bResponsabilidad civil, Clase N°1.

23/03/2021

Cuando hablamos de responsabilidad tenemos que hablar de dos sistemas.

La responsabilidad desde la moral y la responsabilidad desde el derecho.

Desde la moral: cuando se rompe una regla del sistema moral, seremos responsables. A la pregunta sobre que esperar
de la infracción de esa regla moral, sabemos que hay una sanción que será impuesta por nuestra conciencia individual: El
remordimiento.

Desde el punto de vista de la moral, la cuestión de ante quien no respondemos sino antes la divinidad o ante nosotros
mismos y por ello la sanción que se da por el romper estas reglas se llama el remordimiento, un auto reproche.

Desde el derecho: cuando contravenimos una ley o norma jurídica que emane de una autoridad o de un contrato, en
dicha situación, es cuando hemos de realizarnos la pregunta de ante quien respondemos y cuál será la sanción y en ello
la responsabilidad en contexto jurídico se diferencia a la responsabilidad en contexto moral pues en la jurídica
respondemos ante el ordenamiento jurídico y el nos ha de sancionar, pudiendo ser de distinto tipo según la ley que
hayamoscontravenido.

Ejemplo: regla de ordenamiento penal  sanciones que pueden traducirse en perdida de libertad.

Regla de ordenamiento civil  sanciones normalmente ligadas a reparar el daño producido.

Clase N°2 24/03/2021

No siempre ha de coincidir la sanción desde el punto de vista de la moral y desde el punto de vista jurídico a pesar de
que la norma esta impregnada de una intención moral.

Seguimos con ejemplos de responsabilidad moral y la posibilidad de que no siempre haya concordancia entre las
sanciones morales y las jurídicas.

Es decir, se puede ser sancionado jurídicamente y no moralmente: Si mi moral dice “no mataras” y se declara una guerra
en la que debo enlistarme, si me niego a ello, no sere responsable frente a mi conciencia, pero si lo seré jurídicamente,
pues penalmente abre cometido un delito, a menos que el mismo sistema jurídico me excluya de responsabilidad.

Por ende hay semejanzas y diferencias entre responsabilidad moral y la jurídica.

La principal semejanza; es que ambas requieren de la existencia de una regla o norma previa y que, ambas, al romperse
o contravenirse, traerán consigo una sanción.

Las diferencias; también son muchas, la más importante sea que en la responsabilidad moral, generalmente, basta la
sola contravención para que se imponga la sanción.

Desde el punto de vista del D° y de la responsabilidad civil no basta con la mera infracción. Se hace una especie de test,
sobre el incumplimiento para determinar si somos responsables o no, si somos capaces o no de acatar las leyes, lo cual
se determina según la capacidad y coincidencia que tiene cada ser humano.

Una segunda etapa del test, el de reprochabilidad, ha de se determinante en materia civil.

Y una tercera etapa del test es la vinculación directa entre la contravención y el daño, para que el ordenamiento jurídico
haga a la persona responsable.

¿Cuándo una persona es responsable?

1. Solo cuando contraviene una regla jurídica

2. Solo cuando está consciente que la está contraviniendo y que esa contravención es mala
3. Sólo cuando hayamos contravenido la norma por negligencia o malicia.

1
 4. Sólo cuando con la contravención se daña a otro.
5. Solo cuando ese daño sea el resultado directo de la contravención.

Lo determinante en la responsabilidad civil y jurídica, ha hecho una evolución y es que la respuesta es que somos
responsables cuando el D° nos dice que hemos de recibir las consecuencias de esa contravención.

Ha evolucionado hasta una visión normativista.

Ninguna respuesta es mala en sí, incluso, es posible que lleguemos a ser responsables tomando en conjunto estos
elementos so cada uno por separado.

No existe un conjunto de reglas que determinen presupuestos o elementos a cumplir para ser responsable, sino que hay
varios estatutos que nos permite usar una de estas exigencias, en algunos casos en conjunto y en algunas solo algunas.

Historia: Como se ha respondido a ¿Quién es responsable?

EN un principio de la regulación se respondía como que era responsable el que generaba el daño.

Debíamos determinar el sujeto que cometía el daño

Y si en efecto existía algún tipo de daño

Para ello debe cumplir con dos exigencias para aplicar sanción.

1. Juicio de reprochabilidad, sabía que estaba haciéndolo, sabia que ello era malo y por eso es por lo que paga.
Esto fue un avance tremendo pues implica una noción de los sistemas subjetivos, la noción de
“REPROCHABILIDAD”, que es determinante en materia de responsabilidad penal también. Esta noción ligada a
la noción de culpa como un juicio de reprochabilidad necesario para hacer responsable a una persona.
2. Cuando naturalmente haya una relación directa, causa-daño, entre el sujeto ya determinado y el daño
causado.

El derecho moderno de la responsabilidad civil ha superado esta primera concepción naturalista por otra mas bien
normativista; EL derecho obliga a responder a quien el quiere, y puede coincidir ello o no con quien “moralmente”
debiera ser responsable.

En un primer momento basta con que determinemos el sujeto, identifiquemos el daño y que podamos vincular
causalmente el hecho al daño y podamos reprocharle a la persona el daño.

Luego el D° integra la noción de e capacidad, pero no la capacidad de acto jurídico, sino desde el punto de vista de
capacidad como la conciencia que tiene ese sujeto de que lo que está haciendo, es más.

En esta primera etapa son pocos los elementos requeridos para que una persona responda, en cuanto el tiempo avanza,
se va complejizando y aumentando los requisitos, en perjuicio de la víctima, para que se determine el cuándo es
responsable.

Estamos en una etapa en que hemos complejizado la responsabilidad civil.

Estamos hablando de derecho moderno, no contemporáneo, supera la visión naturalista y entra en una visión
normativista y, por ello, entendemos que se es responsable cuando el derecho determine quien es responsable y por el
solo hecho de haber contravenido la regla, no es necesario un examen de culpabilidad.

En otras ocasiones el mismo D° dirá que para ser responsable habrá que probar culpa, dolo, relación causal.

Y en otras no, el D° hace responsable por la sola contravención de la regla.

La regla general es que concurran presupuestos para hacer responsable a una persona.

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Regla general de la responsabilidad civil: Deben concurrir elementos para determinar quién es responsable, en algunos
casos deberán concurrir todos, en otros casos algunos y en otros solo uno de ellos.

El D° en general castiga a quien infringe la regla, ahora, la respuesta de ese D dependerá del bien jurídico que se vea
dañado, por ello, en algunos casos castigará privando de libertad y en otros privando de ciertos bienes.

Cuando hablamos de responsabilidad jurídica, la responsabilidad civil es una parte de ese enorme mundo de la
responsabilidad jurídica.

En la responsabilidad civil, desde la época de la ley aquilea, el D° civil ha tratado de hacer diferencia con el D° penal y
advertimos que el D civil empieza a abandonar al cuerpo, de la persona como instrumento de la reparación.

En el D° civil la idea que subyace frente al daño ya la respuesta de cómo ha de tener que responder, la persona que el D°
considera responsable, ya casi no hay sanciones que afecten a la integridad del individuo, sino que subsiste la idea de
que debe reparar por antonomasia en dinero a modo de indemnización, por ende, ha de reparare, de restituir a la
víctima a la situación que se encontraba antes del daño, ha de darse esta reparación por equivalencia, es decir, en
dinero.

¿Significa que en civil jamás se responde de forma no dineraria?, puede ser que se pague de forma no pecuniaria, pero la
regla general que opto el D° civil fue que la reparación fuera por la contraprestación al dinero conocida como
indemnización.

Reparación es sentido amplio, pudiendo ser contraprestación en dinero o especifica.

EL D° en responsabilidad civil opta por el dinero, pero no significa que haya de descartar en algunas hipótesis que esta
contraprestación sea determinada o innatura

Dentro del contexto de responsabilidad civil:

Si la contravención es a una obligación que contrajimos en virtud de un contrato, esta contravención se traducirá en un
incumplimiento (total o parcial), esa infracción va a llevarnos a una regulación dentro de la responsabilidad civil, una
regulación especial llamada “responsabilidad contractual”. ART1545 y sgtes CC

Esta RESP es la que establece un conjunto de reglas aplicables cuando la infracción del bien jurídico sea una O°
preexistente, nacida de un ctto.

En principio, toda vulneración de cttos conlleva Resp Contractual.

En cambio, si el daño es por la violación de una norma general, actuando dolosa o culposamente, contraviniendo
nuestro deber general de no dañar a otro es otro conjunto de reglas que se han de aplicar, denominadas como normas
de responsabilidad extracontractual. ART2314 y sgtes CC

¿Y si estamos en vías de un acuerdo, pero estamos en fase de discusión de elementos, estamos conversando,
negociando, y es ahí donde se genera el daño, ¿de qué responsabilidad hablamos?, contractual o extracontractual.

Si contravenimos a nuestro deber de comportarnos lealmente, (buena fe), en la etapa previa a la conclusión del contrato
hablaremos de Responsabilidad Precontractual, cuyo régimen no aparece claro, por cuanto esta etapa no fue
contemplada por A. Bello en nuestro CC.

La idea general de la precontractual es que lo que se viola no es un ctto, ni el deber general de comportarse, sino una O°
específica, la de comportarse lealmente 3con la otra persona que estamos negociando.

Responsabilidad RESUMEN.

1. Responsabilidad jurídica: Civil- penal- administrativa, según el bien jurídico lesionado.

Dentro de la responsabilidad civil: 3 estatutos:

3
 a. Contractual
b. Extracontractual
c. Precontractual.

La diferencia entre contractual y extracontractual, es que si el efecto a nacido por la contravención de una obligación
contraída por la convergencia de las voluntades en un contrato ella es contractual y todo lo demás es extracontractual.

La regla general es la responsabilidad extracontractual.

Peor hay otros autores como el profesor allesandri que dicen que la regla general es la responsabilidad contractual

¿Cuándo se infringe un cuasicontrato, que Resp se aplica?

Aplicaremos el estatuto supletorio, hay autores que dicen que

2. Responsabilidad Moral.

¿Qué es la responsabilidad civil? DEFINICION.

Responsabilidad Civil: debemos definirla desde la noción central que es el daño, por ende, el primer esfuerzo es definir
la responsabilidad civil a través del daño.

Responsabilidad civil seria entonces este conjunto de reglas dispuestas para que la víctima del daño sea reparada.

Si lo fijamos como centro la responsabilidad la persona que causa el daño podríamos definirlo como un conjunto de
reglas destinadas a determinar quién es responsable por el daño causado.

En términos normativos, a partir de la respuesta que el orden jurídico da frente a la transgresión de una regla de
derecho, a la contravención de una obligación en sentido lato, (lo debemos observar cómo conducta), se puede definir
como “El conjunto de reglas jurídicas que permiten atribuir a una persona la obligación de reparar el daño causado a
otro en su persona o bienes.

Lo que guía al derecho es la reparación del daño causado y es por ello por lo que minimiza en algunos casos a otros
elementos, siempre que ellos dificulten el reparar a la víctima.

Proponemos definir la Resp Civil a partir de su resultado, efecto o consecuencias jurídicas que produce: y todos los
caminos conducen a la noción de daño, y a la consecuencia de asumir por quien lo provoca las consecuencias de su
hecho o acto generador, que coloca al sujeto en la necesidad de situar a la víctima, en lo posible, en la situación que se
encontraría de no haberlo sufrido (Noción de Reparación)

En estos términos la responsabilidad civil es la O° de reparar a otro el daño causado en su persona o bienes.

En términos, a partir de la respuesta que el orden jurídico da frente a la transgresión de una regla de D°, a la
contravención de una O° en sentido lato (lo que debemos observar cómo conducta (, se puede definir como “El conjunto
de reglas jurídicas que permiten atribuir a una persona (el responsable) la obligación de reparar el daño causado a
otro en su persona o bienes”

¿Es determinante elegir por alguna noción? --> lo es porque la segunda definición es una visión superada de la Resp Civil.

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No significa que el D° actual de la Resp civil sea ultra proteccionista, pero si se centra en lo importante, indemnizar,
reparar a la víctima el daño.

Responsable, es entonces, aquel a quien el OJ atribuye las consecuencias del daño que otro sufre, imponiéndole la
obligación de repararlo íntegramente

¿Qué derecho nos rige hoy en 2021?

¿Determinar el responsable?
¿Reparar el daño?

Aún estamos en una transición, nos encontramos en la visión tradicional de determinar el responsable.

Clase N°3 30/03/2021

Hay varias formas de conceptualizar a la responsabilidad civil y una de las primeras es situarnos en que es lo importante
en la resp. Civil, si lo importante es el daño y consecuencialmente en la necesidad de repararlo porque vemos la resp.
Civil desde la perspectiva de la víctima que fue injustamente perjudicada por un daño hecho por otro, tiene todo el D°
del mundo a ser reparado.

Desde la perspectiva del daño, la resp. Civil es simplemente la obligación de reparar a otra persona el daño que hemos
cometido, infringido, en su persona o en sus bienes.

Desde un punto de vista normativo, determinando quien es el responsable, como a quien el O.J va a atribuir las
consecuencias que otra persona sufre, entonces podríamos definirlas como un conjunto de reglas jurídicas que permitan
al O.J, atribuir a la persona llamada responsable la obligación de reparar el daño causado a otro en su persona o en sus
bienes.

Si es difícil determinar a la persona responsable o atribuirle culpa o es gravoso para la culpa el camino, entonces
veremos que el D° empieza a hacer un poco más levadero para la victima esta indagación o determinación de los demás
elementos.

Cuando entramos a los fundamentos de la Resp. Civil, es decir, ya no hablamos de la persona responsable o de la
persona que sufre el daño, sino que, además, nos metemos a ver cuáles son las razones para que una determinada
persona sea obligada a reparar a otra por el daño de causa.

¿Qué es lo que justifica que una determinada sea obligada a reparar a otra el daño que causa?

Son 3 elementos para esto:

1. La convivencia en sociedad y por ende el aceptar vivir en sociedad conlleva a aceptar sus reglas, que sabemos
que existen un conjunto de reglas y a las que sometemos nuestro actuar. Desde que decidimos convivir con
otros decidimos acatar las reglas.

2. La Libertad del individuo, en términos del C.C, dice relación con una noción de “Capacidad” en sentido amplio,
libertad de hacer, mirada como consciencia o aptitud necesaria que nos hace capaces de discernir sobre si lo
que hacemos es bueno o malo y de asumir las consecuencias de nuestros actos y;

Hay ciertos individuos que para el D° son personas, pero como no han alcanzado este grado de consciencia, a
estos, el C.C no los considera libres y por ende no los puede hacer responder de sus propios actos.
En materia de obligaciones, o de acto jurídico, dijimos que el D° exige cierta capacidad para poder contratar, es
el primer examen, el saber si nosotros podemos comprender las O° que asumimos y las consecuencias de no
cumplir con dichas O°, esa noción de capacidad se ve más restringida.
La tenemos desde los 18 si no nos afecta incapacidad.

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 ¿podríamos hacer responsable de las consecuencias de no cumplir lo pactado a una persona que no era
capaz para contratar?
No podemos atribuírselas pues no era libre, capaz para contraer.

Lo mismo sucede en cede de resp extracontractual. El C.C considera fuera del ctto lo extracontractual la
persona, o determinadas, que no son libres para comprender ni lo que hacen ni las consecuencias que emanan
de lo que hacen y, en ese entonces la ley los declarará incapaces de cometer delito y cuasidelito y, ahí sería
importante saber quién será responsable y ahí el D° hace responsables a las personas que tienen a este
incapaz bajo su vigilancia.
Cuando hablamos de capacidad para contratar, lo vimos como elemento de validez de los actos, si alguien
celebra un ctto sin ser capaz ello trae como consecuencia la destrucción del acto a través de la declaración de
nulidad y, a esa demanda de nulidad, podía ir unida una demanda o acción para reparar los perjuicios. Ello no
significa que el daño cuya reparación se pretende proviene del hecho que haya intervenido una persona
incapaz se produce un daño al declararse nulo el acto o ctto.
La capacidad para contratar se mira desde la validez de ese acto jurídico pues traerá, su ausencia, la nulidad de
ese acto.
Si nos vamos al ámbito extracontractual veremos que la ley dice que hay ciertas personas que no son capaces
y ellos son los menores de 7 años, una categoría de impúber llamados “infantes”, este es incapaz de cometer
delito y cuasidelito y también lo es el demente, cualquiera sea su edad.
¿Y si un demente o infante me genera un daño que sucede?
El C.C dice que no son capaces, lo que no significa que no vaya a buscar quien responde del daño que ellos
causan, si el C.C nos dice que no pueden cometer los infantes, también nos dice sobre los 7 años y menos de
16, ahí para saber si son o no capaces de comprender lo que hicieron el juez de familia hará un examen de
discernimiento puede llevar a ese juez a sentenciar dos cosas
- Que sabían que lo que hacían era bueno o malo.
- Que no sabían que lo que estaban haciendo era malo.

Para definir que sucede con ello primero debemos saber si son libres para saber que lo que hacían era bueno o
malo.
Si el juez dictamina que obró sin saber lo que hacía significa que lo haremos incapaz o es capaz pero no lo
haremos responsable de sus actos.
ART2319: “no son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, Si pudiere imputárseles
negligencia.

La persona que a su cargo estuviere el infante o incapaz puede probar que el observó todo el grado de
diligencia que le era posible observar, actuó razonablemente para impedir el daño.

Nuestro sistema es un sistema de “responsabilidad subjetiva” donde lo determinante además del daño es el
factor de reproche, si hay daño, pero no hay culpa no hay factor de reparar.

3. directamente vinculado con dicha voluntad es la convicción de nuestra propia autonomía, significa que
estamos conscientes de que como estamos viviendo sociedad lo que hagamos puede traer consecuencias.

En acto jurídico, la incapacidad de ejercicio, si yo contrato con un incapaz, persona de 14 años, la ley me sanciona con
ppio NEM AUDITOR, no se puede pedir declaración de nulidad a menos que se pruebe que este incapaz se hizo más rico

Si logramos probar que no se sabía o legítimamente se podía ignorar que esa persona era incapaz, y logras además
acreditar que se hizo más rico, dirigimos la acción en contra de ese incapaz, pero sigue siendo incapaz, ¿será el quien
responderá de las consecuencias del daño que me produjo?, ahí hay que diferenciar.

Es cierto que por haber intervenido el incapaz se produjo la nulidad del ctto pero el daño que yo experimento no es por
haber contratado con el incapaz sino que por el hecho de haber concurrido el incapaz el daño que me ocasiona es la
nulidad, la aniquilación del ctto.

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Por ende, lo que pediré que se me repare es toda la expectativa que no se pudo cumplir como consecuencia de que
dicho ctto se declaró nulo

¿a quién se lo demando?

Tendré que hacerlo contra la persona que tiene a cargo a ese incapaz, si ese incapaz tiene bienes, que pague el
representante y después dicho representante podrá pedir al incapaz que le devuelva lo que pago.

Si ese incapaz no tiene bienes, la persona que va a responder del daño que produjo la declaración de nulidad se va a
tener que ver expuesta ella misma a sufrir todo el daño sin poder obtener el reintegro de lo pagado.

¿Dónde está la fuente que genera el daño?

1. ¿Es la sola intervención de un incapaz en el ctto?, no ello solo trae consigo la nulidad del acto, pero es en la
declaración de nulidad, es la expectativa que se destruyo como consecuencia de la nulidad, si ese es el daño,
ahí habrá el hecho generador, la declaración de nulidad como hecho de haber intervenido el incapaz.

Independiente a quien demandemos lo importante es que el fundamento aquí no esta en el hecho que haya intervenido
un incapaz, sino que en la declaración judicial que destruyo por via de nulidad ese ctto, eso produjo daño.

¿y ese daño donde esta?

Esta en que yo tenía una expectativa de que ese ctto iba a ser valido e iba a producir sus efectos, sin embargo, la
declaración judicial de la nulidad como consecuencia que intervino el incapaz es lo que genera el daño.

La libertad del individuo en términos del C.c como una capacidad para comprender lo que hacemos, en el ámbito de los
cttos, comprender las obligaciones que estamos asumiendo y que consecuencias trae no cumplirlas o en materia
extracontractual, comprender si lo que hacemos es bueno o malo y luego de eso comprender las consecuencias que
puede traer consigo ese acto.

En materia de responsabilidad extracontractual el C.C dice que, de todas las personas, hay ciertos individuos que no son
capaces de cometer delitos y cuasidelitos y estos son los menores de 7 años, una categoría de impúber llamado infante
y también dice que es incapaz de cometer delito y cuasidelito el demente cualquiera sea su edad, nos dice que esas
personas son capaces.

¿y si es que un niño menor de 7 años provoca daño, o lo hace un demente?

El C.C dice que no son CAPACES de cometer delito o cuasidelito lo que no significa que el O.J vaya a buscar quien
responde del daño que ellos causan.

Si el C.C nos dice que no pueden ciertas personas que son los infantes y los dementes, luego nos dice que sobre 7 años y
menos de 16, ahí, para saber si son capaces o no de comprender si lo que hicieron es bueno o malo, el juez de familia
hará un examen e discernimiento y el llevara a ese juez a concluir dos cosas:

1. Que sabían que era bueno o malo lo que estaban haciendo

2. No sabían que era bueno o malo

La regla que no está dicha pero que se entiende es que son plenamente capaces sin ningún tipo de examen de
discernimiento, los mayores de 16 años.

Para poder comprender las obligaciones de un ctto y las consecuencias que de su incumplimiento emana necesitamos 18
años.

En materia de resp. Extracontractual es más amplia a partir de los 16 ya sabemos si el daño que ocasionamos con
nuestro comportamiento podemos asumirlo.

Nos dice el C.C, hay que definir lo que pasa entre los que ya sabemos que son incapaces, los menores de 7 años de ahí
hasta los 16, para definir que va a pasar con ellos primero debemos saber si son libres, en el sentido de saber si lo que
estaban haciendo era bueno o malo

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Lo que hacemos es seguir siendo capaz pero no lo haremos responsable de sus actos.

ART 2319: no son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años ni los dementes; pero serán responsables de los
daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

El probar la negligencia significa que debemos probar que en la obligación de vigilancia para con este menor, dicha
persona fallo.

Ejemplo: Un niño de 6 años raya un auto, la ley no hará responsable al niño sino a la persona a cuyo cargo estaba el niño,
y con ello, además deberá probar que actuó imprudentemente, que en su O° de vigilancia, deber de vigilar al menor, la
persona fallo.

Y esa persona puede probar ante el juez que el observo todo el grado de diligencia que le era exigible observar, entonces
actuó razonablemente para actuar el daño pero que así y todo no pudo impedirlo. En esas condiciones no vamos a tener
capaz pues el menor de 7 años no es capaz de cometer delito y cuasidelito y tampoco vamos a tener responsable o bien
tendremos responsable pero esa persona no nos va a reparar perjuicios porque actúo con la diligencia que hubiere
exigido.

El D° moderno de daño, se sitúa en la persona y en el daño, si existe daño, hay que repararlo, pero en chile se debe
probar la negligencia, Sistema de Responsabilidad Subjetiva y a el nuestro sistema se abrazó.

Es un sistema de responsabilidad subjetiva en donde lo determinante además del daño es el factor de reproche que es la
culpa, en otras palabras, aunque haya daño, si no hay culpa no hay obligación de comparar.

En el D° comparado francés esto ya no es así, pues evolucionó, en el D° Frances logra acreditar que ese incapaz, produjo
un daño, usted es obligado a repararlo y la persona a cuyo cargo este esta obligado a repararla, ello se llama
responsabilidad objetiva. Basta con que es apersona se le pruebe que era la responsable del otro para que digamos que
su deber de vigilancia fallo y por lo tanto responde.

Lo que se prueba es la ausencia de culpa por parte de la persona que agravio y con ello se niega a responder.

INC 2, 2319,queda a prudencia del juez determinar sobre si el menor de 16 y mayor de 7 ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento y si estima que fue sin el se sigue la regla anterior.

La mayoría de la doctrina tradicional dice que, si en realidad le juez determina que el menor de 16 y mayor de 7, actuó
sin discernimiento, sin saber que lo que hacía era bueno o malo, entonces no es capaz de cometer delito o cuasidelito.

Se cree minoritariamente que ello no es así y sería super injusto pues si no es capaz de cometer delito o cuasidelito
deberíamos empezar a investigar si está a cargo de alguien y si lo está, tendríamos que probarle a esa persona que actúo
responsablemente, se dice que si una persona menor de 16 y mayor de 7 lo comete sin discernimiento, sigue siendo
capaz de cometer delito o cuasidelitos peor van a responder por ese menor la persona que lo tuviera a su cargo en la
medida en que se le pueda imputar negligencia.

Esta conclusión es porque el C.C ya nos dijo quién era incapaz, lo que sucede después, cuando uno supera los 7 años
pero no los 16 es que el juez es va a determinar si esta persona sabia o no sabía lo que estaba haciendo para los efectos
de hacerlo responsable, si determina que no sabía lo que estaba haciendo, porque no sabía que era bueno o malo
entonces seguiría siendo capaz pero no lo hacemos responsables. decimos que responde por el la persona a cuyo cargo
estén en la medida que le probemos culpa.

Esto es coherente con lo que dice el ART 2320

ART2320: Toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado.

INC FINAL 2320; “esta obligación de indemnizar, la obligación de responder cesa, termina con la autoridad y el cuidado
que su respectiva calidad de guardián les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Es decir, estas personas responden no solo de su propio acto sino también de los que tienen a su cuidado, pero no han
de responder si es que emplean en esa vigilancia toda la diligencia que era exigible pero aun así no pudieron impedir el
hecho.

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Diferencias Reglas ARTS 2319 y 2320.

1. El 2320 refiere a las personas que están a cargo de otras personas pero que son capaces o si no tendría razón
el 2319.
2. El 2319 dice que responden las personas que tienen a su cargo estos incapaces cuando se les puede imputar
culpa.
3. El 2320 se pone en la situación de que las personas que están al cuidado de otro son capaces y aun así la ley
dice que pueden responder por ellos las personas que los cuidan en la medida en que podamos imputarles
culpa (sistema subjetivo)

El ART 2325: Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán
derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de estas, si los hubiere, y si el que perpetro el daño lo hizo sin orden de
la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el ART 2319.

El 2319 es una regla que se le aplica a personas incapaces aquilianos, incapaces de cometer delito o cuasidelito y
responden en la medida en que podamos imputarles culpa.

Pero el 2320 dice “además también responden por las personas capaces de cometer delitos las que los tuvieren a su
cargo”

Ejemplo: Trabajando para un abogado, cometemos un delito como cuasidelito, somos responsables nosotros, sin
embargo, a pesar de ser capaces, pueden verse obligados a responder las personas a cuyo cuidado o dependencias
estemos.

Cuando una persona es capaz podemos dirigirse contra esa persona capaz o contra quien lo tiene a su cuidado

Si una persona es incapaz podemos dirigirnos solamente contra la persona a cuyo cuidado este.

Si la persona a cuyo cargo estuviere el menor, no tiene bienes, ¿a quién demanda La victima?, si le prueba culpa a la
persona que tiene al cuidado al incapaz y esta es pobre, se queda sin reparación.

Evolución de la Responsabilidad civil: Fines

En la antigüedad existía una formula casi única que era la venganza privada, hoy esta proscrita en nuestro derecho
salvo algunas excepciones en lo que se conoce como autotutela, por lo tanto, cuando se le infería daño a una víctima si
esa victima sobrevivía su familia se vengaba en contra del victimario, contra su familia o contra su clan.

Caracterizado por no tener límites y ser no proporcional.

Ejemplo: si había un amorío entre clanes, un clan cometía genocidio al clan contrario. No limites no proporcionalidad.

Los primeros intentos para limitar la responsabilidad civil son con la ley del Talión (tallion =igual o semejante), es la ley
de una igualación una suerte de principio de reciprocidad.

Su primera expresión escrita se encuentra en el código de Hammurabi (Babilonia, siglo vciii A.C)

I. Ley 195: si un hijo había golpeado al padre se le cortarían las manos;

II. Ley 196: Si un hombre libre vaciaba el ojo de un hijo de otro hombre libre, se vaciaría su ojo en retorno;
III. Ley 197: si se quebraba el hueso de un hombre se quebraría el hueso del agresor.

Vemos que hay un ppio de reciprocidad, pero no necesariamente de proporcionalidad.

Vemos que habiendo reciprocidad no hay necesariamente reciprocidad en la ley 195, cuando no es proporcional al golpe
el cortar las manos.

Una tercera fase hay reciprocidad y proporcionalidad y ello lo comenzaremos a ver cuando comienza esta idea del
perdón, Cuando se integra en la idea de la humanidad el perdón del ofendido , se empieza a entregar, a transar por el

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daño sufrido, ya no un castigo idéntico, sino que una suma de dinero que se conviene, que se transa, transacción que se
acepta libremente y solo en los casos en que no hay aceptación por parte de la víctima aplicaremos la ley de talión.

Esta idea del perdón del ofendido, la primera vez que aparece en la historia de la responsabilidad civil aparece en la
noción de opción para la víctima, la victima puede optar entre reparar el daño con una cantidad de especial que da el
victimario o usar la ley de talión, demandando del victimario que sufra el mismo daño que el infringió.

Esta tercera etapa de la evolución se encuentra con la ley de las 12 tablas, Entramos al D° primitivo Romano.

Aquí se contenía una ley que hace referencia a la ley del Talión “Mutilado un miembro si no hay transacción, si no acepta
ser reparado en cosas o dinero, se impondrá la pena del talión”.

Con la ley de las 12 tablas tenemos por vez primera la posibilidad de tener reciprocidad, la opción de la victima de
convenir con el victimario una cantidad de dinero que repare el daño sufrido y en caso de no haber esa positividad ahí
recién se entrara en aplicación la ley del talión.

Luego de ellos, hablando del D° primitivo Romano, ya a la mitad de las etapas, en la república, donde se aprueba la ley
aquilia siglo 3 A.C, donde por primera vez se asocia la idea preferente de reparación por sobre la ley de talión.

La Ley Aquilia, nuestra resp. Extracontractual la llamamos responsabilidad aquiliana, con una imprecisión ahí, pues si
bien la lex aquilia es una primera manifestación moderna donde se pone énfasis en la reparación, no en la venganza, sin
embargo la lex aquilia era una ley que se refería a lo que era el delito penal, no diferenciaba la responsabilidad penal de
la civil, cuando regula la lex aquilia el tema de la reparación lo hace en contexto de lo que era el maleficio, el delito, el
ilícito penal cometido con dolo, he ahí entonces que la lex aquilia hace referencia a esta indemnización dineraria del
daño sufrido para la víctima.

Las bases de la estructura moderna de la responsabilidad civil se producen varios siglos después con el estudio e
interpretación de juristas, comentaristas, glosadores y canonistas, principalmente estos últimos que integran la
noción de culpa, que con la escuela del D° natural sentarán las bases de una nueva concepción de la
responsabilidad

Clase N° 4 31/07/2021

En el contexto de la responsabilidad civil existen dos grandes sistemas que se diferenciaban con un elemento que era
determinante que es el factor de imputabilidad o el elemento intensional que es la culpa.

así dentro de estos tenemos:

1. El primero: Sistema de Responsabilidad Subjetiva es importante la culpa, giran las reglas de este sistema de
responsabilidad civil alrededor de la noción de culpa
2. En el otro extremo: Sistema de Responsabilidad Objetiva El segundo prescinde completamente de la culpa y
la sustituye por una noción de riesgo, en el sentido de que una persona se hace responsable del daño que
causa por el solo hecho de estar ejecutando una actividad que en si misma produce riesgo, ya sea económico o
no, sin necesidad de probarle culpa podemos probarle su responsabilidad civil.

Estos dos son extremos, lo que no significa que entre medio no se haya ido temperando un poco esa carga de la victima
de probar la culpa y se han establecido estatutos intermedios, lo veremos particularmente en la resp extracontractual
donde el CC establece ciertas hipótesis bajo la técnica de una presunción de culpabilidad , lo que hace en el fondo es
trasladar, transferir la carga de probar al victimario.

La victima por lo tanto en estos estatutos intermedios se ampara en la presunción de culpabilidad del victimario y a este
último le es pertinente destruir esa presunción y probar que ha actuado con el grado de diligencia debida.

2 grandes esquemas, sistemas de resp. Civil:

1. Objetiva: Gira en torno a la noción de riesgo

2. Subjetiva: gira en torno a la culpa
3. estatutos Intermedios: Permiten aminorar la carga de la victima de tener que probar la culpa.

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Bajo estos 2 grandes esquemas es que podemos, dependiendo de la obligación incumplida, establecer nuestra
distinción entre Resp contractual y extracontractual.

La Resp extracontractual en chile está buscando un estatuto autónomo distinto al de la resp contractual y
extracontractual y nos queda saber a nosotros la tarea de saber si la resp precontractual, a falta de un estatuto
autónomo, se ha de regir por las reglas de la resp. Contractual o extracontractual. Que es la gran discusión que gira en
torno a la Resp Precontractual

Vemos que en estas 2 tipologías de Resp. Civil, ciertos elementos diferenciadores pero que, en algunos estatutos, como
el argentino, han considerado que no son tan graves como para diferenciar unos de otros y ha llevado a su Código civil y
comercial de la nación argentina a eliminar esta diferencia entre contractual y extracontractual y habla solamente de
“Responsabilidad civil”.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

 Incumplimiento 1. Hecho generador (ilícito civil)
 Factor de imputabilidad (factor de 2. Capacidad delictual
reprochabilidad) Culpa- Dolo
 Daño 3. Factor de imputabilidad (factor de
reprochabilidad) Culpa – Dolo
 Relación de causalidad Y, 4. Daño
 Mora 5. Relación de causalidad

HECHO GENERADOR

Para que pueda haber responsabilidad, debe haber un hecho que genere la violación de esta regla jurídica y que traiga
como consecuencia el daño a la víctima.

Este hecho generador se diferencia según responsabilidad de la que se trate:

I. Resp. Contractual : Este hecho generador nace de una O° que ya existe y vincula al victimario con la
víctima, la victima para efectos de la Resp. Contractual es el acreedor que ve frustrada su expectativa de
que el deudor cumpliera. Por ende, ya están vinculados por este ctto del cual nacieron O° para ambos y es
el deudor quien incumple, por lo tanto, el hecho generador en la Resp. Contractual es el incumplimiento
de una O° que ya vinculaba a ese deudor y acreedor.

II. Resp. Extracontractual: No puede ser el incumplimiento de un ctto. Se da en el incumplimiento de una

obligación mayor, más grande que la que tenemos todos, de vivir en sociedad y vivir bajo las reglas, es la
violación de una norma que consiste en “Comportarse debidamente y no dañar a otro”. No hay vinculo
previo existente y sucede que una persona infringe esta O° de no dañar a otro y, recién ahí, se pueden ver
las caras el acreedor de la O° de indemnizar perjuicios que sería la víctima, con el deudor de esta O° que
sería el victimario

Este hecho generador en la Resp. Contractual permite parcelar el estudio de la resp contractual en distintas categorías
dependiendo de la intensidad de incumplimiento de la O°.

Es decir, si yo la incumplo total o parcialmente, veremos que esto da origen al D° de demandar indemnización por esos
daños y se llama indemnización compensatoria.

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En cambio, si este incumplimiento se produce por la mora en cumplir la misma, se cumple pero tarde, el acreedor
tendrá D° a pedir indemnización moratoria.

En la Resp. Extracontractual no existe estas categorías de indemnizaciones moratorias e indemnizatorias y ello ya nos da
una idea de que existen diferencias entre una y otra resp.

LA CAPACIDAD.

En términos del CC, esta conciencia de saber que uno está contrayendo O° y las consecuencias de su incumplimiento es
distinta a esta consciencia, en tema de responsabilidad extracontractual que existe acerca de que si lo que hace uno es
bueno o malo y si está en condiciones de comprender las consecuencias de lo que uno hace o deja de hacer.

Hay diferencias en cuanto a capacidad.

En materia de capacidad extracontractual es más amplia, se es capaz de cometer delito o cuasidelito a partir de los 16
años, para la doctrina tradicional habría que ver si entre los 7 y los 16 habría discernimiento y si no hay, no habría
capacidad.

En la resp Contractual solo se es capaz para responder del incumplimiento de un ctto desde el momento en que se es
capaz para contratar, que es por regla general, en chile a los 18 años.

Menores igual pueden celebrar cttos pero no pueden hacerlo por si mismo, pues son incapaces de ejercicio, es caso de
los menores adultos, impúberes e infantes, entonces, capacidad plena a partir de los 18.

LA CULPA.

Hay diferencias.

Resp Contractual: la culpa es posible graduarla, de hecho, el CC la gradúa en 3 grados o intensidades en el deudor

I. Culpa grave: aquella que equipara o asimila el dolo que es un nivel tan bajo de diligencia que se les exige
a las personas que si no llega a observar ese nivel de diligencia prácticamente el CC asimila o asume que
ha actuado dolosamente
II. Culpa levísima: Grado de diligencia extrema que a las personas se le exige
III. Culpa General: entre las 2 anteriores y es aquel que se le pide a todas las personas racionales bajo este
estándar del buen padre de familia.

¿Pero es posible graduar esta culpa en materia de responsabilidad Extracontractual?, pues no y el C.C no lo hace y ello
quiere decir que en materia de resp. Extracontractual yo puedo hacer responsable a la persona que me daña incluso
cuando no ha observado un grado de diligencia mínima. Ello da igual, el grado no importa, si provoca el daño, responde
pues no hay graduación.

¿Por qué es importante graduar la culpa en resp contractual?

R: Porque en la resp subjetiva en términos generales, el victimario puede probar que ha actuado con el grado de
diligencia que era exigible, pero ¿Cómo saber cual era el grado de exigencia que era exigible?, para ello nos iremos al C.C
que decía que todo dependerá de la utilidad del ctto:

I. Si reporta utilidades para ambas partes, entonces, solo podríamos exigirle al deudor un grado de
diligencia de un buen padre de familia. (CULPA LEVE)
II. En cambio, si era un ctto que solo tenía beneficios para el deudor , le exigiremos culpa levísima
III. Si solo cedía en beneficio del acreedor, el grado de exigencia para ese deudor era de culpa lata. (GRAVE)

Ahí tenemos el elemento culpa que concurre en ambos tipos de responsabilidad pero que tiene un tratamiento distinto
en cuanto a su graduación.

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También es distinta en cuanto a la prueba, pues en Resp. Extracontractual la víctima tiene que probarle culpa al
victimario a menos que se haya suavizado esa prueba y se le traslade la culpa al victimario.

Debemos tener claro que, si no existen esas diferencias, la victima tiene que probar la culpa al victimario.

En la Resp. Contractual, se presume el incumplimiento del deudor como culpable, por ende, el acreedor, en este caso la
víctima, no tiene que probar la culpa, el deudor en cambio deberá probar que actuó con el grado de exigencia que le era
exigible.

Si bien esta en ambas responsabilidades, hay diferencias en cuanto a su grabación que tiene esta en uno y otro tipo de
responsabilidad, como también en la carga de probar la culpa del victimario.

CONTITUCIÓN EN MORA DEL DEUDOR.

Esta hace la diferencia entre una y otra responsabilidad porque no hay que acreditar, probar, que en la resp.
Extracontractual que el deudor está en mora, es decir, comete la infracción, comete el ilícito civil y desde ese
momento sin necesidad de constituirlo en mora, ya debe la indemnización de perjuicios.

En cambio, en la Resp. Contractual había que constituir al deudor en mora, la regla genera es que ara constituir en mora
al deudor debemos interpelarlo, demandarlo judicialmente para que s ele avise y una vez constituido en mora podíamos
reclamar por perjuicios.

Esta regla general en realidad pasaba a ser una excepción pues había cttos donde no era necesario interpelar al deudor
pues se producía una interpelación tácita o bien, se presumía como ya interpelado y ello es porque la mayoría de los
cttos tienen un plazo dentro del que deben cumplirse las O° y si esta no se cumple ahí se produce la INTERPELACIÓN
CONTRACTUAL TÁCITA

Vale decir que la simple llegada del plazo que tenía el deudor para cumplir su obligación lo constituye en mora.

Siendo un elemento diferenciador claramente, la vdd es que esta diferencia se diluye pues en la mayoría de los casos no
será necesario interpelar al deudor.

EXTENSIÓN DEL DAÑO INDEMNIZABLE.

La extensión del daño indemnizado hace la diferencia.

En cuanto al daño existe también cierta diferencia, a pesar de que se exige a ambas, no obstante, el daño que puede ser
indemnizado en una y otra resp, es lo que marca la diferencia.

En materia de resp extracontractual no existe limite en cuanto al daño a indemnizar, es decir se devuelve
integralmente el daño cometido, no hay distinción entre daño emergente o lucro cesante, no, se indemniza todo el
daño. Rige la reparación integral del daño, ya sea moral, materia. Etc.

En sede contractual ha habido un cambio, el C.C en no pocos contratos establece que solo se de indemnizar cierto tipo
de daños.

Ejemplo: ctto de arrendamiento se señala que solo se debe indemnizar el daño emergente, no el lucro cesante.

La regla general antigua era que no se podía indemnizar el daño moral en materia contractual, pero la doctrina y la
jurisprudencia empezaron a entender que, si había daño extrapatrimonial o moral, había que indemnizarlo igual
independiente de que la fuente del daño fuera el incumplimiento de la O° y esto por la aplicación del ppio de la
reparación integral

La diferenciación viene dada por cual es el factor de imputabilidad subjetivo que logramos probar (dolo o culpa), pues
nos dice que solo en Resp contractual que, si logramos probarle a ese deudor que incumplió la obligación por mera
negligencia, yo no puedo pedirle que me indemnice sino los perjuicios directos y previstos.

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Si soy capaz de demostrar dolo a ese deudor, entonces extiende el daño indemnizable y ahí el deudor estará obligado
no solo a indemnizar daños directos previstos, sino también los imprevistos.

¿Esto sucede en Resp extracontractual?

Poco importa pues en esta se indemnizan todos los perjuicios sean directos o indirectos independiente que haya dolo o
culpa.

Ello es el elemento diferenciador, en ambos concurre el daño, pero la extensión del daño es mucho más amplia en la
resp extracontractual y si en sede contractual queremos igualar el daño indemnizable tendríamos que probarle dolo al
deudor que es una prueba bastante difícil.

ADMISIÓN DE PACTOS SOBRE CULPA.

Dice relación con el elemento culpa.

En responsabilidad contractual es generalmente admisible los pactos sobre culpa, en otras palabras, si el deudor
responde del grado de diligencia que le es exigible debido a la utilidad que le reporta el ctto, por ende, es posible que
acreedor y deudor se pongan de acuerdo en el sentido de que a pesar de que presenta utilidad para ambos, se llega al
acuerdo de que el deudor responderá de culpa levísima.

¿estos pactos se admiten en responsabilidad extracontractual?

Los pactos sobre culpa en personas no relacionadas previamente, ¿Cómo podría pactar una persona con otra que no
sabe que va a dañar que en caso de que lo haga se reducirá su culpa?

En materia de resp extracontractual no tienen razón de ser, pues no se conocen víctima y victimario en la resp
extracontractual, entonces nos podríamos preguntar ¿Qué validez tienen esos “carteles” ?, por ejemplo, en que se
expresan exentos de responsabilidad, lo podemos responder desde el punto de vista del derecho del consumidor y del
D° civil, la verdad ninguno, pues esas advertencia no son válidos y no son pactos sobre culpa.

CONCURRENCIA DE DEUDORES O VICTIMARIOS  Responsabilidad conjunta o “IN SOLIDUM”.

¿Qué pasa cuando tengo varios deudores y estos, uno o todos, dependiendo, son los que incumplen la O°, hablamos de
una resp solidaria o conjunta?, que pasa cuando las personas que provocan el daño contractual, todas ellas concurren a
provocarme daño, ellos responden conjunta o solidariamente, ahí hay una diferencia, cuando concurren varios
deudores, salvo que se haya pactado solidaridad, responden cada uno de ellos de manera conjunta por su
incumplimiento, cada uno responde por su incumplimiento.

En cambio, cuando es extracontractual, cuando son varios los victimarios que concurren al daño la ley ha de establecer
que responden solidariamente.

 Cuando concurren varios deudores, salvo que se haya pactado solidaridad, se responderá conjuntamente.
 Extracontractual, la ley que es una sanción establece que van a responder solidariamente.

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA. ART 2332.

¿prescriben las acciones para pedir la indemnización en sede extracontractual o contractual?

Si, son prescriptibles pero el plazo es distinto, además el momento desde que se cuenta también es distinto.

I. Sede extracontractual: Acción dura 4 años y se cuenta desde la perpetración dice el código desde el
hecho ilícito.
II. Resp Contractual: Regla general, 5 años desde la celebración de acto o ctto.

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¿Hay diferencias o estas diferencias no son de tanta entidad como para justificar estatutos distintos?

De a finales del siglo 18, principios del siglo 19 que se discute y hay:

I. Teorías Monistas
II. Teorías Dualistas

Existe debate sobre el momento en que se da comienzo a la responsabilidad correspondiente.

I. ¿Cuándo se da cuenta la víctima?  no podría reclamar porque la acción esta prescrita  punto de
discusión pues una persona podría dañar a una persona o su propiedad y que en algún momento del
tiempo manifestarse ese daño, ahí hay una regla especial, pero, ejemplo, si una persona contamina un
bebedero o un sitio de esparcimiento, pero lo hace de forma gradual y esta contaminación se manifiesta
años después, podríamos pensar que tendría una acción que nació prescrita.
Hay que interpretar, pues nos dice que la acción para contar nace desde la perpetración del hecho, no
desde que el daño se manifieste.

Los tribunales de justicia son super reacios a entender que la acción indemnizatoria se cuenta desde que el daño se
manifiesta, los tribunales creen que se cuenta desde que el hecho generador del daño se perpetra lo que ha llevado a
situaciones injustas en que el daño no pueda ser resarcido porque la acción nació prescrita.

Los franceses adoptaron esta noción menos injusta de contar desde que el daño se manifiesta

En conclusión, esta discusión no es nueva finales siglo 18 principios del siglo 19, que postulaban que para algunos no
había diferencia notoria entre responsabilidades y entonces solo debería haber un tipo de responsabilidad, esas teorías
postulan que no existiría la RESP contractual, sino que todo sería resp. Extracontractual. El único régimen de resp civil
sería el extracontractual.

La resp contractual sería un invento y esto referiría a que cuando el deudor incumple una O° no es indemnización de
perjuicios, no es responsabilidad, sino que es una condena a que el deudor cumpla lo que se obligó, pero eso no es
indemnización de perjuicio.

Otras teorías, Dualistas, han imperado que justifican un estatuto de responsabilidad para los delitos y cuasidelitos y otra
para los cttos.

Hay una tercera teoría del profesor Rei monsaleyes que dice que hay una sola resp, pero las diferencias que existen en la
infracción de un ctto y la infracción de la regla de comportarse civilmente, hace que sean estatutos diferentes lo que lo
regulan.

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.

Esto es nuevo y hasta hace 10 años esto no se discutía en chile, porque el código no regulo nada de esta etapa previa al
ctto, de formación del ctto.

El C.C se puso a la idea de que el ctto ya había suscrito y producía efectos y la única vez que intento meterse a la fase
anterior, fue cuando le dijeron que en la etapa de formación había un vicio que afectaba la voluntad y por ende había
que destruir ese ctto para volver a las partes a la situación anterior a la celebración.

Pero en términos de nulidad, nunca entendió que los cttos se negocia, esa fase precontractual el C.C no la pesco.

El Código de comercio, con relación a la formación del consentimiento, destinó algunos ART a esta etapa a partir del
ART98.

Pero el C. de comercio dijo que iba a regular lo que pasaba en la etapa de formulación de una oferta, ahí se producían
algunos incumplimientos, pero;

¿Qué pasa con la etapa anterior, todas esas negociaciones que terminan cuando una persona formula una oferta a otro?

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Esa etapa que podríamos decir pre-precontractual, de las meras conversaciones, de las negociaciones. Los franceses que
es pura boca.

esa fase de negociaciones previas hasta ante de la negociación de la oferta no era considerada como una etapa
generadora de O°, por lo tanto, es nuevo en chile.

En otras partes del mundo esto ya esta regulado hace mas de 60 años, la advertencia es que cuando estudiamos resp
precontractual tenemos que partir de un conocimiento previo de lo que es resp contractual o la extracontractual por eso
se justificaba la fase de introducción pasada, porque dado que la precontractual es tan no, aun no tiene un estatuto
propio, por ende, cuando intentemos hacer responsable a alguien por haber roto las negociaciones de manera
intempestiva sin justificación, ¿Dónde tenemos que apoyarnos?, como buscamos la indemnización, debemos saber de
ambos tipos para saber cual es el que aplicaremos de manera subsidiaria.

La clave esta en convencernos de cuál es el régimen general de resp civil, si es contractual o extracontractual, podemos
seguir autores que justifican una y otra.

Determinar el ámbito temporal.

La resp precontractual la situamos en una etapa anterior a que el ctto se perfecciona, un ctto consensual se perfecciona
cuando la oferta reencuentra a la aceptación, a partir de ahí se perfecciona y produce todos sus efectos, entonces nos
situamos en una etapa anterior a ese reencuentro de la oferta y la aceptación y esa etapa anterior tiene 2 etapas;

I. La mas cercana de la conclusión del ctto: FORMACION DEL CONSENTIMIENTO, esta etapa va desde que se
formula la oferta hasta que dicha oferta encuentra la aceptación.
II. Antes de eso, ETAPA DE NEGOCIACIONES PREVIAS, hemos estado hablando de si es posible o no llegar a
contratar y si es que nos ponemos de acuerdo sobre los elementos esenciales del ctto ya estamos en
posición de cerrar esa etapa porque una de las partes para formular una oferta a la otra.

Estudiaremos, por ejemplo:

En la venta de un auto, comenzamos a conversar y le dedicamos horas, durante meses, de negociaciones, acordando
elementos esenciales del ctto y al momento de hacer efectiva la transferencia del auto, el vendedor no aparece y al día
siguiente este se arrepiente de la venta, habiendo negociado todos esos meses, no había oferta, sino que las
negociaciones llegaron a un punto en que ya se podía celebrar el ctto pero no lo celebraron porque se arrepintió.

¿es malo arrepentirse, es sancionado por la ley?

Cuando uno se arrepiente y con ello produce daño en la expectativa del otro de celebrar el ctto, surge la posibilidad de
responder de los perjuicios.

Hasta hace muy poco era una zona de no derecho, zona dogmática, que decía que nadie puede obligar a contratar, es
decir, todo el mundo puede sentirse libre a iniciar o cancelar negociaciones y ese dogma hacía que a pesar del daño no
se pudiera responder a través, o no se ganaran las demandas de indemnización de perjuicio, esto cambio cuando los
daños comenzaron a ser extensibles.

Tenemos que ver que la formación del ctto podemos distinguir 3 etapas:

I. Fase de Negociaciones: Donde tenemos conversaciones y estas negociaciones pueden tener cttos que
celebramos para reflejar el avance de las negociaciones.
II. Fase de Formulación de oferta: Una las partes ya formulo una oferta a la otra.
III. Fase de Responsabilidad contractual: EL ctto se perfecciono

Nos centraremos en la fase de negociaciones previas, la formulación de oferta esta regulada en el código de comercio, la
fase previa no está regulada en ninguna parte y sin embargo puede generar daño las conductas. Las conductas de los
negociadores pueden generar daño.

¿Cómo logramos armar la responsabilidad civil de esos negociadores?

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Sabemos que hay diferencia entre conversar y formular una oferta seria y a tal punto completa para que solo falte la
aceptación para que se constituya el ctto y ello implica que la fase negociadora esta concluida ya no hay que conversar,
hay acuerdo y se formula oferta y el otro acepta o no.

La fase negociadora cuesta un poco saber hasta que punto hay apariencia de ctto.

En chile la etapa de negociación no esta regulada, esta regulado en el C de comercio la etapa de formulación.

Importa saber que cuando el C:C en el ART 1545 y el 1546, ctto es ley para las partes y los cttos se ejecutan de buena fé.

El 1546 es el que nos dice que el ctto no solo perfecto es el que se regula por buena fe, sino que la buena fe como ppio
del derecho inunda todas las fases de formación del ctto. DE ahí que aun que el C.C no lo haya hecho expresamente al
disponer que la está de formación del ctto se regula por la etapa de buena fe, hace aplicable sus disposiciones.

En el código de comercio se regula la oferta, la aceptación, etapa de formación del consentimiento.

Esto en Europa ya se regulo hace muchos años, el C.C Francés ya incluye una regulación de la etapa de negociación, a
partir del 2016 si, pero aquí, el C.C de Andrés bello no regulo esta fase.

¿Por qué si al igual que nosotros en el CC francés no estaba regulado la fase previa de negociación ellos igual crearon a
través de la doctrina y los jueces un D° de fase de negociación?

No se sabe porque nuestros juristas eligieron aplicar el dogma pese al daño

Pero se produjo una situación, la ley del consumidor entro a regular una materia, que dice relación con la fase de
promoción.

Ejemplo: los departamentos, un edificio, en los folletos, la empresa dueña, promocionaba algo que después no
correspondía, entonces, cuando empezaron esos litigios previos a la ley del consumidor, pero que lo regulo la ley del
consumidor, se dieron cuenta de que se ofrecía algo que después no se cumplía, cuando los afectados demandaban las
empresas se defendían diciendo que ello no estaba en el ctto, pues eso es parte de la fase de negociación y lo que vale
es lo que esta en el ctto, en el ctto yo le vendí este departamento con el que yo le ofrecí tan bonitamente pero eso es
precontractual y ello no está regulado en chile y ahí cambia la situación.

Se dijo que no, que la fase precontractual esta comunicada con la fase contractual, esos documentos precontractuales
pasan a tener una relación con el ctto y si uno engaño o forjo expectativas al comprador uno debe responder el
incumplimiento.

En Colombia se establece expresamente que la fase de negociación esta regulado por el ppio de buena fe y si este se
viola la persona que causa daño es obligada a indemnizar.

Instrumentos de Soft Law: Son recomendaciones, códigos que hacen profesores de diversos países y establecen ciertas
reglas que van a gobernar los cttos, no son leyes, pero los estados los aplican.

Ejemplo: pppios unidroit,

No son leyes, pero son esfuerzos doctrinarios para establecer alguna regulación en particular, todos estos regulan la fase
de negociación de los cttos.

RUDOLF VON IERING: es el creador de esto a través de una noción de la culpa in contraendo, la culpa antes de contratar
y donde hay culpa hay perjuicios y hay indemnización, hablando en contexto de la fase precontrato.

Clase N° 5 06/04/2021

INTRUDUCCION: RESUMEN CLASE 4

Cuando celebramos un ctto, regularmente instantáneos, su conclusión, su perfeccionamiento es mayoritariamente

consensual y rápido, no necesitamos discutir mucho.

Ejemplo: comprar el diario, la revista.

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Emitimos oferta se acepta y listo, no visualizamos que pueda haber una etapa previa, de conversaciones, negociaciones,
intercambios de opiniones adelantándose a ciertos escenarios que los pueden llevar a un ctto mas complejo que lo que
recurrentemente hacemos.

Importa que podamos seccionar la etapa de formación del ctto en 3 partes;

Formación del contrato:

1. La primera es cuando el contrato ya se perfecciona.

2. Previo a lo anterior, nos situamos en lo que se ha denominado la formación del consentimiento que inicia con
la presentación de la oferta y culmina con la aceptación
3. Y una etapa incluso anterior puede ser la etapa de la negociación.

Etapa de Formación del consentimiento

Es aquella que comienza cuando se formula una oferta y esta viaja a reencontrar la aceptación y cuando esta aceptación
pura y simple reencuentra a la oferta que es a tal punto completa y seria que basta aceptarla para que se forme el ctto
tenemos concluida la etapa anterior al ctto perfecto.

Una etapa anterior, que puede ser mas o menos larga, no existir o tardar años es;

Etapa de negociaciones previa.

Hasta hace tiempo esto era una zona que se encontraba con varios dogmas, la libertad casi absoluta es un libertinaje de
poder entrar y salir de negociaciones sin ningún tipo de resp asociada, porque atrás esta la convicción casi dogmática
como ley de que no se está obligado a contratar entonces si quiero puedo entrar en y salir de negociaciones cuando me
plazca, porque nadie me puede obligar a contratar.

Hasta hace muy poco tiempo este libertinaje contractual no tenía limite y se podían producir situaciones que bordeaban
un ilícito civil, causaban daño y sin embargo no eran indemnizadas

En chile hemos tardado mucho en darle un contenido a esta etapa previa de negociaciones y revestirlas de juridicidad,
en términos de que ya no es muy aceptable entrar en negociaciones cuando no se tiene el animo de contratar,
mantenerlas en el tiempo sabiendo que no vamos a contratar y con eso causando daño no solo en las expectativas, sino
que haciendo incurrir a nuestro conegociante en gastos.

Esto estaba regulado en el Código de comercio, pero para la etapa de formulación de una oferta y la etapa anterior que
nos converge queda sin D°

Evidentemente en Europa, desde hace muchos años que se comprendió que la etapa de las tratativas previas se puede
causar daño y el hay que indemnizarlo.

Lo primero que debemos recordar, es que en chile, aunque suene errado, decir de que Andrés bello nunca tomo en
cuenta la etapa de las negociaciones preliminares, ni siquiera, se ha leído por ahí, tomo en consideración la etapa de
formación del consentimiento, cuando s emite la oferta.

Ello es caricaturizarlo, pues Andrés bello estimo necesario en su C.C regular la etapa de formación del ctto de que este ya
se encontraba perfecto.

Hay ejemplos en que Andrés bello si considero que podían existir daños en la etapa de formación del ctto, pero todo eso
lo hizo a través de u tratamiento curativo de la etapa previa y lo hizo a través del estudio de los vicios de la voluntad y
que llevaba, una vez constados estos vicios, a que el ctto quedará sin efecto, nulo judicialmente.

Andrés Bello entiende que hay una fase previa de negociación, entiende que los daños producibles ahí pueden llegar a
ser indemnizables, pero lo hace desde la forma de poder curar algún vicio que pueda afectar a la voluntad de los futuros
contratantes para poder aniquilar ese ctto bajo la declaración judicial de nulidad.

Ejemplo: de que Andrés bello si tuvo conocimiento de la existencia de daños en esta etapa;

I. En materia de error en la persona ART 1455.

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este error no vicia el consentimiento salvo que la consideración de la persona sea la causa principal del contrato. Aquí se
refiere al vicio del error en la persona que es posible que anule el contrato cuando se trate de unb contrato in tuito
persona, lo que interesa es el inc. 2° ; “en este caso cuando hay un errore en la persona, la persoa con quien
erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada, de los perjuicios en que buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato. Aquí se constata que Andrés Bello sabe que se puede producir daño en la etapa de formación del
consentimiento cuando se celebra el contrato con una persona creyendo que es otra, pero, dice, en ese caso es la
declaración de nulidad la que va a estar al origen del daño que se causa el frustrar la expectativa de uno de los
contratantes.

La regulación del dolo, dentro del los vicios de la voluntad, el art. 1458 c.c dice que: “el dolo no vicia el consentimiento
sino cuando es obra de una de las partes, y además cuando aparece claramente, que sin él no se hubiera contratado.”
Inc. 2°, es el determinante, dice: en los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la
persona que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él, contra las primeras por el total del valor de los perjuicios,
y contra la segunda hasta la concurrencia del prohecho que a reportado el dolo. Andrés Bello sabe que cuando uno
engaña para que la otra persona conscienta lo que uno quiera, el autor del dolo, produce un daño a la contraparte, ese
daño debe ser reparado, pero en eset caso los perjuicios se van a indemnizar por quien lo ha fraguado o bien, por el que
se ha beneficiado o a reportado prohecho del dolo. ¿hay perjuicio que debe ser indemnizado? Si, se descurbre cuando se
aniquila el contrato por la via de declaración de nulidad.

El código de comercio en cambio si reguló la etapa de formación del consentimiento, y hay consenso de que con eso se
llena el vacio que esta en el código civi, esot quiere decir que en m ateria de formación del consentimiento, se aplican en
sede civil estas reglas contenidas en el código de comercio; pero ni el c.c ni el c. de comercio desarrollaron la etapa
anterior a la formulación de la oferta, que es la etapa de negociaciones previas, las razones para que no se haya
desarrollado, como por ejemplo en Francia, se desarrollo a pesar de que tampoco existía esta regulación sino que es
fruto de lo que los tribunales y la doctrina ha hecho, porque el código no lo trató. Recién en 2016 con la modificación
por la ordenanza de ese año del c.c, recién se introduce la etapa de negociaciones, pero antes de eso, al igual que en c.c
chileno no existía.

¿Cuáles fueron las razones que en Francia se desarrolló, pero en Chile no? Se podría decir que el chileno siempre se ha
caracterizado por ser ultra legalistas, todol o que no este en el código, es difícil reconocer al juez para establecer que hay
algo mas allá de la ley. por esto no se ha avanzado y no se logró convencer al juez a que ordenara la reparación que
pudo sufrir un sujeto en esta etapa precontractual. En Francia en cambio, a pesar del mismo escenario, hubo un
desarrollo mayor, ahora bien, comparar siempre con Europa o EE.UU, es un pcoco complejo, porque son realidades
distintas. Pero en Colombia, está regulado el deber de actuar de buena fe en esta fase y de reparar los daños cuando se
rompe esta buena fe. Art. 863 del código de comercio de Colombia, establece: “las partes deberán proceder de buena fe
excenta de culpa en el periódo pre contractual sopena de indemnizar los prejuicios que se caucen.” Esto cambia y abre
el campo para el estudio de la fase pre contractual. En Chile en esa misma época o poco después de comienzan estudios
mas o menos serios en esta etapa, de la inundación del derecho, que se produce en esta etapa hasta aantes de esa
época parecía que el derecho nollegaba.

hay otras fuentes, porque la situación en chile es parecida a la de Europa en general, no existía en los códigos la
regulación de esta fase, pero también a partir de los años 80, comienzan a surgir iniciativas de profesores, de
universidades que proponen estatutos particularmente para en el ámbito del derecho comercial, pero se amplia después
al ámbito del derecho civil en instrumentos que se conocen como de soplo, que en el fondo no son leyes que tengan
imperio o fuerza obligatoria pero que sirven se integan en lo que se conoce como la lex mercatoria , que es esta ley no
escrita que gobierna los actos de los comerciantes y que eles permite en definitiva,

ejemplo: al arbitro que esta fallando sus asuntos en integrar estas proposiciones que hacen estas iniciativas privadas.

ejemplo: los ppios UNIDROIT, Los ppios del derecho europeo, los ppios que se reúnen en el marco común de referencia,
ppios contenidos en la convención de la haya sobre la compraventa internacional de mercadería, pero esta no regula la
fase de negociaciones, pero todos los otros mencionados si, y en ellos, cumple el objetivo que es que quisieron que
estos ppios, dado que esta regulado esta fase de negociaciones, se comenzaran por los autores y los tribunales a
entender, y por los árbitros que resolvían los conflictos entre comerciantes, o entre comerciante y no comerciante,
entender de que era posible aplicar una cierta regulación a esta fase pre contractual. Esto para entenderlo, hay que irse

19
un poco a lo que es la historia, los orígenes y la evolución, de donde nace esta costumbre de responsabilidad
precontractual.

Rudolf.. es el primero que pone en relieve la situación que se produce cuando se ocasionan daños en la parte anterior a
contratar

ART. 1444. Si se pueden celebrar contratos antes del contrato que nos proponemos, el definitivo, sino un contrat que
prepara la celebración de un contrato futuro.

Se debe analizar la responsabilidad precontractual, desde una primera parte: el estudio de la responsabilidad
precontractual en un contexto en el cual las partes han decidido celebrar un contrato, pero no el que está en discusión
sino, un contrato preparatorio. Entonces, Dentro de la fase de negociación puede haber una fase contractualizada, es
decir los negociaedores se ponene de acuerdo para fijar ciertos marcos de acción donde se van a desenvolver, que
pueden tener dos fines:

1. Asegurar que esas conversaciones estén dentro de ciertos marcos;

2. Determinar que como no quieren celebrar el ctto definitivo ahora, durante la etapa de negociación lo que
harán es llegar a un acuerdo para celebrar en el futuro otro contrato.

Esta fase de negociación puede estar contractualizada.

El código civil si contempla actos preparatorios: contrato de promesa de celebrar un contrato, art. 1554 C.C, en la
compraventa o el arrendamiento se estudia el pacto de arras, el cual es una convncion que estaba asociada a estos dos
contratos, regulado en ellos, en virtud del cual se entrega un avance, una cantidad de dinero acordada, para quedar
convenidos en la celebracon de ese contrato, o en garantía de que no se iban a desisitir de su celebración.

El código entonces si considera la posibilidad de celebrar contratos incluso antes de celebrar uno definitivo, este
contrato es uno que prepara y por lo tanto se inserta en la fase previa, preparando la fase de un contrato futuro.

CONTRATOS PREPARATORIOS: pretenden dar seguridad, seriedad a las negociaciones eventuales, sin celebrar ni de
cerca el contrato que se proyecta

 Se debe distinguir:
1. Contratos que preparan la celebración de uno posterior
2. Contratos que regulan el marco en el cual se desenvolverá la eventual negociación; no dice relación con el
contrato futuro.

Por qué existe la necesidad de contractualizar estos contratos, Para qué celebrar contratos que regulen la preparación
del acto. Razones hay muchas, se puede encontrato por ejemplo, la complejidad del asunto que se contrata, se trata de
un contrato que es muy complejo.

Por ej: contrato de sociedad, con varios socios, donde hay que ponerse de acuerdo en muchos puntos. Como cuales son
los aportes que realiza cada uno, como se constuye en las perdidas de la sociedad, si se apoyara a la sociedad acuando
falte plata, determinar quien administra. Como hacer que todos estos deseos de integrar una sociedad se puedan
conjugar bien. Este es un contrato que requiere preparación previa. Al ser un contrato complejo, y extenso, se deben
pactar contrtos preparatorios para que resulte bien.

La complejidad del contrato justifica entonces no solamente la fase de negociación sino que la fase de contractualizar,
de fijar reglas.

Puede ser también una cuestión de imposibilidad, por ejemplo si en la celebración de compraventa de un mueble, esta
sujeto a prohibicones, se debe pactar antes de dicha compraventa lo que se puede hacer para eventualmente celebrar el
contrato definitivo.

Razones hay muchas para que exista una etapa de negociación previa y para además de estipular pre contratos.

En los pre contratos se tiene una necesidad de que la negociación sea seria, y por lo tanto cada vez que se avance se
fijan esos avances, o bien se establecen ciertas negociaciones, por ej: se puede estableces que como se esta recién

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discutiendo, se acuerda que se guarden los secretos, lo que se dice no se puede divulgar, entonces lo que se busca es
dar seguridad al contrato.

El contrato principal, el que se propone en realizar ese es el contrato que aun no se celebra, ej: si se quiere comprar un
auto usado, el contrato que se propone celebrar para entrar en negociaciones, alguna vez, si es posible, la compaventa
del auto que se quiere, la cuestión esta en que dado que se iniciara la etapa de negociaciones previa, puede ser mas o
menos larga, pero puede salir la necesidad de celebrar contratos no de compraventa, sino contratos que asegure que se
esta negociando seriamente. Se puede entonces celebrar “pequeños contratos”, antes del que se propone y estos tienen
por simple fin, asegurar esa negociación o preparar el contrato a celebrar en el futuro.

¿todos estos pequeños contratos, son el contrato que nos proponemos negociar? No, solo con el fin de dar seriedad a
una negociación se contractualiza, pero sin que se este celebrando el contrato propuesto. Por tanto se está en esa
etapa pre contractual que se está proyectando, pero que aun no se celebra.

Si se entiende esto, se responde a una pregunta obvia, ¿Qué pasa si se incumplen estos pre contratos? Se podría decir,
que hay responsabilidad contractual, porque si viola un contrato donde las obligaciones no tienen relación con las que
eventualmente se acordarían en el contrato futuro, definitivo. La respuesta es casi lógica, que régimen se aplica cuando
se viola un contrato aunque no sea el propuesto, sino que un contrato precvio, se podría decir casi sin miedo es
responsabilidad contraactual.

Dentro de estos pre contratos, en la primera categoría, aquellos que pretenden dar seriedead, seguridad a la
negociación previas:

TIPOS DE CONTRATOS PREPARATORIOS:

 El proyecto de contrato
 Los acuerdos de principio
 Los pactos de preferencia
 Los contratos marcos
 Los protocolos de entendimiento (memorándum of understanding)
 Las cartas de intención.

A) PROYECTO DE CONTRATO:
- Es un pre contrato especifico, lo que refleja es la idea de un contrato propio de la fase de negociación,
mas o menos complejo, donde las parte lo que dejan por escrito y acuerdan es indeterminados puntos de
avance de la negociación que ya no se volverá a discutir, como si se cerraran etapas. Se pactan cosas en
caso de que se venda algo, eventualmente. Sólo se fija un margen sobre la cual se desenvolverá más
adelante. Esto permite desarrollar bien la negociación. Cuando se este a punto de hacer el contrato
definitivo, no se caiga en detalles que ya se habían solucionado, pues lo acordado ya no se puede volver a
discutir. Este tipo de contrato no genera ningún tipo de obligación, con relación al contrato futuro, en
estricto rigor no, sino que un marco de orden o de seguridad para uno de los contratantes, para asegurar
que dicho punto ya quedó resuelto y no se volverán a discutir de nuevo.
B) ACUERDOS DE PRINCIPIO:
- Aquí los negociadores se comprometen sea a que uno formule una oferta, o sea a que una parte se
comprometerá a seguir conversando, negociando de buena fe. Consigna una obligación de sentarse a la
mesa a discutir de buena fe, sirve porque si se es acreedor, de una obligación que es sentarlo a la mesa,
pero no basta con eso, sino que la contraparte debe negociar de buena fe, lo cual no significa que está
obligado a contratar, sino solo a negociar de buena fe; aun cuando no se llegue a ningún acuerdo. Lo
importante es el compromiso a ya sea formular una oferta, o bien, se obliga a sentarse a la mesa a
negociar de buena. Por tano si no se negocia de buena fe, se puede reclamara los perjuicios por el daño
que significó que se incumpliera la obligación de negociar de buena fe.

C) PACTO DE PREFENRENCIA:
- Son precontratos en donde una de las partes se obliga en el caso que quiera contratar; a ofrecer
preferentemente la celebración de ese contrato a una determinada persona. No se esta obligado a

21
 aceptar la oferta, ni a vender algo, ni a comprarlo. En caso de incumplimiento, se puede solicitar la
indemnización de perjuicios ante la obligación de ofrecer preferentemente el objeto a un determinado
sujeto. Los pactos de preferencia son super comunes, en caso de las inmobiliarias que están viendo donde
montar un edificio, com necesitan juntar dos o tres propiedades, por tanto recurren a un vecino para
ofrecerles que si algún día decide vender, lo cual tiene un precio que se pacta, preferir no es prometer,
por tanto es que si algún día se decide a vender al primero que se ofrece en a la inmboiliaria. tendrá
preferencia por este. Es recurrente en el área comercial. Estos contratos son frecuentes en el área
comercial, con los establecimientos de comercio, como cuando hay un arrendador de un local comercial,
generalmente se lo arrienda a un comerciante, el cual establece un pacto de preferencia, donde indica
que, a raíz del asentamiento del comerciante para su uso, estipula que en caso que el arrendador quiera
vender, se lo ofrezca preferentemente a él. Lo que genera el pre contrato es una sola obligación, la cual
es la del arrendador para cuando quiera vender, de ofrecerlo preferentemente al arrendador.

D) CONTRATOS MARCOS:
- Generalmente se verifican después de que las partes ya han contratado, se fijan las reglas desde ya de
cuales serán las condiciones de los futuros contratos que no se han celebrado aún, denominados
contratos de aplicación.
- A través de los contratos marcos se fijan las reglas que regirán los futuros contratos, de partes que ya
están generalmente ligadas contra actualmente. Son comunes en contratos mercantiles, com el de de
distribución, o el contrato de concesión, o en las franquicias. Lo que fijan desde ya las condiciones de un
contrato futuro, siendo este el marco que regirá el eventual contrato definitivo, de antemano, sin volver a
discutir lo que ya se definió. No es un contrato cerrado, sino condiciones flexibles determinadas por
ambas partes. No se imponen condiciones sino que se proponen de mutuo acuerdo. Adjudicarse un
contrato marco, significa que con la persona que requiere los productos se celebra un contrato donde se
fijan hacia el futuro, las eventuales compras que le harán, desde ya, como las condiciones, la forma de
entrega, la garantía, etc. Dichas condiciones no se modificarán eventualmente. Asegura que no se debe
negociar desde cero después, sino que ya se tiene fijada las bases a partir de las cuales se puede
comenzar a vender x producto. Aquí no se celebra en definitiva el contrato eventual, se fija solo en el caso
de que se den las circunstancias para pactar un contrato definitivo. Son importantes en el área de
distribución de concesión de represetnacion exclusiva.

E) PROTOCOLOS DE ENTENDIMIENTO:
- Lo que contienen son frases de buenas intenciones, las cuales cuando se contractualizan adquieren un
valor no solamente ético, sino que obligacional sumamente importante. Este tipo de contrato reflejan el
deseo mutuo que tienen las partes de entrar en negociaciones con miras en celebrar un contrato sin que
sea obligatorio celebrarlo. Se encuentran constantemente en los productos de innovación, como las
sociedades de genios locos y cabros jóvenes que crean proyectos revolucionarios, al principio esta en un
garage de una casa, entonces se ofrece la posibilidad de que en un futuro se celebre un contrato, fijando
las declaraciones de buenos deseos para cuando suceda , si esqeu sucede. En ellos en un futuro contrato,
donde se centrar a celebara el contrato finalmente. Cuando se esta negociando, y se observen
intenciones distintas a las originales, no puede ser, aun cuando no contenga obligaciones, estas
intenciones tienen un alto valor ético que sirven para interpretar luego las condiciones para crear un
contrato definitivo.

F) CARTAS DE INTENCION:
- Son como los protocolos de entendimientos pero unilaterales. Son Contratos unilaterales que expresan
una manifestación unilateral de voluntad con condiciones generales, en que se desarrollarían las
negociaciones sin obligar a las partes. Una parte le envía a la otra, las intenciones para entrar en
negociaciones, lo que puede suceder que esa carta se encuentre con la parte contraria, que concuerde
con las intenciones de la primera carta del ofertante, ahí se encuentran dos actos unilaterales por
separado, que no forman un contrato, que tienen el mismo valor de un contrato y un protocolo de
entendimiento. Las cartas de intención Se intercambian regularmente cuando hay una persona que
quiere negociar con otra que no ha manifestado su intención. En el fondo, las cartas de intención son
manifestaciones unilaterales de voluntad que contienen una invitación a la otra parte, con los puntos

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 generales para entrar a negociar sobre un punto determinado. Sirven si son unilaterales, solamente en la
medida en que son decepcionadas por otro, sino no pasan de ser un acto unilateral que no genera
obligaciones. si es que se aceptan estas condiciones, se puede desistir de esa intención que origino y que
se contiene en la letra de intención, no , esta fregado, el acto unilateral de voluntad no pueden generar
obligaciones para otro, pero si las va a generar para uno.

Siguiente clase:

Distinta es la situación que ocurre con otros precontratos, pero en las instancias anteriores solo preparan la situación de
un contrato futuro.

Hay otros precontratos que persiguen la preparación de un contrato fututo, al cual comprometen las partes su
celebración.

1. La situación del contrato de promesa de celebrar un contrato  ART. 1554 C.C

2. El contrato de opción  si quiere contratar, debe hacerlo bajo los términos que ya se establecieron
3. Los contratos de promesa unilaterales.

Clase N° 6 07/04/2021

Vimos aquella división imaginaria que hicimos del camino del ITER CONTRACTUAL, imaginariamente lo dividiremos en 3.

I. Negociaciones previas
II. Formulación de una oferta
III. Etapa Contractual.

decíamos que para efectos pedagógicos, nos situamos en la etapa de negociación, las tratativas preliminares ante la
formulación de la oferta, metiéndonos entonces en 2 escenarios principales;

1. Dentro de la negociación, esta que es verbal, los negociadores decidan contractualizar esos tratos, eso significa
celebrar precontratos, que van a regular, garantizar y dar seriedad a la negociación
2. O bien, precontratos que tienen por objetivo preparar la celebración del ctto que se visualiza pero hacía el
futuro.

Las situaciones que llevas a los precontratantes ha querer celebrar precontratos de ambos tipos pueden ser varias.

Ejemplo: Situación de impedimento para la celebración de un ctto, un embargo, en este las partes van a postergar la
celebración del ctto futuro.

La fase de negociación se justificaría ahí el precontrato, para preparar el ctto futuro que no pueden en estos momentos
celebrar.

también puede suceder que el ctto sea complejo y por ende requiera de una fase de tratativas para ir definiendo puntos
de este ctto futuro.

Básicamente estas razones justifican la celebración de un precontrato que son contratos propios de la fase de
negociación y por ello se justifica la división de cttos de esta fase que tiene por fin dar seriedad a las negociaciones y
luego los cttos que tienen por fin preparar la celebración del futuro contrato.

Ya no son negociaciones extendidas por complejidad, sino que la imposibilidad de poder celebrar obliga a las partes a
celebrar un ctto para preparar la celebración de un ctto futuro.

Dentro de la primera categoría de estos que tiene por fin dar seriedad vimos 6 de los que 5 son propiamente tal:

I. Proyecto de ctto: lo que entra en juego es la necesidad de ir cerrando etapas de la negociación, se

acuerdan elementos que ya no van a discutirse nuevamente, el proyecto de ctto es un reflejo de estos

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 avances, pero no genera O° de celebrar ctto futuro, la única que genera es la de no volver a discutir los
puntos ya acordados.
II. Acuerdo de ppio: Contiene, en general, una obligación de los negociadores de sentarse a una mesa a
discutir de buena fe el ctto futuro. Existe un compromiso de las partes de sentarse a negociar, pero no se
comprometen a celebrar el ctto futuro. No genera O° de ctto futuro, simplemente se genera en los
negociadores la O° de sentarse a negociar de buena fe, viéndose incumplido cuando uno de los
negociadores no se sienta a conversar o lo hace sin intención de concluir el ctto, de mala fe, haciendo
omisión de informaciones, etc. Ahí se produciría vulneración del ppio lo que devengará en la
indemnización
III. Pactos de preferencia: contienen un ofrecimiento que hace uno de los cttoss a otro para el caso que se
decida contratar le ofrece la realización preferente del ctto al otro precontratante. No genera O° de
suscribir el ctto proyectado, si tiene la O° de respetar la preferencia.
IV. Cttos Marcos: Estos se sitúan en el contexto que ya están vinculados previamente de manera contractual
y lo que hacen es que para futuros cttos que vayan a celebrar fijan desde ya ciertas reglas, ciertas bases
sobre las cuales esos cttos se han de celebrar en un futuro. Escrituran esas negociaciones y avanzarlas y
dejarlas por escrito, es característico en los cttos de franquicia, cttos de distribución, ctto de concesión.
V. Contratos de aplicación: Son un reflejo de lo que discutimos en el ctto marco, en el marco discutimos las
reglas generales y el ctto de aplicación simplemente fija los elementos esenciales no definidos en el ctto
marco.
VI. Protocolos de entendimiento: muy aplicados en los países del comon law, por que en esos países la
verdad es que el ctto como acuerdo de voluntades vinculantes no es tan valido como la sola declaración
que se puede hacer de querer contratar bajo ciertas reglas, en otras palabras, no es que para sea
obligatorio algo debe estar escrito en un papel, sino que basta lo que yo haya dicho de buena fe para que
se pueda considerar que existe un ctto. Es un documento bilateral que contiene una declaración de
intenciones, de buenos deseos mutuos de querer entrar en una relación con miras en celebrar un ctto
futuro. En este no estamos celebrando el ctto, sino que solamente damos intenciones de que si
celebramos el ctto lo haremos bajo estas condiciones que nos hemos deseado sean las óptimas. Si
declaramos una intención el otro que la esta recibiendo de buena fe, se está formando una expectativa
que después no podemos después desentenderla. No porque haya una O° sino porque uno comprometió
la lealtad, buena fe, a cumplir con estas intenciones y si no lo hacemos no es que nos vayamos a ver
obligados a celebrar el ctto, pero si nos veremos expuestos a la posibilidad de indemnizar perjuicios por
haber transgredido esa O° de comportarse de buena fe, respetando la intención que dimos al inicio.
VII. Cartas o Letras de intención: Son, si pudiéramos seccionar un protocolo de entendimiento, si un
protocolo de entendimiento es un acuerdo bilateral, una letra de intención es un acto unilateral que
contiene buenas intenciones o un deseo de entablar negociaciones en este marco que se propone en la
carta. Como es un acto jurídico unilateral No obliga a nadie sino que a uno mismo, si aceptan entrar a
negociar con nosotros esa carta de intención no la podemos desuhír porque representa una ctto jurídico
que nos obligara en términos de que hay ahí un contenido de una lealtad, de una buena fe, de una
conducta que hemos de observar en periodo de negociaciones que no podemos desatender después. No
genera O° por el solo hecho de la letra, tomará importancia la letra de intención cuando en contexto de la
negociación uno pretenda desatender la intención que tuve al enviar esa letra, si pretendemos desuhir
eso quiere decir que estamos obrando ante la buena fe que debe presidir estas negociaciones.

Estas 6 figuras contractualizan los tratos preliminares pero hay muchas más, si nos ponemos a pensar, ¿alguno de estos
actos jurídicos es típico?, ninguno, pues no están regulados por la ley, ni por el C:C ni ninguna ley particular, por ende
son figuras contractuales atípicas que nacen de la capacidad de crear que tienen los juristas formas contractuales
diversas.

¿todos estos implican O° de celebración de ctto futuro?

R: NO, aquí no se esta preparando el acto futuro, aquí se esta preparando es una negociación seria, las partes se están
dando garantías al contractualizar la negociación de que se van a respetar esas reglas.

