Capítulo 3: La diversidad de Normas Jurídicas

Si comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurídicas que aparecen en un sistema

moderno. Es patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo, como por ej. Las
normas que confieren potestades a los particulares de contraer matrimonio o contratos etc. O a los
funcionarios las de decidir litigios a un juez, la de dictar reglamento a un ministro. No todas las
normas jurídicas son legisladas, ni todas son la expresión del deseo de alguien como las órdenes
generales de nuestro modelo. Así las normas deliberadamente creadas no son necesariamente
órdenes dadas a otros. ¿Acaso las leyes no obligan a los propios legisladores? Las objeciones
que se pueden hacer al modelo simple se dividen en tres grupos principales. CONTENIDO,
ORIGEN y ÁMBITO DE APLICACIÓN.

1. El contenido de las Normas Jurídicas

Lo que las reglas de derecho penal exigen es calificado como DEBER, y la transgresión de un
deber es el delito. La ley penal cumple la función de establecer y definir ciertos tipos de conducta.
La pena o sanción busca crear motivos para que los hombres de abstengan de esas actividades.
En estos aspectos hay una fuerte analogía entre el derecho penal y sus sanciones por un lado y
las órdenes generales respaldadas por amenazas. También hay una analogía ( a pesar de sus
muchas diferencias) entre las órdenes generales y las normas que regulan la responsabilidad
extracontractual cuyo objetivo es resarcir a los individuos los daños sufridos como consecuencia
de la conducta de otros. Donde por una violación de un deber se establece una sanción.

Pero existen otras normas jurídicas en las cuales no se puede establecer la analogía con órdenes
respaldadas por amenazas no cabe en lo absoluto pues cumplen una FUNCIÓN SOCIAL
totalmente DISTINTA. La reglas jurídicas que definen la manera de realizar contratos, celebrar
matrimonios u otorgar testamentos válidos, no exigen que las personas actúen de modos
determinados lo quieran o no. Esas normas no imponen deberes u obligaciones sino que prestan
facilidades para que las personas lleven a cabo sus deseos. La radical diferencia de función entre
ambos tipos de normas se refleja en el lenguaje, las reglas que confieren potestad, su pueden
cumplir, o se pueden no cumplir, si no se cumplen el acto es nulo, pero la falta de cumplimiento no
es una infracción o violación de ninguna obligación o deber. La reglas que confieren potestades
expresan “ Si quiere hacer esto, esta es la manera de hacerlo “ que es distintos a las reglas
penales que dice “ Haga esto lo quiera o no”

También están las reglas que confieren potestades públicas u oficiales y no de naturaleza privada,
se encuentran ejemplos de ellas en las ramas, judicial, legislativa y administrativa. Judicial: La
reglas que confieren potestad a los jueces no buscan disuadir a los jueces de realizar actos
impropios sino que definir las condiciones bajo las cuales sus decisiones serán válidas.

Así por ejemplo un tribunal superior puede declarar inválida la decisión de un tribunal inferior, o
sea esa decisión estaba sujeta a ser dejada sin efecto. La relación entre la acción conforme con la
regla y esta última no es bien expresada con las palabras “obedecer” y “desobedecer” que se
adaptan mejor al caso del derecho penal, donde las reglas son análogas a las órdenes.

Las reglas que se encuentran en la base del ejercicio de potestades legislativas son aún más
diversas; algunas especifican la materia, otras las condiciones, otras la manera y forma de
legislación, pero hay una diferencia radical entre las reglas que confieren potestad legislativa y las
reglas del derecho penal que se asemejan a órdenes respaldadas por amenazas.
En resumen algunas de las características distintivas de un sistema jurídico consiste en que
sistema, mediante reglas del primer tipo provee al ejercicio de potestades jurídicas privadas y
públicas.

Existen argumentos dirigidos a mostrar que la distinción entre las variedades de normas jurídicas
que hemos destacado es superficial, cuando no irreal y que la noción de órdenes respaldadas por
amenazas es adecuado para el análisis de reglas que confieren potestades.

La nulidad como sanción

a)La nulidad es un mal o sanción impuesto por el derecho a raíz de la transgresión de la regla
aunque se admite que esta sanción puede significar únicamente una molestia pequeña.

Extender la idea de sanción hasta incluir la de nulidad es una fuente de confusión, porque por
ejemplo la nulidad puede no ser un “mal” para la persona. La nulidad no puede (por razones más
importantes) ser asimilada a un castigo establecido por una regla como estímulo para que uno se
abstenga de las actividades que la regla prohíbe.

