Edicion 25
Edicion 25
Edicion 25
JURDICA
Facultad de
Jurisprudencia y
Ciencias Sociales y
Polticas de la
Universidad Catlica
de Santiago de
Guayaquil
2008/25
Director
Dr. Armando Serrano Carrin
Revista # 25
Carrera de Derecho
Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil
www.ucsg.edu.ec
www.revistajuridicaonlime.com
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLTICAS
CONSEJO EDITORIAL
Saludos cordiales,
DERECHO ARBITRAL
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO EMPRESARIAL
DERECHO LABORAL
Alegato
Ab. Fabrizio PERALTA DAZ . 131
DERECHO PENAL
DERECHO TRIBUTARIO
RESUMEN:
1
El presente artculo fue elaborado estando vigente la Constitucin de 1998 y en tal virtud,
no es nuestra intencin alterar su contenido con vista a la nueva Constitucin. Sin
embargo, salvo en casos estrictamente necesarios, haremos referencia a la Constitucin
del 2008. En este sentido conviene precisar que el actual Art. 1, establece que: El Ecuador
es un Estado constitucional de derechos y justicia.
19
DR. ANDRS ORTIZ HERBENER
PALABRAS CLAVE:
I.- INTRODUCCIN.-
2
Vademcum de principios inspiradores del Arbitraje y de prctica arbitral de Tribunales
Arbitrales segn la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, Instituto Vasco de Derecho Procesal,
2005, p.198.
3
Al tenor del Art. 178 de la Constitucin vigente: Los rganos jurisdiccionales, sin
perjuicio de otros rganos con iguales potestades reconocidos en al Constitucin, son los
20
ACCIN DE NULIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL DERECHO PROCESAL ECUATORIANO
21
DR. ANDRS ORTIZ HERBENER
b) No se haya notificado a una de las partes con las providencias del tribunal y
este hecho impida o limite el derecho de defensa de la parte;
e) Cuando se hayan violado los procedimientos previstos por esta Ley o por las
partes para designar rbitros o constituir el tribunal arbitral.
22
ACCIN DE NULIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL DERECHO PROCESAL ECUATORIANO
23
DR. ANDRS ORTIZ HERBENER
24
ACCIN DE NULIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL DERECHO PROCESAL ECUATORIANO
6
Jorge Zavala Egas, Introduccin al Derecho Administrativo, Editorial Edino, 2003, p.271.
7
El Art. 177 de la actual Constitucin mantiene un texto parecido cuando precepta: Las
juezas y jueces administrarn justicia con sujecin a la Constitucin, a los instrumentos
internacionales de derechos humanos y a la ley.
25
DR. ANDRS ORTIZ HERBENER
26
ACCIN DE NULIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL DERECHO PROCESAL ECUATORIANO
27
DR. ANDRS ORTIZ HERBENER
por la Salas de la Corte Superior que produzcan el efecto de cosa juzgada formal
y sustancial, es decir, final y definitiva de tal manera que no puede renovarse la
contienda con las mismas partes, sobre las mismas cosas, cantidad o hecho, ms
no de sentencias o autos dictados por el Presidente de la Corte Superior, como
juez de primera instancia, puesto que esta decisin es susceptible de apela-
cin. (Las cursivas son mas).
8
En contra de este criterio, el Dr. Santiago Andrade cuando expresa en la Revista MASC-
Ecuador edicin No. 1, citada en el voto salvado del Dr. Viterbo Zevallos Alcvar, lo
siguiente: sin han pasado los 30 das pierde competencia el Presidente de la Corte
Superior? Deber pasar el proceso al subrogante? Una vez expedida la sentencia se
podr interponer el recurso de apelacin, ya que el mismo no est denegado y es
conocido que, cuando la ley no deniega expresamente un recurso se lo entiende
concedido (Art. 321 del CPC), el cual ser conocido y resuelto por una de las salas de lo
civil y mercantil de la misma Corte Superior (Art. 24 de la Ley Orgnica de la Funcin
Judicial) radicndose la competencia por sorteo. Una vez dictada la sentencia por la Sala
de la Corte Superior, cabe preguntar si procede o no el recurso de casacin. Este
mismo autor en su obra la: Casacin Civil en el Ecuador, Andrade & Asociados fondo
editorial, 2005, p. 106 cita una fallo dictado por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil en
la que l era Ministro. En su explicacin deja entrever que s procedera apelar del fallo
que dicta el Presidente de la Corte Superior para ante una de las Salas, ya que en el caso
IMPAC Vs. GRUPOCON, juicio No. 78-2002, se resolvi que la Corte Suprema no era
competente para conocer de un recurso de apelacin interpuesto ante un fallo dictado por
el Presidente de una Corte Superior.
28
ACCIN DE NULIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL DERECHO PROCESAL ECUATORIANO
9
Para Miguel Hernndez Tern, la motivacin jurdica es: la exposicin ordenada, razonada,
coherente e interrelacionada en sus elementos constitutivos fundamentales, por medio de la cual la
autoridad pblica justifica racional y jurdicamente la resolucin que toma en el caso especfico
sometido a su conocimiento y definicin, facilitando la defensa del administrado en caso de
inconformidad con su contenido de fondo y sus fiscalizacin. La Seguridad Jurdica. Anlisis,
doctrina y Jurisprudencia. Edino, 2004, p. 65.
29
DR. ANDRS ORTIZ HERBENER
10
FIEL MAGISTER, mayo de 2008.
30
ACCIN DE NULIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL DERECHO PROCESAL ECUATORIANO
II
III
11
Esta Jurisprudencia consta reproducida en un escrito presentado por Nedetel, que fuera
facilitado por el Centro de Mediacin y Arbitraje de Guayaquil para la realizacin de
este ensayo.
31
DR. ANDRS ORTIZ HERBENER
12
Al tenor del Art. 185 de la Constitucin vigente: Las sentencias emitidas por las salas
especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinin
sobre un mismo punto, obligarn a remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que sta delibere y
decida en el plazo de hasta sesenta das sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o
s ratifica el criterio, esta opinin constituir jurisprudencia obligatoria
13
Santiago Andrade, en la obra: La Casacin Civil en el Ecuador, llega a proponer una
reforma al Art. 2 de la Ley de Casacin y por ende al Art. 31 de la LAM en el sentido de
admitir la casacin contra laudo arbitrales fundados en derecho dictados por los
tribunales de arbitraje, en cuyo caso, dice l, por tratarse de medios de impugnacin
excluyentes, el recurrente no podr proponer la accin de nulidad prevista en el Art. 31
de la Ley de Arbitraje y Mediacin. Si bien me parece una propuesta interesante
considero que lo que debe prosperar y de manera urgente es una reforma al Art. 31 de la
LAM, en el sentido que se deje finalmente aclarado que lo establecido en el Art. 31 es
una accin que debe tramitarse por una de las salas de la Corte Superior previo sorteo,
que la misma de tramitarse por el cauce del juicio oral, y que no cabe interponer ningn
otro recurso luego de dictado el fallo por la Sala, esto es, excluir la casacin del arbitraje
comercial ecuatoriano, ya que en mi concepto el control de la legalidad s se cumple
cuando avoca conociendo de la nulidad del laudo una de las Salas de la Corte Superior
correspondiente. Quizs, en ltimo trmino y esto pudiera debatirse con mayor ampli-
tud por lo reciente de la cuestin, cabe preguntarse si sera factible presentar una accin
extraordinaria de proteccin al amparo del Art. 94 de la Constitucin vigente, contra un
laudo arbitral que haya violado por accin u omisin derechos reconocidos por la
Constitucin. Sin pronunciarme an sobre este tema de manera definitiva, considero a
priori que no sera necesario agotar la accin de nulidad como requisito previo para la
presentacin de este Recurso. Se torna en consecuencia y con vista a la nueva Consti-
tucin y al ltimo fallo de la Corte Suprema, una reforma urgente a la LAM, tanto para
definir la sustanciacin de la accin de nulidad y finalmente para determinar si procede
interponer recursos de casacin y extraordinario de proteccin respectivamente en el
arbitraje ecuatoriano.
32
ACCIN DE NULIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL DERECHO PROCESAL ECUATORIANO
IV.- CONCLUSIONES.-
14
www.seguridadjurdica.com.ar.
33
DR. ANDRS ORTIZ HERBENER
15
La Ley de Arbitraje de 1988: Intervencin y control Jurisdiccional, en Revista Universi-
taria de Derecho Procesal 1.991, No. 5. p. 215, citado en: Vademcum de principios
inspiradoresp.73.
34
ACCIN DE NULIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL DERECHO PROCESAL ECUATORIANO
PROPUESTA No. 1
35
DR. ANDRS ORTIZ HERBENER
PROPUESTA No. 2
36
ACCIN DE NULIDAD DE LAUDOS ARBITRALES EN EL DERECHO PROCESAL ECUATORIANO
37
DR. ANDRS ORTIZ HERBENER
38
Derecho
Constitucional
REFLEXIONES SOBRE LA
IMPREVISIN CONSTITUCIONAL
RESUMEN:
PALABRAS CLAVE:
IMPREVISIN
INTERPRETACIN
INTEGRACIN.
*
El presente trabajo se inserta en el marco del programa de investigaciones del Centro
Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de derecho y
Ciencias Sociales del Rosario, de la Pontificia Universidad Catlica Argentina.
41
NSTOR PEDRO SAGS
(1)
En tal sentido, Corte Suprema de los Estados Unidos, en Knowlton vs. Moore, Varios, La
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, trad. Por Segundo V. Linares Quintana y
Mario Amadeo (Buenos Aires, 1949), ed. Kraft, t. I pg. 69.
(2)
Hesse, Conrado, Constitucin y derecho constitucional, en Varios, Manual de Derecho
Constitucional, trad. Por Antonio Lpez Pina (Madrid, 1996) ed. Instituto Vasco de
Administracin Pblica y Marcial Pons, pg. 6.
(3)
Cohen vs. Virginia, cit. por Linares Quintana Segundo V., Tratado de interpretacin
constitucional (Buenos Aires, l996), ed. Abeledo-Perrot, pgs. 457/8.
(4)
Son palabras de la Corte Suprema de los Estados Unidos (252, U.S. 416, 433), en Missouri
vs. Holland, citados por lo dems por el juez Fayt, de la Corte Suprema Argentina, en el
caso Ins Repetto, Jurisprudencia Argentina, 1988-IV-646 y sigts.; y antes, por la Corte
Suprema argentina, en Merck Argentina, Fallos, 247:654. Cfr. Linares Quintana
Segundo V., Tratado de interpretacin constitucional, ob. cit., pg. 482.
(5)
Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, Merck Argentina, Fallos 247:654.
42
REFLEXIONES SOBRE LA IMPREVISIN C ONSTITUCIONAL
(6)
Cfr. Linares Quintana Segundo V., Tratado de interpretacin... ob. cit., pg. 479.
(7)
Ibdem, pgs. 459; Schwartz Bernard, Los poderes del Gobierno, trad. por Jos J. Olloque
Labastida (Mxico, 1966), ed. UNAM, , t. I pg. 10.
(8)
Schwartz Bernard, Los poderes del gobierno, ob. cit., t. I pg. 18.
43
NSTOR PEDRO SAGS
(9)
Voto del Justice Johnson. Cfr. Corwin Edward S., La constitucin de los Estados Unidos y su
significado actual, edicin revisada por Harold W. Chase y Craig R. Ducat (Buenos Aires,
1987), trad. por Anbal Leal, ed. Fraterna, pg. 13.
44
REFLEXIONES SOBRE LA IMPREVISIN C ONSTITUCIONAL
(10)
La expresin es de Werner Goldschmidt (cfr. su Introduccin filosfica al derecho, 4. ed.,
Buenos Aires 1974, ed. Depalma, pg. 291)
45
NSTOR PEDRO SAGS
3. Consecuencias de la imprevisin.
(11)
As, los arts. 99 inc. 3 y 114 del texto constitucional argentino sancionado en 1994.
46
REFLEXIONES SOBRE LA IMPREVISIN C ONSTITUCIONAL
es, una laguna constitucional, que puede y debe ser rellenada por el
operador de la Constitucin (el Congreso, el Poder Ejecutivo, los jueces).
A ste le tocara, pues, cubrir el vaco lagunoso por alguno de los
mtodos de integracin constitucional (ms que de interpretacin cons-
titucional, puesto que poco habra que interpretar en un hueco normativo
de la Constitucin). De seguirse esta ruta, la respuesta jurdica ante la
imprevisin podra tranquilamente no ser prohibitiva o negativa,
sino francamente permisiva de una competencia o de un derecho.
47
NSTOR PEDRO SAGS
(12)
En el sentido que La Constitucin es un documento escrito. Como tal, su sentido no
cambia. Lo mismo que signific cuando fue adoptada, significa ahora, cfr. Corte
Suprema de Estados Unidos, North Carolina v. United States, en Varios, La Constitucin
de los Estados Unidos de Amrica, ob. cit., pg. 66.
48
REFLEXIONES SOBRE LA IMPREVISIN C ONSTITUCIONAL
(13)
Dworkin Ronald, Los derechos en serio, trad. por Marta Guastavino (Barcelona, 1984), ed.
Ariel, pg. 213 y sigts.
(14)
En estos casos debe hacerse la salvedad de que, aunque el texto de la constitucin
emplee un concepto, si el constituyente histrico efectivamente manej una
49
NSTOR PEDRO SAGS
50
REFLEXIONES SOBRE LA IMPREVISIN C ONSTITUCIONAL
(16)
Hesse, Conrado, Constitucin y derecho constitucional, ob. cit., pg. 9. Sobre la tesis de
Easton, en el sentido que De un sistema puede afirmarse que subsiste aunque cambie.
El cambio es a todas luces compatible con la continuidad. Parece posible y necesario
decir que un sistema dura si, al mismo tiempo, sufre alteraciones sustanciales y
significativas, cfr. Easton, David, Esquema para el anlisis poltico, trad. por A. C. Leal
(Buenos Aires, 1973), ed. Amorrortu, pg. 120, y Sagus Nstor Pedro, Teora de la
Constitucin (Buenos Aires, 2001), ed. Astrea, pg. 104 y sigts.
(17)
Cfr. Corwin Edward S., ob. cit., pg. 14.
(18)
Wilson Woodrow, El gobierno del Congreso, trad. por Julio Carri (Buenos Aires, 1902),
pg. 8/9, cit. por Linares Quintana Segundo V., Tratado de interpretacin constitucional,
ob. cit., pg. 443.
51
NSTOR PEDRO SAGS
(19)
Raitzin Mario, El derecho de la aeronavegacin. Teora y prctica en los EEUU (Buenos Aires,
1945), ed. Valeriano Abeledo, pg. 48.
(20)
Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, Fallos, 315:1943. Nos hemos referido
con mayor amplitud al tema en Sags Nstor Pedro, La censura judicial a la prensa en
Argentina, en Fundacin Konrad Adenauer, Anuario de derecho constitucional
latinoamericano (Buenos Aires, 1998), pg. 395.
52
REFLEXIONES SOBRE LA IMPREVISIN C ONSTITUCIONAL
(21)
Sobre la interpretacin constitucional mutativa y el no interpretativismo derivamos al
lector a nuestro libro La interpretacin judicial de la constitucin (Buenos Aires, 1998), ed.
Depalma, pgs. 51 y sigts., 100 y sigts.
(22)
Sobre el caso Productos Avn S.A., cfr. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Iudicium et Vita, Diciembre 2000, n 7, pg. 329 y sigts., con nota de Allan
Brewer Carias.
53
NSTOR PEDRO SAGS
En los pases con control difuso, con fallos que se cien a casos
concretos, la solucin de la imprevisin puede tener efectos ms tenues,
ya que all las sentencias del tribunal supremo pueden cambiar de caso a
caso. No obstante, y por diversas vas, los fallos de ese rgano mximo de
control de constitucionalidad adquieren a menudo vigor expansivo,
acercndose bastante (aunque no del todo) a las de una corte constitu-
(23)
Sobre la integracin constitucional, nos remitimos a Sags Nstor Pedro, La
interpretacin judicial de la constitucin, ob. cit., pg. 161 y sigts.
54
REFLEXIONES SOBRE LA IMPREVISIN C ONSTITUCIONAL
7. Recapitulacin.
(24)
Ibidem, pg. 222 y sigts.
55
NSTOR PEDRO SAGS
56
GOBIERNO ELECTRNICO:
UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
RESUMEN:
El gobierno electrnico es una herramienta de primer orden para el
mejoramiento de las empresas, de la calidad de vida de la gente, del
servicio pblico, del desarrollo cultural y, en general, del saneamiento de
las democracias. Pero existen diferencias significativas entre los bene-
ficios que los pases obtienen de ello, haciendo necesarias polticas pbli-
cas armnicas en las que participen el Estado y la sociedad para alcanzar
un equilibrio.
PALABRAS CLAVE:
internet, gobierno electrnico, sociedad de la informacin, brecha
digital, desarrollo tecnolgico.
INTRODUCCIN
En el ao 1996 la Unin Europea en su Libro Verde sobre la So-
ciedad de la Informacin ya se pronunciaba respecto de la necesidad de
implementar polticas que amplen los beneficios de la sociedad del cono-
cimiento.
Somos privilegiados de vivir en esta poca de cambios tecnolgicos
vertiginosos que brindan una gran oportunidad para crear riquezas,
mejorar los servicios y elevar el nivel de vida. Las Tecnologas de la
Informacin y Comunicacin (TICs) integran nuestra cotidianidad, pero
existe una diferencia muy grande entre pases, sectores, y empresas. El
acceso y los beneficios son desiguales, lo que produce una nueva forma
de desequilibrio en el mundo, conocido como la brecha digital.
57
DEYANIRA CAMACHO TORAL
1. SOCIEDAD DE LA INFORMACIN
1
http://www.infoamerica.org/teoria/machlup1.htm
2
http://www.infoamerica.org/teoria/masuda1.htm
58
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
3
TREJO, Ral. (2001). Vivir en la Sociedad de la informacin: Orden gloal y dimensiones
locales en el universo digital. Revista iberoamericana de ciencia, tecnologa, sociedad e
informacin. http://www.oei.es/revistactsi/numero1/trejo.htm
59
DEYANIRA CAMACHO TORAL
4
TREJO, Ral. (2001). Vivir en la Sociedad de la informacin: Orden gloal y dimensiones
locales en el universo digital. Revista iberoamericana de ciencia, tecnologa, sociedad e
informacin. http://www.oei.es/revistactsi/numero1/trejo.htm
60
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
5
http://www.nua.ie/surveys/how_many_online/index.html
6
http://www.tufuncion.com/internet-estadisticas
7
www.suptel.gov.ec
61
DEYANIRA CAMACHO TORAL
1.1. La aculturacin
8
http://stats.uis.unesco.org/unesco/TableViewer/tableView.aspx?ReportId=204
9
TREJO, Ral. (2001). Vivir en la Sociedad de la informacin: Orden gloal y dimensiones
locales en el universo digital. Revista iberoamericana de ciencia, tecnologa, sociedad e
informacin. http://www.oei.es/revistactsi/numero1/trejo.htm
62
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
2. GOBIERNO ELECTRNICO
63
DEYANIRA CAMACHO TORAL
64
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
Para que el egoverment perdure, una vez conocidas las TICs por las
autoridades, stas deben construir normas que soporten su gestin,
otorgando seguridad jurdica a la modalidad, para lo cual debern
estudiar el marco social en el cual se van a aplicar, con ello se medir la
preparacin de la ciudadana para requerir servicios tecnolgicos.
10
Gobierno de Chile. (2004). Gua para el desarrollo de sitios web. www.guiaweb.gob.cl
65
DEYANIRA CAMACHO TORAL
66
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
11
www.pacifictel.net
67
DEYANIRA CAMACHO TORAL
12
Entrevista en CRE satelital, septiembre 2007
13
Barzallo, Jos Luis. (2006). El gobierno electrnico en el Ecuador. Revista de Derecho
Informtico, No. 095. www.alfa-redi.org
68
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
69
DEYANIRA CAMACHO TORAL
70
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
14
Chiletech.com. Gigli Juan (2008). Estrategia Digital present La gua web 2.0 y el
indicador de trmites pblicos en lnea.
15
VILLARROEL Gilberto. (2005) Puerto Montt ciudad digital.
http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/specials/2005/tunez/newsid_
4435000/4435398.stm
71
DEYANIRA CAMACHO TORAL
72
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
16
Chiletech.com. (2006). Gigli Juan. E-lane: La teleenseanza en Latinoamrica
73
DEYANIRA CAMACHO TORAL
74
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
17
www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20050808/pags/20050808215327.html
18
www.supertel.gov.ec. Cifras de julio de 2008.
75
DEYANIRA CAMACHO TORAL
demostrando ser todo un xito. Otros casos son las ventanillas ni-
cas empresariales diseadas para agilizar los procesos en las expor-
taciones, declaraciones juradas, certificaciones, etc.; y las venta-nillas
nicas para el consumidor, que podra estar a cargo de la Defensora
del Pueblo. El sistema de reclutamiento por internet bajo la
responsabilidad de la Direccin de Movilizacin; y el servicio para
consulta y registro de propiedad intelectual cuyo responsable
debera ser el IEPI.
Promover y usar el documento y firma electrnica
76
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
19
Diario la Tercera, 29 de septiembre de 2008. U. Austral realiza primera jornada de teletrabajo
y discapacidad. http://www.latercera.cl/contenido/28_55294_9.shtml
Se recomienda visitar www.telecapacitados.tic.org.ar
77
DEYANIRA CAMACHO TORAL
20
Doggenweiler Alejandro. (2008). Acceso a la conectividad digital: Un Derecho
Constitucional? www.bcn.cl/carpetas_temas_profundidad/legislacion-internet-
chile/acceso-conectividad-digital
78
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
A travs del art 147 reparamos en que sin duda la voluntad poltica
del Presidente de la Repblica es trascendental para la implementacin
efectiva del egoverment, cuando dispone que entre sus atribuciones y
deberes est el de definir y dirigir las polticas pblicas de la Funcin
Ejecutiva.
79
DEYANIRA CAMACHO TORAL
80
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
81
DEYANIRA CAMACHO TORAL
3. SUMARIO DE CONCLUSIONES
82
GOBIERNO ELECTRNICO: UNA POLTICA DE ESTADO NECESARIA
BIBLIOGRAFA
http://www.infoamerica.org/teoria/machlup1.htm; 4 de octubre-
2008
http://www.infoamerica.org/teoria/masuda1.htm; 4 de octubre-
2008
TREJO, Ral. (2001). Vivir en la Sociedad de la informacin: Orden
gloal y dimensiones locales en el universo digital. Revista
iberoamericana de ciencia, tecnologa, sociedad e informacin.
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www.pacifictel.net; 5 de octubre-2008
Entrevista en CRE satelital, septiembre 2007; 5 de octubre-2008
Barzallo, Jos Luis. (2006). El gobierno electrnico en el Ecuador.
Revista de Derecho Informtico, No. 095. www.alfa-redi.org; 5 de
octubre-2008
Chiletech.com. Gigli Juan (2008). Estrategia Digital present; 5 de
octubre-2008
83
DEYANIRA CAMACHO TORAL
84
FICCIN DEMOCRTICA Y REAL CORRUPCIN
RESUMEN:
PALABRAS CLAVE:
Democracia, Corrupcin, Ecuador, crisis poltica, fenomenologa
poltica.
INTRODUCCIN
1
LUIS HERRERA BONNET. Doctor en Jurisprudencia. Postgrado en Derecho Adminis-
trativo de la Universidad de Salamanca (Espaa). Presidente Ejecutivo, Captulo
Ecuador, del Programa Dcada para la Enseanza de los Derechos Humanos, de las
Naciones Unidas. Coordinador del Programa Acadmico para Especialistas en Derechos
Humanos de la Universidad de Guayaquil. Asociado al Instituto Hispano-Luso-
Americano de Derecho Internacional, con sede en El Escorial, Espaa. Cursos y
Seminarios Internacionales. Expositor de trabajos de Derecho en centros de enseanza en
el Ecuador y en el exterior.
85
DR. LUIS A LBERTO HERRERA BONNET
Hay que hablar sin timidez, pero tambin sin soberbia, de la glo-
balizacin, de la modernizacin, de la macroeconoma, de las inversiones
extranjeras, etc. Plantear los mecanismos reales para combatir el desem-
pleo y la corrupcin. Formular el crecimiento con equidad. Analizar sin
ambages el fracaso del neoliberalismo.
86
FICCIN DEMOCRTICA Y REAL CORRUPCIN
2
La democracia no puede entrar nunca por la puerta trasera; llega un momento en que
debe surgir de una decisin deliberada de establecer la democracia. El reino de la poltica
es autnomo del de la cultura y tiene su propia dignidad especial como un punto de
interseccin del thymos (alma) y la razn). La democracia liberal estable no puede
aparecer sin la existencia de polticos prudentes y eficaces, que comprendan el arte de la
poltica y sepan convertir las inclinaciones subyacentes de la gente en instituciones
polticas duraderas. FRANCIS Fukuyama. El fin de la historia y el ltimo hombre.
Barcelona. Espaa. Editorial Planeta.. 1.992. Pag.300
87
DR. LUIS A LBERTO HERRERA BONNET
88
FICCIN DEMOCRTICA Y REAL CORRUPCIN
89
DR. LUIS A LBERTO HERRERA BONNET
3
La democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente. La
democracia se basa en la voluntad del pueblo, libremente expresada, para determinar su
propio rgimen poltico, econmico, social y cultural, y en su plena participacin en todos
los aspectos de la vida. En este contexto, la promocin y proteccin de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales en los planos nacional e internacional deben
ser universales y llevarse a cabo de modo incondicional. La comunidad internacional
debe apoyar el fortalecimiento y la promocin de la democracia, el desarrollo y el respeto
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el mundo entero. http: //
www.unhchr.ch/huridoca.nsf/ (symbol). Conferencia Mundial de Derechos Humanos.