Distinta es la situación que se produce con otros precontratos que se verifican en contexto de fase de negociación, pero
estos tienen por objeto preparar el ctto futuro, conocemos al menos 2 de cursos anteriores;

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 I. El ctto de promesa ART 1554, si analizamos, el 1553 es de O° de hacer y el 155 O° de no hacer, y el 1554
hablaba de un ctto de promesa de celebrar en futuro otro ctto. Este generalmente se celebra en contexto
de que no es posible o no es querible celebrar el ctto definitivo de inmediato.
Ejemplo: en la venta de auto, que tiene el embargo, dado que no se puede celebrar el ctto de compra
hoy, celebramos la promesa de venta para preparar la celebración de ese ctto cuando la condición que
nos impide celebrarlo hoy este alzado, conviniendo hoy la celebración de ese ctto futuro y de ese ctto de
promesa nace solo una O°, que es de hacer y que es la O° de hacer que tenemos todos nosotros de
concurrir a la celebración del ctto futuro en la fecha o cuando se verifique la condición que hayamos
pactado.
La ley establece 4 condiciones para la promesa:
1. Que contenga una época o una condición que fije una época para la celebración del ctto prometido.

Entonces el código si regulo algún precontrato propio de la fase de negociación, en el ctto de promesa de celebrar un
ctto, un ctto invalido a menos que se cumplan 4 presupuestos.

También regulo en la compraventa o en el arredramiento la dación de arras la convención de arras que es esta cantidad
de dinero que se da en adelanto que puede ser por dos razones;

- En garantía de la celebración del ctto

- En señal de que quedamos convenidos

Esas posibilidades existen en contexto de cttos de compraventa o arrendamiento regulados por el C.C para la fase de
negociación.

Veremos:

II. Contrato de opción.

Es una cuestión de alternativa, “opción”, es un ctto unilateral atípico de carácter definitivo por cuya virtud una de las
partes llamada OPTATARIO se obliga a dar hacer o no hacer una cosa en favor de otra llamada OPTANTE, el que no se
obliga a nada y adquiere una opción de;

Si quiere o no contratar en los términos que ya se obligó el optatario.

Si dice “SI”, levanta la opción y entonces no hay que celebrar ningún ctto en el futuro ya puede producir todos sus
efectos ese ctto de opción, en otras palabras, el ctto de opción contiene el ctto definitivo pero en el solamente una de
las partes, el OPTATARIO queda obligado, pero para el las O° están suspensas al hecho de que el optante decida si va a
contratar o no.

Si contrata el optante quedan ambos obligados y ya nacen perfectamente las obligaciones de ese ctto.

Si no acepta, no celebra, las O° del optatario se extinguen.

Estos cttos existen sobre todo en el ámbito del D° societario, cuando hay ciertos accionistas que están interesados en
tomar el control de la empresa y le realizan ofertas accionistas de comprar las acciones desde ya, la persona las compra
en las condiciones desde ya y si la persona quiere fijan una opción por un plazo determinado, si las acepta queda
celebrado el ctto y se paga la venta de la acción.

La OPA: oferta pública de adquisición de acciones, es la expresión final de varios cttos de opción que se han hecho
previamente.

también son importantes en lo que se conoce como cttos de futuro, cuando uno vende ciertos productos en mercado de
futuro, ejemplo; cobre, usted ya tiene vendido al año 2021 tiene vendida toda la producción de cobre en Chile hasta el
año 2025.

La opción se vende por el optante a otros y transa con ella, como si fuera un bien. Esos se llaman mercados de futuro

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Aquí hay un optatario que se obliga desde ya pero no son exigibles sino hasta que el optante se decida a contratar, si se
decide, el ctto se considera celebrado, si decide no hacerlo las obligaciones de extinguen.

Ejemplo: contrato de leasing: departamento que no quiero vender y no puede comprar, pero se lo arriendo por 1 año,
en 200mil pesos, la cuota N°12, vale 100millones de pesos, vale decir, se lo arriendo con la opción contenida en la última
cuota y si se paga usted se hace dueño, por eso se llama ctto de arrendamiento con opción de compra, pero no hay
ninguna opción, lo que hay ahí generalmente es una promesa, yo le arriendo a usted y le prometo a usted que en la
cuota N° 12 que contiene el precio de la compraventa, si esta de acuerdo, celebramos otro ctto prometido que es la
compraventa.

Ahí hay 2 cttos:

1. El ctto de arrendamiento que cumple todos sus efectos

2. EL ctto de promesa que va a obligar a ambos a ir a la notaria a celebrar el ctto prometido de compraventa

En cambio, en el ctto de opción uno va una sola vez, cuando acepta el optante.

III. Contratos de promesa unilaterales

Son contratos unilaterales, se obliga solo una parte, una sola parte promete vender, pero la otra no promete comprar.

Una persona se compromete en esta promesa y, a pesar de que una parte no contrajo obligación porque no contrajo
nada, si nació para el él D° a exigirle al vendedor que concurra al ctto prometido.

La diferencia con el ctto de opción es que, en el ctto de opción se firma solo un ctto y en este se firman 2;

1. El de promesa unilateral
2. El futuro, una vez que quien no prometió anda decida hacer exigible el crédito que tenemos en contra que es
que yo me obligué a concurrir a la suscripción de ese ctto definitivo.

Ejemplo de promesa unilateral: Pedro promete venderme su auto, pero yo no prometo comprárselo. Sin embargo, ya
soy acreedor de Pedro a quien puedo exigirle que concurra a suscribir el ctto de compraventa. Si decido comprarlo, en el
fondo estoy aceptando la oferta que me ha formulado pedro, así entonces, al aceptar, ambos nos obligamos a suscribir
el ctto de compraventa prometido.

INCUMPLIMIENTO DE LOS PRECONTRADOS NOMBRADOS

¿Cuál será el Estatuto que hemos de utilizar?

En presencia de cttos preparatorios el régimen es uno solo, si es un contrato, aunque sea un precontrato, es un ctto y si
se incumple un ctto el régimen de responsabilidad que usamos es el de la Resp Contractual.

1. La ausencia de dudas : la duda esta acerca de si vamos a exigir o no la existencia de culpa

Cuando se produce la infracción de un precontrato en cede de negociaciones sabemos que se aplican las reglas de la
resp contractual, pero esta es resp objetiva o subjetiva.

LA regla general es que en chile la resp extracontractual y contractual forman parte de la regla general de
responsabilidad por culpa.

El problema está no solamente porque hay una tendencia contemporánea a creer innecesaria exigir la culpa en resp
contractual, por que l resp contractual es una responsabilidad sin culpa, pero fuera d e ese contexto algunos dice que
eso es aplicar resp contractual o extracontractual, viendo cual de las dos aplica a una situación que no se resuelve con
una división entre las dos porque aquí debería aplicarse un régimen especial dedicado a la fase precontractual, objetivo,
sin culpa.

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Durante mucho tiempo nadie abarco aquí, ni autores ni D° chileno, entonces nos vamos fuera, esto comenzó en el año
1860, con Rudolph von iering, que a pesar de que se puso en una hipótesis de nulidad de contrato el dijo que la resp era
contractual. Al poco tiempo aparecen 2 autores, al año siguiente:

 Frayela: estudia la proposición de iering y dice que esta todo bien pero hay un problema, de que si pretende
aplicar las reglas de la resp contractual aquí no es necesario aplicar culpa.

En chile si se incumple un ctto de la fase preparatoria la resp es contractual y la regla muy general es la concepción
tradicional imperante en Chile dice que se somete a un régimen de resp subjetiva, entonces el negociador que ve
frustradas sus expectativas por consecuencia del incumplimiento del otro contratante, tiene que acreditarle culpa.

Lo que pasa dice, es que esta culpa, se traslada la carga de la prueba y, el precontratante, dado que se va a presumir
culpable el incumplimiento, el otro precontratante podrá demostrar que actuó con el grado de diligencia que le era
exigido.

Cuando se incumple un precontrato, el regimen de resp aplicable es resp contractual subjetiva, necesita probarle culpa,
en la doctrina tradicional mayoritaria.

Lo que pasa ahí es que se traslada la carga de la prueba porque por el hecho del incumplimiento este se presume
culpable, ergo es el negociador incumplidor el que si quiere

En cierto modo se objetivisa pero no se vuelve objetiva, pues no prescinde de la culpa por la noción de riesgo, lo que se
hace aquí es probar culpa pero le voy a facilitar a la victima esto por que voy a presumir que el incumplimiento es
culpable, ergo l e traslado la carga de la prueba al infractor, el deudor tendrá que probar que actuó con la diligencia
necesaria.

Desligarse de resp, probar que actuó con la diligencia que me era exigible y como actuar con ella no hay culpa y nada
tengo que indemnizar.

Cuando veamos la Resp Contractual veremos la visión tradicional que esta vigente hasta hoy en día que aun pena a
convencer a los jueces de la existencia de culpa.

Si escuchamos hablar de subjetivo, siempre es culpa, poco importa que haya presunciones de culpa o que se traslade la
culpa de la carga de la prueba del acreedor del deudor, se puede decir que son estatutos que objetivan la culpa, pero
sigue siendo subjetiva.

Si hablamos de resp objetiva, no hay culpa, desaparece, se reemplaza por riesgo.

2. CONCLUIDAS LAS NEGOCIACIONES Y FORMULADA UNA OFERTA DE CONTRATAR ¿SUBSISTEN DUDAS

ACERCA DEL TIPO DE RESPONSABILIDAD APLICABLE A LOS DAÑOS OCASIONADOS?

Esto esta regulado en el C. de comercio y veremos 2 cosas:

1. Porque se dice que en este contexto la regla general es la resp contractual

2. Porque frente a eso, y precisamente por la regulación que hay en el código de comercio hay autores que dicen que
aquí hay un regimen distinto del extracontractual y de la contractual, es una resp contractual autónoma, o como la
llaman algunos autores como claro solar o pablo Rodríguez, la llaman resp precontractual legal porque el código de
comercio establece el regimen legal en cuestión.

Clase N° 7
13/04/22

CONCLUIDAS LAS NEGOCIACIONES Y FORMULADA UNA OFERTA DE CONTRATAR ¿SUBSISTEN DUDAS ACERCA DEL
TIPO DE RESPONSABILIDAD APLICABLE A LOS DAÑOS OCASIONADOS?

27
La doctrina más tradicional dice que la reps contractual y extracontractual son responsabilidades que se someten a un
sistema de resp subjetivo que gira en torno al reproche que podamos formularle al ctte o a la persona que ha cometido
el delito o cuasidelito en orden a que ha actuado con culpa.

Los sistemas objetivos prescinden de la culpa y toman en consideración el factor de riesgo que genera la actividad que se
está desarrollando para imputar resp

En sede de ctto la doctrina más contemporánea no mayoritaria es la que dice que la falta de diligencia va integrada en la
obligación que se incumple, basta que yo acredite que se incumplió la O° y ello significa que no se observó el grado de
diligencia que era exigible.

Si se incumple un precontrato estamos en sede contractual, por lo tanto son sus reglas las que se aplican.

Después veremos si esta es resp objetiva u subjetiva, es decir, si tenemos que probarle culpa a quien rompe la
negociación o por el solo hecho de romperlas ya es generador de resp.

Esta fase de negociación termina con la formulación de la oferta que culmina con la conformación del consentimiento

(empieza clase 13/04)

Cuando se formula una oferta por uno de los negociadores y la ruptura de esta oferta, por desistimiento o una ruptura,
esto, ¿Qué tipo de resp genera?

Tradicionalmente se ha dicho que, dado que no se ha llegado a formar el ctto, se arrepintió, desistió el oferente una vez
formulada la oferta, no podemos aplicar las reglas de la resp contractual, pues aún no hay ctto, salvo algunos casos de
algunos excepcionales de autores, como claro solar que postulaba que la regla general era la resp contractual, la verdad
es que la mayoría de la jurisprudencia y doctrina estiman que al no haberse concluido el ctto estamos en el campo de la
resp extracontractual

Aparece una camada de autores que comienzan a cuestionarse si en realidad se considera de un “tercius genuim”, un
tipo de resp, cuyo origen estaría en la ley, ubicada entre resp, contractual y extracontractual.

Se trata de asentar las bases de una resp precontractual, en esta parte autónoma. En otros países, no situamos por los
años 90s, con simmerman, que postula que aquí no son aplicables ninguna de los dos grandes regímenes de resp, sino
que aplicaría una nueva categoría autónoma de resp. Que no respondería a ninguno de estos regímenes de
responsabilidad.

Esta es una Resp autónoma, precontractual, de origen legal.

¿Por qué de origen legal?

El fundamento estaría en que el C de comercio contemplo los casos sen que cabría reparación, en esta etapa en que se
formula la oferta;

1. ART 98 INC 3; en caso de que haya habido formulación de la oferta, pero llega tarde a manos del aceptante y
este la acepta fuera de plazo.
2. Una retractación que ha sido tempestiva, en tiempo del oferente, pero que por las razones que sea no llega a
conocimiento del aceptante, quien creyendo que está vigente, lo acepta.

ART 98 C de comercio “La propuesta(oferta) hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de 24 hrs, si la
persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso.

Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.

En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar
pronto aviso de su retractación.”  deber de buena fé.

28
Podría tener que reparar a un aceptante fuera de plazo, dado que ese aceptante puede estar incurriendo e gastos como
consecuencia de que cree aceptar oportunamente y, por ende, yo tengo que darle aviso pronto para que no siga
incurriendo en gastos.

AET1000 CCOM: la retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona
a quien fye encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.

Sin embargo el proponente podrá exonerarse de la O° de indemnizar, cumpliendo el ctto propuesto.

ART98: cuando la aceptación es fuera de tiempo.

ART100: cuando la retractación del oferente no llega a tiempo al aceptante que ya había aceptado.

La ley regula 2 cosas:

1. La O° de indemnizar perjuicios al oferente

2. Limita los perjuicios a ciertos gastos o daños que se han podido producir con ocasión de la oferta

Lo que hace a un buen jurista es que lee lo que no esta escrito, lee aquello que la ley nos oculta casi caprichosamente.

En el punto N°2 es que el aceptante que se ha visto a concurrir en gastos por la conducta del oferente no puede
pretender que se le indemnice más u otros perjuicios que no sean los gastos en que incurrió. No puede pretender que la
indemnización equivalga a lo que hubiera significado el cumplimiento del ctto y ello se llama interés positivo y no va, pqe
no hay ctto.

Esto ha llevado a algunos autores a decir que en esta parte, que comienza con la oferta y acaba con la aceptación, todos
los daños que puedan suceder ahí esta regulado por la ley, por ende ahí no se aplica resp contractual o extracontractual,
sino que aquí hay un regimen especifico, autónomo, de resp precontractual de origen legal, establecido por la ley.

Autores.

Rudolph Von Iering: Los daños que se producían en la etapa de la formulación de la oferta hay que indemnizar. La
diferencia es que IERING decía que como estuvieron un ctto y aunque se declaró nulo la resp seria contractual.

Ahí aparece Frayela saleyi diciendo que la resp es extracontractual.

Autores como Simmerman y Pablo rodriguez, que nos dicen que aquí la resp no es contractual ni extracontractual, sino
que es una regulación autónoma regulada por ley que podemos encontrar desde el ART 98 y 1000, siendo tan autónoma
que limita los perjuicios solamente a los que se conoce como “interés Negativo” o de confianza, los gastos que se ha
incurrido con la formulación de la oferta.

A. DEL CONTENIDO Y LOS LIMITES DEL DEBER GENERAL DE BUENA FE QUE DEBE PRESIDIR LA CONDUCCIÓN .

Contexto de negociaciones que no hemos contractualizado y de un momento a otro uno de los precontratantes se trata
de la negociación.

El punto es si cuando tomamos la decisión abrupta, que nadie previó, exabrupta de dejar las negociaciones. ¿habrá que
indemnizar los perjuicios que ha significado, para la parte que no abandono, el mantenerse en negociaciones
creyendo que la otra parte iba a celebrar el ctto?

Queda claro que la fase de trataciones previas, uno debe mantener una conducta leal frente al otro negociador y eso no
significa que esté obligado a celebrar el ctto, usted puede arrepentirse, el problema esta en como lo hacemos y en que
momento rompimos las negociaciones entonces debemos saber:

I. La fase de negociaciones previas esta irradiada por el principio de d° y por ende los negociadores deben
comportarse lealmente de buena fe, ya sea al entrar, mantener, o romper las negociaciones. Siempre de
buena fe.

29
¿Cómo podemos entender la buena fe?

Buena fe, esta compuesta de dos palabras “BONAS” y “FIBES”

 BONAS: buenas
 FIBES: confianza

El sustrato de la palabra buena fe dice relación con la confianza, en otras palabras, el que actúa de buena fe se conduce
con rectitud, con honradez, en términos tales que la otra persona tiene confianza que en nuestra conducta somos leales
a él.

Los negociadores se fían de que el otro no los engañe. LA BUENA FÉ IMPLICA CONFIANZA DESDE EL MOMENTO EN QUE
SE INICIA HASTA EL QUE ACABA.

La buena fe fijará este comportamiento leal que genera confianza y que ha de determinar el contenido y extensión de lo
que es la entrada, mantención o extinción de las negociaciones.

Nos dará ciertos parámetros que;

I. si no se observan implicaran un contenido reñido con la buena fe

II. Si se observan implicara un comportamiento leal.

De la buena fe entendemos que hay ciertos deberes para los negociadores en términos de como han de entrar,
mantenerse y salir de las negociaciones.

Hay ciertas manifestaciones de esta buena fe que se traducen en comportamientos o deberes que deben asumir los
negociadores;

1. Deber de información: Este es una expresión del deber de colaboración entre negociadores e implica 2 cosas;
a. ¿hasta que punto no tienen que informar al otro pues el otro debe auto informarse? El deber de
información no implica informar todo, sino, solamente todo aquello que sea necesario, determinante
para que la otra persona pueda consentir, pero también aquello que la otra parte confía que usted le va a
informar. No es cualquier cosa, son cosas importantes, necesarias y determinantes para formar el
consentimiento:
Ejemplo: en caso de compraventa de un auto de un famoso, tenemos que informar la cosa, el estado de
esta, el precio.

La otra persona se tendrá que informar de otras cosas esenciales, pero la O° de informar llega hasta estos
aspectos. A menos que la otra persona crea que le hemos de dar esa información, pero si se la puede
procurar sola la otra parte, no puede reclamar que no se informó, pues podía procurárselas el mismo.

Hay deber de informarse para el comprador de aquellas cosas que considera esenciales, pero tiene que
preguntárselas al vendedor para que este lo informe, si el vendedor no informa, actuaría de mala fe.

Hay obligación para el vendedor de informar de aquellos elementos esenciales para que el comprador
pueda consentir libre y espontáneamente, sin omitir, pues si omite información actúa de mala fe vulnera
el deber de información.

30
 O° de auto informarse, todas aquellas cosas que para el comprador sean determinantes pero que no tiene
porque saber el vendedor, el comprador debe consultarlas para que se le informe respecto a ella y si
consultándoselas no hay respuesta, ahí existiría el reproche

Si no se pide al vendedor que se le informará porque se creía que el vendedor le iba a entregar esa
información, ahí también podría reprochársela, pero ahora tendrá que probar que se dieron las
condiciones para creer legítimamente que el vendedor daría esa información. (Se traduce en que los
negociadores tienen un deber de colaboración, entregándose toda la información que sea esencial para
consentir en términos concentrados, en el sentido en que llegan a un acuerdo manteniendo posesiones
antagónicas).

Existen otros estatutos especiales de protección; Como el D° del consumidor que parte de la base de que
hay una asimetría de informaciones profundas, el proveedor conoce cosas que el consumidor no conoce
ni tampoco va a preguntar por que no tiene las capacidades para conocer esas particularidades técnicas
que posee ese aparato.
Ejemplo: Toshiba debe informar de todo a sus consumidores por que el deber de información lo obliga
por el conocimiento técnico que implica el conocer respecto de sus productos.

2. Deber de secreto y confidencialidad

Información que se debe mantener entre los negociadores, por que de conocerse otros pueden aprovecharse de esa
información entregada por vía de confidencialidad y secreto sabiendo que se ha de cuidar la información, aparece un
2do deber de cómo se expresa esta buena fe en fase de negociación.

Todas las informaciones que se intercambian los negociadores son, en ppio, O° que debemos quedar entre ellos, por lo
tanto, en ppio esa información no debe ser divulgada a terceros en la medida en que eso terceros puedan hacer uso de
esa información en perjuicio de uno de los negociadores.

Que haremos para evitar que se divulgue la información, exigirle al otro ctte un pacto de confidencialidad, si no, puede
entenderse por el otro que esa información no es secreta.

¿Dónde está el límite?

EL límite está en que si divulgamos información a terceros a pesar de que no estaba obligado a guardar confidencialidad,
se divulga y a sabiendas de que puede causar un daño al otro contratante, la persona que divulga actúa contrario a la
buena fe de las negociaciones.

Lo mismo se da para cuando entrego cosas para ser examinadas, ejemplo:

Un auto, que sin saber si se ha de comprar o no, el comprador lo leva con un mecánico el vendedor entrega la cosa que
será objeto de la negociación y ctto futuro, el deber respecto de las cosas que se entregan en contexto de una
negociación es que se conserven y se cuiden.,

En el contexto de un acuerdo entrego info sobre cuentas corrientes bancarias para demostrar solvencia y, al entregar
dicha info, la persona que recibe esa información tiene la O° de cuidarlo y conservarlo si, lo entregase a un acreedor de
la persona o a una persona que demanda alimentos.

La O° de información no es cualquiera, sino que está limitada en lo esencial. Si necesita más información procúresela,
pregunte, a menos que crea que el vendedor se las va a dar, pero en ese caso debe demostrar ello.

Lo que se intercambian en contexto de negociaciones debe quedar entre nosotros, en ppio si quiero impedir que se
divulgue información puedo pedir pacto de confidencialidad, si no he pedido pacto el limite esta en que la información
divulgada no sea utilizada en perjuicio de quien la divulgo.

Si en el contexto de las negociaciones se entregan cosas, quien las recibe tiene la O° de guardarlas, de custodiarlas y
cuidarlas de manera de que si le sucede algo a la cosa o bien, la información se sepa, se estará obligado a indemnizarlo
porque la buena fe que debía presidir estas negociaciones implicaba necesariamente estos 2 deberes que hemos
hablado recién.

31
Como configuramos estos comportamientos desleales si generan Resp.

Si nos preguntamos cual es el regimen de resp civil que se aplica, deberíamos llegar a la conclusión de que es la resp
extracontractual, porque, porque se esta lejos de formular un acuerdo, de resp contractual 0 posibilidades, lo que nos
queda es la resp. Extracontractual, ósea, estamos obligados a comportarnos sin dañar a otro que es nuestro negociador
y si infringimos ese deber debemos reparar los perjuicios

2da respuesta de porque es la resp extracontractual, es que cuando no sabemos cual es la regla general en resp civil,
decimos que es la resp extracontractual, para decir que en esta sede si se infringe este deber y se origina daño debemos
recurrir a la regla de la resp extracontractual

Dado que no hay ctto todavía, las reglas que rigen es la resp extracontractual.

3. ANALISIS DE ALGUNOS ELEMENTOS O CONDICIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL.

A. La falta precontractual: Elementos o condiciones que se tendrían que dar para caracterizar al hecho
generador de resp extracontractual;

No hay pautas generales, no podemos decir que cuando una persona negocie no queriendo celebrar un ctto, eso es un
comportamiento contrario a la buena fe, en realidad, tendremos que entregarle al juez, por eso hablamos de
presunciones, indicios que este juez reuniría y cuando sean suficientemente sólidos, precisos concordantes, este juez va
a poder construir una presunción.

Estos indicios son;

I. Toda entrada, toda conducta durante el tiempo y toda ruptura de negociaciones se presume legítima,
porque lo que se presume es la buena fe.

El juez entonces podría ver y juntar estos comportamientos y decidir si construye una presunción de ruptura legitima de
las negociaciones

Ejemplo de estas conductas o comportamientos:

a. Existencia de negociaciones embrionarias: es la idea de una negociación insipiente, aquellas negociaciones

que no hemos logrado avances en relación a los elementos esenciales, y esto nos lleva a que todavía no
podamos celebrar el ctto futuro.

Puede que sea por que llevamos poco tiempo, pero lo que importa no es eso, es que puede llevar mucho o poco tiempo
y que es mas importante aún, no se han logrado avances respecto de los elementos esenciales del ctto.

Por eso se habla de que la apariencia del ctto aun no está, no figuramos el ctto aun.

Ejemplo de negociación embrionaria: 1 mes de negociaciones y aun no hay acuerdo del precio

O; 3 meses de negociaciones y aun no se ponen de acuerdo sobre el objeto especifico de la venta.

Es imposible que los negociadores puedan imaginarse un ctto si no hay aun avance de las cuestiones esenciales del ctto.

Si en ese contexto y una de las partes abandona la negociación, ¿podríamos alegar que tal abandono fue de mala fe?,
NO, pues no se había avanzado respecto de los esenciales del ctto, por lo tanto el estado de las negociaciones era
demasiado embrionaria y el juez determinará que la ruptura era legitima.

32
 b. Existencia de negociaciones aleatorias.

Son aquella en donde reina la incertidumbre, en el contexto de que no sabemos en realidad si vamos a llegar a uen
puerto después de tanta conversación, la incertidumbre de la conversación hace que no tengamos certeza ni
confianza en que estas negociaciones vayan a llegar a un acuerdo entre nosotros

c. Existencia de un bloqueo de las negociaciones .

Existen tantos puntos en discordia, nadie quiere ceder y no se esta avanzando, si el juez retiene que se ha producido la
ruptura de las negociaciones encontrándose con este bloqueo no habrá ningún tipo de resp asociada a la ruptura de la
negociación, ergo la ruptura va a ser de buena fé, en otras palabras, no ira en contra de la buena fe que debe reinar en la
fase precontractual.

La próxima clase veremos las presunciones de comportamiento ILEGITIMO

Clase N° 8 14/04/2021

En esta clase terminaremos de ver responsabilidad precontractual e introduciremos en la responsabilidad contractual.

Estamos en esta etapa de trataciones previas fuera de todo contexto de contractualización, solo estamos conversando,
intercambiando opiniones, negociando con miras a celebrar un ctto futuro.

Decíamos que en la fase de negociaciones, donde aun discutimos, sin celebrar precontratos, estamos en un contexto
que no por eso es menos importante u obligatorio, sino que solamente no hemos celebrado precontratos. Pero
debemos mantener un comportamiento de buena fe

La buena fe se exterioriza, con la confianza de los contratantes de que están negociando lealmente, uno confía en los
documentos que se entregan entre contratantes.

¿es posible establecer un catalogo de conductas de buena y mala fe?

Es posible, pero como es casuístico y cada caso es particular

Entraremos en el análisis de que dado que la regla general es que la mayoría de la doctrina nos decía que aquí se
aplicaba a las reglas de la resp extracontractual; analizamos todos y cada uno de los elementos de esta resp.

Vimos:

I. El hecho generador del daño .

Lo que conversábamos es que cuando el juez se ve enfrentado a denuncia, a una pretensión de uno de los negociadores
que imputa al otro el romper las negociaciones y que a causa de ello le ha generado daño, la primera pega que
entregamos al juez es determinar si es conducta de haber roto las negociaciones es una conducta adecuada o no a la
buena fe y le entregamos al juez indicios que le permiten a el determinar

1. Del contenido y los límites del deber general de la buena fe que debe presidir la conducción de las
negociaciones y su ruptura. (Confianza-apariencia)

Confianza de estar negociando para la celebración de un ctto y apariencia pues mientras más apariencia de ctto haya,
mucha más confianza habrá también.

Lo primero a hacer es tratar de fijar los contornos, el contenido de la O° de comportarse de buena fe que deben
observar los negociadores.

Aclaramos que esta buena fe tiene que ser buena fe para iniciar, mantener y para romper estas negociaciones

Lo que hablábamos nos acercaba a dos grandes nociones, CONFIANZA ENTRE NEGOCIADORES Y LA APARIENCIA.

- CONFIANZA: de que están negociando para llegar a la conclusión de un ctto y;

33
 - APARIENCIA: Porque mientras mas apariencia de ctto haya mas confianza hay de que este ctto se va a
celebrar.

¿Cómo darle contenido y extensión a esta noción de buena fe: Sobre la base de algunos deberes que son determinantes;

I. Si estamos negociando, entregando información en contexto de esa negociación, el problema es saber

cual o que información entregas, cual podemos omitir y hasta donde podemos entregar información y
con qué resguardo.
a. Si no podemos establecer un limite a la información mínima a entregar entre negociadores si
podemos establecer a lo menos dos cosas:
- La información debe ser completa en el sentido que contenga lo mínimo, los elementos esenciales del
ctto que negociamos y;
- Que esa información sea veraz

¿Cómo determinar el mínimo de información para no caer en la mala fe?

EL código francés, a partir de 2016, regulo y estableció que la información a entregarse entre negociadores debía ser
aquella mínima e indispensable información acorde al ctto para que los contratantes puedan consentir claramente,
depende del ctto que estemos celebrando

Ejemplo: Si vendemos un auto, la información mínima a entregar al interesado es sobre:

1. La cosa
2. El precio

Mas allá de esa información no se está obligado a entregar, si la persona necesita más información la persona interesada
debe procurársela preguntando, a menos que crea legítimamente que la otra persona la entregará pero debe
comprobar que se dio el contexto para creer eso.

Esto cambió porque en el D° civil se parte de la base de que los contratantes están en igualdad, por lo tanto, cada uno
puede procurarse la información que consideré necesario y el otro simplemente tiene la información de entregar el
mínimo para poder consentí.

Pero decíamos que hay otros cttos, otras elaciones jurídicas en que los negociadores no están en un plano de igualdad:
justificando por ello la creación de estatutos de defensión de la parte que se encuentra en una situación de información
más débil que la otra.

Ejemplo: el D° del consumidor, parte de la base de desigualdad de información, entonces por este los deberes del
proveedor para el consumidor son mucho más amplios

Existe un deber de secreto y confidencialidad, en contexto de cuidado, estamos en negociaciones precontractuales, no

formalizadas, si necesitamos que la otra persona guarde reserva de los datos, ahí sería preferible formalizar la
negociación con un pacto de confidencialidad, pero si no lo hay como establecemos un límite a la confidencialidad, en
ppio todo lo que yo entrego al otro contratante no puede ser divulgado a terceros si ello será en perjuicio de la persona.

Ejemplo: negociaciones de un invento y el interesado pide información importante como la fórmula de creación y ahí se
entenderá que, ahí se entenderá que lo que ahí se dijo bajo confidencialidad, aunque no se haya dicho expresamente
que se decía bajo tal confidencialidad.

1. Hecho generador: licito precontractual, la falta precontractual, la caracterización de una falta precontractual
(hecho generador del daño). Tipología sobre la base de presunciones de comportamientos legítimos o
ilegítimos de ruptura de negociaciones. Es innecesario tener un catalogo de conductas de buena o mala fe, lo
que se hace es proponer indicios que sirvan al juez para construir una presunción de comportamiento ilegitimo
o legitimo en relación con la ruptura de la negociación.

Ejemplo de comportamiento legitimo:

34
 a. Existencia de negociaciones embrionarias: poco avance, no hay apariencia de ctto, no podemos generar la
confianza de celebrar un posterior ctto
b. Existencia de Negociaciones Aleatorias: Incertidumbre pesa sobre el resultado, no sabemos si es que en
realidad vaya a celebrarse el ctto, no hay certeza.
c. Existencia de un bloqueo de la investigación.

CUANDO PODRÍA EL JUEZ DETERMINAR QUE LOS COMPOLRTAMIENTOS SON ILEGITIMOS.

Ejemplo de comportamientos ilegítimos

a. El avance de la negociación: no viene con el tiempo, sino que es tan avanzado el estado de la negociación
alcanzando acuerdos sobre los elementos esenciales que por supuesto que hay una apariencia de ctto definida
lo que nos permite pensar que vamos a concluir este ctto que estamos negociando. Mientras más avanzada las
negociaciones mas apariencia de ctto va a haber y podríamos presumir entonces que la ruptura de avance de
las negociaciones, si se le pone termino es una conducta contraria a la buena fe.

b. La creencia legitima de concluir el ctto: Creer legítimamente que vamos a concluir este ctto viene dado por
ciertos comportamientos objetivos que hagan razonablemente creíble que vamos a concluir el contrato.

Ejemplo: Crea la confianza legitima el hecho de que estamos ya de acuerdo con algunos aspectos esenciales
del ctto el hecho de que estamos ya de acuerdo sobre algunos elementos determinantes de la negociación y
hemos decidido distribuirnos los costos de los estudios, de los informes, de las pericias, que hemos de efectuar
para darle todavía más certeza de que hemos de concluir ese ctto.

Ejemplo del auto: Ya esta la creencia de la venta, así las cosas, el vendedor le pasa el auto al comprador para
llevarlo al mecánico y si se lo pasa el vendedor podríamos decir que el comprador tiene la confianza legitima
de que esta negociación concluirá en el ctto de compraventa

¿Cómo puedo demostrar que no se crea la confianza legitima?

Previniendo de que el comprador se esta precipitando en su decisión, advirtiendo de no hacerse la ilusión de
que por permitir que el comprador realice el examen, signifique que le venderá el auto.

c. La brutalidad de la ruptura: Esta es una cuestión e tiempo, el cambio de opinión de querer a no querer seguir
negociando se da en un contexto de que ya es tarde para ello.

Ejemplo: Arrepentirse el día en que ya iban a ir a la notaría a celebrar el contrato

La ruptura no obliga a celebrar el ctto, pero si a reparar los perjuicios por el hecho de que la ruptura de las
negociaciones fue muy extemporánea, en el sentido de que estaban tan avanzadas que ponerle fin en ese
punto ya constituye mala fe.

d. La ausencia de motivos legítimos: Hay ausencia de motivo legítimos cuando hay ausencia de razones serias o
bien simplemente cuando no hay razón para ponerte término a las negociaciones.
Ejemplo: En una negociación entre una Persona Jurídica y una Persona Natural pero la Persona Jurídica cambia
de gerente y por ello las negociaciones terminan.
Esto no sería legitimo porque se supone que estamos negociando con la P.J y se supone que una modificación
en la representación o dirección de la P.J no hace que cambiase la decisión de la P.J, entonces el gerente debe

35
 seguir expresando la voluntad de la persona jurídica durante este tiempo de negociación, no sería legitimo
alegar el termino por el cambio en gerencia.

Tampoco sería valido justificar la ruptura en la simple negativa de seguir en ella, porque no habría motivo para
ponerle termino.
EL juez tiene a partir de estos comportamientos que reunir distintos indicios para convencerse a través de la
construcción de una presunción, si es que uno de los negociadores rompió legítima o ilegítimamente las
negociaciones que llevábamos a cabo.

2. El juicio de reprochabilidad, LA CULPA

Rudolph Von Iering el creador de todo esto, su teoría era de la CULPA in contraendo, el exigía que se acreditare culpa.

Luego aparecía Frayera y Raimon Saleye que decían que el solo hecho de comportarse contra de la buena fe es, per se,
un comportamiento culposo y no vale la pena acreditar otro grado de culpa, por lo tanto 2 posiciones

I. Posición originaria: acreditar culpa

II. Posición de otros profesores: No, esta es una resp objetiva, por ende, no es necesario acreditar culpa, el
solo hecho de comportarse contra la buena fe ya es, en sí mismo, culposo.

El problema en chile es que el estatuto de resp extracontractual que se aplica por defecto a esta etapa de negociaciones
nos dice que nosotros debemos acreditar culpa.

¿Cómo podemos ayudar al juez o a la parte que reclama perjuicios a probar culpa?

Con lo que acabamos de decir, demostrando objetivamente el comportamiento a través de estas actitudes acreditar que
se obro con un grado de negligencia constitutivo de culpa, demostrarle al juez que una persona razonable no habría
actuado en esos términos, bajo el estándar del buen padre de familia y compararlo con el comportamiento de este
contratante y si deduce que un buen padre de familia no habría hecho lo que hizo ese contratante, entonces daríamos
por acreditada la culpa.

El estado actual es que, si abogamos resp precontractual subjetiva, no basta entonces el comportamiento del
cocontratante pues no seria en sí mismo un comportamiento culpable per se, sino que habría que acreditarla aparte

I. Culpa en parámetros Objetivos: Dice relación con la forma en la que se prueba la culpa, a través de la que
se hace esta comparación objetiva entre el comportamiento del precontratante en la negociación y el
comportamiento que debería tener este buen padre de familia. Comparación objetiva.
II. Culpa en parámetros Subjetivos: No podemos usar modelo de comparación, sino que nos vamos a las
particulares situaciones subjetivas de ese sujeto, indagando si dichas circunstancias, ya sin relación a un
estándar de comparación, sino que en ese sujeto en especial podemos reprocharle un comportamiento
poco diligente.

Aquí se utiliza para la prueba de la culpa en sede precontractual, si estamos obligados a probarla, usamos un parámetro
objetivo de comparación con un modelo del buen padre de familia, sin consideración de las particulares situaciones que
rodean a este negociante.

3. Daño precontractual y su forma de reparación y extensión .

Pareciera haber consenso de que el negociador que ve frustrada su expectativa, por termino de las negociaciones, no
puede pretender obtener como reparación algo que equivaldría a que el ctto se habría concluido, porque ello es absurdo
y se llama interés positivo.

En esta cede el daño reparable tiene que ver con un daño o interés llamado interés de confianza, esto significa, que hay
que reparar todo aquel daño que se genero como consecuencias de estas negociaciones, pero excluyendo lo que habría
significado obtener la conclusión del ctto.

El CCOM nos ayuda definiendo que se pueden indemnizar los gastos en que haya incurrido uno de los negociadores.

36
Ejemplo: llevar al mecánico el auto, en general los gatos, viajes. Etc.

Estos pueden ser reparados, pero no podemos pretender obtener como reparación aquello que habría significado la
constitución del contrato, porque no se concluyó.

Noción de 1) INTERÉS POSITIVO y 2) INTERÉS DE CONFIANZA O DE INCUMPLIMIENTO.

El consenso mínimo es que lo que se puede indemnizar es el interés negativo, creado a partir de estas negociaciones por
creer que una cosa se va a realizar, son todos aquellos gastos en que hemos incurrido por creer que la celebración del
ctto se va a dar.

Lo que se puede indemnizar es el interés negativo o interés de confianza, pero no puede reclamar como indemnización
el valor del auto, como si hubiera incumplido en un eventual ctto que nunca suscribieron.

Interés positivo: todo aquello obtenido de haberse celebrado el ctto

Interés negativo: gastos hechos con ocasión de la negociación.

Esto NO SIGNIFICA que en virtud del ppio de la reparación integral del daño, no se pueda pedir la reparación de un
daño extracontractual, generalmente el “DAÑO MORAL”, que trae consigo la ruptura de las negociaciones.

El daño moral es la desazón la pena que trajo consigo esta ruptura de la negociación.

¿Cómo se puede medir la desazón y las expectativas frustradas?

R: El juez lo pondera acorde a su creencia, pues no hay regla que pueda medir la tristeza de una persona.

Por lo tanto, una reparación de daño en sede precontractual se traduce en que se le paga al agraviado por la ruptura de
las negociaciones todos aquellos gastos en que incurrió con ocasión de la negociación y además todo el daño
extrapatrimonial que haya sufrido por lo brutal o no que fue esta ruptura

Cuando hay problemas para estimar el daño, la parte que pide reparación del daño moral solo debe acreditar los
hechos que lo justifica

Ejemplo: Examen psicológico, testigos que acrediten que anda triste hace mucho tiempo. Etc.

Y el juez debe ver en cuanto valúa de acuerdo con su criterio, ese daño

¿Podría ser que esa pena sea mayor que el cumplimiento del ctto?

Si, puede ser. Es a criterio del juez.

Lo único que no se puede pedir es aquello que habría significado el cumplimiento como si el ctto se hubiera celebrado.

En relación con el caso del profe

1. Es posible configurar los presupuestos o condiciones de la resp civil precontractual. Analice cada uno de ellos y
como se configurarían.
2. ¿Qué perjuicios deberá soportar el empresario y cuales deberán ser indemnizados por el dueño del inmueble?
3. ¿Podría haberse habido un precontrato que hubiese prevenido la problemática?
4. ¿Qué régimen sería aplicable en este caso?

Nuestra tarea esta en ver si el comportamiento de ambas partes es contrario a la buena fe, lo que nos llevaría a estimar
que es una ruptura ilegítima.

37
Clase
28.04.2021

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

T

Un código es una ordenación lógica de distintas leyes, que antes de la codificación están repartidas por todos lados,
orbitan se podría decir unas con otras, y lo que hace el codificador es sistematizar, ordenar en un solo cuerpo de leyes
dispersas sobre una determinada materia.

Dado esa situación es muy importante saber que si esto es una ordenación entonces la ubicación geográfica de la norma
en el código son relevantes.

TÍTULO XII LIBRO IV C.C Del efecto de las obligaciones. En este título se trata la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

Lo normal que uno hace cuando contrae o se compromete con una obligación, es normalmente cumplirla, por regla
general, las obligaciones nacen para extinguirse.

El efecto normal de las obligaciones: Las O° nacen para extinguirse.

Lo anormal, es que se contagian obligaciones con otra persona para no cumplirlas.

Lógicamente el código debería partir por estudiar lo normal que es los modos de extinguir las obligaciones que en el
caso nuestro se ve dos títulos después, a partir del artículo 1567 C.C, sin embargo, el código y, en esto puede tener
importancia la influencia del código civil francés, nuestro c.c trata primero que todo lo anormal, ahora no seamos tan
injustos con Andrés bello, recordemos que en el título doce, los dos primeros artículos dicen relación con los dos
principales efectos que tienen los contratos.

Principales efectos de los cttos:

I. El primer efecto que tiene es que estas obligan a quienes se han comprometido, eso se llama efecto
entre las partes, y se conoce con una frase latina pacta sun servanda

 Art. 1545 C.C: “todo contrato legalmente celebrado es un contrato para los contratantes y no puede ser invalidado
sino por mutuo consentimiento o causas legales.

II. El segundo efecto de las O° es que dado al efecto vinculante entre las partes que lo suscriben no tiene
efectos respecto de terceros, y eso también se conoce con una frase latina: res in terarios acta, se
contiene en el art. 1546 C.C, cuando habla de los contratos que deben ejecutarse de buena fe.

Hasta ahí se sigue una lógica: Se ve en el C.C entonces;

1. Respecto de las partes

2. Respecto de terceros
3. Después la lógica seria como se cumplen las obligaciones, mediante el pago o algún modo equivalente al pago
de extinguir las obligaciones.
4. Luego se podría ver lo anormal, el incumplimiento o inejecución de las obligaciones.

El código sin embargo después de tratar el efecto entre partes y respecto de terceros se mete de lleno de los efectos
anormales de las obligaciones, y ahí, está LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

En otras palabras, la responsabilidad civil contractual se estudia como uno de los efectos anormales de las
obligaciones, eso tiene implicancias y consecuencias, por aquí se comienza el curso.

La responsabilidad contractual es un efecto de las obligaciones, y más particularmente un efecto anormal, un efecto del
incumplimiento de las obligaciones estamos tomando una posición.

Para esto no hay que ser muy estudioso, sino más lógico.

¿cuál sería la consecuencia de no cumplir una obligación? La respuesta que se debería tener es que se responde
civilmente el incumplimiento.

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Y eso es toda la problemática de la cuestión de saber si existe o no un estatuto distinto de la responsabilidad
contractual, en relación con la responsabilidad extracontractual.

Esto, para ser más claro aún, el entender que la responsabilidad contractual , o la obligación de indemnizar nace
entonces como consecuencia del incumplimiento de una obligación, nos podría llevar a optar por dos posiciones;

 Una lectura literaria, podría llevar a una visión más restringida; se podría decir que, entonces, si se incumple
un contrato lo normal es que seamos obligados a cumplirlo, seamos condenado a cumplirlo en la forma en que
se pactó, o bien si es que no puede ser posible o no es útil cumplirlo de esa forma, se debe cumplir por un
medio equivalente.

Ejemplo: si es que yo pago al profesor 4 millones por el auto, y el profesor no ha cumplido con la obligación de
entregarme el auto, yo como acreedor tengo como consecuencia, como efecto el incumplimiento, se tiene la
posibilidad de obligar a la otra parte deudora de la entrega, a que entregue el auto. Pero si el deudor no tiene
el auto porque se lo vendió a otra persona, entonces está la posibilidad de que se cumpla forzadamente la
obligación, pero como tiene el auto, con algún otro medio equivalente, que sería entonces, como lo es una
cantidad de dinero que represente el valor de ese auto. Que es el valor de prestación

Entonces si uno lo viera así, ¿qué hay ahí de la obligación de indemnizar un daño? ¿cumplir la O° con el bien
debido o en equivalencia, indemniza el daño producido?
- Reparación de la O° por cumplimiento forzoso:
Si cuando se obliga al deudor a que cumpla lo que prometió, ¿dónde está la indemnización de daño, de
perjuicio ahí? Cuando se entrega el auto de mala gana, porque se llevó a juicio, y se le dice que debe entregar
el auto porque ya se pagó el precio, debe cumplir con la obligación de entregar la prestación prometida que es
la entrega del auto; pero de igual forma está cumpliendo, a regañadientes, pero cumpliendo.
- Reparación de la O° por cumplimiento en equivalente:
Si el auto se vendió a un tercero por el dueño deudor, o el auto se estropeo por su culpa , entonces lo que se
debe hacer es pagar una cantidad de dinero que represente el valor de ese auto, restituir el precio. pero ¿qué
hay ahí de indemnización de daño? Simplemente se le está obligando al deudor a cumplir lo que siempre
debió haber cumplido, aquello a lo que se comprometió en un principio. ESE ES EL MAYOR PROBLEMA.

Porque inmediatamente aparecen los críticos, dicen bueno si eso es la responsabilidad civil y es restringida, entonces, no
tiene sentido porque eso es simplemente un derecho que se le concede al acreedor de exigir el cumplimiento de la
prestación, entonces eso de reparación de daños no tiene nada.

Por lo tanto, no se justificaría, un régimen de responsabilidad contractual autónoma, pero eso es una visión
restringida.

La visión más amplia, que adopta la doctrina tradicional, la cual se aplica en Chile, dice que se puede
demandar no solamente la prestación incumplida el equivalente de este en dinero o la misma especie si aún es
posible entregarla, sino que además se puede pedir la reparación de cualquier otro daño que haya sido
originado como consecuencia del incumplimiento.

Entonces hay dos visiones:

- Visión Restringida “Monista” dice que si, responsabilidad contractual es solo obligar a la deudora que
cumpla forzadamente la O° no tiene ningún sentido.
- Visión Amplia “Dualista”  dice no, la responsabilidad contractual implica entre otros remedios, entre
otros derechos del acreedor, pedir entonces el cumplimiento de la prestación, o forzar al deudor a
cumplir su obligación, pero además, también la reparación de cualquier otro daño.

Justificación de la existencia de 2 estatutos distintos para las responsabilidades.

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Si se habla de responsabilidad civil contractual, estamos viendo la posibilidad de reparar cualquier tipo de daño, por lo
tanto, eso justificaría dos estatutos distintos, uno de la responsabilidad contractual y otro de la responsabilidad
extracontractual.

Esto que puede ser tan simple, es una cuestión que viene desde roma discutiéndose, particularmente a finales del siglo
XVIII, y desde ahí cada cierto tiempo renace la discusión entre monistas y dualista, entre una visión restringida y una más
amplia de la responsabilidad contractual.

Entonces, la ubicación misma de las reglas de la responsabilidad contractual, dentro del título XII de los efectos de las
obligaciones del C.C podría llevar a una visión restringida de la responsabilidad contractual , dado que la
responsabilidad civil es un efecto de las obligaciones, debería decir relación con el derecho que se le confiere al acreedor
frente al incumplimiento del deudor.

La visión más amplia dice no, aquí es uno más de los remedios que tiene a su haber el acreedor para poder reparar el
daño que le causa el incumplimiento. Por lo tanto, tenemos la indemnización de perjuicios y tenemos forzar al deudor a
cumplir la prestación, entre otros derechos.

Si esto no es nuevo, viene de hace mucho tiempo atrás, veamos lo que pasaba en Roma:

- Desde los romanos en derecho no hay nada nuevo, los romanos inventaron todo, uno se encarga de
desempolvar instituciones.
- Entonces la cuestión de los orígenes de la responsabilidad contractual viene desde Roma, con bastante
claridad a partir de la ley de las 12 tablas se comienza a ver que en Roma se distinguía lo que era la
stipulatio o la spondere, que era la obligacion donde uno se comprometia para con otro y por eso
quedaba ob ligatio, o obligado, y por otro lado era distinto lo que era el respondere, en otras palabras se
refería a responder de lo que uno había comprometido cuando se obligaba.
- Entonces había dos fases: y en el derecho romano formal se veían mucho más claro. “yo me obligo a”, esa
era una forma, y a esa forma le sucedía otra forma donde el otro decía “ yo respondo por esta promesa
que me he hecho al obligarme”

Parece que los romanistas llegan a un acuerdo de que cuando surgía el incumplimiento total o parcial de una
obligación, el conceso estaba en que frente a ese incumplimiento como respondía el deudor, respondía entregando
una suma de dinero, que se avaluaba y que estaba dominada por lo que era el reproche que se le hacía al deudor al
incumplir, es decir, la noción de culpa; aun cuando los romanos en esa época no conocían esa noción propiamente tal,
porque viene después con el derecho canónico y la escuela natural; pero hay una apreciación de la culpa que domina a
esta obligación que tiene el deudor de pagar una suma de dinero al acreedor.

¿cómo se ve esto? En un primer momento este valor representaba simplemente aquello que se había entregado en vista
de la convención.

Ej: si se entregan 4 millones de pesos, por la compra de un auto, después de 4 años, aún sin entregar el auto se insiste su
entrega, y esta no se cumple, entonces hay derecho que se devuelva lo mismo que se entregó el día de la convención.
Eso entonces en un primer momento, se dice que si no hay inflación no hay problema, pero si hay inflación ese dinero
no valdrá lo mismo.

Entonces la segunda etapa es la idea de que esa prestación de reemplazo, por el incumplimiento de la obligación
principal, como la no entrega del auto en una compraventa, se está entregando una suma de dinero como equivalente,
esa suma tiene que estar actualizada a cuando yo demando, o más particularmente a cuando se notifica al deudor de su
incumplimiento.

Esto es en la época de la litis contestatio.

Hay una tercera etapa donde ya queda sentado que esta cantidad de dinero que como se evalúa, su incumplimiento
debe quedar fijado al momento de la sentencia. Entonces cuando la sentencia decide, falla el asunto, y condena a pagar
esa suma de dinero, ahí se tiene que realizar una actualización de ese monto.

se concluye, después de mucho andar, aparece la noción de que lo que se repara es el daño que se causa al interés del
acreedor. Si lo que se frustró en el acreedor fue su interés en orden a que se cumpliera con el contrato , el

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incumplimiento entonces tiene cabida el cumplimiento forzado, el reparo de ese daño, y esto entones implicará dos
nociones que surgen inmediatamente a partir de aquello:

1. Repara el daño que causa el incumplimiento, referido al daño material, presente, actualizado al
momento de la sentencia;
2. Pero también una proyección hacia el futuro de lo que se deja de obtener, una legitima ganancia que
se tenía prevista con el auto, y que no se pudo obtener como consecuencia del incumplimiento.

Ya en Roma se comienza a ver una noción más amplia, en otras palabras; frente al incumplimiento el acreedor tiene
derecho 1)a obtener una suma de dinero que equivalga a lo que se debió cumplir, una suma actualizada que represente
el daño efectivo producido, pero, 2) también la proyección de aquello que se dejó de ganar legítimamente, pue se tenía
previsto ganar eso en el tiempo y como consecuencia del incumplimiento no se obtuvo.

Entonces, ya no es simplemente forzar al deudor que cumpla lo que se había comprometido, y si no puede cumplir que
pague una suma de dinero; desde Roma ya, se actualiza esa suma de dinero y se distingue de que no es solamente lo
que material o actualmente causo valorado por supuesto, sino aquello que se proyectaba, que se podría haber ganado si
el deudor hubiera cumplido. Ahí está la noción de daño emergente y lucro cesante; dommum emergens y lucrum
cessans.

Para que se entienda bien, hay aquí un fragmento del Digesto de Ulpiano, donde se discute esta cuestión de si hay una
responsabilidad contractual o una responsabilidad extracontractual y que acción se puede dirigir. Se trata de un caso,
donde una persona presta ropa a otra persona, y esa otra persona las devuelve rotas, sucias, hediondas, en mal estado,
entonces, el dueño de esa ropa va donde el juez, lleva a ese deudor, y le explica lo que sucede, y le pregunta al juez cuál
acción tiene, si tiene la acción que nace del contrato para pedir que este tipo responda por entregar lo que se le paso
en buen estado, o bien, tiene la acción que nace de un delito, porque lo que hay aquí es nuria, en el sentido de daño
que se causa con dolo, malicia, sobre la ropa que se prestó.

Entonces ante esa duda del acreedor de cual estatuto, si la responsabilidad contractual o la aquiliana invoca, el juez dice
da lo mismo, usted opte, usted elija, eso son los primeros indicios de que en realidad en Roma, si bien es cierto se
reconoce que hay un derecho para el acreedor que ve frustrada su pretensión cuando el deudor no cumple; con la
obligación de demandar la reparación de ese daño, resulta indistinto en el fondo, si es que obtenemos la reparación
invocando el contrato, o invocando entonces la responsabilidad extracontractual.

En otras palabras, si nos vamos a Roma, pareciera entonces que el juez dice que da lo mismo que invoque la ley de las 12
tablas, o que invoque la lex Aquilia, da lo mismo, el objeto es tener la reparación del daño. ¿qué dice eso? pareciera que
esto de buscar un estatuto particular contractual, es una cuestión que ni siquiera los romanos se hacían muchos
problemas.

Cuando comienza a visualizarse esta separación:

- A partir de la época moderna ya.

- Durante todo el medio evo se produce una desaparición del corpus iuris civilis, que se redescubre después
por los glosadores y los comentaristas; comienzan a descubrir lo que era el digesto, el corpus iuris civilis
de Justiniano, y ahí entonces parece que se reafirma esto de distinguir tres cosas básicas:
1. Estar obligado
2. Como consecuencia de estar obligado, se debe cumplir la prestación prometida, y ;
3. La noción de que, si no se cumple la obligación, soy responsable.
- Tres etapas para poder visualizar una progresiva visión sobre lo que es la responsabilidad contractual y
extracontractual.

Domat: No emplea la palabra responsable en su libro, pero utiliza la de reparar. La diferencia entre responsabilidad y
reparación es grande, pues puedo reparar el incumplimiento, ejemplo, entregando el auto, pero ¿estaría indemnizando
el daño?, estoy reparando el incumplimiento de mis O° entregando aquello a lo que me obligue, pero no estoy
indemnizando nada.

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Otro padre del D° francés es Pothier, quien nos da un primer elemento en donde pareciera que no es necesario un
estatuto especial para la responsabilidad contractual, pues para este cuando una persona incumple un ctto ello es
exactamente igual a cometer un delito y sabemos que el delito y cuasidelito es la fuente generadora de la O° de reparar
en la responsabilidad extracontractual y el incumplir el ctto sería un hecho ilícito, dependiendo del dolo o culpa si será
delito o cuasidelito y como este incumplimiento se asemeja a un delito o cuasidelito, los primeros padres del D° francés
concluyen que solo hay un estatuto para obtener la reparación de ese daño, pues si incumplir significa cometer un
hecho ilícito civil, delito o cuasidelito, el hecho ilícito es el hecho generador de la resp extracontractual y en esa época,
todo daño ocasionado como consecuencia de un incumplimiento debe ser pedido en sede extracontractual

¿Cómo consigo la indemnización?,¿Cómo obtengo que se haga entrega forzosa de la cosa debida o una cantidad de
dinero valorada en lo mismo que la entrega oportuna del auto?

Según los primeros comentaristas eso no es responsabilidad civil es simplemente cumplimiento obligado, pero si
queremos demandar otro daño, deberemos hacerlo en sede extracontractual.

En esas primeras mentes no se justificaba un estatuto diferente para exigir la indemnización del daño que emana del
incumplimiento del ctto.

La primera gran disputa doctrinaria: hacia fines del siglo XIX, 1883 aprox, se produce esta entre dualistas y monistas
aquellos que justificaban un estatuto distinto para ambas responsabilidades y los que decían que la responsabilidad era
una sola y no era necesario hacer una diferencia.

En esa época y enfrentamiento, por un lado, esta Charles Sainetelette (Bélgica). versus Jean Grandmoulin (Francia). Estos
discutían dado que:

I. Sainetelette:(Dualismo) visión restringida: postulaba un dualismo interesante, pues podríamos creer que
el distinguía entre ambas responsabilidades, pero esto no era así, este decía que lo que se denomina
indemnización de perjuicios contractual en realidad no repara daño, sino que asegura el cumplimiento
por equivalencia de un ctto.
Este descubre que: cuando el mundo hablaba de responsabilidad contractual, en la hipótesis de que se
obligaba al deudor a cumplir lo adeudado, ello no obligaba a reparar el daño ni lo reparaba, sino que
solamente obligaba al cumplimiento por equivalencia de la prestación debida en el ctto.

Entonces si pensamos que la responsabilidad contractual es forzar u obtener un cumplimiento por

equivalencia, ello que no hace parte más que proteger el interés particular de los cttes no tiene nada que
ver y es muy diferente a la extracontractual que si tiene por objetivo reparar el daño esa posición de este
es el conocido “Dualismo” cometido a la víctima, y dice entonces que hay 2 tipos de responsabilidad Civil:
a. Responsabilidad contractual, que no repara, sino que fuerza a cumplir
b. Responsabilidad extracontractual: Verdadera reparadora de daño.

II. Grandmoulin (Monismo): Para este ambas responsabilidades tienen un fin indemnizatorio y este se
refleja en la O° que tiene tanto deudor como victimario tiene la O° de reparar el daño que causa; El
deudor repara el daño que causa por no cumplir culpablemente el ctto y el victimario tiene la O° de
reparar el daño que causa por violar esta regla general de comportarse normalmente. Grandmoulin dice
que dada que ambas tienen fin indemnizatorio ambas responden a una misma categoría, se trata de
responsabilidad civil y por ende no hay dos tipos, sino solo una que es la responsabilidad
extracontractual, lo que en el fondo planteaba era que aquello planteado por Pothier es que cuando yo
incumplo una O° lo que hago es cometer un hecho ilícito y un hecho ilícito civil cuando es cometido con o
sin dolo es delito o cuasidelito civil regulado por la responsabilidad extracontractual

III. Raimond Salilles: Este aporto, y lo hizo diciendo que la discusión no radicaba sobre si la responsabilidad
civil era una sola o no, sino que lo que sucede es que tienen regímenes distintos la responsabilidad
contractual a la extracontractual, dicho de otro modo, hay un solo tipo de responsabilidad, ahondan en
una misma naturaleza, civil, pero son clases que tienen regímenes distintos, nadie desconoce que

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 ambas persiguen reparar un daño, sin embargo, para llevar al responsable a que repare el daño ahí dice
que hay normas distintas y los resultados a los que se llega son diferentes, entonces, ambas son
responsabilidades civiles, pero se justifica su distinción porque tienen regímenes de aplicación diferentes.

IV. René Demogue: Este lo que hace es proponer una clasificación de O° y el habla de:

a. Obligaciones de medio: Aquella que no impone la obtención de un resultado preciso, sino que
impone al deudor cumplir un determinado programa u estándar de cuidado determinado y que
por ende él tiene que centrar sus mejores esfuerzos en lograr ese resultado , pero sino lo logra no lo
hemos de castigar en la medida en que haya sido diligente para emplear sus esfuerzos para
alcanzar este resultado, pero si no lo alcanza, no podemos decir que incumplió

b. Obligaciones de resultado: Se miden por el resultado completo, el fin justifica los medios, si usted
no obtuvo el resultado no cumplió y si obtuvo el resultado cumplió la O°. Es importante pues aquí
cambia la discusión acerca de lo elementos diferenciadores entre las responsabilidades, sobre todo
la culpa.

Rene demogue con esto demuestra que las obligaciones de medios que son en su gran mayoría las
de hacer o las O° con objeto fungible y en todas estas dice, el deudor incumple cuando no actúa
con el grado de diligencia que debía independiente que obtenga o no el resultado. Por lo tanto,
dice, para que el acreedor pueda demostrar el incumplimiento debe probar que el deudor no actuó
con el grado de diligencia exigible. Para que haya incumplimiento basta con que el deudor diga que
puso todo de si, actuando con el grado de diligencia exigible y, aun así, no alcanzo el resultado así
que en el fondo el cumplió con su O°, no se le puede acusar de incumplimiento pues no era O° de
resultados.

En cambio, en la O° de resultados la única forma que tiene para desligarse el deudor es decir que
opero un evento externo caso fortuito o fuerza mayor que le impidió cumplir , pero, nada ganaría
con demostrar el grado de diligencia en una O° de resultados donde lo que vale es la consecución o
cumplimiento de la prestación a la que se obliga.

Rene logra objetivar la responsabilidad (porque a estas O° de medio o resultados se aplica tanto res
contractual como extracontractual), demogue objetivisa la culpa como elemento, que era uno de
los que más problemas acarreaban en la diferenciación entre responsabilidad contractual y
extracontractual.

La discusión sobre si es necesario o no estatutos diferentes se aviva cada cierto tiempo renovando la discusión entre
dualistas y monistas.

Dualismo: hay claramente dos tipos de responsabilidad, contractual y extracontractual

Monismo: Dice que no es necesario dividir ni dar estatutos diferentes pues hay solo un tipo de responsabilidad ya que el
incumplimiento de un ctto es, en sí, cometer un hecho ilícito civil, por ende, hay un solo tipo de responsabilidad.

Saleilles: Pacifica y dice que hay solo una responsabilidad, pero con distintas clases que se someten a distintos
regímenes

Demogue: Dice que el problema más grande es el rol de la culpa, el cual soluciona con las O° de medios y de resultados.

EL ESTADO DE LA DISCUSIÓN EN CHILE

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Los que ponen en duda la existencia de un estatuto especial para la responsabilidad contractual son minoría y están
influidos por esta corriente de discusión extranjera pues en chile siempre se ha entendido que hay una clara
diferenciación de regímenes entre ambas responsabilidades, o sea, podríamos decir que en chile siempre se ha
sostenido la tesis de SALEILLES, son responsabilidad civil, pero son estatutos distintos, y requieren regímenes de
aplicación y buscan efectos distintos.

Ahora bien, decíamos que en Chile no hay muchas dudas o discusión, que lo hay, pero la regla general; es que la
responsabilidad contractual es un régimen especial de responsabilidad civil que buscaba reparar todos los daños
ocasionados al acreedor por incumplimiento del deudor.

Distinto era la responsabilidad extracontractual, que también buscaba una reparación de todos los daños, pero
ocasionados fuera de la relación contractual .

Para los contratos y daños ocasionados con ocasión del incumplimiento del deudor ahí es responsabilidad contractual.

Para el daño ocasionado fuera del ctto había un régimen de responsabilidad extracontractual, siempre ha sido así, no
hay mucha discusión, se discute, si , pero son los mínimos.

Si partimos de este dualismo de este dualismo extensivo, reconocemos la existencia de un régimen especial, con
operatoria diferente, reglas especiales y que busca objetivos diferentes llamado responsabilidad contractual, lo que
sigue es definir si este sistema de responsabilidad civil adscribe a un régimen subjetivo u objetivo y;

La diferencia entre sistema subjetivo y objetivo: dice relación con el rol que ocupa la culpa.

 Subjetivo: Todo gira en torno a la culpa. No hay responsabilidad si al incumplimiento del deudor no se le
puede probar culpa. Cuando hablamos de culpa se entiende también el dolo, culpa o dolo. Ese es un sistema
subjetivo, o sea, puede haber incumplimiento, puede haber daño, puede haber relación de causalidad entre
el incumplimiento y el daño, pero si no se le puede imputar culpa al deudor, en la ejecución de la obligación,
entonces no es responsable. Todo gira en torno a la culpa.
 Indiscutiblemente la responsabilidad extracontractual también gira en torno a la culpa, si no podemos
acreditar que el victimario ha obrado con dolo, o con poca diligencia, no podemos hacerlo responsable,
entonces la culpa está en el centro de ambos regímenes de responsabilidad.

La cuestión por discutir; si la culpa está en el centro, eso sería adscribir la responsabilidad contractual a un sistema
subjetivo, si ese es el presupuesto entonces hay que hacer una constatación a ese presupuesto. Sin embargo, es
bastante más objetiva, o tiende a objetivarse la responsabilidad contractual con relación a la responsabilidad
extracontractual, y por qué, a pesar de adscribir a un sistema subjetivo en donde la clave es la culpa sin embargo se
objetiva esta responsabilidad contractual, sin hacerla objetiva, sin hacerla cien por ciento objetiva, o sea que prescinda
de la culpa, se tempera este elemento, por dos razones:

1. Porque el examen de si el deudor obró diligentemente o no se hace en abstracto. Es decir, se utiliza por el
juez un estándar de comparación, que es el “buen padre de familia”, una persona razonable y por lo tanto
entonces el juez para saber si el deudor actuó con culpa o sin culpa, lo hace con un criterio muy objetivo, no
anda investigando las especiales circunstancias que rodearon al deudor y que lo llevaron a incumplir, no; sino
que simplemente toma un estándar de comparación y se pregunta, un buen padre de familia, ¿habría, en las
mismas condiciones que este deudor incumplió la obligación, incumplido también? Y si responde, no, un buen
padre de familia cumple la obligación, entonces el deudor, ha obrado con culpa. Si en cambio, concluye,
bueno, un buen padre de familia, una persona razonable también habría incumplido en estas condiciones,
entonces va a eximir de culpa al deudor.

Ya se sabe, que, sin culpa, en los sistemas subjetivos de responsabilidad civil no hay responsabilidad.
2. Pero el segundo elemento que tiende a objetivar la culpa, es lo que se ha denominado una presunción de
culpa, esto no les gusta a muchos autores, pero cuando se habla de presunción de culpa, más bien para
algunos lo que se trata de hacer, sacarle a la víctima el tremendo problema que significa probar la culpa,
acreditar la culpa del deudor, entonces lo que hace es trasladar la carga de la prueba al deudor, en otras
palabras; ya no será el acreedor que tendrá que hacer el esfuerzo de probar que actuó con culpa el deudor,
sino que la carga de la prueba se trasladará, y eso lleva a algunos a decir que se presume el incumplimiento

44
 culpable. Por lo tanto, ¿que tendrá que hacer el deudor?, el deudor tendrá que probar, dado que se alteró el
onus probandi, tendrá que probar él que actuó con el grado de diligencia que le era exigible.

Aquí Rene Demogue respecto a la importancia de la distinción que él hace:

- Si se trata de una obligación de medios, entonces el deudor tendrá que probar que empleó toda la
diligencia que le era exigible para alcanzar el objetivo propuesto, frente al cual no está obligado, pero no
lo pudo alcanzar; por lo tanto, no es responsable. No es responsable porque no es culpable, no actuó con
falta de diligencia.
- Respecto de una obligación de resultados, esta alteración del onus probandi significa que la única forma
que tiene el deudor de eximirse de culpa es probando que acaeció un elemento externo; una situación de
caso fortuito, fuerza mayor, el incumplimiento de un tercero, o el hecho de un tercero respecto del cual
no era civilmente responsable.

La regla generalísima es que, en Chile existe un régimen propio de responsabilidad civil contractual, y otro propio para la
responsabilidad civil extracontractual, y ambos son diferentes. Así mismo, hay consensos de que ambos sistemas se
adscriben a un sistema subjetivo, vale decir, donde la culpa es determinante. Sin embargo, también hay consenso que
la responsabilidad contractual, tiende a objetivarse por dos razones:

- Primero, para saber si actuó diligentemente o no, el juez utiliza un estándar, un modelo, el cual es super
objetivo, compara en las mismas condiciones en las cuales el deudor incumplió, ¿este modelo habría
incumplido también? Si la respuesta es sí, entonces no hay culpa, si la respuesta es no, entonces hay
culpa.
- Lo segundo es que se traslada la carga de la prueba, ya no es la víctima el acreedor, quien tiene que
probar la culpa del deudor, sino que va a ser el deudor quien está obligado para eximirse de culpa a
probar entonces que empleó toda la diligencia que le era exigible, si la obligación era de medios; o a
probar la ocurrencia de un evento de caso fortuito o fuerza mayor si la obligación era de resultados.

Esto denominado presunción de culpa , está plasmado en el artículo 1547 C.C, INC 3. Este artículo lo que hace es
graduar la culpa del deudor. Es decir, determina según la utilidad que les reporta el contrato a las partes si el deudor
responde de culpa levísima, lata o leve.

ART. 1547 C.C  “el deudor no es responsable sino de la culpa lata, en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles
al acreedor. Es responsable de culpa leve, en los contratos que se hacen en beneficio recíproco de las partes. De la
levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta el beneficio”

El deudor no es responsable de caso fortuito a menos que se haya constituido en mora, siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubiesen dañado a la cosa debida si hubiese sido entregada al acreedor, o a menos que se pruebe que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado en incumbe al que ha debido emplearlo, la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Por tanto, entonces, si dice que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo; quiere decir
que la prueba de haber obrado con el grado de diligencia exigible corresponde al deudor.

Y si además nos vamos al artículo 1698 C.C, referido a la prueba de las obligaciones; que incumbe probar las
obligaciones al que alega, y la distinción de estas, al que la invoca.

Unidos estos dos artículos anteriores, aparece que el acreedor no está obligado a probar la culpa, sino que se
presume culpable a menos que el deudor acredite que ha obrado con la diligencia que le era exigible.

Entendiendo lo anterior, clave, también se podrá comprender a la doctrina contemporánea que dice que esto es un
error. Pero, lo que se debe entender hasta ahora es que: EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL SE DEBE PROBAR
CULPA; LO QUE PASA ES QUE ESTÁ OBJETIVADO PORQUE SE MIRA EN ABSTRACTO Y ADEMÁS NO LE CORRESPONDE
AL ACREEDOR SINO QUE EL PROPIO DEUDOR TIENE QUE PROBAR EL GRADO DE DILIGENCIA QUE LE ERA EXIGIBLE, EN
EL ENTENDIDO QUE SE TRATA DE UNA OBLIGACIÓN DE MEDIOS.

Ahora bien, si nos vamos a un esquema tradicional, que se pudiera seguir de la lectura del código; entonces, donde la
responsabilidad contractual es un efecto de las obligaciones, ello no significa que sólo la responsabilidad contractual se

45
refiera a obtener por la fuerza, compulsivamente, la prestación incumplida, sino que más amplia, permiten otras
palabras, la persecución de todo daño ocasionados al acreedor en términos que deje al acreedor en todo su interés
contractual intacto.

En el curso de obligaciones tradicionalmente se veía que la situación del acreedor frente al incumplimiento del deudor,
era que la ley le entregaba ciertos derechos, es la visión clásica distinguida entre:

- Derechos principales;  art. 1489 C.C. son dos: dependiendo del interés contractual que tenía ese
acreedor;
i. si es que todavía su interés era perseverar en el contrato , tenía como derecho principal exigir
el cumplimiento forzado.
ii. Si en cambio su interés contractual había desaparecido, ya no quería estar ligado con ese
deudor incumplidor, entonces, el derecho principal que tenía era a pedir la resolución por
incumplimiento.

Entonces son el cumplimiento forzado y resolución como derechos principales.

- Derechos secundarios;  Obtener el mismo cumplimiento forzado, pero esta vez cuando no era posible
o útil obtenerlo in natura, o sea, materialmente la cosa que se debía originalmente aparecía como un
derecho secundario el obtener la indemnización de perjuicios. Y a eso se le llama indemnización
compensatoria. Esta indemnización, el pago en dinero, que representa, equivalente lo que habría
significado el cumplimiento Íntegro y oportuno de la obligación.

- Derechos auxiliares  acción pauleana o revocatoria, el beneficio de separación , la fracción de

inventario, la acción subrogatoria; todas esas son derechos auxiliares porque como su nombre lo indica,
van en auxilio de lo que es lo principal que es el cumplimiento.

¿En algún momento se ha analizado de otra cosa que no sea forzar al deudor a cumplir?

No, la primera hipótesis que se vio, se forzaba al deudor a cumplir lo que se había comprometido desde el inicio, o sea,
cumplimiento forzado in natura.

En la segunda hipótesis se forzaba al deudor a cumplir con un equivalente, porque ya no era posible o útil entregar el
auto, entones se pedía un equivalente monetario a eso.

Pero en uno u otro caso solo se fuerza al deudor a cumplir con lo que se había comprometido, ya sea lo mismo material
en o por equivalencia. Ahí reside la principal crítica de las doctrinas contemporáneas, dicen eso que ustedes llaman
responsabilidad contractual, eso no es responsabilidad, como lo sostuvo en su momento Santilleces, eso es
cumplimiento forzado, in natura o por equivalencia, pero es incumplimiento forzado. Entonces por eso una lectura lineal
no impide, sin embargo, que a pesar de que se le llama responsabilidad contractual a esos dos efectos, nos hemos
olvidado que también se puede pedir la indemnización de daños que sean consecuencia del incumplimiento.

El art. 1489 C.C, respecto de la condición resolutoria tácita, dice que en todos los contratos bilaterales va envuelta la
condición de cumplir según los contratantes lo pactado. “condición resolutoria tácita”.

Ahí aparecen estos dos derechos principales, da derecho al acreedor que ha cumplido o se encuentra cercano a cumplir,
a pedir, dos cosas: el cumplimiento forzado, o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.

Entonces el art. 1489 ha sido la piedra para decir que Andrés Bello siempre contemplo como un remedio más dentro de
la responsabilidad contractual, la reparación de otros daños.

RESUMEN: si el deudor, no entregó el auto, se demoró dos años en entregarlo, se llevó la plata y aún no entrega el auto
a costas de excusas y mentiras, entonces el acreedor lo demando, que se puede pedir al deudor que haga:

i. que cumpla forzadamente, es decir, que se le entregue el auto; o ,

ii. que él entregue una cantidad de dinero que equivalga al auto,

46
 pero además, como otro remedio más,

iii. el acreedor puede pedir que repare el daño que ha ocasionado el incumplimiento.

Ahí, estaba el principal problema en Chile, porque en Chile existe una norma que es el art. 1556 C.C, dice que: la
indemnización de perjuicios en sede contractual comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya que provenga esto
al no cumplirse la obligación, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse tardado el incumplimiento. El inciso
segundo dice: se exceptúan los casos en los que la ley lo limita sólo al daño emergente y no concede el lucro cesante.

Entonces, todos los autores decían, el daño cuya reparación se puede pedir en sede contractual, es solamente el daño
material, porque lo dice el código, sólo comprende el daño emergente y el lucro cesante. Por lo tanto, no se puede
pedir la indemnización del daño moral.

Entonces, una razón más para justificar que eran dos estatutos distintos, porque si la responsabilidad extracontractual se
podía pedir la reparación de todo tipo de daño, en la responsabilidad contractual la propia ley lo limitaba y excluía el
daño moral.

Esto se superó hace un buen tiempo en Chile; y se entiende que también en sede contractual, también se puede pedir
la reparación del daño moral. Pasó mucho tiempo para que eso se consensuara.

VISION CLÀSICA  frente al incumplimiento del deudor, el acreedor tiene derechos, y estos derechos están graduados
en un orden jerárquico:

1. Puede pedir la resolución , o el cumplimiento forzado. Si pide el cumplimiento forzado, primero tiene que
optar por el cumplimiento in natura, o sea, por lo originalmente pactado.
2. Si no quiere, no es útil o no puede cumplir de forma forzosa la obligación , entregando lo originalmente
pactado, viene el derecho a obtener una cantidad de dinero que equivalga a ese cumplimiento.
3. Derechos auxiliares.

Esta visión piramidal se rompe en el derecho lo que se ha denominado derecho moderno de los contratos, o teoría de
los remedios. La cual dice que el malo de la película es el deudor, por lo tanto, cuando la ley bajo la visión tradicional
establece o estratifica los derechos, está dejando en otras palabras la suerte de incumplimiento en manos del deudor, y
eso no es así, porque el malo de la película es el deudor, entonces no hay que beneficiar al malo, hay que beneficiar al
bueno que es el acreedor.

VISION MODERNA  El Acreedor dependiendo de su interés contractual, tiene en un plano de igualdad una serie de
derechos, ya no están en orden jerárquicos, sino como iguales, entonces es él quien decide.

Ejemplo: Dependiendo del interés contractual, el acreedor puede decidir primero pedir el cumplimiento forzado por
equivalencia, y si aparece alguien que diga que no porque el deudor aún quiere entregar el auto, el acreedor dice que
no es el deudor dueño de los efectos del incumplimiento, sino que es el deudor el dueño, entonces, él no quiere el
auto, sino la plata, por lo tanto, en un plano de igualdad: resolución, cumplimiento in natura, cumplimiento por
equivalencia, e indemnización de perjuicios.

Por lo tanto, dice la teoría de los remedios que: incluso el acreedor podría pedir mantenerse ligado contractualmente
con el deudor, pero al mismo tiempo pedir indemnización de perjuicios.

Eso es perfectamente posible, e incluso más, no pedir nada, solo la indemnización de perjuicios también es posible. Es
así de posible porque para el derecho moderno de los contratos, es todos estos dispositivos que la ley le entrega al
acreedor, están en igualdad, y decide al acreedor, ya no se le puede obligar a demandar uno con el otro, sino que
todos están en un mismo plano.

Como conclusión:

1. ¿Ha cambiado el cumplimiento de la responsabilidad contractual?, la visión clásica, no , se mantiene una

tradición que es considerar que la responsabilidad contractual es un estatuto propio, autónomo, distinto de la
responsabilidad extracontractual por varias razones.

47
 2. Hay consenso desde los orígenes de que ambos son estatutos de responsabilidad o responden a un sistema
subjetivo de responsabilidad, pero, así como hay consenso que ambos pertenecen al sistema subjetivo donde
la culpa es la reina; sin embargo, la responsabilidad contractual es distinta a la extracontractual en el sentido
de que en la primera tiende a objetivarse este elemento subjetivo de culpa. Dos razones: la lectura in
abstractum que hace el juez; y esta presunción o traslado de la carga de la prueba.

3. El hecho de que Andrés bello trate la responsabilidad civil como un efecto de las obligaciones no significa
entonces que se restringa esto solo a obtener el cumplimiento forzado de la obligación. Desde el principio ha
habido consenso que se puede pedir la reparación de todo daño que ha seguido al incumplimiento, eso sí, en
un tiempo bastante largo no se admitía la indemnización del daño moral en sede contractual porque se
esbozaba que había una limitación legal, pero eso hoy se superó, y si se puede pedir la reparación de todo
daño incluso el daño extrapatrimonial generado al acreedor como consecuencia del incumplimiento.

4. Si bien a cambiado la visión jerarquizada de los derechos que se le concedían al acreedor frente al
incumplimiento del deudor, a propósito de la teoría de los remedios, en el sentido de que ya no hay una
jerarquía de derechos, sino que todos están en un plano de igualdad, esto no va en contra de una visión amplia
de una responsabilidad contractual.

CONCEPTO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una
cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habría procurado el cumplimiento íntegro y oportuno de la
obligación.

Tomado del art. 1556 C.C. eso a cualquiera que lo lee, inmediatamente dice que eso es simplemente por equivalencia,
porque dice que es el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de dinero que
equivaldría al beneficio que se le habría significado cumplir la obligación en tiempo y forma.

Concepto de Pablo Rodríguez  imposición de una conducta de reemplazo que surge cuando se ha dejado de cumplir o
se ha cumplido imperfectamente una obligación preexistente de carácter contractual, y que tiene por objeto restaurar
los intereses afectados y reparar los perjuicios que puedan haberse seguido de ello.

Este concepto último está la visión amplia, donde la responsabilidad contractual comprende todo tipo de perjuicios no
solamente la obtención forzada de la prestación y en cambio , el primer concepto es el más tradicional, que es el que ha
hecho surgir de vez en cuando la crítica de que si se justifica o no un régimen en especial para la responsabilidad
contractual.

Clase 04.05.2021

ELEMENTOS QUE DIFERENCIAN A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Si forzamos al deudor a que este cumpla con la O° entregando una cantidad de dinero que represente lo que habría
representado su cumplimiento íntegro y oportuno, eso no es en estricto rigor más que forzar al deudor a cumplir y no
hay indemnización de daño alguno

La visión restringida nunca calo en nuestra doctrina y por ende siempre se entiende que lleva implicitico cuando
hablamos de resp contractual la reparación de todo daño que fuera que tuviera como causa el incumplimiento del
deudor.

Es cierto que esta visión más amplia que siempre hemos tenido presente en la doctrina es algo que si se discutió afuera y
cada cierto tiempo se reabre el debate. En chile en los últimos 15 años se ha producido una suerte de discusión trayendo
esa vieja discusión con autores que en la resp contractual una responsabilidad más bien objetiva.

¿Se justificaba entonces un estatuto de responsabilidad civil distinta al de la responsabilidad civil extracontractual?

Si, hay distintas maneras de poder darle fundamento a esta justificación de un estatuto distinto para la resp contractual
o autónomo de la extracontractual.

48
 A partir de esta clase estudiaremos las diferencias, viendo que si bien, los elementos o presupuestos para configurar
ambas responsabilidades son prácticamente los mismos, sin embargo, hay diferencias.

En la última clase nos quedamos en las diferencias que se producían en torno a:

I. Hecho generador
II. Ubicación geográfica en nuestro código
III. A la culpa y a como esta interactúa esta como eje central de la responsabilidad civil en un sistema
subjetivo como el nuestro
IV. La capacidad
V. Forma como concurren varios deudores, si hay solidaridad o mancomuniòn.
VI. La mora como elemento distintivo
VII. Extensión del daño reparable (¿límites al ppio de la reparación del daño?)

Todo lo anterior bajo la idea de que la resp contractual como indemnización de perjuicios producida por el
incumplimiento del deudor son un conjunto de derechos que se le otorgan al acreedor para exigir de este deudor
incumplidor el pago de una cantidad de dinero que será el equivalente monetario a la ventaja o el beneficio que habría
obtenido el acreedor de haber cumplido íntegramente el deudor su obligación.

Recurrimos a un concepto de Pablo Rodríguez sobre Resp Contractual que nos da a entender o que pone su esfuerzo en
que la Oº misma, aquella que contenía la prestación a que el deudor se obligaba respecto el acreedor era lo
determinante en la resp contractual, así el profesor Rodríguez Grez, nos da su definición de resp contractual:

Concepto de Pablo Rodríguez  imposición de una conducta de reemplazo que surge cuando se ha dejado de cumplir o
se ha cumplido imperfectamente una obligación preexistente de carácter contractual, y que tiene por objeto restaurar
los intereses afectados y reparar los perjuicios que puedan haberse seguido de ello.

