PROCESO DE DIVORCIO

HORACIO BAGNASCO*
MARÍA EUGENIA GONZÁLEZ**

Sumario:
1. Presentación. 2. Concepto. 3. Fundamento y evolución del instituto. 4. Naturaleza jurídica del proceso
de divorcio. 5. Sujetos. 5.1. El tribunal. 5.2. Las partes. 6. Las vías de tramitación. 6.1. La conversión de
la sentencia de separación de cuerpos en divorcio. 6.2. El divorcio por causal. 6.3. El divorcio por mutuo
consentimiento. 6.4. El divorcio por sola voluntad de cualquiera de los cónyuges. 7. El objeto del proceso
de divorcio. 8. Requisitos comunes a todas las pretensiones de divorcio. 9. Proceso Ordinario. 9.1. La
demanda. 9.2. Control del tribunal. 9.3. Actitudes del demandado. 9.4. Audiencia Preliminar. 9.5.
Particularidades sobre la prueba. 9.6. Audiencia Complementaria. 9.7. La sentencia de divorcio y su
impugnación. 10. Proceso Monitorio. 11. Procesos Especiales. 11.1. Mutuo consentimiento. 11.2. Sola
voluntad. 12. Conflicto entre distintas vías.

1. PRESENTACIÓN
Nos proponemos analizar, a la luz del derecho vigente, el proceso de divorcio o, más
estrictamente, los procesos de divorcio regulados en nuestro Ordenamiento Jurídico.
El tema divorcio en sí, desde el punto de vista procesal, presenta una particularidad: la
mayor cantidad de las normas procesales de su especial regulación jurídica no se encuentran
en el Código General del Proceso sino que surgen del propio Código Civil.
Por otro lado, otra característica especial que tiene el proceso de divorcio es la íntima
relación que tienen las soluciones procesales concretas con la regulación sustancial del
instituto, de forma tal que la tan reiterada diferencia -por lo menos sostenida desde lo teórico-
que muchas veces se maneja entre derecho sustancial y derecho adjetivo en el instituto jurídico
de divorcio no es tan fácil de distinguir.
Esto nos llevó a unir los enfoques del derecho procesal, del derecho civil, para poder
abordar la temática desde una visión integral.
Finalmente, la aprobación de dos normas recientes, la Ley Nº 19.075 de 3 de mayo de 2013,
sobre el Matrimonio Igualitario, y la Ley Nº 19.090 de 14 de junio de 2013, que sustituyó un
número importantísimo de artículos del Código General del Proceso, generan un marco legal
oportuno para realizar en este momento el estudio que aquí ofrecemos.

2. CONCEPTO
El concepto jurídico de divorcio no dista demasiado del concepto vulgar o, como dice
nuestro Código Civil en su Art. 18, el sentido natural y obvio según el uso general de las
palabras en el que debe interpretarse normalmente los términos de la ley.
Así, el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española dice: “Divorcio:
Acción y efecto de divorciar o divorciarse”; y por su parte, “Divorciar: Dicho de un juez competente:
Disolver o separar, por sentencia, el matrimonio, con cese efectivo de la convivencia conyugal” 1.
COUTURE definía el divorcio como la institución que permite, en las hipótesis establecidas
en la ley, la disolución del vínculo matrimonial, con sus efectos respectivos en el estado civil de
las personas, la situación de los hijos y el régimen jurídico de los bienes2.
Por su parte, CESTAU, con su claridad habitual, decía: “…el divorcio es la disolución del
vínculo matrimonial válido, pronunciada por los magistrados, en vida de ambos cónyuges, a solicitud de
uno de ellos o de ambos, en virtud de las causales admitidas por la ley, o del pedido de la mujer, o del
pedido de los dos cónyuges” 3.
 En principio, esta definición que a nuestro entender sigue teniendo plena vigencia,
contiene todos los elementos que incluyen las distintas manifestaciones del divorcio en nuestro
derecho vigente, salvo en lo que hace actualmente a partir de la sanción de la ley de
matrimonio igualitario, la lógica sustitución en la definición de la mención: “del pedido de la
mujer”, “por la voluntad de cualquiera de los cónyuges”.

3. FUNDAMENTO Y EVOLUCIÓN DEL INSTITUTO

Partiendo del concepto básico de divorcio que hemos mencionado en el número anterior, el
fundamento del instituto cae por su propio peso, esto es: otorgar una solución a la difícil
situación que se crea a los cónyuges y demás afectados (verbigracia: los hijos) cuando, por el
motivo que sea, la vida en común se les ha vuelto intolerable.
Por lo tanto, no es posible analizar el divorcio sin visualizar la forma en que se regula el
matrimonio y, sobre todo, en particular, con la facilidad o dificultad con que se permite
disolver el vínculo.
La forma en que el Derecho regula la organización de la familia adopta diversas formas y
contenidos, influida por el momento histórico, el lugar geográfico, los factores económicos y en
especial por la idiosincrasia colectiva, que condicionan el desarrollo de una determinada
sociedad.
Obviamente, resulta perogrullesco intentar explicar la existencia de un íntimo vínculo entre
la regulación del matrimonio y la forma en que se reglamenta o no el instituto del divorcio en
un momento dado, ya que ambos institutos son las dos caras de una misma moneda dentro de
esa forma particular que tiene la sociedad de organizar la familia.
Pero más aún, existen pocos institutos del derecho civil que sean tan sensibles al cambio
social como el matrimonio y el divorcio. Tanto es así, que una buena forma de hacer
arqueología jurídica sobre la evolución de nuestra sociedad a partir de la organización de su
unidad básica -la familia- es, justamente, analizar las distintas leyes que se han ido aprobando
en esta materia a lo largo de todos estos años.
Así, en nuestra primera edición del Código Civil de 1868, el matrimonio era indisoluble,
con una fuerte impronta del Derecho Canónico y, por tanto, la única solución que se preveía -si
los problemas de convivencia hacían la vida insoportable para los esposos- era el instituto de la
separación de cuerpos4.
Esta concepción del matrimonio indisoluble obtenía su respaldo en las ideas imperantes
del momento, bajo la notoria influencia de la Iglesia Católica, pero también en la íntima
convicción del codificador, Tristán NARVAJA5.
Sin embargo, a poco de haberse aprobado el Código Civil, nuestro país comienza a
transitar un marcado proceso de laicismo estatal que pretendía quitar de la órbita de la Iglesia
Católica el control de aquellos actos jurídicos vinculados con el estado civil de las personas
para absorberlos en forma directa el Estado.
Un mojón fundamental en este proceso significa la aprobación del Decreto Ley 1.430 de 11
de febrero de 1879, que crea y organiza el Registro de Estado Civil, vigente a la fecha, más allá
de las lógicas modificaciones que ha debido sufrir en más de 135 años de vida.
Continuando este proceso de secularización, primero se instaura en el país un sistema
monista de matrimonio por el cual el único matrimonio válido es el matrimonio civil celebrado
conforme a las formalidades establecidas en la ley, ya que hasta el año 1885 tenía validez tanto
el matrimonio canónico como el matrimonio civil6.
Instalado el matrimonio civil obligatorio y apoyado por la creciente laicidad del sentir
social, se comienzan a generar los espacios de debate para sostener la necesidad y conveniencia
de admitir el divorcio.
 Luego de algunos proyectos frustrados, el 26 de octubre de 1907, se aprueba la primera ley
de divorcio vincular en nuestro país, la Ley Nº 3.245.
Esta primera ley de divorcio recogía dos vías para llegar a la sentencia, por un lado, el
divorcio por causal -con tan solo cinco causales- y por otro lado, el divorcio por mutuo
consentimiento de los cónyuges.
Siguiendo este primer impulso, el 11 de julio de 1910 se aprueba una nueva ley de divorcio,
la Ley Nº 3.641, que modificó algunas causales hasta entonces admitidas por la primera ley
mencionada y consagró la conversión en divorcio de la sentencia de separación de cuerpos,
una vez transcurridos tres años de la sentencia7.
Finalmente, el 9 de setiembre de 1913 se sanciona la Ley Nº 4.802, que establece el divorcio
voluntario -sin expresión de causa- y unilateral a favor del miembro más débil del matrimonio,
o el divorcio por sola voluntad de la mujer, como fue tradicionalmente conocido.
De esta forma, podemos ver que ya en el año 1913 se encontraban reguladas las cuatro vías
para obtener el divorcio -más allá de los cambios y ajustes que sufrieron a lo largo de los años-
que hoy se encuentran vigentes.
En este proceso de cambios del matrimonio y en espejo del divorcio, cobra protagonismo el
nuevo rol de la mujer en la sociedad a partir del período posguerra y todo un movimiento
social liderado por la aprobación de la Ley 10.783 de 18 de setiembre 1946, “Ley de derechos
civiles de la mujer”.
Esta ley, de filosofía igualitaria, que eliminó las limitaciones de capacidad de la mujer
casada, implicaba dejar atrás la visión de la organización familiar que había imperado en el
país desde la aprobación del Código Civil de 1868, esto es, la visión patriarcal de la familia con
una unidad de dirección que pertenecía en forma exclusiva al marido.
Sin embargo, tuvieron que pasar muchos años para que algunos de los resabios de ese
sistema abolido fueran eliminados de normas concretas, en materia de divorcio, que seguían
recreando esa situación desigual entre los cónyuges, propia del sistema anterior derogado más
de cuarenta años atrás.
Así se aprueba el Decreto-Ley Nº 14.766, de 18 de abril de 1978, inaugurando lo que algún
autor ha identificado directamente como “el segundo empuje divorcista”8.
Esta ley introdujo algunos cambios fundamentales en la legislación preexistente en materia
de divorcio.
En primer lugar, equiparó la situación del hombre y la mujer en lo que hace al
cumplimiento del deber de fidelidad, otorgando la redacción actual al numeral primero -inciso
primero- del Art. 148 del Código Civil9. Pero, además, en este mismo sentido derogó el Art.
182 del Código Civil que sancionaba con la pérdida del derecho en los gananciales a la mujer
adúltera.
También, incorporó dos nuevas causales al Art. 14810 que mantienen su redacción hasta el
día de hoy, pero en particular, importa destacar la prevista en el numeral 9, “separación de
hecho por más de tres años”, ya que significó un cambio esencial por otorgar una causal
objetiva, no culpable, que cualquiera de los cónyuges podía alegar, incluso aquel que había
decidido separarse.
Pero también, esta ley es la que incorpora la prohibición de dictar la sentencia de divorcio
si antes no se encuentra resuelta la situación de los hijos menores o incapaces, en cuanto a su
guarda, régimen de visitas y pensión alimenticia, hoy recogida en la redacción del Art. 167 del
Código Civil, lo que muestra la aparición de una nueva sensibilidad con referencia al conflicto
matrimonial y sus posibles damnificados.
Con posterioridad a esta norma, diversas leyes realizaron pequeños ajustes a los procesos
de divorcio pero, en general, manteniendo la base ya establecida.
 Sin embargo, resulta fundamental la aprobación del Código General del Proceso fijando
nuevas estructuras procesales -las hoy vigentes-, y algunas normas específicas sobre
determinadas pretensiones de divorcio. Situación que fue complementada con la aprobación
de la Ley 16.603 de 19 de octubre de 1994, que aprobó el nuevo texto oficial del Código Civil y
cuya Comisión Nacional redactora se tomó el trabajo de intentar armonizar las modificaciones
introducidas por las distintas leyes previas en materia de divorcio a lo largo de todos esos
años, incorporarlas a la edición oficial del Código Civil y coordinarlas con el texto procesal
vigente (CGP).
Así a fines del Siglo XX, tenemos todo un siglo de tradición legislativa divorcista que
presenta diversos procesos divorcio, bastante bien ordenados, en dos cuerpos normativos: el
Código Civil y el Código General del Proceso.
Sostenido sobre la base de un matrimonio clásico (hombre-mujer), en concordancia con los
roles actuales de este binomio en la sociedad moderna, en perfecta situación de igualdad, con
un solo resabio de la época anterior que es la discriminación positiva que representa el proceso
de sola voluntad de la mujer.
La doctrina y jurisprudencia, con este panorama legislativo, solían distinguir tres grandes
clases de divorcio: a) el “divorcio sanción”, aquel que buscaba identificar la culpa del cónyuge
a sancionar en virtud de la prueba de una causal culpable (por ejemplo adulterio, sevicias o
injurias graves, etc.); b) el “divorcio remedio”, esto es, el divorcio que se orienta a solucionar
los problemas que se generan por la falta de funcionalidad del matrimonio y la imposibilidad
de continuar la convivencia de los cónyuges, desinteresándose de la existencia o no de un
culpable (por ejemplo la separación ininterrumpida por más de tres años, o incluso las riñas y
disputas que en la gran mayoría de los casos se concluyen sin culpa de ninguno de los
cónyuges); y c) el “divorcio voluntario”, esto es, el divorcio que se alcanzaba con las simple
manifestación de voluntad de la o de los interesados, sin expresión de causa y sin necesidad de
probar ningún hecho o causa que lo motive (por ejemplo la sola voluntad de la mujer y el
mutuo consentimiento).
Pero como dijimos previamente, la forma en que el Derecho organiza la familia depende de
muchos factores y éstos, a partir de las últimas décadas del Siglo XX, han venido cambiando
dramáticamente.
Los estudios en ciencias sociales en materia de familia afirman que en las últimas décadas
del Siglo XX se han generado en forma constante cambios fundamentales en el modelo social
dominante de familia.
Cuando hablamos de modelo social dominante de familia hacemos referencia a la familia
estrictamente nuclear, constituida en base a un matrimonio legal, integrada por los cónyuges y
sus hijos, todos juntos viviendo bajo el mismo techo y basada en una clara división de roles por
género, en la que el hombre genera los ingresos, y la mujer se ocupa de la casa y la crianza de
los hijos.
En tal sentido, luego de un período de auge de la constitución de matrimonios legales y de
un aumento de la tasa de natalidad asociado11, que siguió a la finalización de la Segunda
Guerra Mundial, lo cual significó un apogeo del modelo tradicional de la familia antes
referenciado, comienza a darse en los países europeos y en Estados Unidos una serie de
modificaciones en ciertas variables demográficas, que afectan en forma directa las relaciones
familiares.
En la sociedad uruguaya se pueden apreciar estos mismos comportamientos que se
presentan en los países europeos y en Estados Unidos.
En tal sentido, crece significativamente la cantidad de divorcios junto con un marcado
descenso de la tasa de nupcialidad. Estos dos elementos se dan junto a un crecimiento
constante de las uniones consensuales y dentro de este marco se generan una gran cantidad de
nacimientos fuera del matrimonio legalmente constituido12.
Se registra un pronunciado descenso de la tasa de natalidad, cuyo valor tendió a situarse
por debajo del nivel de reemplazo.
Finalmente, se manifiestan modificaciones en el comportamiento vinculado al comienzo de
la primera unión conyugal y del fenómeno de la fecundidad con respecto al momento de edad
de la maternidad y paternidad, cuyas tendencias registran un retraso hacia edades
significativamente más tardías13.
La conjunción de todos estos factores genera nuevos modelos de familia, lo cual lleva a un
nuevo concepto familiar. En la actualidad, con tantas familias diferentes, es casi imposible
distinguir claramente entre la forma correcta y la forma incorrecta de organizar una familia.
Por lo cual, como sostiene Judith STACEY, se ha deslegitimado a “la” familia como
construcción cultural hegemónica14.
Todos estos cambios en los comportamientos familiares se sostienen en algunas variantes
ideológicas que los fundamentan y explican.
En primer lugar, el notorio cambio de concepción sobre las relaciones entre hombres y
mujeres. El nuevo modelo de relaciones entre géneros, que se presenta en un total plano de
igualdad, con una mujer plenamente incorporada al mercado laboral, que exige el mismo
rango de injerencia en todas las decisiones familiares.
Por otro lado, se produce un profundo cambio en lo que refiere a la búsqueda de la
realización individual, de forma tal que cada sujeto tiene su propio proyecto de vida, su
realidad vital a construir y, muchas veces, la existencia o subsistencia de determinado vínculo
familiar puede conspirar contra la búsqueda de esta felicidad. Esto lleva al sujeto a tomar
decisiones en base a este proyecto de vida propio, en algunos casos postergando el bien común
del núcleo familiar.
También es de relevancia la idea de que la planificación familiar se encuentra asociada a la
presencia de una paternidad responsable. En efecto, más allá de algunas posiciones filosóficas
contrarias -principalmente de fundamento religioso-, actualmente en nuestra sociedad el
ejercicio de la sexualidad del sujeto se encuentra totalmente disociado de la función
reproductiva, al amparo de los distintos avances técnicos en materia de control de la natalidad.
Todos estos cambios en el comportamiento y en el pensamiento de los individuos
repercuten, no solo en la existencia de una diversidad de arreglos familiares, sino que visto
desde la perspectiva individual del sujeto, en las trayectorias conyugales, tanto en hombres
como en mujeres. Esto es, un mismo sujeto buscando la realización de su proyecto de vida, a lo
largo de su existencia, participa e integra diversos núcleos familiares.
Esta nueva realidad individual y familiar ha influido significativamente en el legislador del
Siglo XXI, que ha generado un nuevo marco jurídico que presenta grandes diferencias con
referencia a la normativa del siglo precedente.
En lo que hace a nuestra temática concreta, resulta relevante la sanción de la Ley Nº 18.246
de Unión Concubinaria, de 27 de diciembre de 2007, que sin regular específicamente el
matrimonio o el divorcio, en principio, implica la regulación concreta de otra forma de
organización de la familia que, por la forma en que fue reglamentada, puede coexistir con la
existencia de un matrimonio formal, generando conflictos en los respectivos procesos de
disolución (sobre todo en lo que hace a los bienes).
Además, esta ley -aunque sea tímidamente-15 es la primera ley en nuestro país que termina
otorgando carta de ciudadanía a la familia homoparental16.
Pero específicamente, en esta misma ley de Unión Concubinaria se reformaron normas
como el Art. 127 del Código Civil en lo que hace al cese de la obligación de fidelidad, que
necesariamente tendrá influencia en la prueba de un eventual divorcio por adulterio.
 Finalmente, inspirada en este mismo proceso, encontramos la reciente aprobación de la Ley
Nº 19.075, conocida como Ley de Matrimonio Igualitario, de 3 de mayo de 2013, la cual
incorpora grandes cambios al matrimonio, empezando por su definición legal (Art. 1º de la ley)
y el alcance subjetivo del vínculo (incorporando al matrimonio a dos personas del mismo
sexo), pero además, introduciendo cambios significativos en materia de divorcio, como ser,
una nueva definición legal de adulterio, el ingreso de una nueva causal de divorcio al Art. 148
del Código Civil, y por sobre todas las cosas, la generalización del proceso de sola voluntad de
la mujer mediante la sustitución del proceso por sola voluntad de cualquiera de los cónyuges,
con el agregado de una dramática reducción de los plazos entre audiencia y audiencia, lo que
garantiza obtener una rápida sentencia de divorcio por la sola manifestación de voluntad de
uno solo de los cónyuges.
Esta nueva normativa, vista en comparación con la legislación anterior, nos anuncia un giro
importante en la orientación filosófica del legislador, esto es, un profundo cambio en los
principios de inspiración y una tendencia al abandono del sistema de divorcio causado -ya sea
en la visión del divorcio sanción o del divorcio remedio- para fortalecer el sistema del divorcio
voluntario, otorgándole a la autonomía de la voluntad individual de cualquiera de los
cónyuges una trascendencia jurídica muy poco vista con anterioridad en lo que hace referencia
al derecho de familia y, en particular, a su vinculación con el estado civil.

4. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO DE DIVORCIO

El proceso de divorcio es un proceso principal, de conocimiento, constitutivo, necesario y
en la mayor parte de los casos, contencioso.

a) Principal
Es un proceso principal por cuanto no accede a ningún otro proceso, no depende de otro
proceso, cumple su finalidad por sí mismo y se agota en sí.

b) De conocimiento
Se trata de un proceso de conocimiento cuya finalidad última es obtener la satisfacción
constitutiva. Es proceso de conocimiento porque tiene por objeto la eliminación de la
insatisfacción jurídica mediante la declaración oficial que indica que al existir ciertos hechos y
tales normas corresponde la aplicación de las consecuencias previstas en estas últimas.

c) Constitutivo
Centrando el análisis en la sentencia que le pone fin, podemos decir que es un proceso
declarativo-constitutivo. Comparte el carácter declarativo de todos los procesos, en cuanto la
sentencia posee eficacia declarativa, en el sentido que declara la existencia de determinados
hechos, normas que los comprenden y determinan la consecuencia aplicable a aquellos. Por
otra parte, la sentencia que pone fin al proceso de divorcio tiene además, efectos constitutivos
para los interesados principales, por cuanto extingue la situación jurídica preexistente -la de
casados- y constituye una nueva, la de divorciados.

d) Necesario
El proceso de divorcio es de carácter necesario, ya que no es posible excluir la insatisfacción
jurídica sino mediante una sentencia judicial pronunciada en el marco de un proceso
jurisdiccional.
En el estado civil se haya comprometida la organización de la familia, como institución
básica de la sociedad, en su regulación está interesado el orden público, lo que significa que los
distintos aspectos de su regulación son impuestos por la ley, y son sustraídos del ámbito de la
autonomía de la voluntad de las personas.
Como consecuencia de ello, los modos de constitución, modificación y extinción del estado
civil de las personas, así como los requisitos y condiciones para ello, son limitativamente
establecidas por la ley sin que puedan obtenerse dichos efectos por otros medios que los
específicamente estatuidos para ello17. En este sentido, la ley expresamente dispone que las
formas de disolución del matrimonio son la muerte y el divorcio legalmente pronunciado (Art.
186 C.C.), en los casos y por las formas que la misma ley también establece (Art. 187 del C.C.).

e) Contencioso (¿voluntario?)
Los procesos de divorcio fundados en las causales previstas en el Art. 148 del C.C. y en la
conversión de la separación de cuerpos (Art. 185 C.C.), sin duda son de naturaleza contenciosa,
por cuanto su objeto implica un cambio no consentido en el “campo subjetivo” (o conjunto de
situaciones jurídicas) de un sujeto distinto al que promueve el proceso18.
Sin embargo, en relación a los llamados divorcios “voluntarios” (por mutuo
consentimiento y sola voluntad del cónyuge), se ha discutido largamente acerca de la
naturaleza de dichos procesos.
Respecto al proceso por sola voluntad, el Dr. Rodolfo SAYAGUÉS LASO en una de sus
vistas fiscales decía -hace casi un siglo- que el divorcio unilateral es un procedimiento especial
donde la discusión y la prueba no tienen cabida, no es contencioso, afirmaba, ni es juicio
propiamente dicho19.
También, hace casi un siglo LAGARMILLA expresaba que éste era un “acto mixto”, en el
que predomina el elemento no contencioso. No hay contienda porque la mujer -en ese entonces
única legitimada a promoverlo- lo inicia y lo sigue con prescindencia del esposo, no hay figura
de “juicio”, la intervención del juez se reduce a verificar si están o no vencidos los plazos
legales y confirmar la voluntad de la mujer declarando el divorcio20.
Por su parte COUTURE, luego de un extenso análisis de la cuestión, señalaba que contra la
gestión promovida por la mujer no proceden excepciones (dilatorias, perentorias o mixtas), no
caben incidentes y no puede producirse prueba alguna sobre lo principal pero, sin embargo, la
sentencia que pone fin a la cuestión pasa en autoridad de cosa juzgada y postula que la
naturaleza del régimen es la de un “proceso sin contienda”21.
GELSI decía que en este caso la ley reglamenta un proceso contencioso, en el que el interés
de las partes es diferente y la sentencia acoge (si se dan los requisitos previstos legalmente)
exclusivamente la pretensión del cónyuge solicitante. Concluía el Profesor, se trata de un
proceso sin (alegado) litigio (sustantivo, cuestión extraprocesal) y especialmente sin
contradicción expresamente programada, más aun programándose la pasividad de la otra
parte. En definitiva, descarta que se trate de un proceso voluntario22.
Creemos efectivamente, que se trata de un proceso contencioso, siguiendo la concepción de
BARRIOS DE ÁNGELIS, por cuanto de acogerse la pretensión se modificará la situación
jurídica del cónyuge que no promovió el proceso (se extingue la situación jurídica de casado y
se constituye una nueva, la de divorciado), modificación que no es consentida por éste. Resulta
irrelevante, a estos efectos, la circunstancia que por expresa imposición de la ley se suprima la
oportunidad procesal de contradicción. No obstante, entendemos, que la falta de previsión al
respecto no supone la eliminación del derecho subjetivo de este sujeto de ejercer el control
correspondiente (de coordinación y subordinación), aunque lógicamente se verá reducido a
determinados supuestos -lo que será objeto de análisis más adelante-.
En relación al proceso de divorcio por mutuo consentimiento, GELSI se cuestionaba la
naturaleza contenciosa o voluntaria del mismo y se inclinaba por esta última. Expresando que
el hecho aducido en el proceso es el matrimonio preexistente, y la petición formulada es el
divorcio fundado en la voluntad coincidente y formalmente reiterada de ambos cónyuges. Y
agregaba, no hay desde el punto de vista procesal la invocación de un conflicto, es más, existe
una total coincidencia de intereses entre las partes y, por ello, la sentencia que acoge la
demanda satisface por igual a ambos cónyuges. En síntesis, no hay contienda, contradicción, ni
iniciativa de una parte frente a otra, sino un planteamiento conjunto para lograr lo mismo para
los dos23.
También ABAL, al analizar los procesos principales no regulados en el C.G.P., expresa que
el proceso de divorcio por mutuo consentimiento se trata de un proceso voluntario24.
En otra postura encontramos a BARRIOS DE ÁNGELIS, que se pronuncia por la naturaleza
contenciosa de este proceso. Expresa el autor, que si se analiza comparativamente el divorcio
por mutuo consentimiento con el divorcio por causal, en ambos se reconoce la misma base
objetiva general (el matrimonio) y el objeto que en ambos se propone es equivalente (al
supuesto de demanda y reconvención por la misma causal), difieren en la falta de denuncia de
una causal y su prueba. Asimismo, agrega, en el divorcio por mutuo consentimiento, el
gestionante, como consecuencia del cambio propio provoca el cambio ajeno, lo que constituye
una característica funcional propia de la jurisdicción contenciosa, si bien el perjuicio afecta a la
contraparte, ésta también afecta al gestionante25. Concluye el autor, tanto genéticamente -
origen social incompatible con la imagen idílica material- como funcionalmente -consecuencia
perjudicial posible sobre cada uno de los patrimonios y unidad moral involucrados- el tipo
jurisdiccional es contencioso26.

5. SUJETOS
Los sujetos del proceso de divorcio son el tribunal y los interesados principales.
Desde los orígenes del instituto se previó la intervención preceptiva del Ministerio Público
en los procesos de divorcio (Art. 165 del C.C.) en calidad de tercero. Su participación se fundó
en el interés genérico comprendido en el objeto del proceso consistente en “la defensa de la causa
pública”.
Esta intervención no estuvo exenta de críticas. En tal sentido, se señaló que este particular
interés, que se puede resumir en “la vigencia integral del orden jurídico” se encuentra implicado
en cualquier proceso, por lo que “en estos casos su intervención se justificaría solamente para evitar
que las partes infrinjan en el proceso el orden público”, siendo “ese interés genérico el mismo interés
que ya tiene y defiende y protege en el proceso el propio tribunal”, la intervención además del
Ministerio Público sería innecesaria o superabundante27.
En el marco de la reestructura del Ministerio Público y Fiscal, preparando la
instrumentación de la aplicación del nuevo Código de Procedimiento Penal, se aprobó la Ley
19.355 que estableció: “El Ministerio Público y Fiscal no intervendrá en ningún proceso como
dictaminante técnico auxiliar del Tribunal” (Art. 651) y modificó los artículos 27, 28 y 29 del C.G.P.
en lo que refiere a la intervención del Ministerio Público en los procesos no penales.
Así, dispuso la derogación de “…todas aquellas referencias a la intervención procesal del
Ministerio Público y Fiscal, contenidas en disposiciones del Código Civil, del Código General del
Proceso, del Código de la Niñez y la Adolescencia, de la Ley Orgánica del Ministerio Público y Fiscal
(Decreto-Ley N° 15.365, de 30 de diciembre de 1982), de la Ley Orgánica de la Judicatura y
Organización de los Tribunales (Ley N° 15.750, de 24 de junio de 1985) y leyes especiales, en cuanto se
opongan a lo dispuesto en los artículos 27 a 29 del Código General del Proceso” (Art. 652).
En conclusión, actualmente el Ministerio Público ya no es un sujeto interviniente en los
procesos de divorcio.

5.1. El tribunal
 El tribunal es uno de los sujetos necesarios del proceso de divorcio, titular de la situación
jurídica de jurisdicción. En relación al proceso de divorcio, el sujeto al cual el ordenamiento
jurídico coloca en tal situación, es exclusivamente al Estado, excluyendo otros sujetos
(árbitros), solución que tiene como fundamento el orden público que impregna el objeto del
proceso.
De acuerdo a las reglas legales de distribución de competencia entre los diversos órganos
jurisdiccionales del poder judicial, encontramos que desde el punto de vista material y
funcional tendrán competencia para entender en un proceso de divorcio: Juzgados Letrados,
Tribunales de Apelaciones y Suprema Corte de Justicia.
La pretensión de divorcio corresponde a la materia de familia que en primera instancia es
asignada a los Juzgados Letrados, con la máxima especialización en Montevideo donde se
ubican los Juzgados Letrados de Familia, con competencia en todo el territorio del
departamento. En el interior corresponderá al Juzgado Letrado con competencia en familia,
variando en cada departamento el grado de especialización, oscilando de la máxima
especialización -al igual que en Montevideo- (por ejemplo, Maldonado, Salto), a la mínima, en
que el mismo órgano es competente en diversas materias entre ellas la de familia (por ejemplo,
Artigas) (arts. 69 lit. b y 71 de la Ley 15.750).
Desde el punto de vista territorial la regla general es que será competente el Juzgado
Letrado del domicilio del demandado, si se ignorase éste o no lo tuviera en el país, lo será el
del último domicilio conocido (Art. 146 del C.C.).
Sin embargo, se establece una regla especial para los supuestos de divorcio por mutuo
consentimiento y sola voluntad.
En el primer caso, el Art. 187 nal. 2º establece que el Juzgado competente es el “de su
domicilio” (el de los cónyuges), la norma no presenta dificultad en su aplicación cuando ambos
cónyuges se domicilian en la misma circunscripción territorial. Pero no está previsto el caso
que se domicilien en territorios cuya competencia corresponda a distintos Juzgados (por
ejemplo, uno de los cónyuges se domicilia en Maldonado y el otro en Montevideo),
entendemos que en esta hipótesis debe entenderse que ambos Juzgados resultan competentes
pudiéndose entablar el proceso en cualquiera de ellos a elección de los demandantes, esta
parecería ser la solución normativa prevista para casos análogos (por ejemplo, Art. 23 de la Ley
15.750).
En el segundo supuesto, el artículo 187 nal. 3º (en la redacción dada por el Art. 9 de la Ley
19.075) prevé que será competente desde el punto de vista territorial el Juzgado del domicilio
del cónyuge que promueve el divorcio.
En el caso que exista en la misma circunscripción territorial más de un Juzgado Letrado con
competencia en la materia de familia, se distribuirá aquélla por turnos. En Montevideo la
distribución por turnos se realiza a través del sistema computarizado a cargo de la Oficina
Reguladora y Distribuidora de Asuntos Judiciales (ORDA), en el Interior el turno resulta
determinado en base a la fecha del matrimonio y la Planilla de Turnos que confecciona la
Suprema Corte de Justicia (Acordadas 4.227 en redacción del Dec. 166/979 con valor de
Acordada, 6.806, 6.809 y 6.997).
Asimismo, serán competentes para entender en la segunda instancia del proceso de
divorcio los Tribunales de Apelaciones de Familia con competencia nacional y sede en
Montevideo. Entre los dos tribunales existentes en la actualidad, la distribución de la
competencia se distribuye por turnos que se asigna una vez franqueado el recurso de
apelación, a través del sistema computarizado a cargo de la ORDA.
Finalmente, corresponde a la Suprema Corte de Justicia la competencia para resolver los
recursos de casación y revisión que pudieran interponerse contra las sentencias dictadas en
estos procesos.
5.2. Las partes
El Art. 31 del C.G.P. nos dice que son partes en el proceso el demandante, el demandado y
los terceros en los casos previstos por este Código.
Por lo tanto, cuando hablamos de quienes pueden ser partes principales en el proceso de
divorcio, esto es, demandante o demandado, surge una sola respuesta automática: los
cónyuges.
Lógicamente, esto surge de la propia naturaleza de la pretensión que se deduce en el
proceso, siendo en cualquier caso totalmente personalísima.
En lo que hace a los divorcios causados, en principio, el Art. 149 del Código Civil, en su
primera parte, lo establece a texto expreso para despejar cualquier duda: “La acción de
separación de cuerpos no podrá ser intentada, sino por uno de los cónyuges …”.
La misma solución normativa está prevista para las otras vías que permiten obtener la
sentencia de divorcio, el Art. 185 del C.C., también lo establece a texto expreso para el caso de
la solicitud de la conversión de la sentencia de separación de cuerpos en divorcio; y
obviamente, el Art. 187 del C.C. para los dos procesos especiales de divorcio, denominados
“voluntarios”, esto es, el mutuo consentimiento -numeral 2º- y el de sola voluntad de
cualquiera de los cónyuges -numeral 3º-, directamente se exige la comparecencia personal de
los promotores a los efectos de manifestar su voluntad dentro de la ritualidad necesaria para
obtener la satisfacción jurídica.
En virtud de esta naturaleza personalísima de la pretensión es que, una vez iniciada la
misma, no se transmite a sus herederos. Así lo establece en forma expresa -quizás sin la
precisión procesal adecuada, ya que habla de acción en lugar de pretensión-, el Art. 192 del
Código Civil.
Esta norma se debe armonizar con el Art. 186 numeral primero del mismo código que
expresamente determina que la muerte de uno de los cónyuges disuelve el matrimonio, por lo
cual desaparece uno de los presupuestos básicos de cualquier pretensión de divorcio, la
existencia de un vínculo matrimonial válido28 29.
Siendo una acción personalísima, surge la interrogante de si es posible que el cónyuge
recurra a la utilización de la figura del representante voluntario, es decir, a un apoderado (Art.
38 del CGP) a los efectos de deducir alguna de las pretensiones de divorcio.
En tal sentido, nuestra jurisprudencia tiene dicho que en virtud de ser la acción de divorcio
una acción personalísima, un apoderado no podría actuar esgrimiendo un poder general, sino
que su actuación debería ampararse en un mandato específico (Art. 2054 del Código Civil).
Se ha tomado como apoyo de esta posición la situación análoga del Art. 100 del Código
Civil, que habilita a texto expreso la celebración de matrimonio por apoderado, con poder
especial.
En tal sentido se ha dicho: “No sería entendible que el Código Civil en su Art. 100 exigiese un
poder especial para contraer matrimonio por mandato si estimásemos que el mismo requisito es
susceptible de no ser satisfecho al actuarse en la acción tendiente a la disolución del vínculo
matrimonial”30.
Otra situación a tener en cuenta es la del menor habilitado de edad por matrimonio que
pretende actuar en el juicio de divorcio.
En efecto, por el hecho de contraer matrimonio, el adolescente -en la terminología del
CNA- menor de dieciocho años, queda habilitado de edad, con las limitaciones impuestas en
los arts. 309 y 310 del Código Civil (Art. 280 numeral 3º del Código Civil).
Con la reciente modificación que realizó el Art. 26 de la Ley 19.075 a la redacción del
numeral 1º del Art. 91 del Código Civil, elevando la edad mínima requerida para contraer
matrimonio a los 16 años, en principio, el período en el que un menor de edad habilitado por
matrimonio puede verse forzado a actuar en su juicio de divorcio se ha visto sensiblemente
reducido a dos años (sin distinción de sexo).
Sin embargo, pese a la reducción del período de aplicación de la norma, sigue siendo
pertinente la expresa solución prevista por el Art. 150 del Código Civil, en concordancia con lo
dispuesto en el Art. 32.2 del CGP.
Esto es, requerirá de la asistencia de un curador especial o curador ad litem, tanto para
actuar como demandante o demandado. La elección de este curador ad litem en principio
recaerá sobre el propio cónyuge, menor de edad, o en su caso será designado por el Juez.
Una situación más compleja aún se plantea en el caso de los cónyuges mayores de edad
que devienen incapaces, por demencia, en los términos del Art. 432 del Código Civil.
Esto es: ¿es posible que el curador pueda actuar en defensa de los intereses del incapaz en
el marco de un juicio de divorcio, ya sea como actor o como demandado?
En primer lugar, debemos analizar la situación en la que el incapaz reviste la calidad de
demandado.
En este caso, la respuesta surge simplemente afirmativa, esto es, si tenemos un cónyuge
demente-incapaz que es demandado en juicio de divorcio necesariamente va a poder ser
representado por su curador general o en su caso por un curador ad litem.
La respuesta surge sencilla ya que, de no ser así, no tendría lógica la causal prevista en el
Nº 10 del Art. 148 del Código Civil incorporada, como dijimos previamente, por el Decreto-Ley
14.766 en el año 1978.
En efecto, si el propio Código Civil previene que un declarado incapaz (demente) pueda
ser demandado en un juicio de divorcio, basados justamente en la declaración de esta
incapacidad, en virtud de sobrevenir una enfermedad mental, permanente e irreversible, va de
suyo que acepta como presupuesto que alguien deberá representar al incapaz en ese juicio al
momento de ejercer su defensa, ya que por sí mismo -por definición- no se encuentra
capacitado para actuar.
Este ha sido un punto pacíficamente aceptado por la doctrina y jurisprudencia. Así, Romeo
GROMPONE decía, comentando la nueva ley, sobre esta causal: “Para iniciar juicio por esta
causal, el marido o la mujer que, presumiblemente, serán los curadores del otro cónyuge, obviamente
deberán promover la designación de un curador especial de éste, habida cuenta que existe colisión de
intereses (arts. 431 y 458 C.C.)”31.
Sin embargo, la situación se vuelve mucho más compleja cuando el curador pretende
actuar en defensa del demente en un juicio de divorcio, pero en calidad de actor.
En la obra de RIVERO y RAMOS, sobre este punto en particular, se dice: “…se ha entendido
por nuestra jurisprudencia que carece de legitimación procesal activa el curador que en representación
del incapaz a su cargo promueve la acción de divorcio, ya que tal representación extralimita las
facultades de administración y tuición propias de la curatela. Así se dictaminó en un fallo de primera
instancia, el cual llegó a conocimiento del tribunal de alzada en mérito al recurso de apelación
interpuesto por la parte actora -representada por su curador- , al cual se adhirió no solo la parte
demandada sino también la Fiscal”32.
La situación, que analizada desde el punto de vista del contenido de la voluntad necesaria
para ejercer una acción personalísima, parece lógica, puede ser especialmente injusta si se la
observa desde otra perspectiva.
En efecto, debemos pensar que el incapaz-demente, por este camino, puede llegar a
encontrarse totalmente atrapado en un estado civil que, en muchos casos, en forma objetiva,
puede serle francamente perjudicial.
Pensemos que su posibilidad de divorciarse depende del accionar de su cónyuge, que
puede tener motivos ciertos para beneficiarse de ese estado civil, en perjuicio del incapaz. Ya
sea porque es el curador del incapaz y por esta razón el administrador extraordinario de la
sociedad conyugal (Arts. 441 y 1979 numeral 1º del Código Civil); ya sea porque tiene la
expectativa de heredarlo en el régimen de la sucesión intestada (Art. 1026 del Código Civil) y
se encuentra al amparo de que designe otro heredero por testamento, en virtud de su
incapacidad.
Es notorio que pueden existir situaciones que estimulen al cónyuge a perpetuarse en un
vínculo jurídico, de matrimonio, más allá de la inexistencia de una verdadera vida afectiva
conjunta.
Por esto es altamente relevante la solución que ha encontrado recientemente la
jurisprudencia a este punto, cortando con la posición sostenida con anterioridad, previamente
analizada.
En tal sentido, el Tribunal de Familia de 2º Turno, en la reciente Sentencia Nº 90 de fecha 28
de abril de 2010, redactada por la Ministra CANTERO, quiebra con esta posición (sostenida en
sentencias anteriores del mismo tribunal, Nº 14/2003 y Nº 3/2006) y acepta que un curador
pueda iniciar una acción de divorcio en representación del incapaz.
Se funda para esto en la discordia sostenida previamente (en las sentencias anteriores de
este mismo tribunal) por parte del Ministro Dr. Ricardo PÉREZ MANRIQUE que, partiendo de
una interpretación moderna del Derecho, como un todo y teniendo en cuenta los principios de
los Derechos Humanos, sostuvo que: “Al declarado incapaz con esta interpretación se lo obliga a
mantener de por vida el vínculo matrimonial, mientras que en el caso concreto de la incapacidad mental,
por razones compartibles, se habilita al otro cónyuge a disolver el vínculo si se configuran los requisitos
exigidos por la Ley. La interpretación tradicional es violatoria del artículo 8 de la Constitución,
por lo tanto debe ser rechazada….” (Resaltado nuestro).
“…De todas formas, de sostener su inhabilidad para divorciarse, la persona declarada incapaz está
condenada de por vida a mantener un vínculo matrimonial que la puede llevar a compartir las deudas
sociales que contraiga el otro cónyuge capaz o aún ¿a mantenerlo a costa de su patrimonio en caso de
indigencia?”
En tal sentido, concluye la Ministra redactora: “Un examen más detenido de la cuestión y el caso
particular de autos, ha determinado un cambio de opinión de la redactora, compartiéndose la opinión del
entonces Ministro discorde y del Ministerio Público en la alzada”.
“En efecto: desde la vigencia del decreto ley N° 14.766, se admitió como causal de divorcio, la
incapacidad del cónyuge (numeral 10º del Art. 148 del C.C.). Ante ello, resulta inadmisible y
discriminatorio, que el cónyuge incapaz -a través de su representante- no pueda demandar en base a
causal objetiva, como la invocada en autos”.
Vemos así cuál es el otro elemento relevante que tienen en cuenta los ministros de este
tribunal para aceptar la legitimación activa del curador al promover la acción de divorcio en
representación del incapaz -en particular este argumento también incide en la posición del
Ministro Dr. SILBERMANN-, tiene que ver con el tipo de causal invocada y de las
particularidades del caso, que en estos autos concretos fue el Numeral 2º del Art. 148, esto es:
“Por la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, pronunciada la sentencia criminal
condenatoria”33.
Por lo cual, tomando como base el principio de igualdad y el principio de no
discriminación -ambos de rango constitucional-, sería posible sostener la legitimación del
representante del cónyuge incapaz para promover la acción de divorcio -teniendo presente la
situación jurídica pasiva en la que se encuentra el cónyuge incapaz, en virtud del numeral 10
del Art. 148 (Decreto-Ley 14.766)-, siempre que se fundara en alguna causal de prueba objetiva,
como podría ser la prevista en los numerales 2º y 7º del Art. 148, o incluso las causales
previstas en los numerales 8º y 9º del mismo artículo.

