"GONZALEZ, María Fernanda C/ INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS S/

ACCION DE AMPARO" Expte. Nº F004

Concordia, 20 de julio de 2023.-

VISTOS: 

Estos autos caratulados: "GONZALEZ, María Fernanda C/ INSTITUTO DE

OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS S/ ACCION DE AMPARO" Expte.

Nº F004, puestos a despacho para dictar sentencia, de los que;

RESULTA:

I.- Que se presenta la Sra. María Fernanda González, por derecho propio,

con el patrocinio letrado del Dr. Emmanuel Isidro Almirón, e inicia ACCIÓN DE

AMPARO en contra contra INSTITUTO DE LA OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE

ENTRE RIOS (IOSPER), a fin de solicitar el 100% de la cobertura gratuita, urgente e

integral, de la prestación de Vitrectomía con Silicon, Endolaser ojo izquierdo,

urgente (único ojo) a realizarse en consultores oftalmológicos en a ciudad de Buenos

Aires, ubicado en Montevideo N°1410, primer piso.

Dice que dicho requerimiento resulta ser indispensable e impostergable para

tratar mi patología, todo ello prescripto por su médico tratante -Dr. Dodds, médico

oftalmólogo-, con la finalidad de asistir sanitariamente su diagnóstico a saber:

RETINOPATÍA DIABÉTICA PROLIFERADA; y agrega que toda demora conspira contra su

calidad de vida y su salud.

Efectúa el fundamento constitucional del presente amparo (cap. II.-).

Respecto a los hechos (III.-), refiere que tiene 42 años, es afiliada a IOSPER;

que conforme documental médica que da como íntegramente reproducida y formando

parte de la presente acción, se acredita la enfermedad que padece.

Señala que de conformidad con el certificado médico suscripto por el Dr.

Emilio Dodds, debe recibir la cobertura Vitrectomía con Silicon, Endolaser ojo izquierdo,

urgente (único ojo) a realizarse en consultores oftalmológicos en a ciudad de Buenos

Aires, ubicado en Montevideo N°1410, primer piso; que debe realizarse con carácter

urgente, sin dilación ni interrupciones, pues -agrega- hay alto riesgo de

desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida.

Resalta que como producto de su enfermedad ha perdido la visión de un ojo y

sólo podrá mantener la visión en el que queda, si se le practica la cirugía solicitada.

Explica que oportunamente presentó ante la mesa de entrada de IOSPER toda

la documentación requerida, no obteniendo respuesta y mucho menos un resultado

positivo; que dicha falta de respuesta la coloca ante el peligro serio y cierto de que en

caso hipotético de que la justicia no se haga eco del presente amparo, su tratamiento

no continúe, perdiéndose toda efectividad.

Apunta que IOSPER está en conocimiento acabado de su patología.

Refiere que intimó a la accionada mediante nota que fue enviada en fecha

03/07/2023 y recibida en igual fecha; pero que la respuesta fue absoluto silencio.

Aduce a su condición de persona discapacitada; a su condición económica y a

la cobertura integral (100%) de la discapacidad.

Aborda el silencio como arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (VII.-).

Realiza la declaración jurada que exige el artículo 6 inc. e) de la Ley Provincial

8.369 (VIII.-). Se manifiesta sobre la competencia (X.-). Hace reserva del caso federal

(XI.-). Ofrece prueba (XII.-). Y, finalmente, solicita se haga lugar a la acción de amparo,

con costas (XIV.-).

II.- Se tuvo por promovida la presente acción de amparo en contra de

INSTITUTO DE LA OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS (IOSPER),

requiriéndose al médico de tribunales que examine a María Fernanda González e

informe sobre estado de salud de la nombrada, patología que padece y necesidad y

urgencia de la prestación reclamada.

III.- En cumplimiento de la medida dispuesta en la resolución de fecha

13/07/2023, el Médico Forense, Dr. Gustavo E. López Lallana, examinó a María Fernanda

González, de 42 años de edad.

Brinda detalles de dicha entrevista, del examen médico, del diagnóstico, la

solicitud objeto del amparo.

