo terreno a la demanda social, sin que
por ello represente ser la respuesta jurídica adecuada, aunque sin duda,
represente una carta importante desde el punto de vista de éxito político
inmediato y a corto plazo.
Así, debemos afirmar que no todos los riesgos propios de los avan-
ces tecnológicos implican una verdadera y seria amenaza a la estabilidad
social, y mucho menos, implican que su prevención o su combate, pueda
ser controlada exclusivamente por vía del Derecho penal.
En este sentido, un primer paso de enorme importancia, radica en
que la clase política y científica del país, en colaboración con una ética y
responsable actuación por parte de los medios de comunicación, tienen la
obligación de transmitir a la opinión pública los alcances reales tanto de
los índices delictivos, como de los nuevos riesgos que debemos enfrentar.
Sólo la seguridad proporciona una adecuada libertad de actuación.
Pero para gozar de seguridad, ésta no se proporciona única y exclusiva-
mente a través del ordenamiento legal, sino que su esencia radica en que
la población tenga los conocimientos mínimos necesarios para entender
Facultad de Derecho
dichos fenómenos. Sólo conociendo las verdaderas causas y alcances de

los nuevos riesgos podemos gozar de una auténtica seguridad y libertad
de actuación. Recordemos que a pesar de que la sociedad ignore los al-
cances de las disposiciones legales, éstas resultan vigentes, pero sólo
serán verdaderamente asimiladas y respetadas por la población, en cuan-
to compartan la necesidad y utilidad de su regulación para su beneficio, y
ello se presenta únicamente a través del conocimiento de las circunstan-
cias que le rodean.
Lógicamente ello representa una modificación de actitud por parte de
diversos sectores protagonistas en la estabilidad social, en donde como
consecuencia de diversos intereses, entre ellos los económicos y de poder,
no resulta sencillo de alcanzar. Sólo así, la opinión pública dejará de ser
manipulada a efecto del control político de quienes ostentan el poder, y se
convertirá en lo que está destinada a ser en un verdadero Estado social y
democrático de Derecho, es decir, un auténtico cuarto poder, donde exista
una sana retroalimentación entre medios y opinión pública, y no sólo una
manipulación de esta última.
De esta forma la opinión pública tendrá las herramientas necesarias
para exigir una limitación a la intervención del Estado en asuntos que ca-
rezcan de la trascendencia requerida, y por el contrario, demande justifi-
cadamente un incremento en la intervención en aquellos supuestos donde
verdaderamente representen una amenaza seria a la estabilidad social.
Sólo así se obtendrá el equilibrio anhelado entre libertad y seguridad, y
dejarán de ser vistos como valores antagónicos para convertirse en un
verdadero complemento de estabilidad y desarrollo social sustentado.
V. Una propuesta de Modelo

de Derecho penal moderno
1. Aspectos previos
Debemos reconocer la tendencia actual consistente en retomar el impor-

tante papel de los derechos sociales, aunque para ello resulte indispen-
sable llevar a cabo una mayor política intervensionista.25 En este sentido,
25
Así, Martínez-Carrasco Pignatelli, Postmodernidad y Derecho público, p. 121.