6. LAS VÍAS DE TRAMITACIÓN

 En nuestro Derecho existen cuatro vías diferentes para obtener el divorcio que, tal cual
dijimos previamente en este trabajo, se encuentran consagradas desde el año 1913, a partir de
la aprobación de la Ley Nº 4.802, norma que finaliza con el proceso del primer empuje
divorcista del país.
Estas vías se encuentran indicadas claramente en los arts. 185 y 187 del Código Civil, y son:
1) La conversión de la sentencia de separación de cuerpos en divorcio (Art. 185 C.C.); 2) El
divorcio por causal -previstas en el Art. 148 C.C. (Art. 187 numeral 1º C.C.); 3) El divorcio por
mutuo consentimiento de los cónyuges (Art. 187 numeral 2º C.C.); y finalmente, 4) El divorcio
por sola voluntad de cualquiera de los cónyuges (Art. 187 numeral 3º C.C.).
Realizaremos un breve análisis introductorio de cada una de estas vías para suministrar un
panorama general, previo al estudio más detallado de algunas de las particularidades
procesales que presentan todas las estructuras y que mencionamos luego.

6.1. La conversión de la sentencia de separación de cuerpos

en divorcio
De acuerdo a lo previsto en el Art. 185 del Código Civil, después que han transcurrido tres
años desde la sentencia de separación personal, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la
conversión de la misma en sentencia de divorcio.
La primera aclaración a realizar es que la “separación personal” a la que refiere esta norma
es la separación de cuerpos prevista en el Art. 148 y siguientes del mismo cuerpo normativo,
esto es, aquel viejo instituto que se consagró desde la edición inicial del Código Civil de 1868 -
conocida también como el divorcio de los católicos- que suprime la comunidad de vida de los
cónyuges, disuelve la sociedad conyugal (Art. 181 C.C.), pero deja subsistente el vínculo
matrimonial.
Como dijimos previamente34, este es un instituto de casi nula aplicación en la práctica por
lo cual es, también, casi inexistente la aplicación del sistema de conversión previsto en el Art.
185 del Código Civil.
El Art. 369 del C.G.P. establece que esta vía de obtener el divorcio debe tramitar por el
proceso monitorio, agregando la sentencia de la separación de cuerpos, de la que surgirá el
cumplimiento del requisito del transcurso del plazo de tres años y acreditando, además, tener
resuelta la situación de los hijos menores, si existieran, conforme establece el Art. 167 del
Código Civil.
Debido a su poca o nula aplicación práctica no volveremos sobre esta vía, sin perjuicio de
que todas las particularidades que se analizan para los dos divorcios causados que tramitan
también por proceso monitorio (Esto es: Nº 2º y Nº 7º del Art. 148 del C.C.), igualmente, son de
aplicación eventual a este caso.

6.2. El divorcio por causal

Nuestro sistema de divorcio, en principio, es causado35. Esto es, se debe siempre invocar
una causal en la que se funda la solicitud de disolución del vínculo. Así surge de la lectura
armónica del acápite del Art. 148, del Art. 187 numeral 1º y del Art. 189 inciso primero del
Código Civil.
Sin embargo, las causales previstas son lo suficientemente amplias como para -en
principio- no dejar ningún caso sin solución, y más aún, aunque la doctrina ha sostenido por
razones de texto -Arts. 148 y 152 C.C., que dicha enumeración es taxativa, igualmente se ha
entendido que existiendo la causal “por sevicias o injurias graves” (Art. 148, num.3º), al ser una
causal genérica que depende de la apreciación del Juez, se permite por esta vía abrir la nómina
de causales ya que en el contenido de ésta podrían ingresar una cantidad inimaginable de
razones y acciones.
 Nuestra jurisprudencia ha entendido que las causales, en general, no son excluyentes entre
sí, por lo cual en un mismo proceso podrían invocarse y probarse más de una causal, no siendo
necesaria su alegación subsidiaria36.
Las causales previstas en el Art. 148 se pueden clasificar, básicamente, en dos grupos: las
causales llamadas subjetivas, en las que la configuración de la causal implica un accionar
culposo o doloso del cónyuge que genera la causal, y por lo tanto, en el juicio se persigue
probar la causal y la culpa del cónyuge; y las causales objetivas, en las cuales el acaecimiento
de los hechos previstos, por sí, configuran el cumplimiento de la causal y, en tal sentido, puede
llegar a ser irrelevante la existencia de culpa o no de parte del cónyuge.
Desde el punto de vista del procedimiento, salvo las contempladas en los numerales 2º y 7º
del Art. 148 que tramitan por monitorio, el resto de las causales debe seguir el trámite del
proceso ordinario.
Analizaremos brevemente las distintas causales, en particular, a la luz de la redacción que
asumen por el texto vigente del Art. 148 del C.C., que surge de la reforma introducida por la
Ley Nº 19.075 (de Matrimonio Igualitario).

a) El adulterio (Art. 148 Nº 1 C.C.)

Esta causal, más allá de la evolución que ha sufrido a partir de la modificación realizada
por el Decreto-Ley 14.76637, recientemente ha tenido un cambio significativo con la aprobación
de la Ley Nº 19.075. (Art. 5).
Se adiciona un inciso al numeral 1º del Art. 148 del Código Civil en el que se incorpora una
nueva definición legal de adulterio, con la siguiente redacción: “Existe adulterio, cuando se
hubieren mantenido relaciones sexuales fuera del matrimonio con personas del mismo o diferente sexo, lo
que se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 127, inciso segundo de este Código”.
Este ajuste al concepto de adulterio es una consecuencia lógica de la ampliación del
concepto de matrimonio desde el punto de vista subjetivo, esto es, por la incorporación al
matrimonio de las uniones de parejas del mismo sexo.
En efecto, tradicionalmente se ha entendido que el sentido natural y obvio de la palabra
adulterio (Art. 18 del Código Civil) es el que arroja el Diccionario de la Real Academia, esto es:
“Ayuntamiento carnal voluntario entre persona casada y otra de distinto sexo que no sea su cónyuge” 38.
Siempre se decía por los autores que la violación de la regla de fidelidad entre cónyuges
podía ser mucho más amplia y que abarcaba un abanico de situaciones muy diferentes de lo
que estrictamente se entendía por adulterio.
Por esto, las demás situaciones de infidelidad conyugal -inclusive las relaciones sexuales
con personas del mismo sexo-, ingresaban en la categoría residual de “injurias graves”.
El punto es que, a partir del nuevo concepto legal de matrimonio, si se mantenía la
definición tradicional de adulterio había ciertos cónyuges que nunca iban a estar alcanzados
por esta figura (aunque sí por la eventual injuria grave).
En tal sentido, se incluye dentro del concepto de adulterio legal las relaciones sexuales
mantenidas fuera del matrimonio con personas del mismo sexo y esta nueva definición
expresa del legislador se le impone en adelante al intérprete en virtud de la parte final del Art.
18 del Código Civil.
La referencia final al Art. 127 inciso segundo del Código Civil, que se realiza en esta
definición, es para coordinar esta norma con el nuevo alcance de la obligación de fidelidad que
hace unos años se introdujo por ley39, esto es, actualmente la obligación de fidelidad cesa
cuando los cónyuges no viven de consuno aunque exista matrimonio legal porque todavía,
formalmente, no se ha disuelto el mismo.
 Por lo tanto, para que exista adulterio tenemos que acreditar la existencia de relaciones
sexuales de uno de los cónyuges con otra persona diferente de su cónyuge, cualquiera sea su
sexo, durante la convivencia matrimonial.
Si los cónyuges se encuentran separados de hecho cuando se produce el encuentro sexual
extramatrimonial, simplemente, no existe adulterio.

b) La tentativa contra la vida del otro cónyuge (Art. 148 Nº 2 C.C.)

Esta es una de las causales que tramita por proceso monitorio y, a los efectos de iniciar el
proceso, se requiere acreditar la existencia de la sentencia de condena del otro cónyuge por la
tentativa de homicidio en contra del actor y que, obviamente, dicha sentencia se encuentre
ejecutoriada.
CESTAU explicaba expresamente que la sentencia de condena en que se funda esta
pretensión de divorcio deber contener una condena por una tentativa contra la vida del
cónyuge, y no basta por ejemplo una condena por lesiones40.
En virtud de la estructura procesal por la que tramita esta causal, se debe tener presente la
forma en que se debe solucionar el Art. 167 C.C. y lo que tiene que ver con la prueba de que la
acción no ha prescripto, Arts. 153 y 164 C.C.41.

c) Las sevicias o injurias graves (Art. 148 Nº 3 C.C.)

Esta causal, como dijimos previamente, tiene un contenido abierto en un doble sentido ya
que, por un lado, conceptualmente, las conductas que puede atrapar son muy amplias -sobre
todo en lo que hace al tema de las injurias-, y además, por otro lado, la valoración de estas
conductas está sometida al criterio del Juez que debe apreciarlas, teniendo en cuenta la
educación y condición del cónyuge agraviado.
Sevicia para el diccionario es “crueldad excesiva” o “trato cruel”42, sin realizar ninguna otra
distinción.
Sin embargo, el concepto jurídico de sevicia se ha decantado más hacia el trato cruel físico,
esto es, toda acción -y en algunos casos podría llegar a ser también una omisión-43 dirigida
voluntariamente a causar un sufrimiento grave, que afecta la integridad fisiológica de su
cónyuge. Por este camino, no ingresaría dentro del concepto jurídico de sevicia el trato cruel
psicológico o emocional, o incluso la tortura psicológica.
Actualmente, sería un concepto bastante cercano al de la violencia física, en materia de
violencia doméstica (Arts. 2 y 3 lit. A, de la Ley 17.514).
Aunque para ser causal de divorcio se requiere, especialmente, el elemento psicológico del
agente de la crueldad o la voluntad manifiestamente dañina, ya que esta característica surge
del propio concepto de sevicia.
De todas formas, es claro que el concepto de injuria grave -como veremos-, en general,
tiene la virtualidad de atrapar cualquier acto de sevicia en una relación en la que la sevicia
sería una especie dentro del género injuria44, ya que, en principio, toda agresión -que genera
un daño físico- voluntaria infringida al cónyuge termina también ultrajando el honor o
causando un sufrimiento moral de éste.
Obviamente, la mayoría de los actos que configuran una sevicia pueden llegar a ingresar
directamente en muchas de las figuras penales previstas en la protección de la integridad física
de la personalidad.
Injuria, en su acepción más ajustada a nuestro caso, es: “agravio, ultraje de obra o de
palabra”45.
En este caso, su concepto jurídico es muy cercano al de uso general, antes indicado, esto es,
injuria es: “todo hecho u omisión imputable a uno de los cónyuges que signifique un agravio para el
otro”46.
 Evidentemente, estamos ante un concepto variable y relativo que tiene la virtualidad de
adaptarse en la medida en que la sociedad concreta y las relaciones conyugales van
cambiando47.
Se ha discutido en doctrina si se debe probar el animus injuriandi.
En nuestra opinión, existen elementos de texto previstos en la causal por los que no sería
necesaria la prueba concreta de la existencia de un ánimo de agraviar48.
En efecto, pensamos que sí se debe probar la voluntad del cónyuge en realizar el acto u
omisión, esto es, el acto debe ser imputable al agraviante, sin embargo, el ánimo de agraviar no
es necesario probarlo, ya que en el centro de la causal lo que importa para el Juez es cómo
impacta esa conducta u omisión en el honor o la dignidad lesionados del cónyuge que sufre el
agravio.
Evidentemente, esta causal presenta una naturaleza abierta o residual, por lo cual, tiene la
vocación de atrapar todas las violaciones de los deberes conyugales que no llegan a configurar
ninguna de las otras causales previstas.
Por esta cualidad, suele invocarse en juicio como una causal subsidiaria o presentarse
conjuntamente con otras causales de prueba más difícil, como por ejemplo el adulterio.
Finalmente, la gravedad de la injuria, como concepto relativo que es, deberá ser apreciada
por el Juez pero el estándar jurídico a utilizar por éste no puede ser su propia sensibilidad sino
la del cónyuge agraviado, indicada por las variables educación y condición de este último.

d) La propuesta de prostituir al cónyuge (Art. 148 Nº 4 C.C.)

Se trata simplemente de una injuria, pero en virtud de la trascendencia de la injuria se la
eleva a ser una causal autónoma, esto es, una injuria calificada.
Este numeral fue ajustado por el Art. 5 de la Ley Nº 19.075, ya que originariamente era una
causal unidireccional, esto es, la propuesta debía provenir del hombre hacia la mujer.
En la actualidad, la propuesta de cualquiera de los cónyuges realizada al otro para
prostituirse configura la causal de divorcio, por lo cual, funciona tanto de hombre a mujer, de
mujer a hombre o de mujer a mujer, como de hombre a hombre, según las posibilidades
subjetivas que asume el matrimonio actualmente legislado.

e) El intento de prostituir a los hijos (Art. 148 Nº 5 C.C.)

La norma habla de “conato”, esto es, el “inicio de una acción que se frustra antes de llegar a su
término”49, por lo cual, alcanza con la simple búsqueda o intento de prostituir a los hijos por
parte del cónyuge, aunque no logre su objetivo.
O en su caso, la “connivencia” en la prostitución de los hijos; esto es: la tolerancia, el
disimulo, la confabulación, el ocultamiento, por parte de un cónyuge de la prostitución de los
hijos, al otro cónyuge.
No deja de ser otra ofensa o injuria calificada de un cónyuge a otro.
La norma no distingue si los hijos son mayores o menores de edad, o si son hijos comunes o
de uno solo de los cónyuges.
Lo que importa es la conducta reprochable desde lo moral -en el caso del “conato”-, o desde
la lealtad debida en el matrimonio -en el caso de la “connivencia”-, de un cónyuge con respecto
al otro que se siente agraviado.
En este caso, el ajuste que se deriva de la nueva redacción (dada por la ley Nº 19.075) no
transforma la causal como en el caso del numeral anterior, sino que simplemente ajusta el texto
a la nueva realidad legal que incluye el matrimonio entre personas del mismo sexo.

f) Las riñas y disputas (Art. 148 Nº 6 C.C.)

 Históricamente ha sido la causal más ventilada en nuestros juzgados.
Pensamos que esta tendencia tiene grandes posibilidades de modificarse a partir de la
vigencia de la Ley Nº 19.075, con la generalización subjetiva del proceso de sola voluntad y la
reducción de sus plazos.
Conceptualmente, consiste en la presencia de conflictos, discusiones, reyertas, tensiones,
manifestaciones verbales ofensivas, insultos, altercados, presentes en la vida diaria de la
pareja, de forma tal que hagan insoportable la continuidad de la convivencia.
No implica probar la incompatibilidad de caracteres ni tampoco que ambos cónyuges
tengan la misma opinión sobre la imposibilidad de continuar la convivencia en virtud de las
riñas y disputas; alcanza con la prueba de la existencia de los conflictos y que uno de los
cónyuges entienda que son insoportables, aunque el otro piense que la conflictividad
constatada es una forma normal de vida en común.
En efecto, es una causal subjetiva, en la que pesa la educación y sensibilidad de las partes
así como también de los testigos que presenciaron los hechos50.
El problema básico de esta causal consiste en que estos conflictos se suscitan de puertas
adentro, en la intimidad del hogar, por lo cual se dificulta conseguir testigos que hayan
presenciado estos hechos.
Por esto, muchas veces, la jurisprudencia ha flexibilizado la prueba de los hechos concretos
de las riñas y disputas ya sea teniendo presente indicios de las tensiones (por ejemplo los
silencios o la frialdad que presenta una pareja en una reunión) o el suceso posterior de hechos
objetivos fácilmente comprobables (por ejemplo la separación prolongada y definitiva de los
cónyuges).
Esta forma de valoración de la prueba se ha justificado en el concepto doctrinario-
jurisprudencial, del divorcio remedio, en razón de que no existe interés social o personal
alguno en mantener un vínculo jurídico que no tiene un sustento real en la vida conjunta de los
cónyuges.
Finalmente, en líneas generales, los tribunales han entendido que en esta causal en
particular -riñas y disputas-, la culpabilidad se reparte entre ambos cónyuges ya que los
conflictos se suscitan sin que se pueda identificar específicamente si fue uno o el otro quien los
provocó.
Las máximas de la experiencia indican que, normalmente, se necesitan dos para discutir, no
pudiendo -salvo muy escasas excepciones- atribuir la culpa a uno solo de los cónyuges.

g) La condena por más de diez años (Art. 148 Nº 7 C.C.)