“Como conducta de reemplazo”, habla de esta primera obligación de la que ya no es útil su cumplimiento para el
acreedor, entonces se reemplaza por esta otra Oº de pagar una cantidad de dinero y esta imposición surge cuando se
produce un incumplimiento total o parcial de una O° preexistente de carácter contractual y que el fin que persigue es
restaurar estos intereses afectados reparando los perjuicios que puede haberse seguido del incumplimiento.

Un concepto que nos da a entender esta noción amplia es que lo que se repara no es solamente el valor de la
prestación incumplida sino también todos aquellos daños que pueda ser consecuencia del incumplimiento.

Existen otras razones para justificar la existencia de estatutos diferenciados:

1. El reconocimiento del C.C francés después de 2016; Se decide cambiar el título a las reglas de la resp
Extracontractual, nuestro Art 2314 en adelante , que tienen como título “De los delitos y cuasidelitos”, se
decide cambiar de esto en Francia por, “De la responsabilidad Extracontractual”, a partir de ese momento se
entiende esto superado en Francia, porque si se le apellida a un conjunto de normas como Resp
Extracontractual es porque existe una Resp Contractual. En chile esto no ha sucedido, pero es homologable
esta conclusión, es decir, podría hacerse extensiva a chile.

2. Otra razón es que, en un momento, el fundamento más fuerte de que eran distintas las reglas según Resp es
que; en la resp contractual no se admitìa la reparación del daño moral, ello cambio en virtud de un ppio
general de Dº, que es el ppio de reparación integral del daño. Y se ha entendido que también es reparable el
daño moral, bajo las reglas de la resp contractual cuando se produce el incumplimiento de un ctto

3. Se ve consolidado este reconocimiento a un estatuto especial con la cuestión de la autonomía de la cuestión

indemnizatoria; Dice relación con esta idea que tiene el Dº moderno de los cttos, que es el Dº a remedio, que
dice que frente al incumplimiento del deudor el dueño de las decisiones a tomar es el acreedor, quien
decide cual es el Dº que pondrá en ejercicio y que mejor se acomoda a su interés contractual y sin necesidad
de recurrir anteriormente a la acción resolutoria para ponerle termino al vinculo contractual o el

49
 cumplimiento forzado. El ART 1489 había sido leído tradicionalmente como que no se podía accionar de
perjuicios sino cuando se había accionado anteriormente por resolución de ctto o por cumplimiento forzoso, la
teoría moderna nos dice que el acreedor puede pedir la acción indemnizatoria sin necesidad de recurrir a otro
remedio contractual como lo exigía la doctrina tradicional.

4. Otra razón es porque al producirse el incumplimiento del deudor el acreedor puede pedir autónomamente, sin
necesidad de recurrir a otro remedio contractual, pedir que se le indemnicen los perjuicios según las reglas de
la resp contractual.

Ejemplo: un deudor ha incumplido su Oº, bajo un esquema tradicional, el deudor que incumple le entrega al
acreedor varios remedios que, dependiendo el interés podía optar a destruir el vínculo o forzar al obligado a
cumplir, pero solo en el ejercicio de cualquiera de estas 2 acciones podía pedir que se le repararan otros
perjuicios que se daban como consecuencia del incumplimiento

La teoría moderna o de remedio de los cttos nos dice que no, que no es necesario recurrir a otro remedio
contractual para pedir indemnización de perjuicio así que puede pedirse autónomamente.

Ejemplo de las mascarillas: En estado de pandemia necesito hacer un negocio, entonces me pondré a
confeccionar mascarillas, tengo un proveedor de genero especial y con este yo he contratado que me provea
una determinada cantidad de ese género, yo estoy obligado con mis clientes a entregar una cantidad
determinada de mascarillas y necesito que mi proveedor me entregue y llegada la fecha no lo hace o me
entrega una cantidad insuficiente y yo obligado a responder a mis clientes necesito un rollo más y se lo compro
a otro proveedor a un precio mayor, dado el incumplimiento de mi deudor tuve que pagar a este otro
proveedor ejemplo 50mil pesos más.
ante ese incumplimiento de mi deudor, ¿qué puedo hacer?

- Según la doctrina tradicional: Dice que tenemos 2 posibilidades que necesita ejercer si quiere además
pedir indemnización del daño que le produjo el que haya dejado de entregarle este tercer rollo de tela,
entonces si quiere pida la resolución y además que indemnice el daño o si bien si quiere insistir, pida el
cumplimiento forzado y que le entregue este tercer rollo y si no lo entrega porque no puede o porque ya
no es útil al acreedor, puede pedir al deudor que entregue la cantidad de dinero que equivalga este tercer
rollo y además puede pedir la indemnización de los prejuicios.

- Según el Dº Moderno: Dice que no es necesario, pues podemos pedir autónomamente que se indemnice
los perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento.

Ejemplo: No quiero romper el ctto, pero tampoco necesito ahora el tercer rollo, lo que puedo pedir es
que mi proveedor que incumplió su obligación me indemnice los perjuicios que se produjeron como
consecuencia de su incumplimiento, por lo tanto, solo pediremos que pague la indemnización de los
50mil pesos y seguiremos trabajando normal de ahí en adelante.

Este cambio en la visión de la autonomía de la indemnización indemnizatoria hace que uno entienda que
no es necesario recurrir, pues basta con las reglas de la resp contractual, no es necesario recurrir a otro
estatuto para obtener la indemnización de ese daño que se produjo como consecuencia del
incumplimiento del ctto.

5. Como ultima cosa señalamos esta visión amplia extensiva de la resp Civil que se ha asentado en nuestro Dº a
partir de lo ya hablado, la resp contractual permite la reparación de todo daño que sea consecuencia del
incumplimiento, no solamente dirigida a obtener este valor de reemplazo cuando el deudor no cumple con su
Oº.

50
CONDICIONES QUE SE DEBEN REUNIR PARA INVOCAR ESTE ESTATUTO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

1. El hecho generador del incumplimiento que es la inejecución de una obligación contractual

2. Un juicio de reproche o factor de imputabilidad del deudor , esto es, que el deudor haya incumplido con dolo o
culpa.
3. La existencia de daños o perjuicios ; La razón de ser de la indemnización de los daños, porque lo que pretende
la resp contractual es indemnizar el daño o perjuicio experimentador por el acreedor
4. Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño que se ha ocasionado :
5. La mora del deudor , que, en términos sencillos, el único elemento diferenciador en la resp contractual que es
la mora del deudor.
6. Ausencia de una causal de exención de responsabilidad

Si queremos hacer responsable al deudor de los perjuicios, daños ocasionados por su incumplimiento:

I. Debemos dar por establecido que se produjo el incumplimiento

II. En una visión clásica, imputar a ese incumplimiento a lo menos culpa, sin culpa no hay responsabilidad
III. Que se haya producido un daño como consecuencia del incumplimiento
IV. Que esté vinculado el incumplimiento y el daño en términos tales que si desaparece el incumplimiento
desaparece el daño, relación de causalidad
V. La mora del deudor.

Análisis a fondo de los presupuestos de la responsabilidad contractual:

1. Primer elemento: INCUMPLIMIENTO COMO HECHO GENERADOR DE LA RESP CONTRACTUAL, INEJECUCIÓN DE

UNA OBLIGACIÓN CONTRATUAL

La inejecución de la obligación que impone al deudor, esa es la O° incumplida, hecho basal respecto del cual nosotros
desplegamos las reglas de la resp contractual.

El HECHO GENERADOR, si hacemos una comparación con el estatuto de la resp extracontractual, para que se abra el
campo de estudio de la responsabilidad extracontractual, el hecho generador ES UN ILICITO CIVIL, conocido como Delito
o cuasidelito civil, es delito cuando se comete con dolo y cuasidelito cuando es cometido con negligencia.

Hecho generador: Paralelo entre Resp Civil Contractual y Extracontractual:

- Resp Civil Contractual: El hecho generador en este caso es el incumplimiento de la O° contraída en virtud
de un ctto/ la fuente de la O° es el ctto
- Resp Civil Extracontractual: El hecho generador en este caso es el hecho ilícito civil, delito o cuasidelito /
la fuente de la O° es el delito o cuasidelito

Si recordamos, el ART 1437 del C.C el delito y cuasidelito civil es fuente de O°, acá ya estamos en el contexto de una
fuente de O° que es el ctto, y el hecho generador es el incumplimiento de esa O°, por eso se trata la resp contractual en
el contexto de lo que son los efectos de las O°.

Ejemplo: Si hablamos de un ctto en que deben entregarnos un auto y nosotros contrajimos la O° en virtud de este ctto
de pagar 4millones, cuando hablamos de este hecho generador hablamos de la prestación que no se cumple, en este
caso se incumple cuando no se cumple con la prestación debida, en otras palabras, si no entregara el dinero. o si el
vendedor no entregase el auto.

¿Dónde está la cuestión?

En primer lugar, cuando uno no cumple con la prestación debida hablamos de inejecución o de incumplimiento como si
fuese sinónimos.

Sentido Amplio: Inejecutar o incumplir seria lo mismo

Sentido Estricto: Pero en sentido estricto hay diferencia; el simple hecho de no cumplir con la prestación a la que uno se
obligó, el simple hecho de no pagar el precio o no entregar un auto ello siempre constituye inejecución, no cumplir
con la prestación debida y ello en estricto rigor es un hecho o una omisión, si a ello, nosotros le podemos añadir, pues

51
reprochamos al deudor que inejecuto la O° por negligencia o queriendo no cumplirla, ahí recién pasamos a hablar de
incumplimiento.

Podríamos decir que el C.C no hace una diferenciación, pero en estricto rigor si hay diferencia , cuando no se me puede
imputar culpa o dolo no deja de ser un simple hecho que es que yo no cumplir con la prestación debida, pero para que
hablemos de incumplimiento propiamente tal, será cuando a esta inejecución le podamos imputar dolo o culpa.

De otra manera podemos decir que el incumplimiento es la inejecución a la cual le podemos imputar culpa o dolo del
deudor, en otras palabras;

La simple inejecución sería el hecho generador del incumplimiento,

Para que haya incumplimiento a la inejecución debemos poder atribuirle culpa o dolo, bueno, al deudor que
inejecute la obligación debemos probarle culpa o dolo.

Utilizaremos el concepto como sinónimos, pero debemos tener consciencia de la diferencia, pues tener clara esta
diferencia sirve dado que podríamos decir, en un primer momento, que la simple inejecución nacida de un ctto daría D°
al acreedor a exigir que se ejecute, independiente de la culpa o dolo, el acreedor tiene D° a que el deudor cumpla.

Si el profesor no quiere entregar el auto porque lo vendio o porque yo ya no quiero que me lo entregue porque tengo
otro, ello da lo mismo, porque tendré que entregar la cantidad de dinero que equivalga al valor de ese auto

Importancia de la diferencia entre inejecución e incumplimiento y la importancia de la culpa en la resp contractual.

Cuando hablamos de simple inejecución, eso basta para que el acreedor exija forzosamente su cumplimiento al
deudor, sin embargo, si logramos probar que el profesor actuó con negligencia o dolo al no entregar el auto, a esa
simple inejecución le agregamos este juicio de reproche y con ello ya podemos reclamar otros perjuicios y, de hecho,
el D° contemporáneo de los cttos pone el acento en este punto.

Estas querellas que existían en Francia a finales del siglo 18, respecto de la distinción de ambas resp. La mayor critica que
se le hacía a la resp contractual, era que no tenía razón de ser porque si lo único que persigue es obtener que cumpla
forzosamente el deudor con su O° eso no es indemnizar un daño ello es simplemente forzar el cumplimiento, ya sea
como originalmente se pactó o equivalentemente, pero eso no repara ningún daño, simplemente coloca al deudor en lo
que siempre estuvo obligado, cumplir con la prestación, por ende no requeriría ningún juicio de reproche bastaría
solamente con el hecho de la inejecución de la O° para que tenga lugar el D° del acreedor de forzar al deudor a cumplir,
pero si quiero que me repare otro daño, ahí entramos en campo de la indemnización del daño y para eso requerimos,
para otro daño, entendido este como el no cumplimiento de lo que aquello a lo que se obligó, para otro tipo de daños
que tengamos que reparar, ahí tendremos que probar culpa.

En términos generales la tendencia es utilizar la noción de incumplimiento como hecho generador del daño.

Resumiendo:

Cuando el deudor no entrega su auto, estamos frente a un hecho palpable, la no entrega, independiente de que le
podamos adjudicar la negligencia o dolo, independiente del factor subjetivo que es la culpa nosotros ya podemos
entonces exigir al deudor que nos entregue el auto.

Para poder pedirle la reparación de otros daños que se generan como consecuencia por el incumplimiento del deudor
tendremos que probar culpa.

¿Por qué es importante comprender el hecho generador?

Este es la simple inejecución o el incumplimiento que es la inejecución culpable de la O°.

La respuesta es porque hay distintos tipos de incumplimiento;

52
Ejemplo: ART 1556: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no
haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”

Aquí el C.C Es quien nos dice a partir del 1556 nos dice que el incumplimiento tiene distintas intensidades:

I. Incumplimiento Total, cuando no se cumple en ninguno de sus aspectos la O°.

II. Incumplimiento Parcial, veremos que algunas de esas O° que estaban dentro de nuestro programa de
prestaciones y que no cumplimos entonces habremos cumplido, pero imperfectamente, llamado
incumplimiento parcial
III. Puede que hayamos cumplido íntegramente pero no en el tiempo en que era debido, hemos tardado en
el cumplimiento debido y hablamos de incumplimiento INOPORTUNO.

El incumplimiento tiene distintas intensidades que nos permite clasificar;

a. Incumplimiento Total, en donde la O° no se cumple en ninguna de sus partes

b. Incumplimiento Parcial, cuando la O° solo se cumple en alguna de sus partes
c. Cumplimiento Inoportuno, cuando la O° se cumple, pero tardíamente.

La importancia de lo anterior es que a partir de esta tipología ya podemos entregar una idea de una tipología de
reparaciones o indemnizaciones que podemos pedir.

I. Cuando el incumplimiento es total o parcial podemos exigir una indemnización compensatoria

II. Cuando el cumplimiento no es oportuno , hablaremos de indemnización moratoria.

Ambas son compatibles entre sí, se produce cuando, por ejemplo, al día de pago se entrega un monto incompleto y días
después se completa el monto, en ese caso podemos pedir ambas, pero si la O° es cumplida íntegramente pero no a
tiempo solo se puede exigir indemnización moratoria. A su vez, no siempre se dan simultáneamente.

La regla general es que todo incumplimiento implica una mora en el cumplimiento, si el deudor no entrega el dinero el
día acordado de pago o lo entrega parcialmente, ello es en si un incumplimiento parcial, lo que conlleva, cuando termine
por cumplir la O°, además una indemnización moratoria, pero no siempre, puede que fuera de plazo se pague
íntegramente el monto y en ese caso solo se podrá exigir la indemnización moratoria.

Cuando hablamos de “compensatoria” hablamos de lo que habría significado el cumplimiento que no se dío, es una
cantidad de dinero que representa lo que habría significado que el deudor cumpliera íntegramente , en otras palabras,
implica la entrega de una cantidad de dinero, por parte del deudor, que significa lo que el deudor hubiese cumplido en la
forma en la que se obligó.

Cuando hablamos de “moratoria”, es la Reparación que puede exigir el acreedor al deudor por el retardo o
cumplimiento tardío de la O°.

Son 2 tipos de O° que nacen a partir de la posibilidad que tenemos de hacer distintas categorías de incumplimiento
como lo hace el 1556.

Estos no son los únicos tipos de incumplimiento, hay otras clasificaciones tales como:

CLASIFICACIONES DEL INCUMPLIMIENTO

I. Incumplimiento voluntario o involuntario: Hay situaciones en que el deudor no es que no quiera cumplir,
sino que no pudo cumplir, ejemplo, un evento externo dado que una situación de caso fortuito o fuerza
mayor le impidió cumplir o bien porque un tercero de quien no era responsable civilmente le impidió
cumplir, ahí es incumplimiento involuntario.
En el incumplimiento voluntario es cuando el deudor toma la decisión de no cumplir.

53
 ¿Esto tiene relevancia en la indemnización?
¿Todo incumplimiento voluntario genera obligación, pero en contrario, todo incumplimiento involuntario
no puede generar responsabilidad para el deudor?
R: Hay situaciones en las que ese incumplimiento es voluntario del deudor, pero no va a generar O° de
indemnizar perjuicios y en otros si los generará.

Aun en el contexto de lo que es la visión tradicional;

- la regla general cuando el deudor incumple voluntariamente lo hace conscientemente, sabe que no está
cumpliendo con la O° en tiempo y en forma, ese es un incumplimiento que por regla general ha de
generar resp civil para el deudor.
- Cuando el deudor no cumple, pero por un hecho ajeno a su voluntad, no pudo cumplir, en dicha
hipótesis, la regla general es que no será responsable civilmente el deudor. No se le podrá imputar
culpa pues acaece una situación que le impide cumplir.
La regla general es que todo cumplimiento voluntario va a generar responsabilidad para el deudor en la
medida en que se le pueda probar culpa a ese incumplimiento.

Hay hipótesis de incumplimiento voluntario en que no genera responsabilidad, si, que es cuando no se
le puede imputar culpa a ese deudor o cuando hubo un acuerdo entre el acreedor y el deudor para que
este no cumpliera, como, por ejemplo, un acuerdo de transacción o el perdón de la O° llamada remisión o
con un acuerdo sustitutivo de O°, novación, entonces en esa hipótesis habrá incumplimiento voluntario,
pero no habrá responsabilidad para el deudor.

Hay ciertas situaciones en que el deudor no quiere cumplir porque el acreedor tampoco ha cumplido por
su lado a lo que se obligó, produciéndose lo llamado como “excepción de ctto no cumplido”, El deudor se
excusa de cumplir a consecuencia de que el acreedor tampoco ha cumplido y, en ese caso tampoco habrá
responsabilidad.

En la hipótesis más genérica, el incumplimiento voluntario es dado porque opero un modo que extinguió
la obligación como lo es la prescripción o la declaración de nulidad.

Vemos que no siempre todo incumplimiento voluntario es generador de resp civil y no todo
incumplimiento involuntario exime de resp al deudor para eso esta el elemento tan importante para la
doctrina tradicional que es la culpa.

Repasemos la Regla general: Todo incumplimiento voluntario que sea imputable a dolo o culpa genera
responsabilidad civil, en contrario, todo incumplimiento involuntario producido por un hecho externo que
escapa al control del deudor, respecto del cual no es posible imputarle a él la culpa, no ha de generar
responsabilidad civil.

II. Incumplimiento definitivo o solamente temporal : no es lo mismo que incumplimiento total o parcial, el
incumplimiento definitivo es una prestación que no se ejecutó, pero además es un hecho cierto de que ya
no se podrá ejecutar en el futuro, por ejemplo, cuando se destruye la cosa.
Ej: Debía entregar un auto, pero este choco y se incendió, en ese caso, no cumplí y no podré cumplir a
futuro.

En cambio, el incumplimiento es temporal cuando se ha producido esta inejecución de la O° pero por un

periodo de tiempo el que superado es perfectamente posible volver a cumplir.
Ej: Se me desapareció el auto, lo estacione en el supermercado y olvide donde esta y lo he buscado en
todos los niveles, pero no lo encuentro y no pude entregarlo a tiempo al acreedor, incumplí, pero no
significa que se haya destruido, sino que tan pronto como se halle el auto se entrega y cumple la O°.

54
 Es importante determinar este tipo de cumplimiento o no, si dado que si el incumplimiento es definitivo
al acreedor no le queda sino la oportunidad de obtener una O° de reemplazo, una prestación que
represente o equivalga en dinero a la prestación.
Cuando se trata de un incumplimiento temporal es posible que el acreedor obligue al deudor con la cosa
que prometió inicialmente tan pronto como desaparezca el impedimento que le imposibilitó cumplir.

III. Incumplimiento que origina resp. del deudor y el que no la origina : Los que originan responsabilidad civil
son aquellos voluntarios en los que se le puede imputar culpa al deudor y aquellos que no dan lugar a
indemnización son generalmente aquellos que son voluntarios, pero ha intervenido un acuerdo o se ha
extinguido la O° o bien, aquellos involuntarios en el sentido que ha intervenido un hecho externo al
control del deudor no imputable a su culpa que le impide cumplir.

De la noción de incumplimiento podemos extraer tipologías y elaborar clases de indemnizaciones que responderán
a uno u otro tipo y, dicho esto vamos a:

IMPORTANCIA DE LOS DIFERENTES TIPOS DE INCUMPLIMIENTO

Lo dijimos, los incumplimientos, parciales o totales, van a dar lugar a aquello denominado indemnización
compensatoria.

El incumplimiento inoportuno o cumplimiento tardío solo dará lugar a la indemnización moratoria.

Son compatibles mas no necesariamente simultaneas.

Hay cierto tipo de prestaciones que siempre van a permitir cumplirse en la forma en la que fueron convenidas ,
ejemplo, O° que consisten en pagar una cantidad de dinero u O° en que el deudor se obliga a entregar una cosa
fungible o genérica.

Hay otras que no son posibles de exigir su cumplimiento sino por equivalente , ejemplo, O° de dar una especie o
cuerpo cierto cuando este se ha destruido o no es posible darlo o ejecutarlo, en ese caso, dado que no es posible
exigir al deudor que cumpla con lo originalmente convenido solamente podremos tener una indemnización en
dinero que represente el valor de la prestación.

Hay ciertas O° de hacer que son especialísimas, O° en que solo puede cumplir esa persona, conocidas como intuito
personae, no podemos obligar a Picasso a que me pinte un cuadro o que un arquitecto x me haga una casa,
entonces siempre se ha de traducir en una indemnización en dinero.

Hay O° de no hacer en donde no es posible destruir lo que se ha edificado o construido, Ello ha de traducirse en
una indemnización que ha de ser por equivalente, cantidad de dinero que representa el valor de la prestación.

Una indemnización en sede contractual va a depender evidentemente si podemos obtener la prestación de

reemplazo o no, si podemos forzar in natura su cumplimiento o no.

Conceptualizaremos respecto de las indemnizaciones posibles:

a. Indemnización compensatoria: Representa el valor que hubiese tenido el cumplimiento íntegro de la O° en la

forma convenida, esta es un valor que va en reemplazo de lo que se obligó el deudor originalmente a cumplir
cuando ya no es posible para este cumplirla.
Ejemplo: En la entrega de un auto este se quema o incendia, la indemnización pagada solo reemplaza el valor
del auto.

55
Para la visión tradicional la indemnización compensatoria no es un D° principal del acreedor, si nos vamos al
1489 sobre condición resolutoria tacita, se traduce en 2 D° principales del acreedor;
I. Pedir la resolución del ctto
II. Exigir el cumplimiento forzado

Se dice que cuando el C.C habla de incumplimiento forzado refiere a en la misma forma en que el deudor se
obligó inicialmente, el cumplimiento en specia, in natura, no obstante dice la visión tradicional, solo en el caso
que no sea posible obtener esta O° en la forma original como la contrajo, en ese caso aparece un D°
secundario que es la indemnización compensatoria, simplemente valorar lo que habría significado esta
prestación incumplida, desde el punto de vista del D° tradicional este D° pasa a ser secundario en el sentido de
que no es posible para el acreedor si es que el deudor aun tiene la cosa en su poder, no exigirle que la
entregue sino que pedir el valor de la prestación.

El hecho moderno de los cttos dice que el dueño de las consecuencias del incumplimiento es el acreedor así
que, si este ya no quiere el auto, aunque el deudor lo tenga y pueda entregarlo, como el dueño del
incumplimiento es el acreedor, es este último el que puede pedir según su interés ya sea la entrega del
vehículo o de su valoración en dinero.

La indemnización compensatoria ocupa un lugar como un remedio más a elección del acreedor en la visión
moderna de los cttos.

A partir de una década ya, tímidamente se ha ido reconociendo que el deudor no puede decidir qué es lo que
ha de suceder dado su incumplimiento, en otras palabras, el deudor afecta, es este quien tiene que asumir y el
acreedor elegir cual es el remedio que mejor satisface su interés contractual y hace aprox una década está
entrando a reconocerse la visión moderna de los cttos, pero si analizamos hace unos 10 años la mayoría de los
fallos le exigían al deudor pedir primero el cumplimiento in natura cuando aún era posible, aun cuando ese
acreedor exponía ya no tener interés en forzar el cumplimiento dado que ya no es oportuno, hasta hace muy
poco aun imperaba esta visión, pero desde hace unos 10 años se empieza a creer que el acreedor es el dueño
de las consecuencias de los cttos.

Respecto a la discusión si se trata de una indemnización o de un cumplimiento forzado:

Muchos autores se cuestionaron si se trataba de uno o de otro; qué daño se estaría indemnizando cuando lo
único que se pide al deudor es cumplir aquello a lo que se comprometió, ¿eso es un daño? No, no hay ningún
daño que se esté reparando cuando cumple aquello a lo que se obligó inicialmente. Por lo tanto, lo que se
llama indemnización o lo que se llama responsabilidad contractual, si es que la vamos a adscribir solo a la
indemnización compensatoria o moratoria, esa cuestión no es indemnización de perjuicios, pero esa es la
visión restringida.

En otras palabras, la visión amplia, dentro de esos capítulos de daños indemnizables está el valor de la
prestación, pero además hay otros y por eso se puede decir que cuando se habla de responsabilidad
contractual hablamos de una visión amplia.

Si en cambio pensamos que solamente hablamos de reps contractual estamos hablando de este valor de la
prestación que exigimos al deudor que cumpla no tiene sentido hablar de responsabilidad contractual si la
circunscribimos solamente al valor de la prestación y ahí concordamos que no tiene ningún sentido, o sea la
podemos llamarla indemnización compensatoria pero no es indemnización, pues la indemnización repara un
perjuicio y en este caso ¿Qué perjuicio repara en este caso?, entendiendo que en el fondo esta no está
pidiendo que repare un daño sino que cumpla con lo debido que se obligó siempre ahora si usted pide que se
le repare un daño subsecuente o consecuencia de ese incumplimiento más allá del valor de la prestación que
hemos denominado indemnización compensatoria ahí si podemos hablar con propiedad de responsabilidad
contractual.

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 Desde siempre en chile se ha entendido que, bajo esta noción de responsabilidad contractual, uno de los
capítulos de daño indemnizable es lo que se conoce como indemnización compensatoria, pero hay otros más
que podríamos pedir la reparación.

Podemos volver a discutir si de verdad cuando no es posible o útil que entregue lo que originalmente se
obligó, si le exigimos el valor de la prestación si ello amerita o no ser llamado indemnización compensatoria
pues no repara perjuicio alguno, sino que solo obliga al deudor a cumplir aquello a lo que desde un principio
se obligó.

Esa es la clave y eso ha llevado a algunos autores a decir que si la resp contractual se limita solo a eso, ello no
es resp contractual y la única resp civil propiamente tal es la extracontractual que es la que repara daños y
esto sería forzar al deudor a cumplir por equivalencia.

Cuando hablamos de indemnización compensatoria e indemnización moratoria estamos asociando la compensatoria con
aquel cumplimiento total o imparcial y la moratoria con el cumplimiento tardío de una O°.

El contenido de una indemnización compensatoria, nos vamos al 1556, del cual desprendemos que tanto la
indemnización compensatoria como la moratoria puede tener estos 2 componentes:

1. Daño emergente: El perjuicio efectivo que el acreedor tuvo en su patrimonio como consecuencia del
incumplimiento de la O°
2. Lucro Cesante: Este nos sitúa en una proyección, hacia el futuro proyectamos cuanto podríamos haber
legítimamente ganado si se hubiese cumplido oportunamente y como consecuencia del incumplimiento se ha
privado de tal ganancia.

Ambas cosas forman parte de la indemnización moratoria y compensatoria.

Hay algunos autores que dicen que la indemnización compensatoria cuando solamente pretende el valor de la
prestación sería equivalente solamente al daño emergente por ell es que se entiende que dentro del capítulo de lo que
es la indemnización moratoria y que justifica hablar de resp civil contractual, esta este otro, que es una proyección de lo
que se pudiese haber ganado de haberse cumplido y, esa es un capítulo de daño que es indemnizable como
consecuencia del incumplimiento, por lo tanto, hay algunos autores que ven esta visión amplia de la resp civil.

El profesor dice que ello no es así pues cuando exijo el valor de prestación no es que este exigiendo el precio de la cosa
dada, sino que exijo todo aquello que significa o representa el que el deudor haya cumplido en la forma y tiempo
convenidos y, por lo tanto, el lucro cesante también integra lo que es el valor de la prestación y:

La indemnización compensatoria como valor de la prestación sería casi un equivalente al daño emergente y de ahí que
también se hable de resp contractual cuando yo pido que se me indemnice este valor de proyección a futuro que habría
obtenido legítimamente de no haber fallado el deudor en el cumplimiento.

b. Indemnización moratoria: Es aquel valor que tiene el tiempo, en otras palabras, el acreedor puede exigir este
valor al deudor cuando cumple fuera del plazo pactado.
Se trata por lo tanto de una suma de dinero que el deudor debe al acreedor y que equivale a lo que éste habría
obtenido de haberse cumplido oportunamente la obligación.

El contenido de la indemnización moratoria; Es algo que conocemos del cursod e bienes cuando estudiamos
los frutos y productos apareció una noción que es la noción de interés, el precio que tiene el dinero es lo que
se conoce como interés. La indemnización moratoria dado que es una cantidad de dinero representa en el
fondo el precio o interés que habría obtenido ese acreedor si el deudor hubiese cumplido a tiempo la O°
Cuando hablamos de una suma de dinero objeto de la prestación, ejemplo no hemos pagado el precio del
auto, como nuestra O° era de dar una cantidad de dinero, aquí la indemnización de perjuicios por la mora es
fácil de calcular, pues representa el interés de ese dinero por todo el tiempo que demoramos en cumplir, si

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 ejemplo, no hemos pagado el precio hasta un año después, la indemnización moratoria representará el interés
de esos ejemplo 4 millones durante los 12 meses que nos demoramos en cumplir.
¿Qué interés?
Dependerá, si no hemos pactado ningún interés, será el interés legal y se llama interés corriente.

Clase 05.05.2021

-CONTINUACIÓN- ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Resumiendo lo anterior:

Vimos los presupuestos de la responsabilidad civil contractual, comenzamos con el primer elemento denominado hecho
generador de la resp. Contractual, que lo llamábamos en términos generales como incumplimiento. Pero se hace una
distinción entre lo que es la simple inejecución de la prestación que contiene la obligación, y el cumplimiento
propiamente tal de la obligación.

La simple inejecución se puede deber a un hecho a una misión del deudor que desprovista de todo juicio de reproche va
a permitir que el acreedor persiga el incumplimiento forzado de la obligación. Por lo tanto, si nos imaginamos en un
juicio donde la única pretensión es que cumpla forzadamente ya sea in natura o en equivalencia, solo se denuncia el
hecho de la inejecución debida para que se acoja la pretensión.

A esta inejecución de la prestación pura y simple, sin atribuirle reproche alguno, si le sumamos culpa o dolo se
transforma la inejecución en incumplimiento. Esta es la que nos permite demandar la reparación de los demás daños,
entendiendo por estos que el valor de la prestación, este incumplimiento forzado es un capítulo de daño indemnizable.
Eso puede ser discutible o no , pero es la idea inicial.

Por lo tanto, simple inejecución de la obligación, sin reproche efectuado, no nos permite pedirle al juez que obligue al
deudor a cumplir sea in natura o específicamente o por un equivalente monetario al valor de la prestación; pero si
además le reprochamos culpa o dolo, se transforma la inejecución en incumplimiento, por lo tanto, podemos demandar
la reparación de otros perjuicios.

Luego, se analizaron las distintas tipologías del incumplimiento:

- Aquella que origina a su vez la clasificación indemnizatoria compensatoria o moratoria  incumplimiento

parcial o total; en ambos casos dan pie a la indemnización compensatoria
- Si es un cumplimiento tardío, extemporáneo  dará pie a la indemnización moratoria

Hay otras categorías del incumplimiento, pero en términos concretos nos interesa que esta división que
podemos hacer del incumplimiento nos llevará a fijar el contenido de lo que es la indemnización
compensatoria y moratoria.

Luego, nos quedaba indagar en este último capítulo, de una noción no recepcionada por el derecho
continental, por el derecho chileno, sino que es más propia del derecho americano, el derecho del common
low, que es la noción del cumplimiento eficiente.

NOCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE.

Cuando hablamos de incumplimiento eficiente, desde el punto de vista continental, pareciera que el solo
hecho de que el deudor incumpla, vale decir que frustre esta expectativa que se tenía con este programa de
prestaciones que se había comprometido para con el acreedor; el sólo hecho que incumpla esas expectativas
debería ya ser censurado. No solamente porque hay aparentemente una violación del pacta sun servanda, que
este contrato es una ley para las partes y por tanto deben cumplirse las promesas que se hacen. Sino que
también se podría señalar que repugna al jurista continental, el hecho de que pueda considerarse que el
deudor pase a ser dueño del incumplimiento. Es decir, que él decida si es que es más eficiente cumplir o no;
eso repugna también la idea del jurista continental, porque nosotros sabemos que el malo de la película es el
deudor, entonces quien tiene el derecho a decidir, la suerte del contrato, cuando se produce el

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 incumplimiento del deudor es el acreedor, y de ahí entonces esta teoría de los remedios, que colocan este
conjunto de derechos o remedios a disposición del acreedor, para que él los ponga en ejercicio dependiendo
de cual es el estado actual de su interés contractual, repugnaría a estos institutos la noción del incumplimiento
eficiente.

¿Cómo se puede entender esta noción de incumplimiento eficiente?

 Parte de la idea de que en ciertas ocasiones es más eficientes; se habla entonces desde el punto de vista de la
maximización de la utilidad esperable del ctto. En otras palabras, aquí se asume una noción económica del
ctto, en el sentido que consideramos al contrato un instrumento de asignación eficiente de recursos; entonces,
la hipótesis a plantear es que en ciertas situaciones es más eficiente no cumplir el ctto, que cumplirlo . Por lo
tanto, no es que solamente sea mas eficiente sino que además es esperable, desde el punto de vista de la
asignación de recursos del ctto, que el deudor no cumpla, porque generará esta realidades expositivas, su
incumplimiento en la medida que deje a todas las partes intervinientes la misma situación en la que se
encontraba.
 Imaginemos el caso del auto: el deudor está obligado a entregar el automóvil en cuestión porque ya se le
pagaron los 4 millones correspondiente al valor. Lo que nos dice la teoría del incumplimiento eficiente, es que,
en ciertas ocasiones para el deudor de la obligación de entregar el auto, será más eficiente no entregárselo al
acreedor, pagando una respectiva indemnización, en vez de entregar el auto.

¿cuándo se va a producir esta hipótesis de incumplimiento eficiente? Hay dos casos a analizar el incumplimiento como
eficiente:

I. Se va a producir cuando sobrevengan ciertas circunstancias imprevistas, o , que no se logran calcular al

celebrar el contrato, que hacen que cumplir genere para el deudor una pérdida, genera en él un efecto
más gravoso cumplir con la obligación; incluso para el acreedor puede generar una pérdida; siendo
preferible para el deudor no cumplir y pagar los daños. Estará en la disyuntiva de que, si cumple, se verá
obligado en términos mucho más gravosos que los originalmente proyectado, en cambio, si no cumplo
con la prestación debida, entonces, pagando la indemnización de perjuicios, aun así, resulta más
beneficioso no cumplir.
II. Se podría producir también cuando aparezca un tercero que ofrezca mejores términos que el anterior .
Aquí se integra a un tercero interesado en el objeto de la prestación, ofreciendo por lo tanto ofrece
mejores condiciones que el primero, y ahí el deudor se verá en la situación que, si deja de cumplir con su
acreedor, pagando la indemnización de perjuicios, así y todo, le resultará más beneficioso porque un
tercero ofrece mejores condiciones para él.

Ejemplo: cuando recién explota la pandemia hubo una escasez en el mercado de alcohol gel y mascarillas,
era super difícil encontrarlas y el precio se elevó. En la situación de que yo soy comerciante de mascarillas
y alcohol gel, y tengo un compromiso con el acreedor a entregar una cantidad determinada de estos
productos; y se había fijado que el precio era uno razonable, como $20 por mascarilla. Llega el covid, con
todo lo que conlleva, como la obsesión de todos de adquirir mascarillas y alcohol gel, y de un día para
otro esas mascarillas que costaban $20 llegaron a costar $350. En esa situación entonces, si yo como
deudor tengo cargamento de mascarillas y veo que si cumplo con el acreedor al precio de $20, no podría
hacer frente a una nueva oferta de un tercero que está dispuesto a pagar $300 por las mascarillas. Ahí se
analizaría que es más eficiente desde el punto de vista de asignación de los recursos del ctto, dejar de
cumplir con el acreedor inicial, y pagarle una indemnización de perjuicios; lo cual me permite cumplir con
el segundo interesado que ofrece $300 por cada mascarilla, con eso todas las partes involucradas quedan
igual o incluso mejor. El acreedor ve frustrada su pretensión de obtención de mascarillas, pero se queda
con la indemnización de perjuicios; yo deudor incumplidor, puedo satisfacer una necesidad que antes no
existía, la de este segundo interesado, y además se queda con un precio mayor.

Por lo tanto, esa es una hipótesis donde dejar de cumplir sería más eficiente que cumplir.

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Ahora bien, uno cierto lo puede encontrar super entretenido, pero es muy difícil de aplicar en un sistema como el
nuestro donde la regla de base, dice que lo pactado se cumple: pacta sun servanda. Entonces, lo que se espera del
deudor es que cumpla con lo que se comprometió, y si llegan haber circunstancias imprevistas o mejor ofrecimiento de
un tercero, esos son los riesgos de haber contratado con el deudor. La previsión que se tuvo al contratar es lo que se
debe respetar antes que todo.

El incumplimiento eficiente entonces, son dos caras de una misma moneda:

- 1° hipótesis  Los cttos se deben cumplir solo en la medida en que sea eficiente cumplirlo;
- 2° hipótesis  dice que los cttos se deben incumplir en la medida en que sea eficiente hacerlo.

Por lo tanto, esta disyuntiva si cumplir o no cumplir, lo cual es lo que más reprueba nuestro derecho; le entrega la suerte
del incumplimiento al deudor, en circunstancias que quien debería, bajo nuestro esquema, quien tiene el poder de
decidir qué es lo que mejor cumple o satisface las expectativas contractuales, es el bueno de la película, en este caso el
acreedor.

Esta cuestión del incumplimiento eficiente tiene tres hipótesis en las cuales no es viable esta solución. Todo bajo la
teoría general de los contratos que nosotros como derecho continental acogemos.

1. Qué pasaría si reconocemos como un derecho del acreedor el pedir cumplimiento forzado. En esta hipótesis
nada podría hacer el deudor, no podría decidir si cumple o no y paga indemanizacion, porque se entiende que
el D° principal del acreedor es a pedir el cumplimiento in natura. En otras palabras, al acreedor no le importa si
el deudor tiene una mejor oferta, le paguen más dinero y que ofrezca pagar una indemnización de perjuicios,
el acreedor quiere la entrega del objeto inicial al cual se comprometió el deudor. Entonces, en esta hipótesis
no es aplicable al teoría del incumplimiento eficiente.
2. Qué pasa cuando se logra probar dolo o culpa grave, que es asimilable al dolo en esta materia. Más adelante
se verá que el dolo en materia de responsabilidad contractual agrava la responsabilidad del deudor; entonces
se le exige que indemnice no solamente los perjuicios directos previstos, sino que, podría ser este valor de
reemplazo, más la legítima ganancia que se hubiera podido obtener; sino que además le pedimos que
indemnice todos los perjuicios imprevistos. Entonces al ampliar el campo de los daños indemnizables,
tampoco resultaría útil esta teoría del incumplimiento eficiente.
3. Finalmente, en el caso particular que vimos (venta de mascarillas), hay un problema porque ahí el
incumplimiento del deudor con el solo objetivo de satisfacer a un competidor el principal acreedor, que es este
nuevo comprador que aparece ofreciendo mejor precio, eso está tipificado, y penalmente sancionado en lo
que es las reglas que regulan la competencia desleal.

Por lo tanto, es bien difícil integrar esta noción de incumplimiento eficiente, a pesar de lo atractiva e interesante que
pueda resultar, pero es bien difícil integrar esta noción de incumplimiento eficiente en nuestra teoría general del
derecho.

Cuando se estudió el dolo, en el curso de acto jurídico, se decía que había un triple visión del dolo:

- Era un vicio de la voluntad

- Se podía configurar también como un agravante de la responsabilidad del deudor, en la responsabilidad
contractual, y ;
- Se puede contemplar como un elemento para configurar el delito civil, porque el dolo es delito, si no hay
dolo es culpa, entonces es cuasidelito.

Cuando hay dolo:

- Aquí se logró probar que el deudor, dolosamente, maliciosamente, a sabiendas del daño que generará su
incumplimiento incumple de igual forma, entonces ahí se agrava la responsabilidad de ese deudor. ¿en
qué términos de agrava? Se agrava en términos que se extiende el daño que debe indemnizar.

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 - En principio, no debería sino indemnizar los perjuicios directos previstos, sin embargo al probarle dolo se
extienden los daños a todos los perjuicios imprevistos.
- Por eso se dice entonces que desgraciadamente la solución del incumplimiento eficiente, que hace que el
deudor maneje el incumplimiento y este dispuesto a pagar una indemnización de perjuicios al acreedor
por incumplir voluntariamente porque sabe que igualmente tendrá un mercado de reemplazo en este
nuevo comprador; pierde consistencia cuando nos enfrentamos con la posibilidad que tiene el acreedor
de exigirle que le indemnice perjuicios imprevistos.
- En términos concretos: se podría decir entonces, dentro de los perjuicios imprevistos, aquellos que no se
pudieron integrar en el ctto, está todo aquello que significa hoy día el mayor valor que tiene esta
mercadería que no se compró al deudor; entonces el acreedor exige al deudor, que repare a títulos de
perjuicios imprevistos la diferencia que existe entre los $20 de cada mascarilla, y los $350 que hoy día
valen en el mercado. Si el deudor paga ese diferencial, evidentemente que no podrá cumplir con la
hipótesis del incumplimiento eficiente; es decir, dejar al acreedor mejor o igual de haber cumplido;
quedar el deudor mejor o igual de haber cumplido, y dejar al tercero interesado, a este nuevo comprador,
mejor o igual de lo que hubiese sucedido de haber cumplido el deudor.

Segundo elemento de la responsabilidad contractual:

IMPORTANCIA DE LA NOCIÓN DE CULPA EN LA VISIÓN TRADICIONAL: centro neuralgico de un sistema de responsabilidad

subjetivo como el nuestro, de la responsabilidad civil.

Esto es entonces de una visión tradicional, después veremos la visión más contemporánea, que es la noción de culpa.

Lo primero, es que dentro de un sistema subjetivo de responsabilidad civil, la culpa es el núcleo, el eje a partir del cual
se puede hacer efectiva, o configurar o comprometer la responsabilidad civil del deudor. En otras palabras, sin culpa, no
hay no solamente incumplimiento, sino que no hay responsabilidad. Yo puedo Inejecutar la prestación debida, pero si no
hay culpa atribuible a esa inejecución entonces no habrá responsabilidad civil del deudor. Será obligado a cumplir lo
pactado, in natura o in especie, pero, no generará responsabilidad civil alguna.

Por eso, la noción de culpa es tan importante que no solamente transforma la inejecución de la prestación en un
incumplimiento, sino que además de eso pasa a integrar la noción misma de incumplimiento que es la única que
permitirá al acreedor obtener la reparación de los perjuicios. De ahí, sin culpa no hay incumplimiento, y además, al no
haber incumplimiento tampoco podría haber responsabilidad.

Dónde está lo más importante en torno a la culpa  al comienzo de la unidad, se dijo que a pesar de estar dentro de un
sistema subjetivo, sin embargo tiende a objetivarse porque aquí en sede de responsabilidad contractual, la noción de
culpa adquiere dos elementos objetivadores:

1. Se medirá el grado de diligencia con relación a un estándar, a un modelo, que es el buen padre de familia,
entonces se objetiva desde ese punto de vista la culpa, porque no se tendrá que indagar en circunstancias
especiales, personales del deudor, sino que se comparará la conducta esperable del deudor, con un estándar,
que es una persona media, razonable, un buen padre de familia.
2. Se produce una alteración de la carga de la prueba, porque el incumplimiento se presumía culpable, y esto no
solo porque lo diga el art.1698 o el 1547 C.C, sino que además por una cuestión lógica; dado que en las
obligciones de medios, que son la regla general, la prestación misma, significa observar un grado de diligencia
para alcanzar un objetivo que no es lo que se mide, pero si se mide la diligencia que se ha puesto para llegar a
ese objetivo. Entonces, es obvio que nos basta decir que el individuo no cumplió, para que el deudor sea el
obligado, a probar entonces que sí cumplió con el grado de diligencia que le era debido.

Para entender esto se tendrá que recordar el conocimiento sobre acto jurídico, donde se estudió la noción de culpa, ese
famoso art. 44, que definía y graduaba la culpa en tres niveles de diligencia: la falta de diligencia extrema, donde era
exigible un hombre juicioso, en la administración de sus negocios, es la culpa levísima. Aquellas que se les exigía a las

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personas poco prudentes o negligentes para administrar sus negocios como la culpa lata. O el estándar razonable de una
persona media, o de un buen padre de familia, denominada culpa leve.

Recrearemos también el art. 1547 C.C, referido al grado de diligencia que se le exige al deudor dependiendo de la
utilidad que reporta el ctto.

NOCIÓN DE CULPA O DOLO EN SEDE CONTRACTUAL Y SU GRADUACIÓN.

ART. 44 C.C  dice que hay un estándar general, medio, un grado de diligencia media exigible a un buen padre de
familia, en la administración de sus negocios corriente que es la culpa leve. De ahí derivamos los otros dos extremos:
que es aquella que se exige a una persona super diligente que es la culpa levísima; o aquella que se exige una persona
muy poco diligente que es la culpa lata.

Esto, va a ir directamente relacionado con el grado de beneficio que le reporta al deudor el ctto, lo que se conoce como
la teoría de la prestación de culpa. Mal llamada como tal.

Art. 44 C.C  la ley dice que se distinguen tres clases de culpa o descuido. Fue una graduación que propuso Porthier, fue
el primero en proponer la graduación de la culpa, y está lo que se decía anteriormente:

 Culpa lata  es la que le es exigible, reprochable, a una persona que es poco diligente, poco prudente en el
manejo de sus negocios. Esta en materia civil equivale al dolo, entendiéndolo en el inciso final de este art
como una intención positiva de injerir injurias en una persona o propiedad de otro.
 Culpa leve  grado de diligencia medio, exigible a las personas, normales, razonables, comunes y corrientes,
en la administración de sus negocios propios.
 Culpa levísima extremo opuesto de una persona negligente, que es una persona poco diligente que es la
culpa lata. Este extremo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta se opone a la suma diligencia o cuidado.

El estándar para utilizar por la responsabilidad contractual es de este sujeto medio, la culpa leve , sin embargo, esto
puede variar, puede variar como lo señala el 1547, cuando las mismas partes deciden a través de una etipulacion
expresa, alterar entonces el grado de diligencia, o el grado de culpa que se le puede imputar al deudor.

La regla general: es que se observe la utilidad que le reporta las partes del ctto, para saber cual es el grado de diligencia
a exigir.

- La hipótesis natural es que si el ctto es útil, reporta beneficios para ambos contratantes, entonces se le
exigirá al deudor que responda de culpa leve.
- En cambio, si el único que reporta beneficios aquí es el acreedor, entonces el deudor responderá de culpa
lata, o sea, se le exige un mínimo de diligencia, para hacerlo responsable, porque no se beneficia del ctto,
el único beneficiado de ello es el acreedor.
- En cambio, cuando el único que se beneficia es el deudor, entonces ahí se le exige a ese deudor un grado
de diligencia extremo, y será responsable de la culpa levísima.

Esto se aplica en silencio de lo que las partes hayan establecido, si las partes dijeron que a pesar de que el único
beneficiado es el acreedor, sin embargo el deudor responderá de culpa leve o levísima, eso es perfectamente posible,
entonces tendremos que estar a esa estipulación, ese pacto sobre culpa que altera el grado de diligencia exigible al
deudor.

Entendido lo anterior, vemos que, pensando lo que pasa con la responsabilidad extracontractual, aquí hay una gran
diferencia en el tratamiento de la culpa en sede contractual, porque el código se encarga de graduarla y además le
entrega la posibilidad a las partes de pactar sobre el grado de diligencia exigible desatendiendo esta idea de utilidad que
le reporta el ctto.

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En cambio, en la responsabilidad extracontractual, el deudor, el victimario que causa daño, responde sin ningún tipo de
graduación de la culpa, por lo tanto puede responder de un grado de diligencia muy menor, puede responder de los
perjuicios que causó.

Entonces:

Responsabilidad contractual  se gradúa la culpa

Responsabilidad extracontractual  cualquier tipo de falta de diligencia tiene vocación suficiente para configurar la
culpa que va a generar la obligación de indemnizar.

IMPORTANCIA DEL JUICIO DE REPROCHE CON RELACIÓN A LA EXTENSIÓN DEL DAÑO INDEMNIZABLE. (cual es la
importancia que tiene esta noción de culpa en la responsabilidad contractual)

En cierta medida, bajo esta visión tradicional, la culpa no es solamente importante para determinar qué se le puede
exigir como conducta esperable al deudor para configurar el incumplimiento, sino que además esto determinará la
extensión de los daños que tendrá que indemnizar.

Aquí cuando se logra probar culpa al deudor, o sea, se logra demostrar que el deudor no actúa con el grado de
diligencia exigible, en ese caso, el deudor responderá de los perjuicios sufridos por el acreedor, previstos. Sin
embargo, cuando se logra probar dolo o culpa grave, entonces el campo de perjuicios indemnizables se amplía, ahí se
le puede exigir que indemnice no solo los perjuicios directos, previstos, sino que también los imprevistos.

Eso es lo que dice el art. 1558 C.C: si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preveerse al tiempo del ctto. Pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueran una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a la indemnización de perjuicios (porque el caso fortuito
y la fuerza mayor es un eximente de responsabilidad, impide atribuirle culpa).

Las estipulaciones de los contratantes pueden modificar esta regla.

Por lo tanto, en sede contractual, la regla general es que el deudor responde cuando se le puede atribuir culpa, solo de
los perjuicios directos previstos.

En cambio, cuando le podemos probar el dolo entonces se agrava la responsabilidad del deudor porque se le obliga
además a indemnizar los perjuicios imprevistos.

PERJUICIOS DIRECTOS E INDIRECTOS

Hay dos cosas: una que dice relación con esta unidad de responsabilidad contractual, y otra que se analizará más
adelante, respecto de la responsabilidad extracontractual.

I. Perjuicios directos  tiene 2 enfoques:

- La primera, cuando se habla de directo, inmediatamente se asocia, con una consecuencia inmediata, lo
más cercana posible, una consecuencia muy cercana al incumplimiento es el daño, que es lo más cercano
al incumplimiento, es un perjuicio directo. En cambio, si la consecuencia es remota, por lo tanto el
incumplimiento genera daño pero no está asociado directamente sino a lo largo, entonces el perjuicio
será indirecto.
- Hay una segunda visión, que no tiene importancia en la responsabilidad contractual, pero si la tiene en la
responsabilidad extracontractual; que dice que es directo el perjuicio que sufre la víctima, en cambio, es
indirecto aquel que no sufre la victima directa del daño sino que lo que se denomina víctimas por rebote,
son personas ligadas a ese deudor, pero que no son las principales víctimas del hecho ilícito.

Ejemplo: en la resp extracontractual, hablaremos de perjuicios directos, como aquellos que sufre la
persona que sufrió el daño, por ejemplo, una persona golpeó a otro, y le produjo pérdida de los dientes.

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 Entonces, ¿dónde hablamos de perjuicios directos? Aquellos que sufren la víctima que perdió los dientes,
pero se puede entender que hay otras personas, la mamá de esa persona, o el cónyuge, que sufre por el
daño que experimenta la víctima directa. Ese daño que sufre no la víctima directa, quien perdió los
dientes, es un perjuicio indirecto, entendido como tal, el que no sufre la víctima directa sino que otra
persona por rebote o por reflejo.
Esto se entiende más cuando fallece la víctima directa. En ese caso, los herederos son necesariamente
son víctimas indirectas o por rebote.

En lo que se refiere a la responsabilidad contractual, utilizaremos la noción de perjuicio directo o indirecto en la primera
acepción, en el primer enfoque:

- Son perjuicios directos por lo tanto, los que son una consecuencia inmediata, natural del
incumplimiento.

Perjuicios directos  los que constituyen una consecuencia natural e inmediata del incumplimiento, y pueden detectarse
suprimiendo in mente el hecho generador del incumplimiento, de modo que, suprimiendo éste, si desaparece el perjuicio
son, entonces, directos. (se detecta con un examen mental, o suprision in mente, si eliminamos mentalmente el
incumplimiento y se produce la desaparición del daño, entonces, ahí hay perjuicio directo. El daño desaparece
inmediatamente después de desaparecer el hecho que lo genera).

Perjuicios indirectos  un perjuicio indirecto se puede detectar entendiendo que, por perjuicio indirecto, a pesar que lo
usen con ocasión del incumplimiento de la obligación, pero no están vinculados directamente con el incumplimiento, sino
que con hechos posteriores a él; se detecta a través del mismo sistema de suprisión in mente, o sea, si eliminamos el
incumplimiento y no desaparece este daño, quiere decir que es un perjuicio indirecto.

La regla general  es que el deudor sólo debe al acreedor perjuicios directos. ¿Y por qué no indirectos? Porque los
perjuicios indirectos, aquellos que no están vinculados inmediatamente al daño, no son indemnizables porque ahí lo que
altera el orden de cosas es la relación de causalidad. En otras palabras, los perjuicios indirectos no son indemnizables
porque no se les puede atribuir una relación de causa y efecto a esos daños con relación al incumplimiento , esa es la
razón por la cual, nunca, nunca el deudor va a responder de los perjuicios indirectos, porque si lo hiciéramos responder
de perjuicios indirectos, estaríamos haciéndolo responsable de un perjuicio que no está vinculado causalmente con el
incumplimiento.

Ni aún en caso de dolo, se responden por perjuicios indirectos. En caso de dolo se responde de los perjuicios directos
imprevistos, pero de los indirectos nunca porque no hay entonces posibilidad de vincular causalmente, no hay relación
de causalidad entre el daño y el incumplimiento.

La clasificación de perjuicios previstos o imprevistos es una clasificación que sólo aparece en los perjuicios directos.

PERJUICIOS DIRECTOS perjuicios previstos o imprevistos.

Para comprender qué son los perjuicios previstos e imprevistos, se debe seguir una idea; dado que el ctto es un
instrumento de previsión de riesgos, cuando se celebra un ctto se está previendo el futuro, anticipando lo que sucederá
en el futuro. Entonces a partir de esa idea, se puede definir:

1. Perjuicios previstos  como aquellos que las partes integraron, calcularon o, estimaron al momento de
celebrar el ctto. ¿cómo se detecta? La regla general es que las partes no son tan previsoras de hacer una
estimación de todos los daños posibles que pudieron suceder en el futuro, entonces lo que se hace, es estimar
si las partes los habrían integrado en sus cálculos si hubieran tenido la oportunidad de hacerlo.
En otras palabras, cuando se habla de perjuicios previstos son aquellos que están en el ctto porque las partes
lo acordaron, se pusieron en la hipótesis de que se podrían producir, por tanto los estimaron, calcularon; o
bien, si no lo hicieron, después, no ponemos en la situación de que si se hubieren integrado de haberse
conocido dichos perjuicios.

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 2. Perjuicios imprevistos  a contrario sensu, son aquellas consecuencias que se originan del incumplimiento
pero que no eran previsibles, o sea, no se pudieron integrar, ni calcular ni anticipar al momento de contratar,
porque no está en el cálculo de nadie que puedan suceder.

La regla general  si solamente se puede probar el incumplimiento del deudor, vale decir una ejecución culpable al
deudor, entonces el deudor debe reparar, indemnizar los perjuicios directos previstos. En cambio, si se le prueba dolo,
se agrava su responsabilidad en términos de que se obliga a reparar más daños, no solamente los previstos, sino que
también los imprevistos.

Esto se extra del artículo 1558 C.C  si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron peverse al tiempo del ctto. Pero si hay dolo es responsable de todos los perjuicios (previstos e
imprevistos) que son una consecuencia inmediata directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado
su cumplimiento.

SÓLO LOS PERJUICIOS DIRECTOS, LOS INDIRECTOS IMPLICAN QUE NO HAY RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

SÓLO LOS DIRECTOS  REGLA GENRAL: DIRECTOS PREVISTOS  CUANDO SE LE IMPUTA CULPA AL DEUDOR. Y SI SE
LOGRA PROBAR DOLO, SE REPARAN TANTO LOS PERJUICIOS PREVISTOS COMO LOS IMPREVISTOS.

Tercer elemento de la responsabilidad contractual:

EL DAÑO O PERJUICIO.

Es el más importante de la responsabilidad en general, no solo de la contractual. La responsabilidad civil tiene por
objetivo indemnizar daños, este tercer elemento, daño o perjuicio es clave respecto a la responsabilidad civil en general
y también lo es en la responsabilidad contractual.

¿qué se entiende en términos generales por daño o perjuicio?

Cuando hablamos de daño y perjuicio lo primero que se viene a la cabeza es una afectación, un detrimento que sufre la
persona, el patrimonio de la persona, como consecuencia, en este caso, de que se incumpla la obligación.

Entonces, todo aquel detrimento, toda aquella afectación que tenemos en nuestra persona, en nuestro patrimonio
como consecuencia que el deudor incumplió la obligación, es el daño, y es el núcleo, el centro, el objeto de la obligación
de indemnizar perjuicios.

El profesor Rodriguez tiene un concepto que es más clarificador:

Habla de un menoscabo o detrimento (afectación) que puede ser real (referido al daño emergente) o puede ser virtual,
(en el sentido que no es real porque lo proyectamos hacia el futuro, cuando se habla de lucro cesante); que experimenta
el acreedor en su patrimonio, o en su persona, como consecuencia del incumplimiento de la obligación que emana de un
contrato, o de una inejecución de la prestación convenida.

Si entendemos así el daño, entonces entendemos por qué es lo más importante de la obligación de indemnizar, la cual
tiene un apellido: ¿qué es lo que se indemniza? El daño. Por lo tanto, ese es el fin y el objetivo que debe perseguir la
indemnización: reparar el daño, indemnizar.

INDEMNIZAR  no hace falta ponerle apellido a la indemnización porque indemniza significa desde ya, o subsume la
idea que lo que se indemniza es el daño. Por lo tanto, cual es la idea que está atrás cuando el deudor incumple la
obligación y causa daño, es entonces que repare al acreedor dejándolo en lo posible en la misma situación que se
encontraría si hubiese cumplido la obligación. Si nos ponemos en esta misma hipótesis pero en la responsabilidad
extracontractual, entonces cuando el victimario es condenado de indemnizar a la victima, debe tratar de dejar a la
víctima en la misma situación en la que esta se hubiera encontrado de no haber cometido el delito o cuasidelito civil.

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Por lo tanto en la idea de indemnización del daño lo que subyace es una función reparatoria, en el sentid de dejar las
cosas en el status quo ante , o sea, en la situación anterior al hecho que lo genera.

¿es lo mismo daño que perjuicio?  por lo menos nuestro C.C, parece que utiliza indistintamente daño y perjuicio, o
sea, no se distingue entre uno y otro. Sin embargo, si se analizan todos los artículos en materia de responsabilidad
contractual, el código utiliza efectivamente de manera indistinta daño y perjuicio. Pero si analizamos todos los artículos
de materia de responsabilidad extracontractual, el código utiliza una sola vez la expresión perjuicio, en todas las demás
la única expresión que utiliza es daño.

Significa esto que, ¿el código entendió que eran distintos daño y perjuicio? No, sólo es un dato freak. El código los
asimiló, pero en estricto rigor jurídico, son diferentes.

La diferencia radica en que:

- La noción de daño  parece que tiene un contenido más materia, se refiere a la lesión que se produce
en la persona o en el patrimonio de esa persona. En cambio,
- La noción de perjuicio  mas bien da la relación de una estimación monetaria de ese daño.

Se puede decir que yo sufrí como daño la pérdida del vehículo y el perjuicio que presenta ese daño ese de 4 millones de
pesos.

 Daño  sería entonces el hecho material. La pérdida, la lesión, o el dolor en ámbito extracontractual, o daño
moral.

 Perjuicio  la estimación patrimonial de ese daño, la valoración en pesos.

Está bien hablar de indemnización de perjuicios, porque la indemnización es una cantidad de dinero en que se estima y
se valora el daño ocasionado al acreedor, en la hipótesis de responsabilidad contractual.

Por lo tanto, los conceptos de daño y perjuicio son diferentes. El código no los utiliza diferentemente, sino que tiende a
facilitar las cosas y hace una sinonimia de ellas.

CONTENIDO, EXTENSION, Y REPARACIÓN DEL DAÑO.

Cuando hablamos de contenido, nos imaginamos que tenemos daño y lo partimos por la mitad, y vemos que hay dentro.
Entonces cuando hablamos de contenido es que es lo que se encuentra cuando se divide en sentido figurado el daño.

Lo primero que se encuentra, es por ejemplo, una pérdida o un detrimento material efectiva que nos trae consigo el
incumplimiento y es denomina  daño emergente.

Pero también podemos encontrar un daño virtual como dice Pablo Rodriguez, vale decir, una proyección de una legítima
ganancia que perdimos con ocasión del incumplimiento, y a eso se le denomina  lucro cesante.

Pero también podemos encontrar acepciones ya en la esfera íntima de la persona que se producen como consecuencia
del incumplimiento, eso es el famoso  daño moral

a. Daño emergente (dammum emergens)  es la pérdida real, efectiva, cuantificable, palpable, visible, que
experimenta este acreedor como consecuencia del incumplimiento del deudor, sea este incumplimiento, total,
parcial o inoportuno, da lo mismo, pero si podemos visualizar, constatar, esta pérdida efectiva, real, material,
eso es daño emergente. En el caso por ejemplo de que el deudor no quiera entregar el auto, en cuestión,
entonces el acreedor dice que el daño emergente es el valor actualizado de ese vehículo.
b. Lucro cesante (lucrum cessans)  es un daño que se proyecta, es una perdida que uno no puede realizar hoy,
sino que a través de un cálculo futurista, una proyección en el tiempo. Por eso que se puede definir como: una
proyección de una utilidad o un beneficio legitimo que se esperaba, por parte del acreedor, tener si es que el
deudor hubiese cumplido la obligación en cuestión. Ahora, viéndolo desde el punto de vista negativo, el daño

66
 o la parte del daño que se denomina lucro cesante sería más bien lo que nos priva el incumplimiento de ganar
legítimamente, lo que el acreedor hubiese podida ganar pero que ya no se puede hace como consecuencia del
incumplimiento.
c. Daño moral (daño extrapatrimonial)  a diferencia de los anteriores que son daños patrimoniales, pero
fuera de la esfera patrimonial del individuo, ya en la esfera íntima de éste, también se pueden producir daños
como consecuencia del incumplimiento, lo cual se conoce como daño moral, y se puede definir de varias
formas, pero tradicionalmente se le puede definir como: toda pena, aflicción, dolor, alteración que
manifestamos en nuestra esfera íntima, como consecuencia del incumplimiento. Cuando se habla de daño
moral siempre se asocia a uno de los factores de atribución que es lo que se conoce como pretium doloris,
entonces se dice que el daño moral no es sino una estimación valorativa del dolor; pero cuidado que eso es
uno solo de los factores de atribución. Luego cuando veamos el capítulo de responsabilidad extracontractual
se verá esto con más detalle, pero eso es uno solo de los distintos factores, puede haber otros factores de
distribución que busque otro tipo de perjuicios, o sea, otro tipo de lesión, no solamente le precio del dolor,
también puede ser el precio de los afectos, o bien puede el ser el precio estético, cuando por ejemplo hay una
lesión que desfigura.
En términos generales, se puede definir al daño moral en esta primera etapa, como el sufrimiento, el dolo, la
pena, la acongoja, la alteración, en la esfera íntima del individuo, en su integridad física que se experimenta
como consecuencia del incumplimiento.

En esta primera aproximación nos basta, pero no significa que sea en toda su extensión, o que se haya
abordado en todas sus extensiones el fenómeno del daño moral, es bastante más amplio que eso, lo cual se
analizará en la responsabilidad extracontractual.

*hasta hace no mucho tiempo atrás, unos 40 años, que en Chile se comienza a reconocer que en sede de
responsabilidad contractual es reparable el daño moral. ¿antes no? Se consideraba que cuando se incumplía una
obligación, toda esa frustración, pena congoja, pena, que le producía al acreedor que el deudor hubiera incumplido, ¿no
se reparaba? Aunque parezca raro, no, no se reparaba. ¿por qué no se admitía la reparación del daño moral en sede
contractual? Ahí está en famoso artículo 1556 C.C, que era el fundamento para negar lugar a la indemnización del daño
moral cuando se producía un incumplimiento en sede contractual. El art. 1556, dice: la indemnización de perjuicios
comprende el daño emergente y lucro cesante ya provenga de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido
imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento. Por lo tanto, los autores durante cientos de años, 130 años de
vigencia del código, leían este art y decían que ahí estaba la respuesta por la cual no era reparable el daño mora, porque
el código dice que la indemnización en sede contractual comprende el daño emergente y el lucro cesante. Pero si uno lo
lee, en ninguna parte dice solamente, dice simplemente que la indemnización de perjuicios comprende el daño
emergente y el lucro cesante. Pero durante mucho tiempo se leía como que sólo comprende el daño emergente y el
lucro cesante.

Luego, aquí está lo interesante: el inciso segundo reafirma esta rara conclusión; dice, exceptúense los casos en la ley
limita expresamente la indemnización de perjuicios al daño emergente; o sea no permite demandar el lucro cesante. Eso
se decía.

Este artículo principal a partir del cual se puede determinar que no es indemnizable el daño moral en sede contractual.
Pasó mucho tiempo hasta que los jueces comenzaron a convencerse de que no había razón alguna para no aplicar el
ppio de la reparación integral del daño, es decir, si había un daño que se producía como consecuencia del
incumplimiento fuera de la esfera patrimonial que afectaba la esfera íntima o extrapatrimonial de la persona, ¿cuál era
la razón? (que no fuera esta de texto, bastante discutible) cual sería la razón de no aplicar este ppio general del derecho.

Si hay daño  hay que reparar a la víctima

Entonces se comenzó, timidamente, a reconocer la posibilidad que tenía el acreedor de exigir al deudor la reparación del
daño. ¿cuál fue el detonante de esto? Básicamente aquellos cttos profesionales en los cuales se comenzó a aparecer que

67
el incumplimiento generaba un daño, no solo al patrimonio, sino que a las personas.

Ejemplo: en un ctto de transporte o médico; en el de transporte, se le paga a un transportista para que me lleve de un
destino A a un destino B, sano y salvo. Sin embargo si se producía por imprudencia del conductor un choque, y yo
resultaba lesionado, entonces se decía cuál es la razón de no exigirle a ese deudor que repare el daño corporal sufrido
como consecuencia del incumplimiento del ctto.

Ahora bien, en el ctto medico; se le paga a un médico para que realice una operación, y por mala praxis, me genera un
daño corporal. Entonces, nuevamente, cual es la razón para no poder pedir que indemnice esta pena, dolor que sufro en
la esfera íntima como consecuencia del incumplimiento del ctto médico.

A partir de ahí se comienza a razonar que es posible reparar el daño moral en sede contractual. Esto, lo tiene una ley,
sobre accidentes de trabajo y enfermedades personales, ese es el primer texto que reconoce al trabajador, en virtud de
un ctto de trabajo, que sufre un daño corporal, a solicitar una indemnización por ello. Ese es el primer texto que habla
de daño moral. Entonces, se dice que deja a salvo, el derecho que tiene el trabajador a demandar a su trabajador el
daño moral.

Esto es lo que permite que cambie la mentalidad de los jueces y permite acoger este daño moral en sede contractual,
que es una consecuencia del incumplimiento del deudor.

Los tres pilares de la responsabilidad contractual:

1. Hecho generador: incumplimiento

2. Juicio de reproche: culpa
3. Daño o perjuicio

Estos se deben vincular entre sí causalmente, a partir del cuarto presupuesto de la responsabilidad contractual, que
es: la relación de causalidad.

LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD (se estudiará con más detalle en la resp extracontractual, entonces se analizarán sólo
algunas nociones).

Definida por el profesor Pablo Rodriguez cómo: la relación de causalidad tiene por objeto establecer que existe una
relación de causa a efecto entre el incumplimiento y el daño. en otros términos, debe demostrarse que el daño,
determinante de la reparación indemnizatoria, tiene como causa inmediata y necesaria en el incumplimiento.

Entonces tienen que estar vinculados causalmente, en términos que uno sea la causa y el otro el efecto, para que pueda
tener lugar la indemnización de perjuicios en sede contractual.

Ya vimos que hay clara remisión del código en dos artículos (1556 y 1558) que nos llevan a concluir en esta exigencia.

ART. 1558 INC. 1° C.C dice que si hay dolo es responsable de todos los perjuicios, que fuera una consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido. Aquí entonces está la primera demostración de que este elemento es
importante.

ART. 1556 C.C  lo tiene en términos indirectos de alguna forma, porque no dice inmediata y directa, sino que dice que
deban provenir, y esto se ha entendido siempre que aunque diga daño emergente y lucro cesante, se debe
necesariamente tener como causa, el no cumplimiento integro y oportuno de la obligación.

Hay dos razones de texto para concluir que la relación de causalidad es ultra necesaria porque se puede tener el
incumplimiento, o sea, una inejecución culpable del deudor, y eso genera daño. Pero si no se puede vincular
causalmente ese daño a ese incumplimiento, entonces el deudor no podrá ser obligado a reparar ese daño.

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Es decir, el daño existe, esta probado, pero provino de otra causa distinta al incumplimiento, entonces por lo tanto, aquí
el acreedor, la víctima está obligada a probar la existencia de esta relación causal.

IMPORTANCIA DEL NEXO CAUSAL.

Eso nos lleva a concluir por qué es importante un nexo causal; porque el nexo causal es lo que nos permite vincular el
daño con el incumplimiento de modod tal que al vincularlos podemos determinar que sus perjuicios fueron directos,
derivados del incumplimiento.

Si no se logra vincular, esos perjuicios son indirectos y no serán indemnizables. Ni aunque se le pruebe dolo. Cuando se
habla de daños indirectos, estamos hablando de aquellos daños que están fuera del contexto de una relación causal
probada.

Dos cosas respecto a esta relación de causalidad:

1. Cuando hablamos de resp contractual estamos en un contexto donde ya se conoce a la víctima y al victimario,
porque están vinculados por una obligacion preexistente que nace de un contrato. ¿habrá necesidad, a
diferencia de la resp extracontractual, de buscar ahí quién es la persona que generó el daño? No, sabemos que
es el deudor. En la responsabilidad extracontractual en cambio, no se sabe a quien atribuirle el dañpo que se
esta sufriendo.

Por eso cobra importancia hacer una clasificación de la relación causal, y se distingue entre los autores:
a. Una causalidad material  estamos vinculado una simple relación física de causa efecto, el hecho del
incumplimiento con el daño, y ahí se utiliza la supresión in mente.
b. Una casualidad jurídica  se vincula causalmente al autor del incumplimiento con la culpa. Es decir, si se
puede vincular al autor de la inejecución de la prestación con la culpa, para configurar el incumplimiento,
ahí hablamos de causalidad jurídica.

En materia de responsabilidad contractual, ¿es importante establecer la causalidad material? La casualidad material no
es tan relevante porque ya esta establecida si sabemos quien es el victimario y la víctima.

Por lo tanto, lo importante en la responsabilidad contractual, es más bien la cuestión de la determinación de la

causalidad jurídica. Saber entonces si esque a ese autor que ya se conoce, pues se está vinculado contractualmente con
él, se le puede atribuir culpa a ese inejecución de la prestación.

Cuarto elemento de la responsabilidad contractual:

LA MORA  es un estado superior o bien, una especia de un fenómeno más amplio que es el retardo.

Al distinguir entre mora y retardo, nos aparece inmediatamente que se puede definir a la mora como un retardo, pero
que es un retardo culpable, imputable a culpa del deudor, el incumplimiento de una obligación; en la medida en que
se pueda interpelar por parte del acreedor a ese deudor.

Concepto: la mora es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una obligación unido a la interpelación del
acreedor.

También se puede definir como: el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, que produce
perjuicio al acreedor, para cuya procedencia, por regla general, se requiere que el primero haya sido interpelado
judicialmente.

Cuando se habla de mora, hay que distinguir: toda mora implica un retardo, pero no todo retardo es constitutivo de
mora.

Lo que conviene acá es que se entienda que: el retardo es como mamá, es el género; y la mora es el hijo, una especie
de retardo.

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No todo retardo es mora, porque: no todo retardo le puede generar daño al acreedor. Incluso le puede beneficiar que el
deudor tarde un poco en cumplir la obligación. Pero cuando ese retardo le genera daño, entonces tiene que poner en
conocimiento al deudor de ese hecho, y eso, ponerlo en conocimiento, es interpelarlo judicialmente, da la forma, se
podría decir del retardo en mora.

La mora entonces es una condición o presupuesto de la responsabilidad contractual, o sea, sin mora no podemos
demandar de perjuicios o pedirle al deudor que indemnice los perjuicios.

¿por qué?  porque así lo dice el artículo 1557 C.C: se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.

Lo primero, hay que entender bien lo que dice la ley: dice que se debe la indemnización de perjuicios desde que el
deudor se configura en mora. En el caso de las obligaciones de no hacer, basta con la sola contravención, no es necesario
que se constituya en mora el deudor. Pero cuando el código dice: se debe la indemnización de perjuicios, que quiere
decir; ¿ dice que la mora es un presupuesto de una condición solo para los perjuicios moratorios? No, dice se debe la
indemnización de perjuicios, por tanto, se debe tanto la indemnización compensatoria como la moratoria.

Si se debe la indemnización de perjuicios, significa esto que, ¿sin mora, o antes de la mora no nace la obligación de
indemnizar?

O significa que, ¿desde que se constituye en mora, se puede exigir la indemnización de perjuicios?

El art dice que todos los perjuicios que haya sufrido el acreedor, antes de la mora no son indemnizables sino, desde el
momento en que el acreedor lo constituye en mora, o lisa y llanamente sólo podemos exigirle aquellos perjuicios desde
que se constituye en mora, sin que puedan indemnizar los anteriores a la mora. ¿qué dice en el fondo este art 1557?

Hay un solo caso que es muy recurrentr y que ha llevado a inducir recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
este art; en la situación de que el acreedor demanda al deudor por la entrega del auto; y éste último responde que no
corresponde que lo demande porque desconoce la obligación, diciendo que no le ha vendido el auto; el acreedor le
explica la situación y quiere que le reparen todos los perjuicios, pero el deudor sigue diciendo que no le vendió el auto.
Entones , al desconocer la existencia de la obligación, hay que esperar todo un juicio de lato conocimiento para que
un juez, con una sentencia firme y ejecutoriada, declare la existencia de la obligación que el deudor desconocía.

Si después de 5 años de discusión, el juez determina que la obligación existe y que yo la incumplí, entonces, cuáles son
los perjuicios que se deben indemnizar? Desde que el acreedor constituye en mora al deudor, desde la demanda, recién
la obligación se reconoció en la sentencia no antes.

Por lo tanto, ¿desde cuando el deudor debe indemnización de perjuicios?

- ¿Desde que se hizo exigible al obligación, es decir, desde que el juez determina a través de una sentencia
la existencia de la obligación, desde ahí el juez dice cuánto es lo que debe?
- O bien, la obligación de indemnizar perjuicios nació desde el momento en que el acreedor constituye al
deudor en mora, entonces independiente que el juez 5 años después haya declarado la existencia de la
obligación, la obligación de indemnización de perjuicios nació desde que se constituye en mora al
deudor.??
- GRAN DILEMA QUE SE RESOLVERÁ EN LA PRÓXIMA CLASE.

70
Clase del 11/05/2021

Dentro de lo que es la fase precontractual “ el deber de información precontractual que tienen los abogados cuando
entran en conversaciones con sus clientes para asumir alguna tarea encomendada, esa fase de negociación de ese
futuro ctto”.

Deber de información del abogado

No existe regulación expresa, sino mas bien deontológica, en lo que es el código de ética del colegio de abogados.

Siendo así las tareas del abogado, dinámicas, variando en contenido e intensidad, comenzando por aquellas en que el
estado le entrega una situación favorable a los mismos abogados, llamado “monopolio legal”, pero que en realidad es
una representación ad litem.

Como no existe regulación legal sobre este deber el abogado debe buscar su fundamento en el D° común, en las normas
profesionales o deontológica y también en la lex como fuente secundaria.

Respecto a otros ámbitos si existe regulación, como lo es la responsabilidad medica, ley 20.585, quien otorga
responsabilidad al profesional de la salud para con su paciente.

En rubro del abogado, la no legislación en relación al deber precontractual de información existe 2 problemas:

I. Asimetría de la información: El abogado y su cliente no están en una igualdad de condiciones respecto de

la información, porque el abogado tiene estudios profesionales y especializaciones que no se le podrían
exigir al cliente
II. La Racionalidad Limitada: Quiere decir con la capacidad que tiene el propio cliente en entender lo que
quiere decirle el abogado, muchas veces el cliente escucha pero no entiende.

Otros fundamentos del deber de informar los encontramos en la doctrina, el D° comparado y en nuestro Ordenamiento
jurídico.

En la doctrina dice que no hay deber de informar, sino que cada uno se debe proporcionar su propia información,
porque no existe un vínculo contractual.

En el D° comparado existe un consenso bajo el D° común, el cual dice que si hay deber de informar

Y en nuestro o.j bajo el derecho común se debe proporcionar cada uno su propia información, esto según el
pensamiento tradicional, se tiene la creencia mde que existe un plano de igualdad, capacidades similares y la autonomía
de voluntades que son ppios generales del D° civil.

Esta teoría tradicional se ha ido debilitando, porque la libertad absoluta y la igualdad entre las partes realmente no
existen en la práctica por lo ya da dicho del deber de información.

Otro fundamento es la buena fe general y entendemos que rige en sede precontractual y contractual, entendiendo
precontractual en las tratativas previas que tiene el cliente con el abogado y contractual cuando ya se llega a configurar
un eventual ctto de servicios

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La información debe ser necesaria, exacta, esencial y técnicamente pertinente, además el deber de información debe
responder a la buena fe objetiva, como comportamientos que se ven reflejados en la realidad que son leales y honestos.

Por otro lado, la relación cliente abogado como una relación de consumo, tenemos la ley 19.496 la que no considera al
abogado independiente como un proveedor de servicios jurídicos sino que el abogado independiente es un abogado
liberal que ofrece sus propios servicios, en chile por otro lado, un abogado proveedor será si trabaja bajo una
organización similar a la de una empresa, puede o no serlo, pero la idea es que se parezca a la organización que tiene la
empresa, donde este no tiene plena autonomía de sus servicios.

El contenido y la extensión de este deber de información, el abogado debe informarle a su cliente sus propias
competencias, si esto no ocurre el cliente puede tomar malas decisiones y acarrear perjuicios tanto para su persona
como sus propios bienes.

Además el abogado debe prevenir las consecuencias a su cliente en caso de que no le entreguen la información
necesaria, existe también la información sensible, donde el abogado tiene un deber profesional de confidencialidad, si el
cliente le entrega información privada o toda la información, esta estará bajo esta clausula que se entiende
comprendida por la profesión que tiene el abogado.

Si el abogado vulnera este deben puede acarrear sanciones éticas y tambien penales.

Respecto de la obligación simple de informar y la O° de consenso; podemos encontrar que trata, que la información
tiene que consistir en la transmisión simple de la información legal, que el abogado explique la información y asegurar
que sea comprendida por el cliente y en caso de información compleja es el caso de dar una información o llamada O°
de consejo que consiste en informar respecto de normas que se les da al cliente que es practico pero visible en que el
abogado emite una opinión o recomendación acerca de la mejor forma para proteger el interés del cliente, hay que
tener que presente que respecto de los riesgos, estos siempre serán soportados por el cliente, aunque el abogado de
igual forma puede ver comprometida su

Sobre las consecuencias del deber de informar en sede precontractual; la victima de la información errónea o
defectuosa podrá pedir indemnización de perjuicios, pero se hace responsable de los daños ocasionados por esta mala
información , en ppio es el abogado cuya responsabilidad esta establecida por el tribunal, el cual esta obligado a la
reparación de todos los daños causado a los clientes, pero el D° pone limites, en la sede precontractual el abogado
deberá reparar la oportunidad real y seria de perdidas siempre que existan 2 condiciones:

I. Que haya daño reparable

II. Que exista relación de causalidad entre la acción y omisión y el daño sufrido

La perdida de oportunidad es el perjuicio de la desaparición de la probabilidad de un evento favorable que debe ser
serio, es el resultado entre el perjuicio inicial y el perjuicio final.

Aquí se nombra la Chance, que es una perspectiva de ganancia o probabilidad mas o menos cierta de perdida.

Lo pone como

1. Oportunidad: El genero
2. Chance o riesgo: como la especie.

Ej: el abogado entrega una información al cliente y este evaluara si va a convenir o no contratar a este abogado, pero si
este no da información o da una información errónea le quita la posibilidad al cliente de poder tomar una decisión
correcta, en el cual el daño sería actual, pues se traduciría como las frustración de las expectativas legitimas de obtener
una satisfacción de un interés es la perdida de la perdida de la posibilidad actual de haber podido obtener alguna
utilidad.

72
La relación causal que podemos obtener en este aspecto es de que como hay una ausencia de información hay daño
cierto de lo que significa que esta oportunidad se pierde.

Ahora bien, el abogado no ha de responder todo, en el caso de que haya culpa de esta victima o cliente se va a romper
este nexo causal en que el letrado no responderá por el incumplimiento del deber de información

Hay que tener presente que frente al daño cierto, actual que se relaciona con haber perdido el chance de haber
obtenido un beneficio para dicha perdida, tiene que resultar indemnizable, será necesario acreditar que exista la
posibilidad de que la conducta negligente del letrado haya hecho desaparecer las probabilidades que tenia la víctima, es
decir, no se trata de indemnizar el daño final o el beneficio esperado, sino la real y seria posibilidad de que hubiese
existido el obtenerlo y que esta se vea frustrada.