el modelo de Derecho penal moderno es el que se encuentra en mejores

condiciones de ofrecer una adecuada protección jurídico penal.
Debemos señalar como punto de partida, que el modelo liberal obe-
dece a un sistema basado en el carácter personalista, en tanto que la ex-
pansión que observamos en el Derecho penal, obedece a un carácter más
de tipo funcionalista,26 siendo que garantismo y funcionalismo pretenden
ser presentados como corrientes en constante confrontación.27
En principio debemos aceptar, y parece que la doctrina mayoritaria
así lo ha hecho, que el modelo de Derecho penal liberal ha funcionado con
éxito ante el denominado Derecho penal clásico o nuclear, y por otra parte,
también resulta lógico que exista un consenso sobre la necesidad de pro-
tección ante los nuevos riesgos sociales propios de la sociedad moderna.
Por tanto, de dicho modelo liberal se deben obtener los nuevos paráme-
tros bajo los cuales se pretende dar respuesta a las nuevas realidades
sociales.
Ello de ninguna forma implica dejar intocado el modelo liberal, y con
ello intentar introducir —a modo forzoso— las nuevas realidades socia-
les dentro de la interpretación actual de los principios limitadores del ius
puniendi. Ello simplemente sería contradictorio en sí mismo, y por tanto,
carecería de eficacia para fijar los nuevos límites reales al legislador. Por
tanto ni el Derecho penal debe modificarse en su totalidad, ni la totalidad
de las nuevas realidades sociales deben incorporarse al modelo de Dere-
cho penal propuesto.
La evolución que no sólo debemos presenciar, sino que incluso de-
bemos propiciar, consiste en no limitar la interpretación y vigencia de los
principios garantistas únicamente frente al modelo de Derecho penal nu-
clear, sino adaptarlos ante las nuevas realidades sociales, las cuales se
expresan mayoritariamente a través de la tutela de bienes jurídicos supra-
individuales y a través de las técnicas legislativas de delitos de peligro y
peligro abstracto.
El modelo liberal se encuentra sustentado en principios que efecti-
vamente responden a una limitación al poder punitivo del Estado, y no
parece que ello deba modificarse,28 lo que encuentra sólido respaldo en
26
En este sentido, Demetrio Crespo, Del “Derecho penal liberal” al “Derecho penal del enemigo”,
NDP, 2004/A, p. 69.
27
Así, Creus, ¿Garantismo vs. funcionalismo?, NDP, 1997/B, p. 609; véase, Morales Prats,
Funciones del Derecho penal y sociedad civil, RDPP, 1999, No. 1, p. 15; al señalar que se puede
observar una transición en donde el funcionalismo va ganando terreno al garantismo dentro del nuevo
modelo de Derecho penal.
28
Véase, Mendoza Buergo, Exigencias de la moderna política criminal y principios limitadores del
Derecho penal, ADPCP, No. 52, 1999, pp. 320-321.
Facultad de Derecho
cierto sector doctrinal que incluso los califica como “irrenunciables”,29 lo

que desde mi enfoque de análisis no significa que éstos sean “intocables”.
2. Consideraciones sobre los delitos de peligro

abstracto en un modelo de Derecho
penal moderno
Como lo hemos precisado, las nuevas realidades sociales no resultan ser

incompatibles con el modelo liberal,30 como tampoco lo es el intento por
introducirlas a través de la técnica de los delitos de peligro abstracto. Lo
que ha resultado muy criticable es la manera en que el legislador ha lleva-
do a cabo la tipificación de los nuevos tipos penales, en donde más allá de
desarrollar una política criminal eficaz en la prevención y lucha contra el
delito, llevan a cabo en ocasiones una lucha contra el delincuente.31
En este sentido, el peligro abstracto resultará legítimo, pero en tanto
se condicione a una relación causal objetiva entre la conducta y el resul-
tado, en lugar de criminalizar comportamientos en donde principalmente
se sanciona la actuación del sujeto más allá de la peligrosidad abstracta
objetivamente valorada.32
En este sentido cuando se recurra al Derecho penal, y en concreto
a la técnica legislativa de delitos de peligro abstracto, debe valorarse las
políticas sociales que guarden relación con el ámbito de aplicación, ya que
si ésta no se encuentra debidamente elaborada, sustentada y difundida
entre la sociedad, será escasa la efectividad preventiva de los delitos de
peligro abstracto.
Por otra parte, resulta claro que frente a los riesgos característicos de
los avances tecnológicos, se requiere efectuar un adelantamiento de las
barreras de intervención, con la finalidad de obtener la mayor prevención
posible y evitar los fatales desenlaces que se pueden producir sobre bie-
nes jurídicos supraindividuales y eminentemente sobre los bienes jurídicos
individuales en conflicto.
29
Por todos, Gimbernat Ordeig, ¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes
de una parte general son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad, de la medición
de la pena y del sistema de sanciones?, ADPCP, No, 52, 1999, p. 52.
30
En contra, Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, pp. 157 y ss .
31
En este sentido, Kindhäuser, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, p. 84.
32
Véase, Kindhäuser, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, pp. 88-89.