La doctrina ha discutido sobre el fundamento de esta causal alternando entre dos
argumentos; por un lado, que la prolongada separación forzosa de los cónyuges hace
impensable el sostener el vínculo; y por otro lado, que la deshonra que acompaña a una
conducta gravemente delictiva, justifica la disolución del vínculo51.
Creemos que la discusión en sí es ociosa, ya que estos dos fundamentos son tan válidos
como otra infinidad de fundamentos individuales que pueden inspirar efectivamente al
cónyuge a iniciar el divorcio en ese caso, por ejemplo: la desilusión que surge sobre la calidad
de la persona, a partir del conocimiento del delito cometido; el poner distancia en todo sentido
de un ser detestable; porque la víctima del delito es alguien muy cercano al cónyuge; simple
interés económico; etc.
En efecto, pensamos que el fundamento de la causal es, mucho más de orden práctico que
teórico.
El problema surgía ya que, en muchos casos, cuando el cónyuge era condenado a una pena
de penitenciaría por más de diez años era posible que su consorte no pudiera recurrir a
ninguna otra causal, que le permitiese obtener el divorcio, si así quería hacerlo. Esto ha
cambiado en la actualidad luego de la extensión subjetiva del proceso de sola voluntad.
Pensemos que, en particular, se excluyen de la situación las causales de abandono del
hogar y de separación de hecho (Art. 148, Nº 8 y Nº 9 del C.C.), ya que no existe voluntariedad
en el alejamiento o la separación.
Esta es la otra causal (al igual que la prevista en el Nº 2) que tramita por proceso monitorio,
por lo cual, a los efectos de iniciar el proceso, se requiere la existencia de la sentencia de
condena del cónyuge y que la misma se encuentre ejecutoriada.
Se aplican, entonces, todas las especialidades que se analizan en la estructura monitoria, en
lo que hace a la resolución del Art. 167 C.C. y lo que tiene que ver con la prueba de que la
acción no ha prescripto, arts. 153 y 164 C.C.52.

h) El abandono del hogar (Art. 148 Nº 8 C.C.)

Esta causal es otra injuria calificada, ya que el abandono del hogar voluntario por uno de
los cónyuges significará en adelante el incumplimiento de los deberes conyugales53.
En particular, el deber de convivencia previsto en el Art. 129 del Código Civil. Y
eventualmente, el deber de asistencia recíproca (Art. 127 C.C.).
Sin embargo, en lo que hace al “abandono de hogar” existe una especie de mito -totalmente
injustificado desde el punto de vista normativo en nuestro país- sobre que el cónyuge culpable
del abandono de hogar se expone a todo tipo de sanciones.
No podemos afirmar, a ciencia cierta, de dónde surge esta creencia popular, pero podemos
aventurar que, en parte, puede tener sustento en razones históricas54 o en virtud de normativas
extranjeras55, pero en nuestro derecho el único problema que encuentra quien abandona el
hogar es que en aplicación del Art. 149 del Código Civil no podrá invocar esta causal para
divorciarse.
Se requiere, entonces, para configurar esta causal el retiro voluntario y material del
domicilio conyugal por parte de uno de los cónyuges, no consensuado con el otro cónyuge
sino por sí y ante sí y, en cierta forma, que sea inmotivado o arbitrario56.
Por otro lado, se debe configurar un plazo de tres años, plazo objetivo, que completa la
prueba de la causal.
Estamos entonces frente a una causal que da lugar a un divorcio sanción, por lo cual de ser
acogida esta causal, tiene como consecuencia natural la culpa del cónyuge que hizo el
abandono del hogar.

i) La separación de hecho (Art. 148 Nº 9 C.C.)

Esta es una causal objetiva que, como dijimos previamente, fue incorporada por el Decreto-
Ley 14.766.
Su finalidad es otorgar a cualquiera de los cónyuges una forma de liberarse del lazo
matrimonial, en aquellos casos en que existe entre los cónyuges una larga separación de hecho
que pone en evidencia la destrucción objetiva del matrimonio57.
En el momento de su aprobación permitía que los cónyuges pudiesen acceder al divorcio,
sin tener que invocar causales falsas, ni recurrir a pruebas molestas que ventilaran una
intimidad conflictiva58.
Es un típico caso del divorcio remedio, en el cual carece de relevancia si la separación se
debió a un acuerdo entre los cónyuges o solamente a la voluntad de uno de ellos.
Esta es la diferencia que tiene con la causal anterior (Nº 8), en este caso no importa la
culpabilidad, la puede alegar cualquiera de los cónyuges, incluso aquel que decidió retirarse
del hogar y separase. No es de aplicación en este caso el Art. 149 C.C.
 Los hechos a probar son objetivos: la separación de hecho, voluntaria, ininterrumpida por
más de tres años.
Si la separación no se debe a una decisión voluntaria, de por lo menos uno de los cónyuges,
no se puede invocar esta causal.

j) La incapacidad del cónyuge (Art. 148 Nº 10 C.C.)

Esta es la otra causal que incorporó el Decreto-Ley 14.766.
Su sanción fue muy discutida porque se entendía que era inmoral, aceptar que el cónyuge
abandonara a su consorte en el momento que más lo necesitaba.
Sin embargo, se aprobó en función de que se entendía que la situación de incapacidad,
generaba un quiebre en el vínculo matrimonial, que hacía impensable su normal
funcionamiento y que, en los hechos, no se lograría más protección para el demente evitando la
disolución del vínculo, ya que, seguramente, el cónyuge si estaba decidido a abandonarlo lo
haría de cualquier modo, simplemente formando un hogar irregular ante el obstáculo
insalvable que le imponía la ley59.
Interesa destacar que la norma requiere, para que sea acogida esta causal de divorcio, dos
pronunciamientos diferentes en el tiempo, sobre la incapacidad del cónyuge, con sus
respectivos peritajes de apoyo, basados en diagnósticos diferentes.
En efecto, la primera sentencia se obtiene en el marco de un proceso de incapacidad que
determina que el cónyuge sea declarado incapaz, con las garantías del Art. 431 y siguientes del
Código Civil, tramitado por el proceso previsto en el CGP en los arts. 439 a 449.
Una vez que esta sentencia ha quedado ejecutoriada60, se podrá iniciar el segundo proceso,
el de divorcio (por estructura del proceso ordinario), y en este juicio, deberá el actor acreditar
con una pericia técnica y convencer al Juez de que la enfermedad mental del cónyuge
declarado incapaz es de tal naturaleza que racionalmente no pueda esperarse el
restablecimiento de la comunidad espiritual y material propia del estado de matrimonio (Lit.
B, del numeral 10º del Art. 148 C.C.).
Se ha criticado que esta prueba, apreciada en forma estricta, puede ser muy difícil de
obtener, esto es, acreditar la permanencia e irreversibilidad de la enfermedad mental del
demandado.
Ejecutoriada la sentencia de divorcio, se le impone al ex cónyuge la obligación de
contribuir a los alimentos del incapaz, en forma atenuada, ya que se lo pone en plano de
igualdad conjuntamente con los demás obligados.

k) El cambio de identidad de género (Art. 148 Nº 11 C.C.)

Esta es una nueva causal de divorcio -o separación de cuerpos-, incorporada por la Ley Nº
19.075, que se realiza mediante la agregación de un nuevo numeral al Art. 148 del Código
Civil. (Art. 5 de la Ley de Matrimonio Igualitario).
La nueva redacción es la siguiente: “11) Por el cambio de identidad de género cuando este se
produzca con posterioridad a la unión matrimonial, aun cuando este cambio retrotrajera a una identidad
anterior”.
La interpretación del alcance de esta nueva causal, debe realizarse a la luz, de la reciente aprobación
de la Ley Nº 18.620, sobre “Derecho a la identidad de género y al cambio de nombre y sexo en
documentos identificatorios”.
Recordamos que esta ley autoriza a aquellas personas que tienen una discordancia entre el
sexo y/o el nombre consignado en su partida de nacimiento y la identidad de género que
detentan, a ajustar o adecuar su documentación con dicha identidad.
 El punto es que la persona que promueve su cambio de identidad de género puede estar
previamente casado y este ajuste que realiza sobre su identidad podría llegar a afectar a su
cónyuge.
Como a partir de la aprobación de la nueva Ley de matrimonio, la identidad de género del
cónyuge no es un elemento determinante de la voluntad nupcial, esto es, válidamente una
persona puede querer contraer matrimonio con otra persona, cualquiera sea su identidad
sexual, el cambio de ésta por sí mismo, operado al amparo de la Ley Nº 18.620, en principio,
podría no llegar a significar una injuria grave.
Esto es, por ejemplo, la situación de una mujer que alegue la existencia de una injuria grave
por el hecho de que contrajo matrimonio con un hombre que ahora manifiesta que su
identidad es de género femenino y que ha realizado el ajuste de esta identidad, al amparo de la
Ley Nº 18.620.
En el marco de la vieja definición de matrimonio, no existe duda que sería una injuria
grave, pero a la luz de la nueva definición legal que incorpora la Ley Nº 19.075, no podríamos
verificar la injuria tan fácilmente ya que el matrimonio es la unión legal de dos personas sin
importar el sexo de éstas.
Es por eso que la nueva Ley incorpora este nuevo numeral, habilitando una nueva causal
de divorcio.
Nada dice esta Ley sobre la estructura procesal por la que debe tramitarse el divorcio en
virtud de dicha causal, por lo que se aplicará la previsión general del juicio ordinario. Creemos
que este es uno de los casos en que se dan los presupuestos necesarios para poder tramitar la
pretensión por una estructura más abreviada como la monitoria, pero lamentablemente no fue
incluido expresamente en el artículo 369 del C.G.P. (ni en la reforma introducida por la Ley
19.090), ni tampoco se previó la solución en la normativa sustancial.

6.3. El divorcio por mutuo consentimiento

En el Art. 187 numeral 2º del Código Civil se regula el proceso por mutuo consentimiento.
Siendo éste uno de los procesos que identificamos como especiales, nos remitimos al
análisis que realizamos infra número 11.1.

6.4. El divorcio por sola voluntad de cualquiera de los cónyuges

Por su parte, en el Art. 187 numeral 3º del Código Civil, se establece -en virtud de la nueva
redacción que otorgó la Ley Nº 19.075- el proceso por sola voluntad de cualquiera de los
cónyuges.
En tal sentido, sobre su regulación y las consideraciones que nos merece, también nos
remitimos al estudio que realizamos infra número 11.2.

7. EL OBJETO DEL PROCESO DE DIVORCIO

Como señala ABAL, el objeto principal del proceso es el problema que debe resolver el
tribunal y éste consiste en determinar si la insatisfacción jurídica planteada por quien se
entiende perjudicado es efectivamente tal y, en consecuencia, si tal insatisfacción jurídica debe
eliminarse61.
El análisis de cuál es el objeto principal del proceso de divorcio no es una cuestión menor,
ni sencilla de determinar.
La importancia de la correcta identificación del objeto principal del proceso de divorcio,
lejos de ser una cuestión meramente teórica, reviste gran importancia práctica ya que gravita
directamente sobre otras categorías, como son la litispendencia o la cosa juzgada.
 En los casos de los llamados “divorcio por causal”, es decir, aquellas pretensiones de
divorcio que se funden en alguna de las causales previstas por el Art. 148 del C.C., el objeto del
proceso será resolver si corresponde disolver el vínculo matrimonial por la causal invocada
por el accionante (salvo que mediare modificación del objeto en las hipótesis permitidas por la
ley, por ejemplo, la reconvención).
En los procesos de divorcio especiales, aquellos referidos como “voluntarios” -identificados
por parte de la doctrina como fundados en causales subjetivas62-, es decir, que se sostienen en
la voluntad de un cónyuge o de ambos, el objeto del proceso será resolver si corresponde
disolver el vínculo matrimonial por la concurrencia de la sola voluntad de uno de los cónyuges
o de ambos -en el caso de mutuo consentimiento.
Ahora bien, en el proceso de divorcio encontramos también que se resuelven otras
cuestiones distintas del objeto principal, ellas constituyen objetos accesorios, respecto de los
cuales el tribunal también debe pronunciarse cuando ello es objeto de requisitoria por los
interesados principales, por ejemplo: la culpabilidad de uno de los cónyuges en el divorcio
fundado en algunas de la causales previstas en el Art. 148 del C.C. (de las que llevan ínsita la
culpabilidad, por ejemplo, las sevicias), la determinación de cuál de los cónyuges permanece
en el hogar conyugal. Y, asimismo, existen otras cuestiones que por imperio legal también
deben ser resueltas por el tribunal, aún sin pedimento de los interesados principales, como ser
las cuestiones relativas a los hijos menores de edad o incapaces (Art. 167 C.C.).

8. REQUISITOS COMUNES A TODAS LAS PRETENSIONES DE DIVORCIO

Constituye presupuesto de cualquier pretensión de divorcio -cualquiera sea la vía procesal
por la que ésta se procese- la existencia de un vínculo matrimonial válido.
Ello supone que el vínculo matrimonial no se haya extinguido, sea por muerte de uno de
los cónyuges o por otra sentencia de divorcio pasada en autoridad de cosa juzgada, pero
también que ese vínculo no se encuentre viciado por alguna causa que pudiere afectar su
validez (por ejemplo, arts. 199 y 200 del C.C.).
Asimismo, en aquellas pretensiones de divorcio que entrañan culpabilidad de uno de los
cónyuges (por ejemplo, la fundada en el adulterio, o en sevicias o injurias graves), se erige en
requisito de fundabilidad de la pretensión la circunstancia que se invoque la culpabilidad del
cónyuge contra quien se deduce aquélla, en virtud de lo dispuesto por el Art. 149 que establece
que ninguno de los cónyuges “podrá fundar la acción en su propia culpa”.
También es común a todos los procesos de divorcio que antes del dictado de la sentencia
definitiva deberá resolverse la cuestión relativa a los hijos menores de edad e incapaces, en
cuanto a su guarda, régimen de visitas y pensión alimenticia (Art. 167 C.C.).
Con independencia de la causal en que se funde la pretensión de divorcio o la vía por la
que ésta tramite, en todos los casos está exceptuado del proceso conciliatorio previo de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 294 numeral 3 del C.G.P. que en la redacción dada por la
Ley 19.090 excluyó del requisito Constitucional a todos “los procesos correspondientes a la materia
de familia”, dentro de los cuales, claramente quedan incluidos los procesos de divorcio.

9. PROCESO ORDINARIO
En virtud del carácter residual de la estructura ordinaria, procederá ésta toda vez que no
exista una norma especial que asigne a determinada pretensión otra estructura procesal (Art.
348 del C.G.P.).
En relación a la pretensión de divorcio fundada en las causales previstas en el Art. 148
numerales 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11 del C.C. (en la redacción dada por la Ley 19.075), al no
existir previsión especial, corresponderá su tramitación por la vía del proceso ordinario (Arts.
338 y sigs. del C.G.P.).
9.1. La demanda
La demanda deberá cumplir con los requisitos generales previstos en los Arts. 117 del
C.G.P. El actor tiene la carga de invocar la existencia de hechos previstos en el supuesto
normativo de la causal en que funda la pretensión de divorcio (Art. 148 nales. 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9,
10 y 11 del C.C.). También acompañar la prueba documental que se hará valer en el proceso,
especialmente el testimonio de partida de matrimonio e indicar los medios de prueba cuya
admisión y diligenciamiento solicita al tribunal (por ejemplo, testigos con la indicación de los
datos que requiere el Art. 159 del C.G.P.).
En el caso que existan del matrimonio hijos menores de edad o incapaces, deberá
acompañarse los respectivos testimonios de partida de nacimiento de los mismos.
Asimismo, atento a la preceptividad de resolver previo al dictado de la sentencia definitiva
de divorcio la cuestión atinente a pensión alimenticia, guarda y tenencia de los hijos menores
de edad e incapaces, deberá acompañarse a la demanda el convenio extrajudicial celebrado
entre los cónyuges, o en su caso, el testimonio de sentencia dictada en el proceso respectivo en
el que se resolvió tales cuestiones. En su defecto, resulta conveniente que en la demanda de
divorcio se suministren al tribunal los elementos fácticos y probatorios mínimos para que
aquél pueda resolver la cuestión en forma provisoria, ello tiene especial relevancia en los
supuestos de expresa controversia o de incontestación, ya que no hay otra oportunidad a tales
efectos.
Con respecto a la posibilidad de acumular otras pretensiones en la misma demanda, no hay
ninguna previsión especial, por lo que corresponderá acudir a las normas generales que
regulan el punto, y analizar la concurrencia de los requisitos exigidos por el Art. 120.1 del
C.G.P. En la práctica se han registrado casos de acumulación con pretensión de condena por
daños y perjuicios en supuestos de divorcios promovidos por causal que entraña culpabilidad
del otro cónyuge (por ejemplo, adulterio o sevicias63 64).
Existe además un elenco de medidas provisionales específicas previstas por el Código
Civil, que podrían ser solicitadas en la demanda:
a) La separación provisional de los cónyuges (Art. 154).
b) Las Litis expensas (Art. 155).
c) La realización de inventario de los bienes gananciales (Art. 157).
d) Adopción de medidas tendientes a garantizar la buena administración de los bienes
(Art. 157).
Con respecto a la separación provisional de los cónyuges, la medida tenía más aplicación
antes de la reforma introducida al Art. 127 inciso segundo del C.C.65 que actualmente dispone
que “La obligación de fidelidad mutua cesa si los cónyuges no viven de consuno”.

9.2. Control del tribunal

La circunstancia de no fundar clara y terminantemente la pretensión de divorcio en una de
las causales previstas por la ley, habilita al tribunal al rechazo liminar de la demanda deducida
(Art. 152 C.C.).
Por el contrario si el tribunal estima que el acto cumple con los requisitos de admisibilidad,
dictará una resolución emplazando al demandado por el plazo de 30 días (Art. 338.1 C.G.P.).
En relación a la solicitud de medidas provisionales especiales que pudieren haberse
formulado en la demanda cabe realizar algunas puntualizaciones.
En ninguno de los supuestos comprendidos en los arts. 154, 155 y 157 del C.C., se regula el
procedimiento de adopción de estas medidas, la única previsión al respecto es la contenida en
el artículo 154 que establece que la separación provisional de los cónyuges se resolverá “al
proveer sobre la demanda”.
 Actualmente el C.G.P. en el Art. 317.366 prevé expresamente el procedimiento a seguir para
adoptar una medida provisional, consagrando de regla el trámite bilateral.
Entonces, si en la demanda se solicita una medida provisional, por ejemplo, de las
mencionadas anteriormente, el tribunal previo a resolver deberá oír a la contraparte, lo cual
podrá realizarse mediante dos formas, cuya elección queda librada a la discrecionalidad del
juez, una de ellas es conferir traslado de la solicitud por el plazo de seis días, y la otra es
convocar a audiencia con carácter urgente a efectos de que el demandado pueda ejercer su
derecho de oposición y defensa en la propia audiencia. En el primer caso se resolverá la
cuestión por sentencia interlocutoria dictada fuera de audiencia, y en el segundo -si bien no
está expresamente previsto por la norma- debería resolverse también por sentencia
interlocutoria dictada al final de la audiencia67.
Ahora bien, aun cuando el Art. 317.3 establece que “En todo supuesto de solicitud de medida
provisional”, se seguirá el procedimiento allí establecido, entendemos que el mismo no resulta
aplicable al caso de la medida provisional prevista en el Art. 154 (separación provisional de los
cónyuges), ya que esta norma de carácter especial prima sobre la general contenida en el Art.
317 citado. En este supuesto concreto se prevé expresamente que el juez debe pronunciarse
sobre la medida solicitada “al proveer sobre la demanda”, lo que claramente descarta la
posibilidad de que la misma se tramite bilateralmente.