Y concluye el profesional diciendo que la amparista presenta diagnóstico de

Retinopatía diabética proliferativa; que lo solicitado no reviste el carácter de urgente, ya

que no pone en riesgo inminente la vida, pero de no otorgarse oportunamente, se pone

en juego la visión residual (monocular) que presenta actualmente la Sra. Gonzalez; y

que la dilación en los procedimientos terapéuticos requeridos, puede provocar atrofia de

la retina con perdida de la visión, lo que afectaría irreversiblemente su calidad de vida.

IV.- Librado y diligenciado el mandamiento que prevé el art. 8 de la LPC, se

presenta la Dra. María Liliana Saggini, en nombre y representación del INSTITUTO DE

LA OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS (IOSPER) y contesta informe.

Refiere que la acción interpuesta por la parte actora resulta improcedente e

inadmisible, ya que no cumple con los requisitos establecidos en los arts. 1º, 2º y 3º de

la Ley 8.369 para habilitar la vía heroica y excepcional del amparo.

Respecto al requerimiento señala que la actora inició los trámites mediante

una nota intimatoria adjuntando a la misma documentación; que dicha solicitud tramita

bajo Sat 932208.

Dice que dicha solicitud fue enviada al Depto. Prestaciones Médicas de la

Obra Social para su tratamiento y que la misma se encuentra siendo evaluada para

determinar su viabilidad o no dentro del marco regulatorio al que se ajusta la Obra

Social, dado que la afiliada pretende se le brinde cobertura de un estudio que esta

convenido con profesionales dentro de la provincia –se adjunta lista de los mismos-, y

cuya cobertura además ya fue autorizada en el mes de marzo al 100% bajo código

020630 -como consta con copia de orden que se adjunta-.

 Sostiene que la obra social tiene convenio con profesionales en toda la

provincia para la realización del estudio de vitrctomía para sus afiliados al 100% de

cobertura.

Manifiesta que la afiliada –como consta en impresión de pantalla de sistema

de emisión de órdenes e historia clínica por ella proporcionada-, era atendida por el Dr.

Alvarez y la Dra. Glaser del Instituto Oftalmológico de la ciudad de Concordia; y que

dada su patología, en el mes de marzo del corriente año, dichos galenos le indicaron a

la Sra. González realizarse una vitrectomía en su ojo izquierdo, cobertura que la actora

solicitó y su mandante autorizó.

Apunta que por decisión unilateral, la Sra. Gonzalez se autoderivó y realizó

una consulta con un profesional de la provincia de Buenos Aires –el Dr. Dodds-, quien le

prescribe la realización del estudio objeto de la presente acción.

Reitera que se dio curso a la nota presentada por la afiliada, el Depto.

Prestaciones Médicas deriva el trámite al área de Derivaciones y desde dicha área se

nos informó que era absolutamente necesario para poder auditar la viabilidad de la

solicitud que la afiliada, hoy actora, inicie el trámite de derivación pertinente dado que

está solicitando una cobertura fuera de la provincia y con un prestador no convenido.

Agrega que dicho trámite es absolutamente necesario.

Indica que de ello informó al esposo de la afiliada por vía telefónica el día

viernes 14/07/2023, donde se explicó la necesidad de que debía solicitar la derivación

ante la Obra Social sí o sí dado que si no cuenta con la derivación es imposible para mi

mandante brindar ningún tipo de cobertura fuera de la provincia, se le dijo además que

era requisito presentar solicitud de derivación suscripta por los médicos tratantes de la

afiliada de la ciudad de Concordia; y ante dicho requisito el esposo de la Sra. González

manifiesta que no había sido derivada por sus médicos tratantes.

Continúa reseñando que, habiendo explicado la importancia del trámite a

realizar, se comprometió a realizarlo quedando su parte a la espera; pero que hasta la

fecha ni la actora ni su familia se han acercado a la Delegación a iniciar el trámite de

derivación.

Luego enfatiza que la solicitud no ha sido rechazada por la Obra Social, sino

que está siendo evaluada y a la espera de que la afiliada inicie el trámite de solicitud

de derivación.