5/11/08.Pg. 5
90
FICCIN DEMOCRTICA Y REAL CORRUPCIN
91
DR. LUIS A LBERTO HERRERA BONNET
92
FICCIN DEMOCRTICA Y REAL CORRUPCIN
4
Los mtodos de propaganda poltica tienen sobre el votante el mismo efecto que los de la
propaganda comercial sobre el consumidor, ya que tienden a aumentar su sentimiento de
insignificancia. La repeticin de slogans y la exaltacin de factores que nada tienen que
ver con las cuestiones discutidas, inutilizan sus capacidades crticas. Obligado a
enfrentarse con el poder y la magnitud de los partidos, tal como se le aparecen a travs de
su propaganda, el votante no puede dejar de sentirse pequeo y poco importante. ERIK
Fromm. El miedo a la libertad. Barcelona. Espaa. Editorial Ariel. 1.976, pag.136.
5
La historia del constitucionalismo no es sino la bsqueda por el hombre poltico de las
limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, as como el
esfuerzo de establecer una justificacin espiritual, moral o tica de la autoridad, en lugar
del sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad existente. KARL Loewenstein. Teora
de la Constitucin. Barcelona. Espaa. Editorial Ariel. 1.976. Pag. 150.
93
DR. LUIS A LBERTO HERRERA BONNET
6
Las desviaciones de los gobiernos son: la tirana, que lo es del reinado; La oligarqua, que
lo es de la aristocracia; la demagogia, que lo es de la repblica. ARISTOTELES. Poltica .
Madrid. Editorial Espasa Calpe. 2.007. Pag. 114
7
El prncipe debe aparecer ante todos como alguien lleno de misericordia, fidelidad,
integridad y fe. Nada le ser ms necesario que el aparentar poseer esta ltima cualidad,
pues los hombres, en general, buscan ms por lo que ven que por cualquier otra cosa.
NICOLAS Maquiavelo. El Prncipe .Barcelona. Espaa. Grficas Manuel Pareja. L.979.
Pgs. 72-73.
94
FICCIN DEMOCRTICA Y REAL CORRUPCIN
8
Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados se hayan reunidos el
poder ejecutivo y el poder legislativo, no hay libertad, porque se puede recelar que el
mismo monarca o el mismo Senado promulguen leyes tirnicas para aplicarlas
tirnicamente. Tampoco hay libertad si el poder judicial no se halla separado del poder
legislativo y del poder ejecutivo. Si se encuentra unido al legislativo, sera arbitraria la
potestad sobre la vida y la libertad de los ciudadanos, pues el juez sera legislador. Si se
presente unido al poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un tirano. CHARLES-
Louis de Secondat, seor de La Brede y barn de Montesquieu. El espritu de las
leyes.Madrid. Ediciones Istmo. 2002. Pag. 246.
95
DR. LUIS A LBERTO HERRERA BONNET
96
FICCIN DEMOCRTICA Y REAL CORRUPCIN
97
DR. LUIS A LBERTO HERRERA BONNET
98
FICCIN DEMOCRTICA Y REAL CORRUPCIN
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DR. LUIS A LBERTO HERRERA BONNET
100
FICCIN DEMOCRTICA Y REAL CORRUPCIN
9
Cuartel General de Maracay, 14 de Enero de 1.814. SIMON Bolvar. Epistolario poltico .
Madrid. Espaa. Editora nacional. L.975. Pag. 84
101
DR. LUIS A LBERTO HERRERA BONNET
102
FICCIN DEMOCRTICA Y REAL CORRUPCIN
103
DR. LUIS A LBERTO HERRERA BONNET
BIBLIOGRAFA
LIBROS
1. Francis Fukuyama El fin de la historia y el ltimo hombre
Barcelona Espaa Editorial Planeta l.992.
2. Erich Fromm El miedo a la libertad Barcelona. Espaa
Ediciones Paids Ibrica S.A. 2.005
3. Karl Loewenstein Teora de la Constitucin Barcelona. Espaa
Editorial Ariel 1.976.
4. Aristteles Poltica Madrid. Espaa Editorial Espasa Calpe S.A.
- l.976.
5. Nicols Maquiavelo El Prncipe Barcelona. Espaa Editorial
Ariel 1.973.
6. Montesquieu El espritu de las leyes Madrid. Espaa Ediciones
Istmo S.A. 2.002.
7. Rodrigo Borja Enciclopedia de la Poltica Mxico Fondo de
Cultura Econmica l.997.
8. Simn Bolvar Epistolario poltico. Edicin preparada por M.
Hernndez Snchez-Barba Madrid Impreso en J. Benita. L.975.
RECURSO ELECTRNICO
104
Derecho Empresarial
ASPECTOS JURDICOS DE LA SUCESIN EN LA
EMPRESA FAMILIAR
RESUMEN:
El presente artculo, de autora del profesor de la Universidad de
Navarra, Javier Nanclares Valle, aborda los mecanismos jurdicos que la
legislacin espaola ha instaurado en orden a promover una correcta
sucesin empresarial en las denominadas empresas familiares. Erigida
como autntico motor de las economas modernas, tanto a nivel nacional
como comunitario, la empresa familiar suscita hoy por hoy un compren-
sible inters pblico para su preservacin. Sobre la base de dicho inters,
y correlativamente a la identificacin de los principales problemas, se
han esbozado pertinentes soluciones: desde la implicacin del sucesor en
la cultura empresarial, su formacin tcnica, el favorecimiento de su
incorporacin progresiva a la direccin y control de la empresa, o el esta-
blecimiento de un protocolo familiar, tales directrices vienen a constituir-
se en recomendaciones cuya concrecin, potencialmente, lograra la
ansiada pervivencia de la empresa familiar.
PALABRAS CLAVE:
Empresa familiar, sucesin por causa de muerte, derecho empre-
sarial, legislacin codicial, derecho comparado, legislacin espaola.
1
Los datos que a continuacin se aportan en el texto estn extrados de la pgina web del
citado Instituto: http://www.iefamiliar.com/empresafam/datos.asp (fecha 5 de junio de
2008).
107
DR. JAVIER NANCLARES VALLE
2
A ttulo de ejemplo, y admitiendo su carcter regional, el Informe La Empresa Familiar
en Guipzcoa elaborado en 2005 por la Cmara de Gipuzkoa en colaboracin con la
Universidad de Deusto y la Fundacin Antonio Aranzabal (autores: Aragn, Iturrioz,
Aranguren y Olarte) sealaba que menos del 35% pasan a segunda generacin y slo un
15 % llegan a la tercera.
108
ASPECTOS JURDICOS DE LA SUCESIN EN LA EMPRESA FAMILIAR
3
Como afirma VLAZ NEGUERUELA, J.L., Especial problemtica de la empresa familiar,
en Actualidad Jurdica Aranzadi, num. 678/2005, a veces, es necesario podar el rbol familiar
con el fin de no diluir en exceso la propiedad, o con el fin de evitar cierto descontrol.
109
DR. JAVIER NANCLARES VALLE
4
Cfr. GARCA CANTERO, G., Transmisin mortis causa de la empresa familiar, en La
empresa familiar ante el Derecho. El empresario individual y la sociedad de carcter familiar,
Madrid 1995, p. 99, quien seala que el dato reseable, y en cierto modo sorprendente, es
que medio siglo despus, en la era de la tecnologa generalizada y de la crisis de la familia
tradicional, la sociedad siente de nuevo la necesidad de crear vnculos jurdicamente
eficaces entre un patrimonio y un grupo familiar determinado
5
En el caso de Navarra, la Compilacin de Derecho civil de Navarra o Fuero Nuevo
dispone un sistema capitular en el que se entrelazan familia, patrimonio y sucesin
mediante pactos sucesorios, donaciones por razn de matrimonio y legtimas puramente
formales.
110
ASPECTOS JURDICOS DE LA SUCESIN EN LA EMPRESA FAMILIAR
Reforma codicial que, sin embargo, tiene sus propias notas distin-
tivas. Frente a las reglas decimonnicas que buscaban la perpetuacin
indivisa del patrimonio y de la empresa como forma de proteger y de
lograr el progreso econmico y social de la familia, en la actualidad la
atencin se centra ms bien en la conservacin de la empresa, hasta el
punto de que si la propiedad familiar supone un lastre para la empresa,
la conservacin de sta ha de prevalecer, aun cuando ello suponga la
prdida de su carcter familiar6. Idea que est presente en el renovado
art. 1056 prrafo 2 cuando se afirma que el testador que en atencin a la
conservacin de la empresa o al inters de la familia quiera preservar
indivisa una explotacin econmica o bien mantener el control de una
sociedad de capital o grupo de stas podr usar de la facultad concedida
en este artculo.
6
Como afirma GALLO, M.A., La empresa familiar: fortalezas y trampas, en La empresa
familiar ante el Derecho. El empresario individual y la sociedad de carcter familiar, Madrid 1995,
p. 57, la empresa no tiene la obligacin de continuar siendo empresa familiar, pues
incluso puede ser recomendable dejar de serlo cuando esta continuidad pone en peligro la
ventaja competitiva que toda empresa ha de tener para cumplir con su funcin social en el
mercado.
111
DR. JAVIER NANCLARES VALLE
sario fundador entre sus hijos) represente algo ms de 2/3 del haber
hereditario, en concreto, cuando su valor exceda de lo que por ley se
puede dejar a uno de los hijos, porcin que es el resultado de sumar el
tercio de libre disposicin, el tercio de mejora y la parte que corresponda
en el tercio de legtima estricta, en funcin del nmero de hijos7; 2)
cualitativo: la legtima es pars bonorum, es decir, se cobra con una parte de
los bienes de la herencia.
7
En Derecho civil espaol, el artculo 808 del Cdigo civil establece que Constituyen la
legtima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del
padre y de la madre. Sin embargo, podrn stos disponer de una parte de las dos que
forman la legtima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. Cuando
alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador
podr establecer una sustitucin fideicomisaria sobre el tercio de legtima estricta, siendo
fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los
coherederos forzosos.
112
ASPECTOS JURDICOS DE LA SUCESIN EN LA EMPRESA FAMILIAR
8
Lo que s resulta posible es utilizar los Estatutos como medida de reaccin a posteriori
frente a la entrada en la sociedad de un tercero ajeno a la familia. Concretamente, el
artculo 32.2 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad
Limitada permite que en los estatutos sociales se prevea un derecho de adquisicin
preferente por el valor razonable a favor de los socios o de la sociedad, en caso de
transmisin mortis causa a un tercero de la participacin en la empresa familiar. Lo cual
exige una matizacin, pues si ese heredero es un miembro de la familia titular y gestora
de la empresa, el derecho de adquisicin preferente permitir una concentracin del
poder en alguna de la persona o ramas familiares, pero no evitar el inexistente riesgo de
prdida del carcter familiar de la sociedad. En cambio, si se tratase de un heredero o
legatario ajeno a la familia propietaria, el derecho de adquisicin s que servira para
preservar ese carcter. Asimismo, el artculo 64.1 del Real Decreto Legislativo 1564/1989,
de 22 de diciembre, que contiene el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas,
posibilita introducir restricciones estatutarias a la transmisibilidad mortis causa de
acciones.
9
Inadecuacin que quedaba perfectamente reflejada en la Comunicacin de la Comisin
Europea de 28 marzo 1998, sobre Transmisin de las pequeas y medianas empresas,
donde se proponan una serie de medidas jurdicas para la mejora en la continuidad de
las empresas, entre las cuales destacaba la prevista en la letra d) Pacto de
empresa/protocolos familiares, a cuyo tenor Otra forma de acrecentar la continuidad de
la empresa es la utilizacin de pactos de empresa o protocolos familiares. Sobre todo en el caso
de las empresas familiares, se pueden utilizar estos acuerdos para preservar determinado
113
DR. JAVIER NANCLARES VALLE
114
ASPECTOS JURDICOS DE LA SUCESIN EN LA EMPRESA FAMILIAR
115
DR. JAVIER NANCLARES VALLE
11
Frecuente en la prctica notarial pero de ms discutible fundamentacin legal, pudiendo
derivarse del artculo 820 apartado 3 del Cdigo civil espaol, a cuyo tenor si la manda
consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte
disponible, los herederos forzosos podrn escoger entre cumplir la disposicin
testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que poda disponer
libremente el testador.
116
ASPECTOS JURDICOS DE LA SUCESIN EN LA EMPRESA FAMILIAR
12
En este sentido, el artculo 36.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, seala que en caso de usufructo de participaciones la
cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendr derecho en
todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Salvo
disposicin contraria de los estatutos, el ejercicio de los dems derechos del socio
corresponde al nudo propietario.
117
DR. JAVIER NANCLARES VALLE
tenemos en cuenta que en todo caso el cnyuge podra hacer una mejora
en cosa determinada y, por aplicacin del artculo 829 del Cdigo civil,
ser necesario el pago en metlico a los herederos forzosos no mejorados,
pago que ser necesariamente en dinero extrahereditario. E incluso, a
tenor del artculo 831 apartado 3 prrafo 3, se podrn pagar con bienes
pertenecientes slo a dicho cnyuge suprstite, siempre y cuando con
ellos se cubran las legtimas de los herederos forzosos no mejorados (se
superara as la rigidez cualitativa de la legtima como pars bonorum
hereditatis, pues sera pars bonorum tambin de bienes propios del
cnyuge viudo).
118
ASPECTOS JURDICOS DE LA SUCESIN EN LA EMPRESA FAMILIAR
a.-. en primer lugar, del artculo 842 del Cdigo civil se deduce que no
estamos ante un precepto automticamente ejecutivo como el
artculo 1056, que afirma que se pasar por la particin que haga el
testador. La debilidad del acto atributivo de bienes realizado por el
testador se refleja en el hecho de que el heredero que ha de pagar en
metlico a los otros puede exigir que stos cobren con bienes de la
herencia, solucin no prevista en el artculo 1056 del Cdigo civil,
por ser imperativa la particin impuesta por el testador.
119
DR. JAVIER NANCLARES VALLE
13
El texto nacido de la reforma legal es sin duda ms apropiado que el anterior a la hora
de referirse al objeto sobre el que recae el acto dispositivo, pues con anterioridad a 2003
se deca que el padre que en inters de su familia quiera conservar indivisa una
explotacin agrcola, industrial o fabril, podr usar de la facultad concedida en este artculo,
disponiendo que se satisfaga en metlico su legtima a los dems hijos. El texto vigente
se refiere a una explotacin econmica, expresin ms genrica con la que se buscaba
evitar interpretaciones restrictivas, y al control de sociedades de capital o de grupos de
stas.
14
Con anterioridad a la reforma de 2003, el artculo 1056 estableca dicha facultad de
atribucin ntegra como medida orientada a lograr la unidad de la empresa en inters de
la familia. Por el contrario, en la actualidad se otorga tal facultad al testador en atencin
a la conservacin de la empresa o en inters de su familia, de modo que lo que antes
eran fines conexos, se configuran ahora como independientes e igualmente
legitimadores de la solucin legal. Dicho de otro modo, no se exige que la empresa se
conserve en el mbito familiar, sino que basta con que se conserve, aun perdiendo su
carcter de empresa familiar (lo que pasa es que entonces perdera el rgimen propio de
la misma y las ventajas fiscales de esa sucesin).
Por otra parte, cabe sealar que la expresin mantener el control de la empresa puede
demandar un anlisis del caso concreto. Y es que dicho concepto no siempre coincide
120
ASPECTOS JURDICOS DE LA SUCESIN EN LA EMPRESA FAMILIAR
121
DR. JAVIER NANCLARES VALLE
15
Como seala HUERTA TROLEZ, A., La empresa familiar ante el fenmeno sucesorio, en
Revista Jurdica del Notariado, abril - junio 2004, nmero 50, p. 96, la legtima espaola es
pars bonorum, no pars valoris bonorum, pese a lo cual, son muchas las excepciones que en
lo cualitativo (que no en lo cuantitativo) modalizan la afirmacin general.
16
En opinin de LLOPIS GINER, J. M., La libertad del testador, su facultad de partir,
comentario al nuevo artculo 1056.2 del Cdigo civil, en La empresa familiar: encrucijada
de intereses personales y empresariales, Cizur Menor 2004, p. 62, la reforma introdujo un
nuevo supuesto de conmutacin, a instancias del propio testador, que afectara al modo
de pagar la legtima del viudo.
122
ASPECTOS JURDICOS DE LA SUCESIN EN LA EMPRESA FAMILIAR
En todo caso, debe quedar claro que esta posibilidad de pago slo
cabe si la legtima no se puede cubrir con los bienes de la herencia
distintos de la empresa familiar, pues si dichos bienes permiten pagar la
legtima a los herederos forzosos, el precepto devendr inaplicable.
Dicho de otro modo, no se puede utilizar el artculo 1056 prrafo segn-
do del Cdigo civil para, aun habiendo bienes distintos de la empresa
familiar con los que cubrir la legtima, lograr un aplazamiento en el pago
de sta o lograr el recurso a esos medios de extincin de las obligaciones.
Por otra parte, esta facultad de pago en dinero extrahereditario ha de
establecerse expresamente en el testamento, pues de lo contrario, como
dice el artculo 1056 prrafo segundo, si no se hubiere establecido la
forma de pago, cualquier legitimario podr exigir su legtima en bienes
de la herencia.
17
Como seala LARREA HOLGUN, J., Derecho civil del Ecuador, Volumen IX, Guayaquil 1997,
p. 184, por ser el testamento un acto unilateral y personal, excluye la posibilidad de los
123
DR. JAVIER NANCLARES VALLE
124
ASPECTOS JURDICOS DE LA SUCESIN EN LA EMPRESA FAMILIAR
20
Cfr. BORRELL GARCA, J., Capitulaciones matrimoniales y empresa familiar, en La
empresa familiar: encrucijada de intereses personales y empresariales, Cizur Menor 2004, p. 31,
quien considera que es ciertamente difcil encontrar respuesta a tal pregunta.
125
DR. JAVIER NANCLARES VALLE
Pacto sucesorio que poda extinguirse, a tenor del artculo 20, por
acuerdo de los otorgantes, formalizado en escritura pblica; por incum-
plimiento de las cargas, condiciones u obligaciones impuestas al sucesor;
por aquella conducta del sucesor que impidiese la normal convivencia
familiar; o por las causas de indignidad o desheredacin, que afectaban
tambin al instituido aunque no se tratase de un legitimario.
21
Vid GARCA CANTERO, op. cit., pginas 97 a 113.
22
Exposicin de Motivos que se public en forma de Comunicacin en el Diario Oficial de
las Comunidades Europeas de 31 de diciembre de 1994, n C 400, pginas 1 a 9.
23
En concreto, en la pgina 6 del n C 400, se sealaba como Problema el que otras
disposiciones del Derecho de sucesiones de algunos Estados miembros pueden constituir un freno
a la preparacin de la sucesin, entre las que cabe citar la prohibicin de la cesin entre
cnyuges, la prohibicin de los pactos sobre la sucesin futura o incluso la reserva en
especie. Tras ello, en el apartado Recomendacin se afirmaba que los Estados
miembros deberan procurar que se eliminaran los dems obstculos que puedan
derivarse de algunas disposiciones del Derecho de familia; as, por ejemplo, () se ha de
atenuar la prohibicin de los pactos sobre sucesin futura , si bien, como ya ha quedado
dicho, el texto final de la Recomendacin no fue tan explcito al respecto.
126
ASPECTOS JURDICOS DE LA SUCESIN EN LA EMPRESA FAMILIAR
24
En opinin de ARECHEDERRA ARANZADI, L.I., Comentarios a las reformas del Cdigo civil,
Madrid 1993, p. 496, la Codificacin desplaz a la familia y entroniz a la propiedad.
127
DR. JAVIER NANCLARES VALLE
128
Derecho Laboral
ALEGATO LABORAL
RESUMEN:
PALABRAS CLAVE:
Visto Bueno
Despido
Prueba
Valoracin
*
Abogado por la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil (2000). Master en
Informtica y Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (2003). Socio de
Consulegis Abogados y Asesor Jurdico de la Cmara de Comercio de Guayaquil.
131
FABRIZIO PERALTA DAZ
a. El visto bueno.
132
ALEGATO LABORAL
1
v. Testimonios de los seores LAM y JMA.
2
La seora Jueza comprobar, con la sola lectura de la demanda, que en parte alguna de
ella se menciona a la resolucin de visto bueno como basamento del actor para solicitar
el pago de una indemnizacin.
133
FABRIZIO PERALTA DAZ
Pero en ese mismo trmite usted encontrar todos los escritos que
presentamos a raz de la extraa desaparicin de CRBR, en los que
llevbamos la cuenta exacta de los das que haba dejado de trabajar. Es
ms, all reclambamos la inmediata reincorporacin a sus funciones,
adems de haber consignado y l, por supuesto, retirado y cobrado5
los valores correspondientes a sus remuneraciones.
3
Oportuno es aclarar que la resolucin dictada en dicho visto bueno fue tambin
impugnada en la contestacin a la demanda, lo que podr confirmar en las pginas 2 y 3
mi escrito presentado luego de la audiencia preliminar.
4
Aun con el riesgo de ser cansino, por repetitivo, nuevamente debo decir que no es dable
ni lgico suponer que a un festejo sea tambin invitada la persona que ha importunado
al homenajeado. Era factible que el cumpleaos del seor LB sea celebrado con la
presencia de un colaborador que le ha fastidiado con acciones administrativo-laborales?
Sostener lo contrario hara suponer que CRBR fue despedido por no invitarlo a esa
reunin, cosa que es ridcula tan slo con mencionarla.
5
Con el oficio nmero BIDJ-47-2008, que consta agregado a los autos, el Banco ha
confirmado que los cheques nmeros 5597 y 5709 fueron debidamente cobrados por
CRBR. Para mayores seales, dichos cheques fueron girados contra la cuenta corriente
que ABC S.A. tiene en esa institucin bancaria.
134
ALEGATO LABORAL
Mis mandantes, por supuesto, han probado tambin que CRBR era
un trabajador mediocre, aunque el trmino se queda corto para
calificarlo. Los correos electrnicos internos que obran de la especie as
lo corroboran.
6
La abogada MVV era la Inspectora a quien le corresponda hacer las respectivas
investigaciones. Hasta la fecha desconocemos porqu nunca inici diligencia
investigativa alguna.
135
FABRIZIO PERALTA DAZ
II
LAS PRUEBAS DEL ACTOR
7
Para Eduardo J. Couture, () las pruebas deben ceirse al asunto sobre que se litiga, y las que
no le pertenezcan sern irremisiblemente desechadas de oficio, al dictarse la sentencia. () los
asuntos sobre que se litiga son, sin duda, aquellos que han sido objeto de proposiciones
contradictorias en los escritos de las partes. Para mayores detalles, v. Couture, Eduardo J.,
Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 11. Reimpresin, p. 223, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1981. El pensamiento de Couture est, tambin, reflejado en el
artculo 116 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por ello, sostengo categricamente que
toda la documentacin que present CRBR en el curso de este proceso carece de mrito
probatorio, por ser manifiestamente impertinente. El despido que l demand dice
sustentarse en el correo electrnico del 26 de noviembre del 2007, aunque luego afirm
haberse presentado el 27 de noviembre para trabajar y que esta vez s fue despedido.
Con el nimo de querer probar esto ltimo, present un testigo, cuya deposicin ser
materia de un anlisis posterior en este mismo memorial.
8
Sobre este tema, ya anticip mi criterio en la nota a pie de pgina nmero 2.
136
ALEGATO LABORAL
9
v. p. 2 de la demanda.
10
v. Expediente No. 273-98, R.O. 90, 17-XII-98, recogido en la Coleccin de
Jurisprudencia, 1998-II, p. 340, Ediciones Legales.
137
FABRIZIO PERALTA DAZ
11
v. pg. 2 y 3 de la demanda.
138
ALEGATO LABORAL
III
EL TESTIMONIO DE LAGR
a. Coincidencias a la carta.
139
FABRIZIO PERALTA DAZ
12
v. Expediente No. 110-94, R.O. 542, 6-X-94, recogido en la Coleccin de Jurisprudencia,
1994, p. 104, Ediciones Legales.
140
ALEGATO LABORAL
13
Me permito recordar que est probado en los autos cul es la ubicacin de las oficinas de
ABC S.A., pues all fue donde el actor dijo en su demanda que deba ser citada la
compaa, acto procesal que efectivamente se dio. Por cierto, destaco que al testigo
pareciera que tambin le asiste el don de la adivinanza, porque no est explicado en el
proceso ni en su testimonio cmo supo en qu piso quedaban tales instalaciones de mis
mandantes.
14
v. Alsina, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial,
Tomo III, p. 645, Segunda Edicin, Buenos Aires, 1961.
15
v. Echanda, Hernando Devis, Teora General de la Prueba Judicial, Tomo II, p. 125 y
126, Primera Edicin Colombiana, Biblioteca Jurdica Dike.
141
FABRIZIO PERALTA DAZ
b. El testigo de odas.
16
v. ob. cit., p. 76.
142
ALEGATO LABORAL
17
v. Proceso 51-98, Primera Sala de lo Laboral y Social, R.O. 309 del 4-V-98, recogido en el
Repertorio de Jurisprudencia, Tomo XLIV, Enero Junio 1998, p. 67, Corporacin de
Estudios y Publicaciones, Quito, 1999.
143
FABRIZIO PERALTA DAZ
Hay que tener en cuenta, en todo caso, que el artculo 207 del
Cdigo de Procedimiento Civil le confiere a usted, seora Jueza, la
facultad de apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos
conforme a las reglas de la sana crtica, teniendo en cuenta la razn que stos
hayan dado de sus dichos y las circunstancias que en ellos concurran.
No obstante, y como bien conocemos, esa sana crtica que los juzga-
dores deben utilizar para valorar la prueba conlleva a ms del empleo
de las reglas de la lgica y la experiencia una visin del conjunto
probatorio incorporado al proceso19. No se pueden, por ende, apreciar
las pruebas ni su mrito de manera aislada, sino en el contexto del litigio
que est sometido a su conocimiento y resolucin.
