SU074-20 Fertilización in Vitro

Sentencia SU074/20
DERECHO A LA FINANCIACION EXCEPCIONAL Y PARCIAL

DE TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA
ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD -FERTILIZACION IN
VITRO- CON CARGO A RECURSOS PUBLICOS-Requisitos Ley
1953/19
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso en que

EPS no autoriza procedimiento de fertilización in vitro
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-

Reiteración de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los
casos establecidos por la Corte Constitucional
TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE

REPRODUCCION ASISTIDA-Evolución jurisprudencial
Los pronunciamientos recientes de esta Corporación han enfatizado en la

necesidad de proteger tales garantías siempre y cuando se cumplan una serie
de condiciones y requisitos, en el marco del respeto por los principios que
rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, en tales
fallos se ha exigido que los accionantes realicen un aporte económico para
contribuir a la financiación de los tratamientos de reproducción asistida que
solicitan
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho a la

autonomía reproductiva

DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS
FUNDAMENTALES-Carácter inmediato y prestacional
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS

FUNDAMENTALES-Alcance y contenido

(i) Educación e información sobre todos los métodos anticonceptivos
disponibles, acceso a los mismos y la posibilidad de elegir el que sea de su
preferencia. (ii) El acceso a los servicios de interrupción voluntaria del
embarazo de forma segura, oportuna y de calidad en aquellos casos en que
no es una conducta punible de conformidad con la Sentencia C-355 de 2006.
(iii) Medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos
de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de
tener hijos sanos, es decir, el acceso a cuidado obstétrico oportuno, de
calidad y libre de violencia. (iv) La prevención y tratamiento de las
enfermedades del sistema reproductivo femenino y masculino. En este
sentido, la Observación General 14, indica que el apartado c) del párrafo 2
del artículo 12) del PIDESC exige que se establezcan programas de
prevención de las enfermedades que afectan de forma adversa la salud
2
genésica y, en el caso específico de la mujer, la Recomendación General 24

del Comité CEDAW indica que “las medidas tendientes a eliminar la
discriminación contra la mujer no se considerarán apropiadas cuando un
sistema de atención médica carezca de servicios para prevenir, detectar y
tratar enfermedades propias de la mujer”. (v) El acceso a la tecnología
científica para superar la infertilidad y procrear hijos, es decir, la
posibilidad de acceder a procedimientos de reproducción asistida, entre los
cuales se encuentran los tratamientos de fertilización in vitro
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA

CONSTITUCION POLITICA Y EN EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD
DERECHO A LA SALUD-Aplicación del principio de progresividad y

no regresividad
El principio de progresividad consta de dos obligaciones: la

primera, avanzar y ampliar cada vez más el ámbito de realización del
derecho; y, la segunda, no disminuir el nivel de satisfacción alcanzado con
anterioridad. Esta imposibilidad de revertir las medidas que logran la
protección de los derechos es conocida como principio de no regresividad o
mandato de no retroceso, según el cual existe una prohibición prima facie de
regresión, que tiene un margen de habilitación cuando dichas disposiciones
puedan justificarse de manera estricta
DERECHO COMPARADO EN RELACION CON TECNICAS Y

TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA E
INCLUSION EN SISTEMA PUBLICO DE SALUD
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-La accionante

tienen derecho a que se verifique el cumplimiento de los requisitos
previstos legalmente y, eventualmente, a acceder a la financiación
excepcional y parcial de la fertilización in vitro
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE

REPRODUCCION ASISTIDA-Desarrollo jurisprudencial de los
requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Déficit de

protección de los derechos por imposibilidad para las personas de menor
capacidad económica de acceder a tratamientos de fertilización in vitro
Déficit de protección de los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a

la salud y de los derechos reproductivos debido a la imposibilidad para las
personas de menor capacidad económica de acceder a tratamientos de
fertilización in vitro. Al respecto, consideró que el derecho reproductivo al
acceso a la tecnología científica para superar la infertilidad y procrear hijos
presenta una dimensión de exigibilidad inmediata y otra de cumplimiento
3
progresivo. En cuanto a la primera faceta, las obligaciones estatales

implican la no interferencia en la práctica de tales tratamientos y suponen,
así mismo, el acceso al diagnóstico y el tratamiento para la infertilidad en
sentido general. A su turno, en relación con la segunda, el Estado tiene una
serie de deberes en el marco de las reglas aplicables al principio de
progresividad
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Orden de

practicar el procedimiento de fertilización in vitro a la accionante, a
través de los médicos de su red de prestadores o mediante los convenios
respectivos
Referencia: Expedientes acumulados:
(i) T-5.761.833 (Acción de tutela

interpuesta por Laura y Roberto contra
COOMEVA EPS).
(ii) T-5.861.646 (Acción de tutela
interpuesta por Alejandra contra Salud
Total EPS).
(iii) T-5.868.783 (Acción de tutela
interpuesta por Teresa contra COOMEVA
EPS).
(iv) T-5.884.541 (Acción de tutela
interpuesta por Paula contra Cruz Blanca
EPS).
(v) T-5.931.125 (Acción de tutela
interpuesta por Andrea contra Cafesalud
EPS (en liquidación) – Medimás EPS)
Asunto: Garantía de los derechos

reproductivos. Acceso a la financiación
excepcional y parcial de tratamientos de
fertilización in vitro con cargo a recursos
públicos, en virtud de lo previsto por la
Ley 1953 de 2019.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Alberto

Rojas Ríos, quien la preside, y los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Diana
Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo,
4
Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo
Schlesinger y José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos dictados por los respectivos jueces de

instancia, dentro de los asuntos de la referencia.
El 27 de septiembre de 2016, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86

de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de
Selección Número Nueve de la Corte Constitucional escogió el expediente T-
5.761.833 para su revisión y lo repartió a la Magistrada Ponente1.
Igualmente, en sesión celebrada el 23 de noviembre de 2016, la Sala Plena de

la Corte Constitucional asumió el conocimiento del referido proceso, de
conformidad con lo previsto en el artículo 61, inciso primero, del Acuerdo 02
de 20152. Así, en virtud de lo establecido en los artículos 59 y 61 del
Reglamento Interno de este Tribunal, se declaró la suspensión de términos del
proceso de la referencia.
De igual modo, el 25 de noviembre de 2016, la Sala de Selección Número

Once de esta Corporación resolvió seleccionar para revisión los expedientes
T-5.861.646, T-5.868.783 y T-5.884.541, y ordenó acumularlos al expediente
T-5.761.833, por presentar unidad de materia3. También, mediante auto de 27
de enero de 2017, el expediente T-5.931.125 fue escogido por la Sala de
Selección Número Uno y acumulado al expediente T-5.761.833 por abordar
un asunto similar4.
El 20 de abril de 2017, la Magistrada Sustanciadora registró proyecto de fallo

para su discusión en la Sala Plena. Sin embargo, en la sesión del 11 de mayo
de 2017 se registró un empate al momento de la votación, por lo cual se
designó a una conjuez para participar en el debate.
Posteriormente, debido al cambio de conformación de la Corte Constitucional

y dado que la conjuez designada aún no había tomado posesión de su cargo5,
no se requirió la participación de conjueces. En consecuencia, la Magistrada
Sustanciadora registró nuevamente proyecto de fallo para su discusión en Sala
1 El expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Ponente por la Sala de Selección
Número Nueve de la Corte Constitucional en sesión del 27 de septiembre de 2016, de acuerdo con dos
criterios orientadores del proceso de selección de carácter objetivo denominados “asunto novedoso” y
“exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental.”
2 Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015). “Artículo 61. Revisión por la Sala
Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar
a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los
magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena”.
3 La Sala de Selección Número Once escogió los expedientes de la referencia de acuerdo con el criterio de
selección “unificación de jurisprudencia”.
4 La Sala de Selección Número Uno escogió el expediente de la referencia de acuerdo con el criterio de
selección “unificación de jurisprudencia”.
5 Dicha circunstancia fue informada a la conjuez mediante oficio de 4 de agosto de 2017.
5
Plena el 18 de julio de 2017. No obstante, el término para decidir se suspendió

con ocasión de la manifestación de impedimento formulada por el Magistrado
Carlos Bernal Pulido6.
ADVERTENCIA PRELIMINAR:
Dado que el presente proceso se basa en datos especialmente sensibles de la

salud y la vida privada de las solicitantes, la Sala modificará sus nombres en la
versión pública de esta providencia como medida de protección de su derecho
fundamental a la intimidad. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta
sentencia se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación y a las
autoridades judiciales de instancia, guardar estricta reserva respecto a la
identificación de los actores7.
De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena procede
a dictar la sentencia correspondiente, con fundamento en los siguientes
I. ANTECEDENTES
En la presente sentencia, se revisan los fallos de tutela que decidieron sobre

cinco solicitudes de acceso a procedimientos de fertilización in vitro
formuladas por mujeres8 que: (i) fueron diagnosticadas con diversas patologías
cuya consecuencia es la infertilidad; y (ii) afirman que el tratamiento de
fertilización in vitro es el indicado para procrear hijos. En algunos casos, las
accionantes cuentan con órdenes de profesionales de la salud particulares, que
no se encuentran adscritos a la red de prestadores de las EPS accionadas.
Todas las tutelantes reclaman la violación de sus derechos fundamentales a la

salud, a la integridad, al libre desarrollo de la personalidad, al derecho a ser
“padres” o “madres”. Así mismo, en la totalidad de los casos se alega falta
de capacidad económica para asumir el tratamiento.
En cuatro de los cinco casos acumulados, las acciones fueron negadas o

declaradas improcedentes por los jueces de instancia, por considerar que: (i) el
procedimiento de fertilización in vitro no constituye un servicio de salud; (ii)
no se trata de patologías que amenacen la vida o integridad de las actoras; (iii)
el procedimiento se encuentra excluido del Plan de Beneficios en salud debido
a su alto costo, razón por la cual las EPS no tienen el deber de garantizarlo al
no existir un riesgo para la vida o la salud; y (iv) las personas y parejas que
pretenden procrear hijos mediante los tratamientos de reproducción asistida
pueden acudir a la adopción como alternativa. No obstante, en uno de los
expedientes se concedió la acción de tutela, por estimar que la continuidad del
6 La manifestación de impedimento se registró el 28 de agosto de 2017.

7 Esta medida de protección ya ha sido adoptada por la Corte Constitucional en otros casos en los cuales se
solicitan tratamientos de fertilización in vitro, con el fin de proteger los derechos de las accionantes (véase:
Auto 134 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo).
8 Es pertinente aclarar que en el expediente T-5.761.833, la acción de tutela es presentada tanto por la señora
Laura como por su compañero permanente Roberto.
6
tratamiento resultaba amenazada con la negativa de garantizar el

procedimiento de fertilización in vitro.
Los detalles de cada uno de los asuntos se encuentran en el Anexo No. 1 de la

presente sentencia. No obstante, a continuación la Sala presenta un resumen
de las principales circunstancias expuestas por las partes, así como de los
fallos de instancia objeto de revisión.
Cuadro No. 1. Resumen de los aspectos más relevantes expuestos por las ‍
actoras
Hechos y argumentos presentados en la acción de

Expediente
tutela9
 La actora, de 33 años de edad, desde 2013 presenta
problemas de salud relacionados con infertilidad. Ha
1) T-5.761.833 sido diagnosticada con varias enfermedades de su
sistema reproductivo.
Laura y Roberto  Los médicos tratantes concluyeron que la accionante
requiere fertilización in vitro para procrear hijos y que
vs. dicho tratamiento no está incluido en el POS.
 Ante la inconformidad de la atención suministrada por
COOMEVA la EPS, los tutelantes acudieron a una IPS privada no
EPS adscrita a dicha entidad. Allí, los médicos indicaron que
“sólo a través de ciclos de fertilización in vitro se
logrará el embarazo deseado”.
 La accionante, de 33 años de edad, desde 2009 presenta
diferentes patologías en su sistema reproductivo, las
2) T-5.861.646 cuales le han ocasionado problemas de fertilidad.
 La EPS accionada ha practicado varios procedimientos
Alejandra médicos pero estos han sido insuficientes para permitir
un embarazo.
vs.  Un especialista particular le prescribió el tratamiento de
fertilización in vitro.
Salud Total EPS  La omisión en la práctica del procedimiento médico le
ha ocasionado graves inconvenientes psicológicos y en
su relación de pareja.
3) T-5.861.646  La accionante, de 39 años de edad, ha padecido
endometriosis severa desde sus 22 años. Afirma que,
Teresa desde los 36, los dolores se tornaron insoportables y
que “le recomendaron quedar en embarazo como
vs. solución a su problema de salud”. Añade que ha sido
diagnosticada con múltiples patologías asociadas a la
COOMEVA infertilidad.
EPS  Ante la demora de la EPS accionada en programar una
9 La edad de las accionantes que se señala en el presente cuadro-resumen corresponde a la que tenían al
momento de presentación de las respectivas acciones de tutela.
7
Hechos y argumentos presentados en la acción de

Expediente
tutela
cita con ginecología, acudió a un médico particular
quien le prescribió un procedimiento de fertilización in
vitro con técnica ICSI.
 Solicitó al Comité Técnico Científico (CTC) de la EPS
accionada la autorización para el mencionado
tratamiento pero fue negada por estimar que el
procedimiento estaba expresamente excluido del POS y
la patología no ponía en riesgo su vida ni su integridad.
 Esta decisión, en su criterio, afecta su salud y su
proyecto de vida familiar con su compañero
permanente.
 La actora, de 31 años de edad, desde 2010 ha
presentado diferentes patologías en su sistema
reproductivo, las cuales le han ocasionado problemas de
fertilidad.
 Los profesionales adscritos a la EPS accionada se han
4) T-5.884.441
negado a prescribir tratamientos de fertilidad por
considerar que estaban excluidos del POS.
Paula
 En una clínica privada de fertilidad le diagnosticaron
varias patologías, relacionadas con su sistema
vs.
reproductivo.
Cruz Blanca EPS  De acuerdo con los médicos, el procedimiento que
requiere se denomina “estimulación de la donante,
fertilización in vitro con donación de óvulos”.
 Carece de capacidad económica para el tratamiento y
que, debido a la falta de un hijo, se pone en riesgo su
matrimonio.
 La accionante, de 31 años de edad, ha tenido dos
5) T-5.884.441 embarazos ectópicos. Por esa razón, el tratamiento de
fertilización in vitro es el único medio para lograr un
Andrea embarazo.
 La EPS demandada no accedió a garantizar el
vs. procedimiento requerido con fundamento en que se
encontraba excluido del POS. Esta negativa pone en
Cafesalud EPS riesgo su salud mental y su derecho a conformar una
(actualmente familia.
Medimás EPS).  Carece de capacidad económica para costear el
tratamiento.
Cuadro No. 2. Resumen de las sentencias de tutela de instancia

8
Expediente Primera instancia Segunda instancia

El Juzgado Treinta y Dos El Juzgado Primero Penal del
Penal Municipal con Circuito de Cali confirmó el
Funciones de Control de fallo del a quo, con
Garantías de Cali “negó por fundamento en lo siguiente:
improcedente” la acción de
tutela, por los siguientes  La EPS no estaba obligada
motivos: legalmente a garantizar el
tratamiento de fertilización
1) T-  No se demostró la in vitro dado que no se
5.761.833 vulneración de derechos encontraba incluido en el
fundamentales, pues el POS y no fue ordenado por
Laura y acceso a tratamientos de el médico tratante adscrito a
Roberto fertilización in vitro no tiene la EPS
conexidad con derechos “de  La negativa de la EPS se
vs. primera generación”. Por sustentó en información
tanto, no se acreditó que la clara.
COOMEVA infertilidad pusiera en riesgo
 No existió vulneración del
EPS la vida o la integridad de la principio de continuidad,
paciente. debido a que el tratamiento
 No existe justificación para estaba excluido del POS.
que el Estado asuma el costo  La Corte Constitucional ha
del procedimiento de estimado que la tutela es
reproducción asistida improcedente para
solicitado, pues está reconocer estos
excluido del POS. tratamientos.
El Juzgado Tercero Civil El Juzgado Primero Civil del
2) T- Municipal de Oralidad de Circuito de Oralidad de
5.861.646 Barranquilla decidió‍ “no Barranquilla confirmó la
tutelar” los derechos decisión de primera instancia,
Alejandra invocados por la accionante, con base en los siguientes
por considerar que: argumentos:
vs.
 No existía una amenaza  La tutelante no se pronunció
Salud Total para la salud o la vida de la sobre su capacidad
EPS paciente. económica.
 No encontró demostrado  La Corte Constitucional ha
que se hubiera iniciado negado la procedencia de la
algún tratamiento por parte tutela para garantizar
de la EPS accionada, por lo tratamientos de fertilidad.
cual no puede hablarse de
continuidad.
 La actora puede acudir a la
adopción.
 Generalizar el cubrimiento
de estas intervenciones
9

generaría un problema de
sostenibilidad fiscal.
El Juzgado Veintiséis Civil El Juzgado Décimo Civil del
Municipal de Oralidad de Cali Circuito de Oralidad de Cali
declaró improcedente la revocó la decisión de
tutela, por estimar que: instancia y, en su lugar,
concedió el amparo
 El derecho a la procreación solicitado. Por consiguiente,
implica únicamente un ordenó a la demandada
deber de abstención, de autorizar el tratamiento de
modo que no puede forzarse fertilización in vitro con
al Estado a garantizar la técnica ICSI y los exámenes
paternidad o maternidad diagnósticos y medicamentos
cuando las condiciones que fueran requeridos.
genéticas o humanas no lo Fundamentó su decisión en
permiten. que el procedimiento
3) T- solicitado tiene por objeto la
 El tratamiento de
5.861.646 continuidad del tratamiento
fertilización in vitro se
encuentra excluido del POS para la endometriosis que la
Teresa tutelante inició, en la medida
y añadió que la
jurisprudencia en que fue sometida a tres
vs. cirugías y un tratamiento
constitucional sólo lo ha
admitido en tres supuestos, farmacéutico por dicha causa.
COOMEVA
siempre que se cumplan las
EPS
reglas para autorizar
servicios no incluidos en el
POS.
 La negativa de la EPS
respecto de la práctica de
este procedimiento afectaba
derechos fundamentales
distintos de la salud. No
obstante, no consideró
probada la falta de
capacidad económica, ya
que la tutelante puede
asumir el costo del
procedimiento.
4) T- El Juzgado Tercero Civil El fallo de primera instancia
5.884.441 Municipal de Oralidad de no fue objeto de
Itagüí denegó la acción de impugnación.
Paula tutela, con fundamento en lo
siguiente:
vs.
 Los tratamientos de
10

fertilidad únicamente
pueden garantizarse en
casos excepcionales. No
obstante, consideró que la
situación de la peticionaria
no se enmarcaba en ninguno
de estos escenarios.
Cruz Blanca  En el expediente no se
EPS evidenciaba que la EPS
accionada se hubiera negado
a realizar la intervención
médica.
 Sugirió la adopción como
alternativa para la situación
familiar informada por la
actora.
El Juzgado Cuarto Penal El Juzgado Primero Penal del
Municipal de Cúcuta negó la Circuito con Funciones de
5) T- protección iusfundamental Conocimiento de Cúcuta
5.884.441 solicitada, por estimar que: confirmó el fallo de primera
instancia, con fundamento en
Andrea  El deber del Estado consiste los siguientes motivos:
en no obstruir ni limitar el
vs. derecho de las personas a  Explicó que la
procrear, sin que ello jurisprudencia
Cafesalud implique que los recursos constitucional ha distinguido
EPS públicos dirigidos a la entre la infertilidad primaria
(actualmente atención de problemas de y la secundaria y que
Medimás salud realmente severos únicamente se ha otorgado
EPS). deban destinarse a satisfacer protección mediante la
la intención de los padres de tutela en este último caso.
proyectarse genéticamente.  Argumentó que la
 En el expediente no accionante no adjuntó las
figuraba orden de un médico pruebas que demuestran los
tratante, lo cual, a juicio del problemas de infertilidad
despacho, impedía verificar que refirió en su escrito de
la existencia de un criterio tutela y no probó su estado
profesional que acreditara la médico siquiera
pertinencia del sumariamente.
procedimiento en cuestión.
II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE

CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN
1. Pruebas solicitadas de manera general para todos los casos analizados

11
1.1. Auto de 18 de noviembre de 2016
En esta providencia, se solicitó al Instituto Nacional de Salud (INS) y a las