En el caso del derecho penal es lógicamente posible y podría ser deseable que hubiera tales
reglas aun cuando no se amenazara con castigo u otro mal. O sea se puede hacer la distinción
entre la regla y la sanción, pero en el caso de las reglas que confieren potestades el
establecimiento de la NULIDAD es PARTE DE LA REGLA MISMA de una manera distinta a como
está ligado el castigo a una regla que impone deberes.

b) El segundo argumento sigue la línea opuesta; en lugar de mostrar que estas reglas son una
especie de órdenes coercitivas, les niega el status de “derecho”. Para excluirlas restringe el
significado de la palabra derecho diciendo que las reglas que confieren potestad son fragmentos
incompletos de reglas coercitivas que son las únicas reglas de derecho “genuinas”.

Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurídicas:

En su versión extrema este argumento negaría que aún las reglas de derecho penal son normas
genuinas. “El derecho es la norma primaria que establece la sanción” No hay norma jurídica que
prohíba el homicidio sino una norma jurídica que prescribe que los funcionarios aplique sanciones
cuando alguien comete un homicidio. . Para ellos todas las normas genuinas son órdenes
condicionales a los funcionarios para que apliquen sanciones.

Así las reglas que confieren potestades privadas y públicas pueden ser reformuladas en esta
forma condicional. Se cambia la visión de derecho que consiste en órdenes respaldadas por
amenazas por sanciones que han de aplicarse cuando las órdenes son desobedecidas, a la
concepción de que ahora las órdenes están dirigidas a los funcionarios para que apliquen
sanciones.

Ambas versiones de esta teoría intentan reducir variedades distintas de reglas jurídicas a una
forma única que, se pretende exhibe la esencia del derecho. Ambas hacen de la sanción un
elemento centralmente importante, y ambas fracasan si se demuestra que es perfectamente
concebible el derecho sin sanciones.

La deformación como precio de la uniformidad

Hay numerosas técnicas para el control de la sociedad, pero la técnica característica del derecho
penal consiste en especificar mediante reglas ciertos tipos de conducta como modelos o pautas
para guiar a los miembros de la sociedad como un todo, o a clases especiales dentro de ella: se
espera que los miembros de la sociedad comprendan las reglas y entiendan que ellas les son
aplicables y adecuen su comportamiento a las mismas. Sólo cuando el derecho es trasgredido y
esta función fracasa, toca a los funcionarios identificar el hecho e imponer una sanción. Los
miembros de la sociedad tiene que descubrir las reglas a su riesgo y adecuar su conducta a ellas,
en ese sentido se aplican las reglas a sí mismos , aunque la sanción les proporcione un motivo
para la adecuación.

Para comprender el derecho es muy importante ver como lo administran los tribunales cuando
llega el momento de aplicar sus sanciones. Pero esto no puede llevarnos a pensar que todo
cuanto hay que comprender es lo que pasa en los tribunales.

Las principales funciones del derecho COMO CONTROL SOCIAL han de ser vistas en las
diversas formas en que el derecho es usado para controlar, guiar y planear la vida fuera de los
tribunales.

Las reglas que confieren potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma
diferente de las reglas que imponen deberes y se valoran por razones diferentes.

Representar las reglas que otorgan potestades como meros fragmentos de las reglas que
imponen deberes es, oscurecer las características distintivas el derecho y de las actividades
posibles dentro de su estructura. Porque la introducción en la sociedad de reglas que habilitan a
los legisladores para reformar y crear reglas de deber, y a los jueces para determinar cuando
estas últimas han sido transgredidas, es un avance tan importante para la sociedad como la
invención de la rueda, es más incluso puede ser considerado el paso que conduce del mundo
prejurídico al mundo jurídico.

El ámbito de aplicación

La ley penal es la que más se aproxima al modelo simple de las órdenes coercitivas. Sin embargo
aún estas normas tienen ciertas características para las cuales el modelo pude cegarnos. La
orden respaldad por amenazas es la expresión de un deseo de que OTROS se abstengan o
hagan ciertas cosas. Pero el ámbito de aplicación de una norma jurídica es siempre una cuestión
de interpretación del precepto. Al interpretarlo puede incluirse o excluirse a aquellos que lo
dictaron y, por supuesto hoy se aprueban muchas leyes que imponen obligaciones a sus autores.
La legislación a diferencia del mero ordenar a otros puede tener una fuerza auto-obligatoria Para
excluir esta posibilidad es necesario establecer una relación de verticalidad entre los hombres
donde algunos están por sobre otros, que solo puede ser reconciliada con la realidad mediante el
recurso de distinguir la persona del legislador en su capacidad oficial de su capacidad particular.
Pero este complicado recurso en totalmente innecesario; podemos explicar el carácter
autoobligatorio de la sanción legislativa sin apelar a él, porque hay algo que permite entenderlo
mucho mejor.

Se trata del funcionamiento de una PROMESA. Prometer es decir algo que crea una obligación,
para que las palabras tengan este efecto deben existir REGLAS que establezcan que si se usan
palabras por personas apropiadas en ocasiones apropiadas, quienes las usen están obligados a
hacer las cosas que ellas designan.