18
v. Expediente No. 305-98, Primera Sala de lo Laboral y Social, recogido en la Coleccin
de Jurisprudencia, 1999-I, p. 332 y 333, Ediciones Legales.
19
v. Art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil: La prueba deber ser apreciada en conjunto,
de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley
sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. (). Norma interpretativa de
contenido casi idntico la encontramos en el artculo 593 del Cdigo del Trabajo.
20
v. Expediente No. 45-98, Segunda Sala de lo Laboral y Social, recogida en la Coleccin
de Jurisprudencia, 1998-I, p. 405 y 406, Ediciones Legales.
144
ALEGATO LABORAL
145
FABRIZIO PERALTA DAZ
146
Derecho Penal
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL
CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
RESUMEN:
La accin ha sido y es un concepto jurdico fundamental en la teora
del delito: su diseo en la estructura de la dogmtica, ha sido estudiada
en todas las escuelas de Derecho penal. Pero aun cuando tradicional-
mente la accin es considerada el primer elemento del delito, el Derecho
penal contemporneo est abandonando esta concepcin. Hoy se observa
una prescindencia de la elaboracin de un concepto previo de la accin,
para comenzar a estudiar el delito directamente por criterios normati-
vistas. La accin, dice el autor peruano de este ensayo, debe entenderse
como un concepto que se halla determinado por la imputacin, con-
virtindose en una toma de postura relevante en el plano de la comu-
nicacin.
PALABRAS CLAVE:
Accin, conceptos jurdico - penales, Derecho Penal, normativismo,
imputacin objetiva.
Universidad Nacional Federico Villarreal. Asistente del rea de Derecho penal de las
revistas Jus Doctrina & Prctica y Jus Jurisprudencia.
El presente trabajo est dedicado al Prof. Jos Antonio Caro John a quin no me cansar
de agradecerle por todo su apoyo incondicional y por el ejemplo de vida que debo seguir.
A mis grandes amigos Justo Nieves-Chero y a Lus Miguel Mayhua Quispe, dos
penalistas brillantes en ciernes.
149
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
1. Introduccin
1
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Lecciones de Derecho penal. Parte general, Cultural Cuzco,
Lima, 1990, p. 118.
2
GNTHER JAKOBS, Estudios de Derecho penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 114.
150
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
La accin por tanto, integra una nocin distinta a la del hecho y por
ello no deben identificarse (primer punto establecido).
3
BERDUGO DE LA TORRE, Ignacio, et. al., Lecciones de Derecho penal. Parte general, Praxis,
Espaa, 1996, p. 135.
151
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
4
3. Funciones del concepto de accin en el Cdigo Penal peruano
4
Hacia 1930 Radbruch haba llegado a la conclusin de que el concepto de accin no
cumple ninguna funcin en la teora del delito sin embargo plante ideas como la de
analizar el hecho punible en la categora de la tipicidad la cual ha tenido mucha
influencia. En este sentido treinta aos despus Armin Kaufmann, por otras vas, llegaba
prcticamente a la misma conclusin despus de escribir su obra fundamental sobre la
omisin en 1959 al tomar como punto de partida de la teora del delito la nocin de
capacidad de accin, esbozo que no tuvo mayor influencia en la doctrina. En nuestra
doctrina peruana, Hurtado Pozo seala que la nocin de accin debe cumplir tres
funciones esenciales: el de constituir el fundamento de todas las formas en que puede
presentarse el obrar humano, segundo el de servir de elemento vinculante para los dems
aspectos del delito y por ltimo permitir excluir, sin considerar los lmites establecidos en
los tipos legales, los sentimientos o ideas, los sucesos provocados por animales, los
resultados causados por actos reflejos o automticos, etc. Estas funciones las recoge de
Zaffaroni.
5
CEREZO MIR, Jos, Curso de Derecho penal espaol. Parte general, 6 ed., Tecnos, Madrid,
2000, Vol. II, p. 148.
152
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
153
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
6
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1998, p. 31.
7
POLAINO NAVARRETE, Miguel y JAKOBS, Gnther, Las condiciones de juridicidad del
sistema penal. Derecho penal del enemigo y concepto jurdico penal de accin en una
perspectiva funcionalista, en Libro homenaje a la investidura de Doctores Honoris Causa por la
Universidad Nacional Federico Villarreal, Grijley, Lima, 2006, p. 88.
154
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
155
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
4. Anlisis
8
BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Miguel, Manual de Derecho penal. Parte general, 2 ed., Eddili,
Lima, 2002, p. 153.
156
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
9
ABEGG, KSTLIN, BERNER Y HLSCHENER, discpulos penalistas de Hegel, incluyen
prcticamente la imprudencia en el concepto de accin, pero la divisin entre la accin e
imputacin al hecho total (entre accin y accin punible) se va efectuando muy
lentamente y solo en sus primeros pasos.
157
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
Para lograr proporcionar una concepcin prctica del delito ante las
dificultades de los autores hegelianos y de los tericos de los imperativos,
se dio lugar a que rpidamente se difundiera el pensamiento positivista
10
JAN V ALLEJO, Manuel, El concepto de accin en la dogmtica penal, Colex, Madrid, 1994, p.
20.
11
JAN VALLEJO, El concepto de accin en la dogmtica penal, cit., p. 19.
158
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
que domin Alemania desde el ltimo tercio del siglo XIX. El pensa-
miento filosfico del positivismo naturalista, es un pensamiento meca-
nicista y causalista.
Se elabor en los albores del siglo XIX y a principios del siglo XX con
un enfoque cientfico-naturalista de la metodologa jurdico-penal, cuyos
principios cientficos inspirados hundan sus races en la filosofa
positivista-naturalista kantiana. Debe precisarse, en fin, que este concepto
causal clsico de accin sustenta estrecha conexin con una doble corrien-
te ideolgica y cientfica delimitada con precisin: de una parte, con el
fundamento filosfico Kantiano, que aboca a un entendimiento deter-
minista de la conducta humana, y de otra con los postulados de la fsica
mecnica de Newton, que trata de explicar la dinmica del compor-
12
tamiento humano .
12
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho penal. Parte general, Ediciones Jurdicas,
Lima, 1998, Vol. I, p. 236.
13
LUZN P EA, Diego Manuel, Curso de Derecho penal. Parte general, Universitas, Espaa,
1999, T. I, p. 228.
14
Von Liszt no abandona la escuela clsica italiana donde el delito se enfoca como un
fenmeno matizado normativamente, donde el delito es, sobre todo, una conducta
159
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
160
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
16
BUSTOS RAMREZ, Juan, Obras completas, ARA, Lima, 2005, T. I, p. 396.
17
COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms, Derecho penal. Parte general, 5 ed.,
Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 370.
161
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
162
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
18
BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho penal. Parte general, 4 ed., PPU, Barcelona,
1994, p. 342.
19
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 6 ed., Reppertor, Barcelona, 2004, p. 180.
20
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Parte general, Bosch, Espaa, 2000, T. II, Vol.
I, p. 225.
163
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
21
Ibdem, p. 227.
22
MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho penal. Parte general, Revista de Derecho privado,
Madrid, 1995, T. I, pp. 165 y ss.
164
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
23
WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 53.
165
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
24
WELZEL, Hans, El nuevo sistema del Derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin
finalista, Universidad de Buenos Aires, Argentina, 2002, p. 42.
25
Ibdem, p. 43.
26
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Acerca del concepto finalista de la conducta en la teora
general del delito, en Nuevo Foro Penal, N 16, 1982, pp. 983-984.
166
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
27
WELZEL, HANS, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, cit., p. 28.
28
JAN VALLEJO, El concepto de accin en la dogmtica penal, cit., p. 40.
167
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
29
LPEZ BARJA D E QUIROGA, Jacobo, Derecho penal. Parte general, Gaceta Jurdica, Lima,
2004, T. I, p. 99.
30
WELZEL en un primer momento acenta la importancia del sentido social del concepto
de accin como expresin de sentido; posteriormente sostiene que la accin humana es
ejercicio de la actividad final (naturaleza de las cosas), con esto intenta situar la
estructura ontolgica de la accin en el punto central del sistema del Derecho penal y
devolverle de este modo la base de las leyes del ser que haba sido demolida por el
concepto natural de accin. Indica que a la finalidad le es esencial la referencia a
determinadas consecuencias queridas, sin ella queda solo la voluntariedad que es
incapaz de caracterizar una accin de un contenido determinado; es por eso, que la
accin final se produce no solo en el caso de que el resultado fuera el fin de la conducta
voluntaria, sino tambin cuando era el medio para un fin ulterior, o si era un efecto
concomitante comprendido por la voluntad de la realizacin. Ante las dificultades que
presentaba esta teora en especial para referirse a la accin culposa, en la que la finalidad
no es un elemento especfico comn de los diferentes tipos de acciones; Welzel opt por
sustentar el concepto de accin ciberntica para la direccin y encauzamiento de la accin.
168
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
31
JAN VALLEJO, El concepto de accin en la dogmtica penal, cit., p. 57.
32
Loc cit.
169
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
34
Respecto a esta teora, Muoz Conde dice: puede ser aceptada en
la medida en que solo atendiendo al contenido de la voluntad del autor
se puede determinar el sentido social de la accin. Pero a este concepto
de relevancia social es excesivamente ambiguo y, en ltima instancia, es
un dato prejurdico que no interesa directamente al jurista. Lo que a este
le interesa es, en definitiva, la relevancia tpica.
33
JESCHECK, Hans-Heinrich y W EIGEND, Thomas, Tratado de Derecho penal. Parte general,
Comares, 5 ed., Granada, 2002, p. 785.
34
MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito, Temis, Bogota, 1989, p. 27.
170
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
del ser. Tal punto de vista ha de ser la perspectiva social: ser todo
35
comportamiento humano socialmente relevante .
35
MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 187. El comportamiento de accin que
importa al Derecho penal no puede obtenerse de la sola contemplacin de la realidad de
los hechos humanos, sino que depende tambin de las exigencias del Derecho penal. Del
concepto de accin no puede, pues, seguirse ninguna consecuencia para el contenido del
injusto, sino que, al contrario, son las exigencias del injusto las que permiten delimitar el
concepto de comportamiento que importa al Derecho Penal (MIR PUIG, Santiago, Derecho
penal, Parte general, cit., p.189).
36
Ibdem, p. 186.
37
JESCHEK y WEIGEND, Derecho penal, cit., pp. 201-202. Para estos autores el concepto social
de la accin abarca as todas las formas de comportamiento humano que de alguna
manera son tomadas en cuenta para el juicio de imputacin. Encierra, adems, los
perfiles de una definicin que, siendo no solo abstracta, sino concretamente descriptiva
del modo de ser de la accin, puede determinarse con mayor precisin mediante los
elementos generales del delito, sin anticiparlos por ello. Se excluye, por ltimo, aquellas
171
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
Se deduce del concepto social de accin, que no todos las conductas son
tenidas en cuenta para la imputacin penal.
Silva Snchez crtica al concepto social, porque este toma como nica
perspectiva al Derecho penal y, a partir de ah, que ensamblara las
decisiones acerca de si un determinado hecho tiene algn sentido (es
interpretable) o no (es simplemente explicable) con la del sentido con-
40
creto del ilcito que habra que atribuirle eventualmente .
172
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
Fruto de la evolucin doctrinal han ido surgiendo alo largo del siglo
pasado diversas posturas en torno al concepto de accin que trataron de
completar a las anteriores corrigiendo con mayor o menor acierto los
defectos que se haban ido observando en ellas. De entre todas podemos
destacar, al menos, las siguientes
41
HURTADO P OZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general, 3 ed., Grijley, Lima, 2005, T.
I,, p. 392
173
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
Por su parte fue Herzberg quien utiliz por primera vez este
principio como fundamento del concepto de accin que denomina
negativo y que abarca por igual la comisin y la omisin al sostener la
accin del Derecho penal es el no evitar evitable en posicin de garante,
pues para l no solo el autor de un hecho omisivo poda haber evitado el
resultado tpico con su intervencin, sino que tambin poda haberlo
evitado el autor de un hecho comisivo desistiendo de hacerlo. La posicin
de garante, que se elabor para la omisin con el objeto de eludir la
enorme amplitud prohibitiva resultante de que cualquier no evitacin
pudiese ser tpica, se generaliza y extiende tambin a la actividad, enten-
diendo que cualquier persona actualiza su peligrosidad para bienes con
un movimiento fsico delictivo y, por ello, en funcin de una conducta
precedente, asumira la posicin de garante. No obstante, el concepto as
formulado deja fuera de su mbito los tipos que no exigen la posicin de
garante, como es claro en las llamadas omisiones propias, que se
43
reconocen como excluidas del concepto .
42
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, cit., p. 286.
43
ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte
general, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 410.
174
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
44
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Qu queda del concepto jurdico-penal de accin en la
dogmtica actual?, Grijley, Lima, 2007, p. 101.
45
TAVARES, Jurez, Algunas reflexiones sobre un concepto comunicativo de conducta en
sistemas penales iberoamericanos, en JAN VALLEJO, Manuel (dir.) y REYNA A LFARO,
Luis Miguel (coord.), Libro homenaje al profesor Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario, Ara,
Lima, 2003, p. 123.
175
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
176
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
177
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
Es, pues, accin todo suceso que pueda ser atribuido a una persona
en calidad de centro psquico y espiritual de actividad.
46
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 288, referido a la concepcin
de Roxin del concepto de accin.
47
GIMBERNAT influido por las concepciones psicoanalticas, al igual que Roxin, define a la
accin como la relacin del Yo consciente y fsicamente libre con el mundo exterior
manejando procesos causales (incidiendo en la alteracin los procesos causales, evitando
que estos sigan su curso o evitando que su inicio) contiene, asimismo, un concepto que le
viene dado desde fuera del Derecho penal.
178
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
48
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos de la estructura de la teora del delito,
Civitas, Madrid, 1997, T. I, p. 252.
49
Ibdem, p. 256. El concepto de manifestacin de la personalidad no es completamente
neutral en todos los casos frente al elemento valorativo que supone el tipo, pues en el
mbito de la omisin dicho concepto tampoco puede prescindir sin excepciones de la
valoracin jurdica.
179
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
No son acciones los actos de personas jurdicas, pues, dado que les
falta una sustancia psquica-espiritual, no pueden manifestarse a s
mismas.
50
En esta parte ROXIN seala diferente a la posicin de Jakobs. Tambin son acciones los
clculos mentales, reflexiones, etc. (Ibdem, p. 260).
51
ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 264.
180
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
52
ROXIN en la esencia del concepto personal de accin, (Ibdem, p. 265).
53
JESCHECK y WEIGEND, Tratado de Derecho penal. Parte general, cit., p. 238.
54
JAN VALLEJO, El concepto de accin en la dogmtica penal, cit., p. 73.
181
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
55
Ibdem, p. 75.
56
JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, 2 ed., Marcial pons, Madrid, 1997, p. 168.
57
Ibdem, p. 170.
182
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
58
Ibdem, p. 172.
59
Ibdem, p. 173.
183
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
60
Ibdem, p. 175.
184
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
61
Ibdem, p. 176.
185
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
Jakobs termina de sealar algo que nos debe dejar bien en claro
respecto a su posicin y no desvirtuar la idea con falsas hiptesis; el
concepto de accin que defiende Jakobs, es material en su relacin con
una determinada sociedad. Biene s cierto que fija de manera insuficiente
de qu sociedad se trata, y por ello, su carcter material es derivativo;
pero al menos deja en claro que se trata de la sociedad, y no de
peculiaridades individuales63.
62
JAKOBS, Estudios de Derecho penal, cit., p. 124.
63
Ibidem, p. 125.
64
KARGL, Walter, Sociedad sin sujetos o sujetos sin sociedad?, en GMEZ-JARA DEZ,
Carlos (coord.), Teora de los sistemas y Derecho penal, Comares, Granada, 2005, p. 49.
186
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
10. Conclusiones
65
Ibdem, p. 52.
66
Ibdem, p. 53.
187
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
188
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
BIBLIOGRAFA
Cerezo Mir, Jos, Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, Teora
Jurdica del Delito. Volumen II, TECNOS, 6 ed., Espaa-Madrid, 2000
189
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
Franz von Liszt. Derecho Penal, Parte General. Tomo II, Traducido por
Lus Jimnez de Asa y adicionado al Derecho penal espaol por
Quintiliano Saldaa, 2 Edicin, Madrid, 1927.
Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antn, Toms. Derecho Penal, Parte
General, 5 edicin, corregido, aumentado y actualizada. Editorial
Tirant Lo Blanch, Valencia 1999.
190
EVOLUCIN DOGMTICA DE LAS TEORAS DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE ACCIN
191
KARL ANDREI BORJAS CALDERN
192
SOBRE LA PRETENDIDA REALIDAD Y EFICIENCIA
DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO, COMO MEDIO
DE ASEGURAMIENTO DE ESPACIOS DE
VERDADERA LIBERTAD
RESUMEN:
El profesor chileno Juan Carlos Manrquez R. nos presenta a
continuacin valiosas apostillas respecto al debate, de plena actualidad,
acerca de denominado Derecho Penal del Enemigo. Partiendo del
contrapunto entre los profesores Miguel Polaino-Orts y Jos Antonio
Caro John, el autor resea las principales polmicas suscitadas en torno a
la interpretacin de uno de los aspectos centrales de la poltica criminal
actual. Las conclusiones apuntan al hallazgo de un acuerdo entre las dos
visiones aparentemente opuestas, en el que el Derecho Penal del (de)
Enemigo (s) es real y eficiente ex ante, y que su existencia y vigencia debe
ser una garanta estatal de una libertad real del ciudadano en el
moderno Estado de Derecho.
PALABRAS CLAVE:
I. INTRODUCCIN
193
JUAN CARLOS MANRQUEZ R.
pasado, con el apreciadsimo profesor Dr. Dr. H.C. Mult. Miguel Polaino
Navarrete, en el marco de su nombramiento como Doctor Honoris Causa
por dicha Casa de Estudios.
Por tanto, la idea era ver qu ha quedado del Derecho Penal Clsico
o qu espacio puede quedarle, ante las nuevas realidades. De la misma
forma, se trataba de exponer con claridad y en perspectiva de compara-
cin y crtica cientfica, cmo se posiciona el funcionalismo jurdico
penal frente a iguales cuestiones.
1
La primera elaborada en honor del Prof. Polaino Navarrete para esta ocasin solemne, en
redaccin final y la segunda en prensa, para el Libro del Congreso Internacional Las
nuevas tendencias delictivas en el Siglo XXI, organizado por la Red de Capacitacin de los
Ministerios Pblicos de Iberoamrica (RECAMPI), y el Ministerio Pblico de Venezuela,
en Isla de Margarita, Venezuela, del 26 de mayo al 1 de junio de 2007.
194
SOBRE LA PRETENDIDA REALIDAD Y EFICIENCIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
2
Prefiero usar la expresin Derecho Penal de Enemigos, porque a pesar de su ya
discutible (y quizs inapropiada) nomenclatura universalmente difundida - Derecho
Penal del Enemigo - la que proponemos se ajustara ms al sentido y fundamento ltimo
de la tesis expuesta por Jakobs, la cual constata la existencia real de un Derecho Penal
necesariamente distinto y aplicable al individuo que no queda comprendido en la
categora de ciudadano y que por ende no puede ser sujeto del Derecho Penal
concebido para la persona que se desenvuelve dentro de la juridicidad y estatalidad
(kantiana) que conciben ese autor y su Escuela. As, la funcin primordial del Derecho
Penal (del Ciudadano y del Enemigo), sera asegurar la vigencia de la norma. Tomo en
esta parte algo de lo tratado con el Prof. Polaino Navarrete en Sevilla, en marzo de 2006,
en la generosidad de su hogar. Vid. fvr. Polaino Navarrete, Instituciones de Derecho
Penal, P. G.,Grijley 2005, pp.95 y ss. El mismo, Derecho Penal: Modernas bases
dogmticas, Grijley 2004, pp.24 46. Imprescindible, Jakobs/Cancio Meli, Derecho Penal
del Enemigo, 2 edicin, Thomson- Civitas, Madrid, 2006.
3
Centro de Estudios Superiores de Especialidades Jurdicas, CESEJ, 2007.
195
JUAN CARLOS MANRQUEZ R.
4
Cuadernos, p.272. Se explica recurriendo a la interrogante de SOFSKY (De qu me sirve
la libertad cundo ya est muerto?), diciendo adems que el Derecho Penal del Enemigo
no tiene otro sentido que el de servir al aseguramiento de las condiciones de vigencia de
la libertad real del ciudadano fiel al Derecho.
5
Cuadernos, pp.275 -277.
6
Derecho Penal del Enemigo. Desmitificacin de un concepto; Grijley, Lima, Per, 2006.
7
Cuadernos, p.280.
8
Cuadernos, p.280.
196
SOBRE LA PRETENDIDA REALIDAD Y EFICIENCIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
9
Cuadernos, p. 280 in fine.
197
JUAN CARLOS MANRQUEZ R.
Pero resulta que ambos polemistas aceptan contrario sensu que ese
Estado es al mismo tiempo garante y configurador de la negacin de
espacios de libertad para aquellos que no logran personalidad
completa y que no se la ganan.
198
SOBRE LA PRETENDIDA REALIDAD Y EFICIENCIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
10
Ese parece el fin ltimo de las polticas y demandas por mayor seguridad ciudadana.
Por ejemplo, en estos momentos, la clase poltica chilena critica duramente por la prensa
a los jueces de garanta o de control de la instruccin penal por no decretar prisin
preventiva en casos preocupantes, lo que contribuira a acentuar los ndices de
percepcin de inseguridad de la poblacin. Debiera deducirse, entonces, que si los jueces
del sistema acusatorio decretan ms prisiones preventivas para los que debieron
merecerla desde el principio, los ciudadanos necesariamente estarn ms seguros, y el
Estado estar cumpliendo su deber. Vid. fvr. www.elmercurio.cl, A1 y C 1, 2 y 3, del 6 y
7 de julio de 2007 a la fecha. En especial, las modificaciones al Derecho Penal Sexual de
Menores desde 2004 en adelante, han introducido en el Cdigo Penal Chileno (arts. 361 y
ss.) y en el art. 1 de la Ley N 18.216, sobre medidas alternativas, una real categora de
enemigos sexuales a los que htero administra lo poco de personalidad que el Estado
les reconoce.
199
JUAN CARLOS MANRQUEZ R.
11
Vid, fvr al respecto, Cuadernos, pp.275 y ss; Cancio Meli, op. Cit, pp. 137 y ss, y Feijoo
Snchez, citado por Polaino Orts, en Cuadernos, p. 276, con Nota (3).
200
SOBRE LA PRETENDIDA REALIDAD Y EFICIENCIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
12
Coincidimos en este punto con Polaino Navarrete.
201
JUAN CARLOS MANRQUEZ R.
III.- CONCLUSIONES.
13
Sobre las proyecciones del problema desde la ptica funcionalista, en el mbito
internacional y sobre el Tribunal Penal Internacional y el Tratado de Roma, Vid. fvr,
Perdomo, Justicia Penal Internacional, Grijley, 2006, pp 37 y ss. Tambin, en Chile la
polmica sobre la derogacin del DL de Amnista, en causas judiciales pendientes, sobre
violaciones de derechos humanos, a propsito del Fallo Almonacid c/ Estado chileno,
CIADH, y la opinin ma dada a la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del
Senado sobre este punto. Tambin, en Seminario Internacional de Derecho Penal, UNAB,
2006 y en Iquique, UNAP, con Polaino Navarrete, Orts Gonzlez y Abanto, Panel de
Cierre, Chile, octubre 2006.
202
SOBRE LA PRETENDIDA REALIDAD Y EFICIENCIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
14
En todo caso, creemos que un tolerable aseguramiento parcial de seguridad (y por
ende, una oferta viable de afianzamiento de espacios de libertad para unos, y por tanto
de negacin de la misma para otros) puede (debiera?) darse en el mbito del Derecho
Penal de Segunda Velocidad en expresin de Silva Snchez - especialmente, en reas
del Derecho Penal Econmico (Droit Penal dles affaires).
Al respecto, Vid. fvr, en Chile, Van Weezel, Delitos Tributarios, Jurdica 2007, p.7 cuando
expresa que cree en un Derecho que asegura la realizacin de la libertad personal (en
este caso, de empresa); y Manrquez, Criminalizacin en el negocio naviero, Revista
Derecho de la Empresa, N 8, oct-dic.2006, p.47 68, y el mismo, en Blanqueo y Lavado
de activos, operaciones sospechosas, Revista de Derecho U.del Mar, N 2, Valparaso,
2005, pp.107 127, especialmente con Notas 1 y 2.
203
JUAN CARLOS MANRQUEZ R.
204
EL IMPULSO DELICTIVO U HOMICIDA
EN LA EPILEPSIA
RESUMEN:
PALABRAS CLAVE:
205
MARA LAURA QUIONES U RQUIZA
206
EL IMPULSO DELICTIVO U HOMICIDA EN LA EPILEPSIA
207
MARA LAURA QUIONES U RQUIZA
208
EL IMPULSO DELICTIVO U HOMICIDA EN LA EPILEPSIA
BIBLIOGRAFA:
209
MARA LAURA QUIONES U RQUIZA
210
A ECONOMIA GLOBALIZADA E A CRIMINALIDADE
RESUMEN:
El autor desgrana un tema de actual relevancia para el Estado
Democrtico de Derecho: la relacin entre la economa globalizada y la
criminalidad, tpico de constante preocupacin para los legisladores.
Haciendo un preliminar recuento de la historia poltica del mundo occi-
dental a partir de la posguerra, el autor se acerca al tema central aseve-
rando que la criminalidad posee tentculos firmemente arraigados en
diversos sectores del Estado; lo cual no slo que posibilita un mayor cam-
po de actuacin de aquella, sino que tambin permite la constancia del
mercado consumidor y la mezcla de actividades lcitas e ilcitas, todo lo
cual dificulta el combate eficaz a dichas formas criminales a gran escala.