Sin embargo, bajo estos términos, no debemos entender a la pre-

vención propia de los delitos de peligro, con una de las finalidades que se
atribuyen a la pena, consistente en evitar que sean cometidas conductas
delictivas. Resulta claro que dicha atribución que en ocasiones pretende
concedérsele, no resulta del todo exacta.
El término “prevención” resulta cuestionable, como consecuencia de
que no resulta sencilla su comprobación empírica. Pero más allá de dicha
polémica, la historia nos ha demostrado fehacientemente que el Derecho
penal, y la amenaza de una pena (aunque sea entendida desde una ten-
dencia preventivo general positiva), no son suficientes para eliminar el fe-
nómeno delictivo. Si ello diera resultado, hace varios siglos que habríamos
prescindido del Derecho penal, o más bien, sería éste el único ámbito del
ordenamiento jurídico necesario para brindar una estabilidad social, por lo
que podríamos prescindir del resto de las ramas del Derecho. Todo lo cual
evidentemente resulta falso, y el fenómeno delictivo no puede ni debe ser
prevenido mediante la mera incorporación de nuevos tipos penales. Ante
esa estrategia, el Derecho penal no ganará, y ni siquiera controlará, al fe-
nómeno delictivo. Lamentablemente un ejemplo claro de ello resulta ser la
tendencia actual de la política criminal en México.
Quienes defienden la postura de limitar al Derecho penal a su mínimo
nuclear, afirman que incluso más cuestionable resulta dicha faceta preven-
tiva, si aceptamos que la delincuencia tradicional ha persistido a pesar de
que los valores contra los que atenta de manera directa (vida, salud, liber-
tad, patrimonio, libertad sexual, etc.), se encuentran en su mayoría debida-
mente interiorizados culturalmente dentro de la escala ético-valorativa; y
considerando que los nuevos riesgos sociales en la actualidad, carecen en
su mayoría de dicha asimilación cultural, luego entonces, la función de la
pena se encuentra desprovista de un soporte y aceptación cultural propio
del resto de las políticas sociales.
En mi opinión, lo anterior resulta equivocado, y más aún en la época
actual, donde no podemos rechazar que exista una conciencia social sobre
la importancia del medio ambiente, o de la salud pública, entre otros. Evi-
dentemente es una conciencia social que día a día evoluciona, pero en la
actualidad resulta legítima la tutela jurídico penal, y cuenta con un impor-
tante respaldo social y de diversas agrupaciones sociales y políticas.
Incluso resulta criticable la postura sostenida por los defensores del
Derecho penal nuclear, cuando se cuestionan la legitimidad de la inter-
vención jurídico penal frente a los nuevos riesgos, cuando éstos, pueden
ocasionar gravísimos daños sobre el medio ambiente y por tanto sobre
la salud y vida de una multitud de personas, proponiendo ser regulados
por un Derecho que no implique una sanción privativa de libertad, pero
Facultad de Derecho
afirman enérgicamente la legitimidad del Derecho penal y la previsión de

penas privativas de libertad, para diversos delitos como lo serían robos de
la menor importancia.33
Como resultado de lo anterior, por prevención deberemos entender,
que el Derecho penal a través del adelantamiento de sus barreras de inter-
vención, recurriendo a la técnica de delitos de peligro abstracto, evite que
bienes jurídicos en conflicto puedan ser efectivamente lesionados, lo que
no implica necesariamente que las conductas consideradas como antijurí-
dicas no sean cometidas.
Debemos concluir que la técnica de los delitos de peligro abstracto
puede resultar acorde y respetuosa de un Derecho penal moderno y a su
vez de un Derecho penal mínimo, siempre y cuando se respete el carácter
fragmentario del Derecho penal seleccionando cuidadosamente las con-
ductas necesitadas de la tutela penal.
3. Crítica a la tipificación de comportamientos

generadores de daños cumulativos
El modelo de Derecho penal moderno que se presenta actualmente a