áreas, grupos o departamentos de epidemiología clínica de varias
universidades públicas y privadas, proferir un concepto médico acerca de la
viabilidad de los tratamientos de fertilización o de fecundación in vitro
respecto del diagnóstico de “infertilidad femenina no especificada”,
originado en patologías como endometriosis y síndrome de ovario
poliquístico10. Del mismo modo, se pidió a dichas instituciones que
determinaran si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único
tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biológicos.
También, se invitó a las facultades o departamentos de psicología de varias

universidades públicas y privadas a rendir un concepto acerca de la relación
entre la imposibilidad de concebir hijos biológicos y la salud mental de las
personas afectadas por problemas de fertilidad11.
Finalmente, en dicha providencia se ofició a las áreas y departamentos de

ginecología y de obstetricia de diversas universidades públicas y privadas
para que profirieran un concepto médico acerca de: (i) las diferencias entre
infertilidad primaria u originaria y secundaria o derivada; y (ii) las
circunstancias en las cuales los ciclos de fertilización o fecundación in vitro
son el único tratamiento posible para que una persona pueda concebir hijos
biológicos12. Cabe indicar que varias instituciones educativas declinaron su
participación en el asunto de la referencia por diversas razones13.
10 En aquella oportunidad, se indagó concretamente por las patologías padecidas por la accionante Laura
(expediente T-5.761.833), en la medida en que era el único caso que, en dicho momento, se encontraba en
conocimiento de la Corte Constitucional en el asunto de la referencia.
11 Concretamente, se indagó acerca de los siguientes puntos: “(i) ¿Existe relación entre la imposibilidad de
concebir hijos biológicos y la salud mental de las personas afectadas por problemas de fertilidad?; (ii) en
caso afirmativo, ¿Cuál es la relevancia o la incidencia de la imposibilidad de concebir hijos biológicos y las
condiciones mentales de una persona?; (iii) ¿Inciden favorablemente los tratamientos de fertilidad exitosos
en la salud mental de los pacientes que los reciben?; y, (iv) indicar cuáles son los estudios, evidencias o
estadísticas que fundamentan el concepto aportado”.
12 Particularmente, los asuntos respecto de los cuales se solicitó el concepto fueron: “(i) establezcan si la
diferencia entre la denominada infertilidad primaria u originaria y la infertilidad secundaria o derivada es
clínica o científicamente relevante y por qué razones; (ii) en caso afirmativo, expliquen en qué consiste la
diferencia anteriormente señalada; (iii) indiquen si la distinción entre infertilidad primaria u originaria y
derivada o secundaria, en su criterio, sobre el alcance de los servicios y tratamientos que el Sistema General
de Seguridad Social en Salud debería proveer a las personas para que tengan la posibilidad concebir hijos
biológicos; (iv) especifiquen cuál es la diferencia que existe entre los conceptos de inseminación artificial,
fecundación in vitro y fertilización in vitro; y, (v) determinen en qué circunstancias los ciclos de fertilización
o fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que una persona pueda concebir hijos
biológicos. En caso contrario, indiquen cuáles son las otras alternativas terapéuticas disponibles, su
efectividad, sus principales riesgos, ventajas y desventajas.”
13 Instituciones que declinaron su participación en el asunto de la referencia: La Universidad del Rosario
expresó que no podía rendir concepto por no contar “con personal suficiente en la nómina de la Escuela de
Medicina y Ciencias de la Salud para realizar los dictámenes solicitados” (Folio 161, Cuaderno No. 1 C.C.).
Así mismo, el Instituto de Psicología de la Universidad del Valle indicó que no disponía de un profesional
experto en el tema que pudiera emitir una opinión sobre la materia (Folio 194, Cuaderno No. 1 C.C.).
También la Facultad de Psicología de la Universidad de la Sabana señaló que no contaba con un profesor con
la trayectoria y experticia requeridas en el tema específico y, por ende, declinó su participación. Finalmente,
la Universidad de los Andes manifestó que, a pesar de contar con “un grupo de epidemiología en la Facultad
de Medicina, el expediente que nos envía se refiere exclusivamente a un tema de ginecobstetricia.
Adicionalmente, no se adjunta historia clínica de la paciente, por lo cual sería difícil emitir un concepto
12
Respuesta del Instituto Nacional de Salud (INS)
La entidad señaló que la etiología del síndrome de ovario poliquístico es

heterogénea, que existen causas genéticas y otras asociadas a desórdenes
hormonales, a problemas en la producción de insulina e incluso a la obesidad.
Explicó que no existe una relación de causa y efecto “entre realizar la

fertilización in vitro y lograr el embarazo en forma inequívoca” y que no
siempre se logra un resultado satisfactorio porque el éxito del procedimiento
depende de la etiología en primera instancia y de la condición subyacente de
la paciente en aspectos emocionales, hormonales, metabólicos y demás
condicionantes.
Adicionalmente, afirmó que los procedimientos de reproducción in vitro no

son el único procedimiento para tratar la infertilidad y que su práctica no
garantiza un embarazo en una paciente con ovario poliquístico. Para finalizar,
aclaró que el INS no se ocupa de tratamientos de reproducción asistida y que
el concepto emitido se presenta desde la actividad genética de la salud
pública14.
Respuesta del Departamento de Ginecología y Obstetricia de la

Universidad del Valle
La institución de educación superior expresó que la diferencia entre la

infertilidad primaria y secundaria es relevante e importante en la medida en
que “en la primera la paciente no ha tenido la posibilidad de un embarazo.
En la segunda la paciente ya ha logrado una gestación”.
Añadió que el concepto de inseminación artificial se diferencia del de

fecundación in vitro y del de fertilización in vitro. Mientras que la primera de
estas técnicas de reproducción asistida consiste en introducir, a través de
catéteres, muestras de semen en el tracto genital femenino o en discos
especiales de cultivo, la segunda y la tercera terapia implican que se produzca
la fertilización y logro de embriones fuera del organismo de la mujer y el
hombre. Así, dicho proceso consiste en la estimulación hormonal de la mujer
para que produzca varios óvulos, los cuales son extraídos de la paciente e
inseminados “in vitro” para que, una vez fecundados, sean transferidos los
embriones a la paciente.
Por último, señaló que el tratamiento de fertilización in vitro es el indicado en

patologías como daño de trompas, endometriosis severa, infertilidad
inexplicada, factor masculino severo, entre otras. Además, expresó que su
efectividad depende del diagnóstico y de la medida terapéutica y que los
riesgos son “muy bajos, predecibles y controlables” 15.
clínico (…)”.
14 El concepto emitido por el Instituto Nacional de Salud (INS) obra a folios 223 y 223 reverso del Cuaderno
No. 1 C.C.
15 Folio 207 del Cuaderno No. 1 C.C.
13
Respuesta del Departamento de Obstetricia y Ginecología de la

Universidad Nacional de Colombia (Sede Bogotá)
El citado departamento sostuvo que la clasificación de la infertilidad, que la

divide en primaria y secundaria, es la utilizada de manera regular para aludir
al fenómeno de la disfunción reproductiva16. Sin embargo, explicó que dicha
distinción no está relacionada con que la infertilidad tenga una causa
específica y únicamente, diferencia entre las personas o parejas infértiles que
ya han tenido hijos (infertilidad secundaria) y aquellas que nunca los han
concebido (infertilidad primaria)17.
Igualmente, resaltó que la diferencia entre infertilidad primaria y secundaria

puede servir como una especie de “factor pronóstico”, en la medida en que la
pareja ya ha tenido hijos pero que, en ambos casos, “deben estudiarse los
mismos factores etiológicos, los cuales pueden ser congénitos u adquiridos y
principalmente son: masculinos, tuboperitoneales, ovulatorios e
inexplicados”18.
Por lo tanto, consideró que la diferencia entre infertilidad primaria y

secundaria no es aceptada por todos los médicos ni es relevante para
determinar cuáles tratamientos deben estar cubiertos por el Sistema General
de Seguridad Social en Salud (SGSSS). No obstante, estimó que “mejorar el
potencial fértil de la pareja es una opción importante que el sistema debe
ofrecer” lo cual no implica la obligación de suministrar técnicas avanzadas de
reproducción asistida19.
Así mismo, en cuanto a la diferencia entre las denominaciones de los

tratamientos de inseminación artificial, fecundación in vitro y fertilización in
vitro aseveró que el primer procedimiento se refiere a “colocar de manera
directa el semen capacitado dentro de la cavidad uterina en un momento
sincrónico con el período ovulatorio”. Por su parte, los dos procesos restantes
son técnicas artificiales de reproducción asistida llevadas a cabo en el
laboratorio (motivo por el cual se les otorga la denominación de in vitro, toda
vez que no se desarrollan in vivo).
De este modo, la fecundación in vitro se refiere al proceso fisiológico de

unión del gameto masculino y femenino en el tracto reproductivo de la mujer.
En contraste, la fertilización implica mejorar el éxito reproductivo de la
16 El centro educativo propendió por evitar el uso del término infertilidad y sustituirlo por la expresión
“disfunción reproductiva” (Folio 197 del Cuaderno No. 1 C.C.).
17 El Departamento de Obstetricia y Ginecología de la Universidad Nacional de Colombia (Sede Bogotá)
aclaró también que la clasificación que distingue entre infertilidad originaria y derivada “no es la utilizada en
la mayoría de las escuelas”. Igualmente, insistió en que “el término infertilidad derivada no es sinónimo de
secundaria”. En este sentido, “la infertilidad primaria se refiere a la pareja que nunca ha logrado alcanzar y
desarrollar el embarazo, en un tiempo razonable de 2 años y la infertilidad secundaria hace referencia a la
pareja que no logra alcanzar y desarrollar el embarazo en el tiempo razonable de dos años cuando ha
existido embarazo o hijos previamente, en la misma pareja”. (Folio 197 del Cuaderno No. 1 C.C.).
14
fecundación. Por ende, “la denominación más técnica, real y quizás la más
utilizada es fertilización in vitro” 20.
Por otra parte, aseguró que el procedimiento de fertilización in vitro “tiene

indicaciones para encontrar el éxito reproductivo en muchas parejas
infértiles”. En tal sentido, enfatizó en que dicha técnica se indica
principalmente en casos de: (i) infertilidad con factor tuboperitoneal muy
ostensible21; (ii) infertilidad no explicada; y (iii) pacientes sometidas a más de
cuatro tratamientos de inseminación artificial fallidos, debido a que en dichos
supuestos resulta ser el único tratamiento disponible.
Para terminar, recalcó que los riesgos del tratamiento de fertilización in vitro
son: embarazo múltiple, síndrome de hiperestimulación ovárica y embarazo
extrauterino.
Respuesta del Departamento de Psicología de la Universidad de

Antioquia
La institución educativa sostuvo que la infertilidad es un fenómeno que

resulta de la interacción de factores biológicos, psicológicos y sociales, que se
concibe como un acontecimiento vital causante de estrés y que, “de acuerdo
con la investigación científica, supone un impacto emocional elevado en la
pareja que lo padece”22.
A su vez, puso de presente que las causas de la infertilidad no siempre son

exclusivas del ámbito orgánico, sino que también hay diversos aspectos
psicológicos que intervienen tanto en su génesis como en su mantenimiento y
en su posible resolución. En este orden de ideas, estados patológicos como
altos grados de depresión, ansiedad, desórdenes psiquiátricos y estrés
postraumático se enlistan entre las posibles causas de la infertilidad.
No obstante lo anterior, en la mayoría de los casos la infertilidad tiene un

componente biológico concreto. En tales supuestos, “las alteraciones
psicológicas son manifestaciones reactivas” que se explican en las respuestas
“desadaptativas” del sujeto cuando se enfrenta a la realidad de no poder
concebir. Dichas reacciones se acentúan debido a que la solución del
problema y la efectividad del tratamiento son factores inciertos23.
El referido Departamento de Psicología añadió que las intervenciones

psicológicas grupales tienen un efecto positivo en la tasa de embarazo de las
mujeres con infertilidad de entre 12 y 24 meses. Así mismo, resaltó que la
psicoterapia de las pacientes dirigida al manejo de la ansiedad y el estrés es
importante para aumentar las probabilidades de embarazo.

22 El Departamento de Psicología de la Universidad de Antioquia manifestó que la infertilidad es considerada
como una enfermedad crónica no letal por la Organización Mundial de la Salud (OMS). (Folio 250. Cuaderno
No. 1 Corte Constitucional).
15
Destacó que la literatura científica es coherente en indicar que las alteraciones

psicopatológicas o de salud mental aparecen generalmente como una reacción
a la infertilidad y a los procedimientos infructuosos para su tratamiento. Por
ende, concluyó que un tratamiento de fertilidad exitoso puede incidir
favorablemente en la salud mental de la persona tratada y en su relación de
pareja. Sin embargo, anotó que un acompañamiento psicológico paralelo
contribuye al éxito de las técnicas de reproducción asistida.
1.2. Auto de 18 de enero de 2017
A través de esta providencia, se solicitó a los Ministerios de Salud y

Protección Social y de Hacienda y Crédito Público que suministraran
información acerca del impacto que generaría en la sostenibilidad financiera
del Sistema General de Seguridad Social en Salud la inclusión de los
tratamientos de reproducción asistida dentro del Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC). Igualmente, se
pidió a ambas entidades que indicaran si existe una cifra exacta o aproximada
del número de solicitudes anuales que se formulan a las EPS para que se
autoricen los referidos tratamientos de fertilidad24.
Adicionalmente, se consultó a varias instituciones prestadoras de salud (IPS)

que ofrecen tratamientos de fertilidad y servicios de reproducción asistida 25
acerca del costo aproximado (en promedio) de un tratamiento de fertilización
in vitro, así como el rango de precios entre los cuales oscila el valor de los
aludidos procedimientos. Del mismo modo, se indagó acerca de cuáles son las
variables que inciden en el valor de esta clase de intervenciones clínicas.
Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Dicha cartera sostuvo que, en relación con las prestaciones incluidas en el

Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, su
participación se restringe al marco de la Comisión Asesora de Beneficios,
Costos, Tarifas y Condiciones de Operación del Aseguramiento en Salud,
pues la definición del contenido de los planes obligatorios de salud
corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social. En tal sentido, la
entidad manifestó que conoce de las tecnologías en salud cuando el Ministerio
de Salud las pone en consideración de la aludida Comisión.
No obstante, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público adujo que llevaría a

cabo el respectivo análisis de impacto fiscal, el cual podría derivar en la
inclusión en el POS de los tratamientos de reproducción asistida, una vez se
contara con los resultados del estudio contratado por el Ministerio de Salud y
24 En el proveído, se indagó también por el costo estimado que se generaría a partir de la inclusión de los
procedimientos de fertilización o fecundación in vitro en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad
de Pago por Capitación.
25 En particular, se solicitó información a los siguientes prestadores de salud: Centro de Reproducción
Humana Fecundar, Instituto de Fertilidad Humana INSER, Clínica de Reproducción Asistida Eugin
Colombia, Profamilia Fertilidad, Unidad de Fertilidad de la Clínica de Marly, Centro de Fertilidad Reprotec y
Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad (CECOLFES).
16
Protección Social con el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud

(IETS)26.
Para terminar, advirtió que “el impacto de la inclusión del tratamiento de

fertilización o fecundación in vitro en el POS no se encuentra contemplado
en el Marco Fiscal de Mediano Plazo27”.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social
De manera preliminar, la institución advirtió que, “frente a las exclusiones

del Plan Obligatorio de Salud, hoy Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la UPC”, resultaba posible distinguir dos períodos de desarrollo:
(i) Un primer período, anterior a la expedición de la Ley 1751 de 2015, en el

cual los tratamientos de reproducción asistida (TRA) se encontraban
expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS).
(ii) Un segundo período, posterior a la expedición de la Ley 1751 de 2015, en

el cual se parte de una concepción integral de la salud, de conformidad con lo
previsto por el artículo 15 de la norma estatutaria28.
En cuanto a la implementación de la Ley 1751 de 2015, el Ministerio de

Salud destacó que, mediante la expedición de la Resolución 5592 de 2015, la
entidad delimitó el universo de las tecnologías que son sufragadas con
recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y definió cuáles se
hayan excluidas de esta forma de financiación. También, advirtió que las
Resoluciones 3591 y 5584 de 2016 complementaron dicho acto
administrativo.
Además, aclaró que las tecnologías que no se financian con cargo a la UPC no
se consideran exclusiones pues estas se encuentran señaladas por el artículo
15, tal como fue expuesto anteriormente. De esta manera, sostuvo que tanto
las tecnologías cuya subvención se realiza mediante el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC como aquellas que no son sufragadas a través de
tales recursos, se encuentran dentro de los beneficios integrales que deben
prestarse a todo usuario para lograr la promoción, prevención, atención y
rehabilitación en salud de todos los colombianos.
26 La contestación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público obra a folios 356 y 357 del Cuaderno No. 1
C.C.
27 Folios 356 y 357 del Cuaderno No. 1 C.C.
28 Con base en esta disposición, en ningún caso podrán destinarse los recursos públicos asignados a la salud a
financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno los siguientes criterios:
“a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la
recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.”
17
Por consiguiente, el Ministerio de Salud y Protección Social precisó que los

tratamientos de reproducción asistida, para ser financiados con recursos
públicos asignados a la salud, deben estar asociados a una condición de salud
y, por tanto, no incurrir en alguno de los criterios de exclusión definidos por
la ley. De igual forma, la institución informó que las coberturas actuales del
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, en relación con los
tratamientos de infertilidad, están contenidas en la Resolución 6408 de 2016,
acto administrativo que debe leerse en concordancia con la Resolución 5975
de 201629.
Finalmente, el Ministerio de Salud y Protección Social allegó el documento

denominado “Análisis de impacto fiscal de las técnicas de reproducción
asistida de inseminación artificial homóloga y heteróloga y fecundación in
vitro/micro-inyección intracitoplasmática espermática para población
infértil en Colombia” (en adelante AIF), elaborado por el Instituto de
Evaluación Tecnológica en Salud (IETS). De este modo, para absolver las
preguntas formuladas por la Magistrada Ponente, el Ministerio transcribió
varios apartes de este informe técnico, “con el fin de integrar la contestación
a las dos primeras preguntas30”. A continuación se presenta su síntesis31:
En primer lugar, se señala que la infertilidad puede ser tratada a través de tres
tipos de mecanismos: (i) medicamentos32, (ii) intervenciones quirúrgicas33; y
(iii) tratamientos de reproducción asistida (TRA), de los cuales se ocupa el
referido AIF. A continuación, se describen las tecnologías que, en particular,
serán objeto de evaluación, las cuales son: (i) la inseminación
artificial/intrauterina (IIU) homóloga, esto es, con semen del cónyuge o de la
pareja (IAC) o heteróloga, es decir, con semen de donante (IAD) 34; y (ii) la
fertilización in vitro (FIV), que puede incluir la técnica de inyección
intracitoplasmática de esperma (ICSI)35.
29 En el documento anexo a la Resolución 5975 de 2016 denominado “Cobertura Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC”, se registra la siguiente situación para los Tratamientos de Reproducción Asistida:
se encuentran en la categoría de “otros procedimientos de reproducción asistida”, con el estado “no
cubierta.” Igualmente, como subcategorías se incluyen “inseminación artificial” y “fecundación
[fertilización] in vitro” que también figuran con el estado “no cubierta.”
30 La contestación del Ministerio de Salud y Protección Social al auto del 18 de enero de 2017 obra a folios
368 a 383 del Cuaderno No. 1 C.C.
31 Debido a la importancia de la citada prueba dentro del presente proceso, así como a su extensión (89
páginas), se presenta el resumen del referido documento técnico con el fin de presentar su contenido (Folio
383 del Cuaderno No. 1 C.C.).
32 Por ejemplo, fármacos para inducir la ovulación.
33 Se cita como ejemplo la laparoscopia para la ablación de endometriosis.
34 La técnica de inseminación artificial intrauterina consiste en la inserción del semen en la cavidad uterina
que, a diferencia de la que se lleva a cabo en un ciclo natural, se desarrolla por medio de estimulación ovárica,
con anti estrógenos o gonadotropinas. “[L]a paciente recibe un tratamiento destinado a asegurar la
ovulación tratando posibles defectos del ciclo espontáneo en unos casos y, en otros, a aumentar el número de
óvulos que puedan resultar fecundados.” En el AIF, estos tratamientos de reproducción asistida son
considerados como de baja complejidad (AIF, páginas 8 y 9).
35 El tratamiento de fertilización in vitro “consiste en la obtención de gametos masculinos y femeninos para
que la fecundación tenga lugar fuera del organismo de la mujer (in vitro) al poner en contacto tales células
en el laboratorio.|| Por su parte, la técnica ICSI consiste en intervenir aún más activamente sobre el proceso
de la fecundación, mediante la introducción de un espermatozoide en cada ovocito.|| El procedimiento de
fecundación in vitro se realiza mediante ciclos de fertilización. Un ciclo es el término utilizado para definir
un tratamiento de fecundación in vitro completo, que debe incluir un episodio de estimulación ovárica y la
transferencia de los embriones frescos y congelados resultantes.|| Cada ciclo de FIV implica varios pasos y
cada uno se produce en un momento específico durante un período de aproximadamente seis semanas.|| Las
18
En segundo lugar, se enuncian y exponen los parámetros del modelo de

impacto fiscal (población, tratamiento y costos) y se indican los hallazgos y
estimaciones pertinentes sobre cada uno de estos aspectos:
(i) En relación con la población total, el estudio señala que la misma se

compone de “parejas hombre y mujer en edad fértil” que, de acuerdo con el
documento, son aquellas que se encuentren en un rango de entre 15 y 49 años.
Del número total de dichas uniones, se descontaron las parejas esterilizadas y
las que no desean tener hijos36. Así, se calculó que el porcentaje de parejas
infértiles corresponde a un promedio de entre el 8% y el 15% del total
estimado de parejas de distinto sexo en Colombia (235.914 parejas) 37. A partir
de la cifra anterior, se tuvo en cuenta únicamente el percentil ubicado en el
estrato socioeconómico bajo-bajo y bajo, que corresponde al 22.3% del total
de hogares en Colombia38. En consecuencia, la población objeto de análisis se
compone de 52.609 parejas, que son las uniones con problemas de fertilidad
que habitan en el estrato socioeconómico 1.
(ii) En lo atinente a los tratamientos objeto de estudio, se describen de

manera detallada las técnicas de reproducción asistida objeto del modelo: la
IIU en sus dos modalidades: IAD e IAC, y la fertilización in vitro con y sin
técnica ICSI.
(iii) Para finalizar, la metodología de costeo que se utilizó fue la construcción