PALABRAS CLAVE:
Criminalidad, Globalizacin, Economa global, Corrupcin, Estado
de Derecho.
211
RENATO RIBEIRO V ELLOSO
1
CIESIN Thematic Guide on Political Institutions and Global Environmental Change
http://www.ciesin.columbia.edu/TG/PI/TRADE/gatt.html.
2
BATISTA, Paulo Nogueira. - Perspectivas da Rodada Uruguai: implicaes para o Brasil
- DOSSI AMRICA LATINA. Estud. av. vol.6 no.16 So Paulo Dec. 1992.
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40141992000300009
212
A ECONOMIA GLOBALIZADA E A C RIMINALIDADE
3
World Trade Organization
http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact1_e.htm
213
RENATO RIBEIRO V ELLOSO
4
CERQUEIRA, Atuo Antnio. Direito penal garantista & a nova criminalidade. Curitiba
Juru, 2002, p.53. A nova criminalidade tem por origem as transformaes tecnolgicas
e econmicas que a humanidade vem experimentando nas ltimas dcadas,
especialmente aps o encerramento da 2 Grande Guerra, alm do excepcional
incremento do comrcio entre os pases. De tal sorte, torna-se difcil precisar se tais
transformaes econmicas se devem ao progresso tecnolgico ou, ao contrrio, se so
os avanas cientficos que produzem o progresso econmico, mas incontestvel que, ao
longo do sculo XX, esses fatores produziram evolues comerciais, tanto, representados
por novos instrumentos quanta por novos caminhos para o comrcio internacional que,
utilizados indevidamente, produziram uma nova criminalidade. Tais so os casos da
revoluo informtica e da chamada globalizao da economia.
5
MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As organizaes internacionais criminosas e as drogas,
in justia penal 6 criticas e sugestes. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p.131.
6
QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Manual operacional do policial civil: doutrina,
legislao, modelos / coordenao Carlos Alberto Marchi de Queiroz So Paulo:
Delegacia Geral de Polcia, 2002. p.257
7
GOMES, Luiz Flvio, CERVINI, Ral. Crime organizado: enfoque criminolgico, jurdico (Lei
n 9.034/95) e poltico-criminal. 2. ed. rev. atual. amp. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p.77 "Uma nota mais recente da criminalidade organizada, pelo menos na Amrica
214
A ECONOMIA GLOBALIZADA E A C RIMINALIDADE
215
RENATO RIBEIRO V ELLOSO
10
MINGARDI, Guaracy. O Estado e o Crime Organizado, IBCCRIM 5, Complexo Damsio
de Jesus, 1998.
11
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Crime Organizado: uma categorizao frustrada. Discursos
Sediciosos; crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, Relume-Dumar, 1996.
216
A ECONOMIA GLOBALIZADA E A C RIMINALIDADE
Bibliografia:
217
RENATO RIBEIRO V ELLOSO
218
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR*
**
Alex van Weezel
RESUMEN:
PALABRAS CLAVE:
*
El presente estudio tuvo su origen en una consulta realizada al autor por el
Departamento de Estudios de la Defensora Penal Pblica.
**
Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Chile y en la Pontificia Universidad
Catlica de Chile.
219
ALEX VAN WEEZEL
1
Cfr. por ejemplo, respecto de la evolucin en Europa central entre fines del siglo 18 y
fines del siglo 20, SIEDER (1987), p. 282 ss. y passim.
2
Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, segn la naturaleza,
los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cnyuge o persona que
est o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad, o ser
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su
cnyuge o conviviente.
220
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
3
Ello es perfectamente posible desde que se concibe el matrimonio como vnculo
disoluble.
4
Segn la Divisin de Seguridad Pblica del Ministerio del Interior, entre el ao 2006 y el
ao 2007, por ejemplo, las detenciones por violencia intrafamiliar se incrementaron en
un 79,4 %; este aumento se produjo sobre uno del 205,7 % registrado en el periodo 2005-
2006.
5
Cfr. CASAS BECERRA et al. (2007), p. 150.
6
Vase la interpretacin habitual del art. 13 CP, KNSEMLLER (2002), p. 226.
7
Cfr. KNSEMLLER (2002), p. 226. Las razones: art. 400 CP (en la mayora de los delitos
de lesiones el parentesco agrava) y art. 489 CP (en ciertos delitos patrimoniales el
parentesco excluye la responsabilidad penal). Es cierto que las personas enumeradas en
estas normas no coinciden plenamente con las que menciona el art. 13 CP, pero reflejan,
en expresin de ETCHEBERRY (1987 a), p. 327, refirindose a la primera de estas normas,
una elocuente muestra del pensamiento legislativo.
8
PACHECO (1867), p. 214 ss. Entre los primeros PACHECO menciona slo el homicidio, pero
es razonable suponer que se refiere tambin a las lesiones severas.
221
ALEX VAN WEEZEL
a) Las lesiones del art. 397 CP, cuya tipicidad se encuentra co-
definida por la clase de resultados imputables a la conducta de herir,
golpear o maltratar de obra. Sobre esta misma base, el propio art. 397 CP
9
Por lo tanto, aqu no se discurre sobre el principal problema prctico de la regulacin
penal de la violencia intrafamiliar, que no radica en su articulacin dogmtica con el
derecho penal general, sino en la misma idoneidad del instrumento penal para hacer
frente a la dolorosa realidad de la violencia que tiene lugar en el seno de la familia (el
fenmeno habitual de la retractacin de las supuestas vctimas una vez iniciado el
procedimiento es slo una manifestacin de ello). Al respecto, sugiriendo una
aproximacin ms realista y menos ideolgica al problema a la luz de la experiencia
espaola, MAQUEDA ABREU (2007), p. 1 ss.
222
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
distingue dos supuestos de diferente gravedad. Las lesiones del art. 397
CP son denominadas en la ley como lesiones graves, y la doctrina
para diferenciar entre los dos supuestos de la norma habla adems de
lesiones gravsimas(N 1) y lesiones simplemente graves (N 2).
El art. 398 CP que para todos los efectos se considerar como parte
de la figura prevista en el art. 397 CP dispone que si se provoca alguno
de los resultados sealados en el art. 397 CP mediante la administracin a
la vctima de sustancias o bebidas nocivas, o bien abusando de su cre-
dulidad o flaqueza de espritu, se aplicarn las penas que correspondan
de acuerdo al art. 397 CP segn la intensidad de los resultados.10
c) Las lesiones del art. 494 N 5 CP, que el propio texto legal
denomina lesiones leves. Las lesiones son leves cuando no es posible
imputar alguno de los resultados tipificados en el art. 397 CP a la
conducta del autor, y cuando adems concurren en el hecho tales
circunstancias, y en las personas tales calidades, que en concepto del
tribunal fundamenten un injusto menor que el del simple delito
establecido en el art. 399 CP. En consecuencia, las lesiones leves se
distinguen, por una parte, de las lesiones del art. 397 CP en razn de los
resultados que en cada caso se pueden imputar a la conducta; y, por otra,
se distinguen de las lesiones del art. 399 CP en razn de la apreciacin
que el juez realice respecto de la calidad de las personas y las
circunstancias del hecho, en cuanto permitan fundamentar un injusto
menor.
10
La castracin (art. 395 CP) y las dems mutilaciones (art. 396 CP) tambin constituyen
formas especialmente graves del delito de lesiones, pero el legislador ha optado por
tipificarlas en forma separada. Existe acuerdo, sin embargo, en que este tratamiento
legislativo es superfluo, y en que en cuanto se trata de lesiones cuya tipicidad se halla
co-definida por la clase de resultados imputables a la conducta han de asimilarse
sistemticamente a las hiptesis de lesiones graves.
223
ALEX VAN WEEZEL
(i) las lesiones graves del art. 397 CP responden a un modelo tpico
basado en la intensidad de los resultados imputables a la conducta;12
(ii) las lesiones del art. 399 CP y las lesiones del art. 494 N 5 CP
responden a un modelo tpico que slo negativamente tiene en
cuenta los resultados, pero que positivamente se basa en otros
criterios valorativos;
(iv) las dos clases son: la de aquellos delitos que se definen positiva-
mente en funcin de la magnitud de los resultados (art. 397 N 1 y
N 2 CP), y la de aquellos delitos que se definen negativamente en
funcin de los resultados y positivamente en funcin de otros
criterios (art. 399 y art. 494 N 5 CP);
(v) las subclases son: por una parte, las lesiones gravsimas y las
lesiones simplemente graves (art. 397 N 1 y N 2 CP, respectiva-
mente) y, por otra, las lesiones llamadas menos graves (art. 399
CP) y las lesiones leves (art. 494 N 5 CP).13
11
El detalle de nuestra propuesta al respecto puede consultarse en VAN WEEZEL (2001), p.
166 ss.
12
Ello es vlido tambin, como se ha indicado, respecto de las lesiones del art. 398 CP y de
las mutilaciones de los arts. 395 y 396 CP.
13
Esta opcin sistemtica fue adoptada conscientemente por la Comisin Redactora del
Cdigo Penal. En la Sesin 108 (de 13.VIII.1872), los comisionados decidieron apartarse
del modelo espaol de 1850, que basaba la sistemtica en la intensidad de los resultados,
para dejar la calificacin de ciertas lesiones como delitos o como faltas en manos de la
prudencia del juez. La Comisin tuvo en cuenta el criterio de que no siempre el
impedimento de cierto nmero de das es un motivo bastante para calificar la gravedad
de las lesiones (...) De este modo, las lesiones se clasificarn en tres especies distintas,
graves y menos graves, penada como delito, y leves que slo se reputan faltas. La
determinacin del lmite que separa a stas de aqullas corresponder hacerlo al juez en cada caso
especial (Cdigo Penal y Actas de la Comisin Redactora).
224
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
cuadrante x
resultados
imputables
a la conducta
395
castracin
397 N 1
lesiones gravsimas
396 inciso 1
mutilacin de
miembro
importante
397 N 2
lesiones simplemente
graves
396 inciso 2
mutilacin de
miembro
menos importante
399 otros criterios
lesiones menos valorativos
graves
494 N 5
lesiones leves
cuadrante y
14
Para que tenga utilidad didctica, el cuadro slo refleja en forma aproximada la relacin
entre las mutilaciones y las lesiones propiamente tales. Esto se debe a que aquellas,
aunque materialmente constituyen una forma grave de lesiones, son amenazadas por el
legislador con penas que en parte se superponen entre s y, en parte, con las asignadas a
las lesiones propiamente tales.
225
ALEX VAN WEEZEL
15
Cfr. SCS 6.XII.2004, cons. 10: La regla general es la de que todas las lesiones deben
calificarse de menos graves y sancionarse conforme al sealado artculo 399.
226
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
16
Vase en POLITOFF/BUSTOS/GRISOLA (2001), p. 230.
227
ALEX VAN WEEZEL
17
Y de paso evita que el componente de causacin, que de modo inevitable se halla
presente en una sistemtica que tenga en cuenta los resultados, llegue a interpretarse en
trminos de cualificacin por el resultado.
228
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
18
En este sentido P OLITOFF/MATUS/RAMREZ (2004), p. 120.
229
ALEX VAN WEEZEL
19
El fallo contina: As, en la tarea el juez debe considerar el primer elemento
proporcionado por el artculo 494 N 5 del Cdigo Penal (la calidad de las personas). En
el caso de autos nos encontramos en presencia de una agresin fsica de un varn hacia
una mujer (el sexo es una de los parmetros que la doctrina entrega al respecto). En
relacin a las circunstancias de hecho, debe tenerse presente que la agresin ocurri al
interior de la propiedad del cnyuge de la ofendida, hasta donde lleg el requerido sin
motivo alguno y sin que haya sido invitado por sus moradores, agrediendo a la vctima
en presencia de un hombre desconocido para la ofendida, pero conocido para el agresor,
el cual conduca la camioneta en la que ste se movilizaba, aadiendo con ello ignominia
a la lesin. En estas circunstancias, corresponde calificar de menos graves las lesiones
sufrida por doa N.N.
230
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
vez que el N 5 del artculo 494 del Cdigo Penal, califica de tales a
aquellas que no se encuentran comprendidas en el artculo 399 del
mismo cdigo, atendida la calidad de las personas y la circunstancias del
hecho, las que no se dan en la especie.20
20
SCS 6.XII.2004, cons. 10. Cfr. tambin SCA Santiago 19.III.2004, cons 1: El sistema
ideado por el legislador para calificar el delito de lesiones mediante la clasificacin del
dao producido, atendiendo a su gravedad, duracin de la enfermedad o incapacidad
para el trabajo, llega slo hasta los lmites sealados en los artculos 397 y 398 del Cdigo
Penal, pues, ms all de estos extremos, el tribunal debe moverse entre las lesiones
menos graves que indica el artculo 399 y las lesiones leves que sanciona el artculo 494
N 5, siendo de advertir que, en ambos casos, la ley no atiende a la duracin de la
enfermedad o incapacidad para la calificacin, la que queda nicamente entregada a la
prudente apreciacin del tribunal.
21
Publicada en el Diario Oficial el 7.X.2005, comenz a regir con efecto retroactivo el
1.X.2005 por disposicin del art. 25 de la misma ley.
22
El art. 1 de la ley, publicada el 27.VIII.1994, la defina en trminos ms restrictivos que
los actuales como todo maltrato que afecte la salud fsica o psquica de quien, aun
siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cnyuge o
conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de
descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el cuarto grado inclusive,
o est bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar
que vive bajo un mismo techo.
231
ALEX VAN WEEZEL
23
Esta norma es complementada por el art. 24 de la Ley N 20.066. Para los efectos de la
ley, quienes ostenten la calidad de adoptantes o adoptados conforme a los dispuesto en
las leyes N 7.713 y N 18.703, se considerarn ascendientes o descendientes, segn
corresponda.
232
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
24
Este ltimo, en el sentido de personal o relativo a el o los sujetos. Como se ver, esta
subjetividad tiene consecuencias tambin en el plano de la as llamada imputacin
subjetiva.
25
En este sentido, tambin, la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, en Oficio FN N 551
de 29.IX.2005, II, 2.2.
233
ALEX VAN WEEZEL
26
Oficio FN N 551 de 29.IX.2005, II, 2.3.
27
Sentencia de 1.IX.2006, cons. 8: la existencia de una relacin matrimonial entre vctima y
victimario sera insuficiente por s sola para establecer la concurrencia del tipo, pues se
requerira adems aquel contexto situacional que exige [?] el artculo 5 de la Ley N
20.066, que importa el mayor plus de injusto de las lesiones provocadas en el contexto de
la violencia intrafamiliar; en el caso concreto, se habra asentado que la vctima y el
victimario vivan en un mismo domicilio en una estructura familiar biparental, con un
hijo de tres aos, en una situacin de permanente violencia que le atribuy al acusado
esa ventaja comparativa de reproche penal mayor (cursiva slo aqu). El fallo se remite a la
sentencia del Octavo Juzgado de Garanta de Santiago, RIT N 1044-2006, que habra
resuelto de igual forma.
234
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
28
Sentencia de 16.XI.2005.
235
ALEX VAN WEEZEL
(i) las lesiones menos graves que son calificadas como tales en razn de
una valoracin judicial, con independencia de que se verifiquen en un
contexto intrafamiliar, y
(ii) las lesiones menos graves que la ley define como tales nicamente en
razn del contexto intrafamiliar.
236
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
29
Lo cual es efectivo (vid. SCA Arica de 24.08.2007, cons. 7) e incide ciertamente, por
ejemplo, en los plazos de prescripcin del delito: SCA Santiago de 16.XI.2006, cons. 3.
237
ALEX VAN WEEZEL
30
Por eso es que la norma no slo contiene una regla de determinacin de la pena el
hecho seguira constituyendo lesiones leves, pero habra que sancionarlo con la pena de
las lesiones menos graves, sino una regla de subsuncin.
238
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
El art. 400 CP se refiere slo a las lesiones graves y a las menos graves.
En su redaccin anterior a la Ley N 20.066, estableca un incremento de
penalidad en los siguientes casos: (i) si los hechos se ejecutan contra
alguna de las personas mencionadas en el art. 390 CP (objetos materiales
del delito de parricidio); (ii) si las lesiones graves o menos graves se
cometen por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno, o
con ensaamiento (las tres circunstancias, en el sentido que tienen para el
delito de homicidio calificado: art. 391 N 1 CP).
31
El Cdigo Penal contiene una norma que utiliza en forma genrica esta herramienta, el
art. 71 en relacin con el art. 10 N 8 y el art. 490: si el mal no se produce por mero
accidente, sino que es imputable a la conducta, tienen que concurrir adems los
requisitos del art. 490 para poder castigar por un delito culposo.
239
ALEX VAN WEEZEL
240
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
32
El Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago (S. de 1.IX.2006, cons. 11) no
realiz estas distinciones y procedi derechamente a desestimar la agravante del art. 400
CP en un caso calificado como lesiones menos graves, en razn de que el vnculo
matrimonial entre el autor y la vctima fue el fundamento por expreso mandato del
artculo 494 N 5 del Cdigo Penal para definir el delito, ya que por su entidad habra
sido imposible arribar a la conclusin de calificarlo como delito de lesiones menos
graves. Con este criterio, la agravante prevista en el art. 400 CP no podra aplicarse
nunca y la modificacin legislativa sera letra muerta. Un criterio similar se sigue en la
SCA Valparaso de 28.IX.2007. Los malentendidos derivan en parte de una comprensin
equivocada de la sistemtica general de los delitos de lesiones en el Cdigo Penal, que
considera la calificacin de las lesiones como una cuestin de medicina forense, en
circunstancias que se trata de una calificacin jurdica. Este error lleva a que en todos los
casos en que las lesiones resultan ser clnicamente leves, el tribunal se considere
obligado a calificar el hecho como lesiones menos graves slo en virtud del mandato
legal introducido por la Ley N 20.066. No obstante, la misma sentencia contiene en su
cons. 7 una reflexin de inters: la agravante del art. 400 CP slo puede aplicarse
respecto de los hechos descritos en los arts. 395 a 399 CP, esto es, respecto de aquellos
que conforme a la sistemtica base del Cdigo constituyen hasta lesiones menos graves,
y con independencia del contexto intrafamiliar aadido al art. 494 N 5 CP como
elemento emergente del tipo.
241
ALEX VAN WEEZEL
33
Cuando el legislador ha querido tener en cuenta adems las circunstancias del hecho,
lo ha sealado expresamente, como ocurre en el art. 351 CPP; al respecto, p. ej., MATUS
(2002), p. 402.
34
Se trata de otra consecuencia del planteamiento que considera el contexto intrafamiliar
como elemento emergente y negativo del tipo de lesiones leves. El marco penal del delito
de lesiones menos graves, aunque exista contexto intrafamiliar, no incluye
necesariamente el aumento de las penas en un grado previsto en el art. 400 CP. De lo
contrario, el legislador hubiera tenido que agregar directamente las lesiones en contexto
intrafamiliar a las hiptesis previstas en el art. 397 N 2 CP (lesiones simplemente
graves).
242
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
b) Requisito de procesabilidad
35
Cfr. CANCIO MELI (2001), p. 349 ss.
243
ALEX VAN WEEZEL
36
Desde una perspectiva inversa, pero coincidente en el origen, se plantea la cuestin
acerca de si, por ejemplo, la mujer en cuyo beneficio se ha dictado una medida de
proteccin es responsable del delito de desacato que el hombre comete con su
intervencin al quebrantarla: en sentido afirmativo para el derecho espaol MONTANER
FERNNDEZ (2007), p. 1 ss.
37
Vase, con todo, las contribuciones de MERA (1995), p. 111 ss. y BASCUN R. (2002), p.
55 ss. en el contexto de los delitos de robo.
244
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
38
POLITOFF/MATUS/RAMREZ (2004), p. 117.
39
ETCHEBERRY (1998), p. 116; GARRIDO MONTT (1998), p. 159 s.
245
ALEX VAN WEEZEL
40
SCA San Miguel, de 12.VII.1999.
41
El 223 StGB sanciona a quien maltrata corporalmente a otro o daa su salud. La
frmula acuada por la jurisprudencia para concretar el maltrato corporal exige que se
est frente a un tratamiento desagradable e inadecuado, mediante el cual se afecta el
bienestar corporal de la vctima de una manera que va ms all de lo meramente
irrelevante.
42
Acertadamente, el Tribunal de Garanta de Illapel, en sentencia de 26.I.2006, slo analiza
la posibilidad de que concurran lesiones en ausencia de alteraciones fsicas u orgnicas
una vez que ha descartado, por falta de habitualidad, el delito de maltrato habitual
(cons. 4, 5 y 6).
43
Ejemplo utilizado por POLITOFF/BUSTOS/GRISOLA (2001), p. 207.
246
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
ee) Habitualidad
247
ALEX VAN WEEZEL
248
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
249
ALEX VAN WEEZEL
44
Ello es coherente con la regla del art. 1 inciso 3 CP, con independencia de la discusin
acerca de si la norma se refiere tambin a la aberratio ictus. Alguna doctrina suele explicar
esta situacin sealando que la expresin legal conociendo las relaciones que los ligan
tiene, entre otros, el sentido de excluir el parricidio culposo, que curiosamente pasara a
ser homicidio culposo. As, el sujeto que no saba, pero que deba saber, que la vctima
era su padre, comete homicidio culposo (POLITOFF/BUSTOS/GRISOLA [2001], p. 90 s.).
Pero no se entiende por qu un sujeto que dirige conscientemente su accin a matar a
otro va a ser responsable de homicidio culposo simplemente por no advertir que la
vctima era su padre.
45
La analoga estara justificada tanto por razones materiales como formales. Con respecto
a estas ltimas vase, por ejemplo, la nueva redaccin del art. 400 CP en relacin con la
antigua (se sustituyen como causa de agravacin las relaciones previstas en el art. 390
CP por las previstas en el art. 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar); asimismo, fue
esta misma ley la que modific el alcance de las relaciones exigidas por el tipo del
parricidio (el art. 21 letra a] Ley N 20.066 agrega al cnyuge el conviviente).
250
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
46
Vanse especialmente SCS 4.VIII.1998 y SCS 23.III.1999.
47
Sobre el propio punto de vista, que relativiza la distincin de los errores segn su objeto,
vase VAN W EEZEL (2008), passim.
251
ALEX VAN WEEZEL
252
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
253
ALEX VAN WEEZEL
48
En cambio, no se produce posiblemente contra la previsin del legislador, por defectos
de tcnica legislativa en los casos de reiteracin de lesiones menos graves, donde la
aplicacin de la figura de maltrato habitual resulta ms benigna para el hechor.
49
Con todo, y tal como se anticip, sera posible sostener que en estos casos la ley atiende
ms bien al contexto objetivo de indefensin, lo que permitira afirmar a nivel de
intervencin delictiva que en estas hiptesis ni siquiera existe un deber cualificado de
solidaridad. Sobre ello vase a continuacin en el texto.
254
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
255
ALEX VAN WEEZEL
50
SCHWEITZER (1948), p. 198 s.; SCHEPELER (1953), p. 49 ss.
51
POLITOFF/BUSTOS/GRISOLA (2001), p. 97 ss.
52
Cfr. ETCHEBERRY (1987), p. 330 ss.
53
SCHWEITZER, D. (1948), p. 199; SCHEPELER (1953), p. 57.
256
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
54
POLITOFF/BUSTOS/GRISOLA (2001), p. 100 ss.
55
GARRIDO MONTT (1998), p. 82.
257
ALEX VAN WEEZEL
56
La aceptacin de las categoras expuestas implica, en efecto, dividir el ttulo de
imputacin en los delitos de infraccin de un deber que tradicionalmente se consideran
como delitos especiales impropios. Por ejemplo, si un funcionario comete el delito de
malversacin de caudales pblicos con la ayuda de un particular, el primero ser
castigado a ttulo de malversacin, mientras que el segundo ser punible dependiendo
de la forma de comisin del hecho a ttulo de hurto, estafa o de alguna defraudacin.
Pero como el particular adems ha contribuido a la realizacin del tipo especial y no es
cuestin de prescindir simplemente de este mayor desvalor de su conducta, se presenta
el mismo problema que cuando el delito cometido por el funcionario es un delito
especial propio, es decir, donde no existe un delito comn base, como ocurre en el caso
de la prevaricacin. En tales casos se requiere una norma que extienda la punibilidad al
extraneus, reconocindole una atenuacin de la pena (adems de la que le corresponde
por no ser el autor del hecho, ya que un extraneus nunca puede infringir el deber
institucional). Esta misma norma es la que habra que aplicar para resolver el problema
del mayor desvalor de la conducta del extraneus en los delitos especiales impropios: en
estas situaciones se produce un concurso aparente de leyes penales, donde prima por
258
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
especialidad el delito especial, cuya pena podra imponerse atenuada al particular. Pues
bien, en Chile no existe una norma semejante, y ello ha trado como consecuencia que la
jurisprudencia mayoritaria afirme sin ms la comunicabilidad de las cualificaciones
personales en toda clase de delitos (aunque preferentemente en los especiales propios,
para evitar lagunas de punibilidad), pero sin reconocer otra rebaja de la pena para el
extraneus que la que se derive de su grado de intervencin en el hecho. Esta situacin es
injusta y la doctrina, con razn pero no siempre con argumentos, se opone
mayoritariamente a ella. Cfr. SNCHEZ-VERA (2002), p. 37 ss.; para la recepcin en Chile
de la categora de los delitos de infraccin de un deber vase OSSANDN (2006) p. 1 ss.
57
En la doctrina chilena, y por razones poltico-criminales contrario al reconocimiento de
posiciones de garante basadas en deberes de solidaridad, CURY (2005), p. 683: Prodigar
[la reaccin penal] con el objeto de crear una sensibilidad social, adems de infructuoso,
puede prestarse a todo gnero de abusos.