Ahora, con la responsabilidad bajo el derecho de consumo, la ley de D° al consumidor pretende subsanar esta asimetría
entre el consumidor y proveedor o abogado y cliente, así mismo disminuye sus costos al comprender el servicio y
comparar el precio entre un proveedor y otro, en este caso el consumidor tiene a favor la presunción de ignorancia
legitima, por lo cual, con lo anterior visto, podemos concluir que el incumplimiento del deber de informar conlleva a la
infracción legal por la cual el consumidor podrá ejercer acciones que otorga el ART 50 de la ley de protección al
consumidor en el cual la sanción será que la autoridad puede sancionar al proveedor o consumidor que pueda
demandar la prestación y así pedir indemnización y reparación.

MORA.

Concepto: la mora es el retardo imputable al deudor en el incumplimiento de una obligación unido a la interpelación

Hay que diferenciar la mora del retardo:

- Retardo: es cuando obligado a realizar una determinada prestación no la cumple, pero eso no significaba
necesariamente que eso le produjera daño al acreedor.
Ej: El acreedor , en una compraventa de un auto, del auto es el acreedor y este no tiene donde
estacionarlo, entonces le ocasionaría incluso un perjuicio que le entregaran el vehículo en la fecha
convenida, entonces si no se lo entregamos en esa fecha, genial, pues no tenia donde dejarlo y en la calle
se lo hubiesen robado.
Entonces no siempre todo retardo genera perjuicio para el acreedor.

Para que el retardo pueda ser fuente de la O° de indemnizar, nosotros debemos imputarle a ese
retardo culpa y cuando a ese le imputamos culpa, esa simple inejecución transformada en
incumplimiento hace que el retardo pase a reemplazar su nombre por “MORA”

DE AHÍ QUE LA MORA SE DEFINE COMO “RETARDO IMPUTABLE (IMPUTABLE A CULPA) DEL DEUDOR EN
EL CUMPLIMIENTO DE UNA O° UNIDO A LA INTERPELACIÓN DEL ACREEDOR(interpelación del acreedor
quiere decir cuando el acreedor le hace presente al deudor que su retardo le esta ocasionando daños)”.

Una definición mas simple es: “Retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la O° que produce
perjuicio al acreedor, para cuya procedencia, la regla general es que se interpele, por parte del acreedor
al deudor y además se ele interpele judicialmente”.

ART 1557:El código dice que la indemnización “SE DEBE”, ¿cuándo dice esto, solo y únicamente que el
deudor se constituya en mora?, esos significan entonces que:
I. Una vez que yo constituyo en mora al deudor desde ahí empiezo a reclamarle perjuicios o;
II. Bien hay que entenderla, ese “se debe”, es que la O° de indemnizar de perjuicios no nace sino
cuando lo constituimos en mora.

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 Ahí están los 2 conceptos que veíamos la clase pasada que es el nacimiento de una O° o la exigibilidad de
la misma, decíamos también , ejemplo

Ej: ¿Qué pasaba cuando a mi me interpelaba el acreedor judicialmente y me decía que debo cumplir?,
Como primera cosa, debo verificar la procedencia de la O° que se me imputa su incumplimiento y
certificar que no estoy obligado a entregarle el auto o por lo menos no el auto que ella pretenda.
Litigaremos y el juez decidirá si es que estaba obligado a entregar ese auto y por lo tanto si incumplí o no
la O°.
Imagínese que después de 5 años se dicta la sentencia y en ella el juez dicta que si, estaba obligado a
entregar ese auto y por lo tanto el juez declara en la sentencia que yo no cumplí con la O°.

Pero, ¿desde cuando se deben los perjuicios?.

I. ¿Desde que me interpelo en mora? ¿5años atrás cuando me notifico?
II. O, ¿Desde que la O° recién se hizo exigible? o sea desde que yo conocí que existía una O° y por
ende desde ese momento yo debía perjuicios, pues antes yo desconocía la existencia de la O°.

Coloca a las partes en una situación compleja, si decimos que la O° y sus incumplimiento solo nacen con la sentencia,
van a quedar 5 años de perjuicios que no se indemnizara,

En cambio, si nosotros entendemos que se deben los perjuicios desde la constitución en mora, aun cuando 5 alos
después se haya declarado la existencia de la O° y el incumplimiento, ahí ese acreedor pordrá tener los perjuicios 5 años
atrás, desde que le notifique la demanda y lo constituí en mora, esa cuestión que veíamos la ultima clase y retomamos
es importante.

Primero: Formulemos una interrogante ¿La mora Debitoris (MORA DEL DEUDOR), es un presupuesto, sine qua non para
que nazca la resp contractual o sólo se trata de una exigencia de temporalidad que de no presentarse impediría
demandar únicamente perjuicios moratorios?

¿es requisito o exigencia temporal?

¿No serían indemnizables los daños que ocasiona el incumplimiento antes de constituir en mora del deudor?

¿Qué pasa con aquellos perjuicios que se configuran para el acreedor desde la constitución en mora, si son o no
indemnizables o solo son indemnizables desde que la O° de cumplir la O° se haya exigible?

Para esto la cuestión clave es la Ignorancia de la O°:

Wilfredo Yáñez: Interpuso un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad desde el ART 1557 y en particular del
ART 1551 N°3.

Art 1551: “EL DEUDOR ESTA EN MORA, (la coma no es error de código, no hay “:” y eso tiene un significado: Y ahí
establece 3 situaciones en que se establece la interpelación del deudor:

1. Cuando no ha cumplido la O° dentro del termino estipulado, era una O° que tenía un plazo para cumplirla,
de no cumplirse el plazo para cumplirse la O°, ya se entiende interpelado, constituido en mora el deudor por el
simple hecho de no cumplir el plazo.
Esto se explica porque cuando hemos estipulado un plazo en un contrato convenido, el solo hecho de que el
plazo se haya fijado y no cumplido hace innecesario que vuelva a recordar que existe es plazo, basta que ese
plazo fijado expresamente, por eso se llama interpelación contractual expresa, que ese plazo fijado
expresamente no se cumpla, para que sin mas tramite quede constituido en mora el deudor pasado ese plazo.
Hay casos excepcionales en que la ley exige por ejemplo que ese deudor tengamos que interpelar.

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 Ejemplo: ctto de arrendamiento, aun cuando fijemos que el arrendatario nos debe pagar las rentas todos los
días 5 de cada mes no basta para constituir en mora en el pago de esas rentas, el solo hecho que haya pagado
el plazo, nosotros tenemos que demandarlo/interpelarlo, judicialmente.

2. interpelación contractual Tacita: EL deudor esta en mora cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
dentro de dado espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darlo a ejecutar.
No existe plazo expreso, en el fondo es tácito, por lo tanto existe o del mismo ctto aparece que el deudor
debía cumplir dentro de un plazo que no se fijo , pero dentro de un termino que , aunque no estipulado, era
un término cierto en que debía ejecutarlo y no lo hizo:
Ejemplo(1551 N°1): En el préstamo de un libro y se hace bajo condiciones de que se hace, pero se necesita de
vuelta para un examen, no hay un plazo en días, pero sabemos que es antes del examen, después de el
examen no sirve para nada, debió haberla cumplido antes y la dejo pasar sin cumplir, entonces desde ese
momento, usted esta constituido en mora
Ejemplo 2(1551 N°2): si en la cafetería le digo a la encargada que me venda un café, no le he fijado un plazo
para que me entregue el café, pero se entiende que tiene que entregar el café antes de que se enfríe, después
de 2 horas y el café esta frío, se constituyó en mora por el solo hecho de no haber ejecutado la prestación
dentro de ese espacio de tiempo, aunque no esté determinado.
Ejemplo 3: Esto fue objeto de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad dice en el AR 1551
N°3 “ En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. Entonces, la
regla general es que : Dado que el retardo en si mismo no es constitutivo de daños, porque puede no causarle
daños al acreedor, entonces se requiere que se le ponga en conocimiento por el acreedor al deudor que ese
retardo le esta causando daño y eso lo puede hacer a través de una demanda judicial.

Wilfredo Yáñez: Interpuso requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el T.C para obtener
que ese AR 1551 N°3 fuera declarado inconstitucional, por que el postula que no solamente es contrario a la
ley porque infringe la garantía fundamental de igualdad ante la ley, sino que también el D° de propiedad,
porque impone al acreedor una O° que es innecesaria en orden a activar el procedimiento judicial para
constituirlo en mora y ese solo hecho que puede tardar entre contratar abogados, pagarle, proveer la
demanda, notificarla, y este profesor dice:
“¿Qué pasa con los perjuicios antes de notificar l a demanda?”, si aplicamos el 1557 dice que se deben solo
desde que se ha constituido en mora y la regla general es demandarlo judicialmente, pero al deudor ¿Quién le
indemniza los perjuicios producidos al momento de la inejecución de la prestación?

¿Nadie porque la ley dice que se indemnizan desde la mora?, es interesante.

ART 1552: En los cttos bilaterales, ninguno de los cttes, esta en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras
que el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. La mora purga
la mora.

Ejemplo: en los cttos bilaterales como el de compraventa, el comprador que no haya pagado el precio del
objeto no podrá constituir en mora al mismo por la no entrega de la cosa mientras este no haya cumplido
primeramente la O° de pagarle.
De eso desprendemos que en los cttos bilaterales no se puede constituir en mora si nosotros mismos no
hemos cumplido.
Si en cambio cumplimos y la otra parte no entrego la cosa debida en caso de una compraventa, desde ese
momento ya se esta constituido en mora desde que yo pague el precio pues al pagar/cumplir se entiende que
la otra parte debió en ese momento cumplir su parte también, entonces ahí, se deben perjuicios desde el
momento en que no cumplió sabiendo que debía cumplir.

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 Si yo no cumplí, sabiendo que debía cumplir, dado que el otro ya cumplió su O°, si en los cttos bilaterales si yo
no cumplo sabiendo que debía cumplir, entonces ese retardo es culposo.
“Sabiendo que debía cumplir” es culpa y por ende estoy constituido en mora

¿Por qué la ley entonces me obliga a demandar al deudor para poner en conocimiento al deudor en
circunstancias que el deudor ya estaba en mora desde el momento que sabiendo que debía cumplir, no lo
hizo?
Ello es culpa, retardo culpablemente el cumplimiento de la O° y ello es mora.

Cuando la ley me exige para que nazca la O° de indemnizar perjuicios constituir al deudor en mora a través de
una interpelación judicial quedan muchos perjuicios anteriores en estos cttos que no son indemnizables, este
profesor Wilfredo yañez, recurrió al T.C para decir que es inconstitucional este N° 3 del 1551, porque a mayor
ahondamiento el 1551 se refiere a cttos unilaterales, la mora en los cttos bilaterales esta regulada en el ART
1552.

Este profesor dice que Cuando ignoro la O° o desde cuando debo cumplir esa O° y la discuto en un juicio
entonces se produce un eximente temporal , yo no seré responsable, por ende, Desde que el tribunal me dice
que tengo una O° existente y la incumplí, desde ahí debo perjuicios pues antes de ello ignoraba que la O°
existía o que esta era exigible.

ULTIMO PRESUPUESTO DE LA REPSONSABILIDAD CONTRACTUAL: NO CONCURRENCIA DE UNA SITUACION

MODIFICATORIA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

Estos son hechos o actos jurídicos que van a influir en alguno de estos elementos estudiados de la responsabilidad
alterándola.

Alterándola en 3 terminos:

I. Agravar: que el deudor responda o se le exiga un grado de diligencia mas exigente

II. Aminorándola: Que el deudor no responda de un grado de diligencia determinado o responde de
perjuicios mayores
III. Eximiendo de responsabilidad al deudor : Cuando hay clausulas que eximen hay que ver si lo que hacen es
condonar anticipadamente el dolo y si es así hay objeto ilícito y por ende no valdrían, pero, la regla
general es que son aceptadas aquellas que agravan la responsabilidad del deudor o aquellas que la
aminoran o reducen.

El profesor clasifica:

Cuando definíamos a las circunstancias modificatorias como hechos o actos jurídicos que van a influir en la
responsabilidad civil, entonces empezamos dividiendo:

I. Hechos que alteran la resp civil: Nos concentraremos en 5

1. Caso fortuito y Fuerza mayor
2. Hecho del deudor o tercero el cual no sea civilmente responsable
3. Culpa concurrente del acreedor
4. Teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad
II. Actos jurídicos que alteran la resp civil

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.

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Han de concurrir todos los elementos de la responsabilidad civil, pero habrá un hecho externo al control del deudor que
hará que este no pueda cumplir con la O°, la pregunta es si este hecho lo exonera o no de resp civil, para ello, evaluemos
estos hechos externos, definidos en el ART 45 del C.C.

El C.C asimila fuerza mayor o caso fortuito. Y menciona como ejemplos de esto el naufragio, terremoto, apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público.

En caso de un terremoto, sería hecho de la naturaleza, una fuerza de las placas incontrolable e imprevisto e inevitable, el
hombre no puede evadirlo.

En caso de los actos de autoridad de un funcionario público, en caso del decreto dictado por el presidente de la
república o por el ministerio de salud que, por la pandemia, establece la cuarentena que prohíbe el tránsito dentro de
las comunas o entre regiones y, si por ejemplo: tenía que entregar un auto de una compraventa en una comuna en
cuarentena, no se podrá hacer no porque como deudor no quiera sino que porque de manera imprevista la autoridad
impuso esta cuarentena que impidió la entrega del auto.

En el caso de un naufragio, podríamos discutir si es hecho de la naturaleza por la tempestad del océano, pero el C.C no
habla de eso, no dice tempestad en el océano, sino NAUFRAGIO, entonces nos preguntamos, ¿Por qué naufraga ese
barco?, por la tormenta, por una mala carga o no se aligero la nave para que siguiera flotando o quizá exploto una
caldera por una manipulación humana.

Es difícil saber si es fuerza mayor o caso fortuito, o sea, caso fortuito puede ser, pero quien sabe, porque perfectamente
ese naufragio se deba a la explosión de una caldera por mal manipulación de un operador.

En caso de apresamiento de enemigos es lo mismo.

El C.C Francés opto por lo sano y dijo que todas estas hipótesis son hipótesis de fuerza mayor.

Recién en el 2016 entro a regular un poco mejor el caso fortuito y la fuerza mayor, pero en un principio dijo que estas
eran hipótesis de fuerza mayor.

Nuestro C.C quis seguir la misma línea, pues hizo sinónimos a la fuerza mayor y el caso fortuito, aunque sean distintos:

LA DOCTRINA DIFERENCIA:

- Caso fortuito: son hechos de la naturaleza, el hombre no puede resistir estos hechos que sobrevienen de
una manera intempestiva, imprevista y son externos al control del hombre

- Fuerza mayor: como dice el profesor Rodríguez Grez, en este caso tiene un mayor sentido jurídico, en
otras palabras, se trata de un acto de una autoridad que tiene, a través de un funcionario público que
tiene la facultad de imponernos, alterarnos la vida a partir de sus decisiones, entonces, no son sinónimos,
aunque el C.C los entienda como tal

Para configurarlos como eximente de resp del deudor, siempre se ha de tener que presentar 3 elementos:

1. Que el hecho, de la naturaleza o de la autoridad, sea IRRESISTIBLE

2. que sea IMPREVISIBLE: que acaece sin que uno pueda prepararse y más bien, nosotros no podemos integrar la
ocurrencia de ese acto en el ctto. No podríamos haber imaginado, como persona razonable ese elemento.
Ejemplo la pandemia.

3. La EXTERNALIDAD DEL HECHO: Esto no tiene que provenir de ninguna de las partes, sino que tiene que ser
fuera del control de las partes del ctto y particularmente del deudor.

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Irresistibilidad del hecho: Cuando no se puede evitar sus consecuencias, esto es porque tradicionalmente se ha
entendido que el hecho es irresistible cuando su ocurrencia es lo que no se puede evitar, pero en realidad no dice
relación con la ocurrencia sino con las consecuencias que ello trae.

para ello nos colocaremos en la situación ideal de una persona razonable, y le preguntaremos si él, colocado en la misma
circunstancias, habría podido evitar las consecuencias de ese hecho:

ejemplo: en caso de un terremoto, ya no solamente de poder resistir a la fuerza del hecho que es imposible, sino que las
consecuencias catastróficas que ello trae, una persona en las mismas circunstancias que nosotros, ¿habría podido
impedir que la tierra se traga el auto que teníamos que entregar?, o ¿podría haber evitado que el mar, a raíz del
tsunami, se llevara el auto al océano?

Ello tendremos que ver para ver si el hecho es irresistible.

En la nueva regulación del C.C Francés se ha sustituido esta irresistibilidad por 2 nociones que se complementan:

I. Lo inevitable del hecho: no poder evitar que ocurran

II. Lo insuperable de las consecuencia: no puedo evitar las consecuencias catastróficas de un terremoto.

Imprevisibilidad del hecho: Imprevisto es aquello que no solamente llega de manera espontánea, sino en sentido
contractual, que no hemos podido nosotros integrar cuando hemos proyectado nuestro ctto, cuando hemos discutido su
contenido, ninguna persona razonable habría podido integrar ese evento al momento de contratar, en otras palabras,
no era posible anticiparse a que ello ocurriera cuando lo celebramos.

Exterioridad o Externalidad del hecho: Que esto se entienda como que el hecho, no las consecuencias, no puede ser
controlado por el deudor, ajeno a la voluntad, actividad o intervención incluso de las partes, escapando del control del
deudor.

Una vez verificados estos 3 elementos anteriores, entonces, el incumplimiento de la O° por parte del deudor, porque un
hecho irresistible, imprevisto y además que no pudo controlar, no se puede hacer efectiva la responsabilidad civil del
profesor.

Estos 3 elementos reunidos, eximen de responsabilidad al deudor.

Si vamos mas al fondo, podría suceder es que digamos que el deudor no es “culpable”, no le podemos imputar que no
haya actuado con el grado de diligencia exigible porque sobrevino este hecho de caso fortuito o fuerza mayor y es una
consecuencia de que no podemos a esa inejecución transformarla en incumplimiento, no podemos imputarle culpa,
que no podemos consecuencialmente hacerlo responsable.

Podemos tomarlo como:

I. El caso fortuito o fuerza mayor nos impide hacer responsable al deudor del incumplimiento
II. O nos impide imputarle culpa o falta de diligencia en el cumplimiento de la O°.

Da lo mismo porque el resultado es que no podemos demandarle perjuicios, por ende, que estos se constituyen como
eximente de responsabilidad civil

Casos en que el caso fortuito o la fuerza mayor no exonera al deudor de su O° de indemnizar: 4 casos:

1. Cuando sobreviene por su culpa: Cuando la situación o evento sobreviene por su culpa, fue su falta de
diligencia del deudor la que coloco, o hizo colocarse en la situación de asumir las consecuencias de caso
fortuito.

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 2. Cuando ocurre durante la mora del deudor : tanto como en el caso anterior, aquí hay una sanción de la ley que
lo obliga a asumir el riesgo al deudor de la ocurrencia de caso fortuito y, la ley lo sanciona por no haber sido
diligente en el cumplimiento de la O° y por ello asume las consecuencias de un caso fortuito, o bien, porque
debió haber cumplido la O° en tiempo y no lo hizo y por lo tanto el hecho de haberse puesto en la situación de
no haber cumplido oportunamente hace que el deudor responde del caso fortuito.

3. Cuando se haya convenido que el deudor responda al caso fortuito

4. Cuando la ley expresamente hace responder al deudor del caso fortuito o fuerza mayor ART 1676.

Las ultimas 2 hipótesis se verifican cuando se conviene, acorde al ART 1547 INC final: Se puede pactar sobre culpa que el
deudor asuma el caso fortuito, es perfectamente posible.

O bien ciertas situaciones cuando es la ley la que dice que el deudor tendrá que asumir las consecuencias del caso
fortuito o fuerza mayor, ART 1676:

ART1676: Al que haya hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso
fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o perdida del cuerpo cierto en poder del acreedor.

Clase del 12.05.2021

Responsabilidad contractual: materia a evaluar en la segunda prueba.

Resumen de ayer: se estudió las circunstancias modificatorias de la responsabilidad civil; donde se hizo presente que se
asumiría una clasificación de dichas circunstancias modificatorias, en hechos que modifican la responsabilidad civil, y
actos jurídicos.

Dentro de los hechos: lo primero que se vió fue el caso fortuito o la fuerza mayor, tratadas por el c.c como si fueran
sinominos, pero desde el punto de vista doctrinario hay una diferencia relacionado con la naturaleza del hecho que
causa este evento.

Entonces:

- Si es un hecho de la naturaleza  se habla de caso fortuito

- Si es un hecho de la autoridad  se habla de fuerza mayor.

En la clase de ayer se analizó hasta las hipótesis en las cuales a pesar de que concurre un evento de fuerza mayor o caso
fortuito, que en principio exoneraría de responsabilidad civil al deudor; no obstante, hay casos donde eso no sucede:
son básicamente cuatro casos:

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 1. Cuando el caso fortuito o fuerza mayor sobrevienen por su culpa, por la cupa del deudor;
2. Cuando ocurre el evento de caso fortuito durante la mora del deudor;
3. Cuando se haya convenido entre deudor y acreedor, que sea el deudor el que responda en caso fortuito;
4. Finalmente, cuando la ley expresamente hace responsable al deudor de este evento de caso fortuito o fuerza
mayor (art. 1676 c.c)

¿Donde se encuentra esta regulación?

Art, 1547 inc. 2 1590 inc. 1 y 1672 c.c

 ART. 1547 C.C  el código se esfuerza en determinar qué grado de diligencia le es exigible al deudor,
dependiendo de la autoridad que le reporta el ctto.
Si analizamos el inciso segundo: se señala que el deudor no es responsable, en caso fortuitio, a menos que se
haya constituido en mora. Siendo el caso fortuito aquellos wueno hubiesen dañado a la cosa debida si hubiera
sido entregada al acreedor, o el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
- Las dos primeras hipótesis: cuando sobreviene por su culpa, durante la mora del deudor, están recogidad
en el art 1547 inc. 2°.
- También podemos confirmar esta regla con el art 1590 inc. 1; aquí se habla de las reglas del pago : si la
deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle, a menos, que se haya
deteriorado y que el deterioro provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste
es responsable, o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después de que el deudor se haya
constituido en mora, y que no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente
expuesta en poder del acreedor.

Esta es la confirmación de esta regla, y si aún no nos convence, habrá que analizar dentro de los modos de extinguir, a la
pérdida de la cosa debida: ART. 1672 C.C  si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación del deudor subsiste pero varia de objeto. El deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar perjuicios.
Sin embargo, si el deudor está en mora, el cuerpo cierto que perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente
dicho cuerpo cierto en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios por la mora; pero si el caso
fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa, y los perjuicios de la
mora.

Ahí está la confirmación de estos casos donde a pesar de que opera, o sucede sobreviene un evento de caso fortuito o
fuerza mayor, en donde natural y originalmente el deudor se exime al responder, sin embargo en estas cuatro
excepciones ya vistas, va ser igualmente de su cargo la obligación de indemnizar, a pesar de la ocurrencia del caso
fortuito.

*breve explicación del art. 1676 c.c : cuando la ley expresamente hace responsable al deudor del caso o fuerza mayor,
respecto donde el caso fortuito o fuerza mayor no exoneran al deudor de indemnizar. Hay ciertas hipótesis en las cuales
el deudor, a pesar que sobreviene un evento de caso fortuito que le impide cumplir, o ejecutar la prestación
comprometida, y que en principio cuando eso pasa no se hace responsable, hay cuatro hipótesis donde el deudor
igualmente responderá por ello, será obligado a indemnizar, aún cuando sobrevenga el caso fortuito.

Art. 1676 C.C: caso en el cual la ley, espresamente, pone de cargo del deudor el riesgo de caso fortuito o fuerza mayor.
En todos los otros casos, en los dos primeros al menos, hay una suerte de sanción que se establece por la ley en la cual el
deudor debe asumir el riesgo de caso fortuito. Entonces, en qué situación se pone el deudor para que la ley lo sancione,
y le diga, usted se hace responsable de caso fortuito; es cuando sobreviene el caso fortuito durante la mora.

La tercera, es una situación donde se conviene el acreedor y el deudor, dado que pueden celebrar pacto sobre culpa,
aquí convienen ellos libremente, que el deudor va a responder de caso fortuito.

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Y la última hipótesis, la del art. 1676, es aquella que se refiere a una situación donde la ley, ya no como sanción, sino que
simplemente señala que en esta hipótesis en particular, el deudor se hace responsable de caso fortuito. La ley lo
establecido así porque, se trata de una persona que ha robado, o que ha hurtado el cuerpo cierto que debe, y a él no le
será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aún cuando diga que el caso fortuito se hubiere
producido igual en poder del acreedor. Es una cosa que hubiera sobrevenido estando en poder de quien sea, ¿por qué
se deberá responder de caso fortuito? Es porque la ley se lo impone, y el hecho por el cual la ley lo impone esta
asunción de caso fortuito, es porque hurtó o robó el cuerpo cierto.

Imaginemos una hipótesis en la cual, me roban el auto, luego logro descubrir quien lo tiene, y le exijo que lo restituya,
bien este ladrón y dice que no puede restituirlo, porque se destruyó por caso fortuito, y era uno de esos casos fortuitos
donde hubiera sobrevenido igual si la cosa hubiera estado en manos del acreedor. Entonces la ley dice que el deudor
tendrá que igualmente asumir el riesgo del caso fortuito; es decir, tendrá que responder entonces de la entrega de esta
cosa que hurtó.

Esto es en los casos cuando se quiere deducir una demanda civil en sede penal.

Hoy comenzaremos con el estudio de otro de los hechos que producirán modificaciones de la responsabilidad civil del
deudor, y se refiere a el hecho del deudor, y hecho del tercero, del que el deudor no es civilmente responsable.

Hay dos hipótesis:

1. El hecho del deudor  desprovisto de un reproche, de culpa, sabemos que tiene consecuencias jurídicas,
cuando el deudor entonces, se limita a no cumplir con la prestación comprometida, entonces sabemos que esa
simple inejecución que es un hecho del deudor, permitirá al acreedor pedir al ejecución forzada, esto es
aplicación del ppio pacta sun servanda, lo pactado obliga. Entonces, sin necesidad de probarle culpa, ese solo
hecho le permite al acreedor exigirle al deudor que le entregue la cosa, en los términos originalmente
pactados, o si no es posible ni útil, que le entregue el equivalente monetario de la cosa debida.
Entonces, ¿por qué cuando se habla del hecho del deudor, puede modificar la responsabilidad civil? Porque
el simple hecho del deudor, según la teoría clásica, sin que se le pueda imputar culpa, no se hace responsable
civilmente, esa es la única razón.
Según la visión clásica: para que sea posible demandar de perjuicios, que se reparen los perjuicios al acreedor,
se debe probar culpa.

2. El hecho del tercero, respecto del cual el deudor, no tiene ninguna vinculación que lo haga responder
civilmente por él.  esta situación se refiere cuando el deudor no puede cumplir con la prestación porque un
tercero se lo impide. La hipótesis es una que se estudiará en las clases siguientes, a propósito de la
responsabilidad extracontractual. Si nos vamos al ART. 2320 C.C, ahí se establece que el deudor no solamente
responde de su propio hecho, sino que también responde del hecho respecto del cual, es civilmente
responsable.

ART. 2320 (en sede de responsabilidad extracontractual) toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones,
sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Se entiende entonces que , aquellos que los tiene a su cuidado,
por ese sólo hecho se hace civilmente responsable.

¿esta regla existe en sede de responsabilidad contractual? No, no existe una regla por lo menos en el titulo analizado,
donde se diga que el deudor responde del incumplimiento que causa una persona respecto de la cual es civilmente
responsable. Sin embargo, se dice por los autores, lo cual es perfectamente convincente, que eso es más bien un ppio
general de derecho, porque o sino la víctima bastaría con que el deudor dijese que no pudo cumplir con la entrega del
auto, porque el hijo lo sacó y lo destruyó.

Entonces qué pasa para la víctima; ésta dice, que él es civilmente responsable de lo que haga su hijo, en responsabilidad
extracontractual, porque en la contractual, no existe una regla así. Entonces, los autores concuerdan en que esta regla
del 2320 rige más bien, en un ppio general de la responsabilidad civil.

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Sin embargo, existe una regla en materia de modos de extinguir obligaciones, contenido en el art. 1679 C.C, donde si se
puede colegir este efecto.

ART. 1679 C.C (pérdida de la cosa que se debe)  en el hecho o culpa del deudor, se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuera responsable.

Entonces se dice, a pesar que el art. 1679 se encuentra en un modo muy particular de extinguir obligaciones es una regla
que se aplica en materia de responsabilidad civil contractual.

¿Qué significa esto? Significa simplemente que cuando el deudor no cumple la obligación porque un tercero, que
depende de él, por el cual el deudor responde civilmente, es el autor del incumplimiento es como si el mismo deudor
hubiera incumplido. Porque en el hecho del tercero respecto del cual es civilmente responsable el deudor, es como si el
incumplimiento fuese producido por el propio deudor.

Esto es muy parecido a lo estudiado en los cttos, en un ctto muy particular que es el mandato. Por efecto de la
representación todo lo que el mandatario obre en el ejercicio de su mandato, va a producir efectos en el mandante. Esta
es una regla parecida, se dice que el mandatario es el que incumple, es como si hubiera incumplido el deudor.

Y la única hipótesis que se excluye ahí es el dolo del mandatario, porque el dolo es personal, y por lo tanto no puede
atribuirse ese reproche tan personal que es el dolo, al deudor. Pero fuera de esos casos, si el mandatario por ejemplo,
incumple con culpa, es como si hubiera incumplido el propio deudor.

Por lo tanto, se produce una circunstancia modificatoria de la responsabilidad civil cuando nos encontramos frente al
simple hecho del deudor, este que inejecuta la prestación a la que se obligó, porque eso da nacimiento sólo y
únicamente al derecho de pedirle la ejecución forzada in natura o, por equivalencia; esta es la visión clásica.

*art. 1679 es una regla dentro de la responsabilidad contractual, a pesar de que se encuentre en un modo de extinguir
muy preciso, que es la pérdida de la cosa que se debe, todos los autores han entendido que es una regla que se aplica
entonces a la responsabilidad civil contractual. Y el segundo argumento es que la regla del art 2320 , que está en sede de
responsabilidad extracontractual; también sería una regla general para la responsabilidad civil; por ende aplicable
también a la responsabilidad civil contractual.

Esto nos lleva a decir que el deudor entonces, no responde de los perjuicios cuando simplemente inejecuta la prestación
sin que se le pueda imputar culpa o dolo; visión clásica. Al Inejecutar la prestación comprometida, el acreedor, podría
exigir el cumplimiento forzada in natura, o por equivalencia, pero, ya para demandar perjuicios, ahí tendría que probarse
culpa o dolo.

En cambio, cuando es un tercero respecto del cual el deudor responde civilmente, cuando incumple la obligación, es
como si la hubiese incumplido el propio deudor.

Y la razón, hay una regla general que se podría desprender del 2320, pero también una regla especial del art 1679 c.c,
que dice que en el hecho del deudor, se comprende también el hecho de este tercero, respecto del cual responde el
deudor.

Dicho de otra manera, ¿cuándo podría excusarse el deudor y no responder? Cuando él diga, que el hecho que impidió
cumplir la prestación comprometida, provino de un tercero, respecto del cual el deudor no responde civilmente. En ese
caso, el incumplimiento no se le puede atribuir al deudor, y pasa a ser una suerte de eximente de responsabilidad del
deudor.

EL ESTADO DE NECESIDAD  desde el punto de vista del derecho civil, consiste en que el deudor esgrime como excusa
para no cumplir, que él ante una situación límite prefirió para evitarse un daño mayor, prefirió no cumplir. Esa es la
situación muy simple.

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En otras palabras, el deudor estando obligado, a ejecutar la prestación comprometida frente a una situación extrema, él
prefirió no cumplir, porque con eso se evitaba un daño mayor.

La cuestión entonces, es bastante compleja como considerarla como un elemento que modifique la responsabilidad civil
del deudor, a menos, como ha dicho la doctrina generalizada, que pueda configurarse una hipótesis de caso fortuito, o
de ausencia de culpa. Pero si no se logra configurar esas dos hipótesis el estado de necesidad pena a poder configurarse
en sede civil como un eximente de responsabilidad civil.

¿esto está regulado en alguna parte del código? Si, esta regulación muy precia que tiene para ciertos cttos, no permitiría
dar una interpretación amplia al estado de necesidad como eximente de responsabilidad civil.

ART. 2236 C.C  Nos vamos a las reglas del depósito; forma especial que no es un ctto, es un hecho, denominado:
depósito necesario.

El depósito propiamente dicho se llama necesario cuando la elección del depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, como el caso de un incendio, ruina, saqueo, o una calamidad semejante.

Entonces, los autores dicen que aquí hay una hipótesis de estado de necesidad porque: el dueño, por ejemplo, de una
casa que ese está incendiando, no tiene el tiempo para elegir a la persona del depositario a quien le entregará el plasma
o el computador que quiere salvar del incendio; entonces dada esa situación tan extrema no tiene la necesidad de elegir
a su contratante, a su depositario, y por lo tanto, le entrega la cosa a él.

Entonces esa sería según los autores, una hipótesis de consagración en sede civil del estado de necesidad.

Y la otra, váyanse al comodato, en el ctto de comodato hay un regla especial, contenida en el ART. 2178 C.C.

ART. 2178 C.C  el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde de
hasta la culpa levísima. Luego se establece, a partir del inciso tercero, ciertas reglas.

Inc. 2°  es por tanto responsable, de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso licito de la cosa. Y si
este deterioro es tal, que la cosa no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio
anterior de la cosa, abandonando su propiedad el comodatario.

Inc. 3°  no es responsable, de caso fortuito, si no es cuando la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o
la suya, a preferido deliberadamente, la suya.

Consagración entonces, del estado de necesidad en sede civil, sí, pero produce el efecto contrario. Por regla general no
responde del caso fortuito el comodatario, a menos que, puesto en un estado de necesidad, en una situación de salvar la
cosa prestada o la cosa propia, él decide salvar la cosa propia; entonces la ley dice que ahí responde de caso fortuito.

Lo que la ley exige en el fondo al comodatario, es que tiene en esa situación para poder eximirse de responder, tiene
que preferir la cosa prestada a la cosa propia. ¿por qué la ley pone esta exigencia derogatoria de un actuar que no es el
propio de una persona normal? Porque una persona normal, prefiere salvar lo propio, que lo prestado. No, En este
contrato cede en utilidad exclusiva del comodatario, es el único que se beneficia, por lo tanto, la ley le exige ahí un
deber de diligencia extremo, le exige entonces un deber de diligencia que si no cumple lo hace responsable de culpa
levísima. Ahí está la razón por la cual podríamos decir que si hay un reconocimiento del estado de necesidad; es
precisamente para consagrar que este no va ser un eximente de la responsabilidad civil del deudor, a menos, que se
configure una hipótesis propiamente de caso fortuito o ausencia de culpa. En ese caso, hay un eximente de
responsabilidad civil, pero ya no sería por estado de necesidad, sería por caso fortuito o ausencia de culpa.

EL HECHO DEL ACREEDOR Y LA CULPA CONCURRENTE DEL ACREEDOR.

Estamos en la situación en la cual el deudor cumplirá para con su acreedor, con la prestación convenida, y es el
comportamiento del acreedor, el que le impide cumplir.

Ejemplo:

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 - Se le pagan 4 millones al deudor para que entregue el auto, el deudor dice que lo entrega mañana, llega
el día, el deudor va a la casa del acreedor con las llaves y el auto, pero éste último, dice que no se lo
puede recibir ahora, porque no está en condiciones, no arrendó un estacionamiento, etc.

Hay dos hipótesis:

I. Entonces, es el hecho del acreedor, no del deudor; el que le impide al deudor cumplir. Esa es la primera
hipótesis para estudiar.
II. La segunda hipótesis: cuando es culpa del deudor, pero al mismo tiempo, también es culpa del
acreedor, hay culpas concurrentes. Se verá que ocurre con la responsabilidad del deudor.

En la 1era hipótesis, cuando se habla del hecho del acreedor propiamente tal; tenemos que decir que, para poder
resolver esta cuestión, hay que ver si el incumplimiento del deudor se ha producido exclusivamente por el hecho del
acreedor que le impidió cumplir, o bien , en parte.

En el primer caso: si ha sido el hecho exclusivo del acreedor lo que le impidió cumplir. Evidentemente no se hace
responsable el deudor del incumplimiento, por lo tanto no tiene que repararle prejuicios al acreedor.

En otras palabras, eso se vió también en las reglas sobre el pago, cuando rechaza el acreedor, entonces el riego de la
pérdida de la cosa, por caso fortuito o por lo que sea se traspasa inmediatamente al acreedor, es algo parecido.

Si es que el deudor no puede cumplir porque no se le ha permitido cumplir por el acreedor, entonces no pude hacerse
responsable al deudor. Pero entonces, el incumplimiento tiene que haberse producido cien por ciento por el hecho del
acreedor.

Por lo tanto, qué pasa cuando, en parte, ha concurrido el deudor, y en parte ha concurrido el hecho o la culpa del
acreedor, en esta situación que le impidió al deudor ejecutar esta prestación debida.

Ahí hay una situación diferente, estamos más o menos en una hipótesis de compensación de culpas (se estudiará más
adelante en detalle en la responsabilidad extracontractual, contenido en el art. 2330 c.c)

ART. 2330 C.C  (en sede de responsabilidad extracontractual) la apreciación del daño está sujeta a reducción si el que
lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

En otras palabras, este artículo lo que dice es: si la victima le pide reparación al victimario del daño que le causó, ese
daño que está pidiendo será reducido, si es que se comprueba que la víctima se expuso imprudentemente al daño.

Aquí no hay un eximente de responsabilidad civil, sino lo que puede haber es que la responsabilidad civil sea atenuada
como consecuencia de que la víctima, o en este caso el acreedor, haya concurrido, con su culpa a la producción del
daño.

¿Es posible entender el art 2330 aplicable en sede de responsabilidad contractual? Sí, pero no esta vez por una
cuestión de ausencia de normas, porque aquí lo que no se discute aquí es si el deudor está eximido de responder; el
deudor responderá igualmente. Lo que pasa es que, la culpa concurrente del acreedor, es lo que hará que responda
menos, pero eso es una cuestión que no dice relación con un eximente sino mas bien con un aminorante del daño que
es obligado a pagar el deudor.

La cuestión es que es un problema de causalidad, por lo tanto, tenemos una concurrencia casual. Causa el daño tanto la
culpa del deudor, como la culpa del acreedor, por tanto ambas causas tienen vocación para ser el efecto del daño
producido, y lo que corresponde decir es, cómo contribuye a repara ese daño la causa o el hecho del deudor, y el
hecho del acreedor. Aquí no se haba de eximentes de responsabilidad, a menos que, la única causa generadora del daño
fue la culpa del acreedor, porque en ese caso se vuelve a la primera hipótesis, donde se dice que el hecho del acreedor
es el evento que causa el daño exclusivamente.

Entonces, como resumen:

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  En el primer caso hay una cuestión de reprochabilidad que está en juego, la culpa exclusiva del acreedor, hace
imposible que se pueda reprochar culpa al deudor en el incumplimiento.
 Pero en el segundo caso, cuando concurren ambas, cuando hay culpa concurrente, ahí se trata de una cuestión
de causalidad. Concurriendo la culpa de ambos como suficiente generadora del daño, entonces, lo único que le
resta al juez es determinar en qué grado va a distribuir la responsabilidad entre ambas partes.
 En el primero: es un eximente de la responsabilidad del deudor.
 En el segundo: es un aminorante del daño a indemnizar. Pero no lo exime.

*cuando se habla de purga de moras es un hecho que faculta para no cumplir al deudor, hasta mientras el acreedor no
cumpla por su parte, el deudor no esta obligado a cumplir. Esto no tiene que ver con la responsabilidad civil, cuando se
habla de esta última, hay un incumplimiento, hay daño, hay relación de casualidad, pero el problema está entonces, en
que al al analizar la relación de causalidad, vemos que el daño se causa no en el hecho el incumplimiento del deudor,
sino que se causa en realidad en el hecho del acreedor. Y esa es la única causa. A tal punto que no se puede reprochar al
deudor el incumplimiento porque ese incumplimiento ha sido causado por el acreedor. En el segundo caso no, en ese
caso, cuando hay concurrencia de culpas, ambas causas, tanto el hecho del acreedor como el hecho del deudor,
concurren, se complementan para causar el daño; entonces ahí no se exime de responsabilidad al deudor, sino que
simplemente le fijamos un cuantum en el cuál tendrá que contribuir el al daño. Es decir, hay una parte de ese daño que
se le ocasión al acreedor, que tendrá que asumir el propio acreedor, porque también concurrió su culpa a provocar el
incumplimiento; y otra parte, la tendrá que reparar el deudor.

¿ El acreedor está obligado o no a adoptar algunas medidas para mitigar el daño?

Estamos hablando de el deudor de la entrega del automóvil, si el acreedor, está consciente cada día que pase, que tarda
en entregar el auto, se produce un daño. ¿está el acreedor obligado a adoptar algún comportamiento, alguna medida
para evitar que ese daño se siga produciendo? O se queda de brazos cruzados nomas, y se sigue acumulando el daño, y
el acreedor dice que no está obligado a hacer nada, mientras más tarde el deudor, más perjuicios tendrá que
indemnizar.

Si el acreedor está en una situación de frenar ese daño, ¿está obligado a hacerlo? Esa es la cuestión que se discute.

Lo que se pretende con la teoría de la mitigación del daño, es explicar o más bien justificar que existiría en el acreedor
un deber de comportarse de buena fe. A sabiendas que el deudor incumplió, que era el malo de la película, si igual el
acreedor debería comportarse de buena fe para evitar este daño, o si no es posible evitarlo, para disminuirlo, atenuarlo,
no exigiéndole realizar actos imposibles, sino que tomando medidas razonables para impedir que se acrecenté, acumule
ese daño. ¿y si no lo hace? Si llegamos a determinar que el acreedor esta obligado por este deber fiduciario o de buena
fe, para con su deudor, a pesar que ya hay incumplimiento del deudor, a tomar medidas para evitar que ese daño se siga
incrementando, entonces cuál sería la consecuencia.

La hipótesis, si existiera este deber de mitigar el daño, la consecuencia sería que no podría pretender el acreedor que el
deudor le indemnice todo el daño, sino que solamente aquel daño hasta donde él debió haberlo frenado.

A partir del momento en que el acreedor debió haberlo frenado y no lo hizo, todo ese daño de ahí hacia delante no
puede pedir que se le repare el deudor.

Es una teoría interesante; sería un deber de conducta secundario, que emana de la buena fe objetiva, entonces, quien
impondría este deber de comportarse lealmente con su deudor, a pesar de que el deudor es el incumplidor; pero
comportarse lealmente con él para realizar esfuerzos razonables para disminuir el daño que se le esta provocando.

¿esto está en nuestra legislación?

Esto se encuentra comprendido en instrumento de soft low, y en otras legislaciones, pero en Chile no. Por lo tanto, en
Chile podríamos decir que el acreedor no está obligado a adoptar ninguna medida para impedir que se siga

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incrementando el daño que se le está ocasionando por el incumplimiento del deudor, y tiene todo el derecho a reclamar
entonces, íntegramente el daño causado.

Se ha discutido, si es que el hecho de no existir en nuestra legislación, una regla que lo establezca, puede ser razón o
motivo para no admitirlo.

La mayoría de los autores dicen que, los cttos no solamente se ejecutan, o bien se preparan o se negocian de buena fe, y
además se ejecutan de buena fe, si no que además, una vez que los cttos no se han ejecutado, existe post cttos todavía
una obligación en parte de comportarse de buena fe. Y dentro de esa obligación donde la buena fe trascendería la
ejecución del ctto, por lo tanto caería también en la esfera del incumplimiento, ahí se deberían aplicar estar reglas de la
buena fe, y no permitirle al acreedor que el deudor sea obligado a repararle todo el daño que él hubiese podido
perfectamente impedir.

En Chile no es aceptado, los tribunales no lo han aceptado nunca, se amparan en que no existe un texto de ley que se los
permita, por lo tanto, entonces el deudor en principio está obligado a reparar todo el daño que se haya producido al
acreedor.

Última cuestión referido a los hechos que pueden modificar al responsabilidad civil del deudor:

LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD.

Cuando se habla de la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad, lo único que se ve es si el juez está facultado
o no para revisar el ctto que las partes celebraron.

Las partes celebraron válidamente, sin fuerza ni dolo, un ctto, y en ese ctto asumieron obligaciones. Luego se produce un
cambio de las circunstancias que hace que para el deudor sea extremadamente oneroso, no imposible, cumplir. De
manera tal que, si en esa circunstancia, en donde se le hace más oneroso, más gravoso, más caro al deudor cumplir, es
posible que el juez se meta a revisar el ctto y a modificar las obligaciones adecuándolas a la situación actual. Esto es todo
lo de la teoría de la imprevisión.

Aún más simple, esta teoría es que: si el juez está facultado, para revisar un ctto que fue válidamente acordado por las
partes, pero que como consecuencia de circunstancias que hicieron cambiar las condiciones existentes, si es posible
ahora volver a revisarlas.

Ejemplo: en D° de familia cuando se estudian los alimentos, éstos, es aquella obligación de carácter legal que se le
impone al padre o a la madre o a ambos, para suvenir a los gastos y mantenimientos de los hijos. Generalmente, el
padre o madre que no tiene el cuidado personal, es el obligado a contribuir con alimentos para su hijo; cuando el juez
determina estos alimentos lo hace bajo determinadas circunstancias, por ejemplo, el papá que no tenia el cuidado
persona, trabajaba bien, con un buen sueldo y le fijaron alimentos de 1 millón de pesos. Qué pasa cuando en un tiempo
posterior ese padre pierde el trabajo, entonces, es posible que ese mismo padre le pida al juez de familia que revise esta
obligación alimenticia, que la reduzca porque las condiciones cambiaron, ya no eran las mismas; eso se puede hacer,
porque los alimentos se determinan considerando no sólo las necesidades económicas del alimentario sino que también
las facultades económicas del alimentante.

Esa situación es la misma que nos plantearemos en sede de derecho civil contractual; si han cambiado las condiciones
originales del ctto, ¿eso le permite al juez meterse al ctto, y cambiar, equilibrar las obligaciones originales? En principio,
no , no es posible. Básicamente porque en Chile, casi elevado a la categoría de dogma, la regla del pacta sun servanda, lo
pactado obliga, y por lo tanto, si pactamos eso, aunque cambie eso, se obliga por lo pactado.

Cuando se estudió D° internacional público, y particularmente el D° de los tratados se estudió esta famosa clásusula reu
sic estandius, una regla de D° internacional que permitía que los cttos no fueran revisados, que no se tocaran los cttos,

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intangibilidad del tratado, o bien, no se podía modificar el tratado, si se mantenían las mismas condiciones originales.
Bueno, a contrario sensu, se podría revisar un tratado si se dan las condiciones habían cambiado.

Esa regla reu sic estandius, ¿es posible en derecho civil de los contratos? No. Los tribunales de justicia se han negado
sistemáticamente a aceptar que el juez pueda revisar el ctto aún cuando circunstancias extraordinarias hayan
modificado las condiciones originales.

El profesor de la Maza, fue el que hizo el máximo aporte en materia de imprevisión en Chile, definiéndolo cómo: una
doctrina jurídica, que sostenía que el juez podía intervenir a petición de cualquiera de las partes, una ejecución de la
obligación con el efecto de atenuar sus efectos, cuando a consecuencia de acontecimientos imprevisibles, por eso se
llama teoría de la imprevisión; que las partes no pudieron integrar al momento de obligarse ajenos a su voluntad y que
producen una perturbación grave en relación a toda una categoría de contratantes; la ejecución de la obligación se hace
más difícil, o más onerosa. Y siempre que aquel que el juez llega a formarse la convicción de que siendo previsible esas
situaciones, las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas.

Algo lógico, por ejemplo, yo me obligué a entregar mascarillas que vendí a 20 pesos, y ahora resulta que las mascarillas
cuestan mucho más, por lo tanto, ¿puedo pedirle al juez, diciendo que la otra parte pagó 100mil pesos para entregar el
equivalente en mascarillas a 20 pesos, si ahora le entrego esas mascarillas, para mí significará una carga
extremadamente grande, será mucho más onerosos tener que cumplir la obligación pactada porque hubo un cambio de
circunstancias que yo no preví, como lo es la pandemia. Asi que pido al juez que se meta al contrato y equilibre esto,
fijando una cantidad normal como precio para las mascarillas, o reducir la cantidad de mascarillas a vender por el precio
recibido. Pero que haga algo el juez, para modificar las obligaciones originales.

La cuestión entonces, que parece justicia sin embargo en Chile no está admitida por tribunales ordinarios. Esa es la
tendencia general, ha habido excepciones.

La regla general es que no está permitido por el pacta sun servanda, lo pactado obliga. Por lo tanto, hay que cumplir
aquello en los términos originalmente pactado.

El ctto es una coraza que no puede ser invalidado o modificado, sino por consentimiento mutuo, porque la ley lo
establece, pero al juez no le está permitido alterar esas obligaciones originales, ni aún a pretexto de circunstancias
extraordinarias que hayan modificado, hayan hecho mucho más onerosa o gravosa la obligación para una de las partes.

El límite está en que, mientras no sea imposible cumplir, porque la imposibilidad del incumplimiento extingue la
obligaciones; pero mientras no sea imposible, sino que sea mucho más gravoso, pero no imposible, hay que cumplirlo,
aunque sea gravoso.

Si no está admitido en Chile esa regla, en otros países, ¿la teoría de la imprevisión se admite?

Se debe revisar donde se origina esto: tiene sus orígenes en el derecho francés, esta regulado a partir de la reforma del
2016 del código civil en Francia. Pero durante mucho tiempo, no lo estuvo.

Todo eso se originó a raíz de un famoso fallo, del año 1876: fallo canal de Craponne. El cual consistía en: hay un canal de
regadió denominado canal de Craponne, que utilizaba un pueblo para abastecerse de agua, para la mantención y el uso
de ese canal, para subir la compuerta para que llegara agua a ese pueblo, se contrató a un señor. Por lo tanto, este señor
era trabajador de ese pueblo, que era el encargado de mantener este canal y suministrar agua a este pueblo. A este
señor, se le fijó un honorario de 100mil pesos; pero con el pasar de los años, se produjo una inflación gigante en Francia,
y esos 100mil pesos valían hoy día 1 peso. Entonces, este señor recurre donde el juez, y le comenta sobre su trabajo y el
problema de que su paga ya no tiene el mismo valor, sino que vale muchísimo menos. Por lo tanto, para él resulta
extremadamente gravoso, seguir cumpliendo con las obligaciones, entonces le pide al juez que intervenga en el ctto y
requilibre los desequilibrios producidos por este hecho que es la inflación, hecho que nadie podría integrar en las
previsiones del ctto. Entonces se le pide al juez que; fije un honorario decente con el valor del dinero del día de hoy; o
bien, excuse al señor de cumplir con su obligación.

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Eso fue el juicio del Canal de Craponne. Qué resolvió la corte en Francia: lo que hizo el juez francés, fue interpretar el
ctto y concluyó que ello no era posible, a menos que se dieran ciertas condiciones:

- En el mismo ctto aparezca que la voluntad común de las partes era que el ctto se mantuviera vigente
entre ellas sólo y únicamente si permanecían las mismas condiciones originales; la corte dice que eso no
se desprende del ctto, en ninguna parte los contratante dijeron que ese ctto se mantendría vigente sólo si
las mismas condiciones originales se mantenían en el tiempo. Por lo tanto, no puede intervenir en el ctto.
- A menos que , esta situación configurara un vicio de lesión de una de las partes;
- Que exista, o que se pruebe que este desequilibrio no solamente empobrece o grava demasiado a unas
de las partes, sino que produce el enriquecimiento injusto, sin causa del otro;
- Finalmente, a menos que pueda interpretarse esta situación imprevista como una hipótesis de fuerza
mayor, para el contratante afectado, por lo tanto, si se llegara configurar una hipótesis de fuerza mayor,
entonces, sabemos cuál es el efecto de la fuerza mayor; exime de obligación de indemnizar perjuicios por
el incumplimiento.

Todas estas cuestiones, es sobre la base que los únicos que pueden revisar las condiciones de un ctto son las mismas
partes, por lo tanto; las mismas parte son las que tienen que renegociar el contrato. Y si no llegan a acuerdo, el juez no
puede intervenir.

Esta sentencia d 1876, dice no a la teoría de la imprevisión, pero al decir no, fija todas las condiciones que si se cumplen
es posible admitirla, y con eso abrió todo un campo para que pudiera admitirse la teoría de la previsión en el derecho
francés.

¿eso produjo la modificación del código? Recién en el 2016, se reconoció positivamente, en el código, la teoría de la
imprevisión. Pero lo importante es que hoy día, en el derecho francés, hay un artículo 1195.

ART. 1195 CÓDIGO CIVIL FRANCÉS  establece que, cuando concurren estos elementos anteriores sería procedente
revisar el ctto, pero en primer lugar, imponer la obligación convencional de revisarlo. Entonces, le impone a las partes,
acreedor y al deudor la obligación de sentarse a renegociar el ctto, pero no le impone una obligación de resultado, de
llegar a buen término, pero si le impone la obligación de sentarse a renegociarlo, y si no logra acuerdo, ahí recién es
posible la revisión por el juez, si una de las partes se lo pide.

Hoy en día entonces, en el derecho francés, está expresamente consagrada la teoría de la imprevisión, se admite pero
estableciendo una primera fase, cuyo efecto se genera para las partes, que ellas se obligan a sentarse otra vez a
renegociar el ctto, pero no a llegar a un acuerdo; si no llegan a un acuerdo en esa fase de renegociación del ctto, ahí
recién si una de las partes se lo pide, el juez está facultado para revisarlo, pero deben cumplirse estas condiciones
anteriores.

ART. 1195 Código civil francés  si un cambio de circunstancias imprevisible al momento de la conclusión del contrato
hace que la ejecución de la obligación se vuelva excesivamente onerosa para una de las parte que no había aceptado de
asumir los riesgos, ésta puede demandar la renegociación del contrato a su contraparte. Esta parte continúa de cumplir
su obligación en caso de negociación. En caso de rechazo o de fracaso de la renegociación, las partes pueden convenir la
resolución del contrato, en la fecha y en las condiciones que ellas determinen, o demandar de común acuerdo al juez de
proceder a la adaptación del contrato. En defecto de acuerdo en un plazo razonable, el juez puede, a solicitud de una de
las partes, revisar el contrato y ponerle término, en la fecha y en las condiciones que él fije.

Está limitado, primero dice que se pongan de acuerdo las partes, si ellos no llegan a alguna solución, las cuales pueden
ser:

- Modifican las obligaciones, requilibran el contrato, lo readecúan.

- Se ponen de acuerdo en pedirle al juez que se termina el contrato;
- Se ponen de acuerdo ambas partes, en pedirle que sea el juez el que intervenga y adapte el contrato
restableciendo el equilibrio perdido.

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 - Si no llegan a ninguno de esos tres acuerdos, ahí el juez puede intervenir, revisando el contrato, o bien,
puede decir que no es susceptible a revisión, poniendo término al contrato. Ahí el juez tiene la facultad
no solo de revisar, sino también de ponerle término al contrato.

En Chile solamente las partes o la ley pueden modificar o ponerle término al contrato.

En Francia el juez puede modificar esas condiciones originales, una vez que las partes hayan fracasado en la
renegociación, o el mismo juez puede ponerle término.

Así ha evolucionado la teoría de la imprevisión en el derecho comparado, pero en Chile aún no hemos llegado hasta allá.

CLAÚSULAS DE IRRESPONSABILIDAD Y DE RESPPONSABILIDAD ATENUADA O AGRAVADA.

Hay hechos que modifican la responsabilidad civil del deudor: caso fortutito, fuerza mayor, el estado de necesidad, el
hecho del deudor o el hecho de un tercero por el cual no es civilmente responsable, el hecho del acreedor en ciertos
casos de culpa concurrente, solo para reducir el cuantum indemnizatorio; o la imprevisión, que no está reconocida en
Chile.

Todo eso, son hechos, que pueden alterar la responsabilidad del deudor, pero también hay actos jurídicos, y
particularmente, actos jurídicos bilaterales, acuerdos entre el acreedor y el deudor para modificar la responsabilidad
civil del deudor.

A esto se le llama: cláusulas, sea de irresponsabilidad , o de responsabilidad atenuada, o de responsabilidad agravada.

Son pactos entre el acreedor y el deudor, para hacer responsable al deudor, cosa que en Chile la regla general es que no
se admite, o bien, acuerdos entre el acreedor y el deudor para que este ultimo responda de una situación que no
debería o responda más de lo que debería o bien responda menos de lo que debería.

Se podría partir con un concepto: las cláusulas modificatorias de responsabilidad civil, de responsabilidad atenuada o
agravada, son convenciones anticipadas y por lo tanto previas, al incumplimiento de la obligación, cuyo fin,
dependiendo de ellas, es suprimir o modificar la responsabilidad del deudor. Aquí viene la tipología expuesta, sea,
eximiendo al deudor de responder, o sea, alterando el grado de diligencia del deudor, poniendolo en una situación que lo
llevaría a responder mas o menos de no mediar la referida clásusula.

Tres son los tipos de pactos que pueden convenir el acreedor con el deudor, con relación a como va a responder el
deudor en caso que incumpla.

- 1° se ponen de acuerdo, acreedor y deudor en caso que el deudor incumpla , no responde de los
perjuicios.
- 2° en caso que el deudor incumpla, responde de más o se agrava su responsabilidad más allá de lo que
debería haber respondido
- 3° en caso de que se produzca el incumplimiento del deudor, va a responder pero menos de lo que sería
naturalmente obligado a responder.

Tres cláusulas de irresponsabilidad, ¿serán realmente posibles? ¿Dónde se encuentra regulado? Ya se ha visto.

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ART. 1547 C.C  el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos, en que por su naturaleza sólo son
utilidad del acreedor. Es responsable de culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio reciproco de las partes. Y
es responsable de culpa levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficios.

Luego, en el inciso segundo, la regla del caso fortuito.

En el inciso tercero, dice que la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debiera probarla, y la prueba en el
caso fortuito quien la alega.

Todo lo anteriormente dicho, sin embargo se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y las
estipulaciones expresas de las partes.

¿Las partes pueden celebrar pactos donde alteren el grado de culpa, y por lo tanto, responsabilidad del deudor? Por el
inciso final del 1547 sí, pero si no nos convence eso, también vimos el ART. 1558, referido al dolo, decía que si no se le
podía imputar dolo al deudor, sólo respondía de los perjuicios directos previstos, el inciso final de ese artículo dice: las
estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

Entonces, artículos 1547 y 1558, ambos en su inciso final, confirman que los pactos sobre culpa son válidos en Chile.

¿dónde está la cuestión?

Se dijo que hay tres clases de pactos sobre culpa; y que al parecer era perfectamente posible agravar el grado de culpa
del deudor, o bien, atenuar el grado de culpa.

La cuestión está con la posibilidad de eximir al deudor para el caso de incumplimiento.

Ejemplo: se le dice al deudor al momento de contrata que en el caso que no cumpla con su obligación, no habrá ningún
problema, porque no responderá de perjuicios al acreedor.

A la mayoría de los autores, esto les suena como una condonación anticipada del dolo, o una condonación del dolo
futuro; la cual constituye o envuelve la ilicitud del objeto, por la inmoralidad que lleva consigo, eso significa ni más ni
menos decirle al deudor, que se compromete a hacer algo, pero si no lo hace, da lo mismo, entonces en el fondo es
como un permiso que se le dá al deudor para no cumplir, y salir libre de toda responsabilidad.

Eso le repugna al código porque dice que se estaría anticipadamente perdonando conductas contrarias, o conductas
dañosas o contrarias a la buena fe, eso es dolo. Condonar anticipadamente el dolo no es posible.

¿podría condonarse anticipadamente cualquier grado de culpa?

El problema está en que la culpa grave en materia civil se equipara al dolo, y por lo tanto, la mayoría de los autores
entiende que los pactos sobre culpa que exoneran incluso de culpa grave al deudor equivaldrían, a una condonación
anticipada del dolo, y por lo tanto también seria invalidas por ilicitud del objeto.

Conclusión

De todo esto se puede concluir que en chile es posible pactar anticipadamente entre acreedor y deudor, que el deudor
responda civilmente, más gravosamente, que si no existiera la cláusula o menos gravosamente si esta no existiera. Lo
que no esta permitido, de ante mano, anticipadamente exonerar al deudor, de todo tipo de responsabilidad por no
cumplir, eso porque conllevaría entonces esa cláusula una condonación anticipada del dolo, por lo tanto sería ilícito el
objeto.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DESDE UN ENFOQUE CONTEMPORÁNEO

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En realidad esto no es nuevo, sólo es nuevo en Chile, pero en el derecho comparado, esto es de larga data, comenzó en
Italia, por el siglo xx, en 1918. Fue tan importante la obra de Osti, que modificó el código en esta meteria, el código civil
italiano del año 42; en Chile quienes la defienden son los autores Baraona y Peñailillo.

Esta visión contemporánea de la responsabilidad civil contractual, se dice que es objetiva básicamente porque ataca dos
aspectos, que son los claves de la teoría clásica:

1. Aquí hay una confusión de lo que es el cumplimiento específico, el incumplimiento por equivalencia, y la
indemnización de perjuicios. Eso hay que distinguirlo claramente
2. Hay una confusión también en la función que cumple la culpa, que es otra que la de ser un factor de atribución
de responsabilidad.

Primera premisa:

No hay que confundir lo que es el cumplimiento forzado de la obligación, con la indemnización de perjuicios.

Cuando el deudor no cumple con su obligación el acreedor puede forzar su cumplimiento. No hay confundir eso, forzar
al deudor a cumplir, si es que todavía es posible en la forma original pactada in natura, y si no es posible, que cumpla
entregando un equivalente monetario, eso es cumplimiento forzado, dice relación con la indemnización de perjuicios.

Es decir, obligar al deudor a que cumpla lo que se comprometió originalmente, eso no es ninguna reparación, no se debe
confundir con la indemnización de perjuicios, lo que sí es una reparación del daño.

La fórmula es super simple; para demandar el cumplimiento forzado, solo basta acreditar la inejecución de la prestación;
o sea, el acreedor dice, aquí está el contrato, a esto se obligó, a esta prestación se obligó el deudor y no la cumplió. Por
lo tanto, eso basta y nada más para que entonces el acreedor pueda exigir el cumplimiento forzado.

Ninguna incidencia tiene la culpa ni menos lo contrtio, la prueba de la diligencia, porque basta la simple inejecución del
hecho.

Entonces, esto es aplicación del ppio pacta sun servanda, la obligatoriedad del contrato; no se le está pidiendo al deudor
que repare ningún perjuicio sino que se le pide que cumpla aquello a lo que se le obligó.

En los artículos 1672 y el artículo 1521 del C.C, hay fundamentos de texto en que no es necesaria la culpa para que el
deudor esté obligado a cumplir aquello a lo que se obligó, si todavía puede hacerlo in natura, perfecto, pero si no puede
entregará el valor de la prestación. Pero eso no es indemnización de perjuicios.

Si una parte, de lo que la doctrina tradicional llama reparación, que sería simplemente la ejecución forzada, no exige que
concurra culpa, y menos le exige al deudor probar la ausencia de culpa, porque no tiene ninguna incidencia; ¿para qué la
requiere entonces? La requerirá para la indemnización moratoria, no, y la requerirá para demandar otro daño, que se lo
que dice la tesis tradicional? Tampoco. Por eso es objetiva, porque prescinde la culpa.

El profesor Peñailillo, particularmente, que es de quien tomamos esto dice, la verdadera indemnización de perjuicios,
esta reparación de otro daño que no sea el cumplimiento forzado, esa verdadera indemnización de perjuicios para lo
cual la doctrina tradicional exige la culpa, no requiere culpa. Porque el fundamento de esta indemnización de perjuicios
también se encuentra en el incumplimiento.

El deudor debe indemnizar los perjuicios porque fueron causados por la inejcucion de la prestación, es él quien no
cumple con la prestación por eso tiene que indemnizar perjuicios.

Este autor dice que los artículos 1556 , 1557, 1558, y 1559, ninguno de estos menciona a la culpa como condición o
elemento de la responsabilidad contractual. Porque para que tenga lugar la reparación no es necesario probar culpa,
porque la indemnización de perjuicios, se causa, el hecho generador es que se produce la inejecución de la prestación,

91
este incumplimiento no culpable, basta y sobra no solo para pedir el cumplimiento forzado sin la indemnización de
perjuicios.

Ahí viene el problema, cuando uno lee el art 1558, particularmente el inciso primero dice, si no se puede imputar el dolo
al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previenen o pudieron preveerse al tiempo del ctto.

Si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que tuvieran consecuencia inmediata y directa de no haberse
cumplido la obligación de haberse haberse demorado su cumplimiento.

Los autores dicen, que sí exige el dolo para hacer responsable al deudor, ergo, lo que se hace es decir que si no hay dolo,
y por lo tanto está exigiendo culpa, es responsable sólo de los perjuicios directos y previstos. Siendo el art 1558 la
prueba de que se exige la culpa.

Pero el profesor Peñailillo dice:

No, la única exigencia que se hace aquí es en relación al dolo y el efecto que produce en el incumplimiento, agravando la
responsabilidad del deudor. O sea, por la simple inejecución de la obligación, el deudor responde de los perjuicios; si le
imputamos dolo, los perjuicios de los que responde, se ampliarán, su responsabilidad se agravará, responderá entonces
tanto de perjuicios directos previstos como imprevistos.

Eso no significa que si hay solo incumplimiento o inejecución de la obligación tengamos que imputarle culpa para
responda de los otros perjuicios, no. Para lo único que se exige la prueba del elemento subjetivo, el dolo, es para ampliar
o agravar la responsabilidad del deudor.

Por eso, lo único que este artículo hace es definir la extensión del perjuicio. Cuando se esta en presencia de dolo, pero
en ninguna parte señala que cuando no esta en presencia de dolo, o sea, cuando hay solamente culpa, esta sea una
condición un presupuesto, o un elemento de la indemnización de perjuicios; no, si la indemnización en sede contractual,
no es necesaria la culpa, basta la inejecución, porque la causa de la obligación de indemnizar está en la inejecución de la
prestación, entonces, por eso, la responsabilidad contractual es objetiva.

Segunda premisa:

La segunda cuestión que plantea es la siguiente; además se dice que es super importante; la culpa cumple una función
de ser un elemento, de la responsabilidad civil. Peñailillo dice que eso es mentira, dice que la culpa cumple en la
responsabilidad contractual tres funciones, y ninguna de ellas está vinculada con la responsabilidad contractual? :

1. Influye en determinar si la obligación es de medios o de resultados. La obligación de medios es aquella que se

mide por el grado de diligencia. Y la obligación de resultados, no importa nada. Ese es el rol que tiene la culpa
en la responsabilidad contractual, y eso esta reflejado en el art 1547 C.C.

Si falta la culpa, no es que no sea responsable, es que simplemente no hay incumplimiento en las obligaciones de
medio, porque la obligación es un grado de diligencia, si no se observa dicho grado, no hay incumplimiento. Si es que
el deudor logra demostrar que cumplió con el grado de diligencia exigible, quiere decir que se cumplió con la obligación.

2. La culpa redirecciona al caso fortuito. Cuando se produce el caso fortuito por culpa del deudor lo hace
responsable.
3. Relación con redireccionar el riesgo de pérdida de la cosa.

A partir de esas conclusiones, la visión más contemporánea, dice que la responsabilidad contractual civil es objetiva,
no requiere de culpa.

Y la cuestión de la autonomía de la acción de responsabilidad contractual. Bajo la visión tradicional no se puede

demandar perjuicios si no se demanda la resolución o el cumplimiento forzado; pero según la teoría moderna o la
teoría moderna de los ctto, o teoría de los remedios, este es un derecho del acreedor para pedirlas sin vincularla a la
resolución o al incumplimiento.

92
Clase 25/05/2021

En la ultima clase vimos lo que es el enfoque de la resp contractual más contemporáneo, entendido contemporáneo, de
reciente da en chile lo que no significa que sea una cuestión nueva.

Cuando a nosotros se nos presente este enfoque mas moderno o contemporáneo, tenemos que saber que es aquella
que mira a una resp contractual objetiva, sin culpa.

Cuando hablamos de resp civil objetiva, no estamos hablando de una resp civil objetiva como en el enfoque tradicional,
acordarse de que en nuestro sistema tradicional de resp contractual siempre se vio un enfoque amplio pero objetivado
en 2 sentidos:

I. En sentido que se trasladaba la prueba de la culpa (onus probandi) al deudor y esto es porque al acreedor
le bastaba denunciar la existencia de la inejecución de la prestación o el incumplimiento de la O° y probar
el daño para que se trasladara al deudor la carga de probar que había actuado con el grado de diligencia
exigible. O, en el caso de ser una O° de resultado, probar que habría intervenido un evento de caso
fortuito o causa mayor. Esas eran las posibilidades para poder eximirse de culpa. Ya no es carga del
acreedor probar la culpa del deudor, por ende decimos que se tiende a objetivizar la responsabilidad civil
contractual, pero seguía siendo subjetiva, había que acreditar a culpa como un presupuesto condición de
la resp civil contractual.

El enfoque visto en la clase del 12/05, el enfoque contemporáneo, es absolutamente objetivo, en chile
hace unos 15 años aparecen las primeras contribuciones del profesor Peñailillo y del profesor Barahona,
pero esta cuestión viene de larga data y, hay autores que sitúan el comienzo de esta visión objetiva de
una res contractual sin culpa en comienzos del siglo XX, en el año 1918 en Italia con Guiseppe Osti.

Explicábamos, la teoría desde la perspectiva del profesor Peñailillo se estructura en base a 2 premisas
básicas

i. La primera premisa es que hay una confusión entre EL CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA O° con
LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, este señala que no hay que confundir el cumplimiento
forzado, ya sea innatura o por equivalente (lo que se conoce como indemnización
compensatoria), No hay que confundirlos con la indemnización de perjuicios, porque:
- Para el cumplimiento forzado no es más ni menos que esta facultad, D° o remedio que la ley otorga al
creedor, para exigirle al deudor a que cumpla lo que se comprometió
- La indemnización de perjuicios, la reparación de todo otro daño que no sea obligar al deudor a cumplir,
eso sería efectivamente indemnización de perjuicios.

Estos profesores dicen que cuando se trate de cumplimiento forzado, lo único que se tiene que hacer el
acreedor es probar que se incumplió, inejecuto la prestación convenida, no tiene que pedir o acreditar
culpa alguna, basta con que diga que el deudor estaba O° a tal cosa y no ha ejecutado la prestación
convenida por ende pide forzar a cumplirlo y ahí nada tiene que ver la culpa.

ii. Segunda Premisa: Aun en sede de indemnización de perjuicios se requeriría la culpa para
configurar esta culpa de reparar otro perjuicios que no sea forzar al deudor a cumplir, porque el
profesor Peñailillo dice que además los perjuicios se causan en la inejecución de la O°, en el
incumplimiento.

Se le observa a esta postura objetiva contemporánea que el ART 1558 precisamente es de la cual podría deducirse que
para pedir indemnización de perjuicios se requiere culpa, porque en el ART 1558 habla de que, si no se le puede imputar
dolo al deudor, entonces, solo es responsable de los perjuicios directos y previstos.

93
Por conclusión la doctrina nacional saca que, si el C.C nos esta diciendo que si no se puede imputar dolo, solo responde
de tales perjuicios, ello significa que, si no se le puede imputar dolo, es porque se le puede imputar culpa y ahí los
profesores Peñailillo y Barahona dicen que no, dicen que lo único que regula el ART 1558 es la extensión del daño
indemnizable en presencia de dolo y esto se conoce como la GRAVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR, lo que
no significa que la ley este exigiendo que para poder responder de los prejuicios directos y previstos debamos de
acreditarle culpa, no, sino que dice que, Si no interviene dolo solo responde de los perjuicios directos y previstos, si
interviene dolo, se extiende la responsabilidad del deudor a los perjuicios directos e imprevistos.

Ella es la Premisa de estos autores que es bastante convincente.

FUNCIONES DE LA CULPA EN EL MODELO CONTEMPORANEO

Otra cosa interesante es que esta posición se hace cargo de la pregunta de: ¿Para que sirve la culpa en la
responsabilidad contractual?, los profesores responden de 2 maneras:

i. No sirve, pues no es condición ni presupuesto dado que la responsabilidad contractual es objetiva, pero
sirve para otras cosas:
1. Cumple un rol integrador , en el sentido que permite configurar la forma como se van a estructurar
las O° de medios y las O° de resultado, las O° de medios en el fondo no son ni mas ni menos que
aquella O° donde la prestación, conducta exigida, requiere un cierto grado de diligencia, entonces
sirve para determinar si se trata de una O° de medios o una O° de resultados.
Estos profesores dicen que es porque en la O° de resultados, la culpa no tiene importancia dado que
se miden por el resultado que se obtenga sin que sea incidente en ningún modo el grado de
diligencia que tenía el deudor.
Permite definir como se estructura la prestación con relación a una conducta diligente del deudor en
la O° de medios pero que no tiene importancia en la O° de resultado cuales se miden por su
resultado.

La conclusión es simple, en una O° de medios, si falta la culpa, falta la prestación, en otras palabras,
si no hay culpa no hay incumplimiento porque en las O° de medios se miden por el grado de
diligencia, por ende, si el deudor demuestra que cumplió con ese grado de diligencia no puede haber
incumplimiento.
En cambio en las O° de resultados, se miden por el resultado obtenido y por ende la única posibilidad
que, no tiene que ver con la culpa y, para no responder de la obtención del resultado que se
comprometió es porque intervino un evento de fuerza mayor.

2. Rol de redireccionar el riesgo del caso fortuito : Porque el caso fortuito naturalmente u,
originariamente es un eximente de responsabilidad civil, o sea, cuando interviene un evento de caso
fortuito o responsabilidad mayor el deudor no es responsable pues no se le puede atribuir el
incumplimiento.
Sabemos que, a través de un pacto, pueden acreedor y deudor, hacer de cargo del deudor el caso
fortuito.

En este caso dice que la culpa, además, actuaría en el sentido de redireccionar el riesgo del caso
fortuito porque cuando se inejecute la O° por culpa del deudor, entonces se hace responsable del
caso fortuito.

Esas son las 2 funciones que cumple la culpa básicamente, pero reitera este autor, NO ES UN PRESUPUESTO DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL, porque la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ES OBJETIVA.

Estos profesores atacan la autonomía de la acción de responsabilidad contractual.

94
En clases pasadas decíamos que la doctrina tradicional hace que exigir que para que se pueda indemnizar perjuicios se
requiere que se articule previamente alguna acción dirigida a saber que va a pasar con el ctto.

En otras palabras, ART 1489 habla del D° a opción que nace frente al incumplimiento de una de las partes,
encontrándose la otra cumplido o allana a cumplir, en ese caso se dice que la opción que tiene el acreedor es pedir la
resolución del ctto o el cumplimiento forzado con indemnización de perjuicios.

Entonces, la concepción tradicional nos dice que, para poder demandar perjuicios en sede contractual, necesariamente
tenemos que, coetáneamente demandar la resolución del ctto o el cumplimiento forzado del mismo.

Esto porque nos dicen que no es autónoma la indemnización de perjuicios porque finalmente no sabemos que va a pasar
con el ctto, no se puede pedir indemnización de perjuicios sin que el acreedor nos diga que va a pasar con el ctto,
entonces el 1489 se leería como que esta exigiendo la acción de resolución o de cumplimiento para poder demandar el
perjuicios.

NO OBSTANTE, En el enfoque moderno del D° de los cttos, nos dice que la acción de responsabilidad civil es autónoma
.

Es un remedio mas que tiene la acreedor frente a esta frustración que le produce el incumplimiento del deudor y
puede, sin decir nada, manteniendo el ctto, pedir la indemnización de perjuicios de manera autónoma.

Ejemplo: la persona que está encargada de hacer mascarillas, el proveedor con que había contratado los 10 rollos de
género y que le cumple solamente con 9, eso le ocasiona un tremendo perjuicio al acreedor quien rápidamente sale al
mercado a buscar el rollo faltante y lo encuentra, pero a un precio mayor. Urgido, compra a un precio mayor y la
pregunta que viene es; ¿ese perjuicio que sufre por pagar un precio mayor, a quien le va a pedir esa reparación?

R: A su deudor, ¿necesita decirle al deudor que resuelve el ctto?, NO, en realidad le contenta el proveedor que por
primera vez le incumple y quiere mantener el ctto, entonces, ¿lo que le queda es pedir forzosamente el cumplimiento?,
pero ¿para qué? Si ya no le sirve, si ya compro el rollo, ¿para qué le exigiría la entrega del rollo si ya lo compro en el
mercado?

Entonces este es un buen ejemplo para demostrar que, ahí el remedio que satisface su interés, manteniendo la vigencia
del ctto, es pedir que le indemnicen los perjuicios y, estos serían, en este caso, el mayor valor que le costó, daño moral,
congoja, estrés que le sobrevino ante el evento de no poder cumplir con su cliente. Pero eso lo ha de demandar
autónomamente.

La historia de la autonomía de la acción de indemnización de perjuicios en sede contractual es bastante reciente, la

doctrina tradicional pujaba para que no se pudiese accionar de indemnizar perjuicios sin accionar al mismo tiempo de
resolución o cumplimiento forzado, pero ya la C.S desde hace unos 11 años, que viene admitiendo la posibilidad de
exigir que el acreedor accione de indemnización de perjuicios de manera autónoma, sin tener que accionar de
resolución o de cumplimiento forzoso, previa y coetáneamente.

Situación que se producía respecto de esta doctrina del D° moderno de los cttos, si es que había o no había recibido o
había sido recepcionada por la jurisprudencia, entonces el profesor decía que, desde hace unos 14 años, 2007, que
empieza la C.S a reconocer esta doctrina de autonomía de la acción indemnizatoria en cese donctractual.

Por cierto que hay lagunas, donde la C.S vuelve a la doctrina clásica en algunos fallos, peor podríamos decir que el
primer fallo data del 1007 y desde hace unos 10 años la C.S esta permitiendo esta posibilidad de accionar
autónomamente y, los argumentos no son muy largos y se repiten en todos los fallos:

ARGUMENTOS PARA ACOGER AUTONOMÍA

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 1. Tenemos que reconocer en el D° moderno de los cttos, “D° de los remedios”, el acreedor es libre para escoger
cual es el remedio que mejor satisface, proteja el interés contractual satisfecho, por ende esa libertad hay que
reconocerla
2. El C.C a lo único que se limita en el ART1489 es ha regular la forma mas usual de demandar perjuicios que es
asociándolo a el cumplimiento forzado o la resolución del ctto por incumplimiento. Dice que esa es solo una de
las formas, no que la haya limitado solo ha ella y no estaría prohibido otras modalidades de ejercicio de esta
acción como lo es demandarla autónomamente
3. El fin de la indemnización de perjuicios es poner al contratante diligente en la misma posición que se hubiere
cumplido el contrato, por lo tanto, en otras palabras, si ese es el fin, restablecer a la victima en la misma
situación que se encontraba antes poca importancia tiene si se acciona coetáneamente o en paralelo de
resolución o incumplimiento.
4. EL más fuerte: La indemnización de perjuicios en los cttos bilaterales y, particularmente tratándose de O° de
dar, se puede presentar sin que se accione de cumplimiento o resolución solo en la medida en que es o resulta
inútil para el acreedor cualquier otro remedio.

Sería el N°4 la más importante pues es aquella que recoge lo del ejemplo del comerciante de mascarillas, a quien a
ultima hora su proveedor habitual le dice que no tiene todos los rollos que necesita para cumplir con el pedido, en esa
situación si sale al mercado a obtener ese rollo en otro lado y logra de igual forma, el acreedor de los rollos, cumplir con
su pedido para el cliente, ¿ ha sufrido algún perjuicio?, SI ,derivado del incumplimiento de su proveedor original pero ya
no le es útil accionar de cumplimiento forzado porque ya cumplió con el cliente y no necesita el rollo, tampoco le sería
útil resolver el contrato pues quizá este contento con el proveedor y que esto sea una simple excepción a su trato
habitual, pudiendo el proveedor a su vez tener un problema para cumplir, entonces, si no es útil obligarlo a cumplir o
terminar con el ctto, lo que queda para obtener satisfacción de su interés es pedir al proveedor que asuma los perjuicios
que le costó su incumplimiento y las cosas seguirán igual,

Han recibido por la C.S esta teoría de la autonomía de la acción de perjuicios, que ya no es teoría sino Posición
doctrinaria, que dice que la acción de perjuicios es autónoma en sede contractual, HA RECIBIDO RECONOCIMIENTO, SI.

Esos son los fundamentos que se repiten y que da la corte para acogerla.

Ahora veremos el estudio de la responsabilidad extracontractual.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Acción de Responsabilidad Delictual y Cuasidelictual.

Decíamos que la responsabilidad extracontractual para nosotros se nos hará rápido por una cuestión de que ya hemos
visto los presupuestos o condiciones que se requieren para comprometer o para configurar la responsabilidad civil.

Lo vimos en la parte general, lo reiteramos con la responsabilidad precontractual y lo vimos a fondo con la
responsabilidad contractual.

Ahora: Trabajaremos con las diferencias que tienen todos estos elementos:

I. El Ilícito (hecho generador del daño)

II. La culpa
III. Relación de causalidad
IV. Eximentes de responsabilidad extracontractual

Particularmente estudiaremos un elemento que es distinto que es:

 la capacidad delictual

96
que es un elemento que la ley exige para configurar la responsabilidad extracontractual.

Partiremos con una cuestión en relación con la acción propiamente, que es la ubicación geográfica que tiene la regla de
la resp extracontractual en nuestro C.C, si en el libro IV, en medio de este, titulo XII estaban las reglas de la resp
contractual, a partir de lo que se conoce como “EL EFECTO DE LAS O°”.

Ahora tendremos que irnos casi al final del C.C, dentro del mismo Libro IV, pero nos vamos al título XXXV; “De los delitos
y cuasidelitos”.

ART 2314: Encabeza este título XXXV.