9.3. Actitudes del demandado

De acuerdo a lo previsto por el Art. 130.3 del C.G.P. se podrá presentar la demanda y
contestación en escrito conjunto, es sin lugar a dudas en los procesos de divorcio que esta
particular norma encuentra más aplicación práctica. En este caso, en general, existe
coincidencia entre ambos cónyuges en el interés de disolver el vínculo matrimonial, así como
también en la causal en la que se funda la pretensión respectiva. La ventaja que puede
presentar este supuesto en relación al proceso de divorcio tramitado por la vía del mutuo
consentimiento, es que insume menos tiempo, por cuanto al presentarse la demanda y la
contestación en un mismo acto, se prescinde del emplazamiento y su notificación, fijándose
directamente la Audiencia Preliminar, que en virtud de lo dispuesto por el Art. 101 inc. 2 del
C.G.P. (en la redacción dada por la Ley 19.090) no podrá ser su señalamiento superior a 90
días. Asimismo, en el caso que se haya ofrecido prueba testimonial, si estos comparecen el día
de la Audiencia Preliminar, ha sido una buena práctica de varios de nuestros Tribunales el
diligenciar todo el material probatorio en la misma audiencia, en la que si se encuentra
presente el representante del Ministerio Público, previa vista al mismo, se dicta la sentencia al
final de la Audiencia. De esta forma el proceso se extendería por un plazo a penas superior a
los 90 días, lo cual es sensiblemente menos de lo que insume el proceso tramitado por mutuo
consentimiento de los cónyuges.
Las formalidades exigidas para la contestación son las mismas que las previstas para la
demanda en lo pertinente (Art. 130 y 131 del C.G.P.)
Al evacuar el traslado de la demanda, el demandado podrá asumir diferentes actitudes:

a) Contestar contradiciendo
Es decir controvertir los extremos fácticos de la pretensión deducida o el fundamento de la
misma.

b) Oponer excepciones
Se podrán oponer las excepciones procesales previstas en el Art. 133 del C.G.P. en los
numerales 1, 2, 3, 4, 6, 8 y 9.
 Excepciones especiales:

- Prescripción
En relación a la prescripción, el Art. 164 del C.C. regula un plazo especial de prescripción
de la acción, que se fija en seis meses desde el momento que el cónyuge conoce los hechos que
le dan mérito a la causal que invoca o en caso de ignorancia, a los tres años de producido el
hecho. Asimismo, si el hecho ha continuado o se ha reproducido, el término para la
prescripción se contará desde que cesó o dejó de reproducirse.
El último inciso del artículo citado establece que la excepción de prescripción podrá
oponerse en cualquier estado del juicio y hasta que los autos estén en situación de dictarse
sentencia. Creemos que actualmente esta norma ha sido tácitamente derogada por la nueva
redacción dada al Art. 133 nal. 6 del C.G.P. por la Ley 19.090, según la cual la oportunidad
procesal para oponer la prescripción es al evacuar el traslado de la demanda, como excepción
previa, cumplido el acto o vencido el plazo sin que ello se realizare, precluye la posibilidad de
su alegación en momento posterior.

- Reconciliación
Se prevé también una excepción especial de tipo sustancial, para este tipo de pretensión, la
reconciliación de los cónyuges.
La reconciliación supone el perdón y el olvido de los hechos que habilitan a ejercitar la
acción de divorcio. Se ha señalado en algunos fallos jurisprudenciales que para que haya
verdadera reconciliación entre los esposos “es menester que se reúnan varios elementos, como la
voluntad de perdonar la injuria, y el acuerdo de los esposos para restablecer la vida en común, emanado
de voluntades libres, reflexivas y exentas de todo vicio u obligación moral”68.
El Art. 163 del C.C. dispone “La reconciliación anterior a la demanda debe oponerse con la
contestación de ésta, como excepción previa”.
Entendemos, que corresponderá oponerla como excepción previa siempre que la misma
ocurra en un momento anterior a la contestación de la demanda, es decir si la misma acontece
con posterioridad a la presentación de la demanda por ejemplo durante la pendencia del plazo
para contestarla, deberá invocarse necesariamente como excepción previa.
Al establecer la ley a texto expreso que se interpone como excepción previa, está
indirectamente determinando el trámite de la misma, que será el previsto por los arts. 338.2 y
341 nal. 4 y 5 del C.G.P. (traslado al actor por el plazo de 10 días y luego, recepción de la
prueba y decisión sobre la excepción en la Audiencia Preliminar).
Ahora bien, si la reconciliación de los cónyuges se verifica con posterioridad a la
contestación de la demanda, tal circunstancia podrá ser invocada en cualquier etapa del
proceso, como un hecho nuevo, incluso en segunda instancia (arts. 163 C.C. y 121.2 del C.G.P.).
En cuanto a lo dispuesto por el Art. 163 del C.C. que establece “Si el demandante niega que
haya habido reconciliación, la prueba incumbe al demandado”, cabe aclarar que la solución
normativa es la misma que la contenida en el Art. 139.1 del C.G.P. Cabe aclarar que el Art. 163
citado no regula la oportunidad de ofrecimiento del material probatorio, por lo que al respecto
rigen las reglas generales, según las cuales, si la excepción de reconciliación se deduce como
excepción previa en el plazo de contestar la demanda, en el mismo escrito se deberá indicar los
medios de prueba propuestos para acreditarla, e igual conclusión cabe cuando se alega en un
momento posterior, deberá ofrecerse la prueba en el mismo momento que se alegue el hecho
nuevo. Si la prueba no se ofrece en dichas oportunidades, precluye la oportunidad de hacerlo.
Lógicamente, si la reconciliación no fuere controvertida por el demandante, la prueba
ofrecida por el demandado deviene innecesaria (Art. 137 C.G.P.).
 La resolución que acoge la excepción de reconciliación pone fin al proceso de divorcio y
vuelven las cosas al estado anterior a la promoción de la demanda.

c) Reconvención
Se admite la reconvención en los procesos de divorcio, la misma consiste en la formulación
por parte del cónyuge demandado de otra pretensión de divorcio fundada en una causal
distinta a la invocada por el actor (por ejemplo, se promueve una demanda de divorcio
fundada en la causa de riñas y disputas, y el demandado reconviene fundando su pretensión
de divorcio en el adulterio del otro cónyuge) o en la misma causal pero basada en hechos
distintos.

d) Allanamiento
El allanamiento implica la admisión de los hechos y el reconocimiento del fundamento de
la pretensión deducida por el actor. Si bien es una actitud admisible, por tratarse de cuestión
de orden público, como ya se trató supra, no produce los efectos que con carácter general
prevé el Art. 134 del C.G.P. (dictado de sentencia de inmediato), por el contrario el proceso
continúa debiendo diligenciarse la prueba propuesta para la acreditación de los hechos
constitutivos de la pretensión.

e) Actitud de expectativa
Cuando por ignorarse el domicilio del cónyuge contra quien se promovió el proceso de
divorcio, vencido el plazo del emplazamiento realizado mediante la publicación de edictos,
éste no compareciere se le designará Defensor de Oficio (Art. 127.1 C.G.P.).
Normalmente por desconocer los extremos fácticos del litigio el Defensor de Oficio asumirá
actitud de expectativa, sin perjuicio que podrá relevar la falta del cumplimiento de requisitos
formales, u oponer excepciones procesales. Cabe la duda si está habilitado a oponer la
excepción de prescripción, ya que la ley habilita a oponerla solamente a los cónyuges (Art. 164
C.C.).
También será admisible esta actitud cuando se promueva el proceso de divorcio en virtud
de la causal prevista en el nal. 10 del Art. 148 del C.C., que es el supuesto que el cónyuge fue
declarado incapaz por enfermedad mental, y por tanto actuará otra persona por él en el
proceso, que puede desconocer los hechos en que se basa la pretensión.

f) Incontestación o incomparecencia
La incomparecencia implica la ausencia total de la parte en el proceso.
La incontestación en general supone la comparecencia tempestiva de la parte, pero sin
asumir ninguna actitud concreta, lo que se denomina “mera comparecencia”, actitud que está
expresamente prevista como posible en el C.G.P. en el art. 132.
Son admisibles cualquiera de estas actitudes, sin embargo no desplegará los efectos típicos
previstos en los arts. 130.2 y 339 del C.G.P., por las mismas razones apuntadas al analizar el
allanamiento.

9.4. Audiencia Preliminar

Una vez contestada la demanda, o vencido el plazo para hacerlo o sustanciadas las
excepciones previas o la reconvención, el tribunal convocará a Audiencia Preliminar la que
deberá ser fijada en el plazo máximo de 90 días (Art. 101 C.G.P.).
En cuanto a la comparecencia a la Audiencia, las partes deberán hacerlo en forma personal
y con asistencia letrada de acuerdo a lo previsto por el Art. 340.1 del C.G.P.
 Desde la aprobación del C.G.P. se discutió la aplicabilidad a los procesos de divorcio las
severas consecuencias que prevé el Art. 340.2 y 340.3 para el caso de incomparecencia
injustificada del actor y demandado a la Audiencia Preliminar. Afortunadamente, tales
cuestiones han sido superadas a partir de la reforma introducida por la Ley 19.090, que
expresamente dispuso la inaplicabilidad de las consecuencias referidas, estableciendo que en el
caso de incomparecencia injustificada del actor el proceso quedará detenido a la espera del
impulso de esa parte (Art. 340.2 inc. final). Y para el supuesto de incomparecencia del
demandado el proceso continuará, no siendo aplicable la consecuencia de tener por ciertos los
hechos afirmados por el actor en su demanda (igual solución a la adoptada para los casos de
allanamiento, incontestación, etc.), debiendo diligenciarse la prueba oportunamente ofrecida.
En relación al contenido de la Audiencia, además de las actividades previstas en el Art. 341
del C.G.P., tratándose el proceso de divorcio de una especie del género “materia de carácter
social”, resulta de aplicación lo previsto por el Art. 350.3 del C.G.P. en cuanto a la posibilidad
de modificar la pretensión en la audiencia preliminar, “cuando resulte, manifiestamente, que
carencias de información o asesoramiento han determinado omisiones en relación a los derechos que
asisten a la parte”. Los supuestos para que proceda la modificación referida están establecidos
claramente en la norma, la que garantiza la adecuada oportunidad de defensa de la parte
contraria, todo lo cual ha sido objeto de numerosos análisis a los cuales para mayor
abundamiento se remite, por exceder ello la finalidad del presente trabajo.
Otra particularidad en cuanto al contenido de la Audiencia Preliminar, es que por expreso
imperio legal corresponderá resolver lo relativo a las pensiones alimenticias, al régimen de
guarda y de visitas de los hijos menores o incapaces, así como la cuestión de cuál de los
cónyuges habrá de permanecer en el hogar conyugal, siempre y cuando ello ya no estuviere
resuelto en un momento anterior, sea por acuerdo de los cónyuges o por sentencia judicial,
extremo que deberá surgir acreditado en el proceso (Art. 167 C.C. y 350.1 C.G.P.).
En este aspecto, el Código establece una clara preferencia por una solución acordada entre
las partes, e impone al Tribunal la tarea de procurar que éstas arriben a un acuerdo, aunque
sea parcial. La razón de ello es simple, en primer término, porque la solución producto de un
acuerdo al que el sujeto accede voluntariamente, siempre es mejor admitida y por ende de
cumplimiento espontáneo, a diferencia de aquélla que se impone contra la voluntad; en
segundo término, porque la solución proveniente del acuerdo no tiene carácter provisional
sino definitivo (obviamente por tratarse de cuestiones rebus sic stantibus, si opera un cambio
en las circunstancias lo acordado podrá ser revisado en el proceso extraordinario pertinente -
Art. 350.1 in fine C.G.P.).
A falta de acuerdo de las partes, tales cuestiones serán resueltas por el tribunal, de ahí la
conveniencia que aquéllas en los actos de proposición suministren los elementos básicos para
la determinación de las mismas.
Se ha discutido largamente acerca de la naturaleza jurídica de alguna de estas medidas.
Desde antaño se discutió la naturaleza de estas medidas “provisionales”, concretamente, en
relación a la medida que dispone una pensión alimenticia, ARLAS sostenía que la resolución
desplegaba sus efectos durante el proceso de divorcio en el que había sido dictada, pero
cesaban los mismos una vez que quedaba ejecutoriada la sentencia de divorcio respectiva69.
KLETT y PANUNZIO, hace varios años ya, sostuvieron que “se trata de una decisión
provisoria o interina, en el sentido de que sus efectos se limitan al período de tiempo que debe
transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y el dictado de la resolución
definitiva” y agregaban que “la peculiaridad de la cautela está dada por la circunstancia de
que no se encuentra al servicio de la sentencia final a recaer en el proceso en el cual se dispone
(separación de cuerpos, divorcio, nulidad del matrimonio) sino que asegura el resultado de
otro juicio, el de alimentos…”70.
 En el mismo sentido, TARIGO, en vigencia del C.G.P., afirmaba que todas las providencias
que determinan alimentos para la esposa o sus hijos menores o incapaces, son en principio
provisionales y están destinadas a durar hasta que finalicen los procesos extraordinarios que
las partes tendrán la carga de iniciar71.
Nos afiliamos a esta última postura, máxime con la solución legal actual que admite la
impugnación de la resolución que fija provisionalmente las cuestiones previstas por el Art. 167
C.C., ya que de entenderse que las medidas tienen eficacia solo durante la tramitación del
proceso, la apelabilidad de las mismas prácticamente quedaría desprovista de sentido, puesto
que probablemente la tramitación de la segunda instancia insuma más tiempo que el propio
proceso de divorcio.
La providencia que resuelve estas cuestiones tiene carácter provisional, con la
particularidad que en este caso no está destinada a anticipar el dictado de la sentencia
definitiva, ya que el proceso en que se adopta tiene un objeto diverso y por tanto la sentencia
definitiva no se pronunciará sobre tal cuestión. Es provisional porque tiene como finalidad
atender una necesidad inmediata, y porque la misma puede ser revisada (confirmada,
revocada o modificada), no ya en el mismo proceso que se dictó como ocurre con el resto de las
medidas provisionales, sino por imperio de la ley, en otro proceso principal (por ejemplo, en
un proceso extraordinario de alimentos).
Se discutió largamente sobre si esta resolución era impugnable, habiéndose sostenido
ambas posibilidades. Como dijimos, actualmente el tema ha sido resuelto en forma expresa por
el propio Art. 350.1 inciso tercero (en la redacción dada por la Ley 19.090) que dispone “La
resolución provisoria será pasible del recurso de reposición y apelación sin efecto suspensivo…”.

9.5. Particularidades sobre la prueba

El principio general está establecido en el Art. 166 del C.C. que establece que “Todas las
especies de prueba serán admitidas en estos juicios…”.
Sin embargo existen algunas especialidades propias de la naturaleza de la pretensión que
corresponde relevar brevemente.

a) La confesión
Se prevé expresamente que la confesión o juramento de los cónyuges no será bastante para
que la pretensión de divorcio sea acogida (Art. 166 C.C.).
Si bien el medio de prueba es admisible, carece de eficacia probatoria plena, lo que
significa, que pese a que exista la confesión de la parte en las condiciones y con los requisitos
que prevé el ordenamiento jurídico (Art. 153 C.G.P.), ello no puede ser el único fundamento
para acoger la pretensión, sino que los hechos que constituyen la causa de la pretensión
requiere sean acreditados por otros medios de prueba.
La solución deriva del ya analizado carácter de orden público de las normas que regulan el
estado civil de las personas y la consecuente ineficacia de la autonomía de la voluntad para
disponer de él, concuerda asimismo, con lo ya analizado al tratar el allanamiento,
incontestación e incomparecencia a la Audiencia Preliminar.

b) La prueba testimonial
En cuanto a la prueba testimonial, el Art. 166 inciso segundo del C.C. establece “Queda
excluido el testimonio de los descendientes y ascendientes de los cónyuges; la circunstancia de otro
parentesco no constituye tacha legal”.
Con respecto a la primera parte de la norma, entendemos que prevé un supuesto de
inadmisibilidad del medio de prueba, ya no de eficacia como en la confesión. Por lo que de
proponerse como prueba el testimonio de padres y/o hijos de los cónyuges, el tribunal deberá
rechazar la admisión de dicha prueba -en virtud de la norma referida- al pronunciarse sobre
los medios de prueba propuestos, en la Audiencia Preliminar.
En relación al segundo aspecto, se establece una solución distinta de la contenida en el Art.
157 del C.G.P. que consagra expresamente el parentesco como una circunstancia de sospecha
que puede afectar la credibilidad o imparcialidad del testigo. Las “tachas” en el C.P.C.
precisamente consistían en circunstancias que afectaban la eficacia convictiva del testimonio 72,
por lo que claramente la norma contenida en el Art. 166 inciso segundo del C.C., establece en
términos actuales que el parentesco no será considerada circunstancia de sospecha en los
procesos de divorcio.
Entendemos que esta debe ser la interpretación correcta por cuanto, la norma referida no
solo es una norma especial, sino además es posterior al C.G.P. por la aprobación del Código
Civil derivado de la Ley 16.603, no habiendo sido objeto de modificación por la reciente
reforma introducida por la Ley 19.090. Además, parece ser la que mejor armoniza con la ratio
de la solución normativa, por cuanto, en general los hechos objeto de prueba en este tipo de
proceso, tienen relación con aspectos de la vida íntima de las personas, por lo que resulta
razonable, que de existir testigos de su existencia sean aquellas personas más allegadas a los
cónyuges (por ejemplo, no resulta frecuente en la vida en sociedad que los cónyuges
mantengas riñas frente a personas con las cuales carecen de un vínculo de confianza e
intimidad, circunstancias presentes en caso de parentesco).

c) La prueba documental
En materia de prueba documental cabe señalar la admisibilidad de las cartas misivas
dirigidas a terceros, que con carácter general no es un medio de prueba admisible,
constituyendo excepción a esa regla precisamente cuando estos medios de prueba son
propuestos para acreditar hechos que integran el objeto de la prueba en los procesos relativos
al estado civil de las personas como lo es el de divorcio (Art. 175.2 C.G.P.).

d) La valoración de la prueba
Salvo las especialidades analizadas precedentemente, en lo restante rigen las normas de
carácter general previstas en el C.G.P. que regulan la admisibilidad y valoración de la prueba.
Sin perjuicio de ello, en cuanto a la valoración de la prueba los Tribunales propugnan un
criterio “flexible” de valoración en aquellos supuestos de divorcio-remedio73 74.

9.6. Audiencia Complementaria

La Audiencia Complementaria del proceso de divorcio no tiene ninguna especialidad.