58
Sobre la situacin en Alemania, aunque con una perspectiva personal que difiere del
criterio utilizado por la jurisprudencia mayoritaria, PERDOMO TORRES (2006), passim.;
cfr. tambin JAKOBS (1991), 29/70, quien pese a aceptar la confianza especial como
posicin de garante institucional, afirma que la convivencia per se no constituye una
institucin elemental jurdicamente garantizada y por eso tampoco es fundamento por s
misma de deberes de garante. Sobre la realidad espaola vanse BUSTOS (2004), p. 1003
ss. (el art. 11 CP espaol acogera la teora de las fuentes formales) y DOPICO GMEZ-
ALLER (2006), passim.
259
ALEX VAN WEEZEL
59
Ilustrativa al respecto es la SCA La Serena de 8.I.2007, que tuvo por bien aplicado el
derecho en un caso en que el contexto intrafamiliar para el delito de maltrato habitual
fue establecido en virtud de una relacin de convivencia homosexual. El voto disidente
pone de relieve que, sin embargo, muy probablemente la misma Corte no estara
dispuesta a apreciar un delito de parricidio sobre la base de una relacin de esta
naturaleza.
260
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
261
ALEX VAN WEEZEL
(ii) Si las lesiones causadas son graves en los trminos del art. 397 CP, se
plantear si ellas resultan agravadas en virtud del art. 400 CP.
262
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
60
Al respecto JAKOBS (2002), p. 584 ss.
263
ALEX VAN WEEZEL
IV. Conclusiones
264
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
OBRAS CITADAS
265
ALEX VAN WEEZEL
266
LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
267
ALEX VAN WEEZEL
JURUSPRUDENCIA CITADA
268
Derecho
Penal Militar
LA ARGENTINA AVANZA EN MATERIA DE
JUSTICIA MILITAR
Matas Bailone 1
RESUMEN:
Con ocasin de la derogatoria, por parte del Senado de la Nacin
Argentina, del anacrnico Cdigo de Justicia Militar que rega los
destinos castrenses de dicho pas, el autor resea los destacados avances
logrados en materia de adecuacin legislativa a la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos y a la Constitucin Nacional. La tipificacin,
en el Cdigo Penal ordinario, de algunos de los delitos tradicionalmente
considerados militares, as como la eliminacin de los fueros espe-
ciales, la derogacin del ltimo reducto donde tena consagracin norma-
tiva la pena de muerte, y la promulgacin de una reglamentacin espe-
cial disciplinar, son los principales logros que se evidencian en materia
de Justicia Militar argentina.
PALABRAS CLAVE:
Justicia militar, delitos castrenses, fueros especiales, Convencin
Americana de Derechos Humanos.
1
Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, Universidad de Castilla La Mancha, Espaa.
Matias.Bailone@uclm.es
271
MATAS BAILONE
272
LA ARGENTINA AVANZA EN MATERIA DE JUSTICIA MILITAR
sin que el caudal de causas que llegan a la justicia militar por ao es tan
escaso que no justifica el mantenimiento de un fuero propio, simple-
mente por eso. Y adems hay una decisin de poltica criminal muy clara,
de comenzar a tratar a nuestros soldados, a nuestras fuerzas armadas,
como miembros plenos de la comunidad nacional. Nuestros soldados
como recientemente remarc Santiago Kovadloff- son ciudadanos unifor-
mados, y aunque parezca extrao tener que remarcarlo, en la Argentina
tenan ms derechos los prisioneros de guerra que los soldados argen-
tinos en tiempo de paz.
273
MATAS BAILONE
Esta sancin hoy en da debe ser ledo a la luz del reciente fallo de la
CSJN en la causa Lpez Ramn, donde en virtud de un recurso extra-
ordinario, se declara la nulidad de una sentencia de la justicia militar por
no adecuarse dicho pronunciamiento judicial a los estndares de dere-
chos humanos vigentes en el pas (art. 75, inc. 22 de la Constitucin
Nacional). En dicha causa se cuestion la constitucionalidad del
juzgamiento de militares al menos en tiempos de paz- por tribunales
castrenses (artculo 18 del Cdigo de Justicia Militar) por considerar que
no se satisface la exigencia de un tribunal independiente (quien juzga es
una instancia administrativa designada por el Ejecutivo Nacional) ni las
garantas de defensa en juicio (art. 18 CN, 8.1 y 8.2 d CADH). Los
artculos 96 y 97 del CJM restringen la eleccin de un abogado defensor,
lo que constituye un agravio en s mismo, y una grave violacin de las
garantas personales. Los tribunales militares, por estar compuestos por
funcionarios en dependencia jerrquica del poder ejecutivo, son incons-
titucionales, pues violan abiertamente la norma que prohbe al ejecutivo
el ejercicio de funciones judiciales. Por consiguiente, los actuales tribu-
nales militares no pueden considerarse jurisdiccin en sentido constitu-
cional ni internacional, sino que constituyen tribunales administrativos
incompetentes para aplicar leyes penales.
274
LA ARGENTINA AVANZA EN MATERIA DE JUSTICIA MILITAR
275
MATAS BAILONE
276
LA ARGENTINA AVANZA EN MATERIA DE JUSTICIA MILITAR
277
MATAS BAILONE
278
Derecho
Procesal Constitucional
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
-Referencia al caso colombiano-
Hernn Alejandro Olano Garca
Becario de la Fundacin Carolina y Director del Grupo de Investigacin
en Derecho Constitucional Diego de Torres y Moyachoque,
Cacique de Turmequ.
hernan.olano@unisabana.edu.co
Universidad de La Sabana, Cha, Colombia .
RESUMEN:
281
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
PALABRAS CLAVE:
I. Introduccin.-
1
Una lejana aproximacin al presente estudio sobre choque de trenes, fue publicada en:
OLANO GARCA, Hernn Alejandro. Interpretacin y Dogmtica Constitucional. Ediciones
Doctrina y Ley, Bogot, D.C., 2005, pginas 489 a 502.
2
HERNNDEZ-MORA, Salud. Una Injusticia: Guerra de poder y vanidades. En: El Tiempo,
agosto de 2007, pgina Editorial. Tambin sobre Guerra de Vanidades, se puede
estudiar el libro del mismo ttulo, publicado por el magistrado de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Rubn Daro OROZCO HENAO,
3
ORDEZ MALDONADO, Alejandro. El libre desarrollo de nuestra animalidad. En: El
Nuevo derecho, el Nuevo orden Mundial y la Revolucin Cultural, Ediciones Doctrina y Ley,
Bogot, D.C., 2007.
4
GIMENO SENDRA, Vicente. De nuevo el conflicto entre el Tribunal Supremo y el Tribunal
Constitucional. En: Persona y Derecho, Revista de Fundamentacin de las Instituciones
Jurdicas y de Derechos Humanos # 44, Facultad de Derecho de la Universidad de
Navarra, Pamplona, 2001, pginas 103 a 111.
5
Ya desde medidos del siglo XX se reconoca esta expresin. Vid: LUCIFREDI, Voz:
Attribuzioni (conflitto di). En: Enciclopedia del Diritto, Giuffr, vol. X, Miln, 1959, pginas
284-304.
282
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
6
Pudiendo atribuirse la resolucin del conflicto al principal rgano de la jurisdiccin
constitucional, como es la Corte Constitucional, GMEZ MONTORO dice que la
terminologa no es uniforme y que sin desconocer las diferencias que existen entre las
varias categoras a lo que l busca llegar a una conclusin para un trmino y significado
nico-, lo que ms se ajusta a nuestra regulacin ser usarlos por ahora como sinnimos.
7
Citado por: GARCA ROCA, F. Javier. El Conflicto entre rganos Constitucionales.
Coleccin Temas Clave de la Constitucin Espaola. Tecnos, Madrid, 1987, pgina 19.
8
ARAGN REYES, Manuel. Prlogo. En: GMEZ MONTORO, ngel J. El conflicto entre
rganos constitucionales. Coleccin de Estudios Constitucionales. C.E.C., Madrid, 1992,
pgina 20.
283
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
9
Son stas, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el
Consejo Superior de la Judicatura.
10
ARTCULO 86. Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien
acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier
autoridad pblica.
La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, acte o
se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el
juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual
revisin.
Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo
que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin.
La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados
de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.
Segn Rubn Daro HENAO OROZCO, de la lectura de este artculo, se desprende que la
accin de tutela va dirigida contra cualquier autoridad pblica y no hace ninguna excepcin la
Carta Poltica en este aspecto, y las Cortes son autoridades pblicas. En consecuencia, no estn
exceptuadas, lo reitero, por nuestra Constitucin, pero como la norma superior es el propio texto
de ella y la interpretacin que de la misma haga la Corte Constitucional, este alto Tribunal en la
revisin del decreto 2591 de 1991 en sus artculos 11, 12 y 40. Pero luego, en la sentencia de
tutela T-079 de 1993, empieza la Corte a elaborar la doctrina de las vas de hecho en las sentencias
judiciales.
284
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
53. El presente caso refleja que el efecto del llamado choque de trenes
es el de generar y perpetuar una situacin de indefinicin de los
derechos ya sea reconocidos o negados por los tribunales de instancia
superior: la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional. El conflicto entre estas instancias judiciales superiores
deja a los usuarios del sistema judicial en la incertidumbre sobre el
curso de accin a seguir en los casos en los que las sentencias judiciales
violan derechos protegidos por la Convencin Americana. En los casos
en los que acuden a la accin de tutela con xito, la materializacin de
sus derechos se ve sujeta a incumplimientos y trmites adicionales.
11
ROJAS LPEZ, Juan Gabriel. Conflicto Constitucional y Derecho Procesal. Coleccin # 3 de
Investigacin Jurdica Procesal. Sello Editorial de la Universidad de Medelln, Medelln,
2008, pginas 14 y 17, adaptacin del suscrito al primer prrafo citado.
285
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
12
ROJAS LPEZ, Juan Gabriel. Conflicto Constitucional y Derecho Procesal. Op. Cit., pgina
17.
13
QUINCHE RAMREZ, Manuel Fernando. Vas de Hecho. Accin de tutela contra
providencias. 2 edicin actualizada. Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, D.C., 2005, pgina
300.
286
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
14
HENAO OROZCO, Rubn Daro. Tutela contra sentencias de las Altas Cortes o Choque de
Vanidades. En: Prolegmenos. Derechos y Valores. Universidad Militar Nueva Granada,
volumen IX, # 17, enero a junio de 2006, pgina 129.
15
HENAO OROZCO, Rubn Daro. Choque de Vanidades. Estudio de la Accin de Tutela en las
Altas Cortes Colombianas. Grupo Editorial Ibez, Bogot, D.C., 2007.
16
Para CHARRY, las diferentes posiciones oscilan desde aquellas que consideran que la
accin de tutela no procede contra sentencias judiciales, pues fue concebida en ausencia
de otras acciones judiciales mediante las cuales se tutelan los derechos en las respectivas
instancias jurisdiccionales, hasta aquellas que estiman que deben primar los derechos
fundamentales y que las sentencias de cierre no tienen recursos ni acciones que
permitan corregir los errores judiciales. Y aade:
Con la sentencia T-079 de 1993 se acogi la doctrina de las vas de hecho que prohijaba la Corte
Suprema de Justicia, sala Civil, en la cual sostena que la sentencia no es sentencia, es solo
apariencia, pues se trata de una decisin subjetiva y arbitraria del juez que vulnera los derechos
fundamentales. No obstante lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, en particular las salas
Laboral y Penal, fueron reticentes a las rdenes de tutela que dejaban sin efectos sus decisiones,
este era el principio del llamado choque de trenes que se fue incrementando con los das para
transformarse en abierta rebelda. Durante el gobierno de Pastrana, se intent solucionar el
conflicto, se expidi el Decreto Reglamentario 1382 de 2000, que reglament las competencias de
manera que las tutelas contra sentencias fueron de conocimiento de los superiores de los jueces
que las expedan o en ltimas de las mismas corporaciones judiciales, as se lograba que la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado no quedaran sometidos a las rdenes de jueces
inferiores o de igual jerarqua, sin embargo, no solucionaba la revisin de sus decisiones por la
Corte Constitucional.
A pesar de lo anterior, que pareca una solucin inmediata, las Altas Corporaciones se negaron a
tramitar acciones de tutela contra sus propias decisiones y a desacatar las rdenes de tutela
proferidas por la Corte Constitucional. El trmino choque de trenes persista y se proyecta hasta
el presente en centenares de casos.
Durante el primer gobierno de Uribe se intent en vano una reforma a la justicia, tan pronto se
haca referencia a la accin de tutela se levantaban voces de alarma. Lo cierto es, que ahora el
gobierno intenta mediar entre las Altas Corporaciones para zanjar el enfrentamiento, posicin a
mi juicio equivocada.
El asunto no se debe tratar como una mediacin entre poderes judiciales ni como la bsqueda de
frmulas transaccionales que terminen arrojando un engendro jurdico: La procedencia
excepcional de la tutela contra sentencias, rodeada de requisitos y formalismos.
287
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
Y agrega ms adelante,
Pero no deja de ser preocupante que una Corte lmite le est dando por
denunciar magistrados de tribunales por el slo prurito de haber
incurrido esta alta corporacin en una va de hecho. No es sano para la
288
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
justicia colombiana que una alta Corte trate de amedrentar por todos los
medios a los operadores jurdicos y se le est volviendo tarde al pas
reaccionar por esta conducta de tan alto tribunal.
17
En: HENAO OROZCO, Rubn Daro. Choque de Vanidades. Estudio de la Accin de Tutela
en las Altas Cortes Colombianas. Op. Cit., pginas 16 a 17.
289
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
18
ROJAS LPEZ, Juan Gabriel. Conflicto Constitucional y Derecho Procesal. Op. Cit., pgina
33, citando conceptos de Antonio Jos NEZ en Manifiesto por una justicia constitucional
responsable. Legis, Bogot, 2005, pgina 29 y de Ivn VILA CASADO en Los Lmites de la
Corte Constitucional. Legis, Bogot, 2005, pgina 57.
19
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-014 de 2008, M.P. Dr. Marco
Gerardo MONROY CABRA.
20
Examinar entre otras las Sentencias T-054 de 2007, T-683 de 2006, T-519 de 2006, T-332 de
2006, T-254 de 2004, T-212 de 2006, T-811 de 2005, T-1317 de 2005, T-1222 de 2005 y C-590
de 2005.
290
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
c. Defecto fctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio
que permita la aplicacin del supuesto legal en el que se sustenta la
decisin.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con
base en normas inexistentes o inconstitucionales7o que presentan una
evidente y grosera contradiccin entre los fundamentos y la decisin.
291
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
292
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
21
En: HENAO OROZCO, Rubn Daro. Choque de Vanidades. Estudio de la Accin de Tutela
en las Altas Cortes Colombianas. Op. Cit., pgina 16
22
BOTERO MARINO, Catalina y JARAMILLO, Juan Fernando. El Conflicto de las Altas
Cortes Colombianas en torno a la Tutela contra Sentencias. En: www.DJs.org, consultada el 8
de abril de 2008.
23
Nota de BOTERO y JARAMILLO: As lo hizo, por ejemplo, en la sentencia T-951 de 2003,
que trataba sobre una solicitud de tutela contra providencias judiciales que haban
negado el reconocimiento de una pensin de invalidez. En esta ocasin, la Corte declar
la nulidad de los fallos judiciales y le orden al Instituto de los Seguros Sociales que
adelantara los trmites para el reconocimiento de la pensin.
24
Se trata de la Sentencia SU-1185 del 17 de febrero de 2004, que researemos varias veces.
25
Por ejemplo, segn Luis E. DELGADO DEL RINCN, baste citar la sentencia dictada en
Espaa por la Sala Civil del Tribunal Supremo que condena a la cantidad de 500 euros a
293
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
cada uno de los magistrados del Tribunal Constitucional por responsabilidad civil por
culpa grave; o la sancin disciplinaria impuesta por el Consejo General del Poder
Judicial, anulada posteriormente por la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo, a los magistrados de la Seccin Cuarta de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional en el asunto de la excarcelacin de un presunto narcotraficante; u
otros casos sobre responsabilidad disciplinaria o penal de los jueces, algunos de ellos con
titulares llamativos en peridicos de gran tirada nacional: <Un juez multado por llamar
terrorista a Aznar> (Diario El Pas, de 10 de abril de 2002); <El ex juez Estevill
condenado a 9 aos de crcel por cohecho> (Diario El Pas, de 4 de enero de 2005).
26
DELGADO DEL RINCN, Luis E. Las limitaciones material y procesal a la responsabilidad
civil del juez en el Derecho espaol: regulacin legal e interpretacin jurisprudencial. En: Revista
del Poder Judicial. # 81, Consejo General del Poder Judicial, primer trimestre de 2006,
pginas 11 a 49.
27
COLOMBIA. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Radicacin
110011102000200804537. Sentencia de Octubre 1 de 2008, M.P. Dr. Carlos Arturo RAMREZ
VSQUEZ.
294
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
28
GARCA ROCA, F. Javier. El Conflicto entre rganos Constitucionales. Op. Cit., pgina 13.
295
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
29
En Colombia, segn el artculo 374 Superior, la Constitucin Poltica podr ser
reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante
referendo. El artculo 86 de la Constitucin, que incluye la funcin de revisin eventual
de las acciones de tutela por parte de la Corte Constitucional, requerira de un Acto
Legislativo, toda vez que de las 25 reformas constitucionales efectuadas, 24 han sido
aprobadas por medio de ese mecanismo y una mediante Referendo.
30
HENAO OROZCO, Rubn Daro. Choque de Vanidades. Estudio de la Accin de Tutela en las
Altas Cortes Colombianas. Op. Cit., pgina 17.
296
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
31
CHARRY, Juan Manuel. La eleccin del nuevo magistrado. Una oportunidad para solucionar
los choques de trenes. En: El Tiempo, mircoles 22 de agosto de 2007, Bogot, D.C.,
pgina 1/17.
297
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
32
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406 de 1992, M.P. Dr. Ciro
ANGARITA BARN.
33
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Obligatoriedad del precedente
constitucional, anlisis de sentencias y lneas jurisprudenciales y teora del derecho judicial. 2
edicin, 3 reimpresin, Universidad de los Andes y Editorial LEGIS, Bogot, D.C., 2007,
pgina 3.
34
ESCOBAR MARTNEZ, Lina Marcela. La modulacin de sentencias. Una antigua prctica
europea. En: UNIVRSITAS # 112, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2006,
pginas 91 a 110. Tambin all hace mencin al artculo de BON, P. titulado Francia, en
el libro de AJA, E. (ed.) Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la
Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998.
298
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
REFORMAS
35
REDACCIN JUSTICIA. Comisin Interamericana urge medidas por colisin judicial. CIDH
regaa a Colombia por choque de trenes. En: El Tiempo, mircoles 3 de octubre de 2007,
pgina 1/3.
299
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
300
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
301
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
36
Artculo 230. Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial. Cfr. En: OLANO GARCA, Hernn Alejandro.
Constitucin Poltica de Colombia. Edicin Brevis. Editorial Doctrina y Ley, Bogot, D.C.,
2006, pgina 141.
37
CEPEDA ESPINOSA, Manuel Jos. Presentacin de la primera edicin. En: LPEZ
MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Op. Cit., pgina xv.
302
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
38
GMEZ MONTORO, ngel J. El conflicto entre rganos constitucionales. Coleccin de
Estudios Constitucionales. Prlogo de Manuel Aragn Reyes. C.E.C., Madrid, 1992,
pgina 26. Afirmacin que se basa en la obra Teora General del Estado de G. JELLINEK, el
cual dice que ninguna divisin puede tener una perfeccin lgica, porque se trata de
comprender la vida y no una materia muerta, y todo lo vivo, an cuando se dirija a la prctica,
est a menudo privado de lgica.
39
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Op. Cit., pgina 136.
303
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
Creo respetuosamente que las tres Altas Cortes deberan ser ms conscientes de
ello y obrar en consonancia.
40
Sobre el monopolio de la Corte o Tribunal Constitucional, Francisco RUBIO LLORENTE,
ha puesto de relieve en diversas ocasiones esta afirmacin, como por ejemplo en su
artculo El bloque de constitucionalidad, publicado en: Revista Espaola de Derecho
Constitucional, # 27, CEC, Madrid, 1989, pginas 34 y siguientes.
41
GMEZ MONTORO, ngel J. Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Contencioso
Administrativa en la resolucin de conflictos positivos de competencia. En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional. C.E.C. # 30, Madrid, septiembre a diciembre de 1990, pgina
118, haciendo relacin al artculo de Ignacio BORRAJO INIESTA, El Estado de las
Autonomas a la luz de la experiencia federal de los Estados Unidos, publicado en el # 1 de la
misma Revista, pginas 33 a 53. Tambin se recomienda de X. PIBERNAT, el artculo Los
conflictos constitucionales, en Revista Jurdica de Catalunya, # 4, pginas 197 a 209.
304
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
42
GMEZ MONTORO, ngel J. El conflicto entre rganos constitucionales. Op. Cit., pgina 27.
305
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
306
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
307
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
43
Segn el Estudio Ocasional del CIJUS de la Universidad de los Andes, pgina 11, los
jueces constitucionales reconocen derechos fundamentales innominados a partir de una
concepcin holista de la Constitucin, citando a Ronald DWORKIN en Freedom s Law:
The Moral Reading of the American Constitution, y a Richard POSNER en Legal Reasoning
From the Top Down and From the Bottom Up: The Question of Unnumerated Constitutional
Rights.
308
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
44
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-068 de 2000, M.P. Dr. Jos
Gregorio HERNNDEZ GALINDO.
45
COLOMBIA. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, Sentencia del 2 de septiembre de 1999.
309
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
Por esa razn, hoy en da, cada fallo, del tipo que sea, debe tener una
explicacin, persuasin y justificacin razonada con base en la misma
Constitucin y al sistema de fuentes del derecho vigentes, incluidas otras
sentencias debido al valor fundamental del precedente en Colombia.
46
OLANO GARCA, Hernn Alejandro. Constitucin Poltica de Colombia, edicin Brevis.
Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, D.C., 2006, pgina 148.
310
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
47
GMEZ MONTORO, ngel J. Jurisdiccin Constitucional Op. Cit., pgina 94.
48
Ibd. , pgina 94.
49
COLOMBIA. COMISIN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto 2591 de 1991 (noviembre
19). Diario Oficial # 40165.
50
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-092 de 1997, febrero 26, M.P. Dr.
Carlos GAVIRIA DAZ. En este fallo se declar Exequible el primer inciso de la norma,
reiterando la Sentencia C-243 de 1996, M.P. Dr. Vladimiro NARANJO MESA, quien por
su parte ya haba declarado Inexequible la expresin que dejamos dentro del parntesis.
51
Op. Cit., Decreto 2591 de 1991.
311
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
En todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso
concreto y mantendr la competencia hasta que est completamente
restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
52
BOTERO MARIO, Catalina y JARAMILLO, Juan Fernando, artculo citado.
312
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
que una sentencia les ha vulnerado sus derechos fundamentales, y los somete a
trmites adicionales y prolongados en el caso de que decidan acudir a la accin de
tutela. Adems, incluso en el caso de que obtengan un fallo de tutela en su favor
se encuentran en muchas ocasiones con la renuencia de las altas cortes para
cumplirlo.
53
GMEZ MONTORO, ngel J. Jurisdiccin Constitucional Op. Cit., pgina 106.
313
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
54
GMEZ MONTORO, ngel J. El conflicto entre rganos constitucionales. Op. Cit., pgina
30.
55
GMEZ MONTORO, ngel J. El conflicto entre rganos constitucionales. Op. Cit., pgina
30, haciendo mencin a la frase Er hat sich als ein Eckpfeiler der freiheitlichen
Verfassungsordnung erweisen, pronunciadas por SCHMIDT-BLEIBTREU, en: SCHMIDT-
BLEIBTREU/KLEIN, Comentar zum Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutscland,
Neuwied am Rheim, 1983, pgina 1003.
56
Palabras citadas en su intervencin verbal por la Presidenta del Tribunal Constitucional
Espaol Mara Emilia CASAS BAHAMONDE, el jueves 15 de noviembre de 2007 en las
314
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
BIBLIOGRAFA.
315
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
316
EL CONFLICTO ENTRE RGANOS JURISDICCIONALES
317
HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
318
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS
TEMPORALES EN LA SENTENCIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD: UN PROBLEMA DE
RAZONABILIDAD JURDICA1.
RESUMEN:
El presente trabajo se remite a una controversial decisin de la
justicia constitucional ecuatoriana en un caso paradigmtico de tensin o
concurrencia entre principios jurdicos. Partiendo del anlisis del punto
de vista estructural y de una visin de las normas como razones para la
accin, se identifica dentro de la Constitucin Ecuatoriana la existencia
del principio de irretroactividad de las sentencias de inconstitucionali-
dad como principio institucional dirigido a preservar la seguridad jurdica.
Pero debe siempre prevalecer dicho valor en todos los casos? La tesis
inserta en este ensayo intenta dar una respuesta a la cuestin planteada,
as como a la forma de resolver la mentada polmica judicial desde la
plataforma del Estado Constitucional.
PALABRAS CLAVE:
Introduccin.-
El inciso primero del Artculo 278 de la Constitucin Poltica de la
Repblica del Ecuador (CPR, en lo posterior) 2, establece:
1
El presente trabajo constituye una versin sinttica del originalmente presentado previo
a la obtencin del Ttulo de Especialista en Argumentacin Jurdica por la Universidad
de Alicante (Espaa), en Octubre de 2007.
2
No obstante la actual vigencia de una nueva Constitucin Poltica (2008), a lo largo de
este trabajo nos referiremos a la Constitucin de 1998, pues la controversia judicial sobre
la que se centran las argumentaciones, fue resuelta bajo la vigencia de sta. Importante
319
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
es destacar, por otra parte, que el actual artculo 436, numeral 2, de la Constitucin
vigente, sin decantarse expresamente por ningn efecto temporal de la inconstitu-
cionalidad, prescribe que su consecuencia ser la invalidez del acto normativo impugnado, lo
que sugiere en principio (y al igual que la anterior CPR) un efecto temporal no
retroactivo.