de casos tipo39.
terapias de reproducción asistida FIV se consideran de alta complejidad y requieren personal especializado
y de infraestructura y equipamientos apropiados. Generalmente se compone de cinco fases: la estimulación
ovárica, la aspiración folicular, la selección de la muestra y la capacitación espermática, la fertilización in
vitro/inyección intracitoplasmática y la transferencia de embriones. Estas fases van acompañadas del
seguimiento a la evolución del tratamiento en cada una de ellas. (AIF, páginas 9 y 10)
36 También, se excluyen del cálculo de parejas infértiles aquellas “que ya han tenido uno o varios hijos y que
desean tener más pero que, por alguna razón, no han podido en la medida en que su deseo parental ya se ha
se ha satisfecho, aunque sea parcialmente.” (AIF, página 33).
37 Para determinar este porcentaje se toman diversas revisiones de la literatura científica sobre la materia.
Aunque existen cálculos que señalan que el porcentaje de parejas infértiles oscila entre el 7 y el 20%, el
estudio optó por utilizar el rango promedio de varios países para estimar dicho porcentaje. Cabe anotar que en
el Sistema Integral de Información de la Protección Social (SISPRO) se registran solamente 15.040 casos de
personas atendidas por infertilidad. Tal cifra fue descartada en la medida en que “la prevalencia de la
enfermedad en Colombia sería extremadamente baja, de 0.03%, lo que no es congruente con la prevalencia
reportada internacionalmente” (AIF, páginas 31-34).
38 “Ahora bien, en la medida en que la infertilidad es una condición que no pone en riesgo ni la salud ni la
vida ni tampoco compromete la seguridad y estabilidad financiera de un hogar o de una familia, se considera
que eventualmente sólo las parejas de menores recursos podrían tener cobertura de los tratamientos de
infertilidad. Tales hogares o familias corresponden a los conformados por parejas en estrato socioeconómico
bajo-bajo y bajo, o estrato 1, que contiene al 22.3% del total hogares en Colombia” (AIF, página 34).
39 “El caso tipo refleja la variabilidad clínica, el comportamiento futuro y el patrón de intensidad en el uso
de los servicios y las diferentes tecnologías en salud, en distintos niveles de atención, guardando
correspondencia con la perspectiva y el horizonte temporal del SGSSS (…)Se eligió esta metodología en la
medida en que, en nuestro criterio, es la que mejor se ajusta para abordar los tratamientos de infertilidad,
que se realizan con un enfoque individual, adaptando las normas generales de conducta al caso particular de
cada pareja y a los resultados de las pruebas que se van practicando a lo largo del tratamiento y a las
características asociadas a las condiciones de edad y otras específicas de las parejas que se someten a ellos.
El caso tipo de IIU se compone de tres fases: 1. Estimulación ovárica controlada 2. Selección de la muestra y
la capacitación espermática. 3. Inseminación artificial
El caso tipo de FIV/ICSI se compone de cinco fases: 1. Estimulación ovárica controlada. 2. Selección de la
muestra y la capacitación espermática. 3. Aspiración folicular. 4. Fertilización in vitro/inyección
intracitoplasmática (IVF/ICSI). 5. Transferencia de embriones” (AIF, páginas 49 y 50).
19
Con base en dicho método se estimó que el costo promedio 40 de un

tratamiento de IAC oscila entre $1.094.490 y $2.544.391 y el de IAD se
encuentra entre $1.283.818 y $2.891.763, según el protocolo utilizado. De
manera análoga, el tratamiento de FIV depende del protocolo aplicado.
Mientras que en los protocolos de antagonistas o de gonadotropinas el precio
se encuentra en un rango de entre $10.276.257 y $14.505.940, en los
protocolos corto y largo, la tarifa varía de entre $29.126.598 y $32.846.964.
En tercer lugar, se explicó que la aplicación del modelo se llevó a cabo en

cuatro escenarios distintos de política pública41, de acuerdo con el número de
ciclos de IIU y de FIV cubiertos en cada caso, tal como se expone en la
siguiente tabla:
Fuente: AIF
40 “En el caso de los medicamentos, estos representan entre la tercera parte y mitad del costo total. En
cuanto a los procedimientos, estos son de mayor relevancia en los tratamientos de alta complejidad, en los
que pueden representar dos terceras partes del costo total.” (AIF, página 61). Las tarifas se encuentran en
pesos de 2015.
41 “Ahora bien, por término medio en un tratamiento IIU se llevan cabo tres a cuatro ciclos de inseminación
debido a que la mayoría de los embarazos ocurren dentro de los primeros 4 ciclos de tratamiento y, en ese
sentido, se intentan 3 a 4 ciclos de inseminación con inducción ovulatoria. Las probabilidades de éxito por
mes disminuyen después de cuatro intentos y más aún después de seis intentos no exitosos antes de sugerir
otras técnicas de reproducción asistida (27). Por su parte, debido a los costos y a los riesgos asociados con
los tratamientos FIV/ICSI, lo que suele hacerse en los mismos es generar suficientes embriones de buena
calidad y criopreservarlos para posteriores transferencias en caso de que falle un ciclo de fertilización. Sin
embargo, también en este caso se realiza más de un ciclo en un tratamiento.” (AIF, página 71).
20
Finalmente, el estudio arrojó la siguiente conclusión: “[e]l esfuerzo fiscal

total para el SGSSS de incluir los tratamientos de infertilidad IIU y FIV/ICSI
sería de COP$1.004.073.776.297 de 2015. Si se considera la política de
cubrir 3 ciclos por tratamiento tanto en alta como en baja complejidad, es
una política promedio, el esfuerzo fiscal para el SGSSS $3.013.392.291.188.
El 98% de este monto estaría asociado a los tratamientos de alta
complejidad42.”
Por lo tanto, en un escenario de inclusión en el Plan de Beneficios con cargo a

la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC), mediante la implementación de
una política que subsidie completamente un tratamiento de tres ciclos de IIU
y tres ciclos de FIV para 52.609 parejas que habitan en el estrato
socioeconómico 1, tendría un impacto fiscal promedio de $3.013.392.291.188
del año 2015.
Respuesta de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) que ofrecen

tratamientos de reproducción asistida
Profamilia indicó que el costo promedio del tratamiento de fertilización in

vitro es de $16.500.000. Así mismo, explicó que las variables que inciden en
dicho valor se relacionan con “la necesidad de realizar el tratamiento con
óvulos o semen donados (…), la cantidad y tipo de medicamentos requeridos
que a su vez depende de la respuesta fisiológica de los pacientes43.”
CECOLFES (Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad) estimó el valor

del tratamiento requerido por cada una de las peticionarias 44 y estableció que
los costos, para estos casos, oscilan entre los $14.300.000 y $19.117.000.
Sostuvo que uno de los factores que pueden modificar el costo presupuestado
para estos tratamientos son los exámenes diagnósticos requeridos por la
pareja45.
El Centro de Fertilidad Reprotec señaló que el precio del tratamiento de

fertilización in vitro ascendía a aproximadamente a $18.000.000 “desde la
estimulación hasta la prueba de embarazo”. Estableció que el rango de
valores entre los cuales oscila el citado procedimiento va desde los
$15.000.000 hasta los $20.000.000. Añadió que las variables que inciden en el
precio de dicho tratamiento son “(i) la edad del paciente, (ii) el diagnóstico
del paciente, y (iii) el protocolo de medicamentos46”.
42 Igualmente, se concluyó que “el número de parejas que podrían ser beneficiarias de tratamientos
FIV/ICSI es de 43.350 y que el PBS les suministre esos tratamientos tendía un impacto fiscal en promedio de
poco menos de un billón de pesos: $983.200.907.895 en un sólo ciclo.” (AIF, páginas 31-34).
43 Folios 352 y 353 del Cuaderno No. 1 C.C. (Expediente T-5.761.833).
44 En el caso de la accionante Paula, se valoró el tratamiento en $19.117.000 debido a que solicitó un
tratamiento con óvulos donados. En el caso de las demás actoras, el costo se estimó en $14.300.000. Cabe
indicar que el expediente de la accionante Andrea no se había acumulado al proceso de la referencia al
momento de solicitar el valor estimado de dichos tratamientos.
45 Folios 360 a 365 del Cuaderno No. 1 C.C. (Expediente T-5.761.833).
21
La Clínica Eugin reportó que el valor del procedimiento de fecundación in

vitro es de aproximadamente $11.440.000, “suma a la que debe adicionarse
el costo de la medicación que requiera la paciente, cuyo valor puede estar
entre las sumas de $5.000.000 y $6.000.00047”. Aseguró que el origen de los
óvulos y espermatozoides para el procedimiento incide en el costo del
tratamiento, pues el precio varía si se trata de gametos donados o de los
mismos interesados en el proceso. Finalmente, aclaró que “tratamiento de
fertilización es el género y fecundación in vitro es una de las especies de
tratamiento de fertilización48”
La Unidad de Fertilidad de la Clínica de Marly (PMA) determinó que el

costo aproximado del tratamiento de fecundación in vitro es de $9.000.000
(estimación que incluye la técnica de inyección intracitoplasmática de
espermatozoides -ICSI-), además de los medicamentos requeridos por la
paciente cuyo valor se estimó en $6.000.000. Expuso que los precios citados
pueden incrementarse debido a ciertas variables como: (i) si se requiere
donación de óvulos o congelación de embriones, los costos aumentarán en
$5.800.000 y $2.150.000 adicionales, respectivamente; (ii) la cantidad y el
tipo de medicamentos requeridos por la paciente; (iii) la edad y otros
indicadores hormonales; y, (iv) la necesidad de realizar procedimientos
médicos, diagnósticos o quirúrgicos previos al procedimiento49.
El Centro de Fertilidad Humana InSer informó que el costo del

procedimiento de fertilización in vitro oscila entre los $12.135.000 y
$16.893.50050. Añadió que “los medicamentos requeridos no se encuentran
incluidos ya que dependen de la situación particular de cada paciente”51.
1.3. Auto de 2 de marzo de 2017.
Mediante esta providencia, la Magistrada Ponente solicitó al Ministerio de

Salud y Protección Social ampliar la información proporcionada a la Corte en
relación con la cobertura que los tratamientos de reproducción asistida reciben
actualmente y tendrán en el futuro, en atención al régimen jurídico
reglamentario descrito en sus respuestas anteriores. En este sentido, se ordenó
a la entidad que indicara la situación jurídica de los tratamientos de
reproducción asistida en Colombia. Particularmente, se pidió que especificara
si dichos procedimientos se encuentran incluidos en las tecnologías y
prestaciones que forman parte del Sistema General de Seguridad Social en
Salud (SGSSS) y si son sufragados con cargo a los recursos de la Unidad de
Pago por Capitación (UPC)52.
50 El Centro de Fertilidad expuso que: (i) el costo del tratamiento de fertilización in vitro es de $12.135.000;
(ii) si requiere de la técnica ICSI (Inyección citoplasmática de espermatozoides) se eleva a $13.920.000; (iii)
si se necesita donación de óvulos asciende a $15.109.000; y (iv) si se realiza con donación de óvulos e ICSI es
de $16.893.500.
51 Folio 24 del Cuaderno No. 1 C.C. (Expediente T-5.884.541).
52 En la providencia referida, se preguntó al Ministerio de Salud y Protección Social:
“(i) cuál es la situación jurídica actual de la cobertura de los procedimientos de reproducción asistida con
respecto a las prestaciones y tecnologías que forman parte del Sistema General de Seguridad Social en
22
Así mismo, se le ordenó al Ministerio de Salud que informara: (i) cuáles son
las fuentes de las que proviene el capital requerido para sufragar las
prestaciones incluidas en el conjunto de beneficios integrales del SGSSS que
no se subvencionan con cargo a la UPC; (ii) cuál es el monto total de recursos
destinados a la financiación de las prestaciones incluidas en el SGSSS y la
cifra específica que corresponde a aquellas que no tienen cargo a la UPC; (iii)
cuál es el presupuesto total asignado a las prestaciones y tecnologías que se
financian con recursos públicos destinados a la salud, tanto aquellas que se
sufragan con cargo a la UPC como aquellas que se subvencionan sin dicho
capital; y (iv) cuál es el porcentaje del total del presupuesto asignado a las
prestaciones y tecnologías incluidas en el SGSSS que se destina a
procedimientos médicos en salud.
Por otra parte, se ofició al Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud

(IETS), en su calidad de entidad autora del análisis de impacto fiscal allegado
por el Ministerio de Salud, para que absolviera algunos interrogantes técnicos
acerca de la interpretación de los datos y cifras aportadas en dicho
documento53.
En primer lugar, en cuanto a la situación jurídica de los tratamientos de

reproducción asistida para ese momento, recordó que estaban en proceso los
respectivos estudios de impacto fiscal y la posterior discusión pública y
abierta en relación con una política pública que incluya en la agenda la
posibilidad de ampliar la cobertura del Plan de Beneficios en Salud con cargo
a la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC).
Salud. Concretamente, INFORME si los procedimientos de reproducción asistida se encuentran: a) incluidos

en el conjunto de beneficios, aun cuando se consideren tecnologías no sufragadas con recursos de la Unidad
de Pago por Capitación (UPC) o, b) se encuentran dentro de los criterios de exclusión definidos por el
artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.
(ii) De conformidad con lo anterior, PRECISE si los referidos procedimientos de reproducción asistida serán
objeto de discusión en el “procedimiento técnico-científico y participativo para la determinación de los
servicios y tecnologías que no podrán ser financiados con recursos públicos asignados a la salud”,
establecido mediante la Resolución 330 de 14 de febrero de 2017. En otras palabras, ESPECIFIQUE si los
aludidos tratamientos de reproducción asistida pueden resultar excluidos de las tecnologías y prestaciones
que forman parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en los términos del artículo 15
de la Ley 1751 de 2015, como resultado del proceso regulado en el aludido acto administrativo.
En caso afirmativo, ABSUELVA la siguiente pregunta: a. ¿Cuál es el tiempo estimado total para la
implementación del primer ciclo del procedimiento técnico-científico y participativo para la determinación
de servicios y tecnologías que no podrán ser financiadas con recursos públicos asignados a la salud?
(iii) EXPLIQUE cuál es la regulación actual de las prestaciones y tecnologías que se hayan incluidas en el
conjunto de beneficios integrales del Sistema de Seguridad Social en Salud pero que no son financiadas con
cargo a la Unidad de Pago por Capitación. En este sentido, ESPECIFIQUE cuáles son las obligaciones que
tienen las EPS respecto de tales prestaciones y tecnologías y cuáles son las condiciones en las que se
garantizan a los usuarios.”
53 Concretamente, se solicitó al Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud brindar la siguiente
información: “(i) PRECISE si la cifra de “esfuerzo fiscal total para el SGSSS de incluir los tratamientos de
infertilidad IIU y FIV/ICSI” que se presenta en la página 68 corresponde a un costo anual o trienal, de
conformidad con el horizonte temporal fijado para el análisis; y (ii) ESPECIFIQUE, de acuerdo con el
horizonte temporal fijado para el estudio, cuál es el monto total del esfuerzo fiscal estimado para los años
dos y tres, bajo el supuesto de que la inclusión de las tecnologías evaluadas en el Plan de Beneficios con
cargo a la UPC tiene lugar en el año uno. Para tal efecto, se solicita indicar el costo correspondiente al
esfuerzo fiscal estimado para cada anualidad.
23
De igual manera, expuso el marco normativo general que regula los servicios
y tecnologías en salud, el cual se divide entre: (i) el régimen de protección
colectiva de riesgos individuales mancomunados54, conformado por aquellas
prestaciones que forman el conjunto del PBSUPC (regulado por las
Resoluciones 5975 y 6408 de 2016); (ii) el régimen de protección individual 55
que se compone de las tecnologías y servicios que no se encuentran cubiertos
por el PBSUPC (que está reglamentado por las Resoluciones 3951 y 5884 de
2016 y 532 de 2017 para el Régimen Contributivo y la Resolución 1479 de
2015 para el Régimen Subsidiado); y finalmente, (iii) las exclusiones
explícitas previstas por el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, en donde se
sitúan las prestaciones que no deben ser reconocidas con cargo a los recursos
públicos destinados a la salud.
Concretamente, en lo atinente a los tratamientos de reproducción asistida, el

Ministerio de Salud y Protección Social explicó que la inseminación artificial
y la fecundación o fertilización in vitro no son procedimientos reconocidos
con cargo a la UPC, motivo por el cual “bajo el proceso actual se garantizan
con recursos diferentes a la unidad de pago por capitación”56.
Por consiguiente, dichas prestaciones son cubiertas de manera diferenciada en

el régimen contributivo y en el subsidiado57. Mientras que en el primer
sistema se sufragan tales tecnologías y servicios “a través de MIPRES por el
mecanismo de recobro/cobro según la normatividad correspondiente”, en el
segundo caso la financiación se deriva de los fondos públicos de los entes
territoriales a través de los Comités Técnico-Científicos58.
En segundo lugar precisó que, aunque las técnicas de reproducción asistida no

han sido objeto de nominación dentro del procedimiento técnico-científico y
participativo previsto en la Resolución 330 de 201759, dichos tratamientos
54 En cuanto al conjunto de tecnologías financiado por la Unidad de Pago por Capitación, el Ministerio
aseveró que su contenido atiende a criterios como: perfil epidemiológico y carga de enfermedad de la
población, disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del plan
de beneficios. Esgrimió que “la protección colectiva tiene un énfasis utilitarista, está basada en un examen a
priori de las necesidades de toda la población”. Folio 67 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional
(Expediente T-5.761.833).
55 En relación con el conjunto de tecnologías que no se financian por la Unidad de Pago por Capitación, la
institución resaltó que se trata de una protección individual con énfasis principista, “basado en un examen a
posteriori de las necesidades de un individuo en particular.” Folios 65 y 66 del Cuaderno No. 2 de la Corte
Constitucional (Expediente T-5.761.833).
56 Folio 65 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833).
57 La Sala aclara que dicha situación se presentaba al momento en que se profirió la respuesta del Ministerio
de Salud y Protección Social reseñada en este acápite. No obstante, en la actualidad se dictaron varios actos
administrativos orientados a superar la distinción de trato que existía en esta materia para los pacientes del
Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado.
58 Folio 68 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833).
59 Sobre este particular, el Ministerio de Salud y Protección Social consideró que “el proceso de exclusión es
continuo, dinámico y el Ministerio a la fecha no ha evaluado, y ninguna persona natural o jurídica ha
realizado nominaciones” de dichos tratamientos de reproducción asistida. Además, informó que los tiempos
determinados para las fases del procedimiento técnico científico y participativo contemplado en la Resolución
330 de 2017 son: “nominación dos (2) meses, objeciones a las nominaciones hasta quince (15) después de
terminadas el período de nominaciones, priorización ocho (8) días, el estudio técnico del IETS cuarenta y
cinco (45) días hábiles, prorrogables hasta por diez (10) días adicionales; análisis técnico - científico
cuarenta y cinco (45) días hábiles, prorrogables hasta por diez (10) días adicionales, hasta emisión del
concepto y recomendación; consulta a pacientes potencialmente afectados y ciudadanía cuarenta y cinco
24
pueden quedar excluidos de las prestaciones cubiertas por el Sistema General

de Seguridad Social en Salud en los términos del artículo 15 de la Ley 1751
de 2015, en caso de surtirse el proceso contemplado por la citada norma legal.
En particular, explicó que se podría aplicar dicho mecanismo para determinar
si la efectividad clínica del procedimiento es concluyente, factor que se
encuadra en una de las causales de exclusión previstas en el referido artículo
15 de la citada ley.
En tercer lugar, en referencia a las fuentes de las cuales proviene el capital

requerido para sufragar las prestaciones del denominado régimen de
protección individual (es decir, aquellas que no se financian con cargo a la
UPC), señaló que dichos recursos provienen “del superávit de la Subcuenta
de Compensación del Fosyga, una vez se haya realizado el proceso de
compensación en el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas por
las EPS y [Entidades Obligadas a Compensar] EOC para el período al que
pertenece el pago de la cotización y demás recursos que financien la
subcuenta60”, entre otros.
En el caso del Régimen Contributivo, los recursos que financian la subcuenta

de compensación interna de dicho régimen y su utilización se encuentran
contemplados en los artículos 3º y 4º del Decreto 4023 de 2011.
Finalmente, estableció que el presupuesto total de servicios y tecnologías para

la salud es de $37.396.384 millones61, los cuales se distribuyen de la siguiente
manera: (i) $17.198.464 millones para servicios y tecnologías con cargo a la
UPC en el Régimen Subsidiado; (ii) $18.578.465 para servicios y tecnologías
con cargo a la UPC en el Régimen Contributivo; y (iii) $1.619.455 para
servicios y tecnologías no subvencionadas con cargo a la UPC en el Régimen
Contributivo.
Respuesta del Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS)
El IETS expresó que carece de competencia para absolver las preguntas

formuladas por esta Corporación. Por tanto, se limitó a reiterar datos que se
(45) días hábiles, prorrogables hasta por diez (10) días adicionales; toma de decisión y publicación de la
misma treinta (30) días.” Folios 65 y 66 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-
5.761.833).
60 La institución enlistó, entre otros: “los recursos destinados a financiar la subcuenta de Promoción de la
Salud del Fosyga, los de solidaridad del Régimen de Subsidios en Salud que financian la Subcuenta de
Solidaridad del Fosyga, los recursos que el Sistema reconoce a las EPS y a las EOC por concepto de
Unidades de Pago por Capitación (UPC), los valores para cubrir las prestaciones económicas de las
incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad, y los otros conceptos de gasto de la
Subcuenta, tales como apoyo técnico, auditoria y remuneración fiduciaria.” Folio 68 del Cuaderno No. 2 de
la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833).
61 En relación con el porcentaje o monto total destinado únicamente a procedimientos dentro del presupuesto
general asignado a prestaciones y tecnologías, el Ministerio de Salud indicó que dicha entidad reconoce que
“el total de recursos para cubrir las prestaciones y tecnologías incluidas en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud a través de la UPC, y no realiza discriminaciones entre procedimientos médicos,
procedimientos de laboratorio y medicamentos. En ese sentido los valores que se reconocen para dichas
prestaciones se encuentran incluidos en los rubros Servicios y tecnologías con cargo UPC Régimen
Subsidiado y Servicios y tecnologías con cargo UPC Régimen Contributivo”. Folio 69 del Cuaderno No. 2 de
25
encuentran presentes en el estudio allegado al proceso de la referencia por el

Ministerio de Salud y Protección Social62.
2. Pruebas solicitadas para cada uno de los expedientes acumulados
De manera independiente, se formularon las siguientes solicitudes probatorias

para cada uno de los casos acumulados:
(i) Se ofició a los médicos especialistas tratantes adscritos a las EPS

accionadas, a aquellos que prescribieron los tratamientos de fertilización in
vitro o atendieron a cada una de las tutelantes, para que profirieran, a partir de
su diagnóstico, un concepto preciso en el cual explicaran las patologías de
cada actora y expusieran “si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro
son el único tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos
biológicos”.
(ii) Se solicitó a las EPS accionadas y a los centros privados de reproducción

para que aportaran copia de todas las historias clínicas de las peticionarias que
tuvieran en su poder, relacionadas con las patologías indicadas en los
respectivos escritos de tutela. Dicha petición se formuló también a las
accionantes.
(iii) Se ordenó a los actores informar acerca de su situación económica actual,

de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos relevantes para
determinar sus condiciones económicas y allegar los documentos necesarios
para acreditar tales afirmaciones.
Las respuestas a las cuestiones formuladas se encuentran detalladas en el