9.7. La sentencia de divorcio y su impugnación

La sentencia definitiva se dictará con las formalidades y en las oportunidades que dispone
la normativa general al respecto (arts. 197, 198 y 203 del C.G.P.).
La resolución podrá acoger la demanda y en tal caso declara la disolución del vínculo
matrimonial por la causal que corresponda. Si en el proceso se dedujo una sola pretensión se
estará a la requisitoria de ésta, si por el contrario el demandado por vía reconvencional
introdujo otra pretensión, el tribunal deberá pronunciarse sobre el acogimiento de una y el
rechazo de la otra, pero en todo caso también declarará disuelto el vínculo matrimonial,
pudiendo ser por la causal alegada por el demandado en vía reconvencional, o el rechazo de
ambas pretensiones.
 Cuando la sentencia decreta la disolución del vínculo matrimonial, además ordenará que la
misma sea comunicada mediante los oficios respectivos al Registro de Estado Civil, a la
Intendencia del lugar donde se hubiere celebrado el matrimonio disuelto y al Registro de Actos
Personales, a efectos de su inscripción.
También la sentencia podrá desestimar la demanda.
La sentencia de divorcio podrá ser impugnada mediante la interposición de los recursos de
aclaración y ampliación y por el recurso de apelación en la forma prevista con carácter general
por el Código General del Proceso en los arts. 244 y 248 y siguientes, respectivamente.
La sentencia de segunda instancia admite el recurso de casación por cuanto de acuerdo a lo
previsto por el Art. 49 de la Ley 15.750 se estima para los asuntos relativos al estado civil un
valor que supera el mínimo regulado en el Art. 269 nal. 3 del C.G.P.75. En este caso por tratarse
de cuestiones relativas al estado civil, el efecto del recurso es suspensivo, por lo que la
interposición del mismo impide el cumplimiento de la sentencia impugnada (Art. 275 C.G.P.).

10. PROCESO MONITORIO

La otra estructura prevista para la tramitación de un proceso de divorcio es la monitoria.
El Art. 369 del C.G.P. prevé esta especial estructura para aquellas pretensiones de divorcio
fundadas en:
a) la conversión de la separación de cuerpos en divorcio (Art. 185 C.C.).
b) la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, pronunciada por sentencia
criminal condenatoria (Art. 148 nal. 2º).
c) la condenación de uno de los esposos a pena de penitenciaría por más de diez años
(Art. 148 nal. 7º).
Es en estos supuestos en que la sentencia puede ser considerada como simple hecho
jurídico, entendido como fenómeno resultante de la actividad del hombre, al cual el Derecho se
remite pero tan solo en cuanto a su acaecimiento, con prescindencia de su contenido y de la
voluntad jurídica76.
Es precisamente, ese factor común de los tres casos, lo que justifica la especial estructura
acordada para la tramitación de la pretensión de divorcio. La existencia de la sentencia
ejecutoriada, es lo que permite un pronunciamiento inicial sobre la fundabilidad de la
pretensión deducida, característica típica de la estructura monitoria.
El proceso en sí, y los actos que se cumplen en el mismo no tienen mayores
particularidades, salvo las que analizaremos a continuación.

a) La demanda
Constituye una solución excepcional lo previsto por el Art. 153 del C.C. en cuanto exige
que en estos casos deberá “probarse que la acción no ha prescripto”, es decir, se requiere la
alegación de que no ha prescripto y la prueba de ello.
Señala PRATO, que esta “norma contiene una excepción al tratamiento habitual de la prescripción
dentro de nuestro ordenamiento jurídico (…) la prescripción no es, normalmente, relevable de oficio: sólo
será considerada si es opuesta por el demandado” y agrega en “este caso, al elevarse a calidad de
presupuesto el probar que no se ha operado la prescripción, el juez deberá relevarlo de oficio”77.
Efectivamente, el legislador ha elevado al rango de presupuesto de la pretensión la prueba
de la vigencia de la acción, por tanto la falta de uno de los presupuestos, es cuestión que debe
ser relevada de oficio.
Aclaramos, que, a nuestro juicio, sería un presupuesto distinto del título (no lo integra), por
lo que su prueba no resulta alcanzada por la previsión contenida en el art. 352 del C.G.P., de
donde cabe concluir que la misma en caso de ser documental deberá acompañarse a la
demanda, o si fuere de otro tipo deberá surgir incorporada mediante una diligencia
preparatoria anterior, ya que por la estructura del proceso no resulta admisible el ofrecimiento
de medios de prueba que requieran de otra oportunidad para su diligenciamiento.
Otra particularidad de la demanda, es que por la especial estructura procesal por la que
tramita, necesariamente deberá ser acompañada de la prueba que acredite el cumplimiento de
lo previsto por el Art. 167 C.C., ya que procesalmente no hay prevista otra etapa en la que estas
cuestiones puedan ser resueltas.
En el caso de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, todo lo relativo a los
hijos menores e incapaces, fue resuelto en el proceso en el que se tramitó aquélla.
En los otros dos supuestos, en virtud que en la providencia inicial el tribunal decreta el
divorcio de los cónyuges, necesariamente las cuestiones previstas en el Art. 167 deben estar
resueltas con anterioridad, por ello como decíamos tal circunstancia debe surgir de la propia
demanda (así como la prueba que lo acredite), de lo contrario impide el dictado de la sentencia
(de acuerdo a lo dispuesto por el propio Art. 167). Una posibilidad es que exista un acuerdo
entre los cónyuges y que el mismo se incorpore a la demanda, otra es que tales cuestiones
hubieren sido resueltas en los procesos correspondientes (de tenencia, visita, alimentos, etc.) en
cuyo caso se acompañará el testimonio de la sentencia que culminó los mismos.
Ante la inexistencia de cualquiera de las soluciones antedichas, correspondería iniciar el
proceso correspondiente de visitas, tenencia y alimentos, y solicitar la resolución provisional
de las mismas, lo cual resultaría suficiente para tener por cumplido el requisito previsto por el
Art. 167 del C.C. (mediante la agregación a la demanda de divorcio del testimonio de la
resolución que decreta provisionalmente las cuestiones referidas)78.

b) La sentencia
La sentencia, podrá desestimar liminarmente la demanda, en cuyo caso será impugnable
mediante el recurso de apelación. (Art. 360 nal. 1 del C.G.P. por remisión del Art. 363).
En caso contrario, la sentencia decretará el divorcio de los cónyuges, ordenará la
comunicación a los Registros respectivos y citará de excepciones a la parte demandada por el
término de diez días (Art. 355 del C.G.P.).

c) La impugnación
La forma de impugnación de la sentencia que acoge la pretensión es la oposición de
excepciones.
Como señala TARIGO, es obvio que no podrán oponerse válidamente aquellas excepciones
o defensas de fondo que ataque lo decidido por la sentencia penal ejecutoriada (en los casos de
los nales. 2 y 7 del Art. 148) o por la sentencia ejecutoriada que resolvió la separación de
cuerpos (Art. 185)79.
En el plazo de la citación deberán oponerse todas las excepciones conjuntamente, sean
procesales o sustanciales.
En cuanto a las especiales para los procesos de divorcio, con la modificación introducida en
el Art. 133 del C.G.P., actualmente la prescripción necesariamente deberá ser opuesta como
excepción en esta oportunidad procesal, de no hacerlo precluye la posibilidad de hacerlo.
En relación a la excepción de reconciliación, que el Art. 163 del C.C. habilita a oponerla en
cualquier estado del proceso, cabe aclarar, que si la misma operó antes de la notificación de la
sentencia inicial que resuelve la disolución del vínculo matrimonial y la citación de
excepciones, deberá invocarse aquélla como excepción en el plazo de diez días. Si la
reconciliación operó con posterioridad al plazo de citación de excepciones, solamente será
admisible, si se hubieren opuesto en tiempo y forma otras excepciones (que se estarían
sustanciando conforme lo previsto por los arts. 356 a 358), de lo contrario, la sentencia ya
habría quedado ejecutoriada (por su no impugnación).

11. PROCESOS ESPECIALES

Cuando hablamos de procesos especiales, nos referimos a los dos, establecidos a texto
expreso, en el Art. 187 (numerales 2 y 3) del Código Civil, que en la clasificación doctrinaria
previamente invocada, son identificados como “procesos voluntarios”80, es decir, aquellos
procesos de divorcio, en los cuales no es necesario probar o acreditar, ninguna de las causales
previstas en el Art. 148 del Código Civil, sino que se establece una serie de formalidades, a los
efectos de recibir la simple voluntad de los interesados, sin expresión de causa, para lograr la
disolución del vínculo matrimonial.
Estos procesos son, el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges y el divorcio por
sola voluntad de cualquiera de los cónyuges.

11.1. Mutuo consentimiento

La Ley de Matrimonio Igualitario, en nada afectó el proceso de mutuo consentimiento. Su
regulación actual, deriva de la Ley Nº 16.094 de 26 de octubre de 1989, texto que fue
definitivamente incorporado a la edición oficial del Código Civil, por la Ley 16.603.
Ya hemos visto en el número 5.1., cual es el tribunal competente en este caso y las
particularidades que puede presentar, la situación que ambos cónyuges no se domicilien en la
misma circunscripción territorial.
En relación a las partes, conviene recordar, que la norma requiere expresamente, la
comparecencia personal de los cónyuges, a los efectos de manifestar su voluntad ante el Juez
competente, por lo cual, se excluye la posibilidad de la comparecencia por apoderado, sin
perjuicio de la asistencia letrada obligatoria para todos los actos del proceso de acuerdo a lo
previsto por el art. 37 del C.G.P.
El procedimiento se construye en base a una estructura sencilla, fijando una ritualidad que
garantiza la manifestación de la voluntad divorcista, en forma conjunta por ambos cónyuges,
básicamente en tres momentos:
1º) Primera Comparecencia Personal: Dice el Art. 187 nal. 2, que debe hacerse: “…en el
mismo acto, ante el Juez Letrado de su domicilio, a quien expondrán su deseo de separarse”.
En general, y sobre todo, por la forma en que se distribuyen los turnos, dentro de los
distintos tribunales que tienen competencia en una misma jurisdicción, normalmente esta
comparecencia personal, tiene un acto anterior previo, que es la presentación de un escrito,
firmado por ambas partes, en el que se adjunta la partida de matrimonio y eventualmente las
partidas de nacimiento de los hijos, si se tienen.
Una vez que asignado el tribunal, éste fija una fecha para la primera de las audiencias, en la
que se recibirá la primera de las tres manifestaciones de la voluntad conjunta de divorciarse.
Así, llegada la fecha establecida por el Juez, se debe celebrar la primera audiencia.
En esta primera audiencia conjunta, dice la norma que: “El Juez propondrá los medios
conciliatorios que crea convenientes y si éstos no dieren resultado, decretará desde luego la separación
provisoria de los cónyuges y las medidas provisionales que correspondan.”
Esto quiere decir, que una vez tentada la conciliación, si esta no prospera, el Juez deberá
decretar la separación provisional de los cónyuges y también resolver, preceptivamente las
situaciones amparadas por el Art. 167 del Código Civil, si existen hijos y si la situación no ha
sido previamente resuelta (Art. 189 inciso segundo C.C.).
 Eventualmente, también, corresponde resolver cualquier otra medida provisional, que
fuera pertinente, por ejemplo, una pensión alimenticia que uno de los cónyuges deba servir al
otro, mientras dure el proceso de divorcio.
En tal sentido, seguidamente, recogerá la voluntad expresa de los cónyuges de que quieren
divorciarse.
Y luego, fijará una nueva audiencia con plazo de tres meses, a los efectos de que los
cónyuges vuelvan a manifestar su voluntad divorcista.
Se debe labrar un acta, recogiendo todo lo que sucedió en la audiencia, la cual debe ser
firmada por el Juez, las partes y sus letrados patrocinantes.
2º) Segunda Comparecencia Personal: En la fecha establecida en la audiencia anterior (tres
meses después de la primera audiencia), se celebrará una nueva audiencia, que tiene la misma
carga de comparecencia personal, y un objeto mucho más acotado, que es simplemente recibir
una nueva manifestación de voluntad de divorciarse de parte de ambos cónyuges.
También en este caso se debe labrar un acta, recogiendo esta manifestación de voluntad, y
dicha acta debe ser firmada por el Juez y las partes.
Nuevamente, previo al cierre del acta, se fijará una nueva audiencia con plazo de tres
meses, a los efectos de que los cónyuges, realicen su manifestación de voluntad definitiva.
3º) Tercera Comparecencia Personal: Finalmente, en la fecha establecida en la audiencia
anterior (esto es a los tres meses después de la segunda audiencia), se celebrará, la última
audiencia, a la que nuevamente tienen que comparecer en forma personal, ambos cónyuges, y
manifestar en forma definitiva su voluntad de divorciarse.
Si se ha cumplido por parte de los cónyuges, con la ritualidad establecida en la norma,
manifestando su voluntad conjunta de divorciarse, en las tres oportunidades procesales
sucesivas, la norma establece que: “Si así lo hicieren se decretará el divorcio”.
Finalmente, entonces el Juez dictará sentencia, decretando efectivamente el divorcio.
La inasistencia, a cualquiera de las audiencias, por cualquiera de las partes, sin una causa
justificada, se tiene como desistimiento del proceso.
En la práctica judicial, si se logra justificar, el motivo de la inasistencia, se vuelve a fijar una
nueva fecha, a efectos de lograr la comparecencia conjunta de los cónyuges.
Realizando una breve valoración crítica del proceso de mutuo consentimiento, podemos
decir, que a pesar de que la Ley Nº 16.094, redujo los plazos intermedios entre las audiencias,
de forma tal, que en la actualidad tenemos regulado un proceso de una duración razonable
(poco más de seis meses), la dificultad esencial de la utilización de esta estructura procesal,
pasa por la necesidad de que perdure en el tiempo la voluntad de ambos cónyuges, para
cumplir con las tres audiencias.
Ante esta dificultad, es común, que en la práctica profesional, se prefiera recurrir, a la
presentación de demanda y contestación conjunta (Art. 130.3 del C.G.P.), invocando una causal
de divorcio, como las riñas y disputas, o la separación de hecho por más de tres años, forzando
una estructura contenciosa, que en realidad esconde un acuerdo entre las partes, que se
ajustaría más a la estructura “voluntaria”81.
Sin embargo, por temor a que, un eventual cambio en las voluntades, a lo largo del proceso
de mutuo consentimiento, pueda frustrar el destino del proceso, por la inasistencia de uno de
los cónyuges, se prefiere recurrir al divorcio causado en la estructura de juicio ordinario.