Señala que su mandante aún se encuentra dentro de los plazos legales para

expedirse respecto de la solicitud de la actora.

Sostiene que no ha habido ni hay obrar ilegítimo o arbitrario por parte del

IOSPER, y que tampoco ha habido lesión o afectación de derecho o garantía alguna.

Efectúa negativa de rigor (cap. V.-). Hace reserva de caso federal (cap. VI.-).

Ofrece prueba (cap. VII.-). Y, finalmente, peticiona (cap. VIII.-) se dicte sentencia,

rechazando íntegramente la demanda interpuesta, con costas.

V.- Precisados los términos en que quedara trabada la controversia mediante

la reseña efectuada anteriormente, corresponde ahora ingresar al tratamiento de la

presente acción de amparo.

a)- Cabe señalar inicialmente que no se encuentra controvertido y que,

además, se encuentra debidamente acreditado en autos la afiliación al IOSPER de María

Fernanda González; y la patología que la misma padece –retinopatía diabética

proliferada- (ver certificado médico adjunto como documental en formato electrónico).

b)- Asimismo, debo tener presente lo dictaminado por el médico forense

actuante –Dr. López Lallana-, quien señala que "Lo solicitado no reviste el carácter de

Urgente, ya que no pone en riesgo inminente la vida, pero de no otorgarse

oportunamente, se pone en juego la visión residual (monocular) que presenta

actualmente la Sra. Gonzalez. La dilación en los procedimientos terapéuticos

requeridos, puede provocar atrofia de la retina con perdida de la visión, lo que afectaría
irreversiblemente su calidad de vida."(textual).

c)- Cabe precisar también que, como puede comprobarse al analizar el

informe, la obra social demandada no niega la pertinencia ni la necesidad de que la

afiliada reciba la prestación objeto de la presente acción, cuestión que, por lo demás, se

encuentra suficientemente acreditada con las prescripciones médicas de los

profesionales tratantes de la Sra. González-.

VI.- Realizadas las precisiones anteriores, es relevante recordar ahora que,

conforme surge del Informe que prevé el art. 8° de la Ley N° 8.369 producido por el

instituto demandado, la letrada apoderada que lo representa en este proceso, expresa

en su defensa que en ningún momento la Obra Social lesionó en forma actual o

inminente derechos o garantías de raigambre constitucional de manera ilegítima y

manifiesta; respecto puntualmente a la prestación reclamada manifiesta que la

cobertura fue autorizada en el mes de marzo al 100% y que la obra social tiene

convenio con profesionales en toda la provincia para la realización del estudio de

vitrctomía para sus afiliados al 100% de cobertura; que la afiliada era atendida por el

Dr. Alvarez y la Dra. Glaser y que por decisión unilateral se autoderivó y realizó una

consulta con un profesional de la provincia de Buenos Aires –el Dr. Dodds-, quien le

prescribe la realización del estudio objeto de la presente acción; explica que se le dio

curso a la nota presentada y que para poder auditar la viabilidad de la solicitud la

actora debía iniciar el trámite de derivación y que ello fue informado al esposo de la

afiliada por vía telefónica el día 14/07/2023.

Dicho esto, adelanto mi opinión en tanto la presente acción de amparo tendrá

acogida favorable; y ello así, teniendo en cuenta que de acuerdo a las constancias

obrantes en la causa, el argumento defensivo de IOSPER es ineficaz a los fines de

obtener el rechazo de la demanda interpuesta por la amparista. Veamos a continuación

los fundamentos de la decisión adelantada.

 a)- En esa tarea, estimo pertinente comenzar señalando que, chequeada la

documentación obrante en autos, puede observarse que no es objeto de controversia

que en fecha 03/07/2023 la hoy amparista inició el trámite para la cobertura de la

prestación reclamada en autos mediante la presentación de una nota -ver

documentación de la parte accionada en formato electrónico-. Cabe reiterar que este

trámite se encuentra reconocido por ambas partes.