Anexo No. 1 y, en lo pertinente, serán analizadas en los casos concretos.
III. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar

las sentencias proferidas en los procesos de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015
(Reglamento Interno de esta Corporación).
Asunto objeto de revisión y problema jurídico
2. Cinco mujeres (así como el cónyuge de una de ellas) que fueron

diagnosticadas con infertilidad y, por ello, no han podido quedar en
embarazo interpusieron acciones de tutela en contra de las EPS a las
que se encuentran afiliadas. En cada uno de los casos, las accionantes
62 Folios 54 a 56 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833).
26
solicitan que se garanticen sus derechos fundamentales a través de la

autorización de tratamientos de reproducción asistida (concretamente
fertilización in vitro), pues estiman que, debido a su situación, es el
único tratamiento que les permite procrear un hijo.
3. Sin embargo, sus solicitudes han sido denegadas por las entidades
accionadas con fundamento en múltiples razones, entre las cuales se
encuentran que: (i) los tratamientos de fertilidad no están incluidos en
el Plan de Beneficios en Salud y que, en esa medida, las EPS no se
encuentran obligadas a garantizarlos; (ii) la jurisprudencia
constitucional ha considerado que la tutela no es procedente para
ordenar tratamientos de fertilidad excluidos de los planes obligatorios
de salud; (iii) los tutelantes pueden acudir a la adopción como
alternativa para desarrollar su proyecto de conformar una familia; (iv)
las accionadas han prestado todos los servicios médicos requeridos por
las peticionarias; y (v) la ausencia de los tratamientos de reproducción
asistida solicitados no implica una vulneración, riesgo o amenaza de la
vida o la integridad de las pacientes.
4. De igual modo, durante los respectivos trámites de las acciones de

tutela, los jueces profirieron las siguientes decisiones: (i) en los casos
de Laura y Roberto63, Alejandra64 y Andrea65 se confirmaron en
segunda instancia las decisiones que negaban el amparo presentado por
los accionantes en cada uno de los procesos respectivos; (ii) en
contraste, en el caso de Teresa66, el ad quem revocó el fallo de primer
grado y, en su lugar, concedió la protección de los derechos
fundamentales de la actora y ordenó a la demandada autorizar el
tratamiento de fertilización in vitro solicitado. Finamente, (iii) en el
caso de Paula67, el juzgador denegó la acción de tutela y tal decisión no
fue impugnada.
5. Ahora bien, es conveniente precisar que durante el trámite de

revisión de las acciones de tutela objeto de análisis, fue expedida la Ley
1953 de 2019, mediante la cual se establecieron los lineamientos para
una política pública de prevención y tratamiento de la infertilidad y se
dispuso que las técnicas de reproducción asistida deben ser
garantizados con recursos públicos, de conformidad con la
reglamentación que dicte el Ministerio de Salud y Protección Social.
Igualmente, en el marco del proceso de aprobación de dicha norma legal, la

Corte Constitucional profirió la Sentencia C-093 de 201868, en la cual estudió
las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional y las declaró infundadas.
Esta decisión resulta relevante para el análisis de los casos objeto de estudio
63 Expediente T-5.761.833
68 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas.
27
en la medida en que esta Corporación se pronunció en relación con varios

aspectos contenidos en la ley que se relacionan con su interpretación y
aplicación.
6. De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Sala Plena determinar

si:
¿La decisión de las entidades promotoras de salud, consistente en negarse a

garantizar la práctica de tratamientos de fertilización in vitro —que no se
encuentran incluidos en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC, pese a que
el acceso a los mismos debe ser reglamentado por el Gobierno Nacional de
conformidad con la Ley 1953 de 2019— a personas que han sido
diagnosticadas con infertilidad, quienes sostienen que la alternativa de
tratamiento más adecuada es el procedimiento médico ya referido y cuyo
propósito de concebir hijos mediante asistencia científica involucra, prima
facie, sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la autonomía, a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y sus
derechos reproductivos, desconoce tales garantías constitucionales?
Para resolver el problema jurídico enunciado, la Corte establecerá la

procedencia de la acción de tutela para solicitar tratamientos de fertilidad y
técnicas de reproducción asistida.
Así, de superarse el análisis de procedibilidad de la acción, se abordarán los

siguientes asuntos: (i) la jurisprudencia constitucional en materia de
tratamientos de fertilidad y técnicas de reproducción asistida; (ii) los derechos
fundamentales y su contenido. Distinción entre su faceta de exigibilidad
inmediata y su faceta prestacional; (iii) los derechos reproductivos y su faceta
prestacional; (iv) el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y
los principios que lo gobiernan; (v) el principio de progresividad y no
retroceso en la faceta prestacional del derecho a la salud; (vi) los tratamientos
de reproducción humana asistida (TRA) y su garantía mediante el sistema
público de salud en el derecho comparado; (vii) el acceso a los tratamientos de
reproducción asistida de conformidad con lo previsto por la Ley 1953 de 2019
y la Sentencia C-093 de 2018; y (viii) el acceso a la financiación excepcional
y parcial de tratamientos de reproducción humana asistida de alta complejidad
(concretamente fertilización in vitro) con cargo al Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Finalmente, con fundamento en lo anterior se
pasará a (ix) la solución de los casos concretos.
Procedencia de la acción de tutela para solicitar tratamientos de fertilidad

y técnicas de reproducción humana asistida69
Legitimación en la causa por activa y por pasiva

69 Con el objetivo de asegurar el respeto por el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en
la administración de justicia y habida cuenta de que la Corte Constitucional ha decantado un estándar para
resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de la acción de
tutela, se tomarán como modelo de reiteración algunos parámetros fijados por la Magistrada Ponente en las
sentencias T-163 de 2017, T-594 de 2016, T-662 de 2016 y T-400 de 2016.
28
7. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la solicitud de

amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio; (ii) a través de
representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; (iv) mediante
agente oficioso; o (v) por el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.
En los procesos de la referencia, resulta claro que los actores se encuentran

legitimados por activa para su interposición, toda vez que son los titulares de
los derechos fundamentales que reclaman70. Lo anterior, se predica incluso en
el caso de los accionantes Laura y Roberto71 pues, si bien es la tutelante quien
sufre las patologías que han ocasionado la imposibilidad de procrear de
manera natural, el peticionario también desea concebir un hijo y, en esa
medida, sus derechos reproductivos, a la dignidad humana, a la autonomía, a
la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia
también se encuentran involucrados.
Por lo tanto, la legitimidad por activa en este tipo de casos también puede
darse de forma conjunta. Lo anterior no implica que cada uno de los tutelantes
tenga dicha legitimidad por separado respecto de la misma situación, sino que
la ostentan simultáneamente. Ello se justifica en la medida en que se trata de
un proyecto de vida en pareja. De acuerdo con lo precedente, el señor Roberto
no tendría ninguna legitimidad si la señora Laura abandonara el propósito de
concebir un hijo, más aún cuando es ella quien sufre de la infertilidad y,
potencialmente, el tratamiento que se reclama se llevaría a cabo en su propio
cuerpo.
En este sentido, la Sala debe aclarar que la legitimación del señor Roberto en
este caso es circunstancial, pues se encuentra supeditada a la titularidad de su
compañera en relación con sus derechos reproductivos, en la medida en que
ella sería la paciente del tratamiento de reproducción asistida. Así las cosas, se
reitera que, en caso de que la actora desistiera de practicarse dicho
tratamiento, el peticionario no podría solicitar dicha intervención clínica en
contra de la voluntad de quien se sometería al procedimiento de fertilización
in vitro.
8. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo

hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de
tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la
vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se
acredite la misma en el proceso72. Según el artículo 86 de la
Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la tutela procede
70 “El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela.
La norma en cita establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio; (ii) a
través de representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; o (iv) mediante agente oficioso. En
consecuencia, se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela siempre que se
presenten las siguientes condiciones: (i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante
legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y (ii) procure la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales.” (Sentencia T-163 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
71 Expediente T-5.761.833.
29
contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra

particulares: (i) encargados de la prestación de un servicio público; (ii)
cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o (iii)
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión, de acuerdo con los casos que la ley establezca para el
efecto, entre otros eventos73.
Particularmente, el inciso 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, señala

que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad que esté encargada
de la prestación del servicio público de salud.
9. En el asunto de la referencia, las entidades que fungen como

demandadas son particulares que prestan los servicios públicos de salud
y de seguridad social y que, en todo caso, forman parte del Sistema
General de Seguridad Social, por lo que contra ellas procede la acción
de tutela. Por consiguiente, se encuentra demostrada la legitimación
por pasiva de las personas jurídicas accionadas en el presente trámite.
10. Con todo, para la Sala es pertinente aclarar que, en el caso de la

accionante Andrea (Expediente T-5.931.125), tanto Medimás EPS
como Cafesalud EPS se encuentran legitimadas por pasiva en dicha
acción de tutela. En efecto, como lo ha establecido en otras
oportunidades esta Corporación74, mediante Resolución 2426 de
201775, la Superintendencia Nacional de Salud aprobó un plan de
reorganización empresarial de Cafesalud EPS que dio como resultado la
creación de una nueva EPS denominada Medimás. En esa medida, esta
nueva entidad asumió la posición de parte de Cafesalud EPS en lo
relacionado con la prestación del servicio público de seguridad social
en salud. Sobre este punto, el citado acto administrativo preceptuó lo
siguiente:
“ARTÍCULO PRIMERO. APROBAR el Plan de Reorganización

Institucional, presentado por el Representante Legal de Cafesalud
Entidad Promotora de Salud S.A. (NIT. 800.149.949-6), consistente en la
creación de una nueva entidad a saber, la sociedad MEDIMAS EPS SAS.
(NIT. 901.097.473-5).
ARTÍCULO SEGUNDO. APROBAR la cesión de los activos, pasivos y

contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de
beneficios y la cesión total de los afiliados, así como la habilitación
como Entidad Promotora de Cafesalud a la sociedad MEDIMAS EPS, en
su calidad de beneficiaria del Plan de Reorganización Propuesto.”
72 Sentencias T-401 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
73 Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991.
74 Esta conclusión ha sido acogida por la Corte Constitucional en las Sentencias T-489 de 2018 M.P. Antonio
José Lizarazo Ocampo, T-375 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-298 de 2018 M.P. Alberto Rojas
Ríos, T-218 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-171 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger y T-
673 de 2013.M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
75 Dicha resolución fue adoptada el 19 de julio de 2017.
30
11. Además, cabe destacar que en el trámite de una acción popular

interpuesta contra la Superintendencia Nacional de Salud, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 26 de
octubre de 2017, dictó medidas cautelares de emergencia encaminadas
a que Medimás EPS cumpliera con la satisfacción plena de todas las
obligaciones que recibió de Cafesalud EPS. Lo anterior, por cuanto la
referida Corporación verificó que Medimás EPS llevó a cabo una serie
de acciones y omisiones que le imponían cargas adicionales a los
usuarios trasladados, quienes no tenían por qué soportarlas, pues “no
tuvieron ningún tipo de participación en el proceso de adquisición de
Cafesalud EPS por parte de Medimás EPS”76. En particular, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca señaló lo siguiente:
“(…) es necesario dictar medidas cautelares de urgencia dentro del

presente medio de control encaminadas a que Medimás EPS cumpla en
el menor tiempo posible y la Superintendencia Nacional de Salud
verifique, la satisfacción plena de todas las obligaciones que se
recibieron por parte de Cafesalud EPS, a saber, citas, autorizaciones
de servicio, entrega de medicamentos, pago de incapacidades y
cumplimiento de las acciones de tutela falladas contra Cafesalud EPS;
con el propósito de que cese la amenaza del derecho colectivo de acceso
a la seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y
oportuna”77.
En consecuencia, Medimás EPS es la persona jurídica que actualmente tendría

la obligación constitucional y legal de garantizar a la accionante la práctica del
procedimiento de fertilización in vitro, en caso de concurrir todos los
presupuestos normativos para dicho efecto puesto que, como se advirtió, entre
esas entidades se avaló una cesión completa e íntegra de activos, de pasivos,
de contratos y de usuarios.
Inmediatez
12. El principio de inmediatez previsto en el referido artículo 86

Superior, es un límite temporal para la procedencia de la acción de
tutela. De acuerdo con este mandato, la interposición del amparo debe
hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo78, toda vez que
su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos
fundamentales79.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha establecido que, para

verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez, el juez debe constatar si
76 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Expediente No. 250002341000201601314 –
00, Auto de 26 de octubre de 2017 M.P. Luis Manuel Lasso Lozano.
77 Ibíd. Negrilla en el texto original
78 Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia T-887 de 2009 M.P. Mauricio
González Cuervo.
79 Sentencia T-401 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez.
31
el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la presentación

de la acción de tutela es razonable80.
13. En el presente caso, se observa que las acciones de tutela fueron

interpuestas en un término razonable a partir de los hechos que
desencadenaron la presunta vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales, a partir de la negación o de la omisión de las entidades
demandadas de llevar a cabo los referidos tratamientos de fertilización
in vitro81. En tal sentido, en todos los expedientes acumulados se
evidencia que las causas de la alegada transgresión a los derechos
fundamentales subsistían al momento de presentación de la acción de
tutela.
Subsidiariedad
14. El requisito de subsidiariedad implica que el amparo solo procederá

cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo
que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de los
recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha
dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus
derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este
mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial
adicional de protección.
Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una

serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los
derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter
subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos
de defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y
legales para proteger los derechos invocados.
15. De acuerdo con lo anterior, es procedente la acción de tutela cuando

el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No
obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el
80 Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
81 En efecto, en el caso de los accionantes (i) Laura y Roberto (expediente T-5.761.833) se acreditó que
solicitaron citas médicas y realizaron varias gestiones en procura de obtener el tratamiento de fertilidad
solicitado en el año 2014. No obstante, a partir de las pruebas recaudadas en sede de revisión (declaración de
parte de los accionantes, copias de historias clínicas aportadas y resultados de laboratorio de citología) se
comprobó que las causas de la presunta vulneración subsistían al momento de presentarse la acción de tutela
(folios 104 a 157, Cuaderno No. 1 CC, expediente T-5.761.833); así mismo, en el proceso iniciado por (ii)
Alejandra (expediente T-5.861.646), el procedimiento fue prescrito por un médico particular dos meses antes
de la presentación de la solicitud de amparo (folio 11, Cuaderno No. 1 del expediente T-5.861.646);
igualmente, la tutelante (iii) Teresa (expediente T-5.868.783) presentó la acción de tutela aproximadamente
dos meses después de la comunicación de la negativa de COOMEVA EPS a autorizar el tratamiento de
fertilización in vitro (folio 21, Cuaderno No.1 del expediente T-5.868.783); así mismo, en el caso de (iv)
Paula (expediente T-5.884.441), la última cita médica en la cual se diagnosticaron sus problemas de fertilidad
y se prescribió el procedimiento de fertilización in vitro, tuvo lugar una semana antes de la presentación de la
acción de tutela (folio 13, Cuaderno No. 1 del expediente T-5.884.441); finalmente, en la demanda formulada
por (v) Andrea (expediente T-5.931.125), la solicitud que la actora dirigió a la EPS accionada fue presentada
unos meses antes de la interposición del amparo constitucional (folio 36, Cuaderno No. 1 del expediente T-
5.931.125).
32
presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe

analizarse en cada caso en concreto. Por ende, en aquellos eventos en
los cuales existan otros medios de defensa judicial, este Tribunal
Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que
justifican su procedibilidad82:
(i) Cuando el mecanismo de defensa judicial dispuesto por la ley para

resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las
especiales circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo
como mecanismo definitivo; y,
(ii) Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no

impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, cuando la

acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección
constitucional, el examen de procedencia de la acción de tutela se hace menos
estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos
rigurosos83.
16. Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de

otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la
idoneidad del mecanismo en el caso concreto, para determinar si dicho
medio tiene la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los
derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente
formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela no puede suplantar
al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad
del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.
17. En el asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad,

se advierte que el artículo 126 de la Ley 1438 de 201184, recientemente
modificado por el artículo 6° de la Ley 1949 de 2019, otorgó facultades
jurisdiccionales85 a la Superintendencia Nacional de Salud para conocer
y decidir controversias entre las EPS y sus afiliados respecto de la
negativa a prestar servicios e insumos médicos. La referida norma
82 Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

83 Sentencias T-328 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería,
T-789 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-136 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.
84 Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. En virtud de esta disposición legal se ampliaron las competencias
de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la inclusión de las siguientes controversias: “i) la
denegación de servicios excluidos del POS que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares
del afiliado; ii) recobros entre entidades del sistema y iii) pago de prestaciones económicas por parte de las
entidades promotoras de salud y el empleador. En esa norma se modificó el trámite previsto inicialmente y se
estableció que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debe desarrollarse
mediante “un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia
del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido
proceso, defensa y contradicción.” (Sentencia T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
85 Las referidas facultades jurisdiccionales permiten a la Superintendencia Nacional de Salud “conocer y
fallar en derecho y con las facultades propias de un juez” los asuntos sometidos por la ley a su competencia
(Art. 6° de la Ley 1949 de 2019).
33
modificó el trámite previsto originalmente por la Ley 1122 de 2007 86 y

estableció que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia
Nacional de Salud debía desarrollarse mediante un procedimiento
preferente y sumario87, con arreglo a los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.
Además, dicha actuación debía garantizar cabalmente los derechos al
debido proceso, defensa y contradicción88.
18. Ante este panorama, la jurisprudencia ha debatido ampliamente si

los procesos jurisdiccionales adelantados ante la Superintendencia de
Salud para la protección de los derechos de los usuarios, en el marco de
las relaciones entre las EPS y los afiliados, tienen un carácter
prevalente respecto de la acción de tutela dadas las facultades
jurisdiccionales en cabeza de la mencionada entidad.
19. Por una parte, la Corte ha proferido decisiones en las que ha

afirmado que no puede entenderse desplazada la competencia principal
del juez de tutela para garantizar la protección directa e imperativa del
derecho fundamental a la salud, especialmente en los casos en los que
se invoca la protección del acceso efectivo al servicio. Tales
providencias argumentaban que no era posible predicar indistintamente
la prevalencia del recurso jurisdiccional existente ante la
Superintendencia de Salud en conflictos de multiafiliación y
relacionados con la solicitud de pago de prestaciones económicas, así
como en los que involucraban el acceso a actividades o procedimientos
médicos89.
86 Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esta norma, “con el propósito de garantizar la efectiva protección
de los derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, otorgó facultades jurisdiccionales a
la Superintendencia Nacional de Salud para que conozca y resuelva controversias relacionadas con: i) la
denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el P.O.S.; ii) el
reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una I.P.S.
no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la E.P.S. de las
obligaciones radicadas en su cabeza; iii) la multiafiliación dentro del sistema y iv) la libre elección de la
entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.” (Sentencia T-603 de 2015 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado).
87 Dado el carácter informal del trámite, en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 se enumeraron los
siguientes requisitos de la demanda: (i) el nombre y residencia del solicitante; (ii) la causal que motiva la
solicitud; (iii) el derecho que se considere violado y (iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
sustentan la petición.
88 Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.
89 Sentencia T-065 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-529 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-558 de
2016 M.P. María Victoria Calle Correa; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En igual
sentido, ver la Sentencia T-061 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, en la cual sostuvo esta Corporación:
“Cabe recordar que, al asumir el análisis sobre la competencia preferente de la Superintendencia Nacional
de Salud, es necesario hacer una distinción entre la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento;
de un lado, deben observarse los relativos a (i) conflictos sobre multiafiliación, el reconocimiento y pago de
prestaciones económicas por parte de la EPS o el empleador, movilidad dentro del SGSSS y reembolsos por
asunción de gastos médicos; y del otro, (ii) los casos que envuelvan el acceso a las actividades,
procedimientos e intervenciones, con relación al POS. Tal distinción permite discernir que no puede
predicarse, indistintamente, la idoneidad del recurso judicial que se analiza frente a todos los asuntos sujetos
a su competencia, dadas las garantías que devienen comprometidas en unos u otros conflictos y el nivel de
intensidad con que resultan lesionados los atinentes derechos fundamentales. En ese orden, no debe
asimilarse la naturaleza de los conflictos contenidos en el primer ítem, a la relativa, exclusivamente, al
acceso efectivo al servicio, en razón a las garantías fundamentales que envuelve este último y su conexión
indefectible con derechos tan sensibles como la dignidad humana, la salud y la vida misma”.
34
20. Por otra parte, este Tribunal ha estimado90 que el mecanismo

jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud tiene carácter
principal en las controversias referidas a los asuntos que son
competencia de dicha entidad, mientras que el juez de tutela reviste una
competencia residual y subsidiaria91. En armonía con este
entendimiento, ha precisado que, en algunos casos, el procedimiento
ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz para
garantizar los derechos fundamentales invocados. Por ende, ha
declarado la improcedencia de la acción de tutela cuando los
peticionarios omitían agotar dicho trámite92.
21. En otros casos, pese a reconocer el carácter principal y prevalente

del mecanismo jurisdiccional ante dicha autoridad administrativa, ha
considerado que no es idóneo o eficaz para el caso concreto 93, por
estimar que no puede utilizarse dicho medio judicial en eventos en los
que se requiere la protección urgente de los derechos fundamentales
invocados o que concurran circunstancias particulares que hagan
imperativa la intervención del juez constitucional94.
En razón de ello, la jurisprudencia constitucional reconocía que el mecanismo

judicial ante la Superintendencia de Salud era “principal y prevalente95” en
los asuntos de su competencia, por lo cual las atribuciones del juez de tutela
son residuales y subsidiarias sobre estas materias, salvo en caso de inminencia
de un perjuicio irremediable o en el evento en que el procedimiento ante dicha
autoridad con funciones judiciales carezca de idoneidad o eficacia en el caso
concreto entre otras razones, debido a la urgencia de protección de los
derechos fundamentales implicados96.
90 Sentencia T-425 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. “De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de
manera mayoritaria por la Corte Constitucional, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia
Nacional de Salud es principal y, en consecuencia, la acción de tutela presenta un carácter residual. De esta
manera, la acción de amparo procede como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, en cuyo caso, deberá definirse si el perjuicio es inminente, su daño o menoscabo es grave, si
las medidas para conjurarlo son urgentes y si la acción de tutela se torna impostergable debido a la urgencia
y la gravedad. Además, la tutela procede excepcionalmente en los eventos en que derivado de un análisis se
establezca que el mecanismo a surtirse ante la Superintendencia no es idóneo o eficaz”.
91 Sentencia C-119 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Más recientemente en Sentencia T-375 de
2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
92 Sentencias T-635 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2009 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-756 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo; T-825 de 2012 M.P. Mauricio González
Cuervo; T-914 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo; T-558 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo; T-
603 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-633 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-425 de
2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
93 Sentencias T-004 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; T-188 de 2013 M.P. Mauricio González
Cuervo; T-206 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-316A de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; T-680 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-450 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
94 Sentencias T-206 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-859 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; T-707 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-014 de 2017 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; T-036 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-178 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo; T-445 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-637 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; T-684 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera; T-020 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-
069 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-208 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
95 Sentencia C-119 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
96 Ibíd. Igualmente, en múltiples pronunciamientos de esta Corporación acerca del cumplimiento del
requisito de subsidiariedad de la acción de tutela se han reiterado las consideraciones previamente formuladas.
Véanse, entre otras: Sentencias T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2009 M.P.
35
22. En este sentido, la Corte había sostenido que, al momento de

analizar la eficacia e idoneidad del mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud, el juez constitucional debía
considerar las siguientes reglas97:
(i) el procedimiento ante la Superintendencia se consideraba principal y

prevalente para resolver los asuntos asignados a su competencia por la Ley
1122 de 2007, modificada por las Leyes 1438 de 2011 y 1949 de 2019 98. Así
las cosas, cuando se tratara de una materia no comprendida dentro de las
facultades conferidas a dicha entidad, se estimaba que el mecanismo ante la
Superintendencia Nacional de Salud carecía de idoneidad y, por tanto, era
procedente la tutela.
(ii) en relación con las competencias asignadas expresamente a la