320
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
3
Vid. Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos. Tercera Edicin, Editorial
Ariel, Barcelona, 2005, Captulo I.
321
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
4
Id., pg. 36 y ss. En la terminologa de los autores citados, estas razones seran razones
sustantivas.
5
Ibdem, pg. 195.
6
Sobre la distincin entre las reglas de accin y de fin, por desbordar el mbito de este
trabajo, nos remitimos a lo explicado en la obra de nuestra referencia, Ibdem, Captulo I.
7
Vid. ATIENZA y RUIZ MANERO, La dimensin institucional del Derecho y la justificacin
jurdica. En DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, No. 24 (2001), pg. 123
8
Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin. Concepciones de la argumentacin,
Primera Edicin. Editorial Ariel, Barcelona, 2006, p. 239 y 240.
9
La dimensin institucional del Derecho Op. cit., p. 125 y 126
322
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
10
Id. pg. 126
11
Ibdem.
12
Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin Op. cit., pg. 240. Ejemplos
de principios institucionales que encierran este tipo de razones referentes al propio
Derecho son: el principio de jerarqua normativa, el de cosa juzgada, el de deferencia al
legislador, etc.
13
La dimensin institucional del Derecho Op. cit., p. 126.
323
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
14
Atienza y Ruiz Manero han detallado, a modo ejemplificativo, cuatro supuestos en los
que los principios institucionales pueden triunfar sobre los sustantivos, entre ellos los
que suscitan que se decrete un estado de sitio o de excepcin (preservacin de la
estabilidad del sistema por sobre ciertos derechos y libertades), o que se dicte la prisin
provisional de un ciudadano (efectividad del proceso penal por sobre la libertad
individual). Id., p. 127.
15
Ibdem, p. 129
324
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
16
Vid. ATIENZA y RUIZ MANERO, Las piezas del Derecho Op.cit., p. 91
17
Id., p. 197. Ejemplo tomado de las Conclusiones.
325
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
18
Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, p. 241
19
El nuevo paradigma constitucionalista en el que estamos inmersos resulta incompatible
con una aplicacin mecnica de las normas, y obliga al intrprete a realizar constantes
ponderaciones para poder concretar tales valores de forma que afecten a las
circunstancia del caso. Cfr. RDENAS, ngeles, Qu queda del positivismo jurdico? en
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho N. 26 (2003), p.419
326
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
Ahora bien, el mismo artculo 278, considerando que dicha sentencia versa
sobre la validez o invalidez de una ley o norma jurdica, dice que no tendr efecto
retroactivo. En otros trminos, aplica el principio de seguridad jurdica () Por
ende, se evita que la resolucin o sentencia de inconstitucionalidad ocasione un
caos en todo el trfico jurdico, lo cual se producira si la anulacin de la ley
inconstitucional tambin llegara a provocar la nulidad de todos los actos u
operaciones jurdicas realizadas al amparo de la norma que posteriormente se
declara invlida por contradecir la Constitucin. Esta solucin es exigencia de la
certeza en el orden jurdico20. (El subrayado es mo)
20
SERRANO PUIG, Armando (ex magistrado del Tribunal Constitucional y de la Corte
Suprema de Justicia) en La irretroactividad de la declaratoria de inconstitucionalidad en el
Ecuador, ponencia presentada en las I Jornadas Internacionales de Derecho
Constitucional, Quito, 29 de noviembre de 2006, p. 51 y
52.http://www.tribunalconstitucional.gov.ec/documentos/JornadasDerechoConstituci
onal2006.pdf
327
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
21
MORALES TOBAR, Marco (ex Presidente del Tribunal Constitucional), Las relaciones
entre Poder Judicial y Tribunal Constitucional a propsito del control represivo de
inconstitucionalidad de preceptos legales en Ecuador y los efectos de las Sentencias en Estudios
Constitucionales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de
Talca, Chile. Ao 3, No.1 (2005), p. 189.
http://www.cecoch.cl/revista/docs/estudiosconst/1n_3_2005/10.pdf
22
Considerando Segundo de la Providencia del Tribunal Constitucional del 17 de octubre
del 2006, anexa a la Resolucin de inconstitucionalidad No. 002-2005-TC, publicada en
Suplemento del Registro Oficial No. 382 del 23 de octubre del 2006.
23
Es oportuno apuntar, desde ya, que la seguridad jurdica tambin se compone, adems
de certeza y legalidad, de otros elementos: jerarqua y publicidad normativa,
irretroactividad de lo no favorable e interdiccin de la arbitrariedad. Cfr. STC 27/1981 del
Tribunal Constitucional espaol.
24
RADBRUCH, Gustav, citado por Ricardo GARCA MANRIQUE en Radbruch y el valor
de la seguridad jurdica, Anuario de Filosofa del Derecho, Tomo XXI (2004), p. 267
25
Vid. ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentacin, p. 240 y 241.
328
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
26
Vid. SILTALA, Raimo, Derecho, Moral y Leyes inmorales, en DOXA, Cuadernos de
Filosofa del Derecho, No.8 (1990), p.p. 159-161.
27
Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible es necesario que pierdan
su carcter absoluto () Concebidos en trminos absolutos, los principios se
convertiran rpidamente en enemigos entre s. Al final, uno se erigira en soberano
sobre todos los dems y slo permitira desarrollos consecuentes con l. Pero en las
Constituciones pluralistas no cabe que esto sea as. Los principios y los valores deben ser
controlados para evitar que, adquiriendo carcter absoluto, se conviertan en tiranos
Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dctil. Ley, derechos, justicia (traduccin de
Marina Gascn), Sexta Edicin. Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 125
329
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
28
Op. cit., p. 241
29
Vid. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal (traduccin de Daniel
Oliver-Lalana), en DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, No. 23 (2000), p. 216
30
Id. p. 219
31
Vid. ZAGREBELSKY, Op. cit., p. 125
330
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
331
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
II.A.1) Antecedentes.-
32
Ley publicada en el Registro Oficial No. 743 del 13 de Enero de 2003. Disponible para
consulta en:
http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/Ley.Ref.Cod.Proc.Penal.htm
33
Cfr. CPR, Art. 24: Para asegurar el debido proceso debern observarse las siguientes
garantas bsicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitucin, los
instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia: () 8. La prisin preventiva
no podr exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisin, ni de
un ao, en delitos sancionados con reclusin. Si se excedieren esos plazos, la orden de
prisin preventiva quedar sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la
causa.
332
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
una causa concreta 34, el cambio de todos los vocales del TC en dos
ocasiones, e incluso la paralizacin de las actividades de ste durante 11
meses-, es que viene a resolverse la cuestionada legitimidad de aquellas
disposiciones, por va de un recurso de inconstitucionalidad que pro-
movi una colectividad de mil cuatrocientos ciudadanos.
34
Un Juez de lo penal provincial, invocando el artculo 274 CPR, declar inaplicable en un
caso concreto la detencin en firme, por estimarla inconstitucional; surgida la cuestin de
inconstitucionalidad, el pleno del TC la desestim en una reida y escueta decisin: cuatro
de los nueve vocales (minora) haban votado para declarar la inconstitucionalidad. Cfr.
Resolucin 002-2003-DI, publicada en el Registro Oficial No. 230 del 11 de diciembre de
2003. Disponible para consulta en:
http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/R.O.Diciembre.11.2003.htm
#anchor413534
35
Publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 382, del lunes 23 de octubre del
2006:
http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/R.O.Octubre.23.2006.Sup.
htm#anchor83118
36
Cfr. Considerando Dcimo Sptimo de la Resolucin.
37
Cfr. Considerando Dcimo Cuarto, ibdem. En dicho informe se expresa que las
detenciones preventivas prolongadas de forma irrazonable incrementan el riesgo de
invertir la presuncin de inocencia, violando el derecho a la libertad.
38
Cfr. Considerando Dcimo Noveno, ibdem.
333
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
Pero es de destacar que esta Resolucin, aprobada por mayora del pleno
del TC el 26 de septiembre de 2006, no fue publicada en el Registro
Oficial sino hasta casi un mes despus, el 23 de Octubre del mismo ao.
39
Gustavo Von Buchwald, Ministro de lo Penal de la Corte Superior de Justicia de
Guayaquil, en TC derog figura de detencin en firme. Nota del Diario El Universo,
edicin del 28 de septiembre de 2006, Seccin Sucesos.
40
Carlos Achi, Subsecretario de Seguridad Ciudadana, en Fallo del TC genera dudas en su
aplicacin, nota publicada en Diario El Universo, edicin del 29 de septiembre de
2006, Seccin Sucesos.
41
Jaime Nebot, Alcalde de Guayaquil. dem.
42
Miguel Flix Lpez, Presidente (e) de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil. Ibdem.
334
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
Con la decisin del TC nos cay una montaa encima. Cuntos detenidos
que no tienen sentencia irn a salir?43
Respuesta: 6.172 hombres y 630 mujeres que estn presos sin sen-
tencia en las crceles del pas, podran recuperar su libertad 44. As
informaba un medio de prensa local, con fuente en la estadstica oficial de
la Direccin Nacional de Rehabilitacin Social, el nmero de ciudadanos
detenidos y no sentenciados para ese entonces.
43
Jaime Velasco Dvila, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en Fallo del TC se
debatir hoy en Corte Superior. Nota del diario El Universo, edicin del 2 de Octubre de
2006, Seccin Sucesos.
44
TC derog figura de detencin en firme, nota periodstica antes citada.
45
Enrique Tamariz, vocal del TC, en Derogatoria de medida cautelar no es amnista, nota
publicada en Diario El Universo, edicin del 29 de septiembre de 2006, Seccin
Sucesos.
46
Santiago Velsquez, Presidente del TC, en Fallo del TC genera dudas en su aplicacin.
Nota periodstica antes citada.
47
No ser retroactiva eliminacin de la detencin en firme, nota publicada en Diario El
Universo, edicin del 11 de Octubre de 2006, Seccin Sucesos.
335
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
3.- El inciso segundo del artculo 199 de la Constitucin Poltica seala que:
Los Magistrados y Jueces sern independientes en el ejercicio de su
potestad jurisdiccional an frente a los dems rganos de la Funcin
48
Reproducimos slo los argumentos centrales del TC vertidos en la providencia
accesoria a la Resolucin 002-2005-TC, que es el objeto de nuestro estudio.
336
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
49
FLORES AGUIRRE, Xavier, La Detencin en Firme: Crtica de un Continuo Fraude a la
Constitucin y a la Ley en la Repblica del Ecuador, publicado en URVIO, Revista
Latinoamericana de Seguridad Ciudadana No. 1. Ediciones de la Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), Mayo de 2007, p. 8
337
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
50
dem.
51
Cfr. Art. 19 del Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial, sobre el concepto de
motivacin.
52
dem, Art. 20.
53
Ibdem, Art. 22
54
Ibdem, Art. 24. Cfr. Art. 24, nm. 13, CPR: Las resoluciones de los poderes pblicos
que afecten a las personas, debern ser motivadas. No habr tal motivacin si en la
resolucin no se enunciaren normas o principios jurdicos en que se haya fundado, y si
no se explicare la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho
338
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
55
Resulta curioso que el TC, en la propia Resolucin principal, haya expresado en el
Considerando Octavo lo siguiente: OCTAVO.- El mtodo sistemtico de interpretacin
constitucional, gua al intrprete para entender a la Constitucin como un todo orgnico,
es decir, que no se puede analizar a la norma en su forma individual, sino que se la tiene
que comprender prestando atencin a la finalidad que persigue el conjunto normativo.
Al efecto, para nadie es ajeno que el Estado ecuatoriano se ha dado un ordenamiento
jurdico, cuya cspide es la Constitucin Poltica del Estado, que tiene como fin la
proteccin de los derechos, libertades y garantas del ser humano.
339
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
56
La verdad es que no conocemos teora de la ley penal alguna que pueda amparar ello.
Cuando la ultractividad de una ley se admite, es excepcionalmente y ello ocurre () slo
cuando la norma derogada es ms favorable para el justiciable (ultractividad im melius),
pero no a la inversa. Vid. CABALLERO BRUN, Felipe, Derecho penal sustantivo y efectos
en el tiempo de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de un
precepto legal en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XIX N2, diciembre 2006, p. 170.
Web: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v19n2/art08.pdf
340
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
57
CPR, Art. 18.2
58
CPR, Art. 17. Cfr. Art. 23, nm. 3, dem.
59
CPR, Art. 23, nm. 27
60
Cfr. Art. 71 del Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial.
61
Parece sin duda esencial que la justificacin de cualquier decisin en un rea no
gobernada por una regla obligatoria concreta, o cuando dicha regla sea ambigua o
incompleta, deba proceder comparando y evaluando las decisiones propuestas a la luz
de las consecuencias. Neil MACCORMICK, citado por BENGOETXEA, Joxerramn, en
Una defensa del consecuencialismo en el derecho. Tlos, Revista Iberoamericana de
Estudios Utilitaristas, N II/2 (1993), pp. 31-68.
341
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
62
Cfr. Consideracin Central: Numeral 2 de la Providencia.
342
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
63
[E]l problema que se presenta, es que una vez que obtiene libertad el procesado, este
desaparece, fuga del pas y no se vuelve a saber de l, especialmente si el delito que se le
atribuye es grave y llegar el momento en que no comparezca al juzgamiento, ni mucho
menos a cumplir la pena (). Fragmento de la contestacin de la demanda de
inconstitucionalidad de la Ley 2003-101, por parte del Subsecretario Jurdico de la
Presidencia de la Repblica. Cfr. Resolucin 002-2005-TC, antes citada, acpite
Contestaciones a la Demanda. En esta crtica, cabe descubrir una clara falacia: de las
limitaciones temporales a una medida cautelar de orden personal no se sigue que
aquellas sean la causa de la frustracin del proceso penal, como parecera indicar el
interlocutor (si no hay justicia penal es porque los detenidos a quienes liberamos se
fugan; luego, no los liberemos); Esta argumentacin falaz no toma en cuenta que
existen otros factores que verdaderamente influyen en el mentado fracaso de la
jurisdiccin penal y en la ausencia de tutela judicial efectiva para las vctimas del delito,
entre ellos: el mal funcionamiento del sistema procesal penal, la ausencia de una
verdadera defensa pblica, el mal manejo del sistema acusatorio, el poco manejo de las
herramientas de la oralidad por parte de todos los actores del sistema, las formalidades
excesivas de los procesos, las prcticas abusivas de los abogados defensores, el abuso de
la prisin preventiva, la lentitud de fiscales, jueces y tribunales, etc. . Vid. SIMON,
Farith, Sobre el fallo del Tribunal Constitucional respecto a la detencin en firme, comentario
publicado en:
http://www.lexis.com.ec/lexis/archivosNoticiasHome/SOBRE%20EL%20FALLO%20
DEL%20TRIBUNAL%20CONSTITUCIONAL.htm
343
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
64
Otra interpretacin sobre la vaguedad del trmino derechos de la sociedad empleado
en el voto concurrente, consistira en la apelacin a un atpico derecho a la seguridad
ciudadana nocin reciente que expresa un inters colectivo a vivir con la mayor
proteccin del Estado ante los embates de la delincuencia-. Sin embargo, tampoco existe
una conexin directa entre la inseguridad ciudadana y la exigencia de limitar
razonablemente en el tiempo las medidas cautelares. Sostener esta conexin dentro de la
decisin accesoria del TC a efectos de poner en la balanza a la seguridad ciudadana-
implicara el grave error de abrir los parmetros deliberativos de un concreto conflicto
de derechos, a los intereses que cualquier persona o colectividad pueda creer
comprometidos por futuras y eventuales posibilidades (la posibilidad de que los
detenidos sin sentencia vuelvan a delinquir). Se tratara de una falsa ponderacin.
65
PREZ LUO, Antonio-Enrique, Seguridad jurdica y sistema cautelar, en DOXA,
Cuadernos de Filosofa del Derecho, No. 7 (1990), p. 331.
344
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
Soy del criterio de que la norma que se debe aplicar es, en todo
caso, la del inciso primero del Art. 278 de la Carta Constitucional, por las
siguientes consideraciones: 1) Porque las providencias de detencin en
firme que hayan sido dictadas con anterioridad al 26 de Octubre en que
se public en el Registro Oficial la declaratoria de inconstitucionalidad
(), lo fueron con apego a la ley vigente al momento en que se las dict
y, por consiguiente, son absolutamente legales en su origen; 2) Porque la
irretroactividad prevista en el mencionado Art. 278, inciso primero, de la
Ley Fundamental ecuatoriana, es absoluta y no relativa () En efecto, la
norma invocada dispone con norma de imperio, que la declaratoria no
tendr efecto retroactivo, sin sujetarla a condicin o circunstancia alguna
que amenge la rigidez de tal norma mandatoria, como podra ser el que
se hubiera contemplado algn caso de excepcin para ella () Es, insisto,
una irretroactividad absoluta 66
66
SERRANO PUIG, Armando, cit., p. 66
345
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
67
d., p. 67.
68
FLORES AGUIRRE, Xavier, cit., p. 7 y 8
346
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
69
Pinsese, por ejemplo, en una sentencia ejecutoriada que deba ser revisada por efectos
de la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley penal en que se funda la condena.
70
En el ejemplo de situacin jurdica consumada dado por el mismo autor, la condena
ejecutoriada del otrora detenido en firme ocurrida antes de la declaratoria de
inconstitucionalidad no suscitara ninguna relevancia en la problemtica de la
irretroactividad de la detencin en firme; pero no porque as lo prescriba ninguna norma
sino porque sencillamente la condicin cautelar del procesado ha pasado a ser un
momento histrico sobre el que fcticamente ya no es posible volver. As, el condenado
no podra solicitar que se deje sin efecto la inconstitucional detencin en firme que
alguna vez se le aplic, porque sta ya no existe y ahora forma parte de la condena que
est cumpliendo.
347
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
71
De hecho este es el fundamento de la retroactividad penal favorable, que opera -por
ejemplo- cuando de la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley se deriva una
reduccin o eliminacin de una pena o sancin, o la exclusin, exencin o limitacin de
responsabilidades.
348
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
72
RDENAS, ngeles, cit., p. 447 y 448.
349
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
350
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
351
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
III. Conclusiones.-
352
LA DETERMINACIN DE LOS EFECTOS TEMPORALES EN LA SENTENCIA
73
RDENAS, ngeles, cit., p. 420.
74
d., p. 432.
75
AGUIL REGLA, Josep, Sobre la Constitucin del Estado Constitucional, DOXA, Cuadernos
de Filosofa del Derecho, No. 24 (2001), p. 454 y 455.
353
JORGE BAQUERIZO MINUCHE
354
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS
LEYES TRIBUTARIAS (*)
(**)
Jos Osvaldo Cass
RESUMEN:
Interesante trabajo que, con leguaje sencillo pero con mucho rigor
acadmico, aborda el control constitucional de las leyes tributarias, desde
la perspectiva de la jurisprudencia argentina, desarrollando la dogmatica
de los principios universales que rigen la materia tributaria.
PALABRAS CLAVE:
(*)
Trabajo que sirvi de base a las disertaciones del autor en el Tercer Seminario de Derecho
Constitucional Tributario en Iberoamrica organizado por la Suprema Corte de Justicia de
Mxico y que tuvieran lugar el 5 de julio de 2007 en la sede del Tribunal de Justicia Fiscal
y Administrativa, sito en el Distrito Federal de Mxico y el 10 de julio de 2007, en la Casa
de la Cultura Jurdica Ministro Emetero de la Garza, en la ciudad de Monterrey,
estado de Nuevo Len.
(**)
Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, con tesis galardonada con el
Premio Facultad; Profesor Emrito de la Universidad de Buenos Aires como
culminacin de su actuacin como Profesor Titular Regular de Finanzas Pblicas y
355
DR. J OS OSVALDO CASS
356
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
Alberdi jams la olvidara (cfr. DE SANTILLN, Diego A.: Gran Enciclopedia Argentina, tomo
I: A-Byn, ps. 90 y ss., en particular p. 92, Ediar, Buenos Aires, 1956). La gravitacin de
Juan Bautista Alberdi en el Congreso Constituyente de 1853 se manifiest, expresa o
implcitamente, tanto en el Informe de la Comisin de Negocios Constitucionales del 18
de abril, como en las actas de las sesiones del Congreso de Santa Fe en que se debati y
sancion el texto de nuestra Carta Magna (cfr. RAVIGNANI, Emilio; director de la obra:
Asambleas Constituyentes Argentinas seguidas de los textos Constitucionales, Legislativos y
Pactos Interprovinciales que organizaron polticamente la Nacin, tomo IV: 1827-1862, Sesiones
del Soberano Congreso Constituyente a partir de la Sesin del 20 de abril de 1853, ps. 467
y ss., y tomo VI, segunda parte: Pactos, Constituciones, Leyes, etc., 1810-1898, ps. 779 y ss.,
edicin del Instituto de Investigaciones Histricas de la Facultad de Filosofa y Letras de
la Universidad de Buenos Aires, Jacobo Peuser, Buenos Aires, 1939).
4
El aludido Pacto es el de San Jos de Flores, al que se arribara despus de la batalla de
Cepeda (23 de octubre de 1859), y por el cual la Provincia de Buenos Aires convino con la
Confederacin Argentina el procedimiento para su incorporacin a esta ltima. El
agregado de reserva en el art. 31, es fruto de la Reforma de 1860, y slo quiso significar
que la Provincia de Buenos Aires no quedaba obligada por los tratados internacionales
que la Confederacin ratific despus del 11 de noviembre de 1859, fecha del Pacto, y
antes de la efectiva incorporacin de sta a la Unin.
5
El precepto literalmente consagra: Art. 30.- La Constitucin puede reformarse en el todo o
en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso
con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino
por una Convencin convocada al efecto.
357
DR. J OS OSVALDO CASS
6
LINARES QUINTANA, Segundo V.: Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y
Comparado, 2 edicin, tomo III, parte tercera: Teora de la Constitucin, captulo IV:
Supremaca de la Constitucin, pargrafo 139: La supremaca de la Constitucin como
garanta de la libertad, subpargrafo 2043, p. 309, Plus Ultra, Buenos Aires, 1978.
7
GONZLEZ CALDERN, Juan A.: Curso de Derecho Constitucional, captulo V: Doctrina de
la supremaca de la constitucin, pargrafo: Antecedentes y explicacin de la misma; el
caso Marbury v. Madison, p. 186, Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1943.
358
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
8
5 U. S. (1 Cranch), 137
9
LA CONSTITUCIN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE A MRICA- NOTADA CON JURISPRUDENCIA,
versin en espaol de la edicin oficial de 1938, segn Resolucin Concurrente del
Senado n 35, del 14 de mayo de 1936, tomo I, ps. 628 y 629, Guillermo Kraft. Ltda.,
Buenos Aires, 1949.
359
DR. J OS OSVALDO CASS
10
Fallos: 1:340. La coleccin oficial de sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la
Argentina, se denomina: Fallos, y la cita de los pronunciamientos se realiza consignando
en primer trmino el nmero del tomo seguido, luego de dos puntos, por el nmero de
la pgina en que se incluye un sumario y actualmente un abstract de la causa conforme a
un tesauro de voces elaborado por el Tribunal, al que sucede el dictamen de la Procura-
cin General de la Nacin y, finalmente, la sentencia del Alto Estrado. Conforme al
Reglamento para la Justicia Nacional, sancionado por acordada del Tribunal Supremo el 17
de diciembre de 1952, los funcionarios y magistrados, al citar los precedentes de la
Corte, deben, obligatoriamente, hacer remisin a la coleccin aludida que, a la fecha,
cuenta con 329 tomos comprensivos, en algunos casos, de varios volmenes corres-
pondientes al mismo ao y que utilizan paginado correlativo, habindose publicado a
junio de 2007 el primer volumen del ltimo de sus tomos el 329 que comprende las
sentencias recadas en los acuerdos celebrados hasta el 25 de abril de 2006, varias de las
cuales, a travs de tal fuente, sern objeto de cita a lo largo del presente trabajo.
Asimismo, la coleccin se completa con los digestos que hacen las veces de repertorios,
conteniendo los abstracts, ndices de partes y de legislacin citada, encontrndose
publicados al presente hasta el tomo XX (volmenes I y II), que abarca los pro-
nunciamientos de los aos 1996 a 2000.
11
Fallos: 33:162
360
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
12
El derecho judicial adquiere superlativa relevancia en el sistema de control constitucional
europeo, en el cual sus rasgos salientes consisten en que es concentrado, constitutivo, y
con efectos derogatorios erga omnes, actuando, el tribunal, como legislador negativo al
invalidar una ley. En el diseo de este modelo tuvo una participacin activa el jurista
Hans Kelsen en su actuacin como asesor gubernamental de Austria en 1918. La
iniciativa fue incorporada en ley especial de enero de 1919, para posteriormente ser
receptada en la Constitucin sancionada en octubre de 1920. Checoslovaquia adopt un
modelo de igual naturaleza en febrero de 1920; y Espaa, durante la Segunda Repblica
cre el Tribunal de Garantas Constitucionales (Constitucin de 1931), que funcionara
slo un breve perodo entre 1933 y 1936. Despus de la Segunda Guerra Mundial el
control de constitucionalidad a travs de tribunales especiales fue recogido en Italia por
la Constitucin de 1947, Alemania Occidental por la Constitucin de Bonn de 1949,
Portugal por la Constitucin de 1976, y Espaa por la Constitucin de 1978. La nota
saliente de este modelo consiste en confiar el control constitucional a un rgano especial
que concentra el cometido, ubicado regularmente fuera de la trada clsica de poderes y
sin relacin de dependencia con el Poder Judicial. El carcter concentrado de dicho
control conlleva a que, de trabarse una contienda judicial cuya decisin dependa de la
validez constitucional de algn precepto involucrado en la litis, se remitan las
actuaciones al tribunal con jurisdiccin especial para que decida tal compatibilidad,
como artculo previo a la resolucin de la controversia concreta. As entonces, la
declaracin de inconstitucionalidad, por los efectos erga omnes de la sentencia que
segrega la norma declarada en pugna con la Constitucin del ordenamiento jurdico,
trasciende a las partes involucradas en la causa. Ello ha conducido a que alguna
decisin o decisiones de tribunales de este carcter, como la sentencia n 45/1989 del
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conclusin el rgimen por el que hubiere optado, con los efectos para cada uno
previstos (el nfasis en bastardilla ha sido aadido).