No son muchos ART, termina en el 2334, pero ahí esta todo el estatuto de lo que es la responsabilidad civil
extracontractual. (2314- 2334)

Este titulo 35 del Libro 4 trata de una fuente de la O° que son los delitos y cuasidelitos, no dice en alguna parte, como
actualmente lo dice el C.C francés después de la modificación de 2016, y habla de la de la Resp Extracontractual, NO. No
dice nada de la Resp Civil Extracontractual, dice “de los delitos y cuasidelitos”.

Sabemos que las O° nacen de determinadas fuentes; el ctto, cuasi ctto, la ley, y ahí nacen una serie de O°, pero
tratándose de delitos o cuasidelitos la única O° que nace es la de indemnizar perjuicios.

Cuando hablamos de delitos o cuasidelitos asociamos que el efecto o lo que genera esta fuente de la O° es la O° de
indemnizar.

Eso es lo que probablemente llevó a que, a partir de ahí, a decir que estaba contenido el estatuto de la resp
extracontractual o de la O° de indemnizar perjuicios emanada de los delitos o cuasi delitos.

¿Solo ahí se encuentran las reglas que gobiernan las distintas hipótesis de delito y cuasidelito?

NO. En el C.C como todo código o todo conjunto general de leyes está regulada las bases de la resp extracontractual,
pero hay un fenómeno de larga data, que es de descodificación que significa que se han dictado leyes que inciden o
regulan hipótesis de resp extracontractual pero que no están en el C.C, son leyes especiales, la gran mayoría de estas
leyes son leyes que regulan estatutos de resp extracontractual objetiva, uno podría llegar a concluir que el C.C en sus
reglas generales gobierna lo que es lo común, que es un sistema subjetivo que exige la prueba de la culpa a la victima de
responsabilidad extracontractual.

En cambio, las leyes especiales lo que regulan son hipótesis en donde se prescinde de la culpa para configurar
responsabilidad extracontractual.

¿todas las leyes que se encuentran fuera del C.C y que inciden en materia de responsabilidad civil son estatutos
objetivos?

NO. La gran mayoría si, pero no todos, por una cuestión lógica. ¿Qué necesidad tendría de dictarse una ley aparte para
regular una determinada situación de daño si es que se va a hacer bajo la regla general que ya esta en el C.C? para eso
bastaría decir que en esta materia se rige por el C.C, por lo tanto la necesidad de establecer una ley fuera del C.C es para
apartarse de la regulación del C.C

Algunos ejemplos de leyes que están orbitando alrededor del C.C pero que están fuera y son estatutos de
responsabilidad objetiva:

1. Convenio sobre responsabilidad internacional por los daños causados por objetos espaciales N°818, de
22.03.77 de R.R.E.E, que aprueba un convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por
objetos espaciales. Aquí hay Responsabilidad objetiva, pues no importa que ellos prueben que fueron

97
 diligentes, pues como es resp objetiva se prescinde de la culpa, como se causa el daño y hay relación de
causalidad entre la caída del satélite y el daño producido y listo, la víctima es indemnizada.
2. En el código aeronáutico hay varios casos de responsabilidad objetiva tanto en la responsabilidad por daños
durante el transporte aéreo, como por daños a terceros en la superficie, es decir, no solo por aquella que se
ocasiona a los pasajeros que van en su interior, sino que, además, por todos los daños producidos durante el
transporte, como cuando se caen objetos del avión, ya sea en vuelo o en superficie y que produzca daño a los
pasajeros o a terceros.
3. La ley 18.290 del tránsito establece en algunas materias responsabilidad objetiva, como la del propietario
del vehículo por las infracciones o perjuicios, en este caso es para hacer responsable al conductor, debemos
probarle culpa, sin embargo, también es responsable “solidariamente”, y ahí la resp es objetiva, el dueño por
el solo hecho de ser dueño. Entonces el dueño no tiene importancia que pruebe que ha sido diligente, porque
el solo hecho de ser dueño lo hace responsable solidariamente de los perjuicios que se causen con su vehículo.
4. La ley de abusos de publicidad establece responsabilidad objetiva como del propietario del medio , hace
responsable al dueño del medio, del sitio web, periódico escrito, medio radial, por el daño que pueda producir
por ejercicio abusivo de la libertad de expresión.
5. La ley general de ferrocarriles del estado (Decreto 1157, de 1931) también establece resp objetiva de la
empresa de ferrocarriles del estado (en virtud de la extensión del DFL. N° 16 de mayo de 1931) por el hecho de
los administradores y empleados o dependientes.
6. Por último, cabría citar la responsabilidad objetiva establecida en el ART 49 de la ley 18.302 sobre seguridad
nuclear, que refiere a todo el daño generado como consecuencia de un accidente nuclear.

¿podríamos decir que todas las reglas que regulan hipótesis de responsabilidad extracontractual fuera del C.C son resp
objetiva?

Nos puso 6 ejemplos, pero hay otros también:

7. Si nos vamos a lo que son los daños producidos al medio ambiente, veremos que hay algunas diferencias.
Ejemplo, por el derrame de hidrocarburos, una nave que bote combustible, hay responsabilidad objetiva, pero
por el daño que podamos ocasionar a la naturaleza vertiendo desechos tóxicos etc. no es tan clara la ley de
base del medio ambiente porque hay remisiones a estatutos de responsabilidad subjetiva, hay que probar
culpa. En este caso esta fuera del C.C, es un estatuto de resp común subjetiva, pero LA GRAN MAYORÍA son
estatutos de responsabilidad objetiva.

BREVE REPASO DE DIFERENCIAS ENTRE RESP CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y LAS DEMAS RESPONSABILIDADES CIVILES.

Hemos estudiado cuales son los elementos que deben concurrir para hacer efectiva la resp civil y sin básicamente los
mismos, pero siendo la regla general la resp extracontractual, las funciones o fines que ella cumple son distintos a los
otros tipos de responsabilidad.

1. Funciones
Recurrimos a un profesor francés, “Le Tourneau (2016)”, quien dijo en 2016 que el fin o ppio de base de la resp
civil en sede extracontractual es que el autor del daño, o agresor, debe responder pero con una finalidad, ¿Por
qué responde o indemniza los perjuicios?, pues este autor dice que lo hace para reestablecer ese equilibrio
que existía antes de producir el daño y que se rompe por el daño que lo ocasiona, en otras palabras, lo que el
tiene que hacer primeramente es reestablecer, retrotraer las cosas al estado anterior como si no hubieran
pasado, reestableciendo a la víctima a la situación en la que se encontraría de no haberse producido el daño y
no lo hace solo para enmendar o rectificar su agravio sino también para apaciguar o calmar a la víctima y a sus
familiares.

Podríamos pensar que esto es super general, pero no, pues al analizarlo, en estas palabras tenemos las 2
principales funciones que tiene la responsabilidad civil;

98
 i. Reestablece a la víctima a la situación anterior a la producción del daño
ii. Apacigua, Calma el daño o la angustia que se produce para victima como consecuencia del daño, lo
que se conoce como una “Función compensatoria” que tiene la Resp civil.

En chile hay autores que hablan de 6, 7 u 8 funciones de la resp civil, aunque el profesor dice que
tradicionalmente son 2 las funciones que tiene:

i. Una función de prevención que dice relación con que una persona lo piense 2 veces antes de causar
el daño pues sabe que si lo causa tendrá que indemnizar
ii. Esta función resarcitoria o reparatoria que es que la resp civil existe para reestablecer y dejar a la
victima lo mas cerca posible de la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el
daño.

CUESTIÓN DE CÚMULO U OPCIÓN DE ESTATUTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

Otra cosa que el profesor quiere ver antes de ver los elementos específicos de la resp extracontractual es; La situación
que se produciría a una victima frente a un daño determinado, si es que ella puede decidir optar por recurrir al regimen
de resp contractual o al regimen de la resp extracontractual.

¿tiene la victima la posibilidad de poder optar por el estatuto que más le convenga?

Esta cuestión que refiere al mal llamado cumulo u opción de responsabilidades es una cuestión que puede ser compleja
de entender salvo si se tiene claro el punto.

El punto es el siguiente: No significa que, si es que se produce el incumplimiento de un ctto, nazca para la victima la
posibilidad de decir que ha de demandar mejor por resp extracontractual o bien, si un tercero con quien no estaba
vinculado previamente me genera daño, optare por demandar por resp contractual, NO.

La ley es super clara; El estatuto que corresponde es aquel que dice relación con la causa u origen de ese daño, si están
vinculados contractualmente no queda otra que acogerse a la regla de resp contractual, si no están vinculados
previamente de manera contractual, lo único que queda es demandar por resp extracontractual.

Cuando hablamos de “Cumulo u opción de estatutos responsabilidades” estamos hablando frente a una situación que
al mismo tiempo puede ser:

i. Constitutiva de un incumplimiento de ctto y;

ii. Generadora de un daño extracontractual

Ahí es cuando la víctima podría presentársele la duda de cuál de los estatutos ha de escoger.

Se trata cuando un mismo hecho generador constituye al mismo tiempo al violación de una norma contractual y
también de una norma extracontractual, ahí a la víctima se le podría presentar la situación de que esta pueda, al
demandar, elegir cual estatuto de reglas respecto de la responsabilidad escogerá.

¿Es esto posible?

Esto se origino en lo que es la resp civil profesional, respecto de la responsabilidad civil médica, porque cuando en un
primer momento cuando llega un paciente que requiere atención a un hospital o centro clínico y recibe esa atención y
ésta, debido a una mala praxis, causa daño, ahí se puede recién preguntar la victima que: ¿al ir al establecimiento
público, hospital, celebre o no un ctto de prestación de servicios médicos? ¿O no?

Entonces se le puede presentar la duda ahí y decir que no sabe si ha celebrado o no un ctto y por ende ahí opta por una
u otra de las reglas que regulan la resp civil.

99
Un obrero se sube a un bus de acercamiento contratado por la empresa y ahí sufre daños, entonces, ¿Cuál es el estatuto
de responsabilidad aplicable?

La victima no ha celebrado ningún ctto con el conductor de ese vehículo, lo celebro la empresa, pero no el, entonces, ¿es
resp contractual o extracontractual? Y Es ahí donde se sitúa correctamente la cuestión sobre el cumulo o de la opción
de estatuto de responsabilidad civil.

LA RAZON PARA CUESTIONARSE ESTA OPCION DE ESTATUTO DE RESPONSABILIDAD

dice relación porque ello le permitiría a la víctima apartarse de aquello que le sea mas complejo y solo por una cuestión
de facilidad para la víctima podría reconocérsele el D° a optar.

Ejemplos en que un mismo hecho al mismo tiempo configura un incumplimiento de ctto y un delito o cuasidelito civil.

Ejemplo: si para ella es muy difícil probar la culpa en sede extracontractual optaría por sede contractual porque ahí la
culpa se traslada la prueba de la culpa y la culpa del incumplimiento se presume.

O bien, al contrario, si sabe que puede haber problemas en cuanto a la prueba de la culpa para extender la reparación
de los daños, ejemplo, quiere que le reparen daños imprevisto, sabe que en sede contractual deberá probar dolo, en
cambio en sede extracontractual basta con que pruebe culpa para que se indemnicen también los daños imprevistos.

Es una cuestión de facilidad para la víctima lo que debe llevarnos a nosotros a resolver como juristas cual es la solución
para el cumulo de opción de responsabilidad y el profesor cree que es un error.

Si es que la victima esta sujeta a la ley del ctto con el victimario que es su deudor hay resp contractual y punto, si no hay
sujeción al ctto porque no hay vinculación previa entre la victima y el victimario, entonces se aplica las reglas de resp
extracontractual.

La cuestión es cuando, al mismo tiempo, el mismo hecho, puede configurarse como incumplimiento de ctto y como
delito o cuasidelito civil

La doctrina mayoritaria se ha manifestado al respecto del cumulo de opción de responsabilidad:

- En primer lugar; la tendencia era a negar que la víctima pudiera escoger y ello fue muy influenciado por el
profesor Alessandri, no obstante, había ciertas situaciones en que el mismo Alessandri reconocía de que
podía producirse esta hipótesis de la opción:
i. Primera hipótesis: Cuando se superponían o coexistían estos estatutos distintos de resp civil.
Ello pasa en ciertas hipótesis en donde la misma ley nos dice que se pueden aplicar
indistintamente las reglas de una u otra responsabilidad, frente a esa situación es obvio que
quien decide es la víctima.
Ejemplo: En la O° precontractual, ¿Qué pasa cuando uno de los negociadores, en la fase de
tratativas previas causa daño? Nosotros tendremos que entrar a averiguar si es que la ley nos
da alguna solución en cuanto a que estatuto de resp que elegir y veremos que la ley no obsta
por ninguno, lo que en otras palabras, nos dice que coexisten y que se pueden aplicar
indistintamente uno u otro de los estatutos.

La cuestión entonces es: Si el daño que se produce lo hemos de asociar al incumplimiento o a la

inejecución de una conducta de una relación previa que teníamos o se debe simplemente a la
comisión de un delito o cuasidelito fuera de esta vinculación

Cuando el ilícito se genera en un hecho que no tiene ningún tipo de vinculo con esa O°
preexistente, a todas dudas, aplicamos la resp extracontractual y;

100
 Si seguimos manteniendo dudas la doctrina nos ha dicho que ahí hay que aplicar la regla
general y ahí dependerá de lo que nosotros sostengamos:
El profesor sostiene que en la responsabilidad civil la regla general es la resp extracontractual.

Como fuere, cuando nada dice la ley y se trata de un hecho ilícito que al mismo tiempo puede
ser generador de resp civil porque lo podemos vincular a una O° preexistente o no, se da esta
situación de que se superponen, porque la ley no nos ayuda diciendo cual de los dos aplicar y,
es posible que nazca el D° de la victima a ella optar por cual regimen que va a señalarle al juez
que mida en su demanda.

La prestación medica es la que mas genera esta situación en donde la victima no sabe si esta
vinculada contractualmente con el personal medico que interviene en su atención.

Si voy de urgencia, ¿Cómo podríamos decir que contrato con alguien si llego inconsciente u
otro? No podría celebrar un ctto entonces, ¿Cómo se podría pretender aplicar la existencia de
un ctto en prestación de servicios médicos si llego inconsciente sin poder ni expresar su
voluntad?

En chile, salvo algunos fallos excepcionales, los jueces han seguido una tendencia llamada
“TEORÍA DE LA ABSORCIÓN” que en el fondo dice: “Lo que hay que hacer aquí es conducir,
dirigir la pretensión, lo que le corresponde al juez, a la esfera que realmente pertenece, por lo
tanto, si el juez logra detectar que existió un ctto tiene que descartar lo que optó la victima si
esta fuese resp extracontractual.
Si el juez en cambio descarta cualquier indicio de ctto tiene que aplicar lo que le pidió la victima
que es la resp aquiliana.

ii. Segunda hipótesis: Cuando la ejecución o inejecución de un ctto genera daño en un tercero.
hay un ctto entre acreedor y deudor y este último incumple pero esta inejecución es lo que
genera un daño, no al acreedor sino que a un tercero.
Ejemplo: yo soy dueño de una casa que posee un riachuelo que pasa por ella y contrato a una
persona para que construya un puente, hay un ctto de prestación de servicios entre él y yo de
prestación de servicios materiales en que este contratista/trabajador se obliga a hacer el
puente y yo me obligo a pagarle un precio por ello. El asunto es que yo hago una reunión para
celebrar cualquier cosa y uno de mis invitados va cruzando el puente y se cae y quiebra el
cráneo, pregunta;
Sin embargo, ese daño se produjo con ocasión del incumplimiento de una O°.
Dado que se ha producido el incumplimiento y este consiste en que el contratista hizo mal la
pega, incumplió haciendo mal el puente y ello conllevo el accidente posterior

¿La inejecución de esa O° contractual cuando genera daño en un 3ro cual es el estatuto
aplicable?
¿Le corresponde al tercero optar?

Optará diciendo que, aunque este 3ro no esta O° contractualmente con la persona que hizo el
puente, sin embargo, va a recurrir sosteniéndose en el incumplimiento del ctto para invocar las
reglas de la resp contractual.

También se produce en la hipótesis de las llamadas “VICTIMAS POR REBOTE”, ejemplo, la ley
general de urbanismo y construcciones donde si compro un inmueble y este tiene desperfectos
responsable propietario o primer vendedor, sin embargo, si esos daños los sufre un tercero
producto de la mala calidad de la construcción.

101
Clase del 26/mayo/2021

RESUMEN clase anterior:

Se vio la parte introductoria de la responsabilidad extracontractual, básicamente se hizo presente 2 cosas interesantes
en un inicio pero que, a juicio del profesor, hace que uno se plantee geográficamente en el código.

En el estudio de la responsabilidad contractual, se situaba en el libro IV, pero al comienzo del libro cuarto, título 12.
Ahora se da un salto hasta el artículo 2314 y siguientes del código, que encabeza el título 35, que se denominan los
delitos y cuasidelitos. Ya geográficamente hablando estamos en otra materia, pero para autores que sostienen que ahí
esta contenida las reglas generales de la responsabilidad civil, este es de algun modo el estatuto general, al cual se va a
atender cuando hayan algunas dudas acerca de qué legislación es aplicable al caso concreto.

Aún cuando el código mantiene el título de los delitos y cuasidelitos, y no ha hecho el cambio que hizo el código civil
francés a partir del año 2016, que denomina directamente, de la responsabilidad extracontractual; entonces, a pesar
del título de delitos y cuasidelitos, lo que se regulan son las reglas relativas a la indemnización de perjuicios, o sea a la
responsabilidad que se origina por la comisión de estas dos fuentes de las obligaciones: delitos y cuasidelitos.

¿qué es lo que genera cometer un delito o cuasidelito, cuál es el efecto de cometer un delito o cuasidelito? Es que nace
la obligación de reparar a la victima.

Otra cosa que se vio, es que la regla general entonces contenida en el título 35, libro cuarto, da cuenta de la
adscripción de nuestro código de lo que es la teoría subjetiva o un sistema subjetivo de responsabilidad civil más que
una teoría, es decir, aquel donde el núcleo, el elemento central es la noción de culpa,

¿significa esto que no existen estatutos de responsabilidad objetiva en nuestro ordenamiento?

No, la tendencia a establecer mediante leyes, proceso denominada descodificación, leyes que están fuera del código,
civil, establecer a través de ellas estatutos especiales de responsabilidad civil, es lo que se vio ayer, con alguno ejemplos,
donde los estatutos especiales de responsabilidad civil se apartan en su gran mayoría, de una sistema subjetivo para
abordar un sistema de responsabilidad objetiva.

Cuando se habla de responsabilidad objetiva, se habla de un sistema que prescinde de la culpa, como eje, a partir del
cual se determina la responsabilidad civil, es decir, NO TODOS LOS ESTATUTOS QUE SE ENCUENTRAN FUERA DEL C.C A
TRAVES DE LEYES ESPECIALES SON ESTATUTOS DE RESP OBJETIVA, PERO LA MAYORÍA SI LO SON.

Otro asunto ya visto es, qué pasa con lo denominado ”cúmulo u opción del estatuto de responsabilidad” que puede
tener la víctima, lo que pasa es lo siguiente: la víctima se le reconozca el derecho a optar por el daño que se le ha
causado, independiente cual fue el hecho generador del daño, puede optar por ampararse en las reglas de la
responsabilidad contractual, o las reglas de responsabilidad extracontractual.

Si esa es la pregunta, está mal formulada, porque si es que el hecho generador, se produce sobre quica partir?? De un
vinculo, que relacionado a la victima y al victimario, el cual es un vínculo previo de carácter contractual, entre acreedor o
deudor, entonces no hay opción posible, o sea lo que se aplica lisa y llanamente son las reglas de la responsabilidad
contractual.

Pero si por el contrario, el daño se origina a partir de la comisión de un ilícito civil, un delito o cuasidelito, fuera de
toda vinculación previa entre la victima y el victimario, tampoco habría un problema de opción, lisa y llanamente se
aplica de la responsabilidad extracontractual.

Entonces, ¿Cuándo nos pondremos en la posibilidad de que haya opción, o mal llamado cúmulo de estatuto de
responsabilidad civil? Esto se podría producir en un par de situaciones:

- Básicamente cuando el hecho generador del daño, sea al mismo tiempo un incumplimiento de un ctto y
a la vez un delito o cuasidelito civil. Ahí la víctima podría tener entonces la posibilidad de optar por uno u
otro estatuto.

102
 - También se podría dar en la hipótesis que, la cual es muy discutida, que fuera la propia ley la que
establezca que la inejecución de esta vez, derechamente de una obligación contractual, pudiera ocasionar
daño a un tercero, ya no al acreedor, y en ese caso, el tercero, está la posibilidad de si él pudiese optar
por cobijarse bajo el estatuto de la resp contractual, o el de la extracontractual. Ahí la ley en ciertas
ocasiones, por ejemplo, la ley general de urbanismos y construcciones, establece que, este tercero puede
ampararse de las reglas que establece esa misma ley, bajo un estatuto definido, lo mismo puede pasar
con la situación que se producía con la ley de tránsito, esta pone bajo la situación del daño que ocasiona
un conductor en un accidente de transito, pone al dueño de ese vehículo en la obligación de responder
solidariamente, de forma objetiva, frente al daño producido.
- También, hay una tercera situación, la que se produce con alguna posición, bastante minoritaria, en Chile,
la cual dice que en realidad esa admisible la opción de estatuto de responsabilidad civil, porque habría
que aplicar el ppio pro-damnato, o sea, siempre hay que permitirle a la victima que ella invoque el
estatuto que le sea más favorable, porque el fin, es el de reparar a la víctima, de obtener su
restablecimiento, la mayor parte posible, al estado anterior al que se encontraba de el hecho que genera
el daño.

Asi mismo, los jueces siempre han comprendido que, por supuesto que a ellos les corresponde aplicar el derecho, pero
todo juez debe fallar conforme lo que le piden, o a las pretensiones o fundamentos de derecho de cada una de las
pretensiones que se someten a su decisión, por lo tanto, la victima debe tener bastante cuidado en adecuar la
pretensión e indemnización de perjuicios al estatuto que realmente le corresponda. Sólo en los excepcionales donde
pueda ser perfectamente posible o no esté definido donde aplicar uno u otro, claro, ahí el juez con mayor tolerancia,
podrá él aplicar el derecho perdonando entre comillas que a la víctima que se equivoque en la determinación de cuál es
el estatuto aplicable.

Pero, en los demás casos, si es que la victima pretende la reparación del daño nacido por el incumplimiento de un ctto, si
va a invocar las reglas de la responsabilidad extracontractual, se le rechaza su demanda. Lo mismo a la víctima de un
delito o cuasidelito civil, fuera de toda vinculación contractual con el victimario, si pretende ampararse en las reglas de la
responsabilidad civil contractual, le irá mal, se le rechazará su demanda, precisamente porque invocó mal el derecho.

Esto a modo de resumen de la clase de ayer

En la clase de hoy: se comenzará analizar las condiciones y presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual.

Cuando nos preguntamos, de dónde nace la obligación de indemnizar perjuicios, lo primero que hay que pensar es que,
se trata de una obligación, las cuales nacen de una fuente de las obligaciones.

ART. 1437 C.C  fuentes de las obligaciones: las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como los contratos o convenciones, ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como la aceptación
de la herencia o legado, y en todos los cuasicontratos, ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a la
persona como en los delitos y cuasidelitos.

Entonces, lo primero que hay que tener claro es que:

1. La obligación de indemnizar nace de una fuente, y esta fuente, para este caso, de esta unidad, es el delito o
cuasidelito civil.

Si no estamos convencido de eso, nos vamos al artículo 2284 C.C, el cual encabeza el título treinta y cuatro de los
cuasicontratos, señala:

103
ART. 2284 C.C  la obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho voluntario de una de las
partes; las que nacen de la ley, se expresan en ella.

Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.

Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.

Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.

Entonces, la obligación de indemnizar el daño que se produce como consecuencia de la comisión de un delito o
cuasidelito, esta obligación es porque nace una fuente, la cual es el delito o cuasidelito civil.

¿Es la única fuente de la obligación de indemnizar perjuicios en esta sede, fuera de todo contrato, o fuera de toda
vinculación previa entre la víctima y el victimario?

También los autores han discutido que el sólo hecho de ejercer abusivamente un derecho, una prorrogativa que la ley ha
concedido, o sea, el abuso del derecho, también puede generar la obligación de indemnizar perjuicios.

Por lo tanto, dos fuentes claramente definidas para justificar la obligación de indemnizar perjuicios, es el delito o
cuasidelito civil; pero además, el abuso del derecho puede también, según algunos autores, ser fuente generadora de
la obligación de indemnizar.

CUESTIONES GENERALES

SIST DE RESP SUBJETIVA

cuando hablamos de los tipos de responsabilidad civil o los sistemas de responsabilidad civil, hablamos de una
responsabilidad subjetiva que es la regla general en donde todo se concentra en la noción de culpa, en otras palabras, es
un problema de reprochabilidad y por lo tanto, si hay delito o cuasidelito, si hay daño, si hay relación de causalidad, si
hay capacidad delictual, pero sin embargo no se puede imputar culpa al victimario, entonces, no habrá
responsabilidad, y:

Aquí la culpa, a diferencia de la responsabilidad contractual, no se presume, no se le traslada la carga de la prueba,

como si pasa en la responsabilidad contractual al deudor, sino que aquí es la víctima, por eso es complicado porque la
victima debe probar la culpa del victimario.

No obstante, la ley en ciertos casos, ha denominado presunciones de culpabilidad, la ley las presume, pero la regla
general, es que, si la victima quiere obtener la reparación del daño debe probarle culpa al victimario , esa es la regla
general.

SIST DE RESP OBJETIVA

Se podría decir que todo el titulo treinta y cinco refleja este sistema de responsabilidad subjetiva.

Hay otro estatuto que es el de la responsabilidad objetiva o estricta que tambien se analizó en las primeras clases, el cual
dice básicamente que aquí no hay problema de reprochabilidad, sino que más bien, esto se traslada a un problema de
causalidad, en otras palabras, lo que es relevante, no es la culpa del victimario, sino que, lo relevante es si éste se a
puesto en una situación riesgosa que es susceptible de generar daño.

Entonces, haya sido diligente o no en su actuar, haya tomado todas las precauciones para evitar el daño, la cuestión es
que, el sólo hecho de desarrollar una actividad que es en sí misma generadora de daño o susceptible a producirlo, y
por ello obtiene un beneficio, entonces eso lo hace responsable.

Eso es a lo que se denomina muy generalmente la teoría de la resp objetiva o estricta, que prescinde de la culpa y la
reemplaza por esta ecuación riesgo-beneficio.

104
ESTATUTO INTERMEDIO DE RESP SUBJETIVA PERO OBJETIVADA

Y entremedio de los dos estatutos anteriores, se podría decir que hay un estatuto intermedio, que sería de
responsabilidad subjetiva pero objetivada. Y ahí la ley y el C.C utiliza la técnica de las presunciones de culpabilidad, que
pueden ser presunciones de derecho o simplemente legales, pero lo que hacen es, dentro del contexto de una
responsabilidad por culpa, toma la culpa y la presume en ciertos casos, pero no es que prescinda de la culpa, sino que
la presume trasladando en algunas hipótesis, al victimario, la carga de probar de que ha cometido el hecho sin culpa.

Por lo tanto, no significa que sea una responsabilidad objetiva, no , no se prescinde de la culpa, esta sigue siendo el
centro del sistema de responsabilidad civil, pero lo que pasa, es que la ley la presume en ciertos casos, y cuando lo
hace, como una presunción simplemente legal, entonces, le corresponde al victimario destruir esa presunción
probando que ha obrado sin culpa.

ESTATUTOS DE RESP SIMPLE Y COMPLEJA

La responsabilidad extracontractual simple y compleja dice relación con la concurrencia de una pluralidad de personas
que son llamados a responder por el daño, o en algunas hipótesis se habla de responsabilidad compleja cuando, estamos
bajo la hipótesis que no sólo responde el autor del daño, sino que la persona que responde por el victimario u autor del
daño. Básicamente dice relación con eso, de que: es simple cuando nos enfrentamos a un solo victimario, al cual se le
pedirá la reparación de los daños, o compleja, cuando se enfrenta a una pluralidad de victimarios ya sea porque en su
conjunto actuaron para producir el daño, o , porque sea uno el responsable por el daño que otro haya ocasionado, así se
torna compleja.

Artículos a recordar:

ART. 2284  demuestra que es el delito o el cuasidelito la fuente generadora de la obligación de indemnizar perjuicio,
define lo que es el delito: dice que es un hecho ilícito, cometido con dolo, con intención de dañar, por eso se llama
delito. Cuando se trata de un hecho ilícito pero cometido sin intención de dañar, sólo causa perjuicios por negligencia,
entonces, se denominará cuasidelito.

ART. 2314 C.C  donde se señalan las fuentes generadoras de la obligación. y es el cual encabeza el título treinta y
cinco, que es el más relevante, el cual señala que: el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

ART. 2417 C.C

Estos artículos demuestran que la obligación de indemnizar perjuicios en esta sede de responsabilidad extracontractual
tiene su fuente, su generación en un delito o cuasidelito civil.

ABUSO DEL D° COMO FUENTE DE LA RESP. CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

¿sólo el delito y cuasidelito es lo que genera responsabilidad civil y que abre el campo del estudio de la
responsabilidad extracontractual? No según algunos autores, porque también sería fuente de responsabilidad el abuso
del derecho.

Se debe recordar cuándo se entiende que hay ejercicio abusivo de un derecho. Es loco hablar del ejercicio abusivo del
derecho, parece una antonomasia en si misma, porque el sólo ejercicio de un derecho no puede ser abusivo, entonces
cuando se habla de abuso del derecho, pareciera difícil de comprender en un principio porque nunca, si yo ejerzo un
derecho, el ejercicio mismo puede ser abusivo.

105
Se debe saber dónde está el límite cuando el ejercicio legítimo de un derecho termina, porque a partir de ese momento,
de ese umbral, el ejercicio de ese derecho ya no será legítimo y pasará a ser abusivo.

MARCEL Planneol tiene una frase, que no es de él propiamente tal, pero que la retoma con maestría, y revela todos los
problemas que genera esto del abuso del derecho, es una frase que pareciera que dijera mucho pero nos deja en la
misma situación, pero es genial, entonces no se debe criticar: definir el abuso del derecho es fácil, porque el ejercicio
abusivo de un derecho comienza cuando el ejercicio legítimo de ese derecho termina . Ahí está el límite, yo puedo ejercer
mi derecho y mientras lo haga de manera legítima, no hay ningún problema, pero cuando dejo de ejercerlo
legítimamente pasa a ser abusivo. En el fondo no dice nada, porque no dice cuándo, en qué momento preciso deja de
ser legítimo el ejercicio del derecho para pasar a ser abusivo.

Lo que dice, es que se sabe que pasa a ser abusivo cuando se llega al límite del ejercicio legítimo de un derecho, pero
no dice cuál es ese límite. Se trata de una frase genial que parece decir todo pero en realidad no dice nada.

¿dónde está el límite, hasta dónde se puede llegar, dónde ejerciendo el derecho que concede la ley, la prorrogativa
que la ley reconoce, cuál es el límite a partir del cual el ejercicio del derecho pasa a ser abusivo?  Todo esto dice
relación con algo estudiado en primer año: el estudio de los derechos subjetivos.

Hay doctrinas que niegan que el ejercicio de un derecho subjetivo puede ser abusivo, y hay otras que sí lo reconocen.

1. Teoría absoluta  niega el abuso del derecho

2. Teoría relativista  sí reconocen que el ejercicio de un derecho puede ser abusivo.

TEORÍA ABSOLUTISTA

La reflexión de la teoría negacionista su reflexión es super simple, dice todo derecho subjetivo implica el ejercicio de una
prorrogativa que la ley entrega a las personas, no es que se atribuyan esta facultad, es la ley quien se las entrega a esas
persona, por lo tanto, es para que lo ejerzan de manera libre, discrecional, sino hay que recordar el artículo con el que se
define el derecho de dominio, es el derecho real sobre una cosa corporal para ejercer, para gozar y disponer de él
libremente, de manera arbitraria, nos demuestra que si nos han entregado una prorrogativa es para ejercerla como
queramos libremente.

Por lo tanto, esta teoría dice, si en el ejercicio de nuestro derecho que confiere la ley, si dañamos a un tercero, ¿por qué
responderíamos si nosotros sólo nos limitamos a ejercer nuestro derecho que la ley nos entrega. Entonces, no puede
haber ejercicio abusivo de un derecho subjetivo.

TEORÍA RELATIVISTA

En cambio, la teoría relativista, reconocedora del derecho dice: los derechos se entregan por la ley pero no para que se
ejerzan en forma aislada, sino que en el contexto de la comunidad, donde el derecho tiene su justificación de ser, en
otras palabras se ejercen los derechos en un contexto social, por lo tanto, si usted ejerce su derecho de una manera
discrecional o libre, pensando que es el único en el mundo que no forma parte de esta sociedad, claro que puede
generar daño a otros miembros de la sociedad, ahí está la clave, porque a usted le han entregado derechos para que
usted los ejerza, pero sin perjudicar a aquellos otros que también viven en esta sociedad. Porque si usted así lo hace,
estaría ejerciendo abusiva o ilegítimamente su derecho y por lo tanto eso configuraría un ilícito generador de
responsabilidad civil.

SITUACIÓN EN LA LEGISLACIÓN CHILENA

Bajo la influencia del profesor Alessandri, la ECS, la gran parte de los autores sostienen que en Chile, el ejercicio
abusivo de un derecho podría considerarse como un ilícito civil, y por lo tanto generador de obligación de indemnizar.
Pero para eso, hay dos casos en el que esto se puede presentar:

106
  Cuando el titular de este derecho, a quien la ley se lo entrega , se lo reconoce, arremete, pasa a llevar valores
éticos de terceras personas. Esto no dice nada, pero la segunda da más sentido;
 Cuando el titular de este derecho pasa por encima, arremete o atenta contra los derechos de las demás
personas.

¿Como saber dónde comienza el derecho de la otra persona o como se yuxtaponen estos derechos?

Ahí cobra relevancia lo que esta teoría relativista sanciona, es que en la sociedad todas las personas y sus derechos se
topan, necesariamente se toparan en algunos casos, ahí donde se topan es donde hay que encontrar cuáles son los
límites.

Por lo tanto, cuando yo ejerzo mi derecho legítimamente, pero a partir de ese momento, estoy pasando a llevar también
el ejercicio legítimo del derecho de otro miembro de la sociedad, ahí está el límite, y ahí hay que descubrirlo, por lo
tanto, entonces se podría decir que se aclara un poco más la situación.

Nunca el ejercicio de un derecho subjetivo puede ser en sí mismo extenso, sin límites, dado que se ejerce en sociedad,
siempre habrán momentos en los cuales se van a yuxtaponer el derecho de uno con el derecho del otro, y ahí va a estar
fijado el límite.

Como fuere

¿EN CHILE SE RECONOCE LA TEORIA DEL ABUSO DEL D° COMO FUENTE GENERADORA DE LA O° DE INDEMNIZAR
PERJUICIOS?

Consagración Positiva: En el c/c chileno existía un art, que hoy está derogado y dicho art derogado paso al código de
aguas, era el antiguo art 945, hoy regulado por el código de aguas que nos decía que cualquiera persona podía cavar,
hacer un pozo en su sueño propio, si como consecuencia de dicho pozo, dejaba sin agua al predio vecino, decía este ART,
que este ejercicio se torna abusivo, entonces, el C.C reconocía a cada persona el D° de en su suelo cavar y sacar agua
per, en la medida en que no prive de agua al predio vecino.

Por lo tanto, vamos a ver, si le reporta utilidad hacer este pozo para sacar agua, no hay problema, a menos, por lo tanto
no es abusivo el ejercicio de ese D°, pero si no le reporta utilidad entonces, podríamos considerarlo un D° abusivo.

Este antiguo ART945 sin embargo no establecía la O° de indemnizar perjuicios, decía que la parte dañada o víctima,
aquella que no recibía agua tenia el D° de hacerlo “CEGAR”, es decir que el dueño lo tapara.

Hoy en día el ART vigente es el 2110: Aquí cambia; “No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente”;
esto dentro del contexto de la disolución de una sociedad civil

Toda persona tiene D° a asociarse y a formar parte de una sociedad, pero el problema es que no toda persona tiene D° a
irse de esa sociedad cuando su renuncia se haga de mala fe, intempestivamente, causando daños a la sociedad.

Es decir, tengo tanto el D° legitimo a asociarme como el D° legitimo de desasociarme pero hay un límite en este último
que es cuando la salida de la sociedad se hace de mala fe o bien, intempestivamente y ello cause D° a la sociedad, ahí
está el límite.

Podemos irnos al CPC a las normas de las medidas prejudiciales precautorias, esencialmente provisionales y que, si es
que, no se mantengan en el tiempo se hace responsable de ese perjuicio que ocasione a aquel que ha sido afectado por
la medida o, en relación con el ejecutante, en el ART 437 cuando el insiste o persiste en embargar bienes que ya no
requiere por su cuantía para asegurar el resultado de la acción.

En todas esas hipótesis vemos que se contempla limites al ejercicio del derecho que de transgredirse podría transformar
dicho ejercicio en abusivo.

107
Lo curioso de esto es que: LA ley se encarga en esos casos pero, en algunos casos, no dice “GENERA O° de indemnizar
perjuicios”, como lo era el antiguo ART 945 establecía una sanción distinta a los perjuicios como lo era el hacer cegar el
pozo de este que, en virtud del ejercicio legítimo del D° de hacer un pozo, en la medida que no le reportara utilidad, la
victima podría hacerlo cegar o tapar.

¿esta consagrado positivamente el abuso del D° en CHILE?

R: SI, en chile si, pero:

¿Siempre cuando la legislación lo ha consagrado lo ha asociado a la O° de indemnizar perjuicios?

R: NO, en el caso del derogado ART 945, importa una O° de hacer, vale decir, la misma víctima puede cerrar ese pozo,

EN el caso de la sociedad, se considera que la renuncia de ese socio que lo hace de mala fe e intempestivamente es nula.

LA CUESTIÓN CON LOS DERECHOS ABSOLUTOS

Los D° absolutos son aquellos que se ejercen ilimitadamente, en otras palabras, quien lo ejerce no tiene que dar ninguna
explicación y si causa daño con su ejercicio, mala suerte de la victima, porque se le reconoce esta discrecionalidad en
términos amplios, absolutos y por ello es que son muy poquitos los D° absolutos como lo son:

i. EN sede de FAMILIA: Cuando vimos que si una persona quería contraer matrimonio podía hacerlo sin
pedir permiso a partir de los 18 años, pero , sin embargo, entre los 16 y 18 años, para poder contraer
matrimonio se tenía que tener “autorización”, el “ASCENSO” de la persona que por ley era llamado a
darlo.
Ejemplo: imaginemos que mi hijo de 17 años se quiere casar y entonces pide el ascenso o autorización a
su padre. Ese D° a otorgar el ascenso, es un D° cuyo ejercicio es absoluto, ello significa que yo como padre
puedo decirle que no y punto, no tengo porque dar razón, a pesar de estar causándole un daño a su hijo.

Si yo de mala fe, sin justificación alguna, sin razón niego el ascenso la ley dice que ello no es generador de
ningún tipo de O° de indemnizar perjuicios aunque cause daño, porque ese es uno de los pocos D°
absolutos que la ley reconoce

Ejemplo 2: El D° que tiene el comunero dentro de una indivisión para pedir que se divida, ejercer el D! a
partición, sobre esta comunidad proindiviso, también no tiene ningún límite, basta con que lo pida para
que entonces se tenga proceder a la liquidación de esa comunidad y, el resto de los comuneros puede
pedir motivo y, aunque lo haga causando perjuicio y sin motivo él podrá hacerlo porque se trata de un D°
absoluto.

Entonces, cuando hablamos de ejercicio abusivo del D°, siempre hay que entenderlo referido a D° subjetivos relativos
porque los D° subjetivos absolutos no son fuente generadora, aun cuando causen daño, de la O° de indemnizar.

No hay abuso cuando se ejerce un D° de carácter absoluto.

CONDICIONES O PRESUPUESTOS PARA CONFIGURAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

En todas las RESP se repiten:

i. HECHO GENERADOR DEL DAÑO

ii. EL DAÑO

108
 iii. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LOS 2 ANTERIORES
iv. LA CULPA (SIST SUBJETIVO)
v. QUE HAYA O NO INTERVENIDO ALGÚN EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Propias de la resp contractual:

i. LA MORA

Propias de la sede Extracontractual:

Este esta regulado a propósito de esta sede pero ello no significa que no esté en sede contractual, pero si en la sede
extracontractual esta especialmente regulado que es:

i. CAPACIDAD DELICTUAL.

Cuatro son las condiciones o presupuestos positivos que tienen que concurrir para que pueda hacerse efectiva la
responsabilidad civil extracontractual de una persona:

1. La capacidad delictual o Cuasidelictual civil

2. El juicio de reproche o la concurrencia de dolo o culpa
3. El daño que sufre la víctima; y
4. La relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño

Como ya lo sabemos, cierta doctrina exige, además, una condición o presupuesto negativo: esto es: 5. Que no concurra
una circunstancia modificatoria de la resp civil

CAPACIDAD DELICTUAL DEL VICTIMARIO

Lo que diferenciaba a la responsabilidad contractual y extracontractual, en este orden, es que, era más amplia en la
responsabilidad extracontractual la capacidad para cometer delitos o cuasidelitos, es decir, se ampliaba el campo de los
posibles victimarios; la ley hacia responsable a una persona de menor edad que a un contratante civil. En el caso de la
responsabilidad contractual, la regla que se aplica es la regla general para contratar, a partir de los 18 años, desde que se
es capaz de contratar, desde ahí se entiende subyacente la capacidad para responder civilmente.

En cambio, en la responsabilidad extracontractual se ampliaba, porque la ley decía que personas de menor edad,
pudieran responder del delito o cuasidelito que cometieron. O sea, ser capaces de cometerlo, viendo después si en su
caso se hacia responsable o no, pero era más amplio.

Regla general toda persona, sin excluir ni naturales ni jurídicas, toda persona en general, es capaz de cometer delito o
cuasidelito civil.

Por lo tanto, si la ley tiene que presumir algo es la capacidad. Para ser considerado incapaz de cometer delito o
cuasidelito, es la ley la que tiene que excluir de esa regla general.

Pero en principio, cualquier persona, natural o jurídica, es capaz de cometer delito y cuasidelito, salvo, aquellos que la
ley misma diga que son incapaces de hacerlo.

Dentro de todas las reglas generales, cual es la regla general dentro de la excepción, si esta es que sólo la ley puede
establecer quienes son incapaces, entonces, la regla general seria que son incapaces aquellos que carecen de
consciencia, de discernimiento para comprender que el hecho o acto que ejecutaron, es malo, es un acto contrario a la
ley.

Entonces, ahí está la clave, es la noción de consciencia o de capacidad para comprender lo bueno o lo malo, esto en
términos más amplio se llama libre albedrío, es esta capacidad, consciencia para saber si lo que estamos haciendo es
bueno o es malo, eso seria la regla general dentro de las incapacidades.

109
La regla general es que cualquier persona, natural o jurídica es capaz de cometer delito o cuasidelito.
Excepcionalmente, no serán capaces aquellos que la ley y solo la ley diga que no son capaces de cometer delito o
cuasidelito, ¿Quiénes son estos? Aquellos que la ley considera básicamente que carecen de consciencia de
discernimiento para comprender que lo que hicieron estuvo bueno o malo.

Tras entender esta regla se debe observar cómo está consagrada positivamente: lo primero a ver es que el artículo 2319
C.C, la contempla, y este artículo tiene dos inciso, pero se partirá con el primer inciso que contiene la regla general:

1° no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años, ni los dementes. Dentro del mismo inciso primero,
hay dos reglas, la primera es una regla de capacidad que dice que, los únicos que la ley excluye como capaces de
cometer delito o cuasidelito, son los menores de 7 años, que son los infantes, y los dementes. ¿Cuál es el común
denominador que tiene un menor de siete años y un demente? En realidad no tienen consciencia para el código, no
saben que lo que están haciendo es bueno o es malo, ese es el común denominador. Dentro de este inciso primero hay
otra regla: si estos con el hecho o el acto que realizan, dañan a otra persona, no significa que esta otra persona no va a
ser reparada, pero como ellos no son capaces de cometer delito o cuasidelito, la victima no queda a la deriva, sino que
responden por el daño que estos causan, las personas a cuyo cargo estén. Es decir, las personas que tienen bajo su
cuidado a estos menores de siete años o a este demente, quien lo vigila, sus guardianes, son ellos quienes responden
por hechos de ellos. La confirmación de que estamos en sede de responsabilidad subjetiva, siempre y cuando la victima
pueda probarle negligencia.

Entonces, dentro del inciso primero del artículo 2319, hay dos reglas:

- Capacidad  sólo están excluidos de cometer delito y cuasidelito, los infantes y dementes
- Responsabilidad  la víctima no queda desamparada, no queda sin ser reparada porque responden del
daño que los incapaces produzcan, las personas que son sus guardianes, a quien tiene a su cargo, la
victima tendrá que probarle a ese guardián que ha faltado a su deber de vigilar a ese infante o demente.

2° queda a la prudencia del juez, determinar si el menor de 16 años, (mayor de 7 menor de 16) que ha cometido el delito
o cuasidelito sin discernimiento.

Se trata de una persona que es mayor de 7 años, pero que en principio es capaz, sin embargo que como a la ley le
interesa saber si, esta persona sabia o no que lo que hacia era bueno o malo, la ley dice; si este mayor de 7 años, pero
menor de 16, tenemos dudas de que si se sabía que lo que se estaba haciendo esta bien o mal, entonces, el juez
determinará si obró con consciencia o discernimiento.

Hasta ahí, bien, pero qué pasa si el juez decide que obró con pleno conocimiento, por lo tanto se puede decir que se
confirma le regla de su capacidad, y por lo tanto, no solamente es capaz sino que además responde de sus actos.

Si en caso contrario, determina que obró sin discernimiento, que no comprendía, no tenía consciencia de que lo que
hacia era buen o malo, el código dice que se seguirá la regla anterior, esta es, en realidad no es solo una sino dos: ¿cuál
es la regla anterior que se sigue?

Consideraremos que un mayor de 7 y menor de 16 que obró sin discernimiento, no sabia que lo que hacía era bueno o
malo, a ese lo consideraremos incapaz; o es a la otra regla que se refiere; se considerará que por él responderá la
persona que lo tuviese a su cuidado en la medida que podamos probarle falta de vigilancia, negligencia.

La mayoría de los autores han dicho que, si el juez determina que el mayor de 7 años y menor de 16 obró sin
discernimiento, entonces hay que considerarlo incapaz, a juicio del profesor eso es un error, pero la gran mayoría de los
autores dice que cuando el código habla, que en este caso cuando considera que ha obrado sin discernimiento se sigue
la regla anterior, a lo que se refiere es que ha de considerarlos incapaces. A juicio del profesor, eso no es así, es absurdo
llegar a la misma conclusión que la doctrina mayoritaria por dos razones:

 Porque sólo la ley puede establecer quienes son incapaces de cometer delito o cuasidelito, y ya lo estableció,
dijo que solo son incapaces de cometer delito y cuasidelito el menor de 7 y los dementes.

110
  Cuando dice que al intervenir el juez, para determinar si obrò o no con discernimiento se aplica la regla
anterior, la cual es aquella regla referida a la responsabilidad, es decir, si el adolescente obrò sin
discernimiento entonces sigue siendo capaz de cometer delito y cuasidelito, porque los únicos incapaces son
los infantes y los dementes, pero responderà por el la persona que lo tuviere a su cuidado en la medida en que
la victima pueda probarle culpa.
 Para el profesor esa es la correcta interpretación, porque sino entonces, se daría la situación que no solo la ley
puede crear incapacidades sino que también el juez las estaría creando a partir de esto, sigue siendo capaz de
cometer delito y cuasidelito, pero los únicos incapaces son los infantes y dementes, pero la regla anterior a la
que llama el código, es aquella en donde, esete mayor de 7 años, pero menor de 16 que obra sin
discernimiento, no se hace responsable, sino que responderà por él la persona que lo tuviese a su cuidado,
siempre y cuando la victima pruebe culpa.

Esa no es la lectura que hace la mayoría de la doctrina, es muy probable que el profesor sea el equivocado, porque si la
mayoría ve las cosas hacia un lado, y el profesor va en contra, es posible que él se equivoque, pero es una perspectiva

CONCLUSIONES SOBRE LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL

1. La posición mayoritaria : son incapaces de delito o cuasidelitos, los dementes, es decir, los que al momento de
cometer el ilícito o cuasidelito civil, están privados totalmente de la razón. Eso significa que, ¿es necesario que
se declare en interdicción? No, la regla de los intervalos lucidos, establecido en el artículo 465 del C.C, es una
regla aplicada en materia de responsabilidad contractual, en materia de guardas, y por lo tanto, eso se refiere
a otra materia. Pero aquí, el demente declarado o no interdicción, da igual, con tal que al momento de haber
cometido el hecho, se pruebe que estaba privado totalmente de razón, eso queda excluido y no es capaz de
cometerlo.
Si dijimos, que el demente es aquel que al momento de ejecutar el hecho está totalmente privado de razón, lo
que hay que preguntarse acá es, si el código está exigiendo alguna razón del origen de la privación total de la
razón, en otras palabras, si nos dice que se debe a una patología psiquiátrica o mental que padece, entonces,
habría que interpretar que aquel que está privado totalmente de razón, y que pueda ser considerado
demente, es aquel que lo es en razón de una patología mental que padece. Sin embargo, puede haber
individuos que estén totalmente privados de razón al momento de cometer delito o cuasidelito, pero no sea
como consecuencia de una patología mental, sino que como consecuencia de que se encuentran privados de
razón por estar en estado de ebriedad, es decir, son personas que atendido el consumo excesivo de alcohol
perdieron la consciencia, no sabían lo que estaban haciendo, y en ese momento, totalmente privados de esa
razón, cometieron delito o cuasidelito.

La pregunta es: ¿podemos entender a esa persona dentro del concepto de demente? la mayoría de la
doctrina ha dicho no, y ha dado como razón, que en un primer momento, la ebriedad no era una enfermedad
sino que un vicio, a mediados de los años 60 la OMS, dijo que no era un vicio solamente, sino que
efectivamente era una enfermedad, ese argumento, habiendo desaparecido, se recurrió a otro. Lo que sucede
es que el ebrio se embriaga con voluntad, por lo tanto, en el fondo asume que al consumir excesivamente
alcohol va a perder la razón. Por lo tanto, no se trata de la misma situación del demente.
Hay otros que incluso han dicho que hay que distinguir, y hay legislación extranjera que la distingue, como por
ejemplo, Francia, se distingue, si esa persona, se embriagó el mismo, voluntariamente y por eso, quedó
privado totalmente de la razón, o bien, fueron terceros los que lo embriagaron, porque lo que se dice para el
ebrio, también para otro tipo de adicción, para cualquier persona que se suministre sustancias para perder la
razón. Entonces, la ultima tentativa ha sido, distinguir mejor, si es que se ha embriagado, intoxicado él mismo,
o bien, un tercero lo ha hecho, porque en caso que sea un tercero el que lo haya llevado a ese nivel de
intoxicación que lo priva de la razón, en ese caso se podría asociar al demente.

En Chile, el tenor del artículo 2318 es tan claro, que no ha llevado a muchas discusiones:

111
 ART. 2318 C.C  el ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito.
No lo dice expresamente, el ebrio es capaz de cometer delito o cuasidelito, pero lo dice indirectamente, dice
que el ebrio comete su delito o cuasidelito, por tanto es capaz de hacerlo, y además es responsable de él.

Por tanto, no hay mucha posibilidad que se le pueda obligar con ese tenor del art 2318, la posibilidad de hacer
incapaz de cometer delito o cuasidelito al ebrio.

Esto puede dar origen a una discusión gigante a cerca de si estamos actualizados como legislación o no, pero la
verdad es que el código de 1855, partía de una premisa, en donde el ebrio era capaz de cometer delito y
cuasidelito, por lo mismo responsable del daño que ocasionare.

2. Lo segundo a concluir, fuera del demente que es incapaz de cometer delito y cuasidelito, está también el
infante. Esto es el menor de 7 años. Este es incapaz de cometer delito o cuasidelito, la pregunta es: ¿y si
termina dañando con su acto a la víctima, esta queda sin ser reparada? No, el artículo 2319 dice: a pesar de
que no es capaz de cometer delito o cuasidelito, y el niño tira una piedra y rompe el ventanal del vecino, este
tiene derecho a ser reparado, pero tendrá que dirigir su acción contra la persona que lo tiene a su cargo, y
además tendrá que probarle culpa, falta de diligencia en la guarda, en la vigilancia de ese menor.
Dos artículos más lo comprueban: artículo 2320, el cual dice que en este caso se trataría de una hipótesis de
responsabilidad por el hecho ajeno, porque este artículo dice que toda persona, no solamente es responsable
de su propios hechos, sino que también de aquellos que estuviesen a su cuidado. Lo anterior nos sirve para
eliminar que si este infante a estado al cuidado de su padre o madre, y vive con ellos, será responsable de
alguno de los dos, si esta en el colegio, será responsable el director del establecimiento, etc.

El artículo 2321 lo confirma, pero esta vez con una presunción de derecho que no admite prueba en contra,
cuando el hecho de este infante sea que es incapaz de cometer delito o cuasidelito, pero que haga responsable
a los hechos sin que ellos puedan probar que han obrado con la diligencia debida, esa es la hipótesis del 2321.

La conclusión es super clara: el infante no es capaz de cometer delito o cuasidelito, por esta falta de
consciencia, esta inmadurez de consciencia, como consecuencia de su corta edad, que para el código es
sinónimo que está privado de razón, casi como el demente; no tiene la capacidad para discernir que lo que
está haciendo es bueno o malo, a tal punto que si nos vamos a una regla estudiada en bienes, ni siquiera
puede adquirir la posesión de un inmueble.

3. Según el profesor, esta conclusión no es así, pero según la doctrina mayoritaria, dice que, también serían
incapaz de cometer delito o cuasidelito, el que ya no es infante, porque tiene más de 7 años, pero no es
adulto, porque tiene menos de 16 años, en la medida en que el juez decida que ha obrado sin discernimiento.
La mayoría de los autores, dice que ese también es incapaz de cometer delito o cuasidelito, el profesor cree
que no, que es capaz, pero la regla que se aplica es que no es responsable, y responden por él los que
estuviesen a su cuidado si se les prueba culpa.

Ahora, debemos preguntarnos, ¿Quién es el guardian? Porque dice que se hace responsable del delito o cuasidelito de
los incapaces, y por lo tanto esta obligado a reparar el daño, el que lo tuviere a su cuidado. El artículo 2319 lo dice en los
siguientes términos: es responsable aquellas personas a cuyo cargo estén, estos incapaces delictuales o cuasi delictuales.
Cuando la ley dice, aquellas personas a cuyo cargo estén, ¿a que se refiere? Lo que dice el código cuando establece las
personas a cuyo cargo estén, es introducir a una noción denominada la noción de guardián. Se entiende que una
persona que tiene a cargo a otra, es su guardia, significa eso entonces que, lo que la ley exige que ese guardián tenga un
título para guardarlo? En este caso por ejemplo, que sea su padre, madre, su procurador, etc, no; cuando habla de
guardián, habla de una guarda fáctica, es decir, cualquiera persona que aún sin ser el titular de una represetnacion de
ese incapaz, cualquier persona que en ese momento lo tenga bajo su vigilancia, bajo su cuidado, caerá dentro de esta
noción de guardián.

112
Ejemplo: yo necesito ir al supermercado, y necesito que alguien me cuide a mi hijo de 6 años, entonces solicito a alguien
que se haga cargo de su hijo por media hora, y el niño es un bandido, y tira un macetero del séptimo piso para abajo, y le
rompe la cabeza aun transeúnte. La pregunta sería, ¿quien lo cuida responde? O, ¿responde su padre, el representante
legal? Esta noción de guarda, es fáctica, por lo tanto significa una traslación de la obligación de cuidado que
naturalmente tiene el padre, a una persona determinada, y a ella la hace responsable. Por tanto, quien cuidó al niño,
puede verse envuelto en la situación de responder por los perjuicios que haya causado el hijo de una persona externa.

Lo que dicen muchos autores, es que la respuesta esta en el artículo 2319, el cual dice: que responden por ello las
personas a cuyo cuidado estén, en realidad hay leerla a partir del artículo siguiente, aquel que dice que toda persona es
responsable no solamente de sus propios actos, sino que también de los actos de las personas que estuviesen a su
cuidado, entonces, se asocian la noción de guardián con cuidador, y ahí dice que están reflejadas todas las hipótesis.

Responden entonces, en el ejemplo, responderá el profesor, porque este es el padre que vive con su hijo, o bien, si esto
sucede en el colegio, responde en el establecimiento del colegio, si está al cuidado de una persona, responde esta
persona, etc. Ahí está la respuesta dicen algunos autores, el profesor cree que en la guarda, o la noción de las personas
que tienen el cuidado de otras, es distinto a la noción de las personas que están a cargo de otra. Las personas que están
a cargo de otras es una hipótesis fáctica momentánea, en cambio la del 2320, es una hipótesis jurídica, que es
relativamente permanente, que es la noción de cuidado.

En general, son responsables el guardián del incapaz, infante, demente o mayor 7 y menor de 16, lo importante es que
este guardián es responsable, sólo en la medida en que la víctima pueda probarle que falló, que fue negligente en su
obligación de vigilarlo. Por lo tanto, si no logra probarle eso, entonces, cero posibilidad de poder hacerlo responsable, a
pesar de que hay hecho ilícito, a pesar de que hay daño, a pesar de que haya relación de causalidad, cero posibilidad
porque no podemos probarle culpa, y en ese caso, será que ha fallado en su deber se de ser diligente, en el cuidado que
se le exigía de ese menor o incapaz.

CUESTIONES RELEVANTES SOBRE LA REGLA DE RESPONSABILIDAD DEL ART. 2319

Cuando entremos al estudio de esta materia, se verá que la clave de esto está en la noción de las personas que tienen a
cargo otra, si es la misma o no, de la noción que tienen a su cuidado a otras.

Algunos autores, que son la mayoría sostienen que, son parecidas las dos, por lo tanto entonces, dado que el artículo
2320 se refiere a quienes tienen el cuidado de otras personas, esas son en la determinación de esa persona responsable,
esas son las personas a las cuales se debe demandar, en cambio, hay otros que sostienen que es distinta la noción, la
noción de cuidado, o sea personas a cuyo cuidado están, es una noción que según el artículo 2320, remite a una guarda
permanente y que se basa en un título para detentarla. En cambio, la noción del artículo 2319, que habla de las
personas a cuyo cargo estén, es una noción de guardián distinta a la de cuidador, y esa noción de guardián es una noción
que es trasladable, momentánea, y que es netamente fáctica.

Según la posición del profe, el cuidador de su hijo sería responsable por los daños que causó; según la posición
mayoritaria, el profesor, padre del niño seguiría siendo responsable, y no el cuidador.

Clase del 01/Junio/2021

Esta clase fue la segunda evaluación, hubo reunión para hablar de como sería pero no pasamos materia.

Clase del 02/Junio/2021

Habíamos avanzado diciendo:

En sede extracontractual, según algunos son 5 los presupuestos o condiciones de resp civil, según nosotros 4 y, de esos 1
solo es el que hace más ruido.

113
 I. Capacidad delictual o Cuasidelictual civil: Aquí adquiere cierta fisionomía propia
II. El juicio de reprochabilidad o concurrencia de culpa o dolo.
III. El daño que sufre la víctima
IV. La vinculación o nexo causal entre el hecho generador, delito o cuasidelito, con el daño.

Hay autores que incluyen un elemento negativo que es el que no concurra circunstancia modificatoria de resp civil.

Decíamos que, aquí no hay mucho que innovar, desde el punto de vista de que el D° presume lo que es normal y regula,
excepcionalmente, aquello que no es normal;

Lo normal es que seamos capaces para celebrar A.J en general y que seamos también capaces de cometer delito op
cuasidelito civil.

Lo excepcional es que hay ciertas personas que no son capaces de cometer delito o cuasidelito, pero para ellos, es
necesario que la ley los prive de esta capacidad y, por lo tanto, es la ley la que va a establecer quienes son incapaces de
cometer delito o cuasidelito y, la fórmula para entenderlo es:

COMÚN DENOMINADOR: “Aquellas personas a las que la ley considera incapaces son aquellos a quienes les falta o no
tienen el grado de consciencia necesaria para saber que lo que hacen es bueno o malo” y ello se resume en
“DISCERNIMIENTO”

¿Quiénes son incapaces de cometer delito o cuasidelito?

R: Los que la ley dice que lo son ART 2319.

EL ART 2319 tiene 2 INC y, desde el punto de vista del profe, el INC 1 contiene dos reglas:

Primera regla.

INC 1: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años ni los dementes; pero serán responsable de los
daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia

- Los infantes no poseen la capacidad en razón de su edad, ya que aun no tienen la madurez de conciencia
- Los dementes no poseen dicha capacidad en razón de una patología que los afecta,

Segunda Regla.

“A pesar de ser incapaces la víctima no puede quedar sin ser reparada, por lo tanto, quienes responden de los daños
causados por los incapaces son aquellas personas a cuyo cargo estén estos incapaces, siempre y cuando podamos
imputarles a estos guardianes culpa”.

Esta nos dice que a pesar de ser incapaces responde por ellos sus guardianes siempre que les podamos probar
negligencia.

Ahora bien, EL INC 2, dice: “Queda a la prudencia del juez (en este caso juez de familia), determinar si el menor de 16
años y, mayor de 7, ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento y, en este caso, se sigue la regla del inciso
anterior.

Esto se ha leído tradicionalmente, pero en los apuntes del profe, este nos muestra la visión tradicional que aun aplican
los tribunales.

114
Tradicionalmente se ha leído este INC 2: Como que si un mayor de 7 y menor de 16 ha actuado sin discernimiento, la
regla aplicable del inciso anterior es que son incapaces y por lo tanto responden por ellos las personas a cuyo cuidado
estén en la medida en que se les pueda imputar negligencia.

***Paréntesis del profe.***

El profe cree: (invitación a reflexionar, esto es minoría): el profe dice que cuando, en el INC 2 dice se aplica la regla del
INC 1, uno tiene que ser capaz de ver cuál de las 2 reglas que se contienen en el INC 1

El profesor cree que no puede ser el juez, aunque este apoyado en la norma, quien decida quien es incapaz de
cometerlo, pues para el profe solo la ley puede hacerlo.

Por ello cuando la ley dice que se aplica la regla del INC anterior, refiere a que estas personas mayores de 7 y menores
de 16, siguen siendo capaces de cometer delito o cuasidelito porque la ley no los ha excluido, sin embargo, aplicando la
norma del INC anterior, es que ha de responder por ellos la persona a cuyo cargo estén en la medida en que se les pueda
imputar negligencia.

EL profe concluye lo anterior, de analizar la regulación que tiene en el D° francés, en el D° español, nos daremos cuenta
que la tendencia, mas que las personas, es hacer, incluso a los dementes y menores de 7 años, capaces de cometer
delito y cuasidelito y dicha tendencia se da porque el D° de la responsabilidad civil es un D° que giró su eje, y centró todo
el núcleo de la responsabilidad civil en la víctima.

Entonces, todas las interpretaciones conducen a que poco importa si lo consideramos capaces o incapaces, quienes
responden o quienes no, lo importante es que la víctima, qué es el centro neurálgico de la responsabilidad civil, no tenga
trabas o barreras para ser reparada y, por lo tanto, todo el D° de la responsabilidad civil moderna o contemporáneo
tiende a ir eliminando incluso las incapacidades delictuales o cuasi delictuales y por eso el profesor cree que no es buena
la interpretación que se ha hecho en chile.

***CIERRE PARENTESIS PROFE***

¿Según la visión tradicional, si en un caso concreto, el juez determina que ese menor es incapaz, tendría que
considerarse como tal para todos los demás casos en que incurra este menor?

R: No, dado que el examen que hace el juez es casuístico, entonces por el Hecho A, puede considerar que es incapaz,
pero por el Hecho B, puede considerar que estuvo o sabia perfectamente que lo que hacía era malo, eso es en la teoría,
ahora, en la práctica, tratar de diseccionar la conciencia de un joven para un acto u otro diciendo que para algunos sabia
que era bueno y para otros no podía discernir es medio artificioso.

El punto de vista teórico, en cada caso el juez tiene que hacer el examen de discernimiento, entonces, la respuesta
concreta sería que no, no se pueden aplicar el examen una vez y hacerlo aplicable a todos los casos posteriores de ese
menor, sino que cada acto debe someterse a un examen propio de discernimiento.

Respecto de los dementes.

Desde el curso de A.J, e incluso antes, venimos hablando del tratamiento que tiene el demente en chile, particularmente
bajo la pluma de Andrés bello.

Sabemos que, en general, con Andrés bello, es demente todo aquel que esta privado de la razón que no tiene
consciencia de lo que esta haciendo y, esto, con razón de una patología que lo afecta.

Lo importante en este caso es que la privación de razón tiene que ser total y debe medirse al momento que está
cometiendo el delito o cuasidelito.

115
Aquí veremos conclusiones de los apuntes:

Ejemplo: ¿importa que esté declarado interdicción por causa de demencia previamente?  NO

¿Importa si obró en un intervalo lúcido?  NO

No importa y, esto es porque estamos en sede de responsabilidad extracontractual y todas esas reglas que hacen la
diferencia entre si el demente obró en un lapsus de tiempo lucido o no, son reglas que se aplican en sede contractual.

Aquí, el demente, estando demente, poco importa si obró en un intervalo lúcido o no, dado que si está declarada la
interdicción es incapaz de cometer delitos o cuasidelitos en la medida en que en el momento en que lo haya cometido la
privación de razón sea TOTAL.

En caso del Ebrio

Recordemos que el C.C es de 1855 y, en esos tiempos, la OMS no había determinado que la ebriedad era una
enfermedad, por lo tanto, Andrés Bello, en la opinión que se tenía en esos tiempos y que la refleja Andrés bello, es que
el ebrio es una persona que tiene un mal hábito, un hábito vicioso y, que quiere por voluntad propia embriagarse al
límite de perder la razón y esa es la razón por la que el C.C dice que el ebrio será siempre responsable de sus delitos o
cuasidelitos aun cuando por causa de su ebriedad este privado totalmente de la razón.

Cuando hablamos del “EBRIO”, esto se extiende al cocainómano, a todos aquellos que abusen de sustancias para lograr
estados alterados de consciencia.

Por lo tanto, no estaba previsto que esto iba a avanzar durante el tiempo y con el pasar del tiempo la OMS consideraría
que esto es una enfermedad.

Entonces, los avances en Chile han sido mínimos, incluso cuando se ha planteado la cuestión de si el ebrio es
embriagado por terceros, es decir:

Ejemplo: La persona cae en estado de perdida de la conciencia por intoxicación alcohólica porque un tercero lo lleva a
ello, tampoco.

El C.C en ese sentido es muy limitado en sus razonamientos y la doctrina y jurisprudencia han seguido la misma línea, en
circunstancias que, en el D° comparado:

- el primer paso fue distinguir si la pérdida de consciencia por causa de intoxicación alcohólica se debe a un
“querer” o “hecho voluntario del ebrio”, en cuyo caso se hace responsable.
- El siguiente paso fue distinguir que, si era un tercero el que había provocado este estado, entonces no se
hacía responsable y pasaba a tener el mismo tratamiento del demente.

En otras legislaciones se siguió avanzando en este punto:

- Se puso como tercer paso el entender si este ebrio padecía de una enfermedad a tal punto de que, no
importa si consume 1 vaso o un bidón de alcohol, el estado de enfermedad producía que con poca
cantidad de alcohol cayera en estos grados de pérdida de consciencia y, por lo tanto, en esos casos al
tratarse de un enfermo se hacía asimilable el tratamiento que tenía el demente.

Nosotros no hemos llegado hasta estos pasos.

Respecto del infante.

Este menor de 7 años

116
Es interesante pues, el infante tiene un tratamiento en el C.C que es bien interesante, es una categoría de impúberes y,
por lo tanto son incapaces absolutos pero, si recordamos el D° de bienes, es tan poca la consciencia que reconoce al
infante que tampoco permite que este adquiera o inicie posesión para otra persona.

Entonces, el infante, para el C.C es asimilado, en cuanto al nivel de no consciencia, al nivel del demente.

Por eso se entiende que, frente al demente o al infante, no sean capaces de cometer delito o cuasidelito y, quienes van a
responder por sus actos, serán las personas a cuyo cargo estén siempre que les sea imputable culpa.

Cuando el C.C habla en el ART 2319 que hace responsable a “Las personas cuyo cargo estén”, se ha dado discusión sobre
si estos responsables son aquellos que son sus representantes legales o, los que por la ley, son llamados a responder de
sus actos, por lo tanto, se trataría de una hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, tratada en el 2320 o, bien, se
trataría de un caso de responsabilidad por hecho propio, es decir, la propia culpa del guardián y, esta vez, de cualquiera
que en ese momento tenga la guarda, cuidado de ese infante o demente quien debe responder y, ello debe
interpretarse como el D° moderno nos llama a hacerlo.

Lo primero que hay que decir es que existe sobrado consenso sobre que las reglas del ART 2319 se aplica a cualquiera
persona que temporal o accidentalmente tenga a su cuidado a ese demente en el momento en que se comete el delito o
cuasidelito.

Por lo tanto NO NECESARIAMENTE SE TRATA DEL PADRE O MADRE, TAMPOCO DEL JEFE DEL ESTABLECIMIENTO O LA
PERSONA QUE LO TENGA A SU CUIDADO EN CONTEXTO DE UN TRABAJO QUE DESARROLLA.

Sino que se le aplica a cualquiera que temporal o accidentalmente tenga a su cuidado.

Ejemplo: Si el profesor quiere ir al supermercado y por ello nos dice a nosotros que cuidemos a su hijo de 6 años,
aceptamos, y, en ese contexto, nosotros, sin ser parientes del profesor ni padre o madre del menor, etc. Comete esta
falta de diligencia en la vigilancia del menor y se comete un delito o cuasidelito que provoca daño a otro, la pregunta es :

¿Quién responde?

R: Nosotros, aunque digamos que no tenemos parentesco con el niño y que solo estábamos haciendo un favor al
profesor, no importará pues la ley amplía esta noción de guarda a este guardián que tiene el cuidado accidental o
temporalmente por cualquiera razón que sea.

ART 2325: Establece la posibilidad que tiene una persona que tenga a su cargo a otro, de poder dirigirse después, si es
que, lo obligan a reparar el daño a la víctima, después cobrarle a ese demente o menor, esos 5 millones.

¿Se aplica en el caso del infante o el demente el ART 2325?

R: El 2325 excluye a aquellas personas que no son capaces de cometer delito o cuasidelito, doble cuidado entonces, si
alguien nos pide cuidar a un niño, en el caso anterior, menor de 7 años, ya sabemos que nosotros nos haremos
responsables y, además, no podremos repetir o dirigirnos en contra de ese demente o niño para que nos devuelva lo
que pagamos.

Todo esto ha llevado a concluir que esto es realmente un caso de responsabilidad por hecho propio, porque aquí se esta
castigando por el propio hecho de la falta de diligencia o de cuidado en la vigilancia a la persona a cuyo cargo esté el
infante o demente en ese momento.

Avanzamos en la cuestión de quienes respondían, pero, esta es la confirmación de que este es un estatuto o regla propia
de la responsabilidad por culpa porque nosotros podemos dar por acreditado el daño que sufrimos, podemos dar por
acreditado quien es el guardián de ese menor o demente, podemos dar por acreditado que es infante o demente y que
por tanto no es capaz de cometer delito o cuasidelito, pero si no logramos probarle culpa en la vigilancia a esta persona
que, en ese momento tenía el cuidado de ese menor, no podremos exigir la indemnización de perjuicios.

Esto es una prueba de que estamos insertos en un estatuto de responsabilidad subjetiva.

CUESTIONES RELEVANTES SOBRE LA REGLA DE RESPONSABILIDAD DEL ART 2319.

117
 1. Los custodios del demente o infante no se restringe a los custodios legales o judiciales, sino que, es una noción
ampliada de guardían; a toda persona que en ese momento, por temporal que sea, lo tenga a su cuidado.

2. Esto se inserta en un contexto de responsabilidad subjetiva, porque hay que probarle culpa personal a este
guardián que es, en el fondo, la falta de diligencia en la vigilancia, llamada “CULPA IN VIGILANDO”

En el fondo no es responsabilidad por el hecho ajeno, sino por el hecho propio, ello explica que la persona que tuviere a
su cuidado al incapaz quede obligado a indemnizar y no tiene la acción de reembolso que, veremos, en cambio, si se le
confiere al principal o empleador en relación con el hecho de su dependiente (ART 2325)

¿El incapaz aquiliano, es tal, por el hecho propio (resp simple) o también en caso de responsabilidad compleja (por el
hecho ajeno o de las cosas?

Ejemplo: imaginemos que vamos a cuidar al hijo del profesor y su hijo provoca daño directo y personalmente, entonces
respondemos nosotros  Hipótesis de resp simple

Si alguna cosa de aquellas que le pertenece al hijo del profesor, esta en situación de que puede caer y provocar daño a
otra persona.

La hipótesis es la siguiente: si yo respondo por el hecho personal del hijo del profesor, pero, respondo también el hecho
de las cosas que le pertenecen a su hijo, ¿también me lleva a ese límite?

La respuesta es amplia, dado que, no solo para las hipótesis de responsabilidad simple sino que también para las
hipótesis de responsabilidad compleja, es decir, por el hecho de las cosas o por el hecho ajeno, pero, particularmente
por el hecho de las cosas que pertenecen a esos incapaces.

Por lo tanto, es una regla amplísima pues, como si fuera poco lo que hemos dicho, la indemnización que estaremos
obligados a pagar no va a tener D° a reembolso, porque estamos excluidos de la regla del ART 2325.

Respecto de las personas jurídicas y la capacidad delictual o Cuasidelictual.

¿Son capaces de cometer delito o cuasidelito?

Lo primero que diremos es que la P.J es una persona que, aunque sea un ente ficticio, es una persona que, por lo tanto,
al igual que una persona física o natural, es perfectamente capaz de cometer delito o cuasidelito civil.

Hasta hace poco tiempo atrás no cabía duda de que en chile las P.J no eran capaces de cometer delito penal, pues ese
era personal o personalísimo.

No obstante, a partir de la ley 20.393, ciertos delitos o, para ciertos delitos, es posible hacer responsable penalmente a
las personas jurídicas, delitos de cohecho, lavado de activos, etc.

Para esos delitos o cuasidelitos en particular, son responsables penalmente, las personas jurídicas, pero, lo que nunca ha
habido dudas es que las P.J responden por su delito o cuasidelito civil.

¿Cómo una persona, un ente ficticio, ha de cometer delito o cuasidelito?

R: Evidentemente que quienes cometen el delito o cuasidelito son aquellos que actúan expresando la voluntad de la
persona jurídica, ha sido discutido enormemente, pero podemos resumirlo en:

Usando la teoría del órgano, en otras palabras, la P.J se expresa a través de sus órganos y, por lo tanto, cuando el órgano
comete el delito o cuasidelito es como si lo cometiese la P.J.

La teoría del órgano nos dice que somos seres de carne y hueso y que tenemos órganos, algunos esenciales como el
corazón y otros no, pero imaginémonos un órgano que expresa nuestra voluntad, no podríamos nosotros decir que no
éramos nosotros, sino que mi corazón fue quien lo decidió o no fui yo, fue mi brazo quien lo golpeo. Imposible.

118
Esta teoría dice que la P.J al actuar a través de sus órganos, si él órgano comete el delito o cuasidelito se hace
responsable la P.J y, de ahí debemos desentrañar.

Si este órgano es un órgano colectivo, ejemplo un directorio, si podemos determinar que, investido por la ley o los
estatutos, esta facultado uno de esos miembros para expresar la voluntad de la P.J, entonces va a ser responsable igual.

Si en algunos casos se requiere que todo el colectivo tome la decisión, el colectivo que decide va a hacer responsable a
la P.J.

Todo ello sin perjuicio, 2325, de que la P. J obligada a indemnizar vaya contra este miembro de este órgano colectivo
para hacerlo responsable por su hecho personal

Para la víctima, tratándose de un hecho de un órgano, es como si fuese el hecho de la P.J misma.

La P.J tiene que estar legalmente constituida, tiene que tener entonces, personalidad jurídica, pues no basta con que
una agrupación de personas sin personalidad jurídica pueda hacerse responsable, pues en ese caso habrá
responsabilidad individual o solidaria de cada uno de estos integrantes de esta agrupación sin personalidad jurídica, pero
si es una P.J, tiene existencia legal, lo que hagan sus representantes, órganos, quienes expresan su voluntad, es el delito
o cuasidelito de la persona jurídica.

Las P.J responden de responsabilidad simple como también responden del hecho de las personas que están a su
cuidado:

Ejemplo: un gerente o empleado de la P.J comete el delito o cuasidelito, se ha de presumir la culpabilidad de la P.J y va a
responder también esta. Pudiendo repetir después en contra de su trabajador, pero es primeramente responsable igual.

Todo lo dicho en torno a las personas físicas se aplica a estos entes ficticios con una sola diferencia:

- La persona física no la podemos disociar, es decir, particionarla en partes del cuerpo con los órganos que
expresan su voluntad

- En el caso de la Persona jurídica, es posible hacerlo y, es necesario establecerlo para efectos de hacer
responsable a la persona jurídica.

Ejemplo: Si yo tengo dudas acerca del delito o cuasidelito fue cometido por uno de los miembros de este colectivo que
representa la voluntad de la persona jurídica o bien por todo el colectivo, ello ha de ser determinante para saber si es
responsable la persona jurídica o el individuo en particular.

Imaginemos una situación simple:

Ejemplo: constituimos una sociedad, elegimos un directorio de 3 personas y, este directorio esta facultado, dentro de los
estatutos de la sociedad y también por ley para hacer ciertas cosas, pregunta:

Si alguno de estos miembros hace alguna de estas cosas para las que esta facultado por la ley o estatutos de esta P.J
expresando la voluntad de esta P.J no hay problema pues nosotros definimos quien lo hizo e inmediatamente hacemos
responsable a la PJ.

Puede pasar que haya obrado fuera de los limites que le estaban permitidos y en ese caso:

¿es responsable la PJ?

R: No, pero eso es lo que determinaremos en el juicio, yo demando a esa persona y pido la responsabilidad de la PJ y
ésta se excusará diciendo que no es responsable pues fulano no actuó como órgano, sino fuera de lo que le estaba
permitido, por lo tanto responde él solo.

Las personas jurídicas podemos dividir el órgano de ella, pero de las personas físicas no.

En todo lo demás se le aplican las reglas propias de las personas físicas a las personas jurídicas.

119
EL JUICIO DE REPROCHE (DOLO Y LA CULPA)

El hecho generador visto la clase pasada, es una fuente de la obligación. Si en la responsabilidad contractual el hecho
generador era la inejecución de la prestación que era el objeto de la obligación que emanaba de un contrato, aquí en la
responsabilidad extracontractual, el hecho generador es bien definido: es una fuente de las obligaciones., artículos 2314
y 2284, que se llama delito o cuasidelito civil, y ese hecho en sí mismo, es un hecho ilícito; es un hecho ilícito el delito
civil cometido con intención de dañar, y que causa daño. En cambio el cuasidelito, también es un hecho ilícito pero
cometido sin la intención de dañar pero que igualmente causa daño.

La pregunta que hay que hacerse es: en Chile, a diferencia de Francia, donde todo hecho que pueda causar daño a otro
es generador de responsabilidad civil extracontractual, por tanto, lícito o ilícito en Chile, en principio solo son
generadores de la obligación de indemnizar, los delitos y cuasidelitos civiles. La distinción entre uno y otro, es el dolo
o la culpa. Si el delito es un hecho ilícito cometido con intención de dañar y que causa daño es delito; mientras que el
cusidelito, es también un hecho ilícito pero cometido con culpa, sin intención de dañar por mera falta de diligencia, y
que causa daño.

¿y un hecho lícito que causa daño?, en Francia, puede generara responsabilidad civil; pero en Chile no, porque no es
delito ni cuasidelito, recordando que ambos son hechos ilícitos, por lo tanto, si es un hecho licito pero que igual causa
daño, ¿puede generar responsabilidad civil? la respuesta podría ser, no porque el 2314 dice que no, lo únicos que
generan este tipo de responsabilidad son los delitos o cuasidelitos que son ilícitos; pero también se podría decir si, si
asumimos de que ese hecho licito que causa daño, puede constituir el ejercicio abusivo de un derecho, y en ese contexto
podría ser generador de responsabilidad civil.

Pero en principio, el código dice que sólo genera responsabilidad extracontractual, el delito y cuasidelito, y si no estamos
convencidos con ello, se debe ver el ARTÍCULO 2314  el que ha cometido un delito o cuasidelito, que ha inferido daño
a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por ese delito o cuasidelito. Por
lo tanto, sólo el que ha cometido un hecho ilícito, con dolo o con culpa, es obligado a indemnizar a la víctima.

El que ha cometido un hecho lícito, que igualmente ha causado daño, en principio no sería obligado a indemnizar a la
victima, a menos que se pruebe que esto puede configurarse como una hipótesis del ejercicio abusivo de un derecho.

Ya conocemos el hecho generador del daño, y la capacidad delictual o cuasidelictual, ahora nos adentraremos en el dolo
y la culpa, el juicio de reproche. Qué tan distinto será el tratamiento del dolo y la culpa en sede extracontractual, del que
ya se estudió en sede contractual.

Lo primero que se debe decir es que, se sabe que ambas nociones, dolo y culpa están definidas en el C.C, no es menor
estudiar geográficamente, en que parte está definida; está definido en el título preliminar, ARTÍCULO 44, del C.C, el cual
es de aplicación general, por lo tanto, ¿nos sirve el concepto de culpa, nos sirve el concepto de dolo para la sede
extracontractual? Si. Todo lo que ya se estudió de la responsabilidad contractual, acerca del dolo y la culpa, también
sirve para esto.

CONCEPTO CULPA

El artículo 44 dice que hay tres grados de culpa, la cual se medía por el grado de diligencia que le era exigible a una
persona:

- El termino medio, que es la culpa leve, era el grado de diligencia que se le exigía a una persona normal,
razonable, un buen padre de familia, en el manejo de sus propios negocios.
- A una persona que es poco diligente, que es poco clever, no se le puede exigir sino que observe un grado
de diligencia bajo, ahí se habla de culpa lata.
- En cambio una persona cuidadosa con su negocio, se le exigirá un grado de diligencia mucho mayor, por
lo tanto será responsable de culpa levísima.