nivel global, contiene habitualmente como una de sus características, la
propuesta de tipificar comportamientos que generan daños cumulativos.
A pesar de que la presente investigación defiende las razones político cri-
minales de la conformación y objetivos de dicho modelo de Derecho penal
moderno, me pronuncio en contra respecto al tema de daños cumulativos.
La principal crítica que se ha manifestado a la técnica legislativa de
los delitos de peligro abstracto en relación con un modelo de Derecho
penal, se basa en su aparente confrontación con el principio de lesividad
u ofensividad, ya que éste exige no sólo una antijuridicidad de tipo formal,
sino estrictamente material.34 En este sentido, debemos precisar que en-
tendiendo que las nuevas formas de criminalidad nos exigen desarrollar
33
En este sentido, Corcoy Bidasolo, Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el
control de riesgos, en Mir Puig, Corcoy Bidasolo (Dirs.), La política criminal en Europa, p. 30.
34
En este sentido, Sánchez García de Paz, La criminalización en el ámbito previo como tendencia
político criminal contemporánea, RPDP, No. 15, 2004, p. 465; quien por lo tanto, y en contra de lo que
sostiene en las presentes líneas, se pronuncia a favor de los delitos de peligro abstracto únicamente
como técnica legislativa excepcional.

una intervención previa del Derecho penal a través de la creación de tipos

penales de peligro abstracto.
Aquí el principio de lesividad no debe ser entendido estrictamente
como la causación de una lesión, sino como aquélla que puede ser producida
de conformidad con la conducta realizada, a través de la creación de un
riesgo no permitido.35 Por lo que debemos aproximarlo hacia un principio
de peligrosidad, más que al de la exigencia de una estricta lesión, ya que
resulta evidente que entendido en su visión clásica, no correspondería
con las nuevas exigencias de protección penal de actividades de riesgo
propias de la sociedad actual.
La postura aquí defendida en relación con los tipos penales que
describen daños cumulativos, es que no deben ser materia de tutela jurídico-
penal, puesto que ello resulta claramente opuesto al principio de mínima
intervención en relación con el carácter fragmentario del Derecho penal y
lesividad. La opción más viable y respetuosa del Estado de Derecho, sería
reconducir dichas conductas por otras vías jurídicas, principalmente por la
vía del Derecho administrativo sancionador.
La corriente doctrinal, en concreto la postura defendida por Shünemann
en Alemania, o Corcoy Bidasolo en España, que admite la intervención
jurídico penal para daños cumulativos, sostiene que en caso de no
sancionarse penalmente su realización, dichas conductas se presentarán
de forma constante, produciendo daños graves a bienes jurídicos, como
el medio ambiente, siendo por ello en principio lógico que Schünemann
advierta que implica un error concebir a los bienes ecológicos como bienes
jurídicos indirectos en función de la afectación al individuo.36
Ante ello cabe señalar que resulta evidente la trascendencia de
tutelar las conductas que producen daños cumulativos, más no se justifica
que dicha intervención jurídica la realice el Derecho penal. Éste debe
permanecer cauteloso ante dichas conductas, e intervenir únicamente en
aquellas que muestren una peligrosidad, por lo menos de tipo abstracta, a
los bienes jurídicos en conflicto, de lo contrario se desborda un excesivo
intervencionismo por parte del Estado frente a la libertad de actuación
social.
El hecho de que el Derecho administrativo sancionador en ocasio-
nes parezca incapaz de tutelar de manera efectiva dichos bienes jurídicos,
no debe abrir inmediatamente la posibilidad a la intervención penal. El
35
Así se ha pronunciado Sancinetti, Por qué un concepto de ilícito penal sin desvalor de resultado
permite una dogmática más racional, RPCP, No. 15, 2004, p. 435.
36
Véase, Schünemann, Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho penal del medio am-
biente, en Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio, p. 219.
Facultad de Derecho
Derecho penal no ha sido creado para subsanar las deficiencias del resto
del ordenamiento jurídico, (de ahí las denuncias hacia el fenómeno deno-
minado como “huída hacia el Derecho penal”), sino para que en caso de que
éstos, a pesar de llevar a cabo una función adecuada de sus atribuciones,
no resulten efectivos para ofrecer una eficaz protección.
Incluso, desde una perspectiva distinta, podemos señalar que toda
violación al ordenamiento legal produce de cierta forma un daño cumulativo,
que valorado aisladamente puede ser controlado debidamente por el resto
del ordenamiento jurídico sin presentar mayor controversia social, pero
ante su incumplimiento sistemático, a pesar de que en sus inicios no sea
de naturaleza penal, tarde o temprano producirá una seria amenaza para
la estabilidad social, justificando así la intervención de la herramienta más
radical del Estado.
Así, como muestra, pensemos en el supuesto hipotético de
incumplimiento sistemático y general por parte de las obligaciones de
pago frente a créditos contratados por los usuarios del sistema financiero.
Valorados dichos comportamientos de manera aislada no justificaría una
intervención jurídico penal, y constituirían tan sólo un mero incumplimiento
de contrato. Sin embargo, ante el riesgo de colapsar el sistema financiero,
no habría más remedio que darle intervención al Derecho penal. En un
principio resultaría para todos alarmante que se pretendiera intervenir
jurídico penalmente al primer deudor alegando que ello podría en un futuro
eventual colapsar el sistema financiero de un país.
Pues de igual forma ocurre con conductas que atentan por ejemplo,
contra el medio ambiente. Cierto es que en el caso del medio ambiente bajo
determinadas circunstancias, podemos estar frente a daños irreversibles.
Sin embargo, por conductas que no provoquen tan siquiera la creación
de un peligro de carácter abstracto, no se observa una razón viable de
legitimación para que ante conductas que producen daños cumulativos
ambientales, no pueda y deba intervenir de manera eficaz el Derecho
administrativo sancionador.
Con ello pretendo establecer que sin importar la naturaleza de la
conducta que produce un daño cumulativo, valorado de forma aislada,
puede y debe encontrar un momento oportuno para ofrecer una respuesta
adecuada en normas jurídicas no penales. Por lo anterior, antes de recurrir
de manera directa al Derecho penal, debemos intentar enmendar las
carencias del resto del ordenamiento legal.
Resulta evidente que adecuar al Derecho penal para intervenir
en nuevos aspectos de la vida social, implicará necesariamente una
transformación de éste, sin que ello implique contar con una garantía
real de éxito. Ante ello, y en atención al principio de intervención mínima,