Ante ello, el instituto demandado manifiesta en su escrito de responde que

ante el trámite iniciado por la amparista de cobertura de la prestación en Buenos Aires,

para poder realizar la auditoría correspondiente, se necesita la solicitud de derivación

por parte de la afiliada -ver informe y documentación en formato electrónico de IOSPER-

para poder resolver la solicitud, y que en fecha 14/07/2023 se le notificó por teléfono

dicha situación al esposo de la misma.

Sin embargo, la solicitud de cobertura 932.208 que adjunta como documental

la demandada en formato electrónico, no se visualiza constancia alguna de que la

amparista haya sido notificada del inicio del trámite, es decir, como puede observarse

no contiene dicha nota firma de notificación por parte de la amparista, ni existe

constancia alguna ni alegación de parte de la obra social respecto a haber puesto en

conocimiento de la afiliada dicho inicio de trámite; como así tampoco obra prueba ni

notificación alguna al respecto de la notificación del seguimiento del trámite, auditorías

ni notificación respecto a la solicitud de derivación necesaria a la que alude en respaldo

de su postura la accionada.

Asimismo, conforme podemos observar, la fecha de la supuesta notificación

telefónica al esposo de la amparista del requerimiento de derivación para resolver el

otorgamiento de la prestación apuntada por IOSPER es el 14/07/2023, es decir,

posteriormente al inicio de las presentes actuaciones las que, recordemos, fueron

iniciadas por la amparista ante la falta de respuesta y silencio de la obra social ante su
requerimiento de cobertura.

b)- Por su parte, debe tenerse presente que se encuentra debidamente

comprobado con la documentación adjunta en este proceso que la prestación fue

prescripta por el médico tratante, Dr. Dodds; y que obran certificados adjuntos por la

propia accionada que prescriben igual tratamiento, el que reconoce la obra social y

alude que fue otorgado al 100%.

En efecto, como puede apreciarse, IOSPER no dio respuesta a la nota de

intimación efectuada por la amparista, oportunamente recibida por la obra social en

fecha 03/07/2023, donde se adjuntaba documentación para avalar su requerimiento.

Tal y como puede observarse, reitero, la obra social no dio respuesta a la

intimación cursada si no que alega los pasos del trámite administrativo que se vienen

cumpliendo sin que en realidad surja que la amparista fuera al menos notificada del

inicio del trámite, de la auditoría, de la solicitud de derivación requerida y demás pasos

respectivos.

Por ello, la cobertura prestacional objeto del presente amparo si bien no

reviste el carácter de urgente ya que no pone en riesgo de forma inminente su vida -ver

términos de informe médico forense-, se presenta claramente, a mi entender, como

indispensable para el mejoramiento de su calidad de vida y no admite trámites

administrativos de larga duración de parte de la obra social, estando la misma en pleno

conocimiento de la afección que sufre la amparista.

Al respecto, la Excma. Sala Penal y Constitucional del Superior Tribunal de

Justicia de la provincia de Entre Ríos tiene resuelto que las vías alternativas no resultan

útiles para la protección del bien jurídico tutelado cuando la patología del enfermo no

tolera el sometimiento a vicisitudes administrativas, económicas o comerciales sin

riesgo de traer aparejado graves consecuencias al estar en juego la salud y por su

consecuencia la calidad de vida del afiliado habida cuenta de que nos encontramos
frente a aquellos derechos humanos de los denominados de tercera generación

incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante pactos constitucionalizados vía

art. 75, inc. 22, C.N. con manifiesta supremacía constitucional incluso por encima del

derecho interno (cfr. en tal sentido autos: "Hartman, Sonia Alejandra y Otro en rep. de

su hijo menor Rodriguez, Jonathan Nahuel c/ S.G.P.E.R. y Sec. de Salud s/ Acción de

Amparo", 7/4/2006; ídem, Caso González", 10/6/2001).