120
Si en la responsabilidad contractual eso lo tenemos claro, porque el artículo 1547 dice que el deudor dependiendo de
la utilidad que le reportaba el ctto, era responsable, sin perjuicio de los pactos sobre culpa, pero era responsable de
un determinado grado de culpa, aquí, cuál es el que se usa.

Esto que se mencionó anteriormente es clave, porque lo primero que se tiene que decir es, si yo cometo un delito o
cuasidelito, incluso con un grado de falta de diligencia, con un grado de torpeza aunque sea mínimo, y produzco daño,
igual estoy obligado a indemnizarlo. ¿pero cuanto se indemnizará? Poco o mucho? Lo que se indemniza es el daño, por
lo tanto, si usted con poco grado de negligencia viene y produce el daño, se repara ese daño, y no se tendrá la
posibilidad de decir que fue sin querer, por qué tendría que reparar todo el daño; y ahí está la clave, en la
responsabilidad extracontractual, la graduación de la culpa, no sirve para nada. Si se logra probar cualquier grado de
falta de diligencia al victimario, nos basta para que responda de todo el daño que causa, está obligado a reparar todo
el daño que causa.

Por lo tanto, ¿Cuál será el estándar promedio que utiliza el juez para atribuirle a este individuo culpa o no, en el delito
o cuasidelito? Es la culpa que podemos hacerle aplicable a un grado de diligencia estándar, para una persona razonable,
que es la culpa leve.

Por eso, los hermanos Mazeaud decían, para los efectos de esta responsabilidad extracontractual, el estándar que usará
el juez es simplemente el de la culpa leve, es decir, el de la culpa en general . Un error de conducta que no habría
cometido un individuo diligente que hubiese sido puesto en las mismas circunstancias que la persona a la cual le
provocó el daño. Entonces, si el juez está llamado a ver si puede imputarle culpa a este individuo, usará comparación la
culpa leve, significa eso que si logra determinar que el grado de falta de diligencia con el que actuó el victimario fue
poca, ¿eso quiere decir que lo exonerará de la responsabilidad civil? No, igual se hace responsable en la medida en
que eso haya generado el daño. pero siempre se usará un modelo de comparación, el cual es el de una persona
razonable, es decir, la culpa leve.

Entendido eso, concluiremos que, nos sirve perfectamente el concepto del artículo 44 sobre la culpa leve.

Y el inciso final del artículo 44 define lo que es el dolo, lo define precisamente para efectos de la responsabilidad
extracontractual.

DOLO

El dolo pasa a ser este juicio de reproche, pero que al igual que con la culpa, se integran al ilícito para configurar el
cuasidelito, la pregunta es, ¿es distinto el dolo o la culpa que se le tendrá que probar al victimario para efectos de
hacerlo responsable? No, es el mismo. Lo que pasa es que se tendrá un hecho ilícito y se tendrá que analizar si se le
puede atribuir culpa o dolo pare efectos de configurar si hay delito o cuasidelito.

Es decir, aquí el hecho generador que es el delito o cuasidelito incorporal, subsume el juicio de reproche, pero el evento
para calificar el delito o cuasidelito parte de que se pueda acreditar previamente el dolo o la culpa, a ese hecho ilícito. Si
se logra, esta configurado el delito o cuasidelito y nos bastará después, probar el daño para vincularlos causalmente.

Por lo tanto, la pregunta es, si estudiamos en la responsabilidad contractual todo sobre el dolo y la culpa, y dijimos en
que consistía, se estableció si esta puede provenir tanto de una acción como de una omisión, todo eso estudiado, ¿sirve
para esto? Por supuesto que si, porque no hay nada que sea diferente, sólo que en materia de responsabilidad
contractual, en la visión tradicional, se gradúa, y esa graduación sirve para poder atribuir el grado de culpa respectivo,
pero aquí, en la responsabilidad extracontractual, cualquier grado de falta de diligencia basta para condenar a esta
persona a la reparación de todo el daño.

Cuando se estudió el dolo en sede contractual, se decía que era un agravante de la responsabilidad, según la visión
tradicional si se lograba acreditar culpa, ese incumplimiento, esa inejecución culpable que se llama incumplimiento, nos
permite extender la reparación a los perjuicios directos y previstos. Luego, si se podía probar dolo, entonces se agravaba
la responsabilidad del deudor y se extendía a lo que es los perjuicios imprevistos.

El dolo o la culpa jugaban como elementos para diferenciar la extensión del daño indemnizable.

¿en la responsabilidad extracontractual tiene alguna importancia que se pueda configurar un delito (dolo) o que se
pueda configurar un cuasidelito?

121
La respuesta al principio, otra vez la doctrina tradicional, dice, que no sirve para nada, porque en la resp
extracontractual, el daño dado que no están vinculados previamente victimario-victima; todo el daño es ya en sí mismo
imprevisible, no se ha podido prever, porque no estaban vinculados de ninguna forma, esa cuestión del daño llegó de
golpe, y es por lo tanto, imprevisible por su propia naturaleza.

Por lo tanto, cualquiera sea el delito o cuasidelito, da lo mismo, y si hay cuasidelito con poca falta de diligencia, o con
mucha falta de diligencia, da lo mismo, responderá de todo el daño, incluso los daños imprevistos; porque el daño en si
mismo en resp extracontractual es imprevisible.

Sin embargo, esto pareciera no ser tan justo. Ej: si usted logra probar que yo le hice una zancadilla, a consecuencia de la
cual usted se cayó y se rompió todos los dientes; si yo hice la zancadiila porque tenia ganas que se cayera, porque yo
preví y quería que eso pasara, y me alegro que haya pasado, o sea, se logra probar dolo en mi contra, es lo mismo desde
el punto de vista de los daños, que si en realidad se tropezó porque yo justo en ese momento tuve un calambre, y estire
la pierna y usted iba pasando, y se cayó y se rompió los dientes. En realidad una falta de diligencia tan pequeña de mi
parte, de estar con las piernas demasiado estiradas, ¿eso me obligará también a indemnizar todos los daños que
produje? Esa hipótesis que pudiera parecer injusta, para la doctrina tradicional da lo mismo, sea delito o cuasidelito,
usted responde por todos lo daños, en toda su extensión, y de los imprevistos, porque en sí mismos todos los daños son
imprevistos para la victima en sede extracontractual.

El profesor Banfi del rio, sin embargo dice, esta cuestión no puede ser así, porque no es justa, por lo tanto, si es que esta
regla de poder extender los daños que conocimos en sede contractual solo cuando hay dolo, debería también aplicarse a
la responsabilidad extracontractual en presencia de un delito. En cambio, por qué obligaríamos a reparar también daños
imprevistos o imprevisibles a quien solo causó o cometió un cuasidelito, o sea que produjo el daño por mera falta de
diligencia. Es muy interesante como lo plantea este profesor, pero la pregunta es, ¿él tuvo peso en los tribunales, se
entendó su importación de la solución de la resp contractual a la extracontractual que propone el Profesor Banfi? No,
sigue siendo para los tribunales y la mayoría de la doctrina, la misma, dado que son imprevistos por su naturaleza los
daños que se ocasionan en sede extracontractual, poco importa que se haya cometido delito o cuasidelito, hay
obligación de reparar todo el daño en toda su extensión.

DAÑO

Para que haya indemnización del daño, debe existir daño, es esencial en todo tipo de responsabilidad civil. Si no hay
daño, no hay qué reparar en realidad, y para la víctima que no ha sufrido daño no hay ningún interés en perseguir la
responsabilidad de ese individuo, y si no hay interés, tampoco habrá acción para poner en movimiento ese interés, por
lo tanto, si hay algo esencial es el daño.

El daño es el que sitúa a la víctima en el centro de la responsabilidad extracontractual, y en la resp civil en general. Si hay
daño lo sufre la victima, la cual debe ser reparada.

Todo lo estudiado acerca del daño, la clasificación, daño emergente, lucro cesante, daño material, daño moral, material
patrimonial, extrapatrimonial, todo eso que se estudió, perjuicios directos, indirectos, previstos e imprevistos, todo lo
estudiado anteriormente también se aplica en este ámbito. Lo único que se hará es tratar algunas cosas en particular
que tiene el daño en sede de resp extracontractual; Para que el daño sea reparable en esta sede, exige en primer lugar,
que:

1. Sea cierto. En principio, una simple amenaza no es reparable, para que se pueda exigir que se repare, se debe
entender que la noción reparar es hacer volver a la victima a una situación que tenia antes de producirse el
daño. Entonces, cómo se le puede reparar a la víctima si no hay daño, sino que una posible amenaza de que se
puede producir ese daño? por eso en principio, porque después se vera que hay toda una teoría acerca de una
responsabilidad que se llama preventiva, la cual dice que también hay acción indemnizatoria para daños
eventuales, pero en principio, el daño debe ser cierto, o sea que se haya producido real y efectivamente, que
pueda ser constatado por otros; eso se requiere como primera condición.

2. Independiente a todo, este daño cierto, efectivo o real, puede ser presente, o puede ser futuro , ¿de qué
dependerá eso? el daño presente es el que nosotros sufrimos desde el punto de vista de un daño emergente
que sentimos en los bolsillos; el daño futuro en cambio, es aquel que nosotros no sufriremos hoy día, sino que
después, que puede ser también, emergente o lucro cesante, puede ser una proyección como efectivamente

122
 un daño que se producirá en el futuro. Ej: si una persona atropella al profesor, ¿Cuál es el daño presente
sufrido? Daños de hospitalización, el dinero invertido en medicamentos para calmar el dolor, la pérdida de las
clases que iba a hacer a cambio de una remuneración, y que producto del accidente no pudo hacer; todo eso
es daño presente, en ello hay lucro cesante y daño emergente pero ambos presente. Pero tambien es
indemnizable el daño futuro, en este caso, seria que a raíz del atropello, el profesor seguirá con dolores, con
tratamientos, con un gasto de dinero extra, ese es un daño emergente futuro. También como consecuencias
de estas secuelas, no podrá tomar otras clases que hubiese podido legítimamente tomar de no haber mediado
un accidente, también ahí hay un daño futuro que puede ser una proyección del lucro cesante. Entonces, poco
importa que sea presente o futuro, debe ser un daño cierto, real y efectivo.

3. Cuestión de daños eventuales o contingentes . Si en principio se dijo que la simple amenaza no es

indemnizable porque el daño tiene que ser cierto,¿ podría ser indemnizable algo que no he sufrido todavía
pero que eventualmente podría llegar a sufrir? Esa es la cuestión de la reparación del daño contingente. El
profesor Tapia Suárez, define el daño contingente como: aquel que puede o no realizarse, y que consiste en la
amenaza de un perjuicio que para personas determinadas o indeterminadas entrañan cierta situación especial.
Por otro lado, esto es lo que el profesor Corral llama responsabilidad preventiva, y se encuentra en el artículo
948 con estas acciones posesorias populares, todo esto da lugar a acciones populares; también en los artículos
2328, 2333 y 2334. Eso se refiere a, si nos vamos al artículo 2328, es una hipótesis de responsabilidad civil
extracontractual, y se refiere al daño que se causa por una cosa que se cae de un edificio, y causa daño en la
persona. Si yo voy pasando por un edificio y se cae un macetero, o la parte de la corniza del edificio y me
produce daño, ese es un daño cierto, pero si yo habitualmente paso por ahí y observo que eso se caerá algun
día, ¿eso es una amenaza de daño, como podría ser indemnizable ese daño contingente, que aún no se
produce? Ahí, se ve lo siguiente, lo que permite el código son acciones preventivas, acciones populares, para
en el fondo, advertir al victimario que se puede producir un daño, para que así adopte todas las medidas
necesarias para evitar que se produzca, y si a pesar de eso no lo hace, y se genera el daño, entonces, se da
derecho a esta indemnización, en otras palabras; estas acciones civiles preventivas no son para que indemnice
ahora un daño que no se a producido en el futuro, sino que para sentar las bases que se advirtió que se podía
producir ese daño. en el fondo, de lo que se trata, son acciones de hacerlas, oportunamente, permitirán
después no tener que acreditar ningún elemento más que el daño para ser reparado. Por eso se habla que en
estricto rigor los daños contingentes eventuales no son indemnizables porque se requiere que el daño se haya
producido, que sea cierto, aunque sea presente o futuro, pero que sea cierto, que se vaya a producir, no una
simple amenaza. Por eso, es que la responsabilidad preventiva lo que hace es poner a la vicitma frente a una
situación que advierte al victimario que puede producir ese daño, y si a pesar de esa advertencia llega igual a
producirse, entonces, exonera a la victima, o la conduce directamente a obtener la reparación sin tener más
que hacer que pedir que le indemnice el daño.

4. Daños previstos e imprevistos. En sede de resp extracontractual, todo daño por si mismo, por su naturaleza
es imprevisto, si las partes no estaban relacionadas previamente, por tanto, generalmente el daño en al resp
extracontractual, es imprevisto.

Todo lo que ya se vio por ejemplo de la división o la categorización del daño en sede contractual, sirve; asi mismo, lo
estudiado en post del daño moral. La próxima clase se analizará un poco más el daño moral, y luego, nos adentraremos
con el ultimo elemento, la relación de causalidad, además de revisar las particularidades de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad civil, y ya con eso se puede entrar a la hipótesis de responsabilidad compleja, las
presunciones de responsabilidad por el hecho ajeno, o por el hecho de las cosas, o bien, por el hecho propio.

Clase del 08/Junio/2021

habíamos avanzado en los primero elementos de la resp extracontractual; analizamos cómo se estructuraba al
obligación de indemnizar, a partir de este hecho generador que es el delito o cuasidelito civil, luego vimos la capacidad
delictual o Cuasidelictual civil, luego vimos el juicio de reproche, y se decía que ahí es donde se expresaba en toda su
magnitud nuestras reglas de responsabilidad civil insertas en un sistema de responsabilidad objetivo, y , también
analizamos el daño y el perjuicio. En todas esas hipótesis, todo lo estudiado en unidades anteriores, aplica aahora, lo
cual significa que; tendremos que volver un parte atrás y volver a estudiar lo ya visto, y por otro lado, también estudiar
las cosas que lo hacen distinto aquí en sede de resp extracontractual.

123
Particularmente, todo lo estudiado respecto al daño, los requisitos, la tipología de los daños, también aplica en esta
resp.

Dónde están los particularismos en la responsabilidad extracontractual con relación al daño o al perjuicio : sin que sea
un particularismo propiamente tal, en cuanto a los requisitos es lo que justifica la expansión de los daños que son
indemnizables.

Como requisito tanto en la resp contractual como en la extracontractual, el daño debe ser cierto, real o efectivo; que sea
cierto significa que no debe ser una simple amenaza, sino que debe ser constatable, tiene que haberlo sufrido la víctima
en su patrimonio, en su persona, y además de haberse producido, que no sea algo que se espera que se produzca como
un evento que es capaz de no realizarse; lo cual no significa que no se pueda llegar a indemnizar los daños eventuales o
contingente.

Eso es lo básico en cuanto al daño:

- Debe ser cierto

- Responder a un hecho actual, constatable, y efectivo en el sentido que se haya producido y no que se
espera se produzca.

De ahí pasmos a lo segundo: cuando se dice que tiene que ser real o efectivo y cierto, significa que se haya producido,
que este daño se haya efectivamente verificado en nuestro patrimonio y en nuestra persona.

¿eso significa que los daños futuros no son indemnizables?

R: No. No hay que confundir las cosas, el daño futuro es perfectamente indemnizable, y se indemniza básicamente bajo
dos presupuestos, pero siempre sobre una base objetiva. Esto quiere decir que, podemos pedir que se repare una
proyección, aquello que legítimamente dejamos de tener como consecuencia del hecho que generó el daño; eso lo
podemos traducir en lo que es una proyección hacia el futuro pero sobre bases que ya existen hoy día que son sólidas y
presentes, eso se llama lucro cesante.

¿Significa que el lucro cesante es es un daño futuro e indemnizable? Si, y ello demuestra que no solamente el daño
presente se indemniza, sino que también el futuro.

Pero también se puede indemnizar una probabilidad, y eso si que es algo que también se realiza sobre bases existentes,
objetivas, pero esto ya no se proyecta, sino que se hace una aproximación, es lo que se conoce como la probabilidad o
la oportunidad perdida. Lo que nosotros nos situamos hoy día con un daño emergente, un daño real y efectivo que se
produce pero, además, denunciamos que, producto de este hecho, de este delito o cuasidelito civil nos privó de una
posibilidad, de un evento mejor; o bien, se nos produjo la probabilidad de un evento negativo, y esa probabilidad no es
una proyección a futuro sino que es una oportunidad de haber obtenido un resultado, que no se puedo obtener como
consecuencia del hecho generador.

¿Cuál es la diferencia entre el lucro cesante y esta pérdida de una oportunidad?

- En el lucro cesante se proyecta como consecuencia de la perdida que estamos sufriendo, se proyecta en
términos reales lo que se hubiese obtenido en el futuro de no haberse producido el daño. Ejemplo: como
consecuencia de un delito o cuasidelito civil que produjo la destrucción de mi auto, se proyecta entonces
que con este auto, tenía un ctto con uber, para hacer delivery, y era un ctto que tenia una duración de un
año; entonces se demanda la proyección de todo lo que dejo de ganar como consecuencia que usted me
destruyó el auto. ¿Sobre qué bases? Si eso aún yo no lo ganaba? Sobre las bases objetivas, un contrato, el
cual indicaba que tendría la posibilidad de ganar 200mil pesos mensuales mínimo, entonces, yo pido que
se indemnice esa proyección de un daño que es futuro, pues no era parte de mi patrimonio, pero que
puedo fácilmente calcularlo, sobre bases sólidas.

- En cambio, cuando se habla de la pérdida de una chance, o una oportunidad , es distinto. En el mismo
ejemplo anterior, pero aquí no se tenía el ctto para hacer delivery, entonces, lo que se le pide al tribunal

124
 es que evalúe la pérdida como consecuencia de la destrucción del auto, de la posibilidad que yo hubiera
tenido de tener un ctto para hacer delivery con mi auto.

Ambos son futuros y posiblemente indemnizables, pero uno se hace como una proyección de algo que ya
tenemos en nuestro patrimonio, y lo otro es solamente una probabilidad que nosotros estamos pidiendo
al tribunal que considere que hubiéremos podido tener se no haberse producido el delito o cuasidelito.
En este caso por ejemplo, el tribunal dirá, demuéstreme que su probabilidad o la oportunidad de haber
contratado con una empresa de delivery era cierta, era posible; y ahí yo demuestro que mi auto cumple
con todas las condiciones y requisitos que se exigen para hacer delivery, y además yo puedo probar que
lo compré precisamente con esa intención y que ya estaba en negociaciones para inscribirlo en esta
empresa de delivery.

Ahí ya no se puede indemnizar todo aquello que yo hubiese recibido mensualmente, sino que
simplemente el juez estime cuanto cuesta esa probabilidad perdida.

Es decir, ¿puede coincidir con esta proyección hacia el futuro que hacemos con el lucro cesante? Si, pero
la regla general es que será menor, porque el otro es fácilmente estimable, simplemente proyectando
hacia le futuro todas las utilidades que hoy día obteníamos, pero que como consecuencia de la
destrucción del auto, ya no tendremos lo que hubiésemos obtenido en un tiempo determinado. En
cambio, la perdida de una oportunidad, simplemente una estimación que hace el juez de cuanto valdría
esta posibilidad de que ocurriera este evento beneficioso para nosotros, que es haber podido contratar
para hacer delivery con mi auto; y eso generalmente vale menos que esta proyección que se hace en el
lucro cesante.

Anteriormente se vio que, se podía reparar los daños eventuales o contingentes en sede de responsabilidad
extracontractual.

Esto significa, irnos a la denominada responsabilidad preventiva, que lo vemos en todo su esplendor en sede de resp
extracontractual, porque en sede de resp contractual, el ctto es un instrumento de previsión de riesgos y de daños,
entonces donde no estamos ligados previamente entre acreedor y deudor, o victima y victimario, es donde tiene toda su
razón de ser la posibilidad de reparar daños, eventuales o contingentes.

El daño eventual o contingente, lo cual quiere decir incierto, envuelve la incertidumbre de que este daño se pueda
realizar o no, como dice el profesor Tapia, consistiría más bien en una amenaza de perjuicios que se podría producir a
partir de ciertas situaciones que podrían causar daño.

Entonces, el daño contingente es un daño que no es presente, pero que tampoco es un daño futuro en el sentido de que
se produjo o se puede determinar que se iba a producir como consecuencia del daño, no , aquí nos ponemos un paso
antes; aquí ni siquiera se había verificado el hecho generador del daño, pero existe una situación especial que coloca a
determinadas personas bajo la amenaza de que pueda o no realizarse este daño.

Ejemplo: yo paso todos los días por un edificio, y en él hay un macetero que está a punto de caer, pero, cómo se pedirá
la reparación de algo que aún no cae, ni causa daño; cómo se puede pedir que se repare antes que el daño se produzca.

No se pide que se le indemnice o repare antes un daño que no ha sucedido, lo que se puede hacer es accionar en
contra de esa persona o situación que amenaza el daño para que se tomen las medidas para evitarlo; si no se toman
esas medidas, y aún así se produce el daño, entonces yo tengo derecho a ser indemnizado. ¿Cuál es la diferencia, si igual
se podría indemnizar en el caso de no haber prevenido, no hubiese advertido que ese daño se podía producir? Ahí esta
la diferencia: las acciones de daño eventual o contingente ponen en aviso al futuro victimario de que se puede
producir ese daño, y en el evento de que no tome las medidas y se produzca efectivamente ese daño, ahí recién

125
entonces, se genera el daño y nace la obligación de indemnizar, pero yo no tengo que acreditar nada más que el
perjuicio.

En cierta medida, lo que se hace a través de una acción anticipatoria, se objetiva la responsabilidad civil.

Esto ¿tiene expresiones en nuestro C.C? si, ya se ha estudiado en bienes en el artículo 948 están estas acciones
posesorias, que son acciones populares.

ART. 948 C.C la municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas y otros lugares
de uso público y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o
edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no
baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño;
sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

Este articulo lo que dice en el fondo es que cualquiera persona puede denunciar un daño que amenaza de producirse;
si esta persona denunciada no toma las medidas correspondientes, si el daño se produce, esa persona que denuncia aún
cuando no hay sufrido el daño, tiene derecho a una recompensa por la denuncia, esto es más bien como un incentivo a
las personas para que denuncien a otros que están poniendo en riesgo de producirse un daño a terceros.

ART. 2328 C.C  El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a
todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos
que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será
responsable esta sola.

Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá
ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o
que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.

Lo mismo se encuentra en los artículo 2333 o 2334, este último dice:

ART. 2334 C.C  Si las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes parecieren fundadas, será el
actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagará lo que valgan el tiempo y diligencia empleados en ella,
sin perjuicio de la remuneración específica que conceda la ley en casos determinados.

Entonces, hay dos hipótesis que se pueden presentar:

1. Primero que todo, que esta persona que denuncia advirtiendo que se puede producir un daño, puede ser la
víctima en el futuro de ese daño, si es que el denunciado no toma las medidas, pero también puede no serlo, si
ella es la víctima, lo único que le falta para obtener la remoción de sus daños es denunciar que el daño
acaeció, ese daño que ella advirtió y denunció, acaeció; y basta eso para ser indemnizada, no debe probar
culpa, la relación causal, todo eso se simplifica, basta el daño, para que sea reparado.
2. Pero si esa persona que denuncia la amenaza de daño, la persona denunciada no toma las medidas y se
produce el daño, pero no es ella finalmente la que será afectada, entonces, ¿cuál es el daño que se le
indemniza a ella? Todo el tiempo y los recursos que gastó para advertir, para poner en antecedente la
ocurrencia del daño, y ahí la ley es super sabia, dice: bueno, el denunciante aún cuando no haya sufrido
directamente el daño, tendrá derecho a ser reparado de todas las costas de todos los gastos que le ha
significado esta denuncia.
Esto es lo que el profesor Corral denomina la RESPONSABILIDA PREVENTIVA. ARRIBA.

DAÑOS IMPREVISTOS EN SEDE EXTRACONTRACTUAL.

En la clase pasada se vió la categoría de daños que clasificabamos imprevistos y previstos en sede contractual, aquí
básicamente tenía su explicación en cuanto a la extensión a los DAÑOS IMPREVISTOS EN SEDE EXTRACONTRACTUAL,
porque naturalmente, al no estar ligados previamente la víctima y victimario, todo ese daño que le puede provocar el
victimario a la víctima, es un daño que no se podía prever, pues no había forma de poder anticiparse que ese daño se
podía producir, si no estaban ligados antes. Entonces, eso justifica que cuando yo demando la reparación de daños, sea
en sí mismo el daño reparable imprevisto; a menos que recurramos a la posición minoritaria, la cual dice que en realidad

126
esta clasificación de daño previsto e imprevisto, propia de la responsabilidad contractual, también podríamos traerla a la
resp extracontractual para los efectos de determinar que:
- En los casos de cuasidelito, osea cuando hay daño con culpa, en esos casos debería indemnizarse los
previstos, siguiendo la misma regla que en la resp contractual, sólo en caso de delito, cuando hay dolo
nos podríamos extender a los daños imprevistos.

- Sobre esta posición, el profesor Banfi, decía que por muy interesante teóricamente que parezca, en
realidad tiene un gran pero, es que, en sede extracontractual, el daño mismo, por naturaleza,
intrínsicamente hablando, es imprevisto, al no poder anticipar, dado que no se conocían de antes victima
y victimario; no poder anticipar la ocurrencia de ese daño, es por su naturaleza imprevisto.

- Finalmente, nos remetíamos a la categoría de daños directos e indirectos, y aquí decíamos que lo mismo
que se estudió es resp contractual se aplica acá porque, esto dice relación básicamente con una cuestión
de causalidad. En otras palabras: el daño directo es aquel que es una consecuencia, que tiene como causa
inmediata y directa el hecho en cuestión, es decir, cuando nosotros no podemos vincular directa y
necesariamente el daño al hecho generador, entonces, pasa a ser directo. El daño indirecto nunca se
indemniza, pero no es que no se indemnice porque no exista, sino que no se indemniza porque no se
puede atribuir causalmente al hecho generador.

Por lo tanto, el daño que se indemniza también en sede extracontractual, son solo los daños directos.

DAÑO EXTRAPATRIMOINIAL O DAÑO MORAL

Hay un relativo consenso que esta expresión de daño moral que es comúnmente utilizada, sin embargo, restringe un
poco la idea que uno se puede hacer anticipadamente que es lo que se está pidiendo se reparado.

Cuando se habla de moral eso nos indica ya que es una cuestión que no está en la esfera sino intima de la persona,
entonces, daño moral sería asimilable vulgarmente en una primera noción a lo que es el daño que sufre la persona en
sus sentimientos, en esta parte que llevamos todos que forma nuestro ser interno.

Ahí vendría la primera crítica al hablar de daño moral, porque es restringir al utilizar este apellido moral, restringirlo a
esa esfera interna, en circunstancias que sería mejor hablar de extrapatrimonial, y ahí involucramos también ciertos
bienes que pueden ser dañados que no son necesariamente parte de nuestra esfera intima, pero que si forman parte de
nuestra esfera extrapatrimonial de nuestros derechos.

La primera cuestión a decir es que: si se pudiera clasificar, hacer una gran división Si las acciones populares a que dan
derecho los artículos precedentes, parecieren fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se
le pagará lo que valgan el tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que conceda
la ley en casos determinados entre el daño indemnizable, sería aquel de carácter patrimonial y aquel que está fuera de
la esfera patrimonial.

Cuando hablamos de patrimonial hagámonos la idea que es aquello respecto de lo que podemos negociar y celebrar
actos jurídicos, de ahí nuestros bienes, patrimonio, forman parte de la esfera patrimonial y si se daña, podemos pedir la
reparación de ese daño causado o de esta proyección que podamos hacer de una ganancia legitima que no obtuvimos
como consecuencia del daño. Ahí tenemos la clasificación de daño emergente y lucro cesante en la esfera patrimonial.

Luego, tenemos OTRA ESFERA QUE NO ENTRA NI ES OBJETO DE ACTOS JURIDICOS, dice relación con los atributos que se
nos concede por el solo hecho de ser persona, que pueden ser afectados igual por un delito o cuasidelito y, ahí hablamos
de lo que es la extra-patrimonialidad del daño o el daño extrapatrimonial y, la crítica es que vulgarmente lo asociamos a
daño moral.

Siendo mas claros, el daño moral podría ser una categoría de daño extrapatrimonial reparable, pero solo ello, por ello no
es conveniente limitar el daño extrapatrimonial al daño moral.

¿Cómo podríamos entender lo que es en términos generales lo que es el daño extrapatrimonial en esta esfera del daño
moral?

127
Es un perjuicio, daño que se sufre y que tiene su origen en el hecho generador, ya sea delito o cuasidelito, que puede
sufrir tanto la persona como sus bienes y que va a afectar elementos que no entran en un negocio jurídico, elementos
psíquicos o espirituales propios de la persona.

Es un menoscabo que se produce a nivel de los afectos, que esta representado por un atentado que sufren los valores
de una persona o, mas intensamente, los sentimientos de este individuo en la medidas que sean intereses titulados por
el D° y, esto también tendrá su origen en un hecho ilícito que pueden afectar a la persona o a sus bienes

Ejemplo: un daño que afecte a nuestra honra, a nuestra estima, a nuestra seguridades o bien, un daño que se reflejaría
en un daño, pena, sufrimiento que se nos produce en nuestro ser, como consecuencia del daño que puede ser sufrido
por nuestra persona o nuestros bienes.

¿Eso quiere decir que yo puedo sentir pena porque se destruya un bien?

Claro, entonces, aun cuando el delito o cuasidelito afecte un bien, este bien puede tener un valor tanto patrimonial
como un valor de afectación, o sea, yo puedo valorar el auto que me regalo mi papá y, si la tasación es ejemplo, 3
millones, pero como me lo regalo mi papa ello valdrá más de 3 millones de pesos, tiene un valor que es distinto a esos 3
millones porque fuera de valor patrimonial tiene un valor extrapatrimonial que también va a ser reparado

Resumiendo: Esta afectación en la esfera interna, en los sentimientos de un individuo, puede ser perfectamente una
consecuencia de que se dañen a la persona o a sus bienes.

Carlos Demolombe: “Daño moral es un daño causado a la víctima, por ejemplo, en sus afecciones más preciadas, en su
honor, en su fama”

Baudry-Lacantinerie: Daño moral es “Todo perjuicio que no afecta al individuo en su fortuna o en su cuerpo”.

Estos 2 profesores de fines del siglo 18, son los primeros que empiezan a indagar que es lo que es el daño moral y, el
común denominador en ambos autores es que este daño afecta a una esfera que no es la esfera propia de las cosas que
entran en el comercio de esa persona:

Ejemplo: el cuerpo, para Baudry- Lacantinerie, no puede ser objeto de un ctto, la fortuna, los bienes, los activos, por
cierto que si, pero el cuerpo n

Por lo tanto este daño moral sería todo aquel perjuicio que afecta ya no los bienes de una persona, tampoco su cuerpo
porque no puede ser objeto de acto jurídico, sino que algo más allá.

Demolombe: Este expresa que sí, las afecciones intimas de una persona, las mas preciadas, en la medida que sean
legitimas por supuesto, pero no forman parte de lo que es transable.

Una aproximación más certera de lo que es, viene dada por los “PANDECTAS BELGAS”, quienes nos dicen que el daño
moral comprendería la mala fama que sufre la víctima como resultado del ataque, el dolor causado por la perdida de un
ser querido, los dolores físicos, la penal, la inquietud que son consecuencia de un hecho ilícito.

Con esto ya se empieza a separar claramente este ámbito extrapatrimonial afectado.

ORIGENES DEL DAÑO MORAL

Es importante conocerlos, pues en el D° alemán estableció el “Wergeld” o “rescate de sangre” o “dinero del dolor”.

128
Luego, en el D° Francés, primero nace la noción de “interés de afectación”, les costo llegar a hablar de “daño moral,
primero hablaban de este interés de afectación, luego “Interés moral” y luego, se metieron al daño o perjuicio moral.

En otras palabras esto nace de la necesidad de reparar aquello que no entra en la esfera de la valoración de los bienes
de una persona que puede ser objeto de un acto jurídico, sino que están FUERA DE ELLO, pero que también sufren y que
por ello requieren ser indemnizados.

Aquí, para hacerlo más fácil, ¿Por qué el daño moral NO ES SIEMPRE la reparación del dolor que sentimos?

Dolor entendido como afectación de los sentimientos en general, sino que tiene distintas expresiones que se conocen
como factores de atribución: (Factores que podemos atribuir a daño moral o perjuicio extrapatrimonial)

i. La más conocida de todas: “PRECIO DEL DOLOR”: “PRETIUM DOLORIS”: que es un dolor que podemos
descubrir en la esfera más interna de un individuo como consecuencia de un daño que esta persona ha
sufrido, en otras palabras, es como “Me genera daño esto y me PRODUCE DOLOR, repáreme el dolor que
me produce el daño que me genero usted, victimario”.

ii. “PERJUICIO ESTÉTICO” o “PRETIUM PULCHRITUDINIS”: Esta vez el dolor radica también en un aspecto
íntimo de la persona, pero esta vez bajo la forma de la inseguridad o angustia que produce el menoscabo
exterior, físico que le genero el daño.

Ejemplo: Si to soy golpeado por otra persona y esta persona me desfigura, ahí puedo distinguir
claramente:
1. El dolor que me produce el haber sido agredido, el solo hecho de haber sido agredido me produce un
dolor interno, en el sentido que me siento vulnerado al haber sido atacado.
2. Otra cosa, distinta es que yo pueda pedir que se me indemnice otra expresión del dolor, que es, en
otras palabras, la inseguridad que me produce el que me haya dejado sin dientes o con la nariz
quebrada o que me haya dejado desfigurado producto de su golpiza.

Es distinto. UNO es el Dolor que me produce el haber sido agredido, la inseguridad que me coloca, EL
HABER SIDO OBJETO DE LA AGRECIÓN, porque al ser golpeado siento una inseguridad tremenda, un
dolor, una aflicción porque me veo afectado en mis seguridades internas.

Distinta del perjuicio estético que es aquella inseguridad que se produce como consecuencia de una
deformación o de la exteriorización del daño en mi persona que se liga mas con la siguiente.

La OTRA ES las consecuencias en mi seguridad que me produce la deformación que trajo consigo el
daño

Siendo más claro:

Ejemplo: Fui golpeado por una persona en mi trabajo o en la universidad, esto me produce:

1. Un temor e inseguridad tremenda de ser golpeado de nuevo.

2. Una pena aflicción por la vergüenza que se me produjo ahí, pues ni sabía porque se me estaba
golpeando.
3. Este tipo me quebró los dientes y me dejó desfigurado y, por lo tanto ya no soy el mismo, siento una
inseguridad de conversar o en mi desplante que antes no tenía y que como, consecuencia de la
golpiza, ahora estoy sufriendo y antes no tenía.

¿podemos distinguir ahí estos dos factores de atribución?

R: Si, el segundo que es aquel que se demuestra en la inseguridad que yo sufro como consecuencia de
esta transformación que se produjo en mi apariencia, eso es perjuicio estético.

129
 ¿Se indemniza entonces lo que necesite yo para la cirugía estética?, para que por ejemplo me coloquen
un daño nuevo?

R: NOO, eso es daño emergente, lo que aquí se indemniza es la pena y la angustia que me provoca el que
ya no soy el mismo, ya no me siento seguro, antes tenía una seguridad y desplante que me daba tener
esta apariencia y que ahora, después de la golpiza, tengo una apariencia distinta y ya no me siento igual y
eso es lo que necesito que me indemnicen.

Pero también, se puede manifestar esta golpiza con lo otro que decíamos, que ya no m siento seguro,
perdí mi tranquilidad, y tengo inseguridad, angustia y que no tiene que ver con mi aspecto o como haya
quedado, sino que tiene que ver con esta afectación interna que se produjo y que alteró lo que yo venía
haciendo pero bajo la forma, esta vez, de una inseguridad que se manifiesta por el hecho mismo de la
agresión. No por las consecuencias estéticas que me dejo esa agresión.

iii. PERJUICIO DE AFECCIÓN “PRETIUM AFFECIONIS”, esta vez, esta pena o congoja es consecuencia de una
inconformidad permanente, de un traumatismo afectivo que se produce como consecuencia de la
pérdida que yo sufro o que trajo consigo el delito o cuasidelito.

Esto se reconoce fácilmente cuando el delito o cuasidelito trae consigo la perdida de una cosa querida
para mi o de una persona quería para mí.

Imaginemos que esto trae la muerte de un ser querido, ahí entonces, el precio de ese dolor, se ve bajo la
forma de un afecto que me va a mantener permanentemente inconforme por el hecho que ya no voy a
volver a tener a esa cosa o ser querido.

Distinto de los demás.

iv. PRECIO DE LA PERDIDA DE LA JUVENTUD “PRETIUM JUVENTUDIS”, esta vez también hay otro dolor, pena,
congojo, desesperación, tristeza que debe ser indemnizado, pero esta vez porque, como consecuencia del
delito o cuasidelito ha desaparecido o disminuido las alegrías e ilusiones o la forma que yo tenía de ver la
vida, pero esta vez porque he perdido con ello parte de lo que se conoce como “Juventud”

Se habla de la juventud, pero en realidad, lo que se pierde es una etapa de la vida, que PUEDE SER MAS
ALLÁ DE LA JUVENTUD.

Estos factores sirven cuando yo he sido reparado, pero esta reparación no ha sido completa e integra, entonces yo voy
donde el juez y le digo que me reparen este daño que no logra cesar y el juez me dirá que yo ya fui reparado entonces
no puedo pretender reparar EL MISMO DAÑO y ahí le diremos que SE TRATA DE QUE SE REPARO CIERTO DAÑO SOBRE
UN MISMO HECHO GENERADOR, pero SE REPARO SOLO 1 MANIFESTAICON O EXPRESION DE ESE DAÑO PERO NO ESTAS
OTRAS, QUE PUEDEN SER DE ESTA LISTA, QUE SIGUEN LATENTES.

Ejemplo: Cuando se trata de violaciones a los D.D.H.H, las victimas después de mucho tiempo, en el cual, han sido
beneficiarias algunas de ellas de ciertas reparaciones que son morales o extrapatrimoniales, entonces hay dinero que se
les entrega la comisión valech y la comisión Rettig que son reparaciones, que tratan de colocar a la víctima, no en una
situación anterior a la perdida sufrida producto de una tortura o el desaparecimiento o muerte de un ser querido, pero
tratan de calmar dolores. Pero luego vienen y demandan al estado por la reparación del daño moral, entonces ahí, los
jueces dicen bueno usted está pidiendo la reparación del daño moral en circunstancias que a usted ya se le reparo con
estas leyes, también daño moral, entonces lo que se hizo fue otorgarle ciertas prestaciones, becas universitarias,
pensiones vitalicias, incluso dinero y con ello ya estaría reparado su daño moral.

Ahí las victimas les conviene decir que se reparó el PRETIUM AFECCIONES, pero no se ha reparado esta otra
consecuencia que requiere ser reparado.

130
LOS JUECES TAMBIÉN SON PERSONAS CON CONSCIENCIA Y DICEN BUENO, NO ESTA INTEGRAMENTE REPARADA LA
VICTIMA, ENTONCES LE CONCEDEN EL DAÑO MORAL.

EL PROFESOR, SIN SER INDOLENTE, DICE QUE SI ESTO NO ES UN PROBLEMA DE QUE EL SE NIEGUE A REPARAR, SINO QUE
LE DIGAN CUAL ES EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN QUE NO HA SIDO REPARADO Y PRUEBENME QUE DICHO EXISTE.

PORQUE SI NO DICE CUAL ES EL FACTOR EN PARTICULAR DE ATRIBUCION DEL DAÑO MORAL QUE ESTA PIDIENDO
REPARACION, COMO VA A ENTENDER EL JUEZ QUE NO HA SIDO REPARADO ANTESA TRAVES DE ESTAS LEYES
REPARATORIAS O MEDIDAS REPARATORIAS DEL DAÑO MORAL.

El riesgo de esto es que el día de mañana puede llegar otra demanda que no se sienta reparada y que aun se mantiene
alguna expresión de este dolor en su esfera mas intima y personal y eso va a abrir que nuevamente, hablando
políticamente correctamente, tendremos que decir que corresponde indemnizar, entonces sería una cuestión para no
acabar.

LA CUESTION DE LA PRUEBA DEL DAÑO MORAL

El primer gran error que se suele cometer es decir que como voy a probar que la persona sufre, si es obvio, ejemplo, hay
hechos notorios como cuando a una madre le matan a su hijo o cuando a un cónyuge le matan a su cónyuge.

¿Por qué dice que tendremos que probar ese daño porque ese daño deriva de un hecho notorio?

R: Ahí hay un error porque, no siempre lo que es común para muchos lo puede ser para todos, ejemplo, sacados del D°
francés:

1. Hay una novia que sufre la perdida porque le queman su vestido en un acto doloso, entonces esa novia viene y
demanda la reparación del daño moral porque es un hecho notorio que para cualquiera novia el vestido de
novia es como un símbolo, algo que atesora y que refleja mucho más de lo que cuesta la tela, entonces cuando
alguien viene y dolosamente quema esta cosa material pero que tiene un valor de afección tan grande y
diferente de su valor material.
2. En este caso se logra demostrar, por aquel que había sido demandado de que tiempo atrás la víctima había
colocado en sus Redes sociales un aviso de venta por el vestido de bodas, la vende como consecuencia de un
divorcio tortuoso que había tenido o de cualquier problema que había tenido con su cónyuge, entonces, el
DDO se presenta al juicio y dice: “Su sria. Ud cree que por el solo hecho de que se destruye un recuerdo tan
preciado para una novia, su vestido de novia, no requiere esta persona probar que ha sufrido por la perdida de
este bien preciado, pues bien, si usted dice que es un hecho notorio que cualquiera novia o mujer va a sufrir
sie s que sucediese, yo le demuestro que en este caso no debe ser reparada pues esta persona ha demostrado
con sus actitudes de que no tenía ninguna aflicción por ese bien, ello demuestra de que todo daño debe ser
probado aun cuando aparezca a los ojos de todos que no es necesario porque es un hecho notorio.

3. Otro ejemplo: Una madre que ha sufrido porque tiene un hijo delincuente y que ha sufrido porque este hijo
tiene problemas de drogas y que ha provocado en esa madre un dolor de cabeza interminable porque no sabe
como controlarlo. Un día el hijo fallece mientras robaba en un una casa y en legítima defensa viene el dueño
de la casa y lo mata y luego aparece la madre demandando el daño moral, y dice que lo que pide es la
indemnización del daño moral, prettium afeccionis porque es una madre y cuando una madre pierde un hijo
no necesita probar que sufre una madre cuando pierde un hijo.

131
 MOMENTO; Pueden darse situaciones, aunque excepcionales, la perdida del hijo no tenga la envergadura que
el abogado defensor de la madre pretenda, sino que quizá es todo lo contrario, podría para usted constituir un
relajo o reposo el no tener que verse expuesta nunca más a las andanzas de esta persona.

Por eso entonces que es necesario probar el daño moral

Podríamos decir que el probar dolor es super complicado y ahí esta lo que acabamos de estudiar po, los distintos
factores de atribución del daño moral.

Yo puedo por ejemplo, probar el daño que me causa la perdida de un ser querido, ejemplo, solamente por testigos que
puedan relatar que la persona ha cambiado, anda triste, su vida a cambiado, su forma de ser también o con una pericia
psicológica que diga de que se ha sufrido alteraciones y que constantemente se sufren estas mismas alteraciones.

Entonces, Hay medios de prueba para acreditar, NO EL CUANTUM O MONTO, PERO SI LAS EXPRESIONES DE ESE DAÑO

Una vez acreditadas es el juez el que prudencialmente fija a cuanto asciende el daño, pero no significa que el daño moral
se pueda deducir, aunque parezca muy notorio, requiere siempre ser probado.

El rol del juez es situar a la victima en la situación anterior y hacer pesar sobre el victimario el costo de esa reparación.

TIPOS DE REPARACIÓN

No siempre la reparación se va a traducir en un equivalente dinerario, que sería una reparación por equivalente, sino
que en muchos casos lo que realmente reestablece a la victima mejor, es una reparación in natura.

¿Cómo podría producirse una reparación innatura?

En resp contractual lo entendíamos:

Ejemplo: profesor no había entregado el auto que se había comprometido, entonces yo puedo forzarlo a cumplir,
ejecución forzada y esa es una reparación innatura pues lo obligo a cumplir aquello que originalmente se había
comprometido

¿Cómo podría producirse eso en la resp extracontractual?

Es posible, reestablecer a la victima por parte del victimario a la situación anterior a la que se encontraba, sin pagarle
una suma de dinero y que igual tenga carácter reparatorio ¿es posible?, SI ES POSIBLE.

Ejemplo: Hay ciertas reparaciones EN ESPECIE que están en el C.C, ART 932, 935 en sede de bienes o en el art 2328,
sobre el daño que produce un objeto causas del edificio.

Vayámonos a algo en especial y más simple: LEY DE ABUSO DE PUBLICIDAD, imaginemos que me funan por redes
sociales, yo puedo pedir una reparación monetaria a esa persona, peri mientras no saquen esa publicación de Facebook
o de donde esté, yo no voy a ser reparada y, en ese caso, más me conviene a mi que retiren esa publicación a que me
paguen una cantidad de dinero, lo que no significa que a lo mejor no vaya también una cantidad de dinero asociada si es
que esta reparación INNATURA no repara integralmente el daño.

La ley de abuso de publicidad lo establece en los siguientes términos: Si un medio televisivo, radial o escrito, me produce
daño con una información que entrega, yo como víctima tengo D° a que el mismo medio, en la misma hora y en la
misma forma, establezca un desmentido, por ejemplo.

Si fuese un medio escrito, que establezca un escrito en donde diga que aquello que dijeron no estaba correcta, si es
televisión, que den los mismos minutos dados a dañar que los den para enmendar y desmentir aquello imputado.

132
LA víctima no siempre va a ser reparada o satisfecha a través de una compensación o cantidad en dinero o cantidad
de dinero, sino que muchas veces se puede reestablecer a la víctima al estado anterior, borrando el hecho generador
del daño, no siempre se puede borrar pero en ocasiones si, pero no hay que descartar la reparación innnatura en sede
extracontractual

LA REGLA GENERAL SIGUE SIENDO QUE CUANDO NO ES POSIBLE REPARAR INNATURA O EN ESPECIE A LA VICTIMA, NO
QUEDA OTRA QUE OBTENER EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN EN DINERO QUE SE TRENDRÁ QUE PEDIR AL JUEZ
PARA QUE ESTE CONCEDA Y CON ELLO SE ENTIENDA QUE SE REESTABLECE, DADO QUE NO PUEDE HACERLO
VOLVIENDO EL TIEMPO ATRÁS O BORRANDO LO QUE HIZO, REESTABLECE A LA VICTIMA LO MEJOR POSIBLE A LA
SITUACIÓN QUE SE PUDIESE ENCONTRAR SI NO HUBIESE OCURRIDO EL HECHO GENERADOR DEL DAÑO.

RESUMIENDO: Hagamos un resumen con lo que es:

“LA CUESTIÓN DE LA REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO”

Como ppio general de resp civil se extiende a cualquier estatuto de resp civil, no solo a extracontractual, sino que a la
pre contractual o a la contractual, todo daño debe ser integralmente reparado a la victima y, si eta no es reparada
íntegramente le estamos obligando a soportar una parte del daño que no tendría que soportar.

Primeras de la reparación integral del daño:

1. La víctima no tiene porque sufrir o soportar el daño, pero tampoco debe enriquecerse con la indemnización
que pretende, pero tampoco puede empobrecerse con esta, por ello, a pesar de ser una pretensión, tiene que
tratar el victimario de reestablecerla sin empobrecerla ni enriquecerla a la misma situación a la que se
encontraba antes del hecho ilícito.
2. LA victima tiene D° a ser restituida a la situación patrimonial anterior al daño sufrido (que responde más
precisamente a la raíz etimológica de la palabra reparar, reparatio, es decir, preparar de nuevo, reponer al
estado anterior.

La victima en el orden patrimonial y extrapatrimonial, tiene que tratar de ser restituida a la situación anterior al daño.

Que la reparación del daño sea integral significa que para la determinación del monto deberá estarse a la extensión del
daño y NO LA GRAVEDAD DEL HECHO.

Si el hecho ha sido extremadamente grave pero el daño que me ha producido a mí, no es tan grave o, al revés, si el
hecho no ha sido extremadamente grave pero el daño producido es enorme, entonces no se repara en proporción a la
gravedad del daño, sino que se repara todo el daño producido.

GRAN DIFERENCIA CON LA RESP CONTRACTUAL: en la resp contractual, si el incumplimiento ha sido culposo, para la
teoría clásica, se repara solamente los daños previstos y por lo tanto, la gravedad del hecho dice relación con la
extensión del daño.

EN LA RESP EXTRACONTRACTUAL: Poco importa la gravedad del hecho, pues, lo que se repara es el daño en toda su
extensión.

CONCLUSIONES:

La reparación comprende todo el daño, pero, no más allá del daño sufrido por la víctima ni menos del daño, cuando
hablamos de “Todo el daño”, es toda la extensión del daño, sin importar si esto ha sido un hecho generador, doloso o
culposo, da lo mismo, no interesa, lo que interesa aquí es la extensión del daño.

Clase del 09/Junio 2021

133
 Habíamos reafirmado un elemento conocido, el daño, y le dimos mucho más temple en el daño o perjuicio porque tenia
en sede de resp extracontractual ciertas particularidades que lo hacían distinto al tratamiento que se le da en la resp
contractual.

Hablamos sobre el daño moral, sus distintos factores de atribución, la idea de reparación integral del daño y de la
necesidad de probar el daño moral a pesar de que podía en muchas hipótesis podía uno decir que es un hecho público y
notorio que no necesita prueba, lo cierto es que si requiere prueba.

OJO: NO SE REQUIERE DEMOSTRAR EL QUANTUM, es decir, no se requiere una apreciación precisa y determinada de a
cuanto suma o se valora el dolor, pena, aflicción, ello le queda entregado prudencialmente al juez.

Lo que si, la victima esta O° a proporcionarle al juez precisamente, es estos elementos que lo llevan a determinar que
concurre un factor de atribución de daño moral.

Para terminar esta parte del daño, nos metíamos a una regla ya estudiada en la resp contractual pero que aquí cobra su
extensión:

Esta es la idea de: que pasaba si concurría la culpa del acreedor allá en resp contractual, que pasaba si concurría la culpa
del acreedor en el incumplimiento sea el incumplimiento cómo consecuencia de la culpa del acreedor o una parte de esa
culpa en el incumplimiento se le atribuía al comportamiento del acreedor.

Ahí decíamos nosotros que si bien es cierto no existía una norma como el ART 2330 , si podía entenderse aplicable, pero
esto se puede dividir en 2:

1. Cuando el incumplimiento es atribuible solamente a culpa del acreedor: No se le puede atribuir

incumplimiento la deudor, sino que es más bien una cuestión de causalidad, la causa del incumplimiento es el
hecho del acreedor y por ende no podemos atribuir resp al deudor.
2. EL incumplimiento por parte del deudor se deba en parte a culpa del acreedor: Ahí decíamos que hay 2
soluciones.
i. Decir que NO hay regla como el 2330 y por ello no podemos hacer concurrir al acreedor con una parte del
daño que le ocasionó el incumplimiento
ii. La otra es decir que el 2330 es una regla de aplicación general, aun cuando está en sede de resp
extracontractual, es una regla más bien general, hay una cuestión de cocausalidad o concausalidad,
donde dos causas son suficientemente eficientes para concurrir al incumplimiento:
a. Hecho del deudor
b. Hecho del acreedor

Por ello se podría distribuir el daño causado por el incumplimiento, ELLO ERA TAMBIEN VISTO EN SEDE CONTRATUAL
con la O° que tiene el acreedor de minimizar el daño, O° que en Chile no existe pero puede desprenderse de una O° más
general de buena fe.

Nos meteremos a la regla del ART 2330.

Regulación del quantum indemnizatorio en caso de concurrencia de culpa de la víctima al exponerse al daño.

“cuando concurre también culpa de la víctima al exponerse al daño”

EXPOSICION IMPRUDENTE DE LA VÍCTIMA AL DAÑO.

El juez, al regular el monto de indemnización, considerará también si de parte de la víctima hubo o no culpa, puesto que
en caso de afirmativo debe reducir su monto (artículo 2330).

ART 2330: La apreciación del daño está sujeta a reducción, si él que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

134
“Cuando en la concurrencia del delito o cuasidelito civil ha habido culpa, por haberse expuesto a ese daño, la victima
tiene que soportar ella parte de ese daño y, por ende el juez puede condenar o reducir la condena en la parte que le
corresponda al victimario”

Por lo tanto, estamos en una hipótesis de culpa concurrente de la victima que es una culpa no exclusiva, sino
concurrente, por lo tanto, al concurrir culpa de la víctima, lo que hace no es configurarse como una eximente de resp
para el victimario, sino que, lo sigue siendo concurrido el daño, pero reduce la carga o monto que debe indemnizar a la
víctima.

Sin embargo, si el daño es causado exclusivamente por la víctima, solo ella soporta el daño en su totalidad.

En caso de que la víctima sea una persona incapaz de responsabilidad delictual o Cuasidelictual (infante, demente o
menor de 16 años y mayor de 7 que obro sin discernimiento) se dice que no es aplicable el 2330

No les es aplicable porque como son incapaces de cometer delito o cuasidelito civil, entonces no se les puede atribuir
culpa y, si no se les puede atribuir culpa podríamos decir que la exposición de ellos al daño nunca puede ser imputable a
culpa.

Otra hipótesis: también se ha señalado que cuando, quienes demandan el daño son los herederos de aquel que se
expuso imprudentemente pero demandan el daño sufrido por la víctima, actúan como representante legal de la víctima,
para los efectos de demandar la reparación del daño, ahí les es aplicable el 2330.

Pero si ellos demandan la indemnización de perjuicios a nombre propio, no les es aplicable el ART 2330 pues este ART
tiene como sujeto destinatario de la norma a la víctima que se expone imprudentemente a él, entonces, cuando se trate
de una víctima por rebote que demande su propio daño, no ha habido exposición imprudente de ella a ese daño.

Ejemplo: voy manejando por la calle mi auto y hay una persona que decepcionada y estresada por la pandemia, busca
suicidarse y se avienta a las ruedas de mi auto y con eso yo lo atropello y le causó la muerte.

¿Qué pasaría si sus herederos- familiares me demandan por el daño dado que no la mate, solo la dañe gravemente?

Lo primero que la victima tendría que demostrar son todos los elementos de la relación causal y atribuirme culpa.

Ahí vendría la hipótesis en que yo me defendería y diría que aquí hay un problema en la relación causal porque no es
que la victima se ha expuesto a sufrir el daño de manera imprudente, sino que la víctima busco la producción del daño y,
por lo tanto, aun cuando yo haya ido conduciendo el vehículo a exceso de velocidad, en esa hipótesis, mi culpa pasa a
ser aniquilada o, se sobrepone a mi culpa el dolo de la víctima.

entonces ya no es una cuestión de reducción del daño sino que trata de una cuestión de causalidad, y con ello le explico
como se articula esta hipótesis del 2330.

SI HAY DOLO YA NO ESTAMOS EN LA HIPÓTESIS DEL ART 2330, porque el 2330 refiere única y exclusivamente a la culpa,
a menos que, entendamos también que un grado de negligencia extrema, que es la culpa grave, que sería asimilable en
materia civil al dolo, podría llevarnos a la conclusión de que igual respondería el victimario.

El profe sostiene que, cuando hay dolo, no sólo no esta regulado en el 2330 sino que además hay una ruptura del nexo
causal.

EXPOSICION DE “como se articula la responsabilidad en materia de accidente del tránsito”

Conclusiones: Dice relación con;

EN primer lugar, cuando hablamos de concurrencia de hechos generadores del daño, estamos metiéndonos a una
cuestión de causa, concausalidad.

Algunos autores hablan y señalan que aquí en realidad el ART 2330 trata una hipótesis de compensación de culpas.

El profesor cree que no es tal sino que, hay concurrencia causal, entre el hecho de la víctima y el hecho del victimario,
son los que concurren a la producción del daño, pero no como que se compensen culpas.

LA CULPA NO SE COMPENSA NI SE PURGAN RECIPROCAMENTE, esto tiene una manifestación en el ART 430 del CP

135
¿Qué sucede entonces?

lo que sucede es que hay una concausalidad, dos hechos generadores concurren:

I. EL delito o cuasidelito civil, por un lado

II. El hecho imprudente de la víctima, por el otro.

Esto es lo que lleva a esta regla del ART 2330, que es juna regla de equidad, justicia, donde el juez va a reducir el
quantum indemnizatorio al que va a condenar al victimario.

Dicho de otra manera, el juez hará que la victima asuma parte del daño como consecuencia de la mayor o menor
relevancia q22ue tuvo en el daño su hecho culposo.

Ejemplo: imaginemos que en una situación la víctima sufrió efectivamente el daño y obtiene en una sentencia definitiva
la condena, 80 millones y, el tribunal condena con sentencia firme a pagársele a la víctima estos 80 millones de pesos.

Lo primero que tenemos que saber es eso son CREDITOS COMUNES, LLAMADOS TAMBIÉN “VALISTAS”, debemos
entender que al ser un crédito que no goza de preferencia alguna para su pago, menos de un privilegio.

El que la victima sea “VALISTA” significa que es un acreedor común, en otras palabras, tiene que respetar el orden de
prelación de créditos y ponerse a la cola, si es que el victimario cae en insolvencia y, se abre respecto de este victimario
un concurso, para ver si se logra pagar algo a los valistas.

Los acreedores valistas se pagan poco y mal en un concurso liquidatorio, por lo tanto, podríamos decir que es injusto
pues, esta persona que fue atropellada, que sufrió ciertos daños por parte del victimario, en realidad no quiso ser
acreedor de esta O° de perjuicios, los concursos que trata la ley de insolvencia y Re emprendimiento son concursos en
que esta, el deudor por un lado y, al otro los acreedores, pero los acreedores que concedieron crédito, que quisieron
asumir el riesgo de concederle un crédito.

pero esta persona que fue atropellada, por ejemplo, por un chofer de la empresa que esta en liquidación, bueno, no
tuvo ninguna intención de ser acreedora, sino que por desgracia termino siendo acreedora de ese deudor, a esos
acreedores se les llama acreedores involuntarios. <-- Esa es la regla general

No obstante, hay ciertas indemnizaciones, que le competen a la mujer, el hijo o el pupilo contra quien sea su
representante legal y administre sus bienes cuando se le logra acreditar culpa o dolo en la administración de sus bienes,
ahí la ley los coloca en una categoría de créditos preferentes que, tampoco están mejor situados que los acreedores
hipotecarios o prendarios sino que están después, en la CUARTA CATEGORÍA DE CRÉDITO.

MODIFICACIÓN A LA LEY CONCURSAL CHILENA: (ESTA EN PROYECTO AUN); por primera vez reconoce a estos acreedores
involuntarios, acreedores de indemnización por responsabilidad extracontractual y, el tratamiento que les da no es de
preferencia para pagarse antes que los valistas, sino que simplemente los va a excluir del efecto de la extinción de esas
O° cuando se cierre el concurso, liquidación, sin que existan mas bienes.

Es decir, los procedimientos de liquidación persiguen que todos los bienes del deudor se vendan, realicen, para pagarle a
los acreedores, por eso el profe dice que cuando son pocos los bienes se alcanzan a pagar solo los que tienen privilegios
o preferencias y, los créditos valistas de ultima clase, casi nunca se pagan.

Lo que busca la modificación que reconoce por primera vez a los acreedores involuntarios o acreedores por resp
extracontractual; No les dará un privilegio o preferencia para pagarse antes que los valistas, los seguirá considerando
tal, pero no dará por extinguida la O° cuando se cierre el concurso porque ya no hay mas bienes que liquidar.

HOY EN CAMBIO, se cierra el concurso cuando ya no hay más bienes, entonces se reestablece al deudor y se da por
extinguida todas sus O° que no alcanzaron a pagarse y se produce la extinción de pleno D°, por el solo ministerio de la
ley.

El deudor empieza de 0, sin deudas y se da por extinguido todo lo que no se alcanzo a pagar.

Entonces si esta modificación se aprueba y es ley, no creará preferencias para ellos pero si los excluirá de la extinción,
por lo tanto, van a conservar su crédito para después, cuando mejore de fortuna el deudor puedan cobrarlo.

136
TODO LO ANTERIOR ES EN RELACIÓN AL ELEMENTO “DAÑO” DE LA RESP EXTRACONTRACTUAL.

ELEMENTO DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

Aquí nos detendremos un poco más y sabemos que, para que sea exigible al victimario que nos indemnice los perjuicios,
la víctima tiene que probar todos los presupuestos y, uno de ellos es demostrar que hay una relación directa y necesaria
entre el delito y cuasidelito y el daño que estoy solicitando me reparen.

Si logro vincular causalmente el daño con el hecho generador del daño, entonces voy a cumplir con este requisito del
nexo causal.

¿Dónde se desprende que uno de los requisitos sea el nexo causal?

R: Esto desprende de los verbos que usa el ART 2314; “INFERIR, o el del ART 2318; “CAUSAR”, o el ART 2316;
“OCASIONAR”, o los ARTS 2326 y 2323; “IMPUTAR”.

Ya no estamos frente a ese art en sede de resp contractual que nos dice que los perjuicios cuando se puede imputar
dolo, son aquellos que provengan como consecuencia directa del incumplimiento y, de ahí deducíamos de
“consecuencia directa”, que el nexo causal existe por el verbo usado.

¿Cómo podemos llegar a determinar que hay un nexo causal, una relación directa y necesaria?

R: Decíamos, recurramos entonces a los autores de la condicio sine qua non o de la equivalencia de las condiciones:

El profesor MAximillian Von Buri: Nos dice que debemos suprimir en la mente el hecho generador y, si una vez
suprimido, desaparece el daño, entonces hay una relación causal directa.

En cambio, si de igual manera suprimimos el daño pero no desaparece el daño, quiere decir que esa no es la
consecuencia directa e inmediata.

Esta teoría que es la que impera en nuestro sistema tiene ciertos riesgos porque considera que cualquiera causal es
suficiente y bastante para O° a reparar al daño, aun cuando hay otras causas que concurra, lo único que interés a esta
teoría es decir que, habiendo una y la victima invocando esa causa, entre muchas que pueden haber, habiendo una,
entonces se repara integralmente el perjuicio por causa del victimario.

Es injusta cuando hay varias causas, entonces, si es que hay varias causas que concurren y todas ellas tiene vocación
para poder generar el daño, ¿Por qué una de esas causas va a originar que deba indemnizarse íntegramente el daño por
el victimario?

R: Lo que se ha dicho, generalmente, es que esta teoría que es la generalmente aplicada, tiene ese gran problema bajo
hipótesis de pluralidad de causas.

Cuando hay solo una causa concurrente no hay problema y es bueno aplicarla, pero cuando hay varias causas que
concurren pasaría a ser injusta, entonces, como reacción a las injusticias que presenta esta teoría de “condicio sine qua
non”, han aparecido 2 grandes doctrinas de la causalidad:

1. Teorías individualizadoras.
2. Teorías generalizadoras.

Ambas distinguen;

I. Condiciones
II. Causas

Esto dice que pueden haber muchas condiciones, positivas o negativas que concurran a generar el daño, pero solo
algunas de ellas tienen la calidad o entidad de ser consideradas causas:

137
Ejemplo: cuando concurren (según Karl BINDING, con su teoría de la preponderancia); nos dice, en términos generales,
que dado que pueden concurrir varias condiciones que contribuyan al resultado dañoso, lo primero que tenemos que
hacer es distinguir entre esas “condiciones positivas” llamadas por el, que son aquellas que lo produjeron o, las
“Condiciones Negativas” que son aquellas que intervinieron para no producirla.

Una vez tenemos claro ambas, vamos a ver cual de ellas ha sido la preponderante o la más importante y, por lo tanto
tiene que ser mas importante la positiva que las negativas y dentro de estas cual ha de ser la más importante y, esa será
la que nos permitirá determinar que hubo una vinculación entre esa causa y el daño que se provoca.

Si no están vinculados, una vez que logramos después de todas las condiciones que concurren sacar esta causa
preponderante, entonces no se indemniza.

Ahí hay una derivación con BIRKMEYER quien sostiene la teoría cuantitativa de la condición más eficaz (teoría inutíl
cuando son varios los sujetos que intervienen en la realización del hecho), este suma las causas y dice que si dicha suma
tenemos más causas positivas que negativas y dentro de las positivas, cual es la más determinante, esa es la que
ocasiona directa y necesariamente el daño

Kohler, por su parte, propone una teoría similar pero cualitativa, es decir, determina cual de estás tiene mayor vocación,
es más importante, es más grande para producir el daño.

Como sea se distingue entre condiciones negativas y positivas y solo la mas preponderante de ellas es considerada la
causa directa y necesaria.

LAS TEORIAS GENERALIZADORAS, en cambio dicen que no cabría distinguir entre causa y condición porque todas las
condiciones tienen su valor causal, podríamos hablar siempre de pluralidad de causas.

Ahí aparece VON BURI que nos dice que en esta hipótesis en que no hay que distinguir condiciones de causas pues todas
son causas o, en otras palabras, cualquiera causa podría ser consecuencia del daño, entonces dice:

“lo que hay que hacer es simplemente ir eliminando una a una estas causas para saber si ha tenido o si se encuentran
ellas en el mismo plano de importancia para producir el daño.

Si vamos eliminando una a una vamos a llegar a la más importante y, esta que es mas importante, es la que nos permite
hacer responsable al victimario.

NUESTROS TRIBUNALES Y DOCTRINA SIGUEN UTILIZANDO LA TEORÍA DE LA CONDICIO SINE QUA NON COMO DOCTRINA
PREPONDERANTE O MÁS IMPORTANTE

Hay esfuerzos dosctrinarios para tratar de superar los problemas de la teoría condicio sine qua non, pero estsos
esfuerzos presentan sus propios problemas y quizá ello justifica que nuestra doctrina y nuestros tribunales sigan
utilizando la teoría de la condicio sine qua non como doctrina mayoritaria.

Conclusiones:

1. Aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones se podría formular o decir que cualquiera causa que
tenga vocación para generar el resultado dañoso y que pueda vincularse causalmente con el hecho generador,
es suficiente para que la victima sea reparada íntegramente.
2. No puede pretenderse entonces invocar que existen varias causas que contribuyeron a la producción del daño,
para que yo, en chile, victimario pueda pedirle al juez que el discrimine cual de estas causas fuera mas
determinante y aplique el 2330 haciéndome responder menos del daño porque esta convencido el juez de que
no solamente mi delito o cuasidelito concurre a producir el daño sino también otras causas.
3. ART 2330 solo se aplicaría en esta hipótesis en que concurran 2 hechos causales, hecho de la víctima y el
hecho del victimario, pero si concurren otras causas que hayan podido también contribuido a provocar el
daño, no podemos aplicar el 2330 a esas.

138
 4. Si entre las causas hay varios delitos o cuasidelitos cometidos por distintas personas, eso nos coloca en otro
escenario, pues en ese caso basta con que la víctima desentrañe una de esas causas y obliga entonces a uno de
los autores a reparar todo el daño, pero luego, como concurrieron otros delitos o cuasidelitos, también con
vocación a incidir en el daño, ahí el victimario que pago la indemnización completa puede dirigirse ante los
otros para obtener que le paguen lo que este pago y corresponde.
O bien la victima los puede demandar a todos en su conjunto, para obligarlos a todos a indemnizarle de
manera solidaria el daño

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Cuando estudiamos resp contractual que hicimos una diferencia entre hechos y actos jurídicos y dijimos que los únicos
actos jurídicos son las cláusulas modificatorias de la resp civil.

En cambio, dentro del hecho jurídico estudiábamos, caso fortuito, causa mayor, el hecho de un tercero, la imposibilidad
sobreviniente de cumplimiento.

¿Eso estudiado en resp contractual, nos sirve para la hipótesis de resp extracontractual?

R: Si, aunque hay ciertas cosas que son particulares y que podrían llevarnos a reflexionar un poco más, pero TODAS NOS
SIRVEN.

De partida, el caso fortuito o la fuerza mayor íntegramente como lo estudiamos NOS SIRVE y, requerimos que para que
se configure una hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito que concurran 3 elementos:

1. Que el evento en cuestión sea imprevisible, significa que no hayamos podido integrar en nuestra previsión el
que este daño se pueda ocasionar
2. Que el evento sea irresistible: es decir, que este fuera de nuestro control regular sus efectos.
3. Externo: Es decir, que provenga de un hecho sea de la naturaleza o de la autoridad.

En sede de RESP EXTRACONTRACTUAL es lo mismo, si concurren esos 3 elementos, se configura una hipótesis de caso
fortuito o fuerza mayor y por tanto esta se configura como una eximente de resp civil para el victimario, siempre y
cuando el caso fortuito haya sido la única causa generadora del daño.

Si también habían excepciones en la responsabilidad contractual, aquí también la hay y la vamos a encontrar
básicamente en estatutos de responsabilidad objetiva o bien subjetiva pero objetivada.

Ejemplo: si nos vamos a la ley sobre accidentes nucleares, ahí nos daremos cuenta de que esa reps objetiva, basta con
acreditar el daño nomas, nos dice “si hay una situación de fuerza mayor o caso fortuito, igual se hace responsable el
dueño del laboratorio o planta nuclear en cuestión.

Ejemplo 2: Si nos vamos al código aeronáutico por los daños producidos en la superficie por la nave, el código
aeronáutico es expreso al señalar que si se ha producido un daño cuando la nave esta todavía en suelo o superficie,
ninguna hipótesis de caso fortuito o causa mayor libera al dueño de la aeronave de pagar la indemnización

Ejemplo 3: En el C.C veremos una hipótesis que es cuasi de resp objetiva, que es cuando nosotros tenemos un animal
fiero, del cual no obtenemos ninguna utilidad, pues no nos sirve para proteger la casa o a nosotros, sino que lo tenemos
porque queremos, ejemplo, un león porque queremos tenerlo nomás.

139
Ahí, el daño que produce el animal fiero, en la medida que no me preste ninguna utilidad, ni para guarda ni para servirse
el predio, entonces es un daño que tiene que indemnizar el dueño de ese animal fiero, sin que pueda beneficiarse de
una hipótesis de caso fortuito o causa mayor.

Si el dice que se soltó, porque tembló, y el león se asusto con el temblor y arrancó y ahí fue cuando se comió al perro del
vecino, alegando que fue una situación externa y fuera de su control, otra vez, en una hipótesis de esa naturaleza no es
admisible justificarse con un evento de caso fortuito o fuerza mayor.

PERO LA REGLA GENERAL ES QUE VERIFICADA LA HIPOTESIS DE FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO SE EXIME DE RESP AL
VICTIMARIO EN LA MEDIDA EN QUE SEA LA CAUSA UNICA ESTA DE LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO.

ESTADO DE NECESIDAD.

En sede contractual lo estudiamos y decíamos que no tenía cabida salvo en algunas situaciones, ejemplo un deposito o
el comodato, cuando el comodatario tenía la opción de salvar la cosa prestada o la cosa propia y optaba
deliberadamente por salvar la cosa propia que era un estado de necesidad, bueno, en ese caso responde igual.

EN SEDE EXTRACONTRACTUAL.

¿existe alguna regla que diga que el estado de necesidad exime al victimario del daño que produce?+

Cuándo el victimario esta consciente de que esta provocando un daño a la víctima, pero lo hace para evitarse el un daño
mayor o evitárselo a un ser querido; ¿Eso lo eximiría de responder a la víctima?

R: NOO.

El espíritu de nuestro C.C fue excluirlo como hipótesis eximente de resp civil y eso lo encontramos en el ART 847 y 2178
N° 3 que nos permitiría llegar a esa conclusión.

Ahora bien, desde hace mucho tiempo, autores franceses han sostenido que, cuando la conducta del autor que causa a
esta victima el daño, porque lo hace queriendo evitar sufrirlo el o un pariente, podría llegar a configurar un eximente, en
la medida en que nosotros utilicemos un estándar de comparación y situemos como habría reaccionado una persona
normal, un buen padre de familia, ante la misma situación y, si un buen padre de familia habría accionado provocándole
el daño a la víctima para evitarlo el, entonces podría constituirse como un eximente.

En realidad no es que se configure como eximente, sino que simplemente, no se configura resp, porque no se puede
atribuir culpa.

Esto se permite en sede extracontractual?: si, porque podemos tener configurada la capacidad delictual, la ocurrencia
del hecho ilícito, la relación causal, pero si no podemos configurar delito o cuasidelito porque no podemos atribuir culpa
o dolo, entonces no va a ser condenado a la indemnización el victimario, pero no porque concurre la hipótesis del estado
de necesidad, sino que porque, simplemente esa conducta no le es reprochable, cualquiera persona en su situación
habría hecho, entonces, es lo que cualquiera persona diligente habría actuado o comportado.

NO DEBEMOS CONFUNDIR LA AUSENCIA DE CULPA CON EL ESTADO DE NECESIDAD:

La ausencia de culpa siempre va a demostrar que falta un elemento para configurar la resp civil, por ende no podemos
atribuirle resp, pero no significa que eso sea homologable a un estado de necesidad como eximente de resp civil.

HECHO DEL TERCERO

Aquí cambia un poco, en resp contractual decíamos que cuando, el deudor, incumple el ctto o la O°, no directamente,
sino que un tercero por el que el deudor respondía civilmente, entonces se entendía que el incumplimiento se había
producido también por el deudor porque, a pesar de no haber sido el quien incumplió, sino un tercero, como el era
civilmente responsable, también era responsable.

140
Así llegábamos a la conclusión de que si era un tercero del que uno no respondía civilmente, el que había intervenido en
el incumplimiento, en esa hipótesis no se podría atribuirle al deudor el incumplimiento de la O° y por tanto no podría ser
responsable

EN RESP EXTRACONTRACTUAL

Cambia rotundamente porque nosotros partimos de la base normativa que nos dice que una persona es responsable no
solo de su propio hecho, sino que de personas que dependan de ella, respecto de los cuales se es responsable y vamos a
estudiar en las próximas clases que, así el papa o mamá es responsable del hecho del hijo, de que el jefe del
establecimiento educacional es responsable del hecho del pupilo, que el empleador es responsable del hecho del
empleado.

Veremos que aquí cambian las reglas radicalmente, porque se nos parte diciendo que uno responde de su propio hecho,
delito o cuasidelito y también de las personas por quienes somos responsables.

Cuando el hecho se produce respecto de un tercero el cual el deudor no es responsable : podríamos preguntarnos, ¿Por
qué tendría que responder el victimario si intervino un tercero?

Ejemplo: Imaginemos que estamos en una esquina esperando atravesar para ir a la universidad y, una persona detrás de
nosotros nos empuja y como consecuencia de ello desplazamos a la persona que esta delante de nosotros y ésta la
atropellan.

La victima nos demanda a nosotros y nosotros decimos que ello es cierto, yo lo empujé, pero en realidad yo fui casi un
instrumento del tipo que me empujo a mí y, ahí la pregunta es:

¿Tengo yo alguna vinculación con la persona que me empujo a mí en primera instancia?

R: Ninguna, entonces en realidad yo no soy responsable, sino que el responsable es el tercero, demándelo a el y yo no
puedo responder del hecho del tercero porque no tengo ninguna vinculación con él.

Esto puede complicarse cuando tratamos de ver porque entonces el hecho del tercero se configuraría como un eximente
de resp civil mía.

Con el ejemplo debemos entender que, solo en esa hipótesis donde yo pasaría a ser un instrumento del verdadero autor
del daño que es quien me empujó, es posible calificarlo como eximente de resp civil.

La doctrina dice que: el profesor Alessandri decía que , poco importaba si este que me empujo a mi lo hizo con dolo o
fue meramente por que se resbaló, etc. Y ha de configurar un eximente de resp civil en la medida en que este tercero no
sea una persona de la cual yo responda y, además, que podamos vincular causalmente ese hecho, el empujón doloso o
no, vincularlo directamente con el daño sufrido por la victima cuando lo atropellaron.

Decía que, si el hecho del tercero era lícito, se tropezó sin querer, entonces también habría ausencia de culpa de ese
tercero y podríamos considerarlo caso fortuito.

Por lo tanto, fregó la víctima y tiene que ella asumir el daño

Pero si este hecho del tercero era ilícito, ahí la victima tiene una acción para exigir la reparación, pero contra de este
tercero, no contra mí.

LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA

Como quien se quiere suicidar y se tira a las ruedas del auto.

Esta culpa exclusiva rompe el nexo causal.

Entonces, aunque el victimario concurra causalmente a la producción del daño, ese hecho es el hecho directo e
inmediato que genero el daño.

141
Por lo tanto no habría resp civil porque no se podría vincular causalmente ese daño sino al hecho de la víctima, y su
hecho es la única causa de su propio daño

CLAUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD O RESPONSABILIDAD ATENUADA.

Cuando lo estudiamos en sede contractual, dijimos que el acreedor y el deudor, ART1547 podía entonces pactar que, a
pesar de que el ctto se diera en exclusiva utilidad del deudor, acreedor o tercero, da lo mismo. Podríamos pactar que el
deudor no responda o responda de un grado de culpa distinta.

Ejemplo: se trataba de un ctto útil para deudor y acreedor podríamos agravar a través de un pacto la resp del deudor
diciéndole que responderá ejemplo de culpa levísima. Generalmente cuando los cttos se dan en utilidad de ambos
contratantes se responde de culpa leve, por eso lo agravamos y responde de levísima.

El pacto es válido, pero, ¿puede pactarse lo contrario?, ejemplo en ves de responder de culpa leve responder de culpa
lata?, si es valido.

La única que no es admisible por la ilicitud del objeto que llevaba era aquella que eximia de la culpa lata porque la culpa
lata es equivalente al dolo, entonces, si es que, se exime a un deudor de responder de culpa lata, estando obligado a
responder por ella, esa causa no sería valida porque equivaldría a una condonación anticipada del dolo y dado que esta
por la ilicitud del objeto conlleva la nulidad, no será valido y será nula la clausula de irresponsabilidad respecto del dedor
que debe responder de culpa lata.

EN RESP EXTRACONTRACTUAL

Es raro, porque aquí no hay ninguna vinculación previa entre victima y victimario, de hecho se conocen como
consecuencia del daño pero antes de, no estaban vinculados, entonces como es posible que se permitan clausulas,
pactos, acuerdo de voluntades entre personas que no se conocen.

Hay hipótesis en las que cobra importancia:

ejemplo: cuando vamos al supermercado y aparece un letrero que dice que cualquiera que se estacione aquí asume que
la empresa, strip center o lo que sea, no es responsable de los daños que se ocasionan a su vehículo.

En otras palabras se trataría de un pacto en virtud del que yo consciento el estacionar ahí y al hacerlo, la otra parte
impone que ella se exonera de resp civil y yo asumo todas las consecuencias dañosas que se le pudieran producir a mi
vehículo.

Hoy hay una ley que prohíbe esos pactos.

Ejemplo 2: llega una empresa constructora y le dice a ud que acaba de comprar las casas de sus vecinos y construiré aquí
un edificio, entonces quiere que celebremos un pacto en virtud del cual cualquier daño que yo le pueda producir por
consecuencia de la construcción ud desde ya me exime de responsabilidad

O pactamos desde ya una indemnización tarifamos, ejemplo 1 millón de pesos como máximo por eso.

Ejemplo 3: vivimos en una casa con patio y llegamos a un acuerdo con el vecino, como somos amantes de los perros, de
que si es que el perro mío se pasa a la casa de el y produce daño o el perro de la vecina se pasa a mi casa y produce
daño, desde ya nos liberamos de responsabilidad el uno al otro.

DEFINICION DE CLAUSULA DE IRRESPONSABILIDAD EN SEDE EXTRACONTRACTUAL

142
El profesor Alessandri dice que la resp civil derivada de un hecho ilícito desaparecería total o parcialmente en virtud de
una convención o pacto que se haya acordado con anterioridad al hecho generador del daño, entre una futura victima y
un futuro victimario.

Simplifiquemos: Es una convención en que los futuros acreedores y deudores de una O° Cuasidelictual pactan, sea la
irresponsabilidad total o parcial del victimario en caso de que se produzca el daño.

Sería un pacto futuro y nosotros sabemos que hay ciertos pactos futuros que están prohibidos pero, ejemplo, los pactos
sobre asociación futura están prohibidos por objeto ilícito, pero también están prohibidos los pactos en donde se
condone anticipadamente el dolo futuro.

Estos pactos futuros, en general valen, salvo cuando impliquen ilicitud del objeto en los términos que acabamos de
decir.

Por lo tanto, la regla que estudiamos en orden a que no se puede pactar irresponsabilidad derivada de dolo, eso se
mantiene también en la resp extracontractual, en otras palabras, lo único que no podríamos pactar los futuros víctima y
victimario sería que yo perdone anticipadamente el daño que se produzca como consecuencia de un delito porque el
delito se configura a través del dolo y el dolo no se puede condonar anticipadamente.

Pero se podría pactar que anticipadamente que si se produce el daño en el futuro, por el victimario, este va a responder
agravando su resp o aminorándola pues ello es válido y, el pacto de culpa en la resp extracontractual , tendría razón de
ser dado que no se gradúa en la resp extracontractual, tendría su razón de ser solo y únicamente cuando implique una
indemnización previa tarifada.

Ejemplo: La constructora que quiere firmar acuerdo sobre que cualquier daño que ella produzca, que no provenga de un
delito, mi resp se va a reducir a pagar un millón de pesos.

Ello es interpretable como una transacción o bien una renuncia anticipada de demandar más perjuicios que los que
podrían originarse en el futuro.

Una clausula completa de irresponsabilidad por dolo, delito, no sería admisible por la condonación anticipada que
envuelve.

Pero en sede de cuasidelito, cuando hay culpa, si podría ser posible, a menos, que podamos asimilar a dolo ese grado de
culpa en la que estamos pactando, que sería culpa grave.

¿se puede pactar irresponsabilidad total en caso de cuasidelito?