deberá ser el resto del ordenamiento el que sufriera las modificaciones

correspondientes, considerando sobre todo, el alto costo social que la
intervención del Derecho penal implica dentro de la vida social y política
del país.
De lo contrario, pronto el Derecho penal se convertirá en un
conjunto meramente de promesas que le resultarán imposibles de cumplir,
pretendiendo subsanar las deficiencias del resto del ordenamiento legal, o en
caso de conseguirlo, será un sistema sumamente represivo y francamente
atentatorio de la libertad. Sin duda, ambas opciones resultan rechazables.
En contra de la postura aquí defendida, se ha pronunciado Corcoy
Bidasolo,37 quien sostiene que los denominados “delitos de acumulación”
sí deben ser tutelados jurídico penalmente, señalando que a excepción del
bien jurídico vida respecto al homicidio, el resto de los bienes jurídicos no
presentan una lesión de carácter total o definitiva, sino tan sólo un grado
de afectación.
Afirma que quien sufre un robo, continúa con el resto de su patrimonio;
quien se ve afectado en su intimidad, no se le ha despojado de la totalidad
de ésta, por lo que sostiene que de igual forma respecto a los bienes
jurídicos supraindividuales, las conductas realizadas tan sólo producen
una cierta afectación, entendiendo por tanto que los delitos acumulativos
no deben ser rechazados para su incorporación dentro del ámbito penal.
A este respecto debo manifestar que a pesar de asistirle razón en
el sentido de que la lesión no resulta de carácter total. Es decir, no implica
la destrucción real y absoluta del bien jurídico (salvo el supuesto del
homicidio), proponiendo por tanto y de manera acertada, emplear el
término “afectación”. También debemos precisar que dicha afectación no
se presenta de la misma manera cuando efectivamente se produce una
lesión, aunque sea tan sólo en una parte de un bien jurídico individual, al
supuesto en que se produce una conducta con efecto acumulativo sobre
un bien jurídico supraindividual, que ni siquiera logra detectar una puesta
en peligro de tipo abstracto.
Dicha conducta desde el análisis del principio de exclusiva protección
de bienes jurídicos podría encontrar legitimidad para su intervención
jurídico penal, pero resulta ser el principio de mínima intervención en
relación con el carácter fragmentario, lo que debe imposibilitar en última
instancia su configuración como constitutivo de un ilícito penal.
37
Véase, Corcoy Bidasolo, Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de
riesgos, en Mir Puig, Corcoy Bidasolo (Dirs.), La política criminal en Europa, p. 31.
Facultad de Derecho
4. El Modelo de Derecho penal moderno debe