Superintendencia de Salud, se entendía que la acción de tutela era un medio
judicial de carácter subsidiario. No obstante, en todo caso el juez debía
analizar la idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia, con especial atención a las circunstancias particulares que
concurrían en el caso concreto. En consecuencia, el amparo constitucional
procedía, por ejemplo, cuando:
a. Existía riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas.
b. Los peticionarios o afectados se encontraran en situación de

vulnerabilidad, debilidad manifiesta o tuvieran la calidad de sujetos de
especial protección constitucional.
c. Se configurara una situación de urgencia que tornara indispensable la

intervención del juez constitucional.
d. Se tratara de personas que no podían acceder a las sedes de la

Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de
internet99.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-914 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo; T-004 de 2013 M.P.
Mauricio González Cuervo; T-316A de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-680 de 2013 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; entre otras.
97 Sentencia T-375 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
98 Los asuntos asignados por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud para que sean resueltos, en el
marco de sus funciones jurisdiccionales, son las controversias originadas en:
a. La denegación de servicios incluidos en el Plan de Beneficios en Salud por parte de las entidades
promotoras de salud o quiénes hagan sus veces.
b. El reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una IPS
no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS de las
obligaciones radicadas en su cabeza.
c. La multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
d. La libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.
e. Los conflictos originados en los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios, con
excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.
f. Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
99 Respecto al último criterio la Sentencia T-375 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) precisó que se
trata de los casos en los cuales no hay sede de la entidad en el lugar en el cual se reside. De acuerdo con el
36
23. No obstante lo anterior, para la Sala Plena la determinación de la

idoneidad y eficacia del mecanismo de protección de los derechos de
los usuarios del sistema de salud a cargo de la Superintendencia de
Salud debe tomar en consideración los elementos de juicio
recolectados en el marco del seguimiento que ha realizado esta
Corporación a la Sentencia T-760 de 2008100, a través de su Sala
Especial de Seguimiento.
24. Sobre este particular, en el marco de dicho proceso de verificación

de superación del estado de cosas inconstitucional en materia de salud,
es indispensable señalar que mediante Auto 668 del 2018101 la Corte
Constitucional citó a audiencia pública a diferentes entidades y
personas responsables del Sistema General de Seguridad Social en
Salud y a expertos en la materia. Ello, con el fin de evidenciar los
problemas estructurales que presenta dicho sistema y encontrar
soluciones sustanciales y definitivas que permitan avanzar en la
superación de los obstáculos para el goce efectivo del derecho a la
salud en Colombia.
La diligencia, celebrada el 6 de diciembre de 2018, contó con la presencia del

Superintendente de Salud, quien señaló entre otras cosas que: (i) para la
entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en el
término de 10 días previsto por la ley102. En razón de lo anterior, (ii) existe un
retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias
conocidas por la entidad en todas sus sedes 103. Agregó que (iii) en las oficinas
fallo: “(…) se ha estimado que para analizar la eficacia e idoneidad del trámite judicial adelantado por la
Superintendencia Nacional de Salud se debe tener en cuenta que dicha entidad “no tiene presencia en todo
el territorio colombiano ya que su sede principal está ubicada en la ciudad de Bogotá y sus oficinas
regionales están en algunas capitales departamentales. Por otra parte, también se debe evaluar que los
usuarios puedan (…) adelantar el procedimiento vía internet”.
100 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
101 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
102 Al respecto, es oportuno precisar que, en la Sentencia T-375 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado)
la Sala Sexta de Revisión ya había llamado la atención de la Superintendencia Nacional de Salud por el
incumplimiento de los términos otorgados por las normas legales para decidir las controversias a su cargo. En
aquella oportunidad, la Corte evidenció que “transcurrió un mes y 23 días entre la fecha en que se presentó
la demanda jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud y el momento en que se admitió dicha
acción (…) No obstante, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el fallo
de la Superintendencia de Salud debe dictarse “dentro de los diez días siguientes a la solicitud”. De esta
manera, resulta notorio que los términos para decidir sobre la admisión del asunto sobrepasaron el período
total con el que cuenta para decidir la autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales, aspecto que
puede impactar sobre los derechos fundamentales de quienes acuden a este medio judicial”. Por
consiguiente, se advirtió a la Superintendencia Nacional de Salud que, en razón de sus deberes
constitucionales y legales, debe adoptar las medidas necesarias que le permitan proferir sus fallos dentro de
los términos estipulados por la normativa vigente.
103 Audiencia Pública del 6 de diciembre de 2018. Ante la pregunta de la Magistrada Gloria Stella Ortiz
Delgado sobre la capacidad de respuesta de la Superintendencia de Salud en sus funciones jurisdiccionales, el
jefe de la entidad señaló: “en Colombia es imposible, Magistrada, hoy, hacer un fallo muchas veces en 10
días de una actuación que amerita hacer un debido proceso (…) hoy no tenemos la infraestructura, la
Superintendencia, para responder en los términos que quieren todos los colombianos desde el área
jurisdiccional, tenemos un retraso que puede estar en dos y tres años, por qué le menciono esto Magistrada,
porque el 90% de los procesos que llegan a la Superintendencia al área jurisdiccional son económicos:
licencias de paternidad, licencias de maternidad (…)” (extracto transcrito).
37
regionales la problemática es aún mayor104, pues la Superintendencia no

cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los
problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogotá, ya que carece
de personal especializado suficiente en las regionales y posee una fuerte
dependencia de la capital105.
25. En consecuencia, de conformidad con lo expresado por el Superintendente

de Salud a la Sala Plena de la Corte Constitucional, es posible concluir –como
en efecto lo ha hecho esta Corporación en sede de revisión– que la
Superintendencia de Salud tiene una capacidad administrativa limitada
respecto de sus facultades jurisdiccionales para resolver las controversias
a su cargo106.
Por lo tanto, en este momento y mientras persistan dichas dificultades y de

conformidad con las circunstancias concretas del caso estudiado, el
mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud, no es un medio
idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales
de los usuarios del sistema de salud, razón por la cual la acción de tutela es
el instrumento procesal procedente para proteger los derechos fundamentales
invocados por las accionantes.
Pese a lo anterior, aunque la expedición de la Ley 1949 de 2019 introdujo

ciertos ajustes formales al diseño del mecanismo judicial ante la
Superintendencia de Salud, para la Sala no se ha evidenciado que estas
modificaciones hayan surtido sus efectos al momento en que se profiere esta
sentencia.
26. Con todo, si en gracia de discusión se estudiara la idoneidad formal del

mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud para
resolver las controversias derivadas de la presunta vulneración de derechos
fundamentales alegada por los accionantes en el asunto de la referencia, se
concluiría que dicha herramienta tampoco resulta adecuada, en la medida en
que no se enmarca en las competencias previstas legalmente para dicha
entidad, contenidas en el artículo 6° de la Ley 1949 de 2019.
104 La oficina principal de la Superintendencia Nacional de Salud se encuentra ubicada en la ciudad de

Bogotá. No obstante, la entidad también cuenta con sedes regionales en Medellín (Regional Antioquia),
Barranquilla (Regional Caribe), Bucaramanga (Regional Nororiental), Cali (Regional Occidental), Neiva
(Regional Sur) y Quibdó (Regional Chocó).
105 Audiencia Pública del 6 de diciembre de 2018. Ante el cuestionamiento formulado por el Magistrado
Alberto Rojas Ríos sobre la capacidad jurisdiccional de la Superintendencia de Salud en las regiones del país,
el jefe de la entidad señaló: “(…) la capacidad de la Superintendencia Nacional, Magistrado, nosotros
tenemos presencia en seis regionales, yo tengo funcionarios prácticamente por todo el país, muy pocos (…)
solamente tengo seis regiones, desafortunadamente los funcionarios que hoy tengo en las regiones, no sé con
qué criterio ni con qué características fueron designados, hay unas regiones que son más administrativas,
donde casi todos son administradores de empresas, otras son más jurídicas, nosotros tenemos que
replantear, ya estamos en un proceso de reorganización de la entidad que hace necesario, y efectivamente
necesitamos fortalecer la Superintendencia en las regiones porque hoy no tenemos capacidad de
interlocución, lo máximo que hace un funcionario mío fuera de Bogotá es recibir la petición , la queja o el
reclamo, pero no tiene la capacidad de interlocución, ni de solucionar en el campo el problema, hoy
dependen de Bogotá (…)” (extracto transcrito).
106 Sentencias T-114 de 2019 y T-170 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
38
De este modo, la Sala encuentra que el medio judicial ordinario carece de

idoneidad y, por lo tanto, la acción de tutela procede como mecanismo
definitivo.
27. De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que la acción de tutela

es el mecanismo judicial procedente para examinar la presunta vulneración de
los derechos fundamentales reclamados por las accionantes, pues el proceso
jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud carece:
(i) de idoneidad, dado que la autorización de tratamientos de fertilización in

vitro, en principio, no se enmarca dentro de las competencias propias de la
Superintendencia Nacional de Salud; y,
(ii) de eficacia, hasta tanto sean resueltos los problemas administrativos que
afronta dicho mecanismo judicial. Por tal motivo, se abordará el análisis de
fondo de las solicitudes elevadas por los peticionarios.
Jurisprudencia constitucional en materia de tratamientos de fertilidad y

técnicas de reproducción asistida107
28. Desde sus primeros años, la Corte Constitucional ha estudiado

casos que involucran la garantía de derechos reproductivos a través de
tratamientos de fertilidad108. Tales prestaciones en la mayoría de los
casos no se encontraban cubiertas por los planes obligatorios de salud.
No obstante, el acceso a este tipo de procedimientos se ha ampliado
de forma progresiva, hasta el punto de haberse garantizado la práctica
de tratamientos de fertilización in vitro mediante la acción de tutela,
previo el cumplimiento de rigurosos requisitos.
En este sentido, se observa que actualmente existen dos posiciones

jurisprudenciales en relación con los tratamientos de reproducción asistida.
Por una parte, la Corte ha negado por regla general el acceso a dichos
procedimientos mediante la acción de tutela, pese a que ha admitido
excepciones relacionadas con el principio de continuidad y la garantía del
derecho a la salud. Por otra, esta Corporación ha garantizado, a partir de un
enfoque basado en varios derechos fundamentales –igualdad, libre desarrollo
de la personalidad, autonomía y derechos reproductivos–, la posibilidad de
107 En el presente caso se reiterarán algunas de las líneas jurisprudenciales que fueron desarrolladas en las
Sentencias C-093 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas; T-528 de 2014
M.P. María Victoria Calle Correa; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
108 Véanse, entre otras las sentencias T-341 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-1104 de 2000 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-946 de 2002 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; T-512 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-424 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-528
de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 y
T-375 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
39
practicar estas intervenciones clínicas, siempre y cuando se cumplan estrictas

exigencias.
Primera posición jurisprudencial. Por regla general, los tratamientos de

reproducción asistida no deben ser garantizados mediante la acción de
tutela, salvo que (i) se vulnere el principio de continuidad en la prestación
del servicio de salud; o (ii) de la práctica del procedimiento de fertilidad,
dependan los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad
personal del paciente.
29. En el marco de esta aproximación jurisprudencial, por regla

general, las Salas de Revisión de esta Corporación han considerado
improcedente la acción de tutela para solicitar tratamientos de fertilidad
excluidos del antiguo Plan Obligatorio de Salud 109. En tal sentido, han
negado la autorización de tales procedimientos, por considerar que con
ello no se afectan los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna110.
30. En la Sentencia T-1104 de 2000111, se revisó el caso de una

paciente a quien su médico tratante le ordenó una “cirugía de
recanalización de su trompa izquierda” para resolver su infertilidad
secundaria. La Corte confirmó el fallo de primera instancia que denegó
el amparo solicitado por estimar, entre otras razones, que el derecho a
la procreación implicaba un mero deber de abstención que en ningún
caso podía “extenderse hasta el punto de constreñir a la
administración a garantizar la maternidad biológica de una persona
cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce112”.
109 Dicha postura fue establecida en la sentencia T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y fue
reiterada por esta Corporación mediante sentencias T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-633 de
2010 M.P. María Victoria Calle Correa; T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
110 Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
111 Sentencia T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
112 Sentencia T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. “Mediante la sentencia T-1104 de 2000 la
Corte conoció el caso de una señora a quien le fue diagnosticada “infertilidad secundaria por síndrome
adherencial”, por lo cual su médico tratante le ordenó la realización de una “cirugía de recanalización de
su trompa izquierda”. Ante el silencio de la entidad prestadora del servicio de salud sobre la solicitud de la
cirugía, la accionante acudió a la tutela para que la misma le fuera practicada “con el propósito de generar
su fertilidad”. En aquella oportunidad la Corte confirmó la decisión de segunda instancia, que denegó el
amparo invocado, sustentada en los siguientes argumentos: (i) La patología de la accionante no pone en
peligro su vida ni su dignidad; únicamente le impide ser madre biológica. Además, el servicio médico
solicitado estaría encaminado solo a permitirle la posibilidad de procrear. (ii) Aun cuando se admitiera que
la maternidad es un estado esencial para la realización personal de la mujer y el Estado tuviera el deber de
garantizar el goce del derecho prestacional correspondiente, no tendría que acudirse a la atención en salud
para hacer efectivo ese supuesto deber estatal, porque “el ordenamiento jurídico nacional provee la
posibilidad de satisfacción al derecho mencionado mediante la maternidad adoptiva, previo el cumplimiento
de los debidos requisitos legales”. (iii) El derecho a la procreación no puede extenderse “hasta el punto de
constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento
biológico per se no le permite su goce (…) mal podría sobreponer el goce de un derecho de segunda
generación -como lo es el de hacer posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva
estatal-, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo de muerte,
verbigracia un caso de urgente trasplante de hígado. En efecto, la escasez de recursos de un país como
Colombia implica una clara determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento
indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales”. (Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio).
40
31. En esta misma línea, la Sentencia T-689 de 2001113 confirmó la

decisión de instancia que había negado la protección de los derechos
fundamentales invocados por la peticionaria, a quien un médico
particular le prescribió una “laparoscopia operatoria”, examen
diagnóstico que fue negado por la EPS accionada por no hallarse
incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud. En esta ocasión, la Corte
consideró que dicha exclusión era legítima en la medida en que
formaba parte de la potestad de configuración del Legislador114.
32. Igualmente, la Sentencia T-946 de 2002115 se pronunció sobre el

caso de una mujer que requería de un tratamiento de inseminación
artificial seguido de fertilización in vitro. En este caso, la Corte revocó
la sentencia de instancia que había concedido la tutela y, en su lugar,
negó la protección de los derechos de la accionante debido a que este
mecanismo constitucional no procede para extender el Plan Obligatorio
de Salud116.
33. Así mismo, la Sentencia T-512 de 2003117 determinó que no se

vulneraban los derechos fundamentales de la accionante, quien solicitó
una “salpingoplastia”, intervención quirúrgica cuyo objeto consiste en
liberar una trompa de Falopio obstruida. En este caso, la Sala Séptima
de Revisión estimó que no debía costearse el procedimiento toda vez
que la infertilidad de la actora no era producto de otros males o
enfermedades, sino que era un problema físico originario, sin
consecuencias adversas o peligrosas para su vida118.
34. Posteriormente, con ocasión de la Sentencia T-752 de 2007119, esta

Corporación confirmó la providencia de segunda instancia que negó la
acción de tutela interpuesta por una paciente afiliada al Régimen
Subsidiado de salud, quien solicitaba la práctica de un tratamiento de
fertilización in vitro, con el fin de procrear hijos biológicos. A juicio de
la Sala, no era un deber del Estado garantizar el derecho a la
113 Sentencia T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

114 Sentencia T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. “En sentencia T-689 de 2001 esta Corporación
estudió el caso de una señora que desde 1995 padecía una enfermedad en su sistema reproductor, a quien su
médico particular le ordenó la práctica de una “laparoscopia operatoria”, la cual fue negada por la EPS a
la que se encontraba afiliada bajo el argumento de estar excluida del POS. En aquella ocasión confirmó la
decisión de instancia, que denegó el amparo, aduciendo las siguientes consideraciones: (i) La patología de la
accionante, aparte de la incapacidad para procrear, no conlleva una afectación grave en su salud o en su
vida. (ii) La exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad “no solo constituye el legítimo desarrollo de
una facultad de configuración legal sino que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un
Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los
habitantes del territorio colombiano”. Aunado a ello, si bien la Constitución protege a la mujer durante el
embarazo y después del parto, “ese deber de asistencia y protección opera siempre que la procreación sea
posible y solo impone el deber de no obstruir o limitar el derecho de la mujer a procrear” (Sentencia T-274
de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
115 Sentencia T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
116 Sentencia T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En este caso, la accionante había iniciado el
tratamiento de inseminación artificial con cargo a sus propios recursos.
117 Sentencia T-512 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
118 Ibídem.
119 Sentencia T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
41
procreación a través de los planes obligatorios de salud y la negativa de

la ARS demandada no afectaba la vida y la salud de la actora120.
35. En idéntico sentido, la Sentencia T-760 de 2008 se refirió a la

exclusión de los tratamientos de fertilidad del antiguo Plan Obligatorio
de Salud (POS) como un límite válido y legítimo en relación con el
derecho a la salud y expresó que “el plan de beneficios no tiene que
ser infinito, sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y
a las prioridades de salud determinadas por los órganos competentes
para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles”121.
36. Por otra parte, las Sentencias T-424 de 2009122 y T-311 de 2010123
reiteraron la posición jurisprudencial anteriormente reseñada acerca de
la improcedencia de la acción de tutela para acceder a procedimientos
de fertilidad. Sin embargo, en los casos concretos se declaró la
existencia de un hecho superado debido a que los jueces de instancia
habían ordenado que se llevara a cabo el tratamiento de fertilización in
vitro solicitado por cada una de las accionantes124.
37. En otra oportunidad, la Sala Segunda de Revisión se ocupó de

varias acciones de tutela interpuestas en contra de una misma EPS, en
las cuales se solicitaba a la entidad accionada, respectivamente, la
autorización de tratamientos de fertilización in vitro que habían sido
prescritos por profesionales de la salud como única alternativa para
lograr un embarazo. Sin embargo, en la Sentencia T-226 de 2010125 la
Corte Constitucional estimó que la posibilidad de garantizar los
tratamientos de fertilidad se encuentra reservada a aquellos que tienen
“como objeto esencial sanear o curar la causa que produce la
infertilidad o, al menos, intentar hacerlo; por cuanto lo que se ataca es
la enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la
mujer”.
No obstante, la Sala consideró que el propósito de las solicitantes era producir

la fertilidad de manera externa. Por tal motivo, revocó las decisiones de
instancia que habían ordenado emprender las gestiones necesarias para la
práctica del procedimiento solicitado126 y, en su lugar, negó la protección
solicitada.
38. En un caso similar, mediante la Sentencia T-550 de 2010127, la Sala