11.2. Sola voluntad

La Ley de Matrimonio Igualitario (Art. 10 de la Ley 19.075), introdujo una reforma
sustancial, en la redacción del numeral 3º del Art. 187 del Código Civil, en dos sentidos.
 En primer lugar, se modifica el alcance subjetivo del procedimiento especial, pasando de
“divorcio por sola voluntad de la mujer”, a “divorcio por sola voluntad de cualquiera de los cónyuges”,
esto es, generalizando el acceso a esta vía, para todos los cónyuges, sin distinción de sexo.
En segundo lugar, el otro cambio sustancial que se realiza, además de la modificación con
respecto a la legitimación activa en la acción, es la reducción de los plazos -en forma
especialmente dramática- entre audiencia y audiencia, pasando de 6 meses y 1 año, en su
redacción anterior, a solamente 60 días, en su redacción actual.
Previamente, debemos decir, que la redacción vigente del numeral 3º del Art. 187 C.C. 82,
mantiene como condición de admisibilidad para iniciar el divorcio por sola voluntad, que
hayan transcurrido dos años de la celebración del matrimonio.
Recordemos que ya hemos visto, cual es el tribunal competente en el número 5.1., lo cual
no sufre ningún cambio en la nueva legislación.
También, como en el caso del proceso de mutuo consentimiento, en el proceso de sola
voluntad, la norma requiere expresamente, la comparecencia personal del cónyuge promotor,
a los efectos de manifestar su voluntad ante el Juez competente, por lo cual, también se excluye
la posibilidad de la comparecencia por apoderado.
Y la incomparecencia personal del cónyuge promotor, a alguna de las audiencias o
comparendos, también, implica que se lo tenga por desistido del proceso.
En el caso del juicio por sola voluntad, se estructura básicamente en cinco audiencias; que
como veremos a la segunda y a la última -también identificadas como comparendos-, deben
ser citados los dos cónyuges (ya que se realizan intentos de conciliación), en cambio, a las otras
tres audiencias, solo debe comparecer el cónyuge promotor, a manifestar que mantiene su
voluntad de divorciarse.
Veamos los cinco momentos concretos:
1º) Primera Comparecencia Personal: Dice el Art. 187 Nº 3, que: “…el cónyuge solicitante
deberá comparecer personalmente ante el Juez Letrado de su domicilio, a quien expondrá su deseo de
disolver el matrimonio”.
También en este caso, debido a la forma en que se distribuyen los turnos, en una misma
jurisdicción, normalmente esta comparecencia personal, tiene un acto anterior previo, que es
la presentación de un escrito, firmado por el cónyuge, en el cual se denuncia el nombre y
domicilio del otro cónyuge, y también se adjunta la partida de matrimonio y eventualmente las
partidas de nacimiento de los hijos, si se tienen.
Una vez que se tiene asignado el tribunal, éste fija una fecha para la primera de las
audiencias, en la que se recibirá la primera de las cinco manifestaciones de la voluntad de
divorciarse que deberá realizar el cónyuge promotor. Se debe tener presente en este
señalamiento, el plazo del Ar. 101, inc. 2º del C.G.P.
Así, llegada la fecha establecida por el Juez, se debe celebrar la primera audiencia.
En esta primera audiencia, el Juez, solamente debe recibir la manifestación de voluntad del
cónyuge promotor de disolver el vínculo matrimonial. Se levanta un acta con dicha constancia,
y fija una audiencia a la que deberá ser citado el otro cónyuge, esto es, el primer comparendo.
Para esta segunda audiencia (o primer comparendo), la ley no establece ningún plazo
especial, sino que la fecha de la misma dependerá, de la agenda de la Sede y del tiempo que
insuma la notificación al otro cónyuge, teniendo presente el límite temporal previsto por el Art.
101, inc. 2º del C.G.P.
2º) Segunda Comparecencia Personal (primer comparendo): En la fecha establecida en la
audiencia anterior, habiendo sido debidamente citado en su domicilio, el otro cónyuge, y
notificado en la propia audiencia anterior, el promotor, deberían comparecer ambos cónyuges.
 El contenido de esta audiencia es el más complejo de todo el proceso, ya que el Juez debe,
en principio tentar la conciliación entre los cónyuges, y resolver todo lo atinente a la situación
de los hijos (guarda, tenencia, pensión alimenticia y visitas) de conformidad con lo previsto en
el Art. 167 del Código Civil.
También en esta audiencia es posible resolver sobre la situación provisoria de los bienes
(siempre y cuando se encuentren presentes ambos cónyuges, al tenor de lo dicho expresamente
en la norma).
Si el cónyuge no promotor, debidamente citado, no comparece, el Juez, oídas las
explicaciones del actor, solo resolverá provisionalmente, sobre las situaciones previstas en el
Art. 167 del Código Civil.
En cualquier caso, no surge de la norma, pero es un requisito de simple lógica del proceso,
volverá a recibir la manifestación de voluntad del cónyuge promotor de disolver el vínculo
matrimonial.
Decretará la separación provisional de los cónyuges y fijará una nueva audiencia con plazo
de sesenta días, con la finalidad de que comparezca únicamente el cónyuge actor a efectos de
manifestar nuevamente su voluntad de divorciarse.
3º) Tercera Comparecencia Personal: En la fecha establecida en la audiencia anterior (esto
es sesenta días después de la segunda audiencia, o primer comparendo), se celebrará una
nueva audiencia, que tiene la misma carga de comparecencia personal del cónyuge promotor
(no siendo parte del acto procesal directamente el otro cónyuge) y que tiene un contenido
mucho más acotado, que es simplemente recibir una nueva manifestación de voluntad de
divorciarse de parte del cónyuge que dio inicio al proceso.
También en este caso se debe labrar un acta, recogiendo esta manifestación de voluntad, y
dicha acta debe ser firmada por el Juez, el cónyuge y su letrado patrocinante.
Nuevamente, previo al cierre del acta, se fijará una nueva audiencia con plazo de sesenta
días, a los efectos de que nuevamente el cónyuge, realice su manifestación de voluntad, de que
insiste en su deseo de divorciarse.
4º) Cuarta Comparecencia Personal: En la fecha establecida en la audiencia anterior (esto
es sesenta días después de la tercera audiencia), se celebrará una nueva audiencia, que tiene, la
misma carga de comparecencia personal del cónyuge promotor (tampoco siendo parte del acto
procesal, el otro cónyuge) y que tiene el mismo contenido de la tercera audiencia, esto es,
simplemente recibir una nueva manifestación de voluntad de divorciarse de parte del
cónyuge.
También en este caso se debe labrar un acta, recogiendo esta manifestación de voluntad, y
dicha acta debe ser firmada por el Juez, el cónyuge y su letrado.
Nuevamente, previo al cierre del acta, se fijará una nueva fecha de audiencia, a la que se
debe, otra vez, citar al otro cónyuge.
Para este segundo comparendo, tampoco existe un plazo establecido en la norma, sino que
la fecha de la audiencia, dependerá nuevamente de la agenda de la Sede, teniendo presente el
límite temporal previsto por el Art. 101, inc. 2º del C.G.P. y el tiempo que insuma la citación a
domicilio del otro cónyuge, ya que el promotor queda notificado de la fecha, al momento de la
firma del acta.
5°) Quinta Comparecencia Personal (segundo comparendo): Finalmente, en la fecha
establecida en la audiencia anterior (esto es en la fecha que se fijó en la cuarta audiencia), se
celebrará, la última audiencia, o segundo comparendo.
En este momento, si ambos cónyuges han comparecido, la norma previene que el Juez debe
tentar nuevamente la conciliación.
 Comparezca o no el cónyuge demandado, deberá volver a interrogar al cónyuge promotor
sobre su voluntad de divorciarse, y si se manifiesta en forma afirmativa, deberá decretar el
divorcio en cualquier caso, sea cual sea la eventual oposición del cónyuge demandado.
Finalmente, entonces el Juez dictará sentencia, decretando efectivamente el divorcio.
Sobre el rol del cónyuge demandado, es claro, que su función es muy acotada, y en lo que
hace al fondo de la pretensión divorcista, prácticamente inexistente.
Sin embargo, tal cual adelantáramos al tratar el tema de la naturaleza jurídica del proceso83,
entendemos que la ausencia de normas expresas que habiliten determinadas oportunidades de
contradicción del demandado, no implica la eliminación del derecho subjetivo de este sujeto de
ejercer los controles de legalidad mínimos sobre el proceso.
En tal sentido, pensamos que el cónyuge demandado no promotor, puede efectivamente
realizar un control de legalidad sobre todo el proceso.
Esto es, podrá directamente, cuestionar la pertinencia de la pretensión deducida, si ésta no
cumple la condición de admisibilidad, y se inicia la solicitud de divorcio, sin haberse cumplido
el plazo de los dos años desde la celebración del matrimonio, si por alguna razón esta situación
no fuera advertida previamente por la Sede.
Del mismo modo, si la pretensión deducida, pretende la disolución del vínculo, derivado
de un matrimonio nulo.
Podrá también cuestionar, su propio emplazamiento viciado de nulidad, ya sea, porque el
actor denuncia un domicilio falso, o denuncia una situación de domicilio desconocido, que no
es cierta.
Esto es así, porque la participación del demandado en el proceso unilateral, que
evidentemente -por lo dicho previamente- tiene una naturaleza contenciosa, no es meramente
formal o testimonial, sino que simplemente no puede cuestionar la causa concreta por la cual
se pide el divorcio, esto es la voluntad manifiesta del cónyuge promotor de disolver el vínculo;
pero sí puede controlar y controvertir, todos los elementos que puedan viciar de nulidad el
proceso.
A esta conclusión, asistimos por la previsión expresa que contiene la norma en su inciso
final, en cuanto dice: “Cuando al cónyuge que no ha pedido el divorcio no se le pudiera citar
personalmente o estuviera ausente del país, el Juez lo citará por edictos y si no compareciese, vencido el
término del emplazamiento, se le nombrará defensor de oficio”.
¿Cuál podría ser la finalidad de nombrar un defensor de oficio, para una parte que ni
siquiera puede realizar el control de legalidad del proceso?
Un tema más opinable, puede ser las situaciones concretas y las formas en que puede poner
de manifiesto estas observaciones o controles.
Una primera forma, será su participación en los comparendos (esto es en la segunda y la
quinta audiencia), en tal sentido, es obvio que en dichas audiencias podrá indicar a la Sede, las
observaciones formales que entienda pertinentes.
Además, en el caso del primer comparendo, en ocasión de la resolución de las situaciones
provisionales que están previstas en dicha audiencia, obviamente, también podrá alegar
hechos y elementos que puedan ilustrar al magistrado a la hora de adoptar su resolución
provisional.
Pero además, podrá también introducir su reclamo de nulidad, a través de la vía incidental,
prevista en el Art. 115.3 del C.G.P., si por ejemplo, la nulidad deriva de un vicio en el
emplazamiento, y tiene conocimiento durante el transcurso del proceso.
Finalmente, creemos que también, podrá ejercer su control de legalidad, apelando la
sentencia definitiva.
En efecto, pensamos que el principio general de la apelabilidad de las resoluciones
judiciales (Art. 22.3 y 248 del C.G.P.) alcanza también a la dictada en el proceso de divorcio por
sola voluntad de uno de los cónyuges, siendo apelable como toda sentencia definitiva (Art. 248
y siguientes del C.G.P.), siempre que el recurso se funde en uno o más agravios basados en la
nulidad del proceso o de la propia sentencia (nunca por el mérito).
Para finalizar, queremos realizar una breve valoración de la reforma realizada por la Ley
Nº 19.075 a esta estructura procesal.
En primer lugar, pensamos que la reducción de los plazos, entre las audiencias, otorga
a cualquiera de los cónyuges, la posibilidad de divorciarse, por su sola voluntad, sin expresión
de causa, posiblemente, en un tiempo mucho más breve, que el de cualquier divorcio por
causal.
El fundamento de la extensión de estos plazos (6 meses y 1 año, lo que ahora se reduce a 60
días), surgía por la búsqueda del legislador, de asegurarse que la mujer, en su voluntad de
divorciarse, actuaba en forma reflexiva y no por el impulso de un conflicto o enojo
momentáneo.
Nos parece que esta reducción de los plazos, terminará modificando todo el sistema de
pesos y contrapesos que ha tenido nuestro sistema legal de divorcio, en principio, causado, y
relegará la normativa del divorcio prevista al amparo de las causales del Art. 148 del Código
Civil, al lento e inexorable olvido.
En lo particular, consideramos que la reforma en este sentido, es técnicamente equivocada,
que los fundamentos en que se basa, demuestran un vuelo superficial sobre la compleja
temática del divorcio, y principalmente que no respeta el sistema armónico que ha existido, en
el Código Civil, hasta la aprobación de esta nueva norma, sobre el matrimonio y las formas de
obtener su disolución.
El matrimonio -también con el concepto legal nuevo que impone la Ley Nº 19.075- implica
el acto jurídico de fundación de una familia, la cual según la Constitución, es la base de nuestra
sociedad. Evidentemente esto tiene implicancias sociales, afectivas, psicológicas y también
económicas, para sus integrantes y la sociedad en su conjunto.
Principalmente siempre se ha destacado, la función de la familia como formadora y
educadora de los hijos y como centro de transmisión de valores dentro de una sociedad.
Por esto, para el Estado, lo importante sigue siendo el establecimiento de agrupaciones
sociales estables y duraderas que permitan dar un marco de desarrollo adecuado para sus
integrantes. Esto es, sigue interesado en fomentar el matrimonio, y en lo posible, que éste sea
duradero y estable.
En ese marco, para la sociedad en su conjunto, el divorcio significa una solución extrema,
necesaria para resolver la patología dentro del matrimonio, y que en los hechos, exista un
número importante de divorcios, no quiere decir que los efectos dejen de ser perjudiciales para
la sociedad.
Como ya dijimos previamente, nuestro sistema, en principio, es causado. Esto es, se
debe siempre invocar una causal en la que se funda la solicitud de disolución del vínculo. Sin
embargo, como ya vimos, es lo suficientemente amplio como para no dejar ningún caso sin
solución.
Más allá de este sistema general, con anterioridad a esta reforma, teníamos dos
procedimientos especiales en los que no se solicitaba expresión de causa, que eran el mutuo
consentimiento y la sola voluntad de la mujer.
Sobre este punto, cabe realizar una distinción, que en el caso del mutuo consentimiento, la
existencia de la voluntad manifiesta de ambos cónyuges garantiza el acuerdo de disolver el
vínculo, y releva de las garantías del debido proceso, al no existir una litis manifiesta.
En cambio la consagración del proceso especial por sola voluntad de la mujer, sólo se
puede explicar por el momento histórico en que fue sancionado y la situación desigual en la
que estaba la mujer antes de la aprobación de ley de derechos civiles del ’46. Esta es la única
explicación de que esta norma profundamente violatoria de los principios generales del
derecho, pudiese superar el filtro del fino olfato jurídico del legislador de principios del Siglo
XX.
Para fundar nuestra crítica a la modificación que se introduce, debemos realizar un poco de
historia, sobre la sanción del divorcio por sola voluntad en nuestro país.
Este procedimiento, como ya dijimos, tiene su ingreso en nuestro derecho, a partir de la ley
4.802 del 9 de setiembre de 1913.
El proyecto original del Senador ARECO presentado al Senado el 26 de febrero de 1912,
pretendía establecer el divorcio por la voluntad de uno solo de los cónyuges, ya sea el marido
o la mujer.
Este proyecto fue muy duramente atacado, y sólo pudo ver la luz consagrado en forma de
ley, luego del aporte más filosófico, que jurídico del Dr. Carlos VAZ FERREIRA, que
atinadamente propuso la sustitución de la sola voluntad de un solo de los cónyuges por la de
sola voluntad de la mujer, que en definitiva era a quien se pretendía proteger con la ley.
El Dr. Domingo ARENA, quien fue, junto con ARECO, el gran impulsor del proyecto de
ley, en la discusión del Senado dijo: “La ley tiene sus graves inconvenientes jurídicos. Se entiende
que rompe la geometría de la ley eso de dar en el matrimonio un derecho excepcional a una de las partes;
se encuentra que, aunque la favorecida será la débil, siempre sería jurídicamente una atrocidad la
excepción. Sería una atrocidad estética, pero no una atrocidad de justicia. Y la justicia, y nada más que
la justicia, es lo que debe preocuparnos. Y la verdadera justicia, en este caso está contra la estética y la
geometría de la ley” 84.
Habiendo desaparecido la discriminación legal que establecía la ley para la mujer casada, la
supervivencia de esta norma, con posterioridad al año 1946, se ha basado, más que nada en las
pocas veces que en la vida forense se recurría a ella.
El único fundamento de orden social, que se podía encontrar, en los últimos tiempos, en
nuestra sociedad actual, para la existencia de esta norma, eran aquellos casos de violencia
familiar, en los cuales la mujer prefería, una salida silenciosa del matrimonio.
Eduardo J. COUTURE, en su tesis como aspirante, en los años treinta, realizó un estudio
del tema exhaustivo y profundo, formulando críticas fundamentales a la norma original, de las
cuales sólo tomamos algunas85.
En sus páginas, con su didáctico y pulido estilo, sentenció: “La ley en estudio importa una
desviación respecto de la mayor parte de los principios admitidos por nuestro sistema procesal. Planta
cultivada por sociólogos, pertenece a otro clima legal distinto del que alienta todo nuestro régimen
positivo” 86.
De las críticas que realizaba, el gran Maestro del Derecho Procesal, rescatamos básicamente
dos, que son plenamente trasladables a la nueva normativa: a) la participación en el proceso de
la parte demandada; y b) los efectos de la cosa juzgada.
Con respecto a la primera, decía que en este caso existía una parte demandada forzosa,
cuya función en el proceso, no puede ser otra que la de un elemento de contralor formal de los
actos procesales y de las condiciones de admisibilidad, no puede resistirse a la acción, ni
reconvenir, no puede aportar prueba, y sobre el tema de la prueba agregaba en forma expresa:
“Es menester tener presente que la prueba no es sólo una carga legal, como en el concepto clásico de
“onus probandi”, sino también un derecho de la parte para justificar moralmente su condición en el
juicio”87.
COUTURE, demostrando ya, su fino instinto jurídico, destacaba que la ley no reconoce al
marido el derecho de probar la conducta observada por ambos esposos durante la vigencia del
régimen, y por tanto carece de toda posibilidad de probar la culpa de la esposa y aún su propia
corrección de procederes.
Con referencia a los efectos de la cosa juzgada decía que: “El sistema de la ley adjudica a la
sentencia dictada en el procedimiento unilateral, el mismo efecto que a las dictadas en los juicios por
causa y en los que se siguen de mutuo consentimiento”...“La sentencia obliga a los cónyuges. Aunque
los habilita para celebrar ulterior matrimonio, les impone, el respeto recíproco de los vínculos
anteriormente contraídos. Modifica el régimen de administración de los bienes, provocando la disolución
de la sociedad legal, y reintegra a la mujer la administración de la dote. Determina la situación de los
hijos nacidos durante la vigencia del vínculo y la de los nacidos con posterioridad a la separación.
Finalmente, y en términos generales, afecta fundamentalmente todas las relaciones “inter vivos”
respecto de la familia y aún las del modo de suceder por causa de muerte”88.
Criticando las ideas simplistas del legislador, COUTURE en nota al pie de página establece:
“Nuestra oposición a las mismas, en cuanto a la necesidad de que exista contienda para que haya cosa
juzgada, es terminante, de acuerdo con lo que hemos expuesto en la página inicial de este ensayo y según
lo desarrollamos en el momento oportuno (Infra: Nº 77 y 88)”89.
En definitiva, las críticas que extraemos del trabajo de COUTURE, están estrechamente
vinculadas entre sí, y tiene que ver con una idea fundamental sobre la que se sostiene todo
nuestro sistema legal: el cumplimiento del debido proceso.
Más aun, en un tema que, como el que nos ocupa, se compromete el estado civil de las
personas, que siempre es de orden público.
La nueva regulación legal del divorcio, parece cambiar sustancialmente su principio de
inspiración, ya que se funda en un concepto amplio de autonomía de la voluntad, de escasa o
ninguna aplicación en la tradición del derecho de familia.
Olvida frescamente que el matrimonio es un acto jurídico, que requiere dos voluntades
para su constitución, y que compromete el estado civil de las personas, razón por la cual es
siempre de orden público
Olvida también, que la sentencia de divorcio, que disuelve ese vínculo, tiene una serie de
efectos colaterales de orden familiar y patrimonial que requieren un proceso judicial adecuado
en el que necesariamente se resuelvan.
Por esto, y teniendo presente que las críticas históricas de COUTURE al proceso originario,
son totalmente aplicables a la nueva regulación que establece esta ley para este nuevo proceso
unilateral, no resulta menor el hecho de que el cónyuge que no inicia la acción, además de
verse totalmente impedido de aportar prueba en el procedimiento unilateral, también puede
verse muy complicado a la hora de iniciar otro proceso para demostrar la verdadera causal del
divorcio, y por ende, la eventual culpabilidad del otro cónyuge90.
Donde queda entonces, para esta nueva Ley, el espíritu del principio general que inunda el
Código Civil en toda esta materia, de que nadie puede basarse en su propia culpa -”nemo
auditor propriam turpitudinem allegans”-, recogido a texto expreso en el Art. 149, sino
simplemente, avasallado por una nueva ola de excesivo individualismo, que inspira una
reforma totalmente innecesaria en esta materia.
En efecto, el fundamento, no puede ser ni la necesidad de disolver más rápido el
matrimonio, ni la de proteger la intimidad familiar, no teniendo que recurrir a la prueba de
una causal, ni tampoco, la de dar igualdad de tratamiento a ambos cónyuges.
Ninguno de los fundamentos, alcanza para justificar que una ley otorgue, la potestad a uno
solo de los cónyuges, para que con su sola manifestación de voluntad, pueda intentar tender
un manto de silencio, y destruir toda oportunidad de analizar su culpabilidad en la causa de
desintegración del matrimonio.
La lógica, a la luz de los principios antes indicados, imponía que, la aprobación de la Ley
de Matrimonio Igualitario, era la oportunidad de erradicar definitivamente este proceso
especial unilateral de divorcio, y no su facilitación, acortando los plazos y generalizando la
titularidad subjetiva de la acción, como lo instrumentó el legislador nacional.
La opción del legislador, en este tema, en nuestra opinión, es totalmente errónea.

12. CONFLICTO ENTRE DISTINTAS VÍAS

 Finalmente, corresponde analizar brevemente el conflicto que puede suscitarse ante la
coexistencia de más de un proceso de divorcio entre las mismas partes y las posibles
soluciones.

a) Dos procesos de divorcio por causal

Esta hipótesis comprende la existencia de dos procesos de divorcio distintos fundados en
alguna de las causales previstas en el Art. 148 del C.G.P. (excepto las reguladas en los
numerales 2 y 7).
La causal invocada en ambos procesos podrá ser la misma o diferente.
En ambos casos corresponderá analizar: a) si el sujeto que deduce la pretensión es el mismo
en ambos casos; b) si el sujeto contra el que se deduce la pretensión es el mismo en los dos
procesos; c) si la requisitoria es la misma; d) si los hechos en que se fundan las requisitorias
también son los mismos91.
Si el resultado es la identidad de todos esos elementos existirá litispendencia, la que podrá
ser alegada en el proceso más nuevo.
Si por el contrario no resultare la identidad de todos los elementos, podrá solicitarse la
acumulación de autos conforme a lo previsto por el Art. 323 del C.G.P.

b) Divorcio por causal (ordinario) y divorcio por estructura monitoria

En este caso no procederá la acumulación por cuanto no se verifica el requisito previsto en
el numeral 3 del artículo 323 citado.
Desde el punto de vista práctico, seguramente se resolverá en primer término el proceso de
divorcio que tramita por la estructura monitoria, por lo que indirectamente el otro proceso
perderá su presupuesto básico, que es la existencia de matrimonio válido.

c) Divorcio por causal y mutuo consentimiento

En este supuesto tampoco es posible la acumulación por la misma razón expresada
anteriormente.
Además, es prácticamente una situación imposible, por cuanto si hay una voluntad
manifestada para promover el divorcio por mutuo consentimiento, o bien hubo un desinterés
en la continuación del otro proceso (por causal), o dejó de prestar su colaboración para prestar
su consentimiento en las oportunidades que fija el Art. 187 Nal. 2º del C.C. lo que determina la
clausura de este último.

d) Divorcio por estructura monitoria y por sola voluntad

En este caso no existe identidad de los elementos señalados anteriormente, y tampoco
procede la acumulación por las mismas razones apuntadas.
El que finalice en primer término, excluye al otro por lo reseñado en el literal b precedente.

e) Divorcio por causal y por sola voluntad

Caben las mismas consideraciones realizadas en el literal anterior, con la siguiente
salvedad, si el proceso de divorcio por sola voluntad culmina antes, entendemos que
igualmente el proceso causado debería continuar.
Claramente, los objetos de ambos procesos son diferentes, y la continuación del proceso
puede resultar trascendente en aquellos divorcios por causal que entrañan culpabilidad de uno
de los cónyuges, teniendo en cuenta que la declaración de culpabilidad produce efectos
jurídicos propios (por ejemplo, el derecho a los alimentos congruos – Art. 183 C.C.).
 Compartimos la solución a la que arriba ABAL, que en este segundo proceso (el causado) el
juez ya no se pronunciará sobre la disolución del vínculo matrimonial, puesto que habrá
incidido un hecho nuevo que destruye uno de los fundamentos de hecho que forma parte de la
pretensión del actor, pero sin embargo deberá pronunciarse sobre si corresponde declarar que
existieron hechos que colocan a la demandada en situación de cónyuge culpable92.
Debemos señalar que tradicionalmente se han sostenido tesis distintas a la expuesta93.