rechazar recurrir al Derecho penal simbólico
En relación con las críticas actuales respecto a que el desarrollo de la

política criminal actual tiende a utilizar en gran medida un Derecho penal
simbólico,38 debe señalarse que efectivamente resulta rechazable que de-
terminados preceptos penales encuentren su sustento exclusivamente en
cuanto al valor simbólico de la norma.39 Más no resulta inadmisible el in-
cremento en la función simbólica o pedagógica de la norma desde el punto
de vista preventivo general, siempre y cuando venga acompañada de su
función estrictamente instrumental.
El legislador debe enfrentar, por tanto, una ardua labor al momento
de seleccionar los bienes jurídicos merecedores de protección penal, pero
sobre todo al momento de seleccionar la técnica legislativa que propicie la
protección más eficaz a los bienes jurídicos en conflicto.
A las críticas relacionadas con la poca efectividad y escasa
aplicación judicial de los tipos penales que contemplan los “nuevos
riesgos”, en parte les asiste razón. Ello obedece a que el legislador no ha
sabido seleccionar y desarrollar la técnica legislativa apropiada, llevando a
cabo su función sin contar con los estudios criminológicos adecuados que
le sirvan de soporte, y dejándose en ocasiones llevar, por las presiones
de tipo social transmitidas por los medios de comunicación y la opinión
pública dentro de la ya calificada como “sociedad de la inseguridad”.
Por tanto, el poder judicial también tiene un importante papel que
desempeñar en la identificación de tipos penales de contenido meramente
simbólico, debiendo acudir ante el gobierno, exponiendo sus razones para
la modificación del precepto legal.
Así, a mi juicio, la principal problemática no estriba en el hecho de
que el legislador decida incursionar en la tipificación de nuevas realidades
sociales, lo que como ha quedado asentado, se considera loable y
necesario, sino más bien, en la forma en que ello lo ha venido llevando
a cabo, y que ante su evidente ineficacia, el poder judicial ha jugado un
papel estático de mero espectador, lo que resulta sumamente criticable y
lo convierte en un cómplice de la ineficiencia de nuestra política criminal.
38
Véase, García Pablos de Molina, Derecho penal, Introducción, pp. 108 y ss.
39
Véase con mayor amplitud, Tanús Namnum, Tendencia Actual de la Política Criminal, pp. 53 y ss.

5. Modelo de Derecho penal moderno respetuoso

de un Derecho penal mínimo respetando
su carácter fragmentario.
Debemos afirmar que a pesar de la tipificación de nuevas conductas de-