Octava de Revisión revocó la sentencia de instancia que había
120 Ibídem.
121 Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
122 Sentencia T-424 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
123 Sentencia T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
124 Sentencias T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
125 Sentencia T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo.
126 Ibídem.
127 Sentencia T-550 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En la citada decisión, pese a haberse
configurado un hecho superado consistente en que la accionante ya tenía varias semanas de gestación debido
a la orden proferida por el juez de segunda instancia, la Sala optó por revocar dicho fallo.
42
concedido el tratamiento de fertilización in vitro que requería la actora

para procrear hijos de forma natural. En esta providencia, se reiteró que
“existen razones de peso” para mantener la exclusión del citado
tratamiento en el Plan Obligatorio de Salud128.
39. De igual modo, la Sentencia T-935 de 2010129 nuevamente

encontró justificada la exclusión de los tratamientos de reproducción
asistida del Plan Obligatorio de Salud. En tal sentido, pese a considerar
que la actora tenía derecho al procedimiento diagnóstico de
laparoscopia que había solicitado, revocó la sentencia de segunda
instancia que concedía un tratamiento integral para la infertilidad de la
tutelante, por estimar que tal orden abarcaba el tratamiento de
fertilización in vitro que requería la actora para procrear
naturalmente130.
40. De manera semejante, la Sentencia T-009 de 2014131 abordó el caso

de una paciente que solicitó a la EPS accionada un procedimiento de
fertilización in vitro, con el fin de tratar su infertilidad de origen
tubárico. La decisión estableció que ni siquiera la existencia de una
orden del médico tratante adscrito a la EPS respectiva tornaba
procedente la tutela para reclamar tratamientos como el requerido,
puesto que “el derecho a ser madre y la maternidad asistida, tienen
límites razonables, justificados constitucionalmente”132.
41. Así mismo, la Sentencia T-398 de 2016133 estudió dos acciones de

tutela interpuestas por mujeres que requerían un tratamiento de
fertilización in vitro como única alternativa para poder procrear hijos de
forma natural. La Sala reiteró su negativa a garantizar los tratamientos
de reproducción asistida en la medida en que dichos procedimientos se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud y estimó que un
cambio encaminado a establecer como regla la inclusión de las técnicas
128 Ibídem.
129 Ibídem.
130 Ibídem.
131 Sentencia T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. “La Corte reiteró los parámetros jurisprudenciales
acerca del acceso a la fertilización in vitro a través del sistema de salud, en virtud de los cuales: (i) la no
inclusión de dicho procedimiento en el POS constituye un legítimo desarrollo de la facultad de configuración
del legislador; (ii) así un médico, aunque esté adscrito a la EPS respectiva, haya prescrito dicho
procedimiento, no es per se viable otorgar tutela porque el derecho a ser madre y la maternidad asistida
tienen límites razonables y justificados constitucionalmente; y (iii) el Estado no está obligado a apoyar y
sufragar procedimientos científicos especiales, incluyéndolos en los planes obligatorios de salud, para
garantizar la procreación y suplir la infertilidad. También, recordó que en otras decisiones se puso de
presente la adopción como una segunda opción para aquellos que desean conformar una familia. En ese
sentido, señaló que “es plausible y merecedora de respeto la aspiración de mujeres y hombres de proyectarse
genéticamente, pero la destinación de recursos tan necesitados para la atención de problemas realmente
severos de salud, hacia progresismos costosos que permitan el nacimiento de más párvulos en satisfacción de
la consanguinidad, contrasta con la existencia de tantos niños ya nacidos, que siguen requiriendo madre,
padre, familia y amor”. Por último, sobre el caso concreto, sostuvo que la pretensión de la demandante tenía
como última finalidad procrear y acrecer el núcleo familiar “instando una asistencia científica cuyo costo
probablemente exceda la posibilidad de cubrimiento con recursos propios de la pareja aspirante, pero que
tampoco puede cargarse al sistema comunitario, existiendo la valiosa alternativa de la adopción” (Cita
tomada de la Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
132 Sentencia T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
133 Sentencia T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
43
de reproducción asistida en el Sistema de Seguridad Social “es, prima

facie, del resorte del Legislador”134.
Además, dadas las consecuencias jurídicas y presupuestales que podía suscitar

la inclusión de dichas técnicas de reproducción asistida en los planes
obligatorios de salud, la decisión resaltó que no resultaba conveniente que las
Salas de Revisión de esta Corporación, al resolver casos concretos,
“expid[ieran] órdenes de alcance general que modifi[caran] la política
pública y decid[ieran], por anticipado, todas las posibles controversias sobre
un punto en particular sin que medie una discusión abierta o se aborden en
toda su magnitud distintos temas asociados a la fertilización in vitro y a las
técnicas de reproducción asistida en general, respecto de los cuales, incluso,
existe un vacío legal en el ordenamiento interno” 135.
Por consiguiente, negó el procedimiento solicitado, pues consideró que se

pretendía dicho tratamiento únicamente para permitir la procreación y
enfrentar la infertilidad como tal, por lo cual no se dirigía a tratar una
enfermedad que afectara la salud, la vida o la integridad de las peticionarias136.
42. Finalmente, la Sentencia T-316 de 2018137 confirmó las decisiones

de instancia que habían negado la protección de los derechos
fundamentales de la accionante. En esta oportunidad, se consideró que
el procedimiento de fertilización in vitro no había sido ordenado por el
médico tratante adscrito a la EPS demandada y la prescripción médica
que obraba en el expediente no cumplía con los requisitos para ser
considerada una orden médica138, razón por la cual no era procedente
acceder a las pretensiones de la actora.
Además, estimó que no era “posible determinar a partir del material

probatorio la existencia de un hecho notorio que justifique la intervención
directa del juez para ordenar la prestación de los servicios y tecnologías
solicitados con miras a proteger el derecho a la salud”139.
43. En resumen, los motivos que ha esgrimido la Corte Constitucional

para negarse a garantizar los tratamientos de fertilidad han sido,
principalmente, los siguientes:
134 Ibídem.
135 Ibídem.
136 Ibídem.
137 Ibídem.
138 “[L]a Sala determina que la solicitud de fecundación in vitro hecha por la ginecóloga (…) no puede
suplir el procedimiento que establece Resolución No. 3591 de 2016, pues no cumple con los requisitos y
criterios señalados en ese acto administrativo para considerarse “orden médica” y aunque se le diera ese
valor, no resulta suficiente para ordenar por vía de tutela tratamientos de reproducción asistida con el objeto
de lograr la procreación, pues las prescripciones de los servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC deben ser sometidas a la aprobación de una Junta de
Profesionales de la Salud adscrita a la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente”.
139 Sentencia T-316 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
44
(i) Las patologías cuya protección se reclama no ponen en peligro la salud, la

vida, la dignidad o la integridad140. Por ende, se justifica la negación de tales
procedimientos por hallarse encaminados únicamente a la procreación y no al
restablecimiento de la salud141;
(ii) El derecho a la procreación implica únicamente un deber de abstención del

Estado en lugar de una acción positiva142;
(iii) No puede obligarse al Estado a garantizar la maternidad biológica cuando

las circunstancias fisiológicas no permiten su goce143, por cuanto se trata de
una prestación que únicamente puede ser concedida por el Legislador;
(iv) Las personas o parejas con infertilidad pueden acudir a la adopción como
alternativa para satisfacer su deseo de conformar una familia y proyectarse
vitalmente en su descendencia144;
(v) Se trata de tratamientos que no están incluidos en el Plan de Beneficios en

Salud (y anteriormente estaban excluidos del Plan Obligatorio de Salud).
(v) Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son
escasos y deben ser priorizados. En tal sentido, se deben destinar tales fondos
a la atención de patologías y enfermedades que ameriten un riesgo para la vida
antes que garantizar el derecho a la procreación, pues el alto costo de este tipo
de tratamientos supone una disminución en el cubrimiento de otras
prestaciones prioritarias145.
44. De igual manera, es indispensable resaltar que las Salas de Revisión

de esta Corporación han analizado como criterio decisivo para
garantizar los tratamientos de fertilidad si la imposibilidad de procrear
naturalmente es producto de otra patología o si se encuentra asociada al
desarrollo de una enfermedad. Por ende, en aquellos casos en los cuales
la disfunción reproductiva es un problema físico originario (no derivado
140 Sentencias T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño;
T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-528
de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez entre otros.
141 Sentencias T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González
Cuervo; T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-009 de 2014 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras.
T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-550 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto T-935
de 2010. (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre
otras.
T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-550 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto entre otras.
144 Sentencias T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 y T-311 de 2010. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-009 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-424
de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-935 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto); T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras.
45
de ningún otro padecimiento) que carece de consecuencias adversas o

peligrosas para la salud o la vida, se ha negado la autorización de los
procedimientos de fertilidad a través de la acción de tutela146.
45. Sin embargo, en el marco de esta posición jurisprudencial, de

forma excepcional, la Corte Constitucional ha estimado que la acción
de tutela es procedente para autorizar tratamientos de fertilidad que no
se encuentran incluidos en los planes obligatorios de salud, en los
siguientes casos:
(i) Cuando se busca garantizar el principio de continuidad en la

prestación del servicio de salud
46. Así, por ejemplo, la Sentencia T-572 de 2002147 analizó la acción

de tutela interpuesta por una mujer a quien su médico tratante le había
suministrado medicamentos para inducir la ovulación. Ante la ausencia
de resultados favorables, el médico prescribió un tratamiento
farmacológico diferente y con mayores dosis. Sin embargo, la EPS
accionada negó tal prestación por encontrarse excluida del POS. En
dicha ocasión, la Sala Sexta de Revisión concedió la protección
invocada, al considerar que en el caso concreto se presentaban dos
circunstancias excepcionales que tornaban procedente el amparo para
reclamar tratamientos de fertilidad: (i) que se trataba de la entrega de
medicamentos; y (ii) que había un tratamiento médico en curso148.
47. Igualmente, mediante la Sentencia T-633 de 2010149 se estableció

que el principio de continuidad no se extiende a la realización de un
procedimiento de fertilización in vitro cuando únicamente se han
practicado exámenes para diagnosticar la condición de infertilidad de la
paciente. En este sentido, la Sala Primera de Revisión revocó la
decisión de primera instancia que concedió la acción de tutela en la cual
se pedía autorizar el aludido tratamiento150.
48. Por último, la Sentencia T-644 de 2010151 amparó el derecho

fundamental a la salud de la accionante, el cual consideró vulnerado por
la negativa de la entidad accionada a continuar con el tratamiento de
fertilización in vitro que había sido autorizado en un centro médico
particular. En esta medida, ordenó un ciclo adicional de dicho
procedimiento aunque recalcó que se trataba de una medida
excepcional en virtud de la transgresión del principio de continuidad152.
146 Sentencias T-512 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González
Cuervo.
147 Sentencia T-572 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
148 Ibídem.
149 Sentencia T-633 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.
150 Ibídem.
151 Sentencia T-644 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
152 Ibídem.
46
(ii) Cuando de la práctica del procedimiento de fertilidad dependen los

derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal del
paciente
a. Práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios

para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad
49. En relación con la procedencia de la acción de tutela para solicitar

procedimientos diagnósticos excluidos del antiguo Plan Obligatorio de
Salud y relacionados con situaciones de infertilidad, la jurisprudencia
de esta Corporación varió significativamente. En efecto, mientras que la
Sentencia T-689 de 2001 denegó el amparo solicitado153, las
Sentencias T-636 de 2007154 y T-946 de 2007155 se apartaron de ese
criterio y concedieron las acciones de tutela que solicitaban este tipo de
exámenes. Por ende, habida cuenta de la importancia del derecho al
diagnóstico como componente fundamental del derecho a la salud, la
Corte accedió a las solicitudes de amparo formuladas.
b. Suministro de medicamentos
50. Adicionalmente, este Tribunal ha admitido la viabilidad de la

acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos para el
tratamiento de la infertilidad156 como una prestación necesaria para el
restablecimiento de la salud. Por ejemplo, la Sentencia T-870 de
2008157 analizó el caso de una paciente que fue diagnosticada con
“miomatosis uterina”, enfermedad para cuyo tratamiento le fue
153 Sentencia T-689 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
154 Sentencia T-636 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En la citada providencia esta
Corporación estudió el caso de una paciente a quien la EPS le negó la autorización de los exámenes
“careotipo materno y careotipo paterno”, prescritos por el médico tratante. En aquella ocasión, la Sala
afirmó que el derecho al diagnóstico es un componente del derecho fundamental a la salud y puso de presente
que la negativa “de un examen diagnóstico significa privar a las personas de su derecho a que se detecte con
mayor precisión en qué consiste la enfermedad que las aqueja y cómo se puede tratar su padecimiento e
implica, en tal sentido, vulnerar su derecho fundamental a vivir una vida en condiciones de calidad y de
dignidad”. De igual forma, concluyó que “al abstenerse de practicar la prueba prescrita por la médica
tratante, la entidad demandada no sólo desconoció el derecho al examen de diagnóstico que -como lo indicó
la Sala y lo ha subrayado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia- forma parte integral del
concepto de salud. Vulneró, simultáneamente, el derecho a la protección de la salud sexual y reproductiva de
la peticionaria”; y recalcó sobre los derechos sexuales y reproductivos que “[l]a titularidad de estos
derechos recae particularmente en cabeza de las mujeres, pues una adecuada atención en salud sexual y
reproductiva constituye un elemento clave para obtener mayor equidad de género y social. En esa misma
dirección, se indicó que la salud sexual y reproductiva no se reduce únicamente a garantizar la ausencia de
enfermedades o dolencias. Se encamina, del mismo modo, a proteger el sistema reproductivo en todos sus
aspectos, funciones y procesos de forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida sexual satisfactoria,
exenta de riesgos, así como de ‘la posibilidad de procrear y de la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo,
cuándo y con qué frecuencia’”.
155 Sentencia T-946 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo, la Corte Constitucional analizó el
caso de una mujer a quien le fue prescrita la práctica de una “laparoscopia operatoria”, con el fin de
determinar la patología que la aquejaba. La Sala determinó que el problema de salud de la accionante incidía
negativamente, tanto en su esfera física (debido a los fuertes dolores que sufría), como en su esfera íntima y
personal (dado que le ocasionaba problemas de pareja y posiblemente infertilidad). Por ende, ordenó a la EPS
accionada autorizar dicho procedimiento quirúrgico, por estimar que el mismo resultaba necesario para
establecer con certeza el tratamiento médico que debía seguirse.
156 Sentencia T-572 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-870 de 2008. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
157 Sentencia T-870 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
47
prescrito un fármaco denominado “acetato de leuprolide”. Aunque la

tutelante también pidió un tratamiento integral que hiciera “realidad el
nacimiento de un hijo”, la Sala Segunda de Revisión se limitó a ordenar
que se proporcionara el medicamento solicitado158.
c. Cuando la infertilidad es un síntoma o consecuencia de otro tipo de

patologías o enfermedades. En estos casos, procede la tutela para
garantizar el tratamiento de tales padecimientos con lo cual, de forma
indirecta, se combate la infertilidad.
51. Por otra parte, como fue expresado anteriormente, las Salas de
Revisión de esta Corporación han distinguido entre la infertilidad
“originaria” (es decir, que no es una consecuencia de otras
enfermedades) y la derivada de otras patologías que, en ocasiones, es
denominada secundaria159. Sobre el particular, la Corte Constitucional
ha destacado la relevancia de esta distinción, en la medida en que “de
ella ha dependido la protección excepcional a través de la acción de
tutela para aquellas personas que solicitan tratamientos de
fertilidad”160.
Así, la Corte Constitucional ha negado la protección a través de la acción de

tutela por considerar que la infertilidad cuyo tratamiento se reclama es “un
problema físico originario, no derivado de ningún otro padecimiento161” y, en
contraste, ha concedido el amparo en aquellos casos en los cuales: (i) la
infertilidad tiene su causa en una enfermedad que afecta el sistema
reproductivo de la paciente; y (ii) el procedimiento requerido no tiene como
finalidad exclusiva tratar la imposibilidad de procrear naturalmente, sino que

159 Sentencia T-890 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto, dicha providencia sostuvo que
“Según la denominación anglosajona, se conocen dos tipos de esta enfermedad: la infertilidad originaria o
primaria y la infertilidad secundaria. La primera de ellas se presenta cuando la persona genéticamente tiene
problemas en su aparato reproductor que le impiden cumplir con la función natural de procreación humana,
o sencillamente cuando, a pesar de los múltiples intentos sexuales, la pareja no ha logrado nunca un
embarazo. Al respecto, la jurisprudencia constitucional en forma reiterada ha sostenido que ‘el derecho a la
maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las
funciones reproductivas, cuando éstas se encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al
Estado. En este sentido, se entiende que la improcedibilidad de la tutela para otorgar este tipo de
tratamientos se predica de la llamada infertilidad originaria’. Por su parte, la infertilidad secundaria hace
referencia -generalmente- a aquellos pacientes que tienen antecedentes de uno o varios embarazos y luego de
un tiempo les resulta imposible concebir. En las mujeres las principales causas de este tipo de infertilidad
son los problemas ováricos, ovulación deficiente, obstrucción no genética de las trompas de Falopio,
alteraciones hormonales o enfermedades infecciosas que son transmitidas sexualmente; en el hombre,
anomalías repentinas en la producción hormonal. Así, la infertilidad secundaria es causada por otro tipo de
afecciones físicas o enfermedad autónoma que limitan la capacidad de una persona para engendrar y solo en
esos casos merecen una protección excepcional por vía de tutela”.
160 Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En efecto, según la jurisprudencia
constitucional, cuando se trata de una infertilidad originaria, “el mecanismo constitucional es improcedente
por cuanto el derecho a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la viabilidad
del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se encuentran truncadas por motivos que no
pueden ser imputables al Estado. Mientras que, cuando se trata de una infertilidad secundaria, se limita la
capacidad de una persona para engendrar causada por otro tipo de afecciones físicas o enfermedades, lo que
supone la protección excepcional de los derechos fundamentales por esta vía.”
161 Sentencia T-512 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
48
se encamina al restablecimiento de la salud, según se estableció en las

Sentencias T-901 de 2004162 y T-605 de 2007163.
52. Al respecto, la Sala considera oportuno advertir que, de acuerdo con

las pruebas allegadas al presente proceso164, se observa que la
diferencia entre infertilidad primaria y secundaria, establecida en
el ámbito de las ciencias de la salud, no se asemeja al criterio que
ha utilizado esta Corporación para garantizar tratamientos de
fertilidad a partir de la acción de tutela165.
En efecto, como se describió en el resumen de las intervenciones de expertos

solicitadas en este asunto, la clasificación médica o técnica que divide la
infertilidad en primaria y secundaria distingue entre las personas o parejas
infértiles que ya han tenido hijos (infertilidad secundaria) y aquellas que
nunca los han concebido (infertilidad primaria). Por su parte, el parámetro que
ha empleado la Corte Constitucional hace referencia al nexo de causalidad de
la infertilidad con otros problemas de salud; es decir, se diferencia entre la
infertilidad que es un síntoma o consecuencia de alguna enfermedad
(infertilidad derivada) y aquella que no se deriva de ninguna patología
(infertilidad originaria).
Segunda posición jurisprudencial. A partir de un análisis basado en

derechos reproductivos y otras garantías166, los tratamientos de
reproducción asistida deben ser garantizados cuando se concluye que la
imposibilidad de acceder al procedimiento resulta en una vulneración de
162 Sentencia T-904 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En dicha oportunidad, “[e]sta Corporación
conoció el caso de una paciente a quien le fue diagnosticado “miomas uterinos”, por lo que le fue prescrito
un tratamiento con “acetato de leuprolide”, previo a la cirugía de extracción de los miomas a la cual debía
ser sometida. Dicho tratamiento fue negado por la EPS accionada bajo el argumento de encontrarse
excluido del POS. Sin embargo, en esta ocasión la Corte encontró que la accionante padecía “un problema
de infertilidad ‘no originario’, que podría impedirle la concepción, producido por una enfermedad en su
aparato reproductor”. Ante ello, ordenó suministrar el medicamento requerido por la accionante, al
considerar que este no tenía como fin último o exclusivo tratar la infertilidad generada por la patología que
la aquejaba, sino que buscaba la disminución del tamaño de los miomas para facilitar la cirugía.
(Infertilidad secundaria).” (Tomado de la recopilación jurisprudencial presentada en la sentencia T-274 de
2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
163 Sentencia T-605 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En este fallo, la Corte se pronunció sobre
“el amparo invocado por una paciente que solicitó la autorización de una “cirugía desobstructiva de las
trompas de Falopio y el retiro de adherencias del ovario izquierdo”, negada por su EPS bajo el argumento
de estar excluida del Plan Obligatorio de Salud por tratarse de un procedimiento contra la esterilidad… la
Corte concluyó que se trataba de una cirugía que tenía directa incidencia en el bienestar general de la
paciente y que si bien fue prescrita por el médico tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un
tratamiento general de infertilidad, este procedimiento no era en sí un tratamiento de este género, sino
simplemente una intervención quirúrgica que busca la recuperación de la salud perdida de la peticionaria y
que a la postre podría incidir de manera positiva en su función procreativa. (Infertilidad secundaria).”
(Tomado de la recopilación jurisprudencial presentada en la sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio).
164 En relación con dicha distinción, pueden consultarse los conceptos del Departamento de Obstetricia y
Ginecología de la Universidad Nacional de Colombia (Sede Bogotá), del Departamento de Ginecología y
Obstetricia de la Universidad del Valle y de la especialista Beatriz Eugenia Vinueza Núñez, cuyo resumen se
presenta en los antecedentes de esta providencia.
165 La divergencia entre ambas clasificaciones se presenta en algunas sentencias de revisión, entre las cuales
se destaca la Sentencia T-890 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Véase supra nota 159.
166 Entre estos derechos fundamentales se enlistan, entre otros: la libertad, la vida privada y familiar, la salud
reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad.
49
estos derechos fundamentales, siempre y cuando se cumplan estrictos

requisitos.
53. Con base en una aproximación que parte de los derechos

reproductivos, la libertad, la autonomía, la igualdad, el libre desarrollo
de la personalidad y el derecho a conformar una familia, las Salas de
Revisión de la Corte Constitucional han concedido acciones de tutela
en las cuales se ha ordenado la práctica de tratamientos de fertilidad 167.
No obstante lo anterior, es oportuno mencionar algunos antecedentes
jurisprudenciales relevantes para el enfoque anteriormente enunciado.
54. El primero de ellos es la Sentencia T-341 de 1994168, en la cual se

analizó la acción de tutela instaurada por una mujer que padecía de
infertilidad secundaria derivada de una anovulación severa que, a su
vez, fue consecuencia de un parto prematuro anterior. La actora adujo
que la negativa de su empleador (quien prestaba los servicios de salud a
sus empleados en el marco de sus obligaciones contractuales) a asumir
el tratamiento médico requerido para su enfermedad vulneraba sus
derechos fundamentales169.
En este caso, la Corte consideró que la tutelante tenía derecho a que se le

prestara la atención médica solicitada y que, “el ser tratada para recuperar
plenamente su función reproductora, hacía parte de su derecho a la salud”,
consideró que dicha carga correspondía a la empresa demandada. A su vez,
sostuvo que la negativa de la accionada vulneraba el derecho a la procreación
de la actora, entendido como el acceso a los medios que le permitieran decidir
libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los
nacimientos170. Pese a lo anterior, esta Corporación declaró improcedente el
amparo por estimar que la accionante podía acudir al juez laboral para solicitar
lo pretendido.
55. Igualmente, es relevante reseñar la posición adoptada por la Corte