R: Podríamos decir que si por 2 razones:

1. En la medida que no implique un pacto sobre culpa grave y, como en sede extracontractual no se gradúa la
culpa, podríamos entender que cualquier pacto de irresponsabilidad sobre culpa, que no implique un grado de
negligencia extrema es posible, SI.

Quienes se oponen a esto dicen que hay un problema aquí que es la diferencia con la resp contractual, dado
que en esa estamos en el orden del D° privado.

Pero en la sede de Resp Extracontractual las reglas serías de orden público y por ello no se podría contravenir
dado que adolecería de objeto ilícito y, una de las primeras reglas de orden público es que la victima no puede
renunciar anticipadamente a no ser reparada del daño y, sobre todo integralmente.

Clase 15.06.2021

PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

143
Esto se ve aquí en la resp extracontractual porque dentro del código, que es un sistema de responsabilidad civil
subjetivo, es decir, que gira en torno a la noción de culpa en su visión clásica; Andrés Bello, tiene en mente una
tendencia que existía a hacer menos gravoso el camino de la víctima para efectos de tener acreditar todos los
presupuestos de la responsabilidad civil, particularmente la culpa del infractor.

Entonces, una forma de temperar los rigores de esta responsabilidad civil subjetiva, se hace a través de una técnica
donde sin llegar a objetivar la resp civil extracontractual, lo que se hace es bajo esta mecánica de las presunciones de
culpabilidad, en el fondo se presume la culpabilidad del agente, en una hipótesis de responsabilidad compleja, se
presume la responsabilidad de la gente, lo que no significa que se prescinda de la culpa; sino que simplemente se
traslada bajo la vía de una presunción, se traslada al victimario al carga de destruir la presunción, es decir se presume
que él es culpable, pero como se trata de una presunción simplemente legal, le permite al victimario destruir las bases
de la presunción probando que ha actuado con la diligencia que le era debida, que puso todo el grado de diligencia que
le era exigible para evitar la ocurrencia del daño, pero que a pesar de eso, no pudo hacerlo.

Por lo tanto, la regla general es:

- No se prescinde de la culpa, pero claramente se objetiva en el sentido de que al trasladar la carga de la

prueba al victimario, la victima descansa con ese presupuesto que no tiene que acreditar, esto no significa
que el victimario pueda destruir la presunción probando que ha actuado con el grado de diligencia que le
era exigible.

Esto es la mayoría de los casos, porque se opera bajo la suerte de presunciones simplemente legales, o presunciones
iuirs tantum, pero hay otras hipótesis donde se tiende a decir que aquí, lo que lisa y llanamente sucede es que se
objetiva la responsabilidad extracontractual porque esta vez, el código utiliza presunciones de derecho, y estas no
admiten prueba en contra.

Ahí está la gran duda que se ha suscitado entre los autores:

- Si una presunción de derecho es más fregada para el victimario que un estatuto de responsabilidad
objetiva. Porque se sabe que en este último se prescinde de la culpa pero se puede alegar un eximente de
responsabilidad civil, se puede alegar por ejemplo, el caso fortuito, la fuerza mayo, el hecho del tercero
por el cual no se es civilmente responsable, y en ese caso, no hay responsabilidad civil.
- En cambio, en la presunción de derecho lo que no se admite es prueba en contrario, ¿se admitiría probar
la concurrencia de un evento fortuito de fuerza mayor? Pero No se admite prueba en contrario de ningún
tipo, no solamente no se admite la prueba de la diligencia, sino que tampoco de la ocurrencia de un caso
fortuito.

Según algunos autores: bajo la estructura de presunciones de derecho, no se admitirá ningún tipo de pruebas, ni
siquiera este hecho externo como el caso fortuito o fuerza mayo, o el hecho de un tercero por el cual no se es civilmente
responsable; que sí admitirá en contrario un estatuto de resp objetiva.

Sobre eso comenzaremos a hablar, lo primero es señalar cuáles son estas presunciones de culpabilidad y cómo se
pueden clasificar:

El código civil contiene tres categorías de presunciones de culpabilidad:

OJO: SON PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD NO DE RESPONSABILIDAD. LO QUE SE PRESUME AQUÍ ES LA CULPA, POR
ESO SE ATENUA LA CARGA DE LA VÍCTIMA DE TENER QUE PROBAR ESTE FACTOR.

I. Presunciones de culpabilidad por el hecho propio  La primera cuesta un poco entenderla, porque ya
conocemos que uno es responsable de sus propios hecho, por lo tanto, por qué habría de presumirse la
culpabilidad de lo que nosotros hacemos en circunstancias en que la ley dice que somos responsables de
lo que hacemos.

144
 II. Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno  esta nos pone en la hipótesis de que no somos
nosotros directamente responsables, sino que hay personas que estan bajo nuestro cuidado,
dependencia, o están subordinados a nosotros, son los autores del delito o cuasidelito civil, pero la ley
inmediatamente presume nuestra culpa, por el hecho de otro, por eso recibe este nombre. Ejemplo: mi
hijo menor de edad que vive conmigo, comete un delito o cuasidelito civil, la ley dice que se presume mi
culpa; ¿Cuál es la culpa del papá o la mamá si no han sido ellos quienes han cometido el delito o
cuasidelito? Ahí veremos que esta hipótesis de presunción de culpabilidad por el hecho ajeno, se traduce
en lo que se presume es la culpa in vigilando, la culpa en la vigilancia que se debe tener sobre estas
personas.

III. Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas.  aquellas cosas que nosotros cuidamos,
tenemos bajo nuestra esfera de resguardo, son esas las que provocan el daño. Entonces la ley presume
que si una de las cosas que nosotros custodiamos, que esta bajo nuestra esfera de resguardo, es la que
provoca el daño entonces, supone que somos los culpables nosotros. ¿cómo se traduce la presunción de
esta culpa? También es una suerte de culpa in vigilando, que es cuando no ponemos atención suficiente
sobre estas cosas que pueden causar daño. La ley de cierta forma personifica a las cosas, las cosas pueden
producir daño, cuando en realidad las cosas por si mismas no producen daño, sino que es una acción o un
descuido del hombre es el que produce que estas cosas generen daño. por eso hay una responsabilidad
compleja, porque no se responde directamente por tu hecho, porque es la cosa que es generadora del
daño, la ley presume la culpa que tu haz tenido al no cuidar que esa cosa cause daño, o en mantener la
cosa en estado para que no cause daño. Es el hecho de la cosa el que causa daño, pero es mi culpa la que
presume la ley porque yo no vigilé la cosa que por su hecho causó daño. Se debe hacer un esfuerzo para
imaginar que el código le da a estas cosas una suerte de acción propia, que es entendible por ejemplo con
los animales, porque ellos son semovientes, y se desplazan por una propia fuerza interna, entonces el
hecho de estos animales, hace presumir mi culpabilidad por no vigilarlo. Pero es más difícil entenderlo
cuando se habla de una cosa inanimada, porque esta se trasladan de un lugar a otro por una fuerza
externa, ahí hay que hacer un esfuerzo para entender que la ley igual le da una cierta vocación a las cosas
para producir daño, y culpa al guardián de esa cosa por no haberla vigilado debidamente. Por eso son
responsabilidades complejas, no directas, pues no es mi propio hecho el que esta siendo juzgado, sino
que está presumiéndose la culpa por el hecho de cosas que dependen de mí.

El código establece presunciones de culpabilidad para suavizar la carga de la víctima de tener que probar esta culpa al
victimario, y lo que hace es presumir la culpa, bajo ciertas hipótesis.

Abarca tres casos:

Presunciones por el hecho propio 1° el daño que puede causar quien
[ART. 2329 C.C] dispara imprudentemente un arma de
fuego

2° el daño que puede causar quien

remueve las lozas de una cañería, en
una calle o un camino sin tomar
precauciones para advertir de la
existencia del forado a quienes transitan
por ahí.
145

3° el caso del que está obligado a

 un acueducto que atraviesan un

Presunciones de culpabilida
camino

1. Al analizar la primera presunción, en los casos descritos se debe encontrar el común denominador, el cual es
que estas cosas en sí mismas son riesgosas, son generadoras de un daño en sí mismo, el arma de fuego en sí
Aquí vemos claramente dos personas:
misma es peligrosa, lo mismo cuando dejo un hoyo en la calle o en el camino donde transita la gente, o bien,
Presunciones por el hecho ajeno
dejo en mal estado un puente o un acueducto; entonces lo riesgoso unoestá
queen vigila al otro.
la situación que seElproduce
vigilado
con
depende, tiene una dependencia
estas cosas, de ahí que cuesta entender por qué la ley puede presumir que yo soy culpable por el solo hecho con
de tener un arma de fuego, o de hacer un forado cuando estoy removiendo cañeríasel vigilante.
o acequias.

Son situaciones en sí mismas riesgosas, entonces, dado que el sujeto es el generador de la situación de riesgo, es que la
ley dice que se presume que si esta situación de riesgo llega a generar daño, entonces se presume la culpabilidad de esa
persona que generó la situación de riesgo. Por ejemplo:
1. Aquí en la segunda presunción, queda claro que quien responde -eslos hijos
el que no respecto de sus
comete el hecho, padres;
sino que lo
comete el que depende de él, por lo tanto, lo que la ley hace es presumir la falta de diligencia que tiene el
guardián, por no vigilar lo que hace su dependiente.
- los pupilos respecto de sus tutores o
curadores
2. Finalmente, cuando se habla de las presunciones por el hecho de -las
loscosas,
trabajadores
aquí tambienrespecto de su
hay una relación,
empleador.
pero no es una relación de subordinación o de dependencia entre personas, sino que una relación de cuidado,
de vigilancia, de guardia de custodia de una persona respecto de una cosa, y así veremos que:

- Cuando se habla del daño causado por cosas inanimadas  hay dos situaciones:
1. La cosa inanimada es un edificio que amenaza ruina,
2. O bien, que se trate de cosas que se arrojen que caigan de un edificio, y como consecuencia la falta
de cuidado, que tiene aquel que debe velar y vigilar para que estas cosas no dañen, se produce el
daño. Aquí también hay una relación pero
- En el caso de cosas animadas  cuando se habla de animales,noes es de subordinación,
la hipótesis de: sino que
Presunciones por el hecho de una
1. Cuando yo custodio un animal, la ley dice si ese animal causa relación
daño, demicuidado,
se presumirá culpabilidadde
por
lassuficiente
cosas a este animal para que no causara daño.
no vigilar los vigilancia, de custodia de una
persona
Lo interesante aquí, es que algunas veces se articula como una presunción respecto
simplemente legal, en de una
otras cosa
como una
presunción de derecho que no admite prueba en contra.

PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO

Diferentes autores, han tratado de explicar estas presunciones de culpabilidad por el hecho propio, en particular,
contenidas en el artículo 2329 C.C.

ART. 2329 C.C  por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

1° el que dispara imprudentemente un arma de fuego

2° el que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no
caigan los que por allí transitan de día o de noche.

3° el que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado
de causar daño a los que transitan por él.

Ya hay un común denominador de estas hipótesis que establece el 2329, lo cual es que, aquí se genera una situación de
riesgo, o sea, porque se tiene una cosa que es generadora de gran daño que es un arma de fuego. Sólo la tenencia de
esa cosa ya pone a su tenedor en una situación de riesgo.

La segunda hipótesis se trata de alguien que deja un forado cuando remueve una acequia o cañería.

146
La tercera situación de riesgo se produce por aquel que está reparando o construyendo un puente o un acueducto y lo
deja en un estado que puede causar daño, una situación que puede ser generadora de daño.

Ese es el primer común denominador: la situación de daño, de riesgo que se crea

El segundo común denominador: es que aquí la ley tipifica la conducta, y en ambos atribuye culpa; el que dispara
imprudentemente un arma de fuego, por lo tanto no es una situación objetiva, de que el solo hecho de dispara un arma
de fuego, puede genera inmediatamente culpabilidad, sino que, en la medida que lo haga imprudentemente, o sea
negligentemente.

Ese elemento culpa también se encuentra en los otros: el que remueva losas de una acequia o camino sin las
precauciones necesarias para que no caigan por ahí los que transitan de día y noche, ahí esta la actitud que merece un
reproche por negligente, porque deja el forado en la calle pero no toma las precauciones para advertir a los transeúntes
que existe ese forado.

Lo mismo pasa con la tercera hipótesis: dice que quien construye o repara un acueducto o puente que atraviesa un
camino, por ese solo hecho ¿se presumirá que es culpable? No porque añade que lo tiene en estado de causar daño a
los que transitan por él.

Primer común denominador de todas estas hipótesis:

1. Situaciones generadoras de riesgo

2. La ley no las objetiva, sino que, lo que establece claramente es que esta situación generadora de riesgo
tiene como causa la negligencia o el actuar imprudente de aquellos que generan esta situación. No hemos
salido del campo de la responsabilidad objetiva. ¿por qué establece esto? si en el fondo cualquiera que lee
esto dirá, esto es la regla general, si lo que dice es que aquel que imprudentemente casus daño al generar
una situación de riesgo tiene que responder de su responsabilidad común y corriente, por qué establece una
presunción al respecto.

Esas dos cuestiones son super interesantes que las vayamos entendiendo del ppio, pero lo más interesante aún para
entender por qué existe este artículo 2329, es hacer un ejercicio:

- Donde comienza el titulo treinta y cinco, que habla de los delitos y cuasidelitos, comienza con el art 2314,
y se cierra este capítulo con el art 2329, o sea hay una norma de apertura y una norma de clausura que al
leerlas son super similares.
- ART. 2329 INC. 1°  por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparada por esta.
- ART. 2314 C.C  el que ha cometido, un delito o cuasidelito, que haya inferido daño a otro está obligado
a la indemnización sin perjuicio de las penas que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
- Eso ha llevado a que los autores traten de explicar que este 2329 parece casi una repetición del 2314, cuál
es el sentido que tiene. Si el 2314 encabeza este título de los delitos y cuasidelitos, y en cierta forma el
2329 lo clausura, ¿cuál es la explicación que tiene?
- En el fondo, no establece, salvo los comunes denominadores que dijimos, no establece una situación que
salga de lo que ya conocemos, lo que tambien aparece en el 2320, el cual dice que, toda persona es
responsable no solo de sus actos, sino que los que dependen de él, por lo tanto, sabemos que somos
responsables que somos responsable de nuestros actos si hemos obrado con negligencia, por tanto
parece una repetición.

147
POSTURAS DOCTRINALES RESPECTO DEL SIGNIFICADO DEL 2329 Y QUÉ ES EN REALIDAD.

Ambos artículos en cuestión, si los comparamos dicen prácticamente lo mismo. Sabemos que el delito es un ilícito que se
comete con dolo y el cuasidelito es un hecho ilícito culpable, pero como sea, el que ha cometido cualquiera de los dos,
que ha inferido daño a los otros, es obligado a la indemnización sin perjuicio de que al mismo tiempo este delito o
cuasidelito civil constituya un cuasidelito o un delito penal, eso dice el 2314, y pareciera que lo mismo dice el 2329 
por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.

Veremos cómo explican los autores por qué dos normas son tan parecidas, ¿cuál es la regla general? ¿por qué Andrés
Bello habría querido reiterar lo que está en el 2314? Él no es un tipo que necesita reiterar cosas.

Hay seis posiciones al respecto:

I. PROFESOR MEZA BARRO él sostiene que el artículo 2329 seria una regla no distinta, sino que
totalmente coincidente con el 2314, osea, según este autor, lo que hace Andrés Bello en el 2329 es
confirmar algo que ya dijo en el 2314, por lo tanto, él no le atribuye ninguna situación especial a este
2329.
II. PROFESOR DUCCI  este autor dice que el 2329 en realidad es una regla que lo que consagra es una
presunción general de culpa por el hecho de las cosas. Quizá no se entienda bien aún pero, existe una
presunción general por el hecho de las personas que depende de nosotros, pero no existe una presunción
general en el articulado del código, de culpabilidad por el hecho de las cosas; entonces, lo que
encontramos cuando revisamos la regulación del código, encontramos casuísticamente tratado ciertas
hipótesis en donde una persona guardian de una cosa, y esa cosa genera daño, se presume su culpa, pero
son hipótesis casuísticas, casos aislado. Este profesor, lo que propone es que el 2329, por el lugar donde
está ubicado en el código, lo que consagra es lo que no existe, que es una presunción de culpa por el
hecho de las cosas.
III. PROFESOR ALESSANDRI CONFIRMADA POR BARROS (posición mayoritaria)  dice que el art 2329 en
realidad lo que consagra es una presunción de culpa por el hecho propio, en otras palabras, en estas
situaciones lo que ley castiga, particularmente cuando utiliza el término especialmente , lo que está
estableciendo entonces más bien situaciones en donde se presume la culpa de estas personas por el
hecho de crear situaciones que son generadoras de riesgo.
El problema con esta postura es que, se aceptaría a ojos cerrados, si es que se eliminase la palabra
imprudentemente, sin las precauciones necesarias, lo tienen en estado de causar daño, en el inciso
primero, segundo y tercero del art 2329 respectivamente; ahí, a criterio del profe sería más fácil creer
que lo que existe es una presunción de culpabilidad por el hecho propio.
Porque haciendo el ejercicio de eliminar esas palabras:
- la ley diría: 1- que el que dispara un arma de fuego, se presume que es culpable, porque tiene un arma
de fuego que es generadora, que es una cosa que puede generar daño y que al dispararla se crea una
situación generadora de riesgo. 2- si dijera, el que remueve una losa de una acequia, o cañeria en calle o
camino; también se comprendería que se puede presumiré la culpa por el solo hecho de removerlas. 3- o
bien, cuando se diga que el que está obligado a la construcción de una reparación de un acueducto que
atraviesa un camino, lo deja en estado de poder causar daño. Serían personas que generan situaciones de
riesgo, y que por lo tanto, se podría presumir su culpa.
- El problema es que no es eso lo que dice el código, sino que dice que no basta que dispare una persona
un arma de fuego, sino que tiene que hacerlo IMPRUDENTEMENTE, por lo tanto entonces, cómo se puede
decir que lo que se está ahí presumiendo es la culpa, SI LA LEY EXIGE QUE LE PROBEMOS IMPRUDENCIA
AL QUE DISPARA UN ARMA DE FUEGO.

148
 - Cómo se puede decir que es una presunción de culpabilidad por el hecho propio si la ley exige al que
remueve al que deja el forado, cuando remueve una cañería o una acequia en un camino, porque si la ley
misma dice que hay que probarlo para hacerlo responsable de que, actuó con falta de diligencia porque
no tomó las precauciones para evitar que se cayeran los que transitan por ahí.
- Lo mismo respecto del que está obligado a la reparación o construcción del puente o el acueducto que
atraviesa un camino, no por ese sólo hecho presumimos que es culpable, porque la misma ley dice que
hay que probarle que lo tiene en un estado tal de que las personas que por él transitan puedan dañarse.
- Al profe nunca le ha convencido esa postura del profesor Alessandri sostenida por el profesor Barros,
pero es la postura general, la que incluso han recogido los tribunales de justicia.
- El profesor ha tratado de buscar otra explicación, se acoge a la explicación del profesor Ducci, porque
dice: dado que no hay una presunción general de culpa por el hecho de las cosas, el 2329 la consagraría.
IV. PROFESOR CORRAL  dice que lo que realmente establece el 2329 es una regla que consagra una
presunción de causalidad, y no deja de ser interesante. Es decir, de todos los presupuestos de la resp
contractual, en estos casos que regula el 2329, lo que la ley le dice a la víctima es: pruebe el hecho,
pruebe el daño, pruebe la culpa de la gente como está establecida, pruebe que es capaz de cometer
delito o cuasidelito, pero no estará obligada la víctima a probar el vínculo causal, porque el 2329 si lo
analizamos otra vez, lo que hace en todas las hipótesis es presumir, la causalidad, la relación de causa y
efecto que existe entre el tenedor del arma, quien la dispara, y en el resto de las hipótesis vistas.
V. PROFESOR RODRIGUEZ GREZ  se parece al a posición del profesor Mesa Barros, pero con un sentido
distinto. Mesa Barros dice que la regla del 2329 y del 2314 es igual, es una repetición del 2314, pero el
profesor Rodriguez Grez, lo que dice es que, el 2329 en realidad complementa el 2314, o sea, algo
contiene que lo hace distinto al 2314, sin ser opuesto, lo complementa. Si juntamos las dos reglas, 2329 y
2314, aparece contundemente lo que la ley establece, el que comete un delito o cuasidelito que causa
daño (hecho generador) , y que lo hace imprudentemente o negligente mente (culpa), y además, que se le
pueda imputar, (osea que haya relación de causalidad). Entonces lo que dice este autor es que: lo que
hace el 2329 es confirmar que para que tenga lugar la resp extracontractual, deben concurrir todos los
presupuestos que ya se estudiaron.
VI. PROFESOR BARRIENTOS GRANDON  este profesor es un historiador de fuentes que utilizó Andrés Bello.
Él dice que en realidad nunca sea ha entendido bien que tanto el 2314 como el inciso primero del 2329,
en realidad tienen campos operativos diversos, o sea, actúan en ámbitos distintos, por eso que no se
puede tratar amalgamar una con otra, como lo hace Rodriguez Grez o Mesa Barros. Este autor dice que
tienen campos operativos distintos porque si analizamos el 2314, lo que se regula en realidad es un delito
o cuasidelito civil, pero que al mismo tiempo califica de delito o cuasidelito penal, y prueba de ello,
conforme a todos los estudios que hace de las fuentes que toma Andrés Bello de esto, dice, lo que quiso
con el 2314 es regular un delito o cuasidelito civil que al mismo tiempo, es delito o cuasidelito penal.
Luego dice, el 2329 en cambio, opera respecto de otros daños causados por hechos lícitos pero a los
cuales no se les asocia una sanción penal. Analizando el 2329, falta el delito o cuasidelito, entonces, el
profesor Barrientos concluye que, el primero el art 2314, el campo de acción es delito o cuasidelito civiles
que al mismo tiempo sean delitos o cuasidelitos penales, en cambio el 2329 se refiere sólo a delitos y
cuasidelitos civiles.
VII. PROFESOR RUZ LÁRTIGA  el profesor cree que esta regla del 2329, analizándola, es una regla que no
solamente tiene campos operativos distintos, sino que, consagra la posibilidad de que todo daño,
cualquier hecho, para que se entienda a lo que se refiere con todo daño, se cambiaría a todo hecho, que
pueda ser imputable a dolo o culpa, y que causa daño obliga a la persona a repararlo. ¿qué es lo que está
diciendo con esto? No solamente los ilícitos civiles están comprendido en estos, sino que también ciertos
hechos perfectamente lícitos, pero que causan daño si es que se realizan con poca diligencia cuando
ejercemos esos derechos, o lisa y llanamente, con el ánimo de dañar. Recordando la teoría del abuso del
derecho, aquí está consagrada esa fuente generadora de la acción de indemnizar, cuando dice: por regla
general cualquier hecho, que cause daño y que pueda imputarse a dolo o a culpa, de otra persona debe
ser reparado por esta. En otras palabras, no pone delito o cuasidelito civiles puro y duro, y luego, delito o
cuasidelitos civiles que al mismo tiempo sean delitos o cuasidelitos penales, y por último, hechos que

149
 puedan ser lícitos, pero que se ejerciten estos derechos más allá de los límites que la ley lo permite, o sea
de manera abusiva, en la medida que se pueda imputarle falta de diligencia o dolo en este hecho lícito,
pero que pasa a partir de eso, a constituirse en un ejercicio abusivo de esa prorrogativa lícita.

Lo que interesa rescatar de todo esto es que:

 Hay distintas posturas porque una primera lectura pareciera que lo que está haciendo el inciso primero del
2329, es repetir la regla del 2314, pero eso no es así.
 Hay que descartar, que lo que se presume es la culpa, o sea, ¿está haciendo que la víctima no necesite probar
la falta de diligencia? No, porque particularmente las tres hipótesis que regula, la víctima debe acreditar la
falta de diligencia, porque es un presupuesto de la situación generadora de daño, que regula el inciso segundo
en los tres numerales.
 También a criterio del profe, se debe descartar la posición del profesor Rodríguez Grez en el sentido que
simplemente complementa el 2329 respecto del 2314.
 Entonces, si hay que elegir cuál es la mejor posición que calza con la realidad, es la del profesor Ducci, la del
profesor Corral, tendría una mejor explicación, y esta del profesor Barrientos, que se usa como base para
nuestra propia posición.

Es interesante la posición geográfica del 2329 es la que nos llevaría a elegir de todas esas posiciones, la del profesor
Ducci, quien dice que se llena una laguna, porque donde está ubicado, lo que pareciera regular es algo que no existe, por
el tratamiento casuístico que le dio Andrés Bello, que es una presunción general, una teoría general, de la culpabilidad
por el hecho de las cosas.

PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD POR HECHO AJENO.

Cuando se hablaba de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno, esto supone desde ya, dos personas: una
persona que depende de otra, que es subordinado de otra, y aquel que está sobre ella, que tiene deber de vigilarla, y
que por lo mismo, se hace responsable de lo que ese dependiente o subordinado haga.

La hipótesis es:

- Hay uno que vigila al otro: el vigilante y el vigilado.

- Entonces, lo que dice la ley es que, si el vigilado comete un delito o cuasidelito, por lo tanto se debe
probar todos los elementos de la resp civil en el vigilado, se presume la culpa por ese delito o cuasidelito
cometido por el vigilado, se presume la culpa del vigilante. ¿cuál es la culpa que se presume? Es la culpa
in vigilando, o sea la falta de diligencia en la vigilancia que la ley le exigía a estas personas.

Esto es familiar, porque en su momento estudiamos el 2319 inc 1° que se ponía en la situación de personas que no eran
capaces de cometer delito o cuasidelito, de incapaces aquilianos. Decíamos que las personas que no son capaces de
cometer delito o cuasidelito no se pueden investigar, e inmediatamente nos dirigimos al vigilante, al que lo tiene bajo su
cuidado, pero hay que probarle culpa, ahí no se presume la culpa, sino que hay que probarle culpa al vigilante.

Ahora, estamos en otro ámbito, en el que, personas que cometen delito o cuasidelito pero que son perfectamente
capaces aquilianos, y la ley dice que, por el hecho que estas personas se encuentran bajo dependencia, subordinación o
cuiadao de otras, probando el delito o cuasidelito el vigilado, se presume que faltó el vigilante, por eso la culpa, faltó en
el vigilante observar la diligencia en la vigilancia que debía.

Entonces, en el fondo, si fuéramos víctimas hay que probar dos cosas:

- Probar que el vigilado es capaz de cometer delito o cuasidelito,

150
 - Que efectivamente cometió el delito o cuasidelito,
- Que este produjo daño
- Y que además hay una relación de causalidad entre el delito o cuasidelito y el daño.

Todos los elementos de la resp civil se deben probar en el vigilado. Probado eso, la ley facilita el camino , y presume que
el vigilante, la persona que debe velar por el comportamiento de este otro que cometió delito o cuasidelito , entonces se
presume que es culpable.

¿por qué responde el vigilante, por el hecho ajeno? En estricto rigor si, porque él no cometió el delito o cuasidelito,
entonces responde por el delito o cuasidelito cometido por otro, pero bien en el fondo, lo que hace la ley es hacerlo
responsable de su propio hecho, el cual consiste en que, lo que se reprocha es que el hecho de él, debió haber sido
vigilar, por tanto se reprocha la falta de vigilancia, que es aquello a lo que estaba él obligado, su propio hecho.

Es decir, la ley ha dicho que el vigilante, responde por un delito o cuasidelito que él no cometió, por el hecho del otro,
pero en el fondo, lo que se presume es la culpabilidad propia, por su propio hecho.

La diferencia es que:

- Una cosa es que se presuma la culpabilidad de vigilante que es donde se reprocha su propio hecho,
negligente, la falta de vigilancia
- Y lo otro, es que se presuma la responsabilidad del vigilante por el hecho del vigilado.

Entonces, se presume la culpabilidad por el propio hecho que deja de observar el vigilante, y al mismo tiempo se nos
permite hacer responsable al vigilante por el hecho ajeno.

CONDICIONES PREVIAS PARA QUE TENGA LA LUGAR ESTA PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO, O
PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD POR EL HECHO AJENO.

1. Que entre el vigilante y el vigilado, haya una relación de autoridad-obediencia. Así existe esta relación entre el
padre madre con su hijo, tutor curador, con su pupilo, entre un estudiante con la autoridad de la escuela,
entre un empleado con su empleador, o de un sirviente con su amo. En todas esas hipótesis existe esta
relación de autoridad- obediencia.
2. Esta relación de autoridad-obediencia, tiene que desenvolver en el orden privado, por lo tanto no se puede
extrapolar la responsabilidad al ámbito público, ahí se verá cuando el estado se hace responsable del hecho de
algunos funcionarios se habal de responsabilidad extracontractual del Estado, y eso se llama falta de servicio,
eso es otra materia.
3. La ley dice que debe ser capaz de cometer delito o cuasidelito no solamente el subordinado sino que también
el guardián, ya no es la hipótesis del 2319 donde el subordinado, el dependiente era incapaz aquiliano, aquí los
dos sujetos deben ser capaces de cometer delito o cuasidelito.
4. Se debe probar el hecho del vigilado, del subordinado; todos los presupuestos de la resp civil extracontractual
respecto del vigilado para que se presuma la culpa del vigilante.
5. Que en este caso, si es que se dan todas estas condiciones, la ley libera a la víctima de la carga de tener que
probar la culpa del vigilante, o del principal.

Entonces es menos fatigante, para la víctima, porque debe emplear toda la fuerza probatoria para acreditar los
elementos del subordinado, la ley le facilita el camino, porque traslada vía presunción al vigilante, la carga de mostrar él
de que utilizó y empleó todos los medios para acreditar que el vigilado cometiera el delito o cuasidelito que causó daño
pero no pudo evitarlo.

Se presume la culpa del vigilante pero no significa que se prescinda de la culpa, sino que, el vigilante tiene la facultad de
romper la presunción probando que ha actuado con la diligencia debida, y que a pesar de eso no pudo evitar el daño.

Al analizar los artículos del 2320 al 2322 se verá que hay otro común denominador, en estos casos de presunción de
culpabilidad procede sólo y únicamente cuando el daño lo experimenta un tercero, la víctima debe ser un tercero, no
puede ser el propio subordinado ni tampoco puede ser el principal.

151
 En esta relación de autoridad-obediencia no obsta a que sea una relación estable o que tenga un titulo en la ley, por
ejemplo, el padre y la madre son representantes legales del hijo, ahí nada que hacer, pero no; la noción para hacer
responsable a aquel que tiene respecto de otro una cierta autoridad, se da en un contexto más amplio, por lo tanto,
puede que esta relación de autoridad-obediencia no sea permanente o no tenga un origen legal, sino que sea
simplemente ocasional, y eso ya se estudió al analizar la noción de guarda, del 2319.

Aquí se amplía esta relación de autoridad obediencia, no aquellas relaciones permanentes o que están amparadas en un
título, o una representación legal, o de cualquier naturaleza, sino que, se refiere a una noción de guarda efectiva que
puede ser ocasional y que a menudo coincidirá con este carácter legal que tiene esta representación de la autoridad por
sobre el subordinado, pero no siempre es así.

Se amplía a hipótesis en las cuales es meramente ocasional esta relación de autoriad-obediencia.

ESQUEMA:

Presunción de
culpabilidad por el
hecho ajeno

Artesanos o
Director colegio- Empresarios-
-Padre, madre - Tutor curador- alumnos Amo criado-
pupilo aprendiz o sirviente
hijo
dependiente

Presunción iuris Presunción iuris Presunción iuris Presunción iuris Presunción iuris
tantum tantum tantum tantum tantum

Presunción iure et
de iure

152
La ley establece, en la gran mayoría de los casos, salvo en uno sólo y para una hipótesis en especial, que todas estas son
presunciones simplemente legales.

Por lo tanto:

- Por el hecho del hijo  el padre o la madre responden por regla general, se presume su culpabilidad,
pero le queda a salvo la posibilidad de demostrar que empleó toda la diligencia pero no ha podido evitar
el daño.
- Por el hecho del pupilo  el tutor o curador puede salvar su culpabilidad, que se presume, que hizo todo
lo posible para evitar que el pupilo cometiera el delito o cuasidelito pero no aún así no lo pudo evitar.
- Lo mismo con las otras, salvo una hipótesis en todos, la autoridad puede probar la ausencia de culpa, y
con eso, destruye esta presunción de culpabilidad y eso significa que otra vez vuelva a la víctima la
necesidad de tener que probar de nuevo esa culpa, pero ya se transforma en un camino difícil, porque el
principal (autoridad, vigilante) habrá probado que actuó con la diligencia debida pero que no pudo evitar
el daño, y a lo imposible nadie está obligado, por lo tanto hizo todo lo posible para evitar que se
cometiera el delito o cuasidelito, pero aún así no pudo evitar el daño, por lo tanto, no lo pueden hacer
culpable, y por lo mismo tampoco responsable.
- Hay un solo caso, que se da en una hipótesis especial donde la ley dice que por ciertos casos,
específicamente el hijo, el padre y la madre no podrá destruir la presunción, la ley presumirá de
derecho, sin posibilidad de probar lo contrario, presumirá de derecho la culpabilidad del padre o la
madre.

Respecto de la última hipótesis:

RESPONSABILIDAD DEL PADRE, Y EN SU DEFECTO DE LA MADRE, POR LOS HECHOS DE LOS HIJOS MENORES QUE
HABITAN EN LA MISMA CASA.

La regla general  la responsabilidad del padre, y en su defecto, de la madre, se verifica respecto de los hechos de los
hijos en la medida que sean menores de edad, vale decir menores de 18 años, y en la medida que habiten en la misma
casa.

Aquí hay tres exigencias:

No es que el padre y al mismo tiempo la madre respondan, cosa que tiene que ser modificada pronto, porque no
hay ninguna razón, porque si el hijo vive con ambos padres, y ambos tienen el cuidado personal , o ejercen la patria
potestad respecto del hijo, sea solamente el padre el que responda, y en defecto de éste, la madre. Se debería
modificar esta regla y obligar igualmente al padre y a la madre respecto de la vigilancia de su hijo. Pero la primera
situación es: el padre, y sólo en defecto de éste, la madre responden de los hechos de los hijos, pero sólo de
aquellos menores de 18, y siempre que vivan en la misma casa.

1. Relación de filiación (regla general, y situaciones especiales)

2. Hecho generador del daño, debe ser el hecho personal del hijo
3. Edad del hijo (menor de 18 años)
4. Habitación común con el hijo.

El fundamento de esta regla se sustentaría en los efectos de la filiación, particularmente en este efecto personal que se
llama autoridad parental, y en este otro efecto patrimonial que se llama patria potestad. Son dos cosas distintas:

- Autoridad parental  antiguo cuidado personal

- Patria potestad  administración de los bienes del hijo.

El código es de 1865, y en esa época, la auotirda parental residía en el padre, al igual que la patria potestad, pero eso ha
cambiado, por lo tanto, por eso en cierta medida esta regla se encuentra tácitamente derogada, por la nueva regulación

153
del artículo 25 225-1 y -2 que regulan hoy lo que es el ejercicio de la autoridad parental por ambos padres, cuando estos
no se han separado y al mismo tiempo entrega la patria potestad a ambos padres cuando no están separados.

¿Dónde cambia la cosa?  cuando están separados padre o madre, por el motivo que sea, ahí es donde si no hay un
acuerdo para tener la custodia compartida, la autoridad parental se le entrega a aquel que tiene actualmente el cuidado
personal, entonces, la puede tener el padre o la madre; por acuerdo entre ellos la pueden ejercer conjuntamente,
también pueden entregársela a uno o a otro.

Pero cuando están separados, ahí es donde se justifica atribuir a uno u otro, el cuidado personal, y lo mismo con la
patria potestad.

Pero si viven juntos, si están ambos viviendo en la misma casa, está unidos por un vínculo, sea matrimonial o no, pero
que vivan en la misma casa, ambos tienen el ejercicio de la patria potestad, y de la autoridad parental, por eso no se
justifica que la ley haga primero responsable al padre, y sólo en su defecto a la madre.

Condiciones y naturaleza de la presunción del artículo 2320 C.C:

1. Que haya una relación de filiación: padre-madre-hijo. Puede ser una filicación matrimonial o no, da lo mismo.
2. Tiene que acreditarse que el delito o cuasidelito del hijo menor en la medida en que sea capaz.
3. Acreditarse que ese hijo efectivamente es menor de edad, menor de 18 años
4. Este último presupuesto es fáctico, debe acreditar que se hijo cohabita en la misma cas que su padre o madre.

Por tanto, si se logra probar todos los elementos anteriores, y probar además todos los presupuestos de la
responsabilidad civil respecto de este hijo capaz, entonces la ley dice, probado la víctima el hecho del hijo, el daño, la
relación de causalidad y la culpa del hijo, entonces se presumirá que el padre, o en su defecto la madre, son culpables de
no haber vigilado el comportamiento de su hijo, en términos de impedirle que cometiera el delito o cuasidelito.

Esa presunción, ¿es una que no admite prueba en contra? Si admite, lo padres pueden acreditar que emplearon todos
los medios que un padre razonable o una madre razonable hubiera empleado para evitar que el hijo cometiera el delito
o cuasidelito, pero a pesar de eso, no pudieron impedirlo.

Entonces, no se puede hacer culpable a padre o madre y por tanto no se les puede responsabilizar.

RESUMEN:

Lo que se presume en la culpabilidad del padre o de la madre, que puede destruirse probando que emplearon toda la
diligencia, que le era exigible en la vigilancia respecto de ese menor, o sea, que obraron con toda la autoridad y todo
el cuidado que un padre o una madre razonable hubiese empleado, pero que a pesar de ello no pudieron impedir el
hecho.

Si eso es así, qué pasa con la víctima, ésta tendrá dos posibilidades:

 Hacer efectiva solamente la responsabilidad de ese hijo. Pero eso es raro, porque los hijos generalmente no
tienen bienes, pero si tienen se hace efectiva la resp civil respecto de los bienes que tiene ese hijo.
 Y si no los tiene se hace efectiva la responsabilidad de esos padres,
 ¿y si pagan los padres esa indemnización, podrán repetir luego en contra del hijo si éste tuviere bienes? Claro
que sí.

A la víctima se le abre un campo más amplio de responsables y patrimonios donde poder hacer efectiva la indemnización
que está pidiendo, tiene el patrimonio del hijo y del padre, o en su defecto el de la madre.

Qué pasa si:

- Paga el padre, o en su defecto la madre, podrán estos después repetir para que el hijo le devuelva lo
pagado, o

154
 - Si no paga el padre o madre y paga el hijo, no habrá nada que repetir después.

En los apunte hay ciertas situaciones atendido a las diferentes formas de constituir familia hoy en día.

Qué pasa si este menor que vive en la misma casa, pero vive junto a dos padres, o bien a dos madres, o bien si es una
familia monoparental vive sólo son su padre o sólo con su madre, en los apuntes dice que eso no está regulado por el
C.C pero tiene una solución lógica:

- Si es que vive sólo con un padre o madre, él será responsable.

- Qué pasa si el hijo está viviendo un tiempo con la madre y otro tiempo con el padre, la hipótesis en la que
se sitúa el artículo 2320 es que, ambos padres vivan o cohabiten en el mismo lugar con el hijo, por lo
tanto, si hay una familia monoparental responderá aquel que lo tenia en ese momento bajo su cuidado
cuando se cometió el delito o cuasidelito.
- Seria un poco más complejo cuando hay familias con dos padres o dos madres, ahí no se puede decir que
si tiene dos padres, responde primero el padre uno, y en subsidio el padre dos, o al revés, si es que hay
dos madres. Lo que se ha entendido es que, si hay dos padres, uno de ellos, será considerado padre para
efectos de la regulación del código, y el otro, será considerado madre.
- La ley no ha establecido que teniendo dos padres uno, sean ambos conjunta o solidariamente
responsable, eso la ley no lo establece.
- Esto es algo injusto, pues cómo se determinará quién es el padre uno y el padre dos, eso está regulado
también, porque cuando hay dos padres o dos madres desde el punto de vista de la inscripción del
nacimiento de ese hijo, siempre habrá un progenitor que será el padre o madre, y el otro, será progenitor
dos.
- Por lo tanto, si hay algún inconveniente acerca de quién será el padre responsable, se debe acudir al
certificado de nacimiento de ese menor, porque habrá siempre uno que figurará como padre, y otro que
figurará como padre dos; o, uno que figurará como madre, y otro como madre dos.

La regulación a la que hay que poner atención es:

En el esquema, todas son presunciones que permiten ser destruidas, SALVO UNA, y esa salvedad está dado en una
hipótesis que vincula al padre o la madre con los hijos.

Ésta está establecida en el artículo 2321 C.C  los padres serán siempre (cuando se utilizan palabra como siempre,
nunca, algunos o todos es una técnica del codificador civil para establecer presunciones que no emiten prueba en
contra, porque cuando se dice siempre, es que no admite excepciones, por lo tanto, siempre significa que en todas las
situaciones, sin que se permita una excepción) los padres serán responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por
sus hijos menores, y en la medida en que estos provengan conocidamente de la mala educación o de los hábitos viciosos
que estos padres le permitieron adquirir.

Por lo tanto, la primera cuestión distinta: si en el artículo 2320 inciso 2° se habla de el padre, y a falta del padre, la
madre, aquí en el artículo 2321, habla de los padres. Por lo tanto, no hay una prelación, sino que se refiere a ambos
conjuntamente, los dos padres, serán siempre responsables, es decir que no pueden probar, no pueden destruir la
presunción porque no admite excepciones, siempre serán responsables de este mismo delito o cuasidelito del hijo
menor, pero esta vez no dice que viva en la misma casa, pero sí pone dos situaciones fundamentales:

- Que sea público o notorio, que estos malos comportamientos de este hijo provengan de dos faltas
atribuibles a los padres:
i. La mala educación que le hayan dado.
ii. O los hábitos viciosos que le hayan permitido adquirir.

El artículo 2321 no termina ahí, sino que hay otra diferencia:

- Que en el artículo 2320 se les permite, probar que han empleado toda la autoridad y cuidado que su
calidad de padres que la ley les prescribe pero que aún así no pudieron evitar el daño por lo tanto les
permite destruir la presunción.

155
 - Pero aquí no existe eso, no pueden destruiri la presunción, y pasa a ser una presunción IURE ET DE IURE

Lo que discute es que:

- Si los padres pueden decir que en realidad el hecho se produjo por una hipótesis de caso fortuito o fuerza
mayor, por el hecho de un tercero, que intervino que lo llevó a este menor a cometer este delito o
cuasidelito, como una mala influencia, no.
- Si nos situamos en una hipótesis de presunción de derecho, no se admite ningún tipo de prueba ni
siquiera esta prueba tan extrema como es el caso fortuito y la fuerza mayor, no se permite prueba alguna.
- por tanto es más fregado establecer una presunción de culpabilidad bajo la técnica de una presunción de
derecho que, establecía un estatuto de responsabilidad objetiva, en ese estatuto, casi como una
obligación de resultado, se podía probar el caso fortuito o la fuerza mayor, pero los autores dicen que no
se puede.

CLASE 16.06.2021

ACUERDO SOBRE LA PRUEBA RECUPERATIVA DE LA SEGUNDA PRUEBA.

PRESENTACIÓN SOBRE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA.

Antecedentes históricos:

La palabra responsabilidad deriva del latín respondeo que significa la habilidad que tiene una persona para responder,
conlleva que jurídicamente se entienda como una obligación de responder por nuestros actos, es decir, indemnizar
cualquier daño ocasionado por los mismos.

En la antigüedad desde que las personas comenzaron a realizar la actividad médica la responsabilidad encuentra su
origen.

En el año 1770 a.c en el código de Hammurabbi inspirado en la ley del Talion, es una de las recopilaciones mas antiguas
sobre las normas relacionadas con la responsabilidad, no solo medicas, sino que también de las profesiones en general.
Como se relaciona con la expresión ojo por ojo diente por diente, como sanción al crimen cometido por un médico,
podría el medico perder una o ambas manos por haber intervenido inequívocamente a un paciente, de manera que no
podrá seguir ejerciendo su profesión.

En el derecho romano, se estableció que la relación entre un médico y un paciente equivale más bien a un
arrendamiento de servicios, de tal forma que, si era responsable y culpable de los daños, que se cometían a un paciente,
por el simple hecho de abandonarlo, con todo esto, podemos decir que jurídicamente antes se sancionaba la resp civil
médica con el objetivo de reparar los daños ocasionados, y también se puede sancionar al medico por su mala praxis
para poder frenar la comisión de estos delitos.

Hoy en día, todo daño producido es indemnizable, ya sea que provenga del obrar de un profesional.

La resp medica es la que más cuenta con normativa y jurisprudencia, pero tambien hay una tendencia a regularizar las
otras profesiones. Esto se debe a causas como el incremento de personas que ejecutan la profesión del área de la salud,
en conjunto con la intolerancia de la sociedad a los malos resultados provenientes de un profesional, tambien por una
mayor accesibilidad a los profesionales de la salud, entre otras causas.

Respecto al origen de la resp civil de los médicos en Chile, se señala que nace por regla general de un ctto, lo que no
significa que se deja fuera a la resp extracontractual. De esta manera, si nos ubicamos en la hipótesis de que entre el

156
médico y el paciente existe un vínculo previo en donde el paciente contrata voluntariamente con el médico, que al
mismo tiempo voluntariamente acepta, se puede decir que la naturaleza jurídica de este ctto medico corresponde a un
ctto atípico y consensual, en donde el consentimiento se expresa de manera tácita.

Diferencia entre la resp contractual y extracontractual, en base al área médica:

- Las principales diferencia en la responsabilidad civil de los médicos, y de los profesionales de la salud, un
primer acercamiento es en cuanto a su origen o hecho generador.
- En resp contractual la resp sigue el incumplimiento de un ctto, lo que supone un vínculo previo entre las
partes, como lo es por ejemplo el caso en que el paciente asiste a una clínica para atenderse con su
médico de cabecera, con quien se trata desde hace harto tiempo, el paciente decidió con quien contratar,
optando por ir a esa clínica antes de otra, y a su vez el medico acepta.
- En sede extracontractual, la resp deriva de la comisión de un hecho ilícito culpable o doloso donde no
existe un vínculo jurídico entre el autor del daño y el perjudicado.
- En cuanto a sus elementos subjetivos, el dolo o culpa: en sede contractual la distinción de estos
elementos subjetivos es de suma relevancia puesto que la presencia del dolo, se traduce en una extensión
de la indemnización, y a su vez, el grado de diligencia requerida dependerá según el ctto que se trate,
pero fuera del ctto, diferenciar entre dolo o culpa, carece de alguna relevancia.
- Respecto de la graduación de la culpa, en virtud del artículo 1547 del C.C, en sede contractual la culpa
admite graduación, pero fuera del ctto, esto no ocurre.
- En materia de solidaridad en sede contractual, en ppio la regla es que la resp sea simplemente conjunta,
pero fuera del ctto los autores del delito o cuasidelito son solidariamente responsable de éste.
- Tratándose de onus probandi o el peso de la prueba, en el ctto su incumplimiento se presume culpable,
siendo el deudor el responsable de sostener el caso fortuito o fuerza mayor, pero fuera del ctto, es el
demandante, la víctima, quien debe acreditar que su perjuicio es imputable de culpa o dolo del
demandado, victimario.
- En temas de prescripción, las acciones prescribirán desde que se hacen exigibles las obligaciones, en 5
años en sede contractual; y en 4 años prescribirán fuera del ctto, contando desde la perpetración del acto
culpable o doloso.
- Finalmente, tratándose de la reparación del daño, en ambas sedes, cabe la reparación del daño integral
sea moral o material, pero respecto de la facultad del juez es diferente, porque fuera del ctto, se le otorga
mayor facultades al juez para determinar la amplitud del daño, y el monto para indemnizar, pero en sede
contractual, la ley obliga al juez a condicionar dichos factores a la utilidad que hubiera prestado a la
víctima el cumplimiento de su obligación o ctto.

Respecto de la naturaleza jurídica del ctto médico:

- Es un ctto atípico y consensual donde la manifestación de la voluntad generalmente de manera tácita, sin
embargo no existe una regulación directa de este ctto en nuestra legislación, por tanto es necesario
aplicar por analogía las normas del ctto de mandato y luego las normas del ctto de arrendamiento de
servicios y materiales.
- Del mandato se desprende el artículo 2118 que dice relación con los servicios de los profesionales que
suponen un largo estudio, los cuales se sujetaran a las reglas del ctto de mandato, y del art 2012 que
señala que se aplica el ctto de arrendamiento de servicios en lo que no fuere contrario a las reglas del
mandato.

Distinción entre obligaciones de medio y de resultado dentro del ctto médico:

- Esta distinción radica en la finalidad de la relación contractual

- En un primer caso, si se acude a un médico para una cirugía estética se busca un fin concreto y deseado
por el paciente, por lo tanto, se entenderá que estamos frente a una obligación de resultados, pero en
otros casos, si se acude a un médico para tratar un cáncer, llevando a cabo procedimientos y operaciones

157
 las cuales no pueden asegurar un resultado, comprometiendose el médico a actuar con la debida
diligencia para sanar al paciente, se entenderá que estamos frente a una obligación de medios.
- Lo anterior es la base para hacer la primera distinción entre las obligaciones de medio y de resultado.
- Luego esta distinción relevante es materia de culpa, porque determina la responsabilidad en la que puede
caer el médico, según si la relación médico paciente se encuentra dentro de uno u otro tipo de obligación,
porque lo anterior y a pesar que la legislación chilena no hace un reconocimiento expreso de esta
clasificación de obligación de medios o de resultados, el artículo 1547 inciso 3° , y el artículo 1698 del C.C
constituyen una responsabilidad por culpa presunta como regla general en materia contractual.
- En el primero de los mencionados artículos señala el código en cuanto a la carga de prueba que el
paciente sólo debe probar el incumplimiento de la obligación contractual dejando para el doctor la carga
de probar que actuó con la debida diligencia según los parámetros de la lex artis.
- Luego con el artículo 1547 inc 3°, se produce una inversión de la prueba en favor del paciente, ya que solo
debe probar el incumplimiento del médico, se habla de una inversión del onus probandi, debido a la regla
general establecida en el art. 1698, que dispone: incumbe probar la obligación o su extinción a que alega
aquellas o éstas. Dicha regla, en este caso no se cumple, por ser el paciente quien alega el
incumplimiento, pero el médico quien debe probar que actuó con la debida diligencia según lo dispone el
inciso 3° del art. 1547 C.C.
- Esto es una parte de la doctrina, y no conforme con esta fórmula interpretativa, es que el profesor Hugo
Cárdenas, sostiene que el artículo 1547 C.C, no contiene ningún ppio general aplicable a todo tipo de
relación contractual. Es una afirmación totalmente contraria a lo visto anteriormente, y lo que señala este
profesor, esque se le estaría dando una aplicación extensiva al art. 1547, en el caso del ctto médico;
inferido de la posición de este profesor, el que niega la inversión de la carga de la prueba, en caso de las
obligaciones de medios, pero que procedería dicha inversión de la carga de la prueba, es frente a las
obligaciones de resultado.
- Pero otro argumento que sostiene la doctrina dice que, los artículos 2118 y 2158 del C.C, los que se
ubican dentro del mandato, que es la regla general como norma subsidiaria de la regulación del ctto
médico, estos dos artículos razonan de manera opuesta al ppio de culpa presunta del art. 1547, que se
trata de imponer como norma general, ya que se presume que el mandatario obró con diligencia y
cuidado aunque los resultados materiales del ctto no hubieran tenido éxito para el mandante.
- Sin perjuicio de no haber un resultado, el mandante no puede alegar el incumplimiento culposo del
mandatario, sin acreditar primero su culpa.
- Por lo tanto, en estos casos se debe volver a la regla general del artículo 1698 C.C, siendo el onus
probandi para quien alega la falta de diligencia y el cuidado en el actuar del médico.
- A pesar de que art. 2158 le exige al paciente probar la culpa en el actuar del médico, esta misma regla no
puede ser aplicada en todos los casos de resp medica, pues fue diseñada para ciertas situaciones en que
tiene como presupuesto que el asunto encomendado al médico no se haya ejecutado efectivamente, es
decir, no se puede aplicar en casos en que el médico no llegue a operar, interviene tardíamente, y en
general cuando la obligación que incumbe es de un resultado, como una cirugía estética.
- Como todo esto se aplica a profesionales que involucra largos años de estudio, es muy relevante la
interpretación a este mencionado artículo, 1547.

Para manifestar la postura de los tribunales, se citarán dos sentencias, acudiendo a la jurisprudencia:

1. En cuanto a la distinción de las O° de medios y de resultados  fallo de la CS del 12.sep.2011 ROL 2314-10 ;
Cortés Moraga Yénico García Brito Fernando.
- Manifiesta que en el caso de cirugías estéticas o plásticas no reconstructivas o reparadoras, no puede
aplicarse el mismo criterio de las obligaciones de medio, pues la finalidad perseguida no es el
restablecimiento de la salud, sino que el mejoramiento estético. Y, aunque en el caso de autos, todo
aquello que comprendía obligación de medios, se encuentra cumplido el resultado de la operación fue en
palabras de un testigo, horroroso, traumante, impactante, siendo ese resultado una parte del contenido
contractual constitutivo de la causa que motivó a la actora a contratar en primer lugar. Sobre eso último,
agrega que el demandado confesó que publica fotos de un antes y un después, y la razón de ello es que el

158
 motivo del negocio para el acreedor es que exista un antes estéticamente desfavorable, y un después
estéticamente favorecido, circunstancia que evidencia que el resultado de la cirugía plástica se encuentra
en el contenido de la obligación. afirma que precisamente, su parte contrató con el demandado porque se
le ofreció un mejoramiento, y en ese contexto era carga del paciente probar que el médico cumplió con el
encargo de forma negligente, sin embargo, prosigue el recurrente, el tribunal de alzada no le importa el
resultado, aunque en rigor, en este tipo de contratos, el resultado es lo más relevante, dado que es el
motivo de la contratación. Y es por ello que asigna a la actora que no probó la insuficiencia de los médicos
o las infracciones a la técnica o las reglas de la profesión.
- Así, evidenciamos cómo nuestros tribunales han ido aceptando la distinción entre ambas obligaciones,
siendo necesario distinguir siempre si se está frente a una obligación de resultados o de medios, para
determinar culpa, la responsabilidad que le compete al médico, y para ver a quién corresponde
finalmente el onus probandi, si al paciente que alega, o al médico que debía emplear la diligencia.

Otro fallo dictado por la ECS, del 30.marzo.2009 Vega Lizama Patricia con Patricio Cadiz Octavio:

- Recurso de casación en el fondo

- Se sitúa respecto al onus probandi
- En este caso, se presenta una demanda por indemnización de perjuicios en contra del de un profesional
de la salud
- La acción se sustenta en la responsabilidad contractual del profesional médico que no se ajustó a los
procedimientos de la lex artis, ya que debió practicar una intervención quirúrgica para tratar una
incontinencia urinaria, y le produjo una perforación de la vejiga: alegando un caso fortuito en la
complicación de la evolución de la instalación de la malla de tbt sufrida la actora. Esto no fue probado, y
además el médico tratante no informó a la paciente de los riesgos de la cirugía como tampoco utilizó las
herramientas que la técnica de la ciencia ofrecían, y tampoco requirió la opinión de otros facultativos. Por
lo que se encuentra justificado el acto para imputarlo de culpa.
- La demanda en primera instancia fue rechazada, asi también su apelación en la tribunal de alzada, se
desprende de este caso que el onus probandi fue vulnerado debido a que la carga de la prueba se impone
a quien no debe probarla, ya que corresponde al demandado, en este caso el médico probar la diligencia
empleada junto con el caso fortuito que no logra probarlo debido a que el médico presentó testigos los
cuales no dan la fe suficiente para probar la diligencia o cuidado que debió haber empleado.
- Sin embargo, la CS considera que, sí se da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1698, de tal forma que
tratándose de responsabilidad contractual, corresponde a la demandante probar la existencia de la
fuente de la obligación, y se traspasa la carga de la prueba al deudor quien debe acreditar la obligación
que se le imputa cumplida, ya sea está pagado o extinguida.
- De esta forma la CS, sostiene que la regla anterior se hubiera infringido, si esque el fallo le hubiese
impuesto a la carga de la prueba de demostrar la existencia de la obligación a quien no debe probarla,
pero los jueces siempre mantuvieron el peso de la prueba en el deudor, dando aplicación al artículo 1567,
pero esto resulta injusto debido a que, la CS, sostuvo su convicción cuando el médico pudo acreditar su
diligencia a través de los testigos.
- Finalmente la CS rechaza este R° de casación en el fondo, con un voto disidente, que resulta muy
importante, debido a que ese juez si estaba de acuerdo con que se vulneró la lex artis, ya que el medico
no dio a conocer a la paciente los riesgos que involucraba el procedimiento médico, y además el
fundamento para invertir la carga de la prueba, es justamente favorecer a la parte más débil de la
relación contractual.
- Sin embargo, el daño demostrado por la demandante no fue suficiente para acreditar la negligencia
empleada por el médico, produciéndose la vulneración a la lex artis que no se estimó, producto de los
testigos presentados por el médico.

REFLEXIÓN DEL PROFE:

159
Este tema nos sitúa en un ámbito en donde cobra toda importancia de saber cuál es el régimen de resp civil aplicable, y
particularmente cual es el que más favorece a la víctima, estamos hablando de la resp civil del médico. Pensando que es
prácticamente igual a lo que pasa con los abogados, cuando llega un cliente, confía absolutamente en lo que nosotros
haremos, y esto viene dado porque tenemos un nivel de información y de formación profesional mayor a la que tiene el
cliente, hay una asimetría tan grande, que confían plenamente.

Cuando uno asiste al médico es lo mismo, nos sometemos absolutamente a lo que dice el médico, hay un grado tan
amplio de confianza hacia los profesionales en general, y en particular a los médicos que hasta un poco tiempo atrás era
prácticamente imposible, que se pudiera llevar al estrado a un médico y poder condenarlo por mala praxis.

Desde hace unos 20 años, hay jurisprudencia asentada, donde se comienza a hacer responsable a los médicos. Ahora,
cuál era el problema mayor que se presentaba:

- Finalmente como son cuestiones técnicas, el juez se apoya en un informe pericial para saber si hay o no
mala praxis.
- Pasaba que para llamar a expertos y que dijeran si había infringido la praxis médica, había que llamar a
otro medico, entonces había una fraternidad entre ellos, que hacia que todos los informes dijeran
básicamente que el médico que estaba siendo enjuiciado, no era responsable porque se había tratado de
un error que cualquier otro médico en su misma situación hubiese podido cometer, entonces era muy
difícil culpar a los médicos, cuando había culpa en la ejecución del acto medico por su parte, porque si no
había culpa, no hay por qué enjuiciarlo, pero cuando si cometen error y causan daño, llevarlos a juicio
hasta hace poco tiempo es difícil.

Por qué es importante entender el juego de la responsabilidad contractual y extracontractual:

Básicamente, hay diferencias para la víctima particularmente, si es que ella invoca la resp contractual, en cuyo caso
traslada la carga de la prueba, porque la mayoría de las obligaciones del médico son obligaciones de medios, el medico
se compromete a poner toda la sapiencia, y diligencia, de su arte para sanar a una persona o para reestablecerla en su
salud pero no se obliga a curarla, o a eliminar la enfermedad, eso no se puede asegurar, no se obliga a un resultado, sino
a poner toda la diligencia que le es exigible para llegar a ese resultado, sin que ese resultado le sea exigible.

En cambio, hay ciertos actos médicos si son medibles por el resultado, se ha dicho que las cirugías estéticas de
embellecimiento, básicamente, esas podrían medirse por un resultado. Frente a esos casos que sí se pueden medir por
el resultado, y en ese caso, frente a una obligación de resultado, aquí se mide solo el resultado y la única forma que
tiene el médico para eximirse de haber incumplido con esa obligación es probando caso fortuito o fuerza mayor.

De ese punto de vista, si los situamos en sede contractual resulta evidentemente más beneficioso para la víctima, siendo
la mayoría de las obligaciones de medios, basta con que la víctima diga, yo me operé, me dejó pal gato, entonces que
pruebe él que empleó toda la diligencia, que su disciplina le exigía emplear, eso se llama lex artis, a pesar de todo eso,
no estaba obligado a conseguir ese resultado, por tanto si ese resultado fue malo, mala suerte, porque él empleó en el
camino a la consecución de ese resultado, que no le era exigible el resultado mismo, pero lo encaminó, empleó toda la
diligencia debida, y por lo tanto no puede imputársele culpa.

Ahora bien, si fuera así, podríamos decir que un alto porcentaje serian todos de resp medica en sede contractual, sin
embargo, el gran porcentaje, no se invoca el estatuto de la resp contractual, sino que la extracontractual. Porque en esta
ultima es la víctima la que tieen que probar la culpa que se le imputa al medico en la mala ejecución del acto medico
constitutivo de un ilícito civil, cuasidelito básicamente, salvo que haya habido dolo, pero generalmente, es sede
cuasidelictual civil.

Por qué si eso último es mucho más complejo para la víctima, pero al no existir graduación de la culpa, por tanto, el
daño reparable, es más fácil determinarlo por el juez. ¿por qué entonces el 99,9 de los casos son en sede
extracontractual? Lo primero que pasa es que:

- El ctto medico propiamente tal, en ppio no reviste ninguna formalidad por tanto es un acto jurídico
bilateral, consensual y atipico porque no encontramos en ninguna parte que esté regulado en el código

160
 un capítulo que diga, el ctto de prestación de servicios médicos, entonces en ppio en consensual, basta
con que yo asista a una clínica para tratarme por x medico, asi ya queda perfeccionado el ctto de
prestación de servicios médicos.
- Por lo tanto, uno podría decir, que, salvo excepciones, muy excepcionales, siempre hay atrás un ctto,
siempre está vinculado a la víctima, el paciente y el médico siempre están vinculados previamente por un
ctto.
- Los casos excepcionales como una urgencia medica, llega el paciente inconsciente obviamente no puede
consentir, ahí evidentemente no hay ctto de ninguna naturaleza, sino se puede expresar la voluntad,
porque esta en un estado que no puede decidir.
- En esos casos excepcionales, la exigencia de no cometer error en el acto medico, y por lo tanto, la laxitud
que se tiene para condenar a un medico en una situación de urgencia, es mucho mayor, no se puede decir
al médico que se equivocó y en vez de hacer una cosa hizo otra y agravó al paciente, pero en las
condiciones en que llegó el paciente no se podía hacer otra cosa.
- Pero en el gran numero de casos, hay una relación previa.
- Efectivamente hay un ctto.
- Pero por qué entonces, la gran mayoría de los casos se ve en sede cuasidelictual civil, o sea resp
extracontractual, si ese estatuto es más perjudicial para la víctima.
- Aquí hay un tema que es la opción de estaturo de resp civil que tiene la víctima, y se ha entendido que
dado que en la mayoría de los casos, lo que se le imputa al médico, es al mismo tiempo, un delito o
cuasidelito penal, por lo tanto, lo que se investiga primero en fiscalía en sede penal, a raíz de eso, la
víctima espera una condena en sede penal, que puede llegar o no, para luego pedir la reparación de esos
perjuicios en sede civil.
- Aunque haya habido un ctto, en esa hipótesis la indemnización que se pide, deriva o pasa a ser la mala
ejecución de ese ctto un delito o cuasidelito civil que al mismo tiempo es un delito o cuasidelito penal, por
lo tanto se aplica él 2314, ahí se entiende lo que vimos ayer; hipótesis donde el mismo hecho civil es
tambien un delito o cuasidelito penal, y por lo tanto, la mayoría de los casos se ve en sede cuasidelictual
civil.

Por lo tanto, la victima no tiene opción o la posibilidad de decidir por cual de los dos estatutos opta, porque si se
persiguió la responsabilidad primero por vía criminal, y luego como consecuencia de ello se demanda por la vía civil, que
es la generalidad de los casos, hay muy pocos abogados o víctimas que se arriesgan a demandar civilmente a un médico
sin esperar los resultados de la investigación penal, entonces, esa es la razón por la cual, la mayoría de los casos son en
sede de resp extracontractual.

En las situaciones donde no puede haber ctto, porque no hay posibilidad de consentir para el paciente, el rigor con el
que medimos la diligencia del médico es mucho más laxa, o sea ahí si que es difícil hacer responsable a un médico, pero
no es imposible.

Seria posible hacer efectiva la resp de ese médico cuando diagnostica mal, y a raíz de eso el paciente fallece, o contrae
una enfermedad más gravosa.

Lo que llama la antencion por qué, si la victima se encuentra más protegida en el estatuto de resp contractual, porque
no lo invoca:

- La mayoría de los cttos médicos, que son generalmente tácitos, pero no es tan así, pero la mayoría de los
cttos estos están escritos, pero no sabemos que lo escrituramos..
- Por el solo hecho de comprar un bono, ya muchas veces estamos aceptando todas las condiciones que
nos impone ese ctto que no sabemo que estamos suscribiendo por el solo hecho de un bono.
- Pero lo segundo viene cuando nos intervienen en una operación, donde el paciente firma una hoja que es
el consentimiento informado, y eso tiene una clausula que es una irresponsabilidad para los médicos,
entones, invocamos el estatuto de la resp contractual, y entonces hay que darle validez a una cláusula de
esa naturaleza, esa que dice que el paciente está debidamente informado de todos los riesgos que esto

161
 conlleva, y por lo tanto, el médico lo advirtió, y se le relega de toda responsabilidad si es que ocurre un
error en la intervención.
- Entonces, esa es la otra razón por la cual la victima no invoca el estauto de la resp contractual porque se
hacen efectivas estas clausulas exoneratorias o que reducen la responsabilidad del medico.

La gran mayoría de los casos son resp cuasidelictual porque primero se persigue la responsabilidad penal, y luego como
consecuencia de eso, no vamos a la resp civil.

¿es conditio sine qua non que se tenga una investigación penal previa para demandar luego civilmente? No. Lo que pasa
es que ahí esta la prueba que no tenemos de otro modo. Porque si vamos en contra del medico sin persecución penal
previa, y vamos derechamente a sede civil, se pedirá que se pruebe que este sujeto no actuó con la diligencia que le era
exigible conforme a la lex artis, y en esa hipótesis, en sede de resp extracontractual, la forma en que hay que hacerlo, es
contratando informes periciales de otros médicos, entonces se complica el asunto para demandar directamente, y esa
es la razón porque la mayoría de las demandas por resp civil médicas se hacen como consecuencia de una investigación
penal, que arroja que es responsable penalmente, y con eso se genera la posibilidad de demandar civilmente, bajos los
estatutos de la resp cuasidelictual.

Si nos situamos en la resp extracontractual, interviene la clínica, el medico y su equipo medico, y se produce el acto
medico fallido. A quien se hace responsable.

Si fuera resp contractual me dirijo contra el medico con quien contraté, ¿podría hacer efectiva la resp civil por el hecho
ajeno? Es decir, lo que estudiamos en sede extracontractual es claro, me puedo dirigir en contra de la clínica, por el
deber de vigilancia o por inobservancia en la vigilancia de su dependiente, que es el medico o en contra del jefe del
equipo medico por lo mismo, por un error que comete la arsenalera o el anesteciologo.

Entonces, ahí hay otra razón para dirigirse desde la resp extracontractual, porque ahí se puede invocar las reglas de la
culpabilidad por hecho ajeno, entonces, ahí se prueba el hecho, que se produjo culpa, daño, la relación de causalidad en
uno de los que componen el equipo médico, y se estira la resp al jefe o a la clínica.

En esos casos, donde el acto médico es colectivo, ahí la cuestión de la solidaridad pasa a ser interesante, pero más aun la
resp por el hecho ajeno, no solamente hay un patrimonio del dependiente, sino que también tenemos el del vigilante,
otro patrimonio que se puede demandar, y si esta la clínica es otro patrimonio, y hacerlos a todos solidariamente
responsable.

Ahora bien, de dónde viene esta problemática, cuando tratamos de hacer efectiva la resp de un medico, se presentan
dos problemas:

- Se le imputa culpa al médico, diciendo que el acto medico realizado, lo ejecutó contra la lex artis, por
tanto ese hecho que en ppio era lícito se transformó en un ilícito civil y dado lo culposo de la prueba que
se logra acreditar se transforma en un cuasidelito civil.
- La defensa del medico esta generalmente en dos cosas:
i. En el erro en la ejecución del acto medico. Acepta que falló, pero eso no es un hecho ilícito, sino
que un error excusable, que cualiquie otro médico también hubiera cometido en las mismas
condiciones, por lo tanto, es super difícil tratar de probar que ese error en la ejecución del acto
médico, pueda ser calificado de cuasidelito civil.
ii. O bien, en sede contractual, que ese error, la ejecución del acto médico pueda ser calificado
como un incumplimiento, sobre todo si es una obligación de medios. Excusandose el médico
que actuó con la diligencia debida, y cualquier otro medico en su lugar hubiera obrado con la
misma diligencia, en este caso. Difícil camino.
iii. Invocan el alea terepeutico: es decir, todo acto médico a pesar de estar en el siglo xxi y que ya
es una ciencia super desarrollada, sigue siendo susceptible que tenga alteraciones o
afectaciones en el curso, que no sean manejables y eso es una situación imprevisible que
escapa del control del médico. Como reacciona el organismo a esto o a esto otro. Eso se llama
alea terapéutico, puede que pase o no pasa, en algunos casos pasa y en otros no pasa. Entonces

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 la defensa es que esto esta dentro de los riesgos, el alea terapéutico, está dentro de los riesgos,
puede pasar, las estadísticas dicen que pasa poco, pero pasa, eso no se puede controlar, es alea,
puede suceder o no, es una contingencia incierta, entonces el medico no responde.

En la obligación de medios la culpa se traslada al deudor, pero que tiene la excusa de probar que actuó con la diligencia
debida, todo en aras a tener resultados, a los cuales no se había comprometido pero que todo ese curo en ese camino,
lo hizo bien conforme a la diligencia exigible de acuerdo a la ley medica.

En la obligación de resultado, es mucho mejor porque la única forma, de poder excusarse de resp no alcanzar el
resultado es probando que intervino una hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, o riesgo terapéutico que es
prácticamente asimilable a una situación de caso fortuito.

En realidad la victima no tiene la opción de optar por un estatuto u otro.

En el caso de que decida hacer efectiva la resp civil del médico, en la mayoría de los casos, como no dispone de la
prueba para ello, requiere una sentencia, de una condena penal previa, y eso hace que ya pierda su derecho a opción, a
partir de ahí, con una condena previa, hay un delito o cuasidelito penal, y la acción reparatoria que nace de un delito o
cuasidelito penal, es en sede cuasidelictual o delictual civil, o sea resp extracontractual.

Clase del
22/06/2021

YA ESTAMOS DE LLENO CON LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD

decíamos que la idea matriz es que el CC esta consciente de que para la victima un sist de resp subjetivo es un viacrusis,
recordemos que la victima tiene que probar la culpa al victimario y ello es algo complicado para la victima que, no solo
sufre el daño, sino que tiene que entrar en juicio y probar los presupuestos de la resp civil, entre ellos, la culpa del
victimario.

Para eso el C.C que, no es nuevo de Andrés bello, pues eso ya se contenía en el C.C Francés de 1804, ahí el CC, se mete a
suavizar el rigor de esta carga que tiene la victima y le permite vía técnica de las presunciones de culpabilidad trasladar
la carga de la prueba de la diligencia debida o del hecho eximente de resp civil al victimario y eso bajo ciertos
presupuestos presume la culpabilidad del victimario y el victimario, entonces, va a ser el encargado de destruir esa
presunción demostrando que empleo toda la diligencia que le era posible emplear pero que no puedo evitar el daño.

Esta técnica de las presunciones simplemente legales o IURIS TANTUM es la regla general pero tiene un par de
excepciones y una de ellas esta en el contexto de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno cuando se refiere a
la culpabilidad que se le puede imputar al padre o madre o ambos, respecto de la conducta del hijo, entonces, en ese
caso en particular se despliegan 2 presunciones:

I. Presunción IURIS TANTUM

II. Presunción IURE EI DE IURE: DE D° que no admite prueba en contrario.

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La clase pasada habíamos señalado que la primera presunción de culpabilidad por el hecho ajeno se nos presenta con la
responsabilidad que tiene el padre o, en su defecto, la madre por los hechos o por el delito o cuasidelito cometido por su
hijo menos que habita en la misma casa.

ART 2320: En su INC 1, esta presunción de culpabilidad, no solamente por el hecho propio, sino que también por los
hechos de las personas que están bajo nuestro cuidado y dice el ART 2320:

“Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.”

Si queremos encontrar un fundamento de porque la ley presume la culpabilidad del padre o en su defecto la madre
respecto del delito o cuasidelito que comete su hijo menos que habita en la misma casa, podríamos encontrarla en los
efectos de la filiación:

Tanto en los efectos personales: que es el cuidado personal o la autoridad parental, como en los efectos patrimoniales
de la filiación, particularmente en la patria potestad.

LA filiación o vinculo de filiación es un vínculo jurídico y produce efecto, tanto en el ámbito personal de aquellos que
están vinculados por una relación de filiación, como el punto de vista persona, en otras palabras, no solo se genera O°
respecto de los padres hacia sus hijos y viceversa, sino que también efectos patrimoniales que dicen relación con la
posibilidad que tienen los padres de administrar los bienes del hijo.

Ahora bien, esto ha cambiado con el tiempo, en un primer momento hubiese podido pensar que dado la autoridad
parental correspondía en términos generales al padre, cuando viven juntos ambos, pero si están separados correspondía
generalmente a la madre o al padre en caso de inhabilidad de la madre, no era lo mismo con la patria potestad, porque
antiguamente esta se le entregaba al padre viviendo juntos con la progenitora y el hijo e incluso estando separados.

Esto cambio y nosotros hoy día estaríamos obligados a recurrir a otro fundamento, que encontramos en el ART 236, que
nos dice

ART 236: Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida.

ART 222: La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

Podríamos señalar que dado que las reglas referidas a la autoridad parental y a la patria potestad han cambiado a
nosotros nos cuesta entender porque existe esta regla que discrimina y que hace responsable primero al padre y solo en
defecto de este, a la madre.

Sabemos desde ya que, dado que las cosas cambiaron, la autoridad parental hoy día, estando juntos, la ejercen ambos
padres, pero estando separados, esto queda entregado, en primer lugar a un acuerdo de los propios padres sobre quien
ejerce el cuidado personal, antiguamente llamada tuición.

Y puede ser puede ser perfectamente posible que haya un acuerdo en orden a que uno de ellos ejerza el cuidado
personal del hijo, la autoridad parental en general o bien, que puedan ejercerla conjuntamente y eso para favorecer la
coparentalidad, se permite hoy en día esta custodia compartida.

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En caso de que no haya acuerdo entre los padres, viviendo separados, ahí la ley establece como regla que el cuidado
personal o la autoridad parental va a continuar teniéndola aquel de los padres que durante el tiempo de la separación
ha tenido el cuidado personal del hijo o de quien el hijo ha estado a su cargo.

Esto sin perjuicio de que el progenitor no custodio tenga la posibilidad de tener un régimen de relación directa y regular
con el otro hijo.

Podeos darnos cuenta de que perfectamente puede pasar que la autoridad parental no la tenga el padre y, sin embargo,
continúa el ART 2320 INC 2 señalando que:

“Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”

Porque en circunstancias de que ambos viviendo juntos, ambos tienen el cuidado personal o la autoridad parental del
hijo, eso es lo que hay que actualizar .

EL otro fundamento, la patria potestad: estando viviendo el hijo junto a sus dos progenitores, padre y madre, viviendo
en la misma casa, ambos ejercen la patria potestad.

Es necesario actualizarlo para efectos de darle esta igualdad entre hombres y mujeres, que posean igualdad de trato en
materia de resp civil por el hecho ajeno.

CONDICIONES QUE NOS IMPONE EL ART 2320.

I. Que haya relación de filiación: en otras palabras, que el padre y la madre tengan respecto de ese hijo una
filiación establecida, no necesariamente matrimonial.
II. El hecho generador del daño, debe ser el hecho personal del hijo : Esto significa que la víctima tendrá que
saber distinguir quien es el autor de delito o cuasidelito, el hijo, y respecto de él probar todos y cada uno
de los presupuestos de la resp civil (cometió el delito o cuasidelito/ que es capaz aquiliano/ que hubo un
daño/ que hay una relación de causalidad entre este daño y, el hecho generador, pero fundamentalmente
imputarle culpa). La diferencia es que probado que concurran todos estos presupuestos de la resp, civil
respecto del hijo, la ley presume la culpabilidad del padre y, en su defecto, la madre.
III. La edad del hijo: ¿este hijo tiene que ser menor de edad, pero sobre los 16 o entre 16 y 18?, no se
considera al hijo que tiene más de 7 años y menos de 16 que ha obrado sin discernimiento, no, en esta
hipótesis se considera al hijo que ha obrado con discernimiento que tenga una edad superior a los 7 años
pero menor a los 16 y, también, a aquellos hijos que tienen entre los 17 y 18 años que también son
menores de edad, para los efectos de la ley, solo quedarían excluidos, porque no se les aplica el 2320 sino
que el 2319, aquellos hijos infantes y aquellos que teniendo menos de 16 años un juez haya determinado
que obraron sin discernimiento.
IV. La habitación común: Esto se ha prestado a discusión cuando se produce la hipótesis de que el hijo no
habite con ambos padres, ahora, si el hijo no habita con ambos padres hay que irse a las reglas de quien
tiene el cuidado personal, porque la ley se pone en el supuesto de que tanto el padre como la madre
habiten con el hijo la misma casa, por lo tanto, si están separados y tienen la custodia personal
compartida, ósea, cada uno de los padres, en casas separadas, reciben al hijo cada cierto tiempo y ejercen
respecto de él el cuidado personal y la autoridad parental y, ¿es posible aplicar esta regla?, NOO, porque
falta el presupuesto de que el hijo habite en la misma casa.
En esa hipótesis de custodia personal compartida, ¿a quién haríamos responsable?
R: si el hecho se cometió por el hijo, estando bajo el cuidado de uno de esos padres, responderá ese
padre en cuestión, es decir, no se aplica la regla del INC 2 del 2320.

Esta es una presunción IURIS TANTUM O SIMPLEMENTE LEGAL: Por lo tanto, el padre o en su defecto la madre, pueden
destruir la presunción probando que han empleado todo el rigor, toda la diligencia que su calidad de padre les imponía
para evitar que el hijo pudiera cometer el delito o cuasidelito, pero que a pesar de ello, no pudieron evitarlo

165
En dicho caso se aplica la cuestión de que a lo imposible nadie esta O°, entonces, la ley permite la excusa de la ausencia
de culpa y con eso destruye la presunción de culpabilidad y ya no se podrá hacer responsable al padre o madre por el
hecho del hijo, en que se ha probado que han empleado toda la diligencia que les era exigible pero que, a pesar de eso,
no pudieron evitar el daño que se ocasiono por el delito o cuasidelito cometido por el hijo.

Una vez probado que concurran todos estos presupuesto de la resp civil respecto del hijo, inmediatamente la ley
presume la culpabilidad del padre y en su defecto la madre y, aquí hay que entender bien que en el fondo no se trata de
una resp por un hecho ajeno, sino que trata de una presunción de culpa propia por el hecho ajeno.

¿Dónde está la culpa propia?

R: En el deber de vigilancia que le impone la ley a este padre o madre, respecto de los hecho de los hijos menores que
habiten con ellos en la misma casa

HOY VEREMOS: PRESUNCIÓN DE D° QUE AFECTA A LOS PADRES RESPECTO DE LOS HECHOS DEL HIJO.

Esta presunción de D° se establecía en el art. 2321 de una forma clara y que no permitía ninguna excusa exoneratoria de
responsabilidad y esto porque la ley, la utilizar la palabra “siempre”, lo que esta utilizando como técnica es una
presunción de D° y las presunciones de D° no admiten prueba en contrario.

¿Cómo se establece esta?

ART 2321: Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que
conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir

Refiere a hechos notorios que sean conocidamente o que conocidamente tengan su origen o se explique este delito o
cuasidelito por la mala educación o los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

Cuando nos colocamos en esta hipótesis, nos queda saber que una presunción de D°, al igual que una presunción
simplemente legal, se construye sobre ciertos pilares, ¿Cuáles son?:

Estos son 2:

I. Que haya un hecho público, notorio, que se encuentre al origen o que pueda justificar la comisión de este
delito o cuasidelito por este hijo menor y que tenga su raíz en 2 reproches que le hace la ley a los padres:
a. Mala educación O.
b. Hábitos viciosos que le han dejado adquirir

Podemos preguntarnos si es que esta conjunción disyuntiva la letra “O” ¿significa que está haciendo sinónimos mala
educación y hábitos viciosos? O bien, que son dos situaciones fácticas diferentes

Mala educación: Dice relación con una hipótesis más bien de una mala instrucción o malos consejos o una mala guía de
vida que han tenido los padres respecto de los hijos, lo que implicaría una suerte de abandono a su suerte, pero, en
cambio, hábitos viciosos diría relación con una cuestión relativa a la permisión o permitirle adquirir durante el tiempo
una conducta repetitiva de malas o incorrectas conductas que a vista y paciencia de ellos, conocidamente ha adquirido
este hijo y ellos no han intervenido para frenarla.

Es importante que podamos hacer las siguientes distinciones:

1.La ley, esta vez, no establece ningún orden, no distingue ni discrimina, sino que ambos padres, al mismo tiempo de
manera conjunta los hace responsables por el delito o cuasidelito cometido por el hijo

2. El hecho generador aquí esta claramente establecido, el delito o cuasidelito cometido por el menor.

3. La causa de este delito o cuasidelito, su origen, este debe provenir, causarse, fundarse, justificarse en estos 2
reproches que hace la ley a los padres, ya sea mala educación o hábitos viciosos.

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En este tercer punto nos detenemos unos minutos para explicar si son o no sinónimos, lo primero que podemos partir
señalando, y para ello volveremos al ART 236:

ART 236: Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida.

Por lo tanto, si es que hay una perfecta coincidencia en hacer culpables de pleno D°, bajo una presunción de D° que no
admite prueba en contra, hay plena coincidencia en hacer responsable a ambos hijos, según el ART 1321, en relación con
el ART 236, porque precisamente a ambos les corresponde el deber de educarlos.

Ahora, nos vamos al ART 222: La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

Es para poder lograr la mayor realización espiritual y material posible, ahí tienen que guiar al o a los hijos en el ejercicio
de sus D° esenciales, de sus D° fundamentales, conforma la evolución o capacidad evolutiva que tiene ese menor.