15
Fallos: 326:2777
16
Fallos: 326:2998
17
Fallos: 326:3007. Para precisar los alcances del decisorio, resulta bueno transcribir los
considerandos 5 a 8 de la sentencia. All se dijo: 5) Que corresponde en primer
trmino dilucidar la cuestin relativa a la legitimacin procesal de la actora pues ella
constituye un presupuesto necesario para que exista un caso, causa o controversia que
deba ser resuelto por el Poder Judicial (Fallos: 322:528). Tales casos son aquellos en los
que se persigue en forma concreta la determinacin del derecho debatido entre partes
adversas, motivo por el cual no se da una causa o caso contencioso que permita el
ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales cuando se procura la
declaracin general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros
poderes; ni por ende, existe facultad alguna en cabeza del Poder Judicial de la Nacin
que lo autorice, en tales circunstancias, a formular dichas declaraciones (Fallos: 307:2384
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DR. J OS OSVALDO CASS
y sus citas, entre otros). //6) Que el fundamento ltimo de este criterio es el de
salvaguardar el principio constitucional de divisin de poderes, como fue ya sealado
en Fallos: 30:281 al afirmarse que el juez que declarase la inconstitucionalidad de una
ley, sin ocasin de un pleito, se saldra de su esfera de accin y penetrara en la del
poder legislativo. En concordancia con tales principios, el art. 2 de la ley n 27
prescribe que la justicia nacional nunca procede de oficio y slo ejerce jurisdiccin en
los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. //7) Que, como se
record en el mencionado precedente de Fallos: 322:528 con cita de Fallos: 156:318, 227,
688; 245:552 tal ha sido la interpretacin acordada al punto por este Tribunal a travs
de una invariable jurisprudencia, segn la cual si para determinar la jurisdiccin de la
Corte y de los dems tribunales de la Nacin no existiese la limitacin derivada de la
necesidad de un juicio, de una contienda entre partes, entendida sta como un pleito o
demanda en derecho instituida con arreglo a un curso regular de procedimiento, segn
el concepto de Marshall, la Suprema Corte dispondra de una autoridad sin contralor
sobre el gobierno de la Repblica, y podra llegar el caso de que los dems poderes del
Estado le quedaran supeditados con mengua de la letra y del espritu de la Carta
Fundamental. //8) Que, con tal comprensin, se ha afirmado en el mencionado
precedente de Fallos: 322:528 que la existencia de caso, causa o asunto presupone la
de parte, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia
o perjudica con la resolucin adoptada al cabo del proceso. En este orden de ideas, la
parte debe demostrar la existencia de un inters jurdico suficiente o, como lo ha
expresado esta Corte (Fallos: 306:1125; 307:1379; 308:2147; 310:606, entre muchos otros),
que los agravios expresados la afecten de forma suficientemente directa, o
substancial, esto es, que posean suficiente concrecin e inmediatez para poder
procurar dicho proceso a la luz de las pautas establecidas por la reforma constitucional
de 1994 a los arts. 41 a 43 de la Constitucin Nacional... //10) Que..., si bien la Consti-
tucin Nacional, tras la Reforma de 1994, ha ampliado el universo de los sujetos
legitimados para accionar por la va del amparo, que tradicionalmente estaba limitado a
los que fueran titulares de un derecho subjetivo individual, esta amplitud no se ha dado
para la defensa de cualquier derecho sino como medio para evitar discriminaciones y
tutelar los derechos mencionados en el segundo prrafo del art. 43 del texto constitu-
cional, es decir los que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consu-
midor, as como los derechos de incidencia colectiva en general. //11) Que resulta claro
que la accin de amparo que ha dado origen a estos autos no ha sido promovida en
defensa de algn derecho de la naturaleza de los aludidos precedentemente, sino
respecto de derechos de carcter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y
tutela... corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, ya que
segn se seal la proteccin de esta clase de derechos se encuentra al margen de la
ampliacin del universo de legitimados establecida por el art. 43 de la Constitucin
Nacional.
18
Dicho ello por cuanto por tal conducto se afecta el principio de reserva de ley tributaria,
enfticamente consagrado en la Constitucin Nacional para ejercitar la potestad
tributaria formativa.
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19
SPISSO, Rodolfo R.: Acciones y recursos en materia tributaria, captulo VI: Accin de
amparo, pargrafo 76: Derechos de incidencia colectiva, ps. 162 y ss., en particular p.
163, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005.
20
Fallos: 320:690
21
Sobre el sentido y alcance de la doctrina judicial referida a la interdiccin de la
confiscatoriedad tributaria, volveremos ms adelante al ocuparnos del inaugural
pronunciamiento en que se hizo lugar al planteo y que se recogiera en la causa: Doa
Rosa Melo de Can, su testamentara; sobre inconstitucionalidad de impuesto a las sucesiones en
la provincia de Buenos Aires, Fallos: 115:111, sentencia del 16 de diciembre de 1911.
22
Fallos: 195:250
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23
JARACH, Dino: Curso Superior de Derecho Tributario, 2 edicin, tomo I, captulo III:
Lmites constitucionales al ejercicio del poder fiscal, pargrafo 5: Prohibicin de los
impuestos confiscatorios, ps. 139 y ss., en particular p. 146, Liceo Profesional Cima,
Buenos Aires, 1969.
24
Fallos: 206:21
25
Fallos: 211:1033
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26
C.S.J.N. in re: D. Bernardo Pastorino, capitn de la barca Nuovo Principio contra Ronillon,
Marini y C, sobre pago de sobreestadas, sentencia del 23 de junio de 1883, Fallos: 25:364.
En la causa el Tribunal Supremo confirm el pronunciamiento del Juez Federal doctor
Virgilio M. Tedin, por los propios fundamentos dados en aquella instancia de grado,
donde estn expresados los conceptos vertidos en el texto.
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Fallos: 307:1094
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28
Fallos: 1:V, Prefacio de Jos M. Guastavino, primer Secretario de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. El Alto Tribunal dict su primera sentencia el 15 de octubre de
1863 y lleva la firma de sus jueces doctores Francisco de las Carreras, Salvador Mara
del Carril y Francisco Delgado.
29
A este respecto es til transcribir los conceptos de importantes juristas del apuntado pas
que con respecto a su Constitucin y al rol que cumple la Corte Suprema de Justicia,
trasuntan apreciaciones dispares. As, de un lado, John DICKINSON pudo sostener: El
Derecho Constitucional es la vasta glosa que la Suprema Corte ha escrito alrededor de la
Constitucin, de la cual sta ha sido slo su punto de partida; concepto complementado
por un presidente del Alto Tribunal, Charles E. HUGHES, para quien: Vivimos bajo una
Constitucin, pero la Constitucin es lo que los jueces dicen que es. Desde otra perspectiva
Woodrow WILSON describi la realidad judicial sealando: La Corte Suprema es una
convencin constituyente en sesin continua, a lo que algn otro autor aadi respecto a la
Constitucin: se puede casi decir que es enmendada cada semana a la maana, cuando la
Corte da a conocer sus decisiones; apreciacin que, con un sentido crtico, se encuentra
presente en los conceptos de otro presidente del Alto Estrado, Morrison R. WAITE, cuando
en su clebre dictum in re: Munn v. Illinois, sostuviera:Para la proteccin contra los
abusos de la Legislatura, el pueblo debe recurrir a las urnas y no a los tribunales 94 U.S.,
113 (1877), ya que tal estrado no era un puerto donde se pudiera encontrar refugio contra
todo acto que emanara de una legislacin inoportuna u opresiva. En nuestro pas Felipe S.
PREZ pudo apuntar: La verdadera Constitucin de la Repblica es la que surge de la
interpretacin que le ha dado en mil fallos la Corte Suprema de Justicia (Tratado sobre la
Jurisprudencia de la Corte Suprema, tomo I, p. 24, tomo 2, p. 8, Buenos Aires, 1941 citado por
Carlos A. ADROGU: Poderes Impositivos Federal y Provincial sobre los Instrumentos de Gobierno,
captulo I: Constitucin Nacional, pargrafo 4: Jurisprudencia constitucional, nota 9,
Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1943).
370
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30
LINARES QUINTANA, Segundo V.: Reglas para la Interpretacin Constitucional segn la
Doctrina y la Jurisprudencia, captulo II: Reglas para la interpretacin constitucional,
pargrafo 12: Interpretacin progresista, ps. 95 y ss., en particular p. 95, Plus Ultra,
Buenos Aires, 1987.
31
LINARES QUINTANA, Segundo V.: Reglas para la Interpretacin Constitucional segn la
Doctrina y la Jurisprudencia, ob. cit., captulo II, pargrafo 12, p. 95.
32
LA CONSTITUCIN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA- NOTADA CON JURISPRUDENCIA,
ob. cit., t. I, p. 73.
33
Fallos: 211:162
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372
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34
Estados Unidos de Amrica, de la existencia de un gobierno de los jueces
y an de una oligarqua judicial.
34
LAMBERT, Edouard: Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux
tats-Uns Lxperience amricaine du controle judiciaire du constitutionnalit des lois,
captulo I: Gouvernement par les juges et gouvernement parlamentaire. Les
fondements amricains du gouvernement judiciaire, ps. 8 y ss., y captulo VIII: La
consolidation du gouvernement des juges, ps. 109 y ss., Marcel Girad, Paris, 1921.
35
En tanto los jueces, segn se comprueba en forma casi uniforme en el derecho
comparado, son seleccionados por diversos medios, incluso algunos con gravitacin
poltica, pero no a travs del sufragio popular.
373
DR. J OS OSVALDO CASS
36
HAMILTON, Alexander; MADISON, James y JAY, John: El Federalista o la Nueva
Constitucin, ensayo XLVIII, atribuido al poltico y jurista apuntado en el texto, ps. 214 y
ss. en particular p. 214, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1943.
374
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37
OYHANARTE Julio: El caso Bonfante: la autolimitacin de los jueces, El Derecho, tomo
57, ps. 805 y ss., en particular ps. 812, 813 y 814.
375
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38
C.S.J.N. in re: Entre Pedro Carlos Raymond, apoderado de la testamentara de Francisco
Videla, y Nicols Garca, sobre mejor derecho al valor de una finca embargada, sentencia del
26 de octubre de 1865, Fallos: 2:220; e in re: Don Silverio Bejarano, pidiendo se declare
inconstitucional una ley de la Provincia de Entre Ros, sentencia del 31 de octubre de 1872,
Fallos: 12:372, doctrina que se ha mantenido ininterrumpidamente a lo largo de toda la
actuacin del Tribunal.
39
Anales de Legislacin Argentina, tomo XXVII-C, ps. 2649 y ss.
40
Texto sustitutivo del artculo contenido en la sancin original del Cdigo de rito,
incorporado por el art. 2 de la ley n 25.488 (Anales de Legislacin Argentina, tomo LVI-
E, ps. 5468 y ss.).
376
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
41
Como consecuencia de que las actuaciones concluyeron al desistir la actora del proceso,
el dictamen emitido en dicho contencioso no fue publicado oportunamente en la
Coleccin Oficial de Fallos de la Corte Suprema de Justicia, habindose incorporado a
continuacin del pronunciamiento recado en la causa: Provincia de Santiago del Estero v.
Nacin Argentina (Fallos: 307:1379), sentencia del 20 de agosto de 1985, corriendo en las
ps. 1387 y ss. del apuntado tomo.
42
BIDART CAMPOS, Germn J.: La accin declarativa de certeza y el control de
constitucionalidad, La Ley, tomo 154, ps. 515 y ss.
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43
Fallos: 286:76
378
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379
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44
Fallos: 307:1379
380
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45
Fallos: 311:193
46
Anales de Legislacin Argentina, tomo XXVIII-A, ps. 145 y ss.
47
Fallos: 307:2384
48
Fallos: 308:2569
49
Bajo la denominacin obiter dictum del latn ob, por; iter, camino; y dictum, sentencia o
dicho se comprende a todas aquellas afirmaciones contenidas en las sentencias
judiciales referidas a aspectos jurdicos, que sin ser imprescindiblemente necesarias
para resolver el caso que se falla, importan anticipar criterios del juzgador. Es as que
los obiter dictum de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, si bien no sientan
doctrina, permiten inferir cual puede ser el probable tratamiento que brindar a una
cuestin, cuando, articulada o mantenida ante sus estrados, est ineludiblemente
llamada a resolverla.
50
Fallos: 310:142
51
Fallos: 310:606
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EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
52
La causa de referencia es Bridas Sociedad Annima Petrolera, Industrial y Comercial v.
Provincia del Neuqun, con sentencia del 20 de octubre de 1983. Entre otras cosas, en ella
se dej dicho: No procede la accin declarativa, si la demandante no ha utilizado los
remedios administrativos previstos en el ordenamiento fiscal local a efectos de obtener
la revisin de la intimacin de regularizacin impositiva. Por otra parte, la misma pudo
provocar la actividad jurisdiccional a travs de un medio legal apto como la accin de
repeticin, para lo cual hubiera bastado cumplir con un requisito especfico del rgimen
tributario, como es la regla solve et repete y acatar la intimacin que se le formulara,
mxime que tal recaudo no ha sido cuestionado en su aplicacin al caso, ni se ha
alegado que su cumplimiento debiera ser dispensado.
53
Fallos: 310:977. En este caso no se hizo lugar a la medida de no innovar solicitada, toda
vez que no se tuvieron por reunidos para su procedencia los requisitos establecidos en
el art. 230 del Cdigo de rito.
54
Fallos: 311:421. Aqu tampoco se hizo lugar a la prohibicin de innovar, al sealarse que
el procedimiento previsto en el art. 322 del Cdigo Procesal no excluye necesariamente
el cobro compulsivo que la demandada estara habilitada a intentar por las vas
procesales pertinentes.
55
Fallos: 311:1459
383
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56
Fallos: 321:2501
57
Fallos: 324:4226
58
Fallos: 327:1034
59
Fallos: 327:1051
60
Fallos: 327:1083
61
Fallos: 327:1108
62
Fallos: 327: 1473
63
Fallos: 328:4198
64
Fallos: 329:5
65
Fallos: 329:792
384
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
66
Cfr. decreto n 821/98 (Anales de Legislacin Argentina, tomo LVIII-C, ps. 2969 y ss.).
67
Cfr. causa: Equipos Hidrulicos S.R.L., Fallos: 308:2147, sentencia del 13 de noviembre
de 1986. La causa vers, frente a la consulta formulada por el sndico, sobre si
corresponda el pago del Impuesto al Valor Agregado en los remates judiciales por
quiebra o en la distribucin final. La Corte desech que la pretensin deducida pudiera
estar orientada a obtener una sentencia meramente declarativa, en los trminos del art.
322 del Cdigo Procesal, ya que, contrariamente a lo requerido por ese precepto en
orden al carcter subsidiario de dicha accin, el actor tuvo a su alcance otros medios
legales idneos para aventar la falta de certidumbre que le asista acerca de la
procedencia del gravamen. Pudo acudir as, sin desmedro de la consulta ante la
Administracin Fiscal que le hubiera otorgado el conocimiento cierto del criterio del
organismo de aplicacin, a la facultad acordada por la Ley de Procedimiento para
solicitar al Director General una resolucin general interpretativa. Ms an, el criterio
sustentado por la Direccin General Impositiva ante una eventual determinacin
tributaria pudo recurrirse por apelacin, con efecto suspensivo del pago del gravamen,
ante el Tribunal Fiscal de la Nacin, cuya sentencia podra declarar que la
interpretacin administrativa no se ajustaba a la norma interpretada, decisin, adems,
susceptible de revisin judicial en las instancias respectivas.
385
DR. J OS OSVALDO CASS
68
CASS, Jos Osvaldo: Presin Fiscal e Inconstitucionalidad (Las garantas constitucionales
ante la presin del conjunto de tributos que recaen sobre el sujeto contribuyente), captulo III:
De la supremaca de la Constitucin y del rol del Poder Judicial, pargrafo 15: La
denominada accin meramente declarativa o de certeza prevista por el art. 322 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, y el requisito de caso o causa judicial,
ps. 27 y ss., en particular ps. 31 y 32, Depalma, Buenos Aires, 1992.
69
Fallos: 312:1010
70
Fallos: 313:1420
71
Fallos: 318:2431
72
Fallos: 322:2275
73
Fallos: 322:3571
386
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
74
Fallos: 323:3326
75
Fallos: 325:2347
76
Fallos: 326: 1999
387
DR. J OS OSVALDO CASS
77
CALAMANDREI, Piero: Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares,
captulo I: Criterios para la definicin de las providencias cautelares, pargrafo 5:
Sentido en que se llama provisorias a las providencias cautelares, punto 8 c):
Periculum in mora, ps. 42 y ss., en particular ps. 43 y 44, El Foro, Buenos Aires, 1996.
78
Fallos: 190:142
388
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79
Fallos: 306:303
80
Fallos: 324:3219
81
Sobre el particular puede consultarse un completo ensayo de Luis F. LOZANO: La
declaracin de inconstitucionalidad de oficio, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004.
82
GARCA DE ENTERRA, Eduardo: La lucha contra las inmunidades del poder, 3 edicin,
reimpresin, captulo VI: La inmunidad de los llamados actos polticos o de gobierno,
ps. 50 y ss., en particular ps. 58 y 59, Cuadernos Civitas, Madrid, 1995.
389
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83
Fallos: 153:46
84
Referente a la garanta federal de autonoma conferida a las provincias.
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EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
85
UCKMAR, Vctor: Principi Comuni di Diritto Costituzionale Tributario, Introduzione, ps. 1
y 2, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1959.
391
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86
La cantidad consignada de municipios de provincia es la recogida al 30 de junio de 2007
en la pgina web del Instituto Federal de Asuntos Municipales, dependiente de la
Secretara de Asuntos Municipales del Ministerio del Interior:
http://www.mininterior.gov.ar/municipales/. Incluye a los de distinta categora, esto
es a los de Carta o de Ley Orgnica, como as tambin a las comunas, comisiones
vecinales, comisiones de fomento y comunas rurales (v. sobre el particular Esteban J.
URRESTI: Reflexiones acerca de la posibilidad de codificar de manera uniforme el
procedimiento tributario en las municipalidades argentinas, punto 2.3.: Organizacin
institucional de las municipalidades, subpuntos 2.3.1: Sistema de ley orgnica, 2.3.2:
Sistema de carta o convencin y 2.3.3: El rgimen institucional de los municipios en
las provincias argentinas, en: Los procedimientos tributarios provinciales, municipales y
ante las Comisiones Arbitral y Federal de Impuestos, obra colectiva coordinada por Gustavo
J. NAVEIRA DE CASANOVA, ps. 307 y ss., en particular ps. 313 y ss., Ad Hoc, Buenos
Aires, 2003).
392
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
87
El trmino contribuciones utilizado en los artculos 4, 17, 20, 52 y 75 inc. 2, de la
Constitucin Nacional, texto vigente, comprende tanto a los impuestos como a las
tasas y a las contribuciones especiales. Por su parte, el rgimen rentstico, tal cual fue
difusamente bosquejado en la Constitucin de 1853-1860, contemplaba, por el art. 4
que: El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro nacional,
formado del producto... de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
poblacin imponga el Congreso General...; mientras que por el art. 67, inc. 2 (texto
histrico) se dispona como competencia del Congreso: Imponer contribuciones directas,
por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre
que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. En tales condiciones, las
discusiones discurrieron, sancionada la Constitucin de 1853 y durante un largo
perodo de nuestra historia, en precisar a quien se haba asignado la potestad tributaria
normativa para sancionar contribuciones indirectas, ya fuera a las provincias, ya a la
Nacin, o a ambas concurrentemente.
88
Los referidos impuestos gravaban ciertos consumos especficos y debieron su
denominacin al hecho de que pasaron a coexistir, dentro del cuadro rentstico de la
Nacin, con los gravmenes aduaneros conceptuados como impuestos externos.
393
DR. J OS OSVALDO CASS
89
Fallos: 149:260
90
All se ha aadido en el prtico del inciso: Corresponde al Congreso: ... 2. Imponer
contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. ...
394
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
91
Anales de Legislacin Argentina, tomo complemento 1920-1940, ps. 558 y ss., conocida
como Ley de Unificacin de Impuestos Internos, vigente a partir del 1 de enero de 1935.
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DR. J OS OSVALDO CASS
92
Fallos: 242:280
93
Fallos: 251:180
94
El art. 75, inc. 2 de la Constitucin reformada consagra en los prrafos siguientes: Una
ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de
coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los
fondos. // La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre
stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de
ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al
logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo
396
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
el territorio nacional. // La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser
sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, no podr ser
modificada unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias. // No habr
transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignacin de recursos,
aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de
Buenos Aires en su caso. // Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y
fiscalizacin de la ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que
deber asegurar la representacin de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su
composicin.
95
El art. 33 consagra: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no
sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del
principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
96
LUQUI, Juan Carlos: La obligacin tributaria en el derecho argentino, en Revista de
Ciencias Econmicas y Centro de Estudiantes de Ciencias Econmicas, ao XLI, serie II, n
41, p. 16, Buenos Aires, 1953; tambin del mismo autor pueden consultarse: Las
garantas constitucionales de los derechos de los contribuyentes, La Ley, tomo 142, ps.
891 y ss.; y Las garantas constitucionales de los derechos de los contribuyentes, en
Derecho Constitucional Tributario, ps. 23 y ss., Depalma, Buenos Aires, 1993.
97
Como consecuencia de esta Reforma se ha venido a establecer en el art. 75, inc. 22, que
... La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
397
DR. J OS OSVALDO CASS
398
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
99
Asumimos que tal especie no tiene carta de ciudadana ni es de uso corriente en el
derecho positivo mexicano. Para nosotros, en cambio, constituye una de las categoras
dentro de la clasificacin tripartita de los tributos. As el acadmico Horacio A. GARCA
BELSUNCE la define en los siguientes trminos: Tasa: Es la contraprestacin pecuniaria
que el particular debe al Estado, en virtud de ley, por la prestacin de un servicio
jurdico, administrativo o jurisdiccional, de uso obligatorio, divisible y determinado en
la persona o bienes del usuario, prestado por el Estado en ejercicio del poder tributario
(cfr. Revisin parcial del concepto de la tasa como especie tributaria, La Ley, tomo
2006-F, ps. 853 y ss., en particular p. 864; tambin puede consultarse el mismo ensayo en
Peridico Econmico Tributario, ao XIV, n 361, ps. 1 y ss., ejemplar del 29 de noviembre
de 2006).
100
Fallos: 225:688
399
DR. J OS OSVALDO CASS
101
Fallos: 182:411
102
Fallos: 323:3770
103
Anales de Legislacin Argentina, tomo LVIII-C, ps. 3023 y ss.
104
Anales de Legislacin Argentina, tomo LV-E, ps. 5865 y ss.
400
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
105
Fallos: 318:1154
106
Anales de Legislacin Argentina, tomo LII-A, ps. 354 y ss.
107
Anales de Legislacin Argentina, tomo LII-C, ps. 2977 y ss.
108
Fallos: 321:366
109
Anales de Legislacin Argentina, tomo XLIX-C, ps. 2573 y ss.
110
Anales de Legislacin Argentina, tomo XLIX-D, ps. 3733 y ss.
401
DR. J OS OSVALDO CASS
111
Ello en consonancia estricta con lo prescripto en el penltimo de los enunciados del art.
17 de la Constitucin Nacional destinado a tutelar la inviolabilidad del derecho de
402
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
403
DR. J OS OSVALDO CASS
114
Fallos: 23:647
115
Durante un perodo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin acept que el Impuesto
Sucesorio pudiera llegar, de aplicarse el adicional o el recargo por ausentismo cuando
los beneficiarios de la transmisin eran no residentes en el pas, hasta el 50 % del monto
de la herencia. Tal temperamento se encuentra expresado en las causas: Segundo
Fernndez Aguilera (sucesin), Fallos: 211:34, sentencia del 4 de junio de 1948, o Eduardo
Shepherd, su sucesin, Fallos: 212:493, sentencia del 22 de diciembre de 1948. Luego del
cambio de composicin del Tribunal por la autodenominada Revolucin Libertadora
en la causa Carlos Vicente Ocampo, Fallos: 234:129, sentencia del 2 de marzo de 1956, si
bien se admiti el recargo impositivo al contribuyente con domicilio en el extranjero, se
sent el criterio de que la garanta constitucional del derecho de propiedad impona el
tope del 33 % en el Impuesto Sucesorio, tanto en el caso de contribuyentes residentes en
el pas, como en el de residentes en el extranjero.
116
C.S.J.N. causa: Dolores Cobo de Macchi di Cellere v. Provincia de Crdoba (Fallos: 190:231),
sentencia del 21 de julio de 1941.
404
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
117
C.S.J.N. causa: Felicitas Guerrero de Mihanovich v. Provincia de Crdoba (Fallos: 200:128),
sentencia del 23 de octubre de 1944.
118
C.S.J.N. in re: Rosa Jardn Periss v. Provincia de Crdoba (Fallos: 209:200), sentencia del
31 de octubre de 1947.
119
Anales de Legislacin Argentina, tomo VIII, ps. 85 y ss.
120
C.S.J.N. causa: Ral Gimnez Fauvety y otros (Fallos: 239:157), sentencia del 30 de
octubre de 1957.