Constitucional en la Sentencia T-528 de 2014171, en la cual se abordó
el caso de un hombre con infertilidad que interpuso acción de tutela
coadyuvado por su compañera permanente, como consecuencia de la
negativa de la EPS accionada a autorizar la práctica de un
procedimiento de fertilización in vitro. El juez de segunda instancia
revocó la decisión del a quo que había ordenado llevar a cabo el
tratamiento solicitado por el actor.
La Corte Constitucional determinó que la demandada no desconoció los

derechos del actor y su pareja al negar la práctica de la fertilización in vitro,
167 Sentencias T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; T-375 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-126 de 2017 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
168 Sentencia T-341 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
169 Ibídem.
170 Para la definición del mencionado derecho, la Corte se basó en el Artículo 16, numeral 1, literal e, de la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
50
toda vez que este procedimiento se encontraba excluido del Plan Obligatorio
de Salud y que el mismo no era “necesario para salvaguardar la vida, la
salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, de
quien lo solicita172”. Pese a lo anterior, afirmó que existía una insuficiencia en
la regulación de salud en lo concerniente a la exclusión absoluta del POS de
los tratamientos de reproducción asistida, la cual resultaba contraria al carácter
progresivo del derecho a la salud, específicamente en cuanto a la protección
de los derechos reproductivos.
Por consiguiente, la Sala concedió el amparo constitucional únicamente en

relación con la información, guía y acompañamiento en el ejercicio del
derecho a la salud y no accedió a ordenar el procedimiento solicitado. De igual
modo, exhortó al Gobierno Nacional para que revisara la situación que afecta
a las personas con infertilidad que no cuentan con los recursos económicos
para sufragar procedimientos de reproducción asistida y que iniciara una
discusión pública y abierta sobre la posibilidad de incluir dichos tratamientos
en el Plan Obligatorio de Salud173.
56. Ahora bien, en la Sentencia T-274 de 2015174 esta Corporación

ordenó por primera vez la práctica de tratamientos de fertilización in
vitro en virtud del criterio previamente establecido. En esa decisión se
analizaron cuatro casos en los que las tutelantes solicitaban fertilización
in vitro y otros tratamientos de fertilidad. En aquella ocasión, la Sala
advirtió que la jurisprudencia constitucional había abordado la referida
prestación desde el punto de vista del derecho a la salud entendido
únicamente como ausencia de enfermedad, razón por la cual se había
avalado la exclusión de los tratamientos de reproducción asistida del
Plan Obligatorio de Salud, con fundamento en los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la prestación del
servicio de salud175.
No obstante, la Corte estimó necesario revisar el asunto desde la perspectiva

de otros derechos fundamentales como los de igualdad y no discriminación,
libre desarrollo de la personalidad y derecho a conformar una familia.
Además, consideró necesario evaluar aspectos como el impacto
desproporcionado que genera la prohibición de acceder a tratamientos de
reproducción asistida para las personas con menores recursos.
A partir de dicho abordaje, encontró justificado y razonable que, en

circunstancias especiales y excepcionales, se conceda el amparo y se garantice
175 Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. La citada providencia consideró que, “a pesar
de estar justificada la exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud, dado su
considerable costo, ello no significa que en algunos casos no pueda incluirse a efectos de garantizar otros
derechos fundamentales que se vean eventualmente involucrados como la salud reproductiva, la igualdad, el
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia. No corresponde a la Corte hacer
una valoración de las prioridades financieras del sistema de seguridad social en salud; se trata de asegurar
la garantía de los derechos fundamentales de pacientes que se encuentran en circunstancias especiales y
excepcionales.”
51
el suministro de dichas intervenciones clínicas. De este modo, impuso una

serie de requisitos y presupuestos para que, en caso de verificarse su
cumplimiento, se ordene la entrega del correspondiente tratamiento de
reproducción asistida176.
Adicionalmente, la decisión impartió las siguientes órdenes generales: (i)

reiteró el exhorto al Gobierno Nacional que había realizado la Sentencia T-
528 de 2014177; (ii) ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social iniciar
los estudios de impacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de
reproducción asistida en el Plan Obligatorio de Salud. Así mismo, dictó varias
órdenes tendientes a la prevención y promoción de la salud reproductiva
respecto a los problemas de infertilidad178; y, por último, (iii) ordenó al citado
176 Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. El fallo estableció los siguientes requisitos:
“(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de
Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. Como se expuso previamente,
tratándose de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el ámbito de protección en la medida que, si bien
esta enfermedad no involucra gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí
podría llegar a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar
sicológico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y
a conformar una familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez constitucional. // (ii) Que se
trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos
en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan. Cuando se han agotado otros medios y los mismos no han dado
resultado, los tratamientos de fertilidad in vitro no cuentan con un homólogo o sustituto dentro del POS,
precisamente por la naturaleza de los mismos y su considerable costo. // (iii) Que el paciente no tenga
capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en
demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el asunto,
de su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado. // El afiliado
deberá realizar cierto aporte para financiar, así sea en una mínima parte, los tratamientos de fertilidad que
eventualmente sean autorizados. El monto que deberá sufragar el paciente para acceder a tales
procedimientos, a través de la cuota moderadora o el copago según corresponda, obedecerá a su capacidad
de pago y sin que se vea afectado su mínimo vital. (….) (iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento
de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular de
la persona al tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red de servicios, y no la descarte
con base en criterios médico-científicos. En caso de ser prescrito por un galeno particular, la entidad deberá
conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de evaluar las
condiciones específicas de salud de la solicitante, justifiquen científicamente la viabilidad o no del
procedimiento. // (v) Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la
paciente, en factores como: (i) la condición de salud; (ii) la edad; (iii) el número de ciclos o intentos que
deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica; previendo los posibles riesgos y efectos de su
realización y justificando científicamente la viabilidad del procedimiento”.
177 Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En la parte resolutiva de la decisión, la Sala
reiteró el exhorto que había formulado la sentencia T-528 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) para
que revisara la situación de las personas con infertilidad que carecen de los recursos económicos para acceder
a los tratamientos de reproducción humana asistida y para que iniciara una discusión pública y abierta de la
política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud
a dichas técnicas científicas.
178 Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. De este modo, se ordenó al Ministerio de Salud
y Protección Social que “inicie las actuaciones pertinentes que conduzcan a (i) promover la investigación en
materia de salud, en los sectores público y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los
tratamientos que podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la población el acceso
oportuno a la información relacionada con la prevención de la infertilidad; (iii) fomentar la formación de los
profesionales de la salud en el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y (iv) impulsar
campañas dirigidas a la población, relativa al problema de la infertilidad y su abordaje terapéutico por
parte del sistema de salud, en temas como: hábitos de vida saludables que actúan como factores protectores
de la infertilidad sobreviniente; la relación entre las causas de la infertilidad y otras patologías asociadas;
los programas y tratamientos de infertilidad; y otros temas relevantes para la atención integral de esta
enfermedad.”
52
Ministerio, a partir de los resultados del análisis de impacto fiscal, evaluar los
factores que inciden para la realización de los tratamientos de reproducción
asistida como la condición de salud del paciente, la edad, el número de ciclos
o intentos que deben realizarse y su frecuencia, la capacidad económica del
afiliado, entre otros que considere pertinentes.
57. Posteriormente, la Sentencia T-306 de 2016179 decidió la acción de

tutela instaurada por una mujer con infertilidad primaria que consideró
vulnerado su derecho a la salud reproductiva, debido a la negativa de la
EPS accionada a autorizar un procedimiento de fertilidad denominado
“terapia de inmunización con leucocitos paternos”. En esa
oportunidad, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales
a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una
familia, así como los derechos sexuales y reproductivos de la
accionante y ordenó a la demandada autorizar el tratamiento requerido,
una vez contara con el consentimiento previo, libre e informado de la
paciente en relación con la efectividad esperada del procedimiento y
sus potenciales efectos colaterales180.
Tras identificar la existencia de dos posiciones jurisprudenciales 181 respecto de

la garantía de tratamientos de fertilidad excluidos del POS a través de la
acción de tutela, la Sala señaló que debía considerarse que el impacto de este
tipo de procedimientos sobre el derecho a la salud trasciende su dimensión de
ausencia de dolencia o enfermedad. Por lo tanto, expresó que se debe evaluar
la afectación de otros derechos fundamentales y el potencial efecto
desproporcionado que la exclusión de estos procedimientos puede generar
sobre personas de escasos recursos económicos que desean procrear de
manera natural.
179 Sentencia T-306 de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

180 Sentencia T-306 de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Así mismo, conminó a la accionada a
acompañar a la mujer durante y después de la realización del proceso, en consideración a los potenciales
efectos psicológicos que podrían derivarse de la imposibilidad de concebir
181 Sentencia T-306 de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. De acuerdo con la Sala de Revisión
“La jurisprudencia relativa, al derecho a la salud, específicamente en punto al amparo de los tratamientos de
fertilidad, ha tenido dos vertientes de resolución de los casos: || -Una primera línea temprana sostenida por
mucho tiempo hasta el año 2014, y otra construida a partir de esa fecha con las sentencias T-528 de 2014 y
T-274 de 2015. En su jurisprudencia inicial, esta Corporación señaló que la acción de tutela no procedía en
tales casos, principalmente debido a que este tipo de tratamientos estaban expresamente excluidos del POS.
Además (i) su costo excesivo representaba una disminución en el cubrimiento de servicios de salud
prioritarios; (ii) el derecho a la procreación no puede extenderse hasta el punto de constreñir a la
administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se
no le permite su goce y (iii) en virtud de la libertad de configuración legislativa, era posible la exclusión del
POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, se trataba de un ejercicio legítimo del desarrollo de dicha
facultad. || No obstante, como parte de esta línea, la Corte matizó algunos casos en los que se hacía
procedente la garantía de los derechos a la salud en amparo a los tratamientos de fertilidad, a saber: (a)
cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y ésta lo interrumpe de manera
inesperada, es decir, que no hay una razón científica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado
por el accionante es la práctica de exámenes con el fin de diagnosticar cuál es la causa de la infertilidad; y
por último, (c) cuando la infertilidad es la consecuencia de otra enfermedad. La Corte estimó en dichos
casos, que en virtud de los principios de confianza legítima y de la continuidad en la prestación del servicio
de salud, no era permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a pesar de que no
tuvieran la obligación de suministrarlos. Igualmente protegió en su momento el derecho al diagnóstico y a la
falta de certeza sobre la enfermedad, ordenando la práctica de exámenes, con el fin de que la persona
tuviera pleno conocimiento sobre su estado de salud, aclarando siempre que ello no suponía la realización
del tratamiento de fertilidad.”
53
En este orden de ideas, la Corte consideró que las Sentencias T-528 de

2014182 y T-274 de 2015183 constituían la jurisprudencia en vigor aplicable al
asunto. Con fundamento en ello, utilizó los criterios generales establecidos
para autorizar prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud 184 y
los aplicó al caso concreto. Finalmente, reiteró el llamado al Gobierno
Nacional para que revisara la situación de las personas con infertilidad que
carecen de recursos económicos.
58. Así mismo, en la Sentencia T-375 de 2016185, también la Sala

Cuarta de Revisión conoció del caso de una persona que solicitó un
procedimiento de “fecundación in vitro con lavado previo de semen”,
toda vez que su compañero permanente fue diagnosticado con VIH y
ambos deseaban procrear un hijo.
En este caso, pese a no presentarse un supuesto de infertilidad, la Corte

Constitucional aplicó las reglas jurisprudenciales definidas en las Sentencias
T-528 de 2014186, T-274 de 2015187 y T-306 de 2016188. En tal sentido,
concluyó que dichas providencias habían modificado “la postura acogida
durante años por la Corte Constitucional” y dividió la jurisprudencia en dos
líneas: (i) una línea temprana, que establecía la improcedencia de la acción de
tutela para reclamar tratamientos de fertilidad excluidos del POS y (ii) una
línea vigente, de acuerdo con la cual se amplía el espectro de la exigibilidad
de la protección de los derechos reproductivos mediante la garantía de dichos
tratamientos en ciertos supuestos.
En aquel momento, la Sala encontró acreditado que la referida técnica de

reproducción asistida cuenta con una efectividad comprobada para disminuir
significativamente el riesgo de transmisión del virus para la madre y el feto.
Por lo tanto, con fundamento en la jurisprudencia citada y en la especial
182 Sentencia T-528 de 2014 M. P. María Victoria Calle Correa.
183 Sentencia T-274 de 2015 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
184 Sentencia T-306 de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “(i) Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en
inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia. Como se expuso previamente, tratándose de tratamientos de
fertilidad debe ampliarse el ámbito de protección en la medida en que, si bien esta enfermedad no involucra
gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí podría llegar a interferir
negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y social, el
derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una
familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez constitucional. // (ii) Que el médico tratante
haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la paciente, en factores como (i) la
condición de salud; (ii) la edad; // (iii) el número de intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la
capacidad económica, previendo los posibles riesgos y efectos de su realización y justificando
científicamente la viabilidad del procedimiento. // (iii) Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento,
prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo
sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. (iv) Que el paciente
no tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no
pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del
afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca
el asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado.”
185 Sentencia T-375 de 2016. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
186 Sentencia T-528 de 2014. M. P. María Victoria Calle Correa.
187 Sentencia T-274 de 2015. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
188 Sentencia T-375 de 2016. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
54
protección constitucional de la que son titulares las personas con VIH, amparó
los derechos fundamentales invocados por la accionante y dispuso que se
autorizara el tratamiento requerido por la actora, previo consentimiento
informado de la tutelante y preferiblemente con la asesoría de un cuerpo
médico interdisciplinario.
59. De igual modo, la Sentencia T-126 de 2017189 se ocupó del caso de

una mujer que solicitaba la protección de sus derechos fundamentales a
la salud reproductiva, a la vida privada y familiar, a la igualdad, a
conformar una familia y al libre desarrollo de la personalidad, los
cuales estimó vulnerados por la EPS a la cual se encontraba afiliada,
pues la institución se negó a garantizar el tratamiento de fertilización in
vitro con técnica ICSI que había sido autorizado por la médica tratante
adscrita a la entidad promotora de salud.
Aunque la EPS correspondiente se había rehusado a llevar a cabo el

procedimiento con fundamento en que no existía un riesgo inminente para la
vida de la paciente y el a quo negó por improcedente el amparo190, el juez de
segunda instancia revocó dicha decisión y, en su lugar, tuteló los derechos
fundamentales de la accionante. En consecuencia, ordenó practicar cuatro
ciclos del procedimiento solicitado y, en caso de que el tratamiento se llevara
a cabo en otra ciudad, ordenó el suministro de gastos de transporte y viáticos
para la actora y un acompañante.
En sede de revisión, la Corte Constitucional reiteró las reglas jurisprudenciales

contenidas en la Sentencia T-274 de 2015191 y las aplicó al caso concreto192.
En este sentido, consideró que la falta de tratamiento afectaba el bienestar
psicológico y social de la peticionaria así como su salud mental, toda vez que
fue diagnosticada con trastorno afectivo bipolar. También, en relación con la
ausencia de procedimientos dentro del POS que sustituyan la fertilización in
vitro, se valoró el agotamiento de otros tratamientos de fertilidad.
Por ende, esta Corporación confirmó la providencia de segunda instancia que

autorizó la realización del procedimiento de reproducción asistida. No
obstante, la Corte advirtió que el ad quem omitió analizar la capacidad
económica de la accionante y no dictó ninguna orden en relación con el aporte
que ella debía realizar para sufragar parcialmente el costo del tratamiento. Por
tanto, la Sala ordenó a la EPS indagar sobre la capacidad económica concreta
189 Sentencia T-126 de 2017. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
190 El juez de primera instancia estimó que no se había acreditado ninguno de los eventos excepcionales en
los cuales proceden los tratamientos de fertilidad, entre los cuales se enlistan: (i) cuando el procedimiento fue
iniciado y es suspendido por la EPS sin mediar concepto médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la
práctica de exámenes diagnósticos; y (iii) cuando la infertilidad es producto o consecuencia de otra
enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la salud o a la integridad de la
paciente.
191 Sentencia T-274 de 2015. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
192 Sentencia T-126 de 2017. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto, esa providencia consideró que la
Sentencia T-274 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) desarrolló una perspectiva diferente en relación
con el reconocimiento de tratamientos reproductivos como el de fertilización in vitro. De acuerdo con esta
visión, tales procedimientos adquieren una connotación diferente a la que se ha dado respecto de cualquier
otro procedimiento, porque se involucran facetas diferentes del derecho a la salud, más allá de su concepción
como ausencia de enfermedad.
55
de la tutelante y, a través de los copagos y cuotas moderadoras a las que

hubiera lugar, fijar un monto adecuado para la financiación del tratamiento sin
afectar el mínimo vital de la peticionaria193.
60. Finalmente, las Sentencias T-377 de 2018194 y T-337 de 2019195

ratificaron que uno de los escenarios en los cuales es posible garantizar
procedimientos de reproducción asistida se presenta cuando “la
imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una
vulneración de otros derechos fundamentales, como los de igualdad,
no discriminación, derecho a conformar una familia”196.
En este sentido, en ambas providencias la Corte Constitucional confirmó las

decisiones de instancia que negaban la protección de los derechos
fundamentales invocados, por considerar que, en cada uno de los casos
concretos estudiados: (i) la infertilidad de las accionantes no implicaba
consecuencias adversas para su salud; (ii) no existía un escenario en el cual se
debiera garantizar la continuidad del tratamiento médico; y (iii) no se
demostraba que la ausencia del procedimiento de fertilización in vitro
resultara en vulneración de derechos fundamentales distintos de la salud.
No obstante, ambas decisiones revisten de particular importancia en este

recuento jurisprudencial, pues en ellas la regla de decisión que la Corte utilizó
como parámetro para evaluar el derecho a acceder a tratamientos de fertilidad
incluyó un criterio según el cual pueden garantizarse tales procedimientos
cuando se concluye que la imposibilidad de acceder a tratamientos de
fertilidad implica vulneración de otras garantías constitucionales, distintas del
derecho a la salud.
61. Finalmente, es relevante precisar que en la Sentencia C-093 de

2018197 la Corte estudió la evolución de la jurisprudencia constitucional
respecto de la garantía de los tratamientos de fertilidad y técnicas de
reproducción asistida. Al respecto, esta Corporación observó que, a
partir de la Sentencia T-274 de 2015, “se han autorizado técnicas de
reproducción asistida con base en la posible afectación de derechos
fundamentales distintos de la salud”198. Por tanto, concluyó que la
mayoría de los pronunciamientos recientes de la Corte Constitucional
han enfatizado en la necesidad de proteger los derechos reproductivos
así como la libertad, la intimidad familiar, la igualdad y el libre
desarrollo de la personalidad, “siempre y cuando se cumplan una serie
de condiciones y requisitos, en el marco del respeto por los principios
que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud”199.
193 Sentencia T-126 de 2017. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

194 M.P. Alberto Rojas Ríos.
195 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
196 Sentencias T-337 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y T-377 de 2018. M.P. Alberto Rojas
Ríos.
197 Sentencia C-093 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas.
198 Ibídem.
199 Ibídem.
56
Así mismo, la Corte reiteró que los derechos reproductivos son derechos
fundamentales y se encuentran previstos en la Constitución y en las normas
internacionales que componen el bloque de constitucionalidad. A partir del
carácter vinculante de estas normas, indicó que el Legislador tenía la potestad
de desarrollar tales derechos mediante la expedición de una norma que
dispone el establecimiento de lineamientos para desarrollar una política
pública de prevención de la infertilidad. Además, consideró expresamente que
los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad, entre los cuales
se encuentra la fertilización in vitro, se encuentran dentro del ámbito
prestacional de los derechos reproductivos.
Conclusiones respecto de la jurisprudencia constitucional en materia de

garantía de tratamientos de reproducción asistida.
62. Con fundamento en el anterior recuento jurisprudencial, la Sala

Plena encuentra que las Salas de Revisión de esta Corporación han
acogido posturas jurisprudenciales diversas en relación con la garantía
de tratamientos de reproducción asistida y que todas esas providencias
se expidieron con anterioridad a la expedición de la Ley 1953 de 2019,
“[p]or medio de la cual se establecen los lineamientos para el
desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su
tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva”.
Mientras que, por una parte, algunas Salas han negado el reconocimiento a
través de la acción de tutela de estos procedimientos cuando su finalidad
principal sea la de facilitar la capacidad reproductiva de los pacientes, por
otra, las Salas de Revisión han amparado los derechos fundamentales de
quienes solicitan tales procedimientos y han autorizado su realización, desde
la perspectiva de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la
igualdad y no discriminación y a conformar una familia, así como de los
derechos reproductivos.
En este sentido, la primera postura jurisprudencial descrita ha admitido que,

en ciertos casos, se garanticen los tratamientos de fertilidad cuando: (i) se
busca preservar el principio de continuidad en la prestación del servicio de
salud; o (ii) de la práctica del procedimiento de fertilidad, dependen los
derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad personal del
paciente, supuesto que a su vez se ha concretado en tres casos: a) en la
práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios para precisar
una condición de salud asociada a la infertilidad; b) para el suministro de
medicamentos; y c) cuando la infertilidad es un síntoma o consecuencia de
otro tipo de patologías o enfermedades, en los términos explicados en los
fundamentos jurídicos anteriores.
A su turno, en desarrollo de la segunda postura jurisprudencial, las Salas de

Revisión han admitido excepcionalmente la garantía de tratamientos de
reproducción asistida cuando, a partir de un análisis basado en derechos
57
reproductivos y otras garantías200, se concluye que la imposibilidad de

acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de estos
derechos fundamentales.
63. Ahora bien, específicamente en relación con los tratamientos de

reproducción humana asistida de alta complejidad (es decir,
procedimientos de fertilización in vitro), se observa que las Salas de
Revisión de esta Corporación hasta el año 2015 negaron
invariablemente su autorización201 salvo en los casos en los que se tenía
como propósito la garantía de continuidad en la prestación del servicio
de salud202.
Sin embargo, a partir de la Sentencia T-274 de 2015203, se han autorizado

técnicas de reproducción asistida con base en la posible afectación de
derechos fundamentales distintos de la salud (entendida como la simple
curación de una patología) como la libertad, la vida privada y familiar, el libre
desarrollo de la personalidad, la igualdad y los derechos reproductivos, entre
otros.
De este modo, la mayoría de los pronunciamientos recientes de esta