En efecto, el hecho de no haber brindado la cobertura objeto de la presente y

su silencio desde la intimación efectuada por la Sra. González, habilita la procedencia

de la presente vía excepcional, en tanto resulta una evidente omisión que restringe y

vulnera el derecho a la salud de una persona discapacitada, en grado de ilegitimidad

manifiesta, conforme lo regulan los arts. 1º y 2º de la Ley 8.369.

c)- Reitero, encontrándose científicamente acreditada la necesidad de la

amparista de contar con la prestación que le fuera prescripta por su médico tratante,

deviene irrefutable la obligación de proveérsela que tiene la obra social por imperativo

legal y constitucional, en procura de garantizar la salud de su afiliada y su inalienable

derecho a alcanzar una mejor calidad de vida (arts. 15, 16, 18, 19 y 21 de la

Constitución de Entre Ríos).

Entonces, la obligación objeto del presente se erige en "una necesidad que

debe ser proporcionada sin más dilaciones directamente por la obra social estatal,

conforme lo plasmado en el art. 9º de la Ley Nº 9891 -modif. por Ley Nº 9972-, en

beneficio del representado por quien se acciona en autos, en forma integral, gratuita,

universal, igualitaria, adecuada y oportuna, asegurando la atención integral de la salud

orientada a la prevención y rehabilitación, que con especial celo tuitivo establece

nuestra Carta Local" (cftar. Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del STJTER

en autos "OLIVIERI, César Alejandro en represent. de su hijo Olivieri de Los Santos

Joaquín c/ IOSPER s/ Acción de Amparo").

 d)- La doctrina, con cita de jurisprudencia, ha sostenido que: "…. para que

proceda el amparo se requiere que el acto "… en forma actual o inminente, amenace,

restrinja, altere, impida o lesione de manera manifiestamente ilegítima el ejercicio de

un derecho o garantía implícito o explícito reconocido por la Constitución Nacional o

Provincial…", y tal como se ha dicho "… la lesión resulta un concepto amplio y

abarcador, de los más específicos de restringir y alterar. Se ha señalado, con acierto,

que… la lesión comprende el daño o perjuicio de cualquier índole, y por lo tanto, incluye

la restricción (reducción, disminución o limitación) y la alteración (cambio, modificación)

de un derecho constitucional" (cfr. Morello-Vallefín, Obra cit. pág. 26) (cfr. Sala de

Procedimientos Constitucionales en feria, STJER, "Perez Schait, Néstor Francisco c/ OSDE

s/ Acción de amparo", fallo del 08/01/2016 y STJER en pleno "Gutierrez, María Alicia en

representación de su madre Solari, Dora Alicia c/ IOSPER s/ Acción de amparo", Superior

Tribunal de Justicia, 17/9/2019.." (cfr. Amparos y procedimientos constitucionales de

Entre Ríos, Reformas de la Ley 10.704, Coord. Andrés Manuel Marfil y José Antonio

Reviriego, y otros autores, pág. 173, Editorial Abogar, año 2019, Paraná, E.R.).

VII.- Por todo lo expuesto anteriormente, es dable concluir que la conducta

de la obra social demandada al incumplir el requerimiento administrativo extrajudicial

que se le efectuara, direccionado a la obtención de la cobertura de salud, evaluada de

conformidad con las constancias existentes en este proceso, implica que su conducta

fue manifiestamente ilegítima –cfme. arts. 1 y 2 de la Ley 8.369-, por incumplir con el

deber que pesa sobre la misma de proveerle lo solicitado, vulnerando de ese modo

expresas garantías constitucionales y normas legales; por lo que la presente acción de

amparo promovida debe ser admitida y condenarse a IOSPER a la cobertura de la

prestación reclamada.

VIII.- Las costas del juicio deberán ser soportadas por el demandado vencido,

en virtud de lo que establece el art. 20 de la LPC, por no encontrarse mérito que

justifique apartarse de tal principio general.