405
DR. J OS OSVALDO CASS
121
Fallos: 138:313
122
Fallos: 207:270
406
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
123
CONSTITUCIN Y JUSTICIA (Fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires), Ad-Hoc, Tomo V, pg. 324 y ss.
407
DR. J OS OSVALDO CASS
408
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
124
Fallos: 151:359
409
DR. J OS OSVALDO CASS
125
Fallos: 171:390
126
UCKMAR, Victor: Principios Comunes del Derecho Constitucional Tributario, Principios
Comunes del Derecho Constitucional Tributario, captulo II: Principio de igualdad,
pargrafo 5: Constitucionalidad de los impuestos con alcuota progresiva, p. 69,
Temis, Bogot, 2002. Recuerda este autor que la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de Amrica en dos sentencias Magoun c. Illinois Trust and Savings Bank
(1898), 170 U.S. 283, y Knowlton c. Moore (1900), 178 U.S. 41, se ha ocupado de la
cuestin, pronuncindose a favor de la constitucionalidad del impuesto progresivo. En
ambas la controversia se centraba en la ilegitimidad de la forma de imposicin por ser
contraria a la regla constitucional de la uniformity. La primera se ocupaba del impuesto
sucesorio. La Corte declar que el derecho a heredar en sustancia es un privilegio; el
Estado, confirindolo, tiene tambin el poder de someterlo a la imposicin que crea
oportuna. En el segundo pronunciamiento, tambin sobre el impuesto a la herencia, el
Alto Tribunal declar que la uniformity va entendida exclusivamente en sentido
geogrfico y la alcuota, adems, debe diversificarse segn la relacin de parentesco con
el causante, y puede ser graduada progresivamente (cfr. ob. cit., p. 93).
410
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
127
NEWMARK, Fritz: Principios de la Imposicin, seccin: Los principios de una poltica
fiscal justa y econmicamente racional, captulo II: Principios de imposicin poltico-
sociales y ticos, ps. 101 y ss. pargrafo A: Postulados de justicia, subpargrafo 5: El
principio de proporcionalidad o principio de imposicin segn la capacidad de pago
personal e individual, punto 2: Recusacin del principio de equivalencia y renuncia a
los fundamentos tericos del sacrificio, ps. 161 y ss. , Instituto de Estudios Fiscales,
Madrid, 1974.
411
DR. J OS OSVALDO CASS
128
CASCAJO CASTRO, Jos Luis y GARCA LVAREZ, Manuel B.: Constituciones Extranjeras
Contemporneas, 3 edicin, Tecnos, Madrid, 1994, Constitucin Federal de la
Confederacin Suiza, ps. 85 y ss., en particular ps. 97 y 98. El precepto consigna: Art.
29.1. La percepcin de las aduanas federales ser reglamentada conforme a los principios
siguientes: 1) Derechos sobre la importacin: a) Las materias necesarias para la industria y la
agricultura sern tasadas lo ms bajo posible; b) El mismo principio se aplicar a los objetos
necesarios para la vida; c) Los objetos de lujo sern sometidos a tasas ms elevadas. A menos que
se opongan a ello grandes obstculos, estos principios debern tambin ser observados en la
conclusin de tratados de comercio con el extranjero...
129
NINO, Carlos S.: La justificacin tica de la contribucin impositiva, trabajo presentado como
panelista a las XX Jornadas Tributarias, organizadas por el Colegio de Graduados en
Ciencias Econmicas, en Mar del Plata, noviembre de 1990.
130
NAVEIRA DE CASANOVA, Gustavo J.: Tributacin y derechos humanos: posibles
vinculaciones con los derechos de trabajar y ejercer industria lcita. Armonas y
412
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
A pesar de no ser los nicos, con una finalidad didctica, nos valdre-
mos de dos fallos sobre el tema, que consideramos claves en la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
413
DR. J OS OSVALDO CASS
Por ltimo, es del caso referir la causa Jos Manuel Irizar v. Provincia
de Misiones 132, sentencia del 12 de septiembre de 1996, en la cual, por
mayora, el Alto Tribunal se pronunci por la inconstitucionalidad de
una ley de la apuntada provincia que supeditaba el trmite y obtencin de
guas forestales para la circulacin de tales productos a que el peticionante
acreditara el haber satisfecho todos los impuestos y tasas provinciales que
afectaban las tierras donde se realizaba la explotacin. Ese dispositivo, segn
la sentencia, import un exceso en el ejercicio del poder de polica de
seguridad del trfico de bienes, ya que el procedimiento operaba, en s
mismo, como una causa de ingresos fiscales o modo de controlar el pago
de otros gravmenes, aparejando en el sub lite, al mismo tiempo para el
actor, la imposibilidad de ejercer la industria lcita que era su actividad al
dificultarla (art. 14 de la Constitucin Nacional), hecho que tambin
colisionaba con la finalidad perseguida por la legislacin especfica
promocional para este tipo de emprendimientos.
5. Conclusiones
132
Fallos: 319:1934
414
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
415
DR. J OS OSVALDO CASS
416
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
FALLOS DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACIN CITADOS
417
DR. J OS OSVALDO CASS
418
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
419
DR. J OS OSVALDO CASS
420
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
421
DR. J OS OSVALDO CASS
422
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES TRIBUTARIAS
423
ACCIN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIN
RESUMEN:
Con la entrada en vigencia de la nueva Constitucin Poltica, el
campo de gestin de las acciones mediante las cuales se garantiza la
vigencia de los derechos, ha quedado sin duda modificado. Dentro de las
actuales garantas jurisdiccionales, la Accin Extraordinaria de Proteccin
cuya competencia es de la tambin naciente Corte Constitucional se
refiere a la posibilidad de revisar y revocar las sentencias, autos definiti-
vos y resoluciones con fuerza de sentencia, que se hayan dictado violan-
do el debido proceso o cualquier otro derecho consagrado en la Cons-
titucin. De ah que el presente artculo se dedique a profundizar lo que
establecen especficamente las normas de dicha accin extraordinaria,
con el afn de tener una mayor y mejor comprensin acerca de la
intencin de los asamblestas y del panorama de su aplicacin.
PALABRAS CLAVE:
Garantas jurisdiccionales, Accin Extraordinaria de Proteccin,
Corte Constitucional, Debido Proceso.
INTRODUCCIN
*
Abogado y Licenciado en Ciencias Sociales y Polticas por la Universidad Catlica de
Santiago de Guayaquil; Profesor invitado de la materia Derecho Procesal Civil I de la
Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil; Secretario General del Fondo de
Solidaridad; Miembro del Directorio de Transelectric S.A.; y, Asesor de varias
instituciones pblicas y empresas privadas.
423
DR. CIRO CAMILO M ORN MARIDUEA
Antecedentes.-
424
ACCIN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIN
425
DR. CIRO CAMILO M ORN MARIDUEA
Constitucin por sobre normas inferiores. Para citar un caso, en materia procesal
penal, los jueces de instancia y los miembros de los tribunales penales no
excluyen de juicio o de los elementos de conviccin aportaciones obtenidas con
violacin a la Constitucin. Esto no puede seguir ocurriendo y en eso no
podemos intentar tapar el sol con un dedo.
426
ACCIN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIN
Anlisis.-
Har el intento de profundizar lo que nos dicen las normas que
regulan la accin extraordinaria de proteccin, para lo cual inicio con el
artculo 94 cuyo tenor es el siguiente: La accin extraordinaria de proteccin
proceder contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por
accin u omisin derechos reconocidos en la Constitucin, y se interpondr ante
la Corte Constitucional.
427
DR. CIRO CAMILO M ORN MARIDUEA
428
ACCIN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIN
429
DR. CIRO CAMILO M ORN MARIDUEA
430
ACCIN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIN
431
DR. CIRO CAMILO M ORN MARIDUEA
432
ACCIN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIN
433
DR. CIRO CAMILO M ORN MARIDUEA
434
ACCIN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIN
Derecho Comparado.-
435
DR. CIRO CAMILO M ORN MARIDUEA
436
ACCIN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIN
437
DR. CIRO CAMILO M ORN MARIDUEA
En esta pas vecino se establece, como suele ser comn en las Cartas
Magnas que he revisado, las acciones de habeas data, habeas corpus y de
amparo, pero, adicionalmente, al igual que sucede con nuestra
Constitucin vigente, encontramos en el nmero 6 del artculo 200, la
accin de cumplimiento con el tenor siguiente: 6. La Accin de
Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley. Por lo que, por un lado vemos que se diferencia
en el nombre, debido a que nuestra accin se llama accin por
incumplimiento y por otro, no se exige que la norma, cuyo cumpli-
miento se pretende, contenga una obligacin de hacer o no hacer clara,
expresa y exigible.
Conclusin.-
438
ACCIN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIN
BIBLIOGRAFA:
439
DR. CIRO CAMILO M ORN MARIDUEA
440
Derecho Tributario
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA
DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL
RESUMEN:
PALABRAS CLAVE:
1. Introduccin.
*
Abogado. Asesor Impositivo. Profesor encargado de ctedra de la materia Legislacin
Tributaria y de Derecho Tributario, Facultad de Ciencias y Letras la Universidad
Catlica Nuestra Seora de la Asuncin, Carrera de Ciencias Contables y Carrera de
Derecho, ciudad de Pedro Juan Caballero, Paraguay.
443
RODNEY M ACIEL GUERREO
444
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
445
RODNEY M ACIEL GUERREO
1
JARACH, Dino. EL HECHO IMPONIBLE Teora general del Derecho Tributario sustantivo.
Abeledo-Perrot. Tercera Edicin. Buenos Aires, 1996.
2
TEIJEIRO O., Guillermo. Aplicacin de las normas tributarias en el espacio. TRATADO DE
TRIBUTACIN. Tomo I. Volumen 1. Director Horacio A. Garcia Belsunce. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 2003.
446
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
447
RODNEY M ACIEL GUERREO
Se consideran comprendidas:
448
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
3
Explicacin realizada los das 17 y 18 por el Profesor Dr. Antonio Hugo Figueroa, en el
marco del curso Cuestiones Actuales de Derecho Tributario. VII Cursos Intensivos de
Posgrado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, ao 2007.
449
RODNEY M ACIEL GUERREO
4
ATCHABAHIAN, Adolfo. Derecho Tributario Internacional. TRATADO DE TRIBUTACIN.
Tomo I. Volumen 2. Director Horacio A. Garcia Belsunce. Editorial Astrea. Buenos Aires,
2003.
450
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
451
RODNEY M ACIEL GUERREO
5
Ley N 125, sancionada en el ao 1991, por el cual se establece el Nuevo Rgimen
Tributario del Paraguay, el que fue modificada por le Ley N 2421, sancionada en el ao
2004.
452
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
453
RODNEY M ACIEL GUERREO
6
ATCHABAHIAN, Adolfo. Derecho Tributario Internacional. TRATADO DE TRIBUTACIN.
Tomo I. Volumen 2. Director Horacio A. Garcia Belsunce. Editorial Astrea. Buenos Aires,
2003.
454
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
7
Explicacin realizada los das 17 y 18 de agosto, por el Profesor Dr. Antonio Hugo
Figueroa, en el marco del curso Cuestiones Actuales de Derecho Tributario. VII Cursos
Intensivos de Posgrado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, ao 2007.
455
RODNEY M ACIEL GUERREO
456
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
457
RODNEY M ACIEL GUERREO
8
OECD: Model Tax Concenction on Income and on Capital, Condensed Version, 15 july 2005,
COMMITEE ON FISCAL AFFAIRS. p. 28
458
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
459
RODNEY M ACIEL GUERREO
460
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
461
RODNEY M ACIEL GUERREO
462
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
9
Artculo 137.- De la supremaca de la Constitucin. Constitucin Nacional del
Paraguay. 1992.
La Ley suprema de la Repblica del Paraguay es la Constitucin. Est, los tratados,
convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el
Congreso y otras disposiciones jurdicas de inferior jerarqua, sancionadas en su
consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelacin enunciado.
463
RODNEY M ACIEL GUERREO
10
Artculo 180.- De la doble imposicin. Constitucin Nacional del Paraguay. 1992.
No podr ser objeto de doble imposicin el mismo hecho generador de la obligacin
tributaria. En las relaciones internacionales, el Estado podr celebrar convenios que
eviten la doble imposicin, sobre la base de la reciprocidad.
464
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
sancin de la ley 125, los impuestos que gravan la renta, como ser el
Impuesto a la renta empresarial, agropecuaria y el tributo nico, adopt
el sistema jurisdiccional objetivo de vinculacin con los contribuyentes,
conocido tambin como de fuente territorial.
465
RODNEY M ACIEL GUERREO
466
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Impuestos Comprendidos:
467
RODNEY M ACIEL GUERREO
11
Los restantes impuesto vigentes en el Paraguay son: el Impuesto Inmobiliario, el
Impuesto selectivo al consumo, el Impuesto a los actos y documentos; y, el Impuesto al
Valor Agregado.
468
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Beneficios Empresariales.
Transporte Internacional.
469
RODNEY M ACIEL GUERREO
Por otro lado, para las ganancias de capital, entendidas como aque-
llas que derivan de la venta de inmuebles, muebles, buques, aeronaves o
vehculos terrestre, el Paraguay a raz del convenio, se encuentra prote-
gido en su potestad de imponer y cobrar tributos sobre las rentas deriva-
das de la ganancia de capital. Si bien la regla no es absoluta, el beneficio
recae sobre determinados hechos. Esto puede ocurrir, conforme se ver
con la redaccin dada al artculo 13, de la siguiente forma:
Ganancia de capital.
470
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
471
RODNEY M ACIEL GUERREO
Para ilustrar esta postura, bastara que una Empresa chilena preste
servicios o asesoras en territorio paraguayo, por un lapso menor de 183
das en un ao. Este supuesto, conforme al norma 7 del convenio, no se
encuadrara como un Establecimiento Permanente. Por ende, los rditos
obtenidos por la empresa chilena, solamente pueden ser gravados en la
Repblica de Chile, conforme a la regla de oro. En definitiva, si bien los
servicios y/o asesoras chilenos realizados en el Paraguaya sera conside-
rados de fuente interna atendiendo al principio de vinculacin territorial
con los contribuyentes, a raz del tratado escapan de la potestad impositi-
va del pas de la fuente, lo que en definitiva, implica un sacrificio fiscal.
472
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
473
RODNEY M ACIEL GUERREO
Por otro lado, el peligro de perdida fiscal tambin puede ocurrir con
el pago de los dividendos. El artculo 10 del convenio determina que
cuando aquellos sean pagados por una sociedad residente de un Estado
contratante a un residente del otro Estado, la imposicin puede recaer en
este ltimo. Siendo as, el Estado en donde se generan los dividendos
para los accionistas, pierde potestad impositiva sobre ellos, debiendo
abonarse los impuestos sobre los dividendos, en el Estado de residencia
de los beneficiarios. El panorama no resulta tan perjudicial, pues el
propio artculo 10, determina una excepcin a la regla, admitiendo la
posibilidad de que los dividendos pueden ser gravados por el Estado de
la fuente. As, podr gravarlos, pero establece lmite al poder impositivo.
Determinara el mximo de la tasa a ser aplicado, que es del 10% (diez
por ciento) para el caso de que los dividendos sean gravados por el pas
de la fuente.
474
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
475
RODNEY M ACIEL GUERREO
476
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
477
RODNEY M ACIEL GUERREO
3. Conclusin.
478
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
4. Bibliografa.
479
RODNEY M ACIEL GUERREO
480
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
5. Anexo.
Ley N 2956.-
CAPTULO I
AMBITO DE APLICACIN DEL CONVENIO
Artculo 1
Personas Comprendidas
481
RODNEY M ACIEL GUERREO
CAPTULO II
DEFINICIONES
Artculo 3
Definiciones Generales
482
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
483
RODNEY M ACIEL GUERREO
Artculo 4
Residente
484
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Artculo 5
Establecimiento Permanente
485
RODNEY M ACIEL GUERREO
486
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
487
RODNEY M ACIEL GUERREO
CAPTULO III
IMPOSICIN DE LAS RENTAS
Artculo 6
Rentas de Bienes Inmuebles
Artculo 7
Beneficios Empresariales
488
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
489
RODNEY M ACIEL GUERREO
Artculo 8
Transporte Internacional
Artculo 9
Empresas Asociadas
1- Cuando:
a. una empresa de un Estado Contratante participe directa o
indirectamente en la direccin , el control o el capital de una
empresa del otro Estado Contratante; o
490
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Artculo 10
Dividendos
491
RODNEY M ACIEL GUERREO
492
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Artculo 11
Intereses
493
RODNEY M ACIEL GUERREO
Artculo 12
Regalas
494
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
495
RODNEY M ACIEL GUERREO
Artculo 13
Ganancias de Capital
496
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Artculo 14
Servicios Personales Independientes
Artculo 15
Servicios Personales Dependientes
497
RODNEY M ACIEL GUERREO
Artculo 16
Participacin de Directores
Artculo 17
Artistas y Deportistas
498
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
otro Estado. Las rentas a que se refiere este prrafo incluyen las
rentas que dicho residente obtenga de cualquier actividad personal
ejercida en el otro Estado Contratante relacionada con su renombre
como artista del espectculo o deportista.
Artculo 18
Pensiones
Artculo 19
Funciones Pblicas
499
RODNEY M ACIEL GUERREO
Artculo 20
Estudiantes
Artculo 21
Otras Rentas
CAPTULO IV
IMPOSICIN DEL PATRIMONIO
Artculo 22
Patrimonio
500
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
CAPTULO V
METODOS PARA ELIMINAR LA DOBLE IMPOSICIN
Artculo 23
Eliminacin de la Doble Imposicin
501
RODNEY M ACIEL GUERREO
CAPTULO VI
DISPOSICIONES ESPECIALES
Artculo 24
No discriminacin
502
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Artculo 25
Procedimiento de Acuerdo Mutuo
1- Cuando una persona considere que las medidas adoptadas por uno
o por ambos Estado Contratantes implican o pueden implicar para
ella una, imposicin que no est conforme con las disposiciones de
este Convenio, con independencia de los recursos previstos por el
derecho interno de esos Estados, podrn someter su caso a la
autoridad competente del Estado Contratante del que sea residente
o, si fuera aplicable el prrafo 1 del Artculo 24, a la del Estado
Contratante del que sea nacional. El caso deber plantearse dentro
de los tres aos siguientes a la primera notificacin de la medida que
implique una imposicin no conforme a las disposiciones del
Convenio.
503
RODNEY M ACIEL GUERREO
Artculo 26
Intercambio de Informacin.
504
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Artculo 27
Miembros de Misiones Diplomticas y
de Oficinas Consulares
505
RODNEY M ACIEL GUERREO
Artculos 28
Disposiciones Miscelneas
2- Para los fines del prrafo 3 del Artculo XXII (Consulta) del Acuerdo
General sobre Comercio de Servicios, los Estados Contratantes
acuerdan que, sin perjuicio de ese prrafo, cualquier disputa entre
ellos respecto de s una medida del mbito de este Convenio, puede
ser llevada ante el Consejo de Comercio de Servicio conforme a lo
estipulado en dicho prrafo, pero slo con el consentimiento de
ambos Estados Contratantes. Cualquier duda sobre la interpretacin
de este prrafo ser resuelta conforme el prrafo 3 del Artculo 25 o,
en su caso de no llegar a acuerdo con arreglo a este procedimiento,
conforme a cualquier otro procedimiento acordado por ambos
Estados Contratantes.
506
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
CAPTULO VII
DISPOSICIONES FINALES
Artculo 29
Entrada en vigor
507
RODNEY M ACIEL GUERREO
Artculo 30
Denuncia.
508
TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Ad artculo 4
Ad artculos 11 y 12
509
RODNEY M ACIEL GUERREO
510
Derecho de
Propiedad Intelectual
AB. JUAN CARLOS LARREA VALENCIA
512
VALORACIN DE LAS MARCAS FARMACUTICAS
RESUMEN:
El trabajo aborda la importancia de los activos intangibles y
concretamente el de las marcas de fbrica y dentro de esta perspectiva
particular, analiza la problemtica de las marcas farmacuticas
PALABRAS CLAVE:
MARCA - VALORACIN, REA DEL DERECHO, PROPIEDAD
INTELECTUAL, DERECHO INDUSTRIAL
NDICE
1. Introduccin:
Si una empresa vale lo que es capaz de generar para sus
propietarios, un activo, sea tangible o intangible, vale lo que es capaz
de generar para la empresa.1
1
http://www.popapps.net/noticias/texto_evalora.mv?newsletter16+formulario
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BIOQ. KETTY VLIZ
2
CSPEDES (Marcia) Cmo valorar las marcas de sus productos?
www.camarasantiago.com/infocamara/n35a6/como_valorar_las_marcas_de_sus. htm
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VALORACIN DE LAS MARCAS FARMACUTICAS
3
ETCHEVERRY (Marisa). El valor de las marcas. Etcheverry. com/value_esp.htm
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4
ETCHEVERRY (Marisa), op. cit.
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VALORACIN DE LAS MARCAS FARMACUTICAS
Adems, las marcas farmacuticas, ocurre que, hoy puede que una
droga sea la primera vendida mundialmente, pero; en pocos das se
descubre otra droga, que no presenta efectos secundarios muy nocivos,
que es ms efectiva en el tratamiento. Y la primera cae, del mercado
porque la segunda le super totalmente.
5
JONSON (John) y otros. Cunto vale el valor.
http//www.producto.com/ve/productos/obtencin.
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BIOQ. KETTY VLIZ
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VALORACIN DE LAS MARCAS FARMACUTICAS
3. CAPITAL INTELECTUAL
6
Jano On-line y agencias. 22/06/2001 09:30
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BIOQ. KETTY VLIZ
7
ORDEZ DE PABLOS (Patricia), op. cit.
8
BROOKING (Anie). El capital intelectual. Ediciones Paids Ibrica. Espaa, 1997, pp. 25-
26.
9
BROOKING (Anie). El capital intelectual. Ediciones Paids Ibrica. Espaa, 1997, pp. 25-
26.
10
BROOKING (Anie). El capital intelectual. Ediciones Paids Ibrica. Espaa, 1997, pp. 25-26.
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VALORACIN DE LAS MARCAS FARMACUTICAS
11
GALINDO. www.eumed.net/cursecon/colaboraciones/Galindo-empresa-A.htm
12
GALINDO. www.eumed.net/cursecon/colaboraciones/Galindo-empresa-A.htm
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BIOQ. KETTY VLIZ
13
WONG CAM (Davis) www.docentes.uo. edu.pe/DWong/ La_ verdadera_
ventaja_competitiva_los_intangibles.htm
14
ETCHEVERRY (Marisa), op. cit.
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VALORACIN DE LAS MARCAS FARMACUTICAS
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BIOQ. KETTY VLIZ
15
ETCHEVERRY (Marisa), op. cit.
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VALORACIN DE LAS MARCAS FARMACUTICAS
precio de los bienes y servicios que se transfieren entre varios pases para
los efectos de trasladar (junto con el bien o servicio) utilidades y prdidas
entre dos o ms sociedades 16
16
SOTELDO SILVA (Carolina) Consideraciones acerca del precio de transferencia y sus
efectos en materia tributaria. http:// noticiasjurdicas .com/areas/35-
Derecho_20Fiscal,_20Financiero_20y_20tributario/10-
Art_EDeulos/199910-transferencia.htm
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BIOQ. KETTY VLIZ
El anlisis de las cuentas anuales es, de las fuentes internas, las que
ms se utilizan, tanto por compradores como vendedores, exceptuando
algunos casos de inversiones particulares en acciones, ante ofertas pbli-
cas de venta. En general el carcter reglamentado de dichos documentos
les confiere gran objetividad y, sobre todo una publicidad garantizada,
aunque no exenta de costes para interesados externos. Permiten entre
otras operaciones el anlisis de la cuenta de deudores (solventes, insol-
ventes, dudoso cobro, etc.), la consulta de los saldos y caractersticas de
los depsitos mantenidos en bancos y cajas de ahorro, para clasificarlos
en funcin de su disponibilidad inmediata.18
17
GALINDO, op. cit.
18
IDEM
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VALORACIN DE LAS MARCAS FARMACUTICAS
19
GALINDO, op. cit.
20
GALINDO, op. cit.
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6. Marcas Farmacuticas
21
WONG CAM (Davis), op. cit.
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VALORACIN DE LAS MARCAS FARMACUTICAS
7. CONCLUSIONES GENERALES
1. Se puede concluir que la valoracin del capital intelectual y sus
activos intangibles obedece a mltiples razones. Entre ellas: valorar
la empresa; fortalecer los estados financieros para obtener finan-
ciamientos de pasivos o capital de trabajo; vender o comprar la
marca individualmente; cuantificar el valor de una licencia o fran-
quicia, en fin, conocer a ciencia cierta la situacin financiera de la
compaa. Las estrategias gerenciales establecen los objetivos a
seguir y determinar la razn principal para determinar el valor de
una marca farmacutica, sin despreciar los efectos colaterales de
dicha valoracin, los cuales pueden ser tanto o ms importantes que
la decisin de la gerencia.
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22
www.servicom.es/valoracion_global/
23
www.servicom.es/valoracion_global/
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VALORACIN DE LAS MARCAS FARMACUTICAS
24
ARROYO DEL RO (Carlos Alberto). Valoracin de la propiedad industrial.
www.producto.com/ve/productos/valoracin.html
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BIOQ. KETTY VLIZ
8. BIBLIOGRAFA
532
Instrucciones para la
presentacin de los artculos
1. Los artculos sern enviados en formato electrnico (archivo de
Word o compatible) por correo electrnico a asose@gye.satnet.net o
bien en disquete a 9 de Octubre 2009 y Los Ros, Edif.. El Marqus,
piso 4, Ofic. 401, dirigidos al Dr. Armando Serrano Carrin.
533
Artculos de publicaciones peridicas: Nombre y apellido del
autor; ttulo del artculo; nombre de la revista o peridico;
nmero; institucin editora y/o ciudad (si resultan necesarios
para identificar la publicacin), fecha.
534