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Ayudante de Derecho Privado I y VI en la Facultad de Derecho de la

Universidad de la República.
* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Adjunto (i) de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la
Universidad de la República.
1
Cfme. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 22ª Ed., 2001, p. 841.
2
COUTURE, Eduardo J., “Vocabulario Jurídico”, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 238.
3
CESTAU, Saúl D., “Derecho de Familia y Familia, Vol. 1, 3ª ed. 1989, FCU, p. 244.
4
La “separación de cuerpos” o el divorcio de los católicos, como alguna vez se lo conoció, es un instituto que suprime la
comunidad de vida de los cónyuges, dejando subsistente el vínculo matrimonial, instituto que sigue plenamente
vigente en nuestro derecho -inclusive luego de la profunda modificación que implicó la aprobación de la ley de
matrimonio igualitario- pero totalmente carente de aplicación práctica. Desde nuestro punto de vista, ha llegado a
transformarse en un verdadero mito jurídico, ya que todo el mundo sabe de su existencia desde lo normativo, pero
jamás nadie ha visto un solo caso en la vida profesional. Sin embargo, pensamos que su supervivencia normativa se
debe a la pereza del legislador de modificar, todo el sistema causado de divorcio, que por razones históricas, se
encuentra regulado a partir de la separación de cuerpos y aplicable al divorcio, por la remisión que realiza el Art.189 del
Código Civil.
5
Cfme. CESTAU, Saúl D., ob. cit.., p. 249.
6
Ley Nº 1.791 de 22 de mayo de 1885.
7
Cfme. RIVERO, Mabel y RAMOS, Beatriz, “Derecho de Familia Personal”, 3ª ed., 2012, FCU, p. 274.
8
Cfme. SARLI, Elena, “Consideraciones sobre la Evolución del Derecho de Familia Uruguayo posterior a 1868”, 3ª ed.,
2007, Trilce, p. 24.
9
La redacción anterior del Art.148, numeral 1º decía: “Por el adulterio de la mujer en todo caso, o por el del marido
cuando lo cometa en la casa conyugal o cuando se produzca con escándalo público o tenga el marido concubina.”
10
Nº 9: “Por la separación de hecho, ininterrumpida y voluntaria de por lo menos uno de los cónyuges durante más de
tres años, sea cual fuere el motivo que la haya ocasionado”
 Nº 10: “Por la incapacidad de cualquiera de los cónyuges cuando haya sido declarada por enfermedad mental
permanente e irreversible (artículos 431 y siguientes en cuanto sean aplicables) y siempre que se cumplan los siguientes
requisitos: a) Que haya quedado ejecutoriada la sentencia que declaró la incapacidad. b) Que, a juicio del Juez, apoyado
en dictamen pericial, la enfermedad mental sea de tal naturaleza que racionalmente no pueda esperarse el
restablecimiento de la comunidad espiritual y material propia del estado de matrimonio. Ejecutoriada la sentencia, el
cónyuge o ex cónyuge en su caso deberá contribuir a mantener la situación económica del incapaz, conjuntamente con
todos los demás obligados por ley a la prestación alimenticia según las disposiciones aplicables (artículos 116 y
siguientes).”
11
Fenómeno conocido como el “baby boom” – Cfme. PAREDES, Mariana: “Los cambios en la familia en Uruguay: ¿Hacia
una segunda transición demográfica?”, publicado en “Nuevas Formas de Familia. Perspectivas Nacionales e
Internacionales”, UNICEF-UDELAR, 2003, p. 74.
12
Cfme. CABELLA, Wanda: “Los cambios recientes de la familia uruguaya: La convergencia hacia la segunda transición
demográfica”, publicado en “Familia en cambio en un mundo en cambio”, Clara FASSLER (coordinadora), Ed. Trilce,
2006, p. 81.
13
Cfme. CABELLA, Wanda, ob. cit., p. 81.
14
Citado por Frank FURSTENBERG (Jr.): “El cambio familiar estadounidense en el último tercio del Siglo XX”, publicado
en “Nuevas Formas de Familia. Perspectivas Nacionales e Internacionales”, UNICEF-UDELAR, 2003, p. 19.
15
Decimos tímidamente, porque no fue uno de los objetivos expresos, de la Ley de Unión Concubinaria, regular la
situación de vínculo parental entre la pareja homosexual y los hijos, sin embargo, por un efecto asociado a la regulación
de la adopción integradora y la regulación del concubinato, terminó inaugurando un nuevo espacio en esta temática.
Ver: BAGNASCO, Horacio, “Unión Concubinaria en el Uruguay. Luces y sombras del la Ley Nº 18.246”, publicado en
la Tribuna del Abogado Nº 158, p. 29.
16
La familia homoparental es aquella, dónde el vínculo filiatorio con los hijos, se da en el marco de una unión afectiva
homosexual.
Según Elisabeth ROUDINESCO: “El término “homoparentalidad” fue acuñado en Francia en 1996 por la Asociación de Padres y
Futuros Padres Gays y Lesbianas (APGL). Nunca se utilizó en el mundo angloparlante -en especial en Estado Unidos-, donde se
prefiere hablar de lesbian and gay families o lesbian and gay parenthood. Actitud debida a que los homosexuales norteamericanos
recusan toda denominación de origen psiquiátrico y prefieren un vocabulario más gozoso, centrado en el género” – ROUDINESCO,
Elisabeth, “La Familia en Desorden”, Fondo de Cultura Económica, Bs. As. 2004, p. 196.
17
Cfe. ODRIOZOLA, Héctor Luis, “Nombre, domicilio, estado civil”, edición actualizada, ed. F.C.U., Montevideo, p. 51.

18
Cfe. BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, “El Proceso Civil”, v. II, ed. Idea, Montevideo, 1990, p. 51.
19
Citado por COUTURE, Eduardo J., “El Divorcio por voluntad de la mujer”, ed. Barreiro y Ramos S.A., Montevideo,
1931, p. 82.
20
LAGARMILLA, Alejandro, “La jurisdicción voluntaria”, ed. Claudio García, Montevideo, 1920, ps. 105-106.
21
COUTURE, Eduardo J., “El Divorcio…”, ob. cit., ps. 110-113.
22
GELSI BIDART, Adolfo, “Divorcio: Unidad y pluralidad procesal”, Apartado de la Revista de Derecho Jurisprudencia y
Administración, (t. 70), ps. 60-61.
23
GELSI BIDART, Adolfo, “Divorcio:…”, ob. cit., ps. 58-89.
24
ABAL OLIÚ, Alejandro, “Estudios del Código General del Proceso”, t. I, ed. F.C.U., p. 102.
25
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante,”Jurisdicción voluntaria”, ed. F.C.U., Montevideo, 1973, ps. 74-75.
26
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, “Son contenciosos los divorcios por mutuo consentimiento y por sola voluntad de la
mujer”, R.U.D.P. 2/2000, p. 197.
27
Cfme. ABAL OLIU, Alejandro, “Derecho Procesal”, T. II, 3ª ed., F.C.U., Montevideo, 2014, p. 34.

28
Ver infra número 8.
29
Ver ADCU Tomo XL, p.253, caso 352 (Trib. Flia. 2º, Sent. 381, 11.2009).
30
Cfme. TAF 1º, Sent. 66, 10.5.95, ADCU Tomo XXVI, p. 118, c. 333; TAF 1º, Sent. 139, 10.8.98, ADCU Tomo XXIX, p. 116, c.
335; TAF 1º, Sent. 69, 10.3.2004, ADCU Tomo XXXV, p. 165, c. 377.
31
Cfme. GROMPONE, Romeo, “Las nuevas causales de divorcio”, ed. AMF, 1978, p. 105.
32
RIVERO, Mabel y RAMOS, Beatriz, “Derecho de Familia Personal”, 3ª ed., 2012, FCU, p. 278.
33
Texto completo de la Sentencia, publicado en ADCU Tomo XLI, p. 131-134, c. 55 (TAF 2º, Sent. 90, 28.4.2010).

34
Ver nota al pie número 4.
35
Salvo los dos procedimientos especiales previstos en el Código Civil, en los que no se solicita expresión de causa, que
son el mutuo consentimiento y la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges, aunque la doctrina ha dicho, que
lógicamente la causa existe (siempre hay un motivo), lo que no se exige es que se pruebe judicialmente para obtener la
sentencia de divorcio.
36
Cfe. RIVERO, Mabel; RAMOS, Beatriz y MORALES, Verónica, “Familia y Derecho”, 3ª ed., 2012, FCU, p. 279.
37
Ver supra 3 y nota al pie número 9.
38
Cfme. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, 22ª edición, Tomo I, p. 51, 2001.
39
Art. 22 de la Ley 18.246 de Unión Concubinaria.
40
CESTAU, ob. cit, p.214.
41
Ver infra 10.
42
Cfme. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 22ª Ed., 2001, p. 2058.
43
Pensamos por ejemplo en la posibilidad de configurarse una sevicia por omisión, cuando el agente deja de atender,
alimentar o incluso de suministrar una medicación, a su cónyuge, con una clara finalidad de causarle un sufrimiento
físico, si este último, por la razón que sea, se encuentra imposibilitado, o en estado de dependencia (incapacitado,
demente o simplemente enfermo).
44
Cfme. LAGOMARSINO, Carlos y URIARTE, Jorge, “Separación personal y divorcio”, 2ª ed. 1997, Ed. Universidad,
Bs.As. p.184.
45
Cfme. Diccionario…p.1278.
46
Cfme. LAGOMARSINO, Carlos y URIARTE, Jorge, ob. cit., p. 178.
47
Sin pretender ingresar en un análisis de la casuística de lo que podría configurar una injuria grave, a los solos efectos de
ilustrar la variabilidad y relatividad del concepto, desde el punto de vista histórico y social, pensamos que,
perfectamente en el año 1920, un hombre podría sentirse injuriado gravemente, por su mujer, por haber sido vista
caminando -a solas- en compañía de otro hombre, en un parque público. Hoy en día, un hombre podría llegar a sentirse
injuriado, porque su mujer, mantiene un romance virtual (totalmente platónico), por Internet con un perfecto
desconocido.
48
Dice la norma: “Estas causales serán apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación y condición del cónyuge
agraviado.”
Vemos que las variables que debe manejar el Juez, para calificar la injuria de grave, apuntan a la forma en que el
damnificado recibe el accionar (o la omisión) voluntario, del agresor, y nada impone la norma concreta, sobre si el
agresor actúa o no con un ánimo concreto de agraviar.
49
Cfme. Diccionario… p. 610.

50
Por esto los tribunales en general han entendido que resulta ineficaz la prueba negativa de las reyertas.
“La relación normal del matrimonio, percibida por diferentes personas, no excluye por sí mismo, la existencia de la
causal de riñas y disputas desde que las rencillas, reyertas, riñas o disputas continuas y graves que imposibilitaron la
vida en común es pasible de ser advertida por otro; se generan de ordinario en el ámbito de la intimidad del hogar, y no
requieren su transparencia estridente, considerando elemental las razones de decoro y reserva o pudor connatural a la
educación y formación de las partes del juicio; lo que habilita el ingreso de pautas interpretativas de menor rigurosidad
en la valoración de la prueba.” (TAF. 2º, Sent. 17, 6.2.2003, ADCU Tomo XXIV, p. 157, c. 362)
51
Cfme. CESTAU, Saúl D., ob. cit. p. 219. RIVERO, Mabel y RAMOS, Beatriz, ob. cit. p. 292.
52
Ver infra 10.
53
Cfme. RIVERO, Mabel y RAMOS, Beatriz, ob. cit. p. 293.
54
Pensamos por ejemplo, que con anterioridad a la aprobación de la Ley de derechos civiles de la mujer, la vieja redacción
del Art. 33 del Código Civil, establecía que el marido fijaba el domicilio de la mujer casada, quien estaba obligada a
seguirlo, mientras éste residiera en la República. (Norma derogada por el Art.9 de la Ley 10.783).
55
En Argentina, el Código Civil el Art.202 numeral 5º, previene como causal de separación personal y divorcio vincular,
“El abandono voluntario y malicioso”.
Esta situación, genera consecuencias, como por ejemplo, autoriza a pedir la separación de bienes (Art.1294 CCA), por el
cónyuge que no ha hecho el abandono.
56
Por ejemplo, no podría invocar la causal el marido que golpea a su mujer, y luego, ésta debido a esta golpiza, abandona
el hogar, a los efectos de lograr defender su integridad física. Simple aplicación del Art.149 del C.C.
57
Cfme. CESTAU, ob. cit., p. 221.
58
Con la reforma introducida por la Ley Nº 19.075, la ampliación subjetiva y la reducción de los plazos del divorcio por
sola voluntad, otorga otra salida más eficaz que esta causal.
59
Cfme. GROMPONE, Romeo, ob. cit. p. 100.
60
Sin perjuicio de lo que establece el Art.448 del CGP, sobre la posibilidad de la revisión de lo que se ha resuelto siempre.
61
Cfme. ABAL OLIÚ, Alejandro, “Derecho Procesal”, t. III, 3ª ed., F.C.U., p. 172.

62
GELSI BIDART, Adolfo, “Divorcio: …”, ob. cit., p. 52.

63
Actualmente se admite que cualquier causal que genere “un daño moral o que cause un daño material (…), con los
requisitos que la ley determina para su configuración como causal de disolución del vínculo matrimonial, pueden
eventualmente habilitar la pretensión resarcitoria…”. (RIVERO, Mabel, RAMOS, Beatriz, “Derecho de Familia”, ob.cit.,
p. 283).
64
“La Sala ha aceptado la acumulación de acciones de divorcio y la de daños y perjuicios derivados del adulterio, ello es
así porque una depende del acogimiento de la otra, pero en esencia se trata de los mismos hechos (en el mismo sentido
pero en otra hipótesis RUDP 2000/4 c. 377,pág. 630-631).” TAF 2º, Sent. 107/2010, Anuario Uruguayo Crítico de
Derecho de Familia y Sucesiones, I, F.C.U., 2013, c. 3.1, p. 310.
65
Introducida por el Art.22 de la Ley 18.246 de 27/12/2007.
66
En la redacción dada por la Ley 19.090.
67
Ha sostenido recientemente ABAL que en los casos que se autoriza el dictado de específicas medidas provisionales pero
sin regularse el procedimiento, el tribunal debe proceder como establece el nuevo inciso segundo del Art.317.3 del
C.G.P., señalando la enorme inconveniencia de soluciones de tramitación unilateral. (“Medidas Provisionales: nuevo
procedimiento bilateral” en XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, 2013, p. 195-196).
68
TAF 1º, Sent. 268/2009, A.D.C.U., T. XL, c. 351, p. 252.
69
ARLAS, José, “Juicio de Alimentos”, F.C.U., Montevideo, 1973, ps. 96.
70
KLETT, Selva, PANUNZIO, Heber, “Proceso de Alimentos” en Curso de Derecho Procesal, t. V. vol. I, ed. F.C.U., p. 192.
71
TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, T. IV, 3ª ed, F.C.U., Montevideo, 2005, p. 136-137.

72
Regulado en los arts. 404 a 406 del C.P.C.

73
“…Es en hipótesis como la que aquí se plantea que la jurisprudencia aplica un criterio amplio en la valoración de la
prueba en el divorcio, en virtud de considerar la falta de razón o interés social en mantener un vínculo que no existe en
realidad.” TAF 1º, Sent. 46/2007, 28.2.2007, , A.D.C.U. T. XXXVIII, c. 386.
74
“…siguiendo los criterios de orientación que para la prueba de la causal ha seguido pacíficamente la doctrina y
jurisprudencia, esto es: a) no cabe exigir prueba directa testimonial de las riñas y disputas que de ordinario se suscitan
en el ámbito íntimo del hogar; b) que la prueba negativa de su inexistencia, por otros testimonios, no desvirtúa lo
anterior; c) que el estado de separación constituye un elemento indiciario que suplementa aquella que conduce a revelar
la existencia de riñas y disputas que lo precedieron; d) que por la naturaleza e índole de la causal invocada, esto es, de
aquella que responde al divorcio-remedio, los hechos que lo acreditan deben ser apreciados con flexibilidad teniendo
presente las dificultades que entrañan su prueba y naturalmente haciendo pesar la ausencia de un interés de orden
social o público en mantener el vínculo meramente formal desprovisto de sustancia afectiva…”. TAF 2º, Sent. 318/2009,
A.D.C.U., T. XL, c. 338.
75
Los montos referidos son actualizados por la Suprema Corte de Justicia.
76
Cfe. COUTURE, Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, ed. Depalma, Bs.As., 1981, ps. 278-279.
77
PRATO, Magdalena, “Código General del Proceso.Comentado, anotado con jurisprudencia”, v. 3B, ed. B. de F.,
Montevideo-Buenos Aires, 2012, p. 1645.

78
Cfe. PRATO, Magdalena, “Código General del Proceso…”, ob. cit., p. 1648.
79
TARIGO, Enrique, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, t, IV, 3ª ed., F.C.U., Montevideo, 2005, p. 347.
80
La expresión “voluntarios”, en este caso, no refiere a la naturaleza jurídica de los procesos, la cual ya fue analizada
previamente. Ver infra 4.

81
Cfme. CARNELLI, Santiago y CAROZZI, Ema, “Divorcio” (Cuaderno del Anuario de Derecho Civil Uruguayo), 1ª ed.,
1998, FCU, p. 170.

82
La redacción que surge del Art.10 de la Ley Nº 19.075.

83
Ver supra 4, literal e.

84
Diario de Sesiones del Senado. Tomo 102, p. 356, citado por COUTURE: “El Divorcio por voluntad de la mujer, su
régimen procesal», ob. cit., p. 189, 1931.
85
Eduardo J. COUTURE - “El divorcio por voluntad de la mujer. Su régimen procesal” - Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Montevideo, - Barrerio y Ramos 1931.
86
Ob. cit., p. 69.
87
Ob. cit., ps. 73 y 74.
88
Ob. cit. ps. 78 y 79.
89
Ob. cit., p. 79, nota al pié 2.
90
Es de destacar que la modificación que realizó la Ley Nº 19.075 (en su Art.9) al Art.183 del Código Civil, trae una
previsión expresa de que si el divorcio se produce por sentencia en juicio de sola voluntad, la culpabilidad del cónyuge,
se puede acreditar en el juicio de alimentos. Pero, para las demás situaciones en las que la culpa puede ser relevante,
esta posibilidad no está prevista.

91
ABAL OLIÚ, Alejandro, “Problemas procesales planteados por la existencia de más de una pretensión de divorcio”,
R.U.D.P. 3/1999, p.348.

92
ABAL OLIÚ, Alejandro, “Problemas…”, ob. cit., p. 350.
93
COUTURE, sostuvo que debía preferirse el proceso de divorcio que se haya iniciado con anterioridad en el tiempo (“El
Divorcio por voluntad de la mujer”, ob. cit., p. 127); GELSI BIDART, expresaba, que no se dan ninguno de los supuestos
para suprimir alguno de los procesos en beneficio de otro, ni para unificarlos, por lo que se debería estar a lo que se
resuelva en la primer sentencia que quede ejecutoriada (“Divorcio: unidad y pluralidad porcesal”, ob. cit., p. 55-56).