¿Quiere decir esto de “mala educación” que han fallado los padres en esta O° que les impone la ley de guiarlos,
orientarlos a los hijos en las distintas etapas de su desarrollo para adquirir valores?

Si la respuesta es “SI”, entonces damos por descartado que esto diga relación con haber escogido, ejemplo, un mal
colegio, o bien, haber escogido un colegio que no tenga un reconocimiento del estado o algún proyecto educativo que
sea medio pionero, porque en esa hipótesis nosotros podríamos decir que hay que distinguir.

Habíamos dicho, se entiende por “Mala educación”: por esta hay que entender, esta mala guía que han entregado los
padres a los hijos en cumplimiento de este deber de educarlos que establece el ART 236 del CC, en términos que le han
dado una mala orientación o una orientación incorrecta, para lograr el pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida,
bajo el respeto o la protección de su interés superior, por lo tanto, hay que descartar, lo que uno podría entender como
haberle escogido mal colegio, o bien, haberle escogido un colegio en donde el proyecto educativo no era reconocido por
el ministerio de educación, NO, no refiere a eso, sino a términos más amplios.

Hábitos viciosos: La noción de esto podríamos entenderla como, “habito”, que significa una conducta reiterada en el
tiempo, anclada en el tiempo y que , por lo tanto, ha sido o puede ser atribuible, entendiendo como una incorrecta o
mala conducta repetitiva del menor que se ha transformado en algo que, con el tiempo, ha ido formando parte de ese
menor.

Eso significa que es bien estrecha la relación que existe entre mala educación y hábitos viciosos y podemos comprobarlo
si recurrimos al ART 1208 del CC.

¿Qué tiene que ver el ART 1208?

R: Esta se sitúa en materia de D° sucesorio que hemos de ver el próximo año y, particularmente como una causal de
desheredamiento.

El ART 1208 dice: Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:

1ª. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes
de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;

2ª. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;

3ª. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;

4ª. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;

167
 5ª. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido
granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.

Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas.

Nos fijamos en la N°5 que dice que: El padre o un ascendiente puede desheredar a un descendiente por haberse
abandonado los vicios o ejercido granjerías infames, a menos, que se pruebe que el testador no cuidó de la educación
del desheredado.

Por lo tanto, aquí hay una luz gigantesca que nos aparece a nosotros para señalar que, en realidad, cuando Andrés bello
emplea la conjunción “O”, pareciera que nos está dando la misma idea, tal como en el ART 1208 nos dice que si los
hábitos viciosos son consecuencia de la mala educación, prueba de ello esta en que lo puede desheredad hábitos
viciosos a menos que el desheredado pruebe que abandonó su educación o que descuidó su educación el testador y por
ello podemos llegar a entender que hay una relación estrecha entre mala educación y hábitos viciosos.

En términos tales de decir que los hábitos viciosos, los padres han permitido que los adquiera el hijo y eso es porque no
han dado una buena educación, en otras palabras, los hábitos viciosos serían una consecuencia de la mala educación
que le han dado los padres al hijo.

4.Notoriedad de la falta de los padres , ósea tiene que se un hecho público y notorio, por eso el CC habla de
“conocidamente”, tiene que ser público y notorio que estos padres no han guiado, no han orientado dando una buena
educación a sus hijos y esto ha permitido que ellos hayan adquirido estos hábitos viciosos que son, ni más ni menos que,
la consecuencia o la respuesta o la explicación del delito y cuasidelito cometido por el hijo.

Cuando todos estos elementos se producen, ósea, ambos padres responsables, el hecho generador del daño es un
delito o cuasidelito, ese hecho se explica o justifica porque los padres no han dado una buena educación y ello permitió
la adquisición de hábitos viciosos y esto ha sido algo público y notorio, conocidamente, o que no tiene otra explicación
que haberse producido a vista y paciencia de todos, entonces la ley dice que en tal caso no pueden los padres justificar
que han empleado todo el esfuerzo o diligencia para evitar que se cometan estos delitos y cuasidelitos y por ende la ley
dice que responden si o si, siempre.

¿Quiénes?  Ambos padres.

Al estructurar el CC como una presunción de D°, no permite que se destruya por ninguna prueba en contrario y, nos
preguntaremos si ¿se puede destruir por una hipótesis de caso fortuito?

R: Es que una presunción de D° no admite prueba de ninguna naturaleza, ni si quiera, la prueba del caso fortuito o fuerza
mayor, por ello entonces, podríamos decir que es más terrible la forma en como esta estructurada que a que si fuera
una hipótesis de resp objetiva. Porque nosotros sabemos que en una hipótesis de resp objetiva, en una O° de resultados,
el deudor de esa O° puede justificar el incumplimiento con un evento de fuerza mayor o caso fortuito que en ese caso no
podría porque no admite prueba en contrario.

Pequeño análisis:

Es bien difícil hoy en día no amalgamar ambas hipótesis de culpabilidad, una que es una presunción simplemente legal y
la otra una presunción de D°.

Fijémonos que, definitivamente, estas se van a producir prácticamente bajo los mismos presupuestos que establece el
ART 2321, por lo tanto, en la mayoría de los casos así lo ha entendido, no solamente nuestra jurisprudencia, sino que
también las legislaciones extranjeras, han entendido que la resp de los padres por los hechos de sus hijos en todas las
circunstancias se configura como una hipótesis de responsabilidad objetiva o, peor aun, como lo hace el CC, bajo la
suerte de una presunción de D° que no admite prueba en contra.

168
El profe ve casos donde sucede este flagelo, que no es otra cosa, del bulling en los colegios o, incluso más, fuera de los
colegios a través de las plataformas web, tipo Instagram o Facebook donde se producen acosos de menores en contra
de otros.

¿Esto ha llegado a conocimiento de nuestros tribunales?

R: Si y, se ha sancionado a ambos padres.

Podríamos decir que no se puso en la hipótesis la corte de determinar si es que el niño vivía con ambos padres o lo hacía
solo con uno de ellos, en realidad, poco importa o importó porque todo confluye a determinar que cuando un hijo tiene
conductas de esa naturaleza, que son hábitos muy malos, como hacer bullyng, destrozar la vida de un o una compañera,
subiendo fotografías o haciendo matonaje, funas, etc.

La corte ha dicho que hay que responsable a ambos padres porque estos comportamientos no son comportamientos
nuevos, sino que son comportamientos repetitivos, es decir, hay un habito vicioso debido a la mala educación y, eso a
vista y paciencia de los padres que han podido controlar el uso de estos dispositivos y no lo han hecho.

Por lo tanto, todo conduce a establecer lo que la legislación extranjera ya esta pasando que es establecer una hipótesis
de resp objetiva, en nuestro caso, no es así, sino que todo conduce a que estas verdaderas hordas y daños que se le
producen a estos niños por el acoso o las funas, se debe o encaja en la hipótesis del ART 2321.

Por lo tanto ahí, los padres no tienen ninguna posibilidad de excusarse y serán siempre responsables del delito y
cuasidelito cometido por el menor.

Estamos en condiciones de meternos a la segunda regulación que tiene el ART 2320 que esta en su INC 3.

Dice relación con la situación para presumir la culpabilidad de los tutores o curadores por el hecho de su pupilo, pero el
ART 2320, en su INC 3, también tiene particularidades, acordémonos, que en este caso se sigue la regla general que es
una presunción simplemente legal.

ART 2320 INC 3: “Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado”

Ahí es donde se han presentado probablemente las mayores complicaciones, pues al aterrizar el CC que este pupilo
tiene que vivir bajo la dependencia o cuidado del tutor o curador, ha supuesto para algunos que esto dice relación única
y exclusivamente a la guarda general que es donde efectivamente el pupilo habita la misma casa que su tutor o curador,
sin embargo, la mayoría de los autores considera que el establecer que vive bajo su dependencia o cuidado no importa
necesariamente que habite la misma casa, sino que este bajo el control, bajo la dependencia, bajo la vigilancia del
guardador.

Entonces, si entendemos que solo es aplicable al curador que tiene a su cargo la persona del pupilo que vive con el,
evidentemente que no podríamos nosotros presumir la culpabilidad del guardador si es que este pupilo esta viviendo
con otras personas, o bien, si este pupilo no solamente tiene un guardador, sino que tiene varios guardadores o, mas
particularmente, si no tiene un guardador que se haga cargo de su persona, sino que solamente de sus bienes.

Lo importante es que si nosotros ampliamos el campo de aplicación de la norma, entonces podríamos comprender que
aquí se aplica a todo tutor o curador, respecto de la conducta del pupilo, no necesariamente que viva o habite con el,
sino que, respecto del cual tiene el control y tiene la vigilancia, por lo tanto:

¿De qué forma puede el curador o tutor eximirse o destruir esta presunción de culpabilidad y eximirse de
responsabilidad?

R: Dado que es una presunción simplemente legal, es probando entonces que, a pesar de haber estado bajo su cuidado,
este empleo toda la diligencia que su autoridad como curador o tutor le imponía, todo el cuidado que además le exigía
esta calidad y que, a pesar de eso, no pudo evitar que la conducta del pupilo pudiera causar daño a otro.

169
Por lo tanto, probando esos elementos, una vez más, se sigue la regla general, se destruye la presunción de culpabilidad
se prueba la ausencia de culpa y no podemos hacer responsable al tutor o curador.

RESPECTO DE LOS JEFES DE ESCUELA.

ART2320 INC 4: Refiere a otra situación donde se presume la culpabilidad por el hecho de una persona que está a
nuestro cuidado, pero esta vez se refiere a la presunción de culpabilidad que se construye a partir o respecto de los
jefes de colegios y escuelas por los hechos u omisiones de sus discípulos , se entiende los estudiantes, cuando se han
cometido estando bajo su cuidado

Refiere a los jefes de colegios y escuelas, entonces, podríamos decir que el fundamento para hacer responsables o hacer
culpables o para presumir la culpabilidad de los jefes de colegios y escuelas, estaría en que la ley le entrega a estos una
O° genérica de mantener en los respectivos establecimientos la debida disciplina, de manera tal entonces, se daría un
reproche que la ley el haría por no cumplir con este deber de vigilar la disciplina al interior del establecimiento.

Uno se pregunta: ¿a que refiere con los jefes de colegios y escuelas?, ¿directores?, ¿profesores?

Ejemplo: Hay ciertas escuelas que, a pesar de tener un director, tienen un sostenedor y, muchas de ellas, en las escuelas
municipales el sostenedor es la municipalidad.

Entonces: ¿hasta donde se extiende esta noción de jefe de escuela?

R: Esta noción se extiende a todos aquellos que tienen la O° de mantener la disciplina en los establecimientos, ¿pero
quien?, se entiende entonces que son los inspectores que son dependientes de estos sostenedores o directores, los que
no han sabido mantener la disciplina y por lo tanto, a partir de ahí, se hace responsable o culpable de ese hecho a los
jefes superiores.

Luego, no refiere tampoco a la educación primaria, porque a pesar de que el CC diga “Jefes de colegios y escuelas”, no
se entiende por ello que se descarta a la educación secundaria, los liceos o, incluso, a la educación superior como por
ejemplo:

1.Los rectores o directores de escuelas, cuando el hecho se ha cometido por un alumno regular estando bajo su cuidado,
vale decir, durante la jornada escolar o universitaria o de liceo, por ende, hay un alcance amplio en la expresión “jefes de
colegios y escuelas” que abarca entonces todos los ámbitos de la educación con la única diferencia de que tratándose de
estas las altas autoridades, no es que a ellas se les impute el no mantener la disciplina, sino que, en realidad se les
imputa el no mantener la disciplina a quienes son sus dependientes:

Profesores, inspectores y, si estos no lo hacen entonces, ese hecho es el que genera la resp de sus superiores
jerárquicos.

Ahora bien, nos interesa determinar en este capítulo que:

.1.No solo se amplía la noción de jefe de colegio y escuela, sino que también, se amplia la noción de discípulo, primero
que todo porque no se restringe la edad, sabemos que puede ser en todas las etapas de la formación, ya sea, escolar,
preescolar, básica, media o incluso universitaria y, incluso.

Entonces debe esto configurarse en el contexto de las actividades o de la jornada que se desarrolla dentro del recinto o
fuera de el.

Cuando hablamos fuera del recinto: Es en el contexto de una actividad organizada en este proceso de formación fuera
del recinto, es lo que nosotros conocemos como actividades extraprogramáticas, o bien, estas actividades que se
conocen como “Mechoneo” cuando son autorizadas por la autoridad.

170
Entonces, si es que se produce un delito o cuasidelito en el contexto de un mechoneo y ese mechoneo ha sido
autorizado por el establecimiento educacional superior, ahí se hace responsable también al rector o al director que
tenga a quien se le haya delegado este control de la disciplina en esa actividad.

También debemos saber que, aquí, la victima no puede sino ser otro discípulo o un tercero:

¿Qué pasa si un profesor es el agredido por alguno de los alumnos?, ¿opera esta presunción de culpabilidad por el hecho
ajeno de los directores o los jefes de la escuela?

R: NO, para que opere, la victima tiene que ser otro estudiante o bien un tercero, pero no puede ser aquel que está
llamado a controlar o fiscalizar el mantenimiento de la disciplina. Esto es importante porque si:

Ejemplo: Si llega un inspector o rector o un director de escuela o un profesor a ser agredido, por ejemplo, o a ser la
victima de un delito o cuasidelito cometido por uno de sus alumnos no podremos aplicar este INC 4 del ART 2320, lo que
no implica que no sea responsable, no, pero ya no podemos hacer responsable al jefe de la escuela por el hecho del
discípulo.

Ya sabemos que esto se construye como una presunción de culpabilidad por el hecho ajeno, esto significa que es una
presunción simplemente legal que puede se destruida y, en este caso, el jefe de la escuela o establecimiento, va a tener
que demostrar que ha empleado toda la diligencia que la autoridad y el cuidado de su cargo, de ese estatuto que tenía le
imponía y prescribía pero que, a pesar de ello, no pudo impedir la ocurrencia del delito o cuasidelito y, con eso, destruye
la presunción y se exime de responsabilidad.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ARTESANOS O EMPRESARIOS POR EL HECHO DE SUS APRENDICES O DEPENDIENTES

MIENTRAS ESTÁN BAJO SU CUIDADO.

Esto, en cierta medida, ha escapado un poco de la regulación que tiene en el mismo INC 4 del ART 2320 en los términos
que leeremos:

Esta vez se refiere que se presume la culpabilidad de nuestros empleadores, el CC habla de artesanos o empresarios,
pero lo que establece es una relación de dependencia y subordinación, propio de una relación laboral y, hace
responsable entonces, al empleador, por el hecho del trabajador que el CC denomina aprendiz o dependiente, en la
medida por supuesto que el delito o cuasidelito se haya cometido estando bajo su cuidado.

ART 2320 INC 4: así “Los artesanos y empresarios (responden) del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo
caso (mientras estén bajo su cuidado)”.

Nos preguntaremos: ¿Por qué hacer responsable al empleador por el hecho del trabajador?

R: podríamos decir que se encuentran 2 obligaciones que la ley le impone al empleador, artesanos o empresarios:

1.Es un deber de vigilar lo que haga este aprendiz o dependiente empleado y, por lo tanto, se trata de una culpa en
vigilando, pero, por otro lado, se refiere también a una suerte de justificación, de que se presume esta culpabilidad
porque se le reprocha también falta en la elección o culpa en la elección que ha hecho ese empleador de su trabajador.

171
Ha elegido mal, ha escogido un mal trabajador y eso se llama “CULPA IN ELIGENDO”, entonces, es la concurrencia de
ambas O° que impone el legislador a estos empleadores respecto de sus trabajadores porque no han vigilado lo que
están haciendo en su jornada de trabajo y, en segundo lugar, porque al contratarlos han escogido mal al dependiente y,
por esos dos funamentos lo que hace la ley es presumir la culpabilidad del empleador.

Cuando el profe dice empleador, inferir que hay un contrato de trabajo, pero no necesariamente, porque el contrato de
trabajo es consensual y no se requiere que exista escrito un ctto de trabajo.

Refiere en general a toda relación de dependencia y subordinación que se puede configurar perfectamente una
hipótesis de una relación laboral, pero que, no se podría configurar en la hipótesis de una contratación civil, de una
prestación de servicios, honorarios si queremos, porque en esa situación ya existiría un vínculo de naturaleza civil, donde
generalmente el contratante no está en condiciones de determinar o de vigilar los actos que realiza el que le esta
prestando servicios bajo este contrato de honorarios.

La idea siempre a sido que exista una relación de dependencia y subordinación que se explica mucho mejor de un ctto
de trabajo, por eso, entonces, es que excluimos hipótesis de contrataciones civiles o incluso de mandatos civiles porque,
el mandante encarga una determinada gestión al mandatario, pero no esta vigilando que este cumpla en encargo
conforme a determinadas instrucciones, de manera tal que lo pueda tener bajo su control, dirección, dependencia y
subordinación, por eso que esas hipótesis civiles excluirían, a menos que podamos configurar una suerte de relación
laboral, ósea de indicios de laboralidad, en el sentido de un vinculo de dependencia y subordinación.

Por eso que estas hipótesis civiles excluirían, a menos, que podamos configurar una suerte de relación laboral, de
indicios de laboralidad, en el sentido de un vínculo de dependencia y subordinación

Hay que tener mucho cuidado porque la victima de esto NO PUEDE SER EL EMPLEADOR, quien tiene que ser aquí la
víctima, sea otro dependiente o trabajador o bien un tercero, pero se excluye por lo tanto que la víctima sea el propio
individuo que tiene le deber de vigilancia y de elección de la persona del empleado.

Decíamos también que aquí se construye bajo una presunción simplemente legal de culpabilidad y, por lo tanto, este
empresario podría demostrar que el empleo toda la diligencia exigible atendida a su autoridad y el cuidado que la ley le
imponía pero que, así todo, no pudo impedir el hecho y, por lo tanto el daño que causo.

¿ La tendencia actual en esta materia ha sido la misma? En otras palabras, ¿ se permite a un empleador fácilmente
probar la ausencia de culpa?

El empleo de esta diligencia que la autoridad y cuidado le imponían para desligarse de responsabilidad y el profesor dice
que no:

R: NO, la tendencia es la contraria que dice que, sin existir una presunción de D° como existe en el caso de los padres,
respecto de estos hechos delitos o cuasidelitos de los hijos que provengan conocidamente de su mala educación o los
hábitos viciosos.

AQUÍ NO EXISTE UNA PRESUNCIÓN DE ESA NATURALEZA, EL CC, DICE EXACTAMENTE LO CONTRARIO, que esta es una
presunción simplemente legal, sin embargo, la tendencia es a objetivar la responsabilidad del empleador por el hecho de
su dependiente

EXPLICACIÓN DE PORQUE LA TENDENCIA HA IDO CAMBIANDO.

Podríamos partir señalando de que el D° comparado comienza con toda una regulación dirigida a objetivar esta relación
o esta responsabilidad que se le podría imputar a un empleador, porque aquí hay una doble exigencia u observancia de
diligencia que le hace la ley:

a. Le exige ser diligente en vigilar lo que hace el empleado

172
 b. Le exige diligencia en la elección que hace el empleado.

Aquí vemos que, en primer lugar, lo que no se da en los otros casos existen 2 reproches que le hacen la ley por faltar a
su deber de cuidado:

i. Porque no vigila
ii. Porque no eligió bien

Existen 3 tendencias en el D° comparado:

1.A establecer una suerte de RESP VICARIA: Que trata de un estatuto prácticamente de resp objetiva, basta con que se
pruebe el hecho del dependiente con todos los elementos de la resp contractual para configurar o para prescindir del
reproche de la culpa para el empresario y hacerlo directamente responsable.

¿nuestro código sigue esa tendencia?

R: NO, nuestro código opto por presumir esta culpabilidad pero darle la posibilidad de probarle la diligencia en la
elección y en la vigilancia de este empleado, pero, las cortes y T° en general han limitado esta excusa por las 2 razones
que nos decía el profe.

Esto es, porque sino lo agarran por la CULPA IN VIGILANDO, lo obtienen por la CULPA IN ELIGIENDO.

La tercera tendencia es, llanamente a crear presunciones de D° que no admitan prueba en contra que, no ha sido la
opción que tomo nuestro código.

TENDENCIA DE NUESTRO C.C

Tomo la opción de presumir la culpabilidad, bajo una técnica de una presunción simplemente legal pero, con el correr
del tiempo ha sido la doctrina y la propia jurisprudencia las que han ido un paso más allá casi objetivando esta
responsabilidad del empleador por el hecho de su empleador.

Se requiere entonces:

- Relación de subordinación y dependencia entre el empleador y su empleador, requiere además que, el

hecho generador del daño sea un delito o cuasidelito cometido por el empleado, en el contexto entonces,
de el trabajo para el que fue contratado o el trabajo que esta desarrollando bajo la vigilancia del
empleador, se requiere que todos los presupuestos de la resp civil se configuren respecto del empleado
y, ahí se abre la posibilidad para la victima para, sin necesidad de probar la culpa, trasladar o ampararse
en esta presunción de culpabilidad para hacer responsable al empleador.

Luego veremos que en esta hipótesis, se aplica el ART 2325, pro cuya virtud se dice que las personas que, en ese caso el
empleador que paga la indemnización a la victima por el hecho de su empleador, tiene D° para ser indemnizado después
en la persona o bienes del empleado.

173
En otras palabras, tiene el D° a repetir contra el que perpetró de verdad el daño, para que le restituyan lo que pago por
indemnización a la victima por el delito o cuasidelito

Es una situación que se debe analizar muy bien porque es una hipótesis bien particular que hay que tratar de descifrar.
Lo primero, a pesar de que se mantienen algunos artículos al respecto, toda esta regulación esta entregad a otro cuerpo
de leyes como lo es el código del trabajo y particularmente, en su libro primero, capítulo segundo, capítulo quinto, que
al día de hoy contiene la regulación del ctto de trabajadores de casa particular.

Este ctto es uno especial que vincula a una persona determinada denominada asesora del hogar, con un empleador
determinado que se le conoce como empleador de casa particular.

¿Esto significa que está derogado tácitamente el artículo 2322? No. Lo que pasa es que la regulación de esta vinculación
laboral, esta regulado en el código del trabajo, pero en materia de resp civil sigue vigente este art 2322.

Éste se debe leer: los empleadores de casa particular, responderán de la conducta de los empleados de casa particular,
en el ejercicio de sus funciones, y esto, aunque el hecho que se trate no se haya ejecutado a su vista.

Se debe analizar dos cosas:

- Es perfectamente posible que esa trabajadora de casa particular haga las labores, del hogar, bajo la
vigilancia de la jefa de hogar.
- Pero, otras situaciones donde eso no tiene lugar porque el empleador esta trabajando, y estas personas lo
que hacen seguir instrucciones aque se les dejan, pero es imposible que se estén controlando porque se
ejecutan estas labores no a la vista del empleador.

INCISO 2° ART. 2322  (lo importante) en principio se entiende como una presunción simplemente legal, pero es
distinta a las anteriores, en estas, se prueba que se ha empleado toda la diligencia que mi autoridad, y el cuidado que la
ley impone para esa calidad, pero a pesar de todo eso, no se pudo evitar el daño. Pero aquí se estructura de una forma
distinta: no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de estas funciones cuando se
probare que la han ejercido de un modo impropio, que los amos no tenían medios de prever o impedir empleando el
cuidado ordinario.

Entonces, esto supone que han habido instrucciones que se le han dado previamente por el amo al trabajador de casa
particular y que por lo tanto, este no han seguido, o peor aún, lo han hecho de una manera que no era aquella que le
estableció el amo, y que por lo tanto estos no podían, dado que no se ejecuto a la vista de ellos, no tenían medios de
impedir o de anticiparse a que pudiera ocurrir.

Por lo tanto, es un poco más compleja de establecer, y esto, esta en consonancia con el tratamiento que han tenido los
empleadores en general, respecto de sus dependientes:

FUNDAMENTO :
Dado que en una gran cantidad de situaciones no será posible vigilar lo que hace el trabajador de casa particular,
entonces no se trataría aquí propiamente de una culpa in vigilando sino que más bien, se trataría de una culpa en la
elección que se ha hecho del trabajador de casa particular.

Por tanto, mientras el trabajador de casa particular desarrolla sus funciones, y lo hace conforma a las instrucciones que
le ha dado el patrón, si es que en ese contexto ha provocado daño, no hay nada que hacer, es responsable el patrón.

Pero si en cambio, dado que ejecuta estas labores no estando a ala vista del patrón, si es que no ha cumplido con las
instrucciones que se le han dado o las ha cumplido de una manera que no correspondía, y en esa hipótesis se ha
producido el delito o cuasidelito que ha generado daño, entonces, ahí se facilita la prueba para el patrón diciendo que,
él tampoco hubiese podido prever que no cumpliera con estas instrucciones o impedir, dado que no estaba presente,
que las ejecutara de un modo impropio, y por lo tanto, con el cuidado ordinario que la ley exige a toda persona
razonable, eso no se hubiese podido impedir.

Bajo esa estructura, sobre la cual el amo puede excusarse de responder, destruyendo la presunción de culpabilidad.

Aquí no hay un deber de vigilancia en general, porque la mayoría de las labores se producen sin que esté a la vista el
empleador, por tanto se trata de un deber de vigilancia mucho más específico. Y este, se refiere más bien a la precaución
que ha debido tener ese empleador de darle y detallarle al trabajador las funciones que debe cumplir.

174
Ahí estaría configurada la falta de vigilancia que la ley exige, pero particularmente, en la mayoría de los casos como no
es posible asegurar una vigilancia sino en estos términos restringidos, específicos que se señalaron anteriormente, se
entiende que, se responde por la falta en la elección que hace el patrón respecto del trabajador de casa particular.

RESUMEN: las condiciones que la ley exige serían:

i. La existencia de esta relación de subordinación o dependencia bajo la estructura de un ctto de trabajo de
casa particular.
ii. El hecho dañoso tiene que haberse producido mientras el trabajador de casa particular está cumpliendo
sus labores.
iii. En estas no se hayan observado aquellas instrucciones que le ha dado el empleador.
Y a partir de eso se construye la presunción simplemente legal.

Ultima hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: tratada en el ART 2322.

Trata de la responsabilidad de los amos por los ilícitos de sus criados o clientes. (refiere a los empleadores de casa
particular)

ART 2322: “Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones;
y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.

Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se
probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el
cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o
sirvientes.”

CLASE 23. 06.2021

Se ha visto, esta posición que tiene el codificador civil de atenuar los rigores de la carga que representa para la victima
en el sistema de responsabilidad subjetivo, por culpa, entonces para aminorar, reducir, temperar un poco los rigores, se
contemplan ciertas presunciones de culpabilidad que, se refieren a:

- Presunciones de culpabilidad por el hecho propio;

- Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno;
- Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas

Ya se avanzó en las dos primeras presunciones, y hoy se analizarán las presunciones de culpabilidad por el hecho de las
cosas, donde básicamente se estudiaran aquellas reglas aplicables al daño que causan las cosas inanimadas, y luego el
daño causado por las cosas animadas.

En lo referido a la presunción de culpabilidad por el hecho ajeno:

- el código toma la opción de facilitarle el camino a la víctima bajo la vía de no tener que probar la culpa del
principal o la culpa de aquel que tiene bajo su vigilancia o cuidado a otra persona, y bajo esa hipótesis,
salvo el caso excepcional, bajo la estructura de una presunción simplemente legal, traslada al victimario la
carga de destruir las bases de la presunción demostrando que, con toda la autoridad y con todo el
cuidado que le confiere la posición de vigilante que tiene sobre la persona que de él depende, empleando
toda la diligencia que le era exigible, no ha podido evitar el daño causado.
- Hay un solo caso excepcional, bajo la estructura de una presunción de derecho, en el caso de los padres
respecto del delito o cuasidelito que cometen sus hijos, que proviene conocidamente, de la mala
educación o de los hábitos viciosos que lo han dejado adquirir.

175
 - Pero fuera del caso anterior todas las demás presunciones se estructuran en la base de presunciones que
es posible destruir probando la diligencia que le era exigble,

Ahora, dentro de las presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas:

Presuncion de culpabilida por

Daño causado por

cosas INANIMADAS inmueble ruinoso Ruina por falta de
reparación, cuidado o
el hecho de las cosas.

manrención.
Daño causado por cosas
que se caen o arrojan de
un edificio
Ruina por vicio de la
conrucción.

Animales en general

cosas ANIMADAS
Animales fiero

Aquí se ve que dentro de esta presunción:

i. cuando se hable de la presunción de culpabilidad por el hecho de las cosas animadas, particularmente,
respecto de los animales fieros aparece claramente otra suerte de objetivación de la responsabilidad de
quien que tiene o se sirve de un animal fiero, y ahí la discusión está si efectivamente es un estatuto de
responsabilidad objetiva, o bien, una presunción de derecho.
Tradicionalmente se ha entendido que es una presunción de derecho, entonces opera bajo la misma
mecánica que se ha estudiado respecto de la situación de los padres, cuando el daño proviene de la mala
educación o de los hábitos viciosos, algo parecido se produce con los animales fieros.

Pero no es el único caso donde se objetiva la responsabilidad.

PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS:

Lo primero es que ya se había visto cuando se estudio las presunciones por el hecho propio, es que hay varios autores
que, trataban de justificar la existencia del artículo 2329, y lo hacían para poder dar a entender cuál era la justificación
que tenia una norma como esa.

Dentro de esos autores, estaba el profesor Ducci, quien proponía que esta norma del 2329 pasa a ser más bien una
presunción de culpabilidad, una regla general que contenía una presunción de culpabilidad por el hecho de las cosas.

176
Lo cual a criterio del profesor es interesante, pues ya se advertía que existía una regla sobre presunción de culpabilidad
por el hecho ajeno, en el art 2320, pero no existía una de presunción de culpabilidad por el hecho de las cosas, sino que
el código se limitaba a un tratamiento casuístico, de estas hipótesis. Por tanto, ahí probablemente está la justificación de
las reglas del 2329.

Ahora bien, se podría establecer que en general, cuando el código trata estas presunciones de culpabilidad por el hecho
de las cosas, este tratamiento casuístico que hace, lo que hace en el fondo, es presumir la culpabilidad de aquellas
personas que tienen objetos que le pertenecen, o en algunos casos de las cuales se sirven estas personas, y que son
capaces o susceptibles de causar daño.

Esa es la situación que regula, qué pasa cuando yo soy titular o me sirvo de alguna cosa que puede causar daño a otro,
sea que esta cosa sea animada o inanimada, es susceptible de causar daño a otro. Cómo se enfrenta el código a esas
personas que tienen el deber de vigilar y cuidar que esas cosas no causen daño, cómo se enfrenta el código, ayudando
un poco a la víctima, para que esta, no tenga que probar la culpa del titular, del que se sirve de la cosa, sino que se
presuma esta de manera legal.

Resumiendo el común denominador o el fundamento que tienen todas este tratamiento casuístico por el hecho de las
cosas:

- Cómo el código lo justifica es que, el propietario o el que se sirve de una cosa, esta obligado a vigilarla, a
controlarla, a mantenerla en estado de que no cause daño.
- Ahí aparece que, es una reproche que se le hace a su falta de vigilancia, respecto de esta cosa, lo que
hace que se presuma su culpabilidad.
- Si la cosa que está en poder o de la cual se sirve una persona produce daño, entonces, el código
presume que ha sido por culpa de esta persona que la tiene o que se sirve de ella, y esto básicamente
porque, debiendo vigilarla y mantenerla en situación de no producir daño, no lo hizo.

PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD RESPECTO DE LAS COSAS INANIMADAS:

Hay una subdivisión aquí:

- Cosas inanimadas que causan daño por el estado en que se encuentran, y particularmente, se trata del
daño que causa un inmueble ruinoso, o que amenaza ruina, lo cual a su vez puede deberse a dos razones:
i. Situación calamitosa, ruinosa, que amenaza daño y lo produce efectivamente, porque, el dueño
no ha hecho las reparaciones o no lo ha cuidado ni mantenido como le correspondía de acuerdo
con una persona razonable, a un buen padre de familia.
ii. También, esta situación ruinosa en que se encuentra la cosa que produce daño, puede deberse
a en realidad lo que hay es algo más profundo hay un vicio de la construcción.
- Luego, respecto de la cosa inanimada también: cuando esta se cae de un edificio en altura, o bien se
arroja desde un edifico causando daño a otro. Los verbos rectores son: algo que se cae, lo cual supone
que no hay intervención de una persona, o , algo que se arroja, supone que sí interviene una persona.
Como sea, es una cosa inanimada que se cae o arroja de un edificio, y eso es lo que causa daño.

Por otro lado, se verá más adelante, cómo la ley presume la culpabilidad de aquellos que tienen o se sirven de un animal
de una cosa animada. Donde también se debe distinguir:

i. Respecto de los animales en particular sin ninguna característica;

ii. Respecto de los animales fieros.

En esta primera clasificación respecto de una cosa ruinosa, específicamente de un edificio ruinoso, y esto,
comparándolo con ya no el edificio mismo, el que causa daño con su ruina, sino porque una cosa se cae o se arroja de un
edificio, este puede estar en perfecto estado pero lo que pasa es que se cae o se arroja una cosa de él. En cambio, el
otro no, es la cosa misma, el edificio mismo que por su estado ruinoso, es el que causa el daño.

177
Presunción de culpabilidad por el hecho de cosas inanimadas: cuando el daño es causado por una cosa inmueble
ruinosa

Se debe hacer la distinción:

- si este edificio que daña, se encuentra en ese estado como consecuencia el no haber dispensado su
dueño, el cuidado o las reparaciones que un buen padre de familia habría hecho;
- y cuando esto ya se refiere a algo que no le es imputable al dueño, sino que es imputable al que lo
construye, porque hay un vicio en la construcción.

I. Presunción de culpabilidad por el hecho de la ruina de un inmueble cuando ésta acaece por la omisión
del dueño de las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen
padre de familia.

Cuando había que repararlo y no se hicieron las reparaciones o bien, cuando había que cuidarlo, mantenerlo, en el
estado de no causar daño, y tampoco se le hicieron esos cuidados y por lo tanto, estando obligado a hacerlo como
cualquier persona razonable, como un buen padre de familia debió hacerlo, no lo hizo, entonces ahí la ley presume la
culpabilidad de su dueño.

Esto está regulado en el artículo 2323, el cual hace una remisión al artículo 934.

ARTÍCULO 2323 C.C  el dueño de un edifico es responsable a terceros, (salvo la situación del 934), de los daños que
ocasione la ruina de este edifico que haya acaecido por haber omitido las reparaciones, o por haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia.

El inciso segundo establece una regla de la copropiedad:

Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellos, la indemnización a prorrata de sus
cuotas de dominio.

Esta regla que parece inocente es super destructiva de lo que ya se conoce; cuando un delito o cuasidelito se comete por
dos personas, en ese caso la responsabilidad es solidaria, esa es la regla general; sin embargo el código dice que, cuando
dos personas son titulares de un inmueble, por cuya ruina se causa daño, ahí la responsabilidad de ellos no es solidaria,
sino que es a prorrata aparte de las cuotas de domino.

Por lo tanto, si uno de los dueños lo es en un 90%, y el otro en un 10%, no es que respondan solidariamente, sino que
responderán sólo y exclusivamente por el 90 el primero, y el segundo por el 10%.

Esta remisión, más bien una excepción que se contiene en el caso del art. 934, ya se conoce, cuando se estudio esta
suerte de responsabilidad civil preventiva, en ese contexto aparece el 934, el cual dice que, cuando hay un edificio que
amenaza ruina cualquiera persona puede denunciarlo, y la denuncia es a través de una querella posesoria especial, y eso
se refiere este artículo 934.

ART. 934 C.C  si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo
perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización;
a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.

Esta es una regla que expresa esto que el profesor Corral llamaba la responsabilidad preventiva, cualquiera persona
tiene el derecho de denunciar un edificio, una obra en general que amenaza ruina, a fin de que, el denunciado, tome
conocimiento y l o repare, a eso se refiere básicamente.

Si como consecuencia de eso no lo hace, entonces se podría decir que se objetiva, en este caso el daño, porque el código
dice inmediatamente, que se indemniza de todo perjuicio, entonces, aquí todas las categorías de daño estudiadas son
indemnizables, y deja a salvo la situación del caso fortuito que es un eximente de responsabilidad.

178
Entonces; el artículo 2323 dice: regla general:

 hay una responsabilidad por culpa, cualquiera persona dueña de un edificio que amenaza ruina, se presumirá
culpable del daño que ocasiona, cuando se le puede imputar culpa.
 Esta culpa consiste en que, no empleó la diligencia para hacer las reparaciones necesarias, o bien porque, no lo
cuidó, no lo mantuvo en estado de no dañar, como le era exigible a cualquiera persona razonable.

CONDICIONES QUE SE TIENEN QUE REUNIR:

1. Que el daño lo ocasione única y exclusivamente la ruina del edificio. Entonces, si la ruina no se produce por la
falta de mantención sino porque le cae un rayo, o hay un terremoto, no se aplica esta presunción, ya que esta
se aplica cuando no existe este evento de la naturaleza externo, sino que el daño se ocasiona precisamente
porque este edificio es el que lo causa.
2. Que la causa o el origen de la ruina o del mal estado en que se encuentra el edificio, es la culpa, la falta de
diligencia en efectuar las reparaciones necesarias o, no cuidarlo como lo haría un buen padre de familia.
3. El responsable de esto es el dueño, y el sujeto pasivo es cualquier tercero, cualquiera que sufra daño como
consecuencia de la ruina del edificio.

¿por qué se estructura esto como una presunción simplemente legal?

- Porque en el 232, está la posibilidad de probar la ausencia de culpa, se puede destruir esta presunción de
culpabilidad, probando, demostrando acreditando que, actuó con toda la diligencia que le es exigible al
dueño de un edificio, hizo las reparaciones necesarias, pero a pesar de eso, no se pudo evitar el daño.
- Por eso se articula como una presunción iuris tantum de culpabilidad.

II. Presunción de culpabilidad por la ruina de un edificio cuando ésta acaece por un vicio de construcción

Aquí se complica un poco la situación, porque aquí la ruina del edificio no se le puede imputar a la falta de diligencia del
dueño, sino que más bien se debe a algo más profundo, a un vicio de la construcción. El vicio de la construcción es el
factor de imputación.

Esta regla está establecida en el artículo 2324 C.C  si el daño causado por la ruina de un edificio proviene de un vicio de
construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3° del artículo 2003.

Recordando dónde comienzan las reglas de la resp extracontractual, en el art. 2314, por lo tanto el artículo 2003,
necesariamente esta antes, está dentro la regulación de un ctto de arrendamiento, y particularmente del arrendamiento
denominado: ctto de confección para una obra material. Lo cual es curioso, porque estamos en sede extracontractual,
pero dice que si el daño que causa la ruina de un edificio se debe al vicio de una construcción, esto está regulado en resp
extracontractual, per el código reconduce a una regla de resp que está dentro de un ctto.

¿pero entonces es resp contractual? No, sigue siendo resp extracontractual, a lo que reconduce a las reglas de un ctto en
particular, el ctto de confección de obra material, es más bien a las personas a quienes se hace responsable.

ART. 2003 inc. 3°  los cttos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la
obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las regla siguientes: (entonces, no se trata de cualquier ctto sino
que es el ctto para la confección de obra material, pero tampoco es cualquier obra sino que de un edificio; y tampoco se
trata de cualquier forma de construcción, sino que lo que se denomina ctto asumalzado o a precio único.)

3° si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la
construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer debido a su
oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el
dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.

En el ctto de confección de obra material, había dos posibilidades:

- Interpretarlo como un ctto de arrendamiento, o ,

179
 - Interpretarlo como un ctto de compraventa.

Una u otra interpretación dependerá de quien suministre los materiales:

- entonces, si el dueño del terreno, suministra los materiales, a la constructora, es una hipótesis,
- o la otra es, que, el dueño del terreno pague un precio y que sea la constructora quien suministre los
materiales.

En el primer caso, cuando es el dueño, el que suministra los materiales a la constructora, en ese caso, no se puede hacer
responsable al empresario por este vicio en la construcción o en el suelo, o en los materiales, porque es el mismo
dueño quien suministra a la constructora los materiales.

Luego, en la otra hipótesis, ahí es donde se aplica la regla tercera, porque es el empresario, la empresa constructora, la
que está suministrando los materiales, por tanto se hace responsable de todos estos vicios que puedan existir.

¿Por qué además hacerlo responsable de un vicio del suelo?

- Un vicio de la construcción y de los materiales es razonable, pero por qué un vicio del suelo. Porque
dentro de la profesión que tiene la construcción, hay profesionales como ingenieros que se hacen cargo
de estudiar el suelo, para ver si este está o no en condiciones para construir sobre él un edificio. Entonces
se les llama ingenieros de suelo o estructurales, que son los que dan el visto bueno para poder construir
ahí un edificio.

Este es el tratamiento general que contiene el código, y se podría resumir en dos cosas:

i. Cuando el daño que ocasiona la ruina de un edificio se debe a un vicio de la construcción, ahí responde el
empresario cuando este ha administrado los materiales; o bien responde el dueño de la obra cuando ha
sido éste el que ha suministrado a la constructora los materiales, esa es la regla. Esta es más subjetiva,
porque ahí se encuentra la excusa del conocimiento que haya tenido de la existencia de ese vicio de
acuerdo a su profesión. Es subjetiva desde el punto de vista que hay que probar esa culpa en la
constructora, pero se objetiva al mismo tiempo, porque, dado que es un profesional quien lo construye,
es difícil que se pruebe que atendido a los conocimientos técnicos que tiene, no pudo detectar la
existencia de ese vicio o reprocharle al dueño que no se lo haya comunicado, ya que si es profesional,
debería saberlo en razón de su profesión. Esa es la regla general.
ii. Se podría decir, que en realidad estas reglas han sido en cierta forma derogadas por estatutos
particulares de responsabilidad en la construcción, y particularmente en la ordenanza general de
urbanismos y construcciones que establecen un tratamiento diferente, que en cierta medida se
superpone al que establece el código, lo cual no significa que ha quedado enteramente derogado, pero,
hoy en día se aplican con preferencia las reglas de los estatutos especiales.
El código civil utiliza como factor de imputación, lo que se denomina como vicio de la construcción,
cuando habla de él se amplia a vicio del suelo y vicios de los materiales, pero en el fondo es un vicio de la
construcción.
Pero la ley general de urbanismos y construcciones utiliza otros factores de atribución, lo llama fallo de
efecto de construcción. ¿será lo mismo un vicio de la construcción que una falla de la construcción?
Pareciera que es diferente, pareciera que un vicio de la construcción es algo que puede deberse a una
falla o defecto, pero no necesariamente, como por ejemplo un vicio del suelo. 29.44

Artículos relevantes de la ley general de urbanismo y construcción: artículo 18

La distinción entre quienes suministran materiales y el dueño, o la constructora, eso desaparece en la ley general de
urbanismos y construcción porque, se hace responsable al propietario primer vendedor, de una construcción,
generalmente son inmobiliarias, entonces el propietario primer vendedor de esta construcción es responsable de todo

180
capítulo de daño en la medida en que provengan estos de las fallas o defectos que tenga la construcción, sea durante la
ejecución o después de terminada.

Ahí se establece una regla parecida a la del 2525, que dice lisa y llanamente que, paga la inmobiliaria, este propietario
primer vendedor, pero, puede repetir después con los profesionales que intervinieron en la obra, a los cuales se les
puede imputar esta responsabilidad.

En el caso en que no haya sido transferida esta construcción, todavía está en manos de la constructora, esta
responsabilidad recaerá en el propietario del inmueble, respecto de los terceros que sufran daño, por la misma razón.

La hipótesis es simple:

- Responde el propietario primer vendedor de todos los perjuicios que ocasione las fallas o defectos que
tenga esta construcción, sin perjuicio que después de haber pagado la indemnización a la víctima, le pide
que le restituya lo que corresponda al profesional al cual se le puede hacer directamente responsable.
- Se hace extensiva esta responsabilidad dependiendo de donde se encuentra la falla o defecto, o en qué
etapa de la construcción más bien se falló. Por ejemplo, a los constructores civiles, a los arquitectos si es
que la falla deviene en el plano por ejemplo, o bien respecto de los ingenieros calculistas, si es que la falla
deviene de un vicio del suelo. En general, hay una larga cantidad de profesionales que intervienen en la
construcción a los cuales se les puede después hacer efectiva su responsabilidad.
- La víctima puede demandar a, cada uno de estos individuos, pero puede hacerlo más fácil todavía, acorde
a lo que dice la LGUC, estableciendo que se demanda primero el propietario primer vendedor; ésta paga,
y luego él inicia acciones para que l e reembolsen los demás profesionales.

Aquí, dependiendo de la falla o defecto, se establecen distintos plazos de prescripción, por lo tanto, con esto se rompe el
tratamiento que tiene la resp civil que rige el código, que son 4 años desde que se produce el hecho en cuestión.

Aquí en esta ley, cambian los plazos de prescripción de la acción:

- Por ejemplo si estamos hablando de fallo o defectos que definitivamente harán hacer colisionar el edificio
porque dichas fallas se ubican en la estructura soportant del inmueble, en ese caso, la víctima tiene 10
años para reclamarla. Esto se puede mirar como que la víctima tiene 10 años de garantía, por si hay
defectos en la estructura soportante del inmueble, que lo hagan caer, ya sabe que puede dirigirse en
contra del propietario prime vendedor.
- En cambio, cuando se trat de fallas y defectos que se ubican en los elementos constructivos, en las
instalaciones propiamente tal, ahí la víctima tiene sólo 5 años para reclamar.
- Luego cuando se habla de terminaciones o acabados de la obra, ahí es mucho menor el plazo para
reclamar: 3 años tiene la víctima.
- Y cuando no se halle el vicio en ninguno de estos, ni en la estructura soportante, ni en los elementos
constructivos, ni en las instalaciones, ni en las terminaciones o acabados, la ley establece que serán 5
años, para todos estos otras fallas o defectos que se pueden presentar.
- Se cuentan de una forma distinta estos plazos: se contarán desde que se produce la recepción definitiva
de la obra por la dirección de obras de la municipalidad, o bien, a partir de la fecha de inscripción del
inmueble por parte del comprador en el conservador de bienes raíces.

Cómo y a quién se hace responsable por estas fallas o defectos respecto de la construcción: depende de la magnitud de
la falla o defecto, la ley establece distintos plazos de prescripción, pero en general, se facilita a la víctima la facilidad de
demandar a todos los profesionales que intervienen, o bien simplemente demandar al propietario primer vendedor.

Después en caso de pagar la indemnización correspondiente el propietario primer vendedor, éste puede repetir en
contra de los otros profesionales que participaron en la construcción del inmueble.

181
 III. Presunción culpabilidad por los daños causados por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior
de un edificio.
Aquí se trata de un inmueble en perfectas condiciones, no se le puede reprochar nada sino que, de las
altura, algo cae o algo se arroja, y daña a alguien que va pasando por el lugar.

Esto está regulado en el artículo 2328 C.C, hay dos incisos, en el primero hay una hipótesis de daño
cierto, y en el segundo, una hipótesis de daño contingente.
ART. 2328 C.C  el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es
imputable a todas las personas, (se les puede reprochar a culpa) que habitan la misma parte del edificio, y
la indemnización en estos casos se divide entre ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la
culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.
Si hubiere alguna cosa que de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y
daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien
perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la
remoción.

Esto ya es como una aplicación de las reglas de estas querellas posesorias especiales del 934, pero es
importante discriminar dos cosas:
i. Primera hipótesis de daño cierto  los verbos rectores son fundamentales, una cosa que cae,
eso supone caer, lo cual se puede dar sin la intervención del hombre, sin que el hombre
desplace la cosa hacia abajo; el segundo verbo rector es se arroja, lo cual definitivamente
requiere una intervención del hombre. La ley dice que es imputable a todas las personas que
habitan no en todo el edificio, no es imputable al dueño, sino que a los que habitan la misma
parte del edificio donde esta cayó. Pero esto es algo injusto, porque la cosa cae sólo de una
parte, y aún así deben responder todos los que habiten ese sector; pero es la ley quien lo
establece así en beneficio de la víctima; dice, que todos responden¸pero no solidariamente, sino
que se divide el daño entre todos los de ese sector. A menos que se pruebe que se puede
detectar a la persona que arrojó, o de donde cayó la cosa, y además probar que ha habido culpa
o mala fe, o mala intención, de esta persona, y en ese caso, sólo ella será responsable. ¿quién
debe probar eso, la víctima? a criterio del profe no, la víctima no tiene ningún incentivo para
ubicar a la persona responsable, le basta decir que todos los que forman parte de ese lado del
edificio, deben responder por la indemnización. ¿en quienes reside el incentivo de saber de
dónde efectivamente se cayó o se arrojó esta cosa? De los demás vecinos, si no despliegan una
actividad serán condenados, entonces, son el resto de los vecinos quienes investigaran en el
fondo, y dirán no, esto se debe a tal cosa, y ahí hay que probar la culpa o la mala intención, el
dolo de esa persona; porque si se logra hacer el resto de los vecinos ya no deberán concurrir a
indemnizar, sino que solamente aquel respecto del cual se puede probar la culpa y la intención
de dolo, en la cosa que se cae o se arroja.
ii. La segunda hipótesis  cuando hay amenaza de ruina, ahí la ley dice para denunciar esta cosa a
fin que se evite el daño, se puede denunciar al dueño sin problema, también se puede
denunciar a la persona específica si sabemos quien es el responsable de esa cosa que amenaza
caída; o bien, si sabemos a quien pertenece la cosa en cuestión, se puede denunciar en contra
de ese dueño. En realidad basta con denunciar al dueño del edificio, el cual luego desplegará la
actividad para evitar que esto se produzca, recurriendo al dueño de la cosa o el inquilino o el
dueño del departamento en cuestión.

No hay que olvidar los verbos rectores:

- La cosa que cae, demuestra que no hay intervención del hombre, pero la culpa está donde la cosa que
cae y el hombre no interviene porque el hombre no la arroja sino que esta cae, lo que se reprocha es la
falta de diligencia porque no adoptó todas precauciones para evitar que la cosa se cayera.

182
 - En la segunda hipótesis evidentemente hay intervención de la persona, porque se utiliza el verbo rector
arrojar, y en este caso, ya no hay una sola hipótesis de falta de vigilancia para impedir que la cosa caiga,
sino que como es arrojada, hay resp por el hecho propio, si lo arroja la misma persona, o resp por el
hecho ajeno, si es que la arroja alguien respecto del cual se es civilmente responsable.
- El código prácticamente tratándose de una cosa inanimada, le entrega cierta energía a la cosa para que se
caiga, porque la cosa inanimada es aquella que no se puede desplazar de un lugar a otro si no es movida
por una fuerza externa, por tanto, parece contrasentido que una cosa se pueda caer así, sin ser
desplazada por el hombre. El código se puso en la situación don de la cosa se cae como consecuencia en
realidad no del propio movimiento que tenga, sino de un acto anterior donde se puso ahí por el hombre,
y desde ahí se justifica que lo que se reprocha es que no haya vigilado al haberla puesto en esa posición,
que la cosa podía caer.
- En cambio, en la segunda hipótesis aquí se trata mas bien de la cosa como un instrumenteo del daño, es
decir, es el hecho del hombre, por eso hay responsabilidad por el hecho propio, o el hecho ajeno,
dependiendo de quien haya lanzado la cosa, entonces lo que se reprocha ahí no es una falta de vigilancia
en la cosa, sino que, lisa y llanamente un hecho propio, o la falta de vigilancia del hecho de una persona
que depende de nosotros.
- En ambos casos, tanto de la cosa que cae como de la cosa que se arroja, de la parte alta de un edifico, la
resp es compleja, en el sentido de que se puede responder tanto por el hecho propio como por el hecho
ajeno. Es decir, si quien arrojò la cosa, mi hijo chico, mas de 7 años, ha obrado con discernimiento, arrojò
su play desde el séptimo piso hacia abajo, y le cae en la cabeza a alguien que iba pasando por abajo. Ahí,
es una resp por el hecho ajeno, porque yo debía vigilar que mi hijo no arrojara cosas desde el balcòn.
- En cambio, cuando para hermosear el balcon pongo unos maceteros, y uno se cae, ahí sì es
responsabilidad por el hecho de las cosas, ahí se hace responsable a quien es el propietario de esa cosa, o
el que se sirve de aquella, por no cuidar o no mantenerla en estado de que no se cayera.

CONDICIONES:

1. El daño debe ser producto de una cosa, es decir, es la cosa la que produce el daño, sea porque es arrojada o se
cae de la parte superior de un edificio, independientemente si la cosa es animada o inanimada.
2. Debe haber alguien que habite la parte respecto de la cual podamos determinar de donde se arrojò o se cayó
la cosa, porque si no se encuentra habitada no se puede hacer responsable al dueño del edifico, a menos que
lo que se caiga sea parte del edifico, pero en ese caso ya pasamos a la otra hipótesis que es el daño que se
ocasiona por la ruina, en el caso de falta de mantención del edificio.
3. No se puede imputar esta responsabilidad a una persona determinada, aunque más bien la condición es:
pudiendo imputársele la resp a una persona determinada, entonces ahí no se aplica ninguna de estas reglas
especiales, pues nos podemos dirigir directamente contra esa persona y la hacemos responsable del perjuicio.

Presunción de culpa conjunta o colectiva:

El artículo 2317 el cual dice: si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o mas personas cada una de ellas será
solidariamente responsable, de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvo las excepciones de los
artículos 2323, y 2328.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.

Aquí se ve precisamente, que constituye una excepción al artículo 2317, esta regla porque no hace responsable a todos
los que habitan, la misma parte del edifico donde cayó o se arroja la cosa de forma solidaria, sino que los hace
responsables de manera simplemente conjunta.

Fundamento_:

Lo que en el fondo se incentiva es que puedan denunciar el resto de los vecinos para poder eximirse de responsabilidad,
pueden denunciar a la persona que es directamente responsable, y eso en el fondo es, jurídicamente apreciable, porque

183
lo que se está propiciando es una conducta responsable, de vigilar que las cosas no estén en situación de poder caerse, o
dañar a otro.

Entonces, es una vigilancia colectiva que se exige a todos los vecinos, no nos podemos desentender de lo que está
pasando al frente o al lado si hay algo que amenaza con caerse.

Lo que dice el código es que, se tenga un comportamiento de vecino responsable, porque en caso de no denunciar, por
la pasividad, no se hace nada, entonces se hace responsable de igual forma.

PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ANIMADAS:

Recordatorio de los animales en el código civil chileno:

En la gran primera clasificación de las cosas, es entre cosas corporales e incorporales, y dentro de las cosas corporales,
hay que subclasificar en muebles e inmuebles, cuando nos situábamos en los muebles, tambien se puede hacer una
subclasificación, cosas muebles que son por naturaleza, por anticipación, y por destinación, si nos adentramos en las
cosas muebles por naturaleza, hay dos categorías, algunas que necesitan para trasladarse de un lugar a otro, una fuerza
externa, denominadas inanimadas; mientras que la otra categoría, son aquellas que se desplazan solas, no necesitan
ayuda de fuerzas externas, la cuales son cosas animadas, denominadas animales.

A los animales, cosas animada, el código los llama semovienteso sea que se mueve a sì mismo. Por eso, que las cosas
animadas que se les llaman semovientes, y en términos generales se les denominan animales, son aquellos los que se
refiere esta parte del estudio.

Cómo trata el código en sede de resp civil el daño que causa alguno de los animales de los cuales nosotros somos
dueños o los tenemos para servirnos de ellos.

El artículo 2326, qque contiene la regla general:

ART. 2326 C.C el dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aún después que se
haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravìo o daño, no puede imputarse a culpa del dueño o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal.

Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que sirva de un animal ajeno; salvo su acción contra el dueño, si el
daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o
prever; y de que no le dio conocimiento.

Si se lee por separado se comete un error, para entenderlo bien, hay que leerlo así: El dueño de un animal, o el que se
sirve de él, sin ser el dueño, es responsable de los daños causados por el animal.

Esto supone que mientras esté sirviéndose del animal, sea que se es dueño o que no se es dueño del animal, mientras
sea así, todo el daño que cause es responsabilidad mìa. Luego, el código establece otra hipótesis diferente, dice: què
pasa cuando ese animal se suelta, se extravía, se pierde, eso es una situación distinta; en ese caso, también es
responsable el dueño o el que se sirve del animal, a menos que pruebe que la soltura, extravio o daño no puede
imputarse a culpa del dueño o dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.

Esto se ha entendido por muchos autores, y precisamente por la corte civil francesa, que esta es una hipótesis de
responsabilidad objetiva, porque dice que el dueño del animal o el que se sirva de este animal ajeno, por el solo hecho
de ser dueño o de servirse de él, es responsable de los daños que cause el animal, mientras se sirve de él. Esa es la regla
general.

En ese caso, es responsable y no hay forma de excusarse, si me sirvo del animal y causa daño, entonces spy responsable
de ese daño que cause.

184
La otra situación es excepcional, que es cuando este animal se suelta o se extravía, y en ese caso, yo también soy
responsable, pero aquí se me permite, la excusa, probar que no hubo falta de diligencia en la solutra o extravia y en el
daño; pues yo cuide que esto no pasara, pero adopte todas medidas y diligencias exigibles, pero no pude evitar el daño.
pareciera que esto ser refiere a la segunda hipótesis excepcional, cuando se suelta o extravía el animal.

Nuestra doctrina en general, y la jurisprudencia también, ha establecido que no, que el 2326 inciso primero ser refiere a:

- Cualquiera persona que tenfa un animal sea dueño o que se sirva de él, es responsable del daño que
causa; o bien si lo causa cuando se ha extraviado o soltado.
- En estas situaciones se puede probar que se adoptaron todas las medias que la diligencia exigible impone,
y aún asi no se pudo evitar el daño.
- Entonces, para toda situación, para cualquiera de las situaciones del inciso primero, habría simplemente
una presunción de culpabilidad que se podría destruir probando la diligencia debida.

En la hipótesis de quien se sirve del animal sin ser el dueño, hay una situación más excepcional aún:

- Cuando el daño se produce porque el animal tenia una calidad o vicio, una maña, que lo hacia propenso a
causar el daño, y habiendo debido saberlo, como buen padre de familia, el dueño que lo entregó, no lo
hizo saber, entonces, yo no soy responsable, aunque me sirva de ese animal, sigue siendo responsable el
dueño.

En el artículo 1243 del código civil francés, es muy parecido al inciso primero, mezclado con el segundo, pero, a pesar de
eso, la corte de casaciones ha dicho que es un estatuto de resp objetiva.

ART. 1243 C.CIVIL FRANCÈS  el propietario de un animal, o aquel que se sirve de el, durante el tiempo en que está a su
servicio, o esta haciendo uso de él, es responsable del daño que el animal ha causado, sea que este animal, se encuentre
bajo su control, o bien, se haya escapado o se haya perdido.

¿cómo puede ser que una hipótesis tan parecida a la nuestra, en Francia se considere de resp objetiva, en cambio en
Chile se sigue considerando como una resp subjetiva, pero se presume la culpabilidad de manera simplemente legal,
porque el dueño del animal y quien se sirve de él, pueden hacer efectiva esta excusa de que han empleado toda la
diligencia debida y que a pesar de eso, no pudieron evitar el daño.

Hay una evolución, las normas no están fijos en el código, no están escritos en mármol, que no e pueden cambiar,
evolucionan en la medida que el interprete le entrega un sentido diferente, por eso en Francia se dice que el sentido que
se le da es que, esto es resp objetiva, por el solo hecho de ser dueño o servirme de un animal, sea que el daño lo cometa
un animal estando en mi servicio o una vez que se haya escapado, o se haya perdido, da lo mismo, el daño que ocasiona,
a la víctima se debe responder igual, y la víctima no tiene por què soportar una excusa de que hizo todo lo posible por no
causar el daño, pero aún asi la victima se come el daño; los franceses dicen que eso no es así.

Nuestro código establece la hipòteisi de la extensión de culpa, el código civil francés no, por eso ellos han llevado a decir
que, dado que no se establece como en el nuestro, una hipótesis de extensión de culpa, entonces, hay resp objetiva.
Pero en nuestro caso, es una resp subjetiva objetivada, por la via de esta presunción de culpabilida.

Es decir, yo soy la victima, voy pasando y me ataca un perro, e inmediatamente la demanda civil la dirijo en contra del
dueño del que sirva en ese momento del animal, y la ley entonces presume culpable a este individuo a menos que
pruebe de que adoptó todas las medidas para evitar el daño, pero que, no pudo evitarlo y por lo tanto en ese caso se
excusaría de responder.

En el derecho civil francés, eso no es posible, la vicitima debe ser indemnizada, porque sino, quien indemniza a la
víctima? nadie.

¿por qué el artículo 2326 es la regla general?

- Este constituye la regla genweral, básicamente poruqe más adelante se verá que hay otra disposición que
de verdad es excepcional, que es el artículo 2328; por lo tanto, es la regla general porque se aplica toda

185
 persona, independiente del título que tenga ésta un animal, y se aplica este por lo tanto también por todo
daño q ue este animal cause
independiente cual sea la cause del daño que ocasiona, estableciendo la posibilidad para el dueño del que
se sirve de él de probar la ausencia de culpa.
- Por eso, se dice que esa es la regla general.

RESUMEN:

Quién es el sujeto responsable?

Sujeto responsable:

Aquí se amplia la noción de quien es el custodio, porque es responsable el dueño, o bien, el que se sirva a cualquier
título de él, y sea que se sirva directamente o se sirva para ellos de alguún dependiente, da lo mismo.

Por ej: yo soy dueño del perro cachupin, se lo entrego a un tercero para que cuide su casa, en ese caso, el tercero que no
tienen ningún otro título sino que lo han recibido a título de un préstamo nomas, soy responsable yo si lo tengo en mi
poder, o el tercero si lo tiene en su poder; o incluso más, si yo se lo presto para que cuiden la empresa que tiene y por lo
tanto, de él se servirá el guardia para hacer las rondas en la noche, no será responsable el guardia porque es
dependiente del tercero, sino será responsable el tercero.

Ahora bien, lo que se le reprocha por la ley al dueño o al que se se sirve de él, es que no toma todas las mediad
necesarias y por tanto hay una culpa in vigilando y no toman todos los cuidados toda la vigilancia todo el control
necesario para evitar que el animal cause daño.

¿se puede destruir esa presunción?

- Sí. Se puede destruir demostrando que se empleó todas las condiciones posibles para que no cause daño
a nadie el animal, por ejemplo al recibir el perro prestado le puse una correa de inmediato, pero no sabia
que el perro era tan inteligente, que podría destruir la correa que le puese, pero aún así emplee todos los
medios, hay cercos eléctricos para impedir que se escape, todo lo que una persona medianamente
diligente podría emplear respecto de su propio animal, yo lo emplee también, por lo tanto no me puede
hacer responsable.

Sujeto pasivo:

Podríamos decir, que como sujetos pasivos de la norma, estando ampliada la noción de guardian, no solamente al
dueño, sino que también aquel que se sirve de este animal ajeno.

¿Qué se entiende por servirse de un animal ajeno?

Esto se puede entender en dos situaciones:

i. Servirme de un animal ajeno significa que yo lo empleo para obtener una utilidad, por mejemplo para
evitar el robo, para vigilar un lugar determinado a fin que personas ajenas no ingresen, etc;
ii. Pero, ¿no podría referirse también para aquel que se sirva para tener una utilidad no monetaria, no
patrimonial, sino que una utilidad espiritual, o una utilidad de otra naturaleza? Como por ejemplo,
cuando personas con ceguera se sirven de un perro para que él le lleve cosas o lo conduzca a un lugar
determinado, ahí no hay una utilidad patrimonia, sino que es una utilidad extrapatrimonial, o bien
simplemente por el solo hecho de mirar al lindo animal y tenerlo ahí para acariciarlo, a eso se refiere.

En un principio, porque estamos hablando del derecho civil patrimonial, entonces en un principio, se entendió con un
sentido bastante restringido, decía que el que se sirve del animal, tiene que obtener un provecho o una utilidad
patrimonial o monetaria o económica, pero eso ha ido cambiando porque no hay ninguna razón para no llegar a
patrimonializar finalmente la utilidad no monetaria que se obtenga; igual se entiende que yo me sirvo del animal para
obtener otra cosa que no sea un provecho económico.

186
Noción de guardián:

Si es que yo presté al pero para cuidar la casa, el tercero se sirve de ese animal, por lo tanto entonces, en ese contexto el
animal causa daño a otro, entonces es el tercero obligado a la indemnización. ¿puedo después, el tercero dirigirse en
contra mío para que yo le devuelva lo que él pagó? No.

¿Qué pasa si fui yo quien no advirtió al tercero que el animal era mañoso y que tenía, en palabras del código, un vicio, o
un defecto, y si fui yo quien no lo advirtió, ahí el tercero no está obligado a pagar, si él paga, esta pagando algo que no
debe, porque no es el responsable, por tanto no está obligado a pagar y por tanto la víctima se tendrá que dirigir su
acción directamente en contra del dueño.

Otra condición necesaria: el daño provocado por un animal, tiene que ser consecuencia de alguna acción del animal

Estas cosas no están explícitamente dichas en el código, pero se extrae de éste:

1. Se requiere como condición aparte de las ya dichas, que el daño sea ocasionado por una acción del animal,
por lo tanto, si alguien se cae, se tropieza o se fractura una mano como consecuencia de que se tropiezan con
el perro que está en el suelo que está durmiendo, entonces no se aplican estas normas. Ahí se pueden aplicar
otro tipo de reglas para hacerlo responsable pero no las reglas de la resp extracontractual, porque ellas
suponen un hecho del animal, una actividad del animal.
Entonces, si yo me tropiezo con un animal que estaba durmiendo, o es responsable quien se tropieza, o en el
caso de que el animal no está durmiendo, sino que falleció, será responsable quien lo dejó ahí, abandonado,
pero aquí no se aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual, y menos todavía, la presunción de la
resp por el hecho de las cosas.
Qué pasa si por ejemplo, yo compro un animal que viene defectuoso, con mañas, en ese caso entonces, puedo
dirigirme contra el vendedor aplicando las reglas de la resp extracontractual? No, ahí entonces hay que
dirigirse contra él bajo las reglas de la resp contractual, particularmente a los vicios redhibitorios si es que se
puede configurar como tal, y entonces tendrá que demandar acorde a las reglas de la resp contractual.

El estatuto de la resp extracontractual, para construir la presunción de resp por el hecho de los animales, exige
la concurrencia de varias condiciones, ya analizadas, pero particularmente que, el daño provenga del hecho
del animal que yo tengo bajo mi vigilancia, de un comportamiento activo, de alguna acción de ese animal. En
cualquier otra hipótesis no se aplica la regla de la resp extracontractual.

¿por qué es una presunción simplemente legal?

- Porque el dueño o quien se sirve de él puede probar que adopto todas las medidas, que actuó con toda la
diligencia que le era exigible para evitar que se ocasionara el daño y a pesar de eso no lo pudo evitar, y en
ese caso se puede eximir de responsabilidad.

Reglas aplicables al animal fiero

Esto esta regulado en el artículo 2327 y dice:

- El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.

Del 30 del 06/2021 al 14 del 07/2021 fueron las presentaciones.

Clase del 14/07/2021

“Presunción de culpabilidad por el hecho de los animales en la resp extracontractual

187
¿Qué pasa si un animal, que tiene dueño, causa daño?

R: Lo haremos responsable, o más bien, presumiremos la culpabilidad por el hecho de ser guardián de ese animal, de
servirse de él y, como consecuencia vamos a poder hacer efectiva la resp civil.

Partimos señalando que el C.C tiene un tratamiento diferente, dependiendo, en general, para los animales bajo una
presunción de culpabilidad simplemente legal que admite prueba en contrario, entonces admitía la prueba de la
diligencia.

Pero también respecto de una categoría de animales que crea el C.C, que son los animales fieros y, aquí, pasaba una
objetivación de la resp civil, porque, se establecía bajo la técnica de una presunción de D°.

Hoy veremos: “Resumen del tratamiento que le da nuestro C.C en general, en el ART 2326.

ART 2326: El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya
soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal.

Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si
el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió
conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

EL inciso primero establece la responsabilidad y la excusa de la misma, en cambio, el inciso segundo establece
extendidamente la noción de guardián, no solamente al dueño o encargado de esta guarda, sino también a toda persona
que se sirva de una animal ajeno y, con ello se amplia esta noción de custodio.

también establece en el inciso segundo la excusa de este que se sirve de un animal ajeno pero sin ser dueño y dice salvo
de ; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con
mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

Entonces, esta clara, toda persona que sea dueño o dependiente o a cualquier titulo se sirva del animal, tenga un animal
que cause daño aun, cierto la circunstancia de extravío o que se haya soltado, es responsable, eso sí, ahí viene la
presunción simplemente legal, pues ello se puede destruir probando la diligencia.

Este asunto es extendible tanto al dueño o dependiente, demostrando que este extravío, hurto, o daño, no puede ser
imputable a culpa pues el dispuso toda la diligencia exigible.

Pero también establece una excusa para aquel que, sin ser dueño del animal, se sirve de el bajo el presupuesto de la
existencia de un vicio o calidad del animal del cual no se le dio conocimiento, por parte del dueño, quien, con mediana
diligencia tuvo que haber conocido o previsto.

Deciamos tambien que, si nos remitimos solo al ART 326, podríamos decir que este art va en contra de lo que es la
tendencia actual en el D° comparad, especialmente al D° francés, donde es la jurisprudencia la que ha entendido que, El
daño que ha producido un animal es imputable, objetivando la resp civil, señalando que el daño que comete un animal
es siempre imputable a su propietario o a quien se sirve de el.

La jurisprudencia francesa ha objetivado esta resp.

Reiteremos:

Regla general de la responsabilidad que se tiene por aquel que es propietario o que se sirve de cualquiera forma del
animal: Es una resp que se presume por el hecho de este animal, pero bajo la posibilidad de excusar o de no responder
destruyendo la presunción de culpabilidad demostrando la debida diligencia.

Ello debíamos retener en un ppio.

CONSTITUCION DE LA NORMA DEL 2326. (elementos)

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LA noción de guardián se amplía, no solo al dueño, sino ha cualquiera que se sirva del animal a cualquier título.

La noción de guardian, en términos generales, al extenderse podía llegar incluso a aquel que recibía de su dueño, un
animal, pero que su dueño no le había señalado que el animal era mañoso o tenía un vicio o mala calidad, por ende este
aue se sirve del animal puede excusarse señalando que no se le había puesto en conocimiento de esta maña, vicio o
mala calidad del animal por parte del dueño que debía saberlo con mediana inteligencia o prudencia.

Además:

Establece como condición el C.C, que por parte del animal, hubiese una acción: EN otras palabras, que el animal causara
el daño como consecuencia de una acción propia de el y no de una pasividad en el mismo.

Aquí se nos presento un problema en la prueba que tuvimos:

Cachupin estando en el balcón se lanzaba del 2do piso y produce daño, nos cuestionamos si podemos presumir la
culpabilidad del dueño por el hecho del animal o si teníamos que remitirnos a las reglas de las presunciones de
culpabilidad del dueño de una cosa que se caía de la parte alta de un edificio.

Como fuere, la solución era que, era responsable el dueño de este animal, ya sea se le presumiese su culpabilidad por el
hecho de ser dueño el animal o bien, por ser dueño de una cosa que caía de un edificio.

Si bien el efecto es el mismo, para efectos teóricos hay que distinguir.

decíamos que, desde el punto de vista del C.C, se requiere una acción del animal, entendido ello como una actividad del
animal destinado a causar daño a una persona, como un mordisco de un perro o un arañazo de un gato y, por lo tanto se
excluyen ciertas hipótesis donde el animal pasaba a constituir un cuerpo, obstáculo o sujeto pasivo.

Ejemplo: cuando una persona caía por un perro o animal cualquiera que estuviere durmiendo en un lugar determinado.

O bien, cuando este animal halla dejado de existir y su cuerpo putrefacto podía producir un daño sanitario, en ambos
casos, hablamos de actitud pasivas que no pueden entenderse en la norma del 2326.

Excluimos también aquellas hipótesis en que el animal es objeto del contrato:

Ejemplo: Si es utilizado para tirar un carruaje y a causa de ello el animal produce un daño a otro, ya sea atropelle a una
persona o, por el miedo del animal, este desboque y ataque a alguien o a algo.

Ahí no aplicamos la reps extracontractual, sino contractual porque hay una relación jurídica previa como el contrato
donde el animal es el objeto de dicho ctto.

En fin, decíamos que es una presunción simplemente legal y ello permite destruir la presunción y eximirse de culpa
probando que se había empleado la diligencia exigible al dueño pero, que a pesar de haber observado una diligencia, no
había podido impedir el daño.

Ahora veremos: “HIPOTESIS DE EXCEPCION: REGLAS APLICABLES AL ANIMAL FIERO”.

Esta categoría esta reconocida solo por el C.C.

Esta la crea Andrés bello en el ART 2327 y, lo denominamos “animal Fiero”:

ART 2327: El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será
siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.

El adverbio “siempre” es revelador de una presunción de D°.

Luego el C.C nos dice que a este animal fiero hay que añadirle una inaptitud, vale decir, se trata de un animal fiero del
que no se reporta utilidad, ya sea para la custodia, protección o simplemente para impedir que se cometan hechos
anormales dentro e la propiedad de uno o bien, que tenga uno este animal para servirse de el.

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Estas características se asocian al animal fiero, entonces, por el solo hecho de tener un animal fiero, pero respecto del
cual uno obtenga alguna utilidad en la protección de un predio o en servicio que podamos obtener de él, en ese caso no
habrá presunción de D° por el hecho de tener a un animal.

Es decir, no basta con el animal fiero, sino que tiene que ser fiero e inútil, y ahí la ley hace presumir la culpabilidad de
“aquel que lo tenga”.

Lo interesante es que parece que se amplia todavía mas la noción de guardían, si en el 2326, hablábamos del dueño del
animal o dependiente de este o aquel que se sirva de él.

En el 2327, lo hace presumir de D° la culpabilidad, solo “Al que lo tenga” siendo aún más amplia la cobertura que
establece la noción de guardián.

De ahí viene la confirmación que no es posible alegar, salvo caso fortuito o causa mayor, aparentemente, pero no sería
posible alegar que se actuó con la debida diligencia, pues el mismo C.C dice que no será oído.

Confirmamos que se trata de una hipótesis de presunción de D°.

La noción de utilidad que se da aquí es mucho mas objetiva de lo que se puede pensar, cuando el C.C habla de “utilidad”,
el C.C refiere a un predio, no a una persona, por ende yo puedo servirme de un animal, obtener un beneficio patrimonial
para mí, pero ello NO ES LA HIPOTESIS.

Aquí habla el C.C de la utilidad que preste el animal al predio, ya sea lo guarde, custodio, Proteja o conserva ese predio
o, para que le preste a ese predio un servicio, por ende, va relacionado con el predio y no con la persona y dice relación
con un beneficio que no se pueda alojar solamente en lo subjetivo como seria por ejemplo “tener el perro para que me
acompale”.

Se objetiva la noción de utilidad de esos dos aspectos

- Porque va asociado a un predio

- Porque este beneficio, debe decir relación más allá del ámbito subjetivo o intimo del placer que puede
prestar el tener un animal.

Ejemplo: si yo quiero tener un animal porque me hace feliz y da compañía, podríamos entenderlo como una utilidad
espiritual o subjetiva, pero refiriéndonos en este caso a un animal fiero, si quisiéramos tener un león o serpiente
venenosa para esa utilidad, volvemos al punto anterior, la prestaría a nosotros en el orden interno de los afectos que
tenemos por ese animal, pero no al predio nuestro.

Ejemplo: si probamos que tenemos es león en casa porque nos sirve para cuidar el predio caeríamos en la hipótesis del
ART 2327, pues presta un beneficio al predio

Ahora:

¿Qué es un animal fiero?

Nosotros podríamos decir, que si analizamos el C.C, este se detiene en algunas ocasiones al estudio de los animales y, lo
hace, cuando hablamos de la caza y la pesca como una forma de ocupación, ahí el C.C contiene una clasificación de
animales:

Hablaba de 3 categorías, dependiendo de la forma como vivían estos animales: (grado de dependencia o independencia
que tienen estos animales del hombre y entorno en el que viven:

Así nos decía: “Hay animales bravíos y salvajes, domésticos y domesticados” y, nos decía el C.C:

¡)Los animales Bravíos y salvajes son: Aquellos que viven naturalmente libre e independientes del hombre y no
reconocen el imperio de esto.

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Entendemos entonces, por los ejemplos que da el C.C que no se trataba necesariamente de un animal feroz, sino que se
podía tratar desde un león o rinoceronte, que vive naturalmente libre e independiente del hombre, pero también caía
bajo esa hipótesis una mariposa que vive independiente del hombre.

Entonces, animal bravíos o salvajes no dice relación con una noción de un animal feroz, o sea, aquí el animal que es
capaz de causar daño, porque sus instintos lo llaman a hacerlo como medio de defensa.

ii)Animales Domesticado: Estos eran, por naturaleza animales bravíos o salvajes, pero se habían acostumbrado en
cierto modo a la domesticidad, el asunto es que si, cuando recuperaban su libertad, si retomaban otra vez esta
independencia del hombre y desconocían esta suerte de imperio que el hombre tiene, entonces, volvían a ser animales
bravíos salvajes.

Entonces, esta categoría de animales domesticados es intermedia, pues se trata de un animal bravío o salvaje
acostumbrado a la domesticidad.

iii)Animal domestico: Aquél que vivía bajo el alero del hombre, reconocía su imperio y, ahí el C.C no habla de un perro
o un gato, sino de las gallinas, por ejemplo.

Esto porque uno podría pensar que uno se trata de animales o domesticados o bravíos o salvajes, una gallina, pero el C.C
nos dice que “Dado que, estos animales son los que están acostumbrados a vivir bajo el imperio del hombre, reconocen
su imperio, ya no son independientes de él, los considera domésticos.

Bravio y salvaje no significa feroz: exacto, bravío o salvaje es una categoría que está dada por el lugar en donde vivien y
la forma en como se relacionan con el hombre, si viven, naturalmente libre e independientes del hombre, entonces son
bravioos o salvajes.

Esta categoría de bravíos o salvajes envuelve animales super feroces como las fieras o animales que no tiene dicha
categoría o son pasivos, como un conejo, mariposa o pez.

Domésticos son los que pertenecen ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como gallinas u ovejas.

¿Podemos asociar animal fiero a animal bravío salvaje?

R: no

¿podemos asociar a las fieras a a una categoría dentro de animal bravío o salvaje?

R: Puede ser.

Otras categorías de animales que conoce la ley.

Si nos vamos a la ley de caza y pesca, habla de animales “Dañinos”, en otras palabras, ¿estaría dentro de la categoría de
animales bravíos o salvajes feroces?

R: No, ya que, animal dañino es aquel que produce un efecto devastador en el ecosistema en que se encuentra.

Entonces, un tierno conejo podría ser perfectamente un animal dañino, pues ese conejo, dado que se multiplica
constantemente, puede llegar a devastar y provocar un daño en el ecosistema, como lo hacen los castores en tierra del
fuego.

Otro ejemplo podrías ser una avispa chaqueta amarilla que no es propia de chile que ha invadido los paneles de abejas,
propiciando su desaparecimiento.

Otro ejemplo: El gorrión, traído por lo españoles, produjo una debacle de toda una categoría de pájaros que eran
propios, nativos de la región, porque invadía sus nidos.

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Este gorrión por ejemplo, No sería animal fiero, pero sería animal bravío o salvaje, no uno feroz, pero es sin embargo un
animal dañino, que es otra categoría.

¿A qué se refiere entonces con animal fiero?

Saberlo es importante porque si yo tengo un animal fiero y este provoca un daño, se presumirá mi culpabilidad siempre
y no tengo ninguna posibilidad de excusa probando que he empleado la diligencia posible para tenerlo y aun así no he
podido evitar el daño.

Si el C.C no define y ya vimos que es infructuosos irnos a la reglas de la ocupación del 608 para tratar de asimilarlo a
alguna categoría de animal bravío o salvaje, domestico o domesticado, ni tampoco podemos irnos a otros cuerpos
legales como la ley de caza y pesca que habla de otra categoría de animales como el animal dañino.

Respondamos, ¿Qué es el animal fiero?.

R: La doctrina que ha estudiado esto y los fallos que ha dado la jurisprudencia en sus tribunales mayores dicen que el
C.C, lo que estableció en el fondo, como categoría de animal fiero, esta en la misma frase explicativa que viene a
continuación, “animal fiero del que no se reporte utilidad para guarda o servicio de un predio”;.

Para la doctrina, para el C.C en su lectura mas integral, animal fiero es cualquier tipo de animal no necesariamente feroz
que sea inútil, que no reporte utilidad alguna para la guarda o servicio de un predio.

Ejemplo: si yo tengo un perro pitbull que tengo para mi bienestar personal pero que no me sirve para proteger mi predio
ni prestar utilidad alguna, ese animal, podríamos decir que si, independiente de que sea un animal potencialmente
dañino como un pitbull, categoría que estudiaremos después, sino que puede ser otro perro que no sea
“potencialmente dañino” y podría serlo en la medida que no reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio.

En conclusión, el C.C no define el animal fiero, pero contiene una frase explicativa que, la jurisprudencia y doctrina en
general, han llegado a determinar que lo definen, por tanto:

Animal fiero: Es cualquier animal que no reporte utilidad ni beneficios para la seguridad de un predio o para el servicio
de ello.

¿profesor, la categoría de animal fiero va asociado a la utilidad para un predio?

R: podríamos decir que si, pero el problema es que, dado que el C.C no nos definió lo que era animal fiero y nosotros
seguimos a la doctrina mayoritaria, en ese caso, el gato que sirve para cazar ratones no es un animal fiero.

Si analizamos el 2326 y el 2327: El daño causado por cualquier animal que NO SEA UTIL, cualquier animal que no me
reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio me hace objetivamente culpable por el daño que hizo ese animal.

Lo único que queda como excusa es decir que el animal presta servicio para la guarda o cuidado de un predio y, por lo
tanto, yo puedo bajo esa hipótesis probar que emplee toda la diligencia debida para evitar el daño que iba a producir el
animal, pero no pude lograrlo.

Ahí se explica el 2326

El 2327, en el fondo, sería una confirmación de que, todo animal, del que yo me sirva y que SEA INUTIL PARA LA
GUARDA O SERVICIO DE UN PREDIO, me hace objetivamente responsable.

Pareciera que El 2327 estableciera 2 requisitos: (40:00)

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