La fuerza auto-obligatoria de la legislación se puede entender porque la elaboración de una ley

(como la formulación de una promesa) presupone la existencia de ciertas reglas que rigen el
proceso: hay palabras que proferidas o escritas por las personas calificadas por estas reglas,
siguiendo el procedimiento especificado por ellas, crean obligaciones para todos aquellos que se
encuentran dentro del ámbito explícita o implícitamente designado por dichas palabras, que puede
incluir a los que forman parte en el proceso legislativo.

Aunque existen analogías, existen también muchas diferencias entre la formulación de promesas
y la formulación de leyes. Las reglas que rigen la última son mucho más complejas y no aparece
allí el carácter bilateral que tiene las promesas.

Lo que más falta hace como correctivo para el modelo de órdenes o reglas coercitivas, es una
concepción nueva de la legislación como introducción o modificación de pautas o criterios
generales de conducta a ser seguidos generalmente por la sociedad. El legislador no es
necesariamente como el que da órdenes a otro, que está por definición fuera del alcance de lo
que hace. A semejanza del que promete, ejercita potestades conferidas por reglas, y muy a
menudo puede, mientras que el promitente debe caer dentro de su ámbito.

Modos de Origen

Las teorías que utilizan el modelo de las órdenes coercitivas para el análisis del derecho
pretenden que toda norma jurídica puede ser considerada, si prescindimos de sus apariencias,
como semejante en este punto a la legislación que debe su status de derecho a un acto
deliberado de creación jurídica. El tipo de norma que más contradice esta pretensión es la
COSTUMBRE. ¿La costumbre como tal es derecho o no? En toda sociedad hay muchas
costumbres que no son parte del derecho, que carecen de status jurídico salvo de ser reconocido
como derecho por un sistema jurídico particular.

Entonces ¿Qué quiere decir que una costumbre es jurídicamente reconocida? ¿Consiste ello
como dice el modelo de órdenes coercitivas en que alguien quizás el “soberano” o su
representante ha ordenado que la costumbre sea obedecida?

La costumbre no es una fuente de derecho muy importante en el mundo moderno. Por lo común
es una fuente subordinada en el sentido de que la legislatura puede mediante una ley privar a una
regla consuetudinaria de status jurídico; y en muchos sistemas los criterios que los tribunales
aplican para determinar si una costumbre puede ser objeto de reconocimiento jurídico están
fuertemente ligada al concepto de “discreción” de los jueces Aún así no se puede atribuir el
carácter jurídico de una costumbre al hecho de que un tribunal o una legislatura o el soberano la
han “ordenado”

Para exponer esta teoría del reconocimiento jurídico hay que recordar el papel desempeñado por
el soberano en la concepción del derecho como órdenes coercitivas.

Según esta versión el Derecho es la orden del soberano o un representante de él. El primer caso
el D es creado por la orden del soberano. En el segundo caso la orden dada por el representante
del soberano solo será considerada derecho si a su vez es dictada en cumplimiento de alguna
orden emitida por el soberano. Que puede ser implícita o tácita cuando no interfiere cuando sus
subordinados dan órdenes a los súbditos y los castigan si las desobedecen. Es a esta luz que se
nos pide que veamos las reglas consuetudinarias que tienen status de derecho en un sistema
jurídico. Mientras los tribunales no la aplican en casos determinados, tales reglas son simples
costumbres y no son derecho. Cuando los tribunales las usan u con arreglo a ellas dictan órdenes
que son aplicadas entonces por primera vez esas órdenes reciben reconocimiento jurídico. El
soberano que podría haber interferido ha ordenado tácitamente a sus súbditos obedecer las
órdenes de los jueces “amoldadas” a las costumbres preexistentes.

Esta versión del status jurídico de la costumbre es susceptible a dos críticas: a)No es
necesariamente verdad que mientras que las reglas consuetudinarias no son usadas en los litigios
carecen de status como derecho. Un juez en su discreción puede aplicar una costumbre al igual
que la ley como algo que ya es derecho.

La segunda crítica a la teoría de la costumbre, cuando es derecho debe su status jurídico a la

orden tácita del soberano, es más fundamental. Aun cuando se conceda que ella no es derecho
mientras no sea aplicada por un tribunal en el caso particular, no es posible considerar la no
interferencia del soberano como una expresión tácita del deseo de que la regla sea obedecida.

ENTONCES ¿En qué consiste el reconocimiento jurídico de la costumbre? ¿A qué debe su status
jurídico una regla consuetudinaria, si no es a la orden del tribunal que la aplicó a un caso particular
o a la orden tácita del supremo poder creador de derecho? ¿Cómo puede ser derecho a
semejanza de la ley, antes de que el tribunal la aplique? Estas preguntas serán respondidas
cuando examinemos la doctrina de que donde existe derecho tiene que haber una persona o
personas soberanas cuyas órdenes generales, expresas o tácitas, y sólo ellas, son derecho.