lictivas, y a pesar de que el Derecho penal intervenga en nuevos ámbitos
de la vida social, ello no debe contraponerse a la vigencia de un Derecho
penal mínimo, ya que éste no implica, como bien afirma Bustos Ramí-
rez, “un Estado mínimo”,40 o peor aún, la propia ausencia de un Derecho
penal,41 en donde la intervención jurídico penal se limite al concepto de
Derecho penal nuclear, y a la protección de bienes jurídicos estrictamente
individuales.
Por el contrario, por Derecho penal mínimo, debemos entender el
reconocimiento de la evolución social, y la necesidad de que el Derecho
penal se adapte a las nuevas realidades necesitadas de protección jurídico
penal. Ello debe hacerse, respetando los principios limitadores del ius
puniendi y fomentando el máximo de garantías posibles.
Lo que sí resulta contrario al Derecho penal mínimo, es la tendencia
ilegítima hacia la denominada huida al Derecho penal42 expresada también
a través del Derecho penal simbólico, que suele confundirse político criminal
mente con el modelo dogmático del Derecho penal moderno, aunque en
realidad no lo son, e incluso dicho modelo debe rechazar esta tendencia.
Las nuevas realidades no están destinadas forzosamente a conflic
tuarse con los principios limitadores del ius puniendi, ello se ha dado como
resultado de la aferrada inmovilidad de sus alcances, siempre valorado úni-
camente dentro del contexto del Derecho penal clásico. Por el contrario,
las nuevas realidades deben conocerse y entenderse ampliamente a
efecto de brindar, bajo un sistema de modelo de Derecho penal moderno,
la mayor protección posible sin vulnerar la esfera de libertades propia de
un Estado social y democrático de Derecho.
El filtro inequívoco que todo Modelo de Derecho penal debe tener,
es el respeto al carácter fragmentario. Partiendo de esa base, el Derecho
penal limitará realmente su intervención principalmente a tres aspectos: a)
únicamente a aquellos comportamientos que protejan los bienes jurídicos
40
Bustos Ramírez, Sentido y función del sistema de Derecho penal, RPCP, No. 14, 2004, p. 60.
41
Así, Carbonell Mateu, Reflexiones sobre el abuso del Derecho penal y la banalización de la lega-
lidad, RCP, Vol. 3, No. 1 y 2, 2000, p. 11.
42
Así, Bustos Ramírez, Sentido y función del sistema de Derecho penal, RPCP, No. 14, 2004, p. 60.
Facultad de Derecho
de mayor relevancia para la estabilidad social; b) únicamente frente a los

ataques más lesivos; c) su actuación se justificará únicamente en aquéllos
casos en que el resto del ordenamiento no ofrezca una solución adecuada
al conflicto social.
De lo anterior entendemos que Derecho penal mínimo y el carácter
fragmentario se constituyen en un complemento indispensable que debe
ser respetado por el Modelo de Derecho plateado y que hoy más que
nunca requiere nuestro país.
VI. Consideraciones finales
Las discusiones entre los sectores de la doctrina que pugnan a favor o

en contra de un modelo de Derecho penal moderno, han provocado que
el entendimiento del Derecho penal, su legitimación, y su método de in-
vestigación científico, se encuentren sumergidos en una profunda crisis,
provocando principalmente una desorientación respecto a sus objetivos y
sus límites.
La realidad ha superado por mucho a la doctrina -lo que nunca es
deseable en el mundo de la ciencia- dado que el legislador se ha visto
en la imperiosa necesidad de ofrecer una respuesta jurídico penal ante la
evolución social, sin contar con sustentos doctrinales que faciliten la toma
de decisiones político criminales que permitan ofrecer una base teórica
sólida y respaldada desde los distintos sectores doctrinarios.
Se vislumbra complicado —si no imposible— la posibilidad de lograr
un acuerdo sobre las posturas doctrinarias, las que a primera vista se nos
presentan como claramente antagónicas. Sin embargo, los partidarios de
una defensa, elaboración, y puesta en práctica de un modelo moderno
de Derecho penal, nos encontramos obligados a superar el episodio de
críticas infundadas, y centrarnos en ofrecer una base dogmática sólida
para sentar las bases de una visión más clara de la política criminal que
exigen los tiempos modernos, y que requerirán los tiempos futuros.
Resulta apremiante reforzar el resto de las áreas del Derecho, para
poder enfocarnos exclusivamente en la decisión de cuáles deben ser
los comportamientos necesitados de una tutela penal. Si no lo hacemos
de esta manera, perderemos un valioso tiempo y recursos humanos y
materiales que a la postre resultan invaluables e irrecuperables.
Hoy más que nunca urge una conducta sumamente activa y respon-
sable por parte de nuestro sector doctrinal, que coadyuve con nuestro

Poder Legislativo a transitar de la mejor manera para brindar dentro

de un Estado Social y Democrático de Derecho, las bases correctas
de seguridad que realmente permitan disfrutar de una amplia libertad a
quienes conformamos esta estructura social.
Hoy nos damos cuenta de la enorme importancia que la investigación doc-
trinal implica en el desarrollo de la política criminal de un Estado, dejando de ma-
nifiesto que la práctica, sin una teoría que le respalde, se encuentra caminando
–más no avanzando- desorientada hacia un rumbo incierto.
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