Y en lo que refiere a la regulación de los honorarios profesionales del

presente, considero que para llevar a cabo dicha regulación se debe valorar el mérito de

la actividad profesional desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión que fuera

planteada en el proceso; teniendo en cuenta para ello la aplicación de las pautas

establecidas en el art. 1255 del CCyC, analizando y fijando los mismos de acuerdo a la

relación existente entre la importancia de la labor realizada y la retribución que

corresponde fijar por ella (cfr. Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos en autos

"Albornoz, Sol c/ I.O.S.P.E.R. s/ Apelación de Honorarios". Expte. Nº 25.899, 19/08/22;

"STUCKI, Estela Beatriz en nombre y en representación L.J.D. C/ Instituto de Obra Social

de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.) S/ APELACION DE HONORARIOS", Expte. Nº

26.196, 25/04/2023, entre otros).

Por todos los fundamentos expuestos, normativa, jurisprudencia y doctrina

citada, en definitiva,

RESUELVO:

1.- HACER LUGAR a la ACCIÓN DE AMPARO promovida por María

Fernanda González y, en consecuencia: CONDENAR al Instituto de Obra Social de la

Provincia de Entre Ríos (IOSPER) a otorgarle de manera urgente, gratuita e integral, con

un ciento por ciento (100%) de cobertura de Vitrectomía con Silicon, Endolaser ojo

izquierdo a realizarse en consultores oftalmológicos en la ciudad de Buenos Aires,

ubicado en Montevideo N°1410, primer piso.

2.- IMPONER las COSTAS del juicio al demandado vencido (cfme. art. 20, Ley

Nº 8369).

3.- REGULAR los honorarios profesionales, como sigue: al Dr. Emmanuel

Isidro Almirón, la suma de Pesos Ciento Cuarenta y Tres Mil Quinientos ($143.500.-); y a

la Dra. María Liliana Saggini, la de Pesos Cien Mil Cuatrocientos Cincuenta ($100.450.-)
(cfme. art. 1255 del Código Civil y Comercial, y arts. 1, 2, 3, 4, 5, 12, 29, 30, 59, 91 y

ccds. Decreto Ley N° 7046/82, ratificado por Ley N° 7503).

La presente regulación de honorarios no incluye IVA (Cfr. CSJN, en autos

"Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación", C.181 XXIV del

16/6/1993).

Regístrese, notifíquese  conforme Sistema de Notificaciones Electrónicas

(arts. 1 y 5 de Acordada 15/18 del STJER, de fecha 19.05.2018) y,

oportunamente, archívese.

Firmado digitalmente por Iriel E. Munitz –Jueza de Feria- Concordia.

Existiendo regulación de honorarios a abogados y/o procuradores, cumpliendo con lo
dispuesto por la Ley 7046, se transcriben los siguientes artículos:
"Artículo 28.- NOTIFICACION DE TODA REGULACION. Toda regulación de honorarios
deberá notificarse personalmente o por cédula. Para el ejercicio del derecho al cobro del
honorario al mandante o patrocinado, la notificación deberá hacerse en su domicilio real. En
todos los casos, la cédula deberá ser subscripta por el secretario del Juzgado o Tribunal con
transcripción de este artículo y del artículo 114 bajo pena de nulidad. No será necesaria la
notificación personal o por cédula de los autos que resuelvan los reajustes posteriores que se
practiquen por aplicación del artículo 114".
"Artículo 114.- PAGO DE HONORARIOS. Los honorarios regulados judicialmente
deberán abonarse dentro de los diez días de quedar firme el auto regulatorio. Los honorarios por
trabajos extrajudiciales y los convenidos por escrito, cuando sean exigibles, se abonarán dentro
de los diez días de requerido su pago en forma fehaciente. Operada la mora, el profesional podrá
reclamar el honorario actualizado con aplicación del índice previsto en el artículo 29 desde la
regulación y hasta el pago, con más un interés del 8% anual. En caso de tratarse de honorarios
que han sido materia de apelación, sobre el monto que quede fijado definitivamente en instancia
superior, se aplicará la corrección monetaria a partir de la regulación de la instancia inferior. No
será menester justificar en juicio los índices que se aplicarán de oficio por los Sres. Jueces y
Tribunales".

En igual fecha se registró y remitió mail de refuerzo al correo electrónico de las

partes.
Fdo. digitalmente por Arturo H. Mc Loughlin –Secretario de Feria-