Corporación204 han enfatizado en la necesidad de proteger tales garantías
siempre y cuando se cumplan una serie de condiciones y requisitos, en el
marco del respeto por los principios que rigen el Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Así mismo, en tales fallos se ha exigido que los
accionantes realicen un aporte económico para contribuir a la financiación de
los tratamientos de reproducción asistida que solicitan.
Los derechos fundamentales y su contenido. Distinción entre su faceta de

exigibilidad inmediata y su faceta prestacional.
64. Desde sus primeras decisiones, la Corte Constitucional se ha

enfrentado a la cuestión de definir cuáles son los derechos
fundamentales así como los criterios que se requieren para distinguirlos
de otros derechos previstos en la Carta Política. Así, por ejemplo, en la
Sentencia T-002 de 1992205 esta Corporación consideró que “el
200 Entre estos derechos fundamentales se enlistan, entre otros: la libertad, la vida privada y familiar, la salud
reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad.
201 Véase, entre otras las sentencias T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-752 de 2007 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-311 de 2010. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-550 de 2010 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-935 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-009 de 2014 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
202 Véase, entre otras: Sentencia T-644 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencias T-424 de 2009 y
T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
203 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Como fue indicado anteriormente, es indispensable destacar las
sentencias T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa como
antecedentes jurisprudenciales de la postura expuesta en la citada decisión.
204 Sentencias T-377 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-126 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-
375 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En contra de esta postura: Sentencias T-316 de 2018
M.P. Cristina Pardo Schlesinger y T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
205 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
58
Constituyente no determinó en forma taxativa cuáles eran los derechos

constitucionales fundamentales”206, motivo por el cual resulta necesario
que el juez de tutela acuda a criterios de interpretación sistemática,
finalista o axiológica para determinar si, en un caso concreto, se está
ante un derecho de esta naturaleza207.
65. De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha destacado que

todos los derechos requieren, para asegurar su protección, el
cumplimiento de mandatos de abstención y de prestación 208. Al
respecto, es pertinente recordar que la Corte Constitucional “ha
entendido que todos los derechos fundamentales, tanto los derechos
civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales,
implican obligaciones de carácter negativo y positivo. A diferencia de
lo que solía afirmar parte de la doctrina, para la Corte no es cierto que
solamente los derechos económicos, sociales y culturales tengan
contenidos prestacionales; los derechos civiles y políticos también
requieren de la adopción de medidas, la destinación de recursos y la
creación de instituciones para hacerlos efectivos”209.
En este sentido, la Corte ha establecido que todos los derechos fundamentales

se componen de dos facetas. Por una parte, tienen una arista de exigibilidad
inmediata, que implica (i) un deber de abstención para el Estado y los
particulares, pues están obligados a no interferir en el ejercicio del derecho
fundamental; y (ii) obligaciones positivas que pueden involucrar algunas de
carácter prestacional y que son de cumplimiento inmediato, por cuanto hacen
parte del núcleo esencial del derecho fundamental en cuestión. Por otra, existe
una faceta prestacional, la cual supone que el Estado lleve a cabo acciones
positivas para lograr su satisfacción. Este último componente se encuentra
sujeto al principio de progresividad.
66. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-760 de 2008210 la Corte se

refirió al derecho a la salud y distinguió entre la faceta de cumplimiento
206 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

207 Sobre este particular, es pertinente el concepto de Prieto Sanchís, quien señala: “Aunque pueda resultar
mucho más categórico —y, por tanto, más tranquilizador y seguro— afirmar que un derecho no es
fundamental si no es universal, absoluto, inalienable, o si no constituye un límite negativo a la acción del
Estado, me parece preferible decir más modestamente que la atribución de la etiqueta de fundamentalidad es
muchas veces una cuestión discutible que solo se puede intentar dirimir a la luz de la comprensión histórica
de los derechos”. (Prieto Sanchís, Luis. Estudio sobre Derechos Fundamentales. 1990. Ed. Debate. Madrid.
Pág. 88).
208 Véanse, entre otras, las sentencias T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-372 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-936 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-743 de 2013 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; C-093 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas.
209 Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Al respecto, es importante resaltar que
“[l]a implementación práctica de los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una
mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos prestacionales – como el
derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de
derechos fundamentales resultaría no sólo confuso sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse
en que todos los derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si son civiles, políticos,
económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un matiz prestacional de modo que, si se
adopta esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la
fundamentalidad”. (Sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
59
inmediato y el componente prestacional de carácter progresivo, en los

siguientes términos:
“Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental

y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato,
bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no
requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de suministrar la
información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de ser
sometidos a un tratamiento médico), o porque a pesar de la movilización
de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto
demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de
adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención
en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP–).
Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un

derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la
complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para
garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección
de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del grado de
protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas
prestacionales, como la adopción e implementación de las formas
específicas de garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento,
suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre
progresivamente”211.
67. En cuanto al criterio para determinar qué aspectos de índole

prestacional forman parte de la faceta de exigibilidad inmediata, se
debe tener en cuenta que el contenido de tales derechos puede
establecerse en distintas fuentes como la Constitución, la ley, el
reglamento y la jurisprudencia. En efecto, es claro que los márgenes de
exigibilidad inmediata de los derechos fundamentales son fijados
por estas fuentes del derecho.
68. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha señalado que

los derechos fundamentales se componen de dos facetas: (i) una de
exigibilidad inmediata, que corresponde al núcleo esencial del derecho
fundamental y al deber de no interferir en el ejercicio del derecho
(mandato de abstención), pero que también involucra obligaciones
positivas y (ii) otra de carácter primordialmente prestacional, que está
sujeta al principio de progresividad.
Los derechos reproductivos y su faceta prestacional. Reiteración de

jurisprudencia212.
211 Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

212 Las consideraciones que se presentan en este acápite son retomadas de la Sentencia C-093 de 2018, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas.
60
69. Los derechos reproductivos se encuentran contemplados en los

artículos 16213 y 42214 de la Constitución Política que establecen,
respectivamente, la garantía del libre desarrollo de la personalidad y el
derecho de los individuos y las parejas a “decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos”. Así mismo, la protección
de los derechos reproductivos se deriva de mandatos constitucionales
como la dignidad humana, la protección de la integridad personal y la
prohibición de los tratos crueles, inhumanos y degradantes.
70. A su vez, han sido reconocidos en el artículo 16 de la Convención

para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer (CEDAW)215, el cual establece el derecho de la mujer y el
hombre a decidir libremente sobre el número de hijos e hijas, el
intervalo entre sus nacimientos y a tener acceso a la información, a la
educación y a los medios que les permitan ejercer tales garantías.
De igual modo, los derechos reproductivos se fundamentan en normas

internacionales de carácter vinculante como los artículos 10 216 y 12217 de la
CEDAW, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 1 y 16 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes218, 7 y 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos219 y 11 y 17 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos220. Además, su importancia ha sido resaltada en
documentos como la Declaración y la Plataforma de Acción de Beijing
relativa a los Derechos de las Mujeres221.
213 “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las
que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.
214 “La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos”.
215 Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, por sus siglas en
inglés.
216 “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en
particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…)
h) Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia,
incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia” (subrayado fuera de texto).
217 “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la
familia” (subrayado fuera de texto).
218 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones
Unidas. Artículos 1 y 16. Ratificada por Colombia el 8 de diciembre de 1987.
219 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. artículos 7 y 17. Ratificado por
Colombia el 29 de octubre de 1969.
220 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs.
Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. En esta decisión la Corte determinó que los artículos 11 y
17 de la CADH protegen el derecho a la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva,
lo que también involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.
221 “[L]os derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes
nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de
las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho
básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el
espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios
para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su
derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia,
de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos”.
61
71. Además, los derechos reproductivos han sido reconocidos como

derechos fundamentales de manera reiterada y sostenida por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir del año 2000222 y su
ámbito de protección se ha consolidado desde ese momento 223. De este
modo, esta Corporación ha señalado que el ejercicio de los derechos
reproductivos “supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de
la facultad que tienen las personas de decidir libremente sobre la
posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia, así como
la libertad de decidir responsablemente el número de hijos224”.
Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que, “si bien los

derechos sexuales y reproductivos protegen a todas las personas y
constituyen, en principio, dimensiones garantizadas en otros derechos
fundamentales, su emergencia específica e independiente responde a la
necesidad de enfrentar la persistente discriminación histórica que han
soportado las mujeres”225.
72. Así, esta Corporación ha sostenido en forma reiterada que los

derechos reproductivos, en tanto derechos fundamentales, reconocen y
protegen dos aspectos fundamentales: (i) la autodeterminación
reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud reproductiva y a la
información sobre los mismos226.
73. En este sentido, la autodeterminación reproductiva consiste en el

reconocimiento, respeto y garantía de la facultad de las personas de
decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con
qué frecuencia, así como el acceso a los medios y a la información para
hacerlo227. Este derecho se encuentra normativamente consagrado en el
artículo 42 de la Constitución y en el artículo 16, ordinal e), de la
Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer (CEDAW)228, ya citados.
Al respecto, la Corte ha reconocido que el contenido de la autodeterminación

reproductiva supone que las personas estén libres respecto de cualquier
222 Sentencia T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Esta decisión fue reseñada previamente en la
presente sentencia (Fundamento jurídico 30)
223 Véanse, entre otras las sentencias T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P.
Jaime Córdoba Triviño; C-355 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería; T-605 de
2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-636 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-732 de
2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-627 de 2012
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
224 Sentencias T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
225 Sentencia SU-096 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Palacio Palacio; T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Palacio Palacio; T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
228 Ratificada por Colombia en 1982.
62
interferencia229 en la toma de decisiones reproductivas. Por ende, se vulnera

este derecho cuando se presentan situaciones de violencia física, coacción o
discriminación como, por ejemplo, “embarazos, esterilizaciones, abortos o
métodos de anticoncepción forzados230”231.
También, se afecta la autodeterminación reproductiva cuando no se garantizan

los medios para adoptar decisiones reproductivas, no se provee la información
necesaria para tales efectos, o aquella que se provee es falsa o incorrecta 232.
Además, la Corte Constitucional ha destacado que las decisiones propias de la
autodeterminación reproductiva son personales, pues “[l]a decisión [de la
mujer] de tener hijos…no debe…estar limitada por el cónyuge, el padre, el
compañero o el gobierno233”.
En este orden de ideas, los derechos reproductivos, y por lo tanto el ejercicio

de la autonomía reproductiva, no sólo comprenden el derecho fundamental a
la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), en los casos determinados en
la Sentencia C-355 de 2006234 (es decir, cuando la vida o la salud de la mujer
se encuentre en riesgo, en casos de malformaciones incompatibles con la vida
extrauterina y en casos de violencia sexual, previa denuncia), sino también
incluyen la garantía al acceso a la educación e información sobre toda la gama
de métodos anticonceptivos, el acceso a los mismos, la posibilidad de elegir
aquél de su preferencia, la no interferencia en decisiones reproductivas y el
cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia, entre otros235.
74. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia de la Corte

Constitucional en la materia también ha entendido la protección de los
derechos reproductivos (i) a través de una interpretación sistemática del
artículo 13 de la Carta Política, que consagra el derecho a la igualdad y
no discriminación como uno de los principios rectores dentro del
Estado Social de Derecho y (ii) como una garantía para la protección de
grupos tradicionalmente discriminados y marginados. En desarrollo de
lo anterior se ha entendido que las mujeres hacen parte de uno de estos
229 Como ejemplos de interferencia, la jurisprudencia constitucional ha señalado “la violencia física y
psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales injustificados por
razón de las decisiones reproductivas, sea que se decida tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la
Constitución y artículo 11.2 de la CEDAW).” (Sentencia T-672 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto).
230 CIDH. “Capítulo VII. Los Derechos de la Mujer” en Segundo Informe sobre la Situación de los
Derechos Humanos en el Perú, junio, 2000, párr. 26. En el mismo sentido, Comité CEDAW. Recomendación
General Nº 19: La violencia contra la mujer, 1992, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21
La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación
General Nº 24 La mujer y la salud, 1999, párr. 22; Comité De Derechos Humanos. “Observación General Nº
19” en Naciones Unidas, Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales
Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de Tratados de Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de
mayo de 2004; e Informe de la Relatora Especial sobre discriminación contra la mujer, sus causas y
consecuencias. Políticas y prácticas que repercuten en la salud reproductiva de la mujer y contribuyen a la
violencia contra la mujer, la causan o la constituyen, 1999, párr. 52.
231 Esta Corte ha rechazado sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las sentencias T-1002 de 1999,
T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre otras.
232 Sentencia T-627 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
233 Comité para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Observación General
Nº 21. La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22.
234 Sentencia C-355 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería.
235 Sentencia T-697 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
63
grupos por lo que este Tribunal, en numerosas oportunidades ha

protegido sus derechos reproductivos como forma de garantizar el
cumplimiento de la cláusula general de igualdad contenida en la
referida norma constitucional236.
75. En relación con el derecho de acceso a los servicios de salud

reproductiva, esta Corporación ha determinado que incluye, entre
otras, las siguientes prerrogativas237:
(i) Educación e información sobre todos los métodos anticonceptivos

disponibles, acceso a los mismos y la posibilidad de elegir el que sea de su
preferencia238.
(ii) El acceso a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo de

forma segura, oportuna y de calidad en aquellos casos en que no es una
conducta punible de conformidad con la Sentencia C-355 de 2006239.
(iii) Medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos
de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de
tener hijos sanos240, es decir, el acceso a cuidado obstétrico oportuno, de
calidad y libre de violencia.
(iv) La prevención y tratamiento de las enfermedades del sistema

reproductivo femenino y masculino241. En este sentido, la Observación
General 14, indica que el apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) del
PIDESC exige que se establezcan programas de prevención de las
enfermedades que afectan de forma adversa la salud genésica 242 y, en el caso
específico de la mujer, la Recomendación General 24 del Comité CEDAW
indica que “las medidas tendientes a eliminar la discriminación contra la
mujer no se considerarán apropiadas cuando un sistema de atención médica
carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades propias de
la mujer243”.
(v) El acceso a la tecnología científica para superar la infertilidad y

procrear hijos, es decir, la posibilidad de acceder a procedimientos de
236 Sentencia T-697 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

239 Sentencias T-585 de 2010 y T-841 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
240 Al respecto, ver CIDH, “Acceso A Servicios De Salud Materna Desde Una Perspectiva De Derechos
Humanos”, 7 junio 2010.
241 En la sentencia T-605 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), esta Corte protegió el derecho a la
salud de una mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía desobstructiva de las Trompas de Falopio y
retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, excluida del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una
enfermedad que le impedía procrear. Así mismo, en la Sentencia T-636 de 2007 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, con el mismo argumento, se ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de diagnóstico
denominado “cariotipo materno” con el objetivo de determinar la causa de sus constantes abortos
espontáneos.
242 Párrafo 16.
243 Párrafo 11.
64
reproducción asistida, entre los cuales se encuentran los tratamientos de

fertilización in vitro244.
Así mismo, en relación con el componente de accesibilidad de los derechos

reproductivos, esta Corporación ha reconocido lo previsto por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su
Observación General No. 22. En efecto, en la Sentencia SU-096 de 2018 este
Tribunal destacó que el Estado tiene la obligación de “asegurar que los
servicios requeridos para la materialización de los derechos reproductivos se
puedan utilizar por todas las personas, independientemente de su ubicación
geográfica o su situación de vulnerabilidad”245 y agregó que “los costos de
acceso a estas herramientas no pueden constituir una barrera infranqueable
para su empleo”246.
76. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte

IDH) en el caso de Artavia Murillo vs Costa Rica, determinó que el
acceso a procedimientos de fertilización in vitro era un derecho
protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH). En ese caso la Corte IDH estableció que Costa Rica era
responsable por la violación de los derechos a la integridad personal, a
la libertad personal, a la vida privada y familiar y a la igualdad de
nueve parejas con infertilidad. Ello, como resultado de una decisión de
la Corte Suprema de Justicia de ese país que prohibió la fertilización in
vitro por considerar que dicha práctica desconocía el artículo 4º de la
CADH, en la medida en que no se protegía la vida desde la concepción
de forma absoluta, pues la técnica incluía procedimientos que podían
derivar en la pérdida de embriones.
En esta decisión, la Corte IDH fijó por primera vez el alcance del artículo 4.1
de la CADH, al analizar si la determinación de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, que entendía la protección a la vida
de los embriones como absoluta, había restringido de forma desproporcionada
el ejercicio de la autonomía reproductiva, como una garantía que se desprende
de los derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la vida
privada y familiar, reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos247.
77. En la citada sentencia, la Corte IDH se refirió, en primer lugar, al

contenido de los artículos 7 y 11 de la CADH. Por una parte, reiteró el
desarrollo jurisprudencial del derecho a la vida privada y familiar en el
sentido de que el Estado tiene la obligación de no interferir de forma
arbitraria o abusiva en tales garantías. Por otra, señaló que el derecho a
la libertad personal “constituye el derecho de toda persona de
244 Sentencias C-093 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas y SU-096 de
2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
247 Las consideraciones acerca de esta decisión de la Corte IDH se reiteran a partir de la sentencia C-327 de
2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
65
organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a

sus propias opciones y convicciones”248.
De este modo, consideró que la vida privada abarca “una serie de factores
relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la
capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones,
determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones
personales”249. Conforme a lo anterior, estableció que la decisión de ser o
padre o madre hace parte del derecho a privacidad el cual, en ese caso, incluía
la posibilidad de optar por la paternidad genética o biológica, la cual se
encuentra ligada al ejercicio de la autonomía reproductiva250.
Igualmente, la Corte IDH estableció que el ejercicio del derecho a la vida

privada, desde el punto de vista de la autonomía reproductiva, está ligado a la
integridad personal. Lo anterior, por cuanto ambos derechos se
interrelacionan con la obligación del Estado de proveer atención de la salud y
“la falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud
reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la
autonomía y la libertad reproductiva”251. En este contexto, enfatizó que el
ejercicio del derecho a la privacidad y a la libertad reproductiva están
estrechamente relacionados con el acceso a la tecnología científica para la
reproducción asistida, como en el caso de tratamientos de fertilización in
vitro.
78. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal determinó que la decisión de

la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (Sala Constitucional) de
prohibir la fertilización in vitro había producido una interferencia
arbitraria y excesiva en la vida privada y familiar de las víctimas,
pues les impidió realizar su proyecto de vida y ejercer su autonomía
reproductiva para tener hijos biológicos. A su vez, estableció que estas
restricciones tuvieron efectos discriminatorios en razón de la
discapacidad, el género y el estatus socioeconómico252.
248 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de
noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de
2012 Serie C No. 257, Pár. 142.
2012 Serie C No. 257, Pár. 143.
2012 Serie C No. 257, Pár. 146. “En segundo lugar, el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la
autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de
acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva
está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la
información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Este derecho es vulnerado
cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su
fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en
padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos””.
2012 Serie C No. 257, Pár. 147.
66
79. Ahora bien, como todos los derechos fundamentales, los derechos
reproductivos tienen una faceta de cumplimiento inmediato y otra
sujeta al principio de progresividad. Si bien ambas facetas pueden
incluir componentes prestacionales, el deber de exigibilidad es
diferente253.
80. En cuanto a la faceta de cumplimiento inmediato de los derechos

reproductivos, esta debe ser entendida como la garantía de la
dimensión esencial del derecho a decidir el número y el espaciamiento
de los hijos y a acceder a la información y servicios para dicho
propósito. Es decir, esta faceta comporta un componente de
autodeterminación reproductiva y otro de acceso a servicios. Si bien la
garantía de los derechos reproductivos tiene diversas manifestaciones,
como lo son el acceso a la anticoncepción o a la interrupción voluntaria
del embarazo (IVE) en los eventos determinados por la jurisprudencia,
en el asunto de la referencia –que versa sobre la posibilidad de procrear
hijos ante el diagnóstico de infertilidad–, la dimensión de
autodeterminación y de no interferencia en el ejercicio de este derecho
reproductivo se refiere a que el Estado no tenga la posibilidad de
prohibir las tenconologías de reproducción asistida.
Bajo este entendimiento, se respeta la decisión de tener hijos mediante el uso

de tecnologías de reproducción asistida, al garantizar la accesibilidad y
disponibilidad de estos servicios, de modo que se encuentren dentro de la
oferta pública o privada. No obstante, lo anterior no significa que su provisión
deba ser asumida por el Sistema General de Seguridad Social. Así pues, la
obligación negativa de abstención en la interferencia en la decisiones sobre la
materia se concreta, por una parte, en la imposibilidad de prohibir los
tratamientos de reproducción asistida y, por otra otra, en que efectivamente
exista disponibilidad de estos servicios.
Igualmente, la faceta de cumplimiento inmediato incluye las prestaciones,

servicios y tecnologías que se encuentran cubiertas y garantizadas por el Plan
de Beneficios en Salud con Cargo a la Unidad de Pago por Capitación
(PBSUPC) y aquellos componentes que han sido garantizados de forma
unánime por la jurisprudencia constitucional, debido a su relación con el
derecho a la salud, como los procedimientos diagnósticos para el tratamiento
de la infertilidad.
252 Es preciso advertir que la jurisprudencia constitucional ya ha acudido a esta decisión como criterio
relevante de interpretación de derechos fundamentales en las sentencias C-182 de 2016 y C-327 de 2016 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado. Por ejemplo, la Corte, en la sentencia T-274 de 2015, estudió el caso de varias
accionantes quienes consideraban que se les habían vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad, sexuales y reproductivos, y a la vida privada y familiar, por la negación de
sus EPS a la autorización del tratamiento de fertilización in vitro, bajo el argumento de que dicho tratamiento
se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS).
253 Sobre este particular, es pertinente resaltar que la Sentencia C-093 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado y José Fernando Reyes Cuartas fijó por primera vez este parámetro en materia de derechos
reproductivos.
67
81. En relación con la faceta sujeta al principio de progresividad, la

procreación por medio de asistencia científica, que comprende la
garantía de los tratamientos de reproducción asistida o su acceso con
cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), tiene
un carácter prestacional y, en consecuencia, está sujeta al referido
mandato de progresividad.
82. En suma, los derechos reproductivos han sido reconocidos por la

jurisprudencia de la Corte Constitucional como derechos fundamentales
que, además, son exigibles a través de la acción de tutela y su
protección, respeto y garantía son un deber para el Estado. Así, los
derechos reproductivos reconocen y protegen dos aspectos
fundamentales: (i) la autodeterminación reproductiva, que en parte
depende de la información y educación que se haya recibido al
respecto; y (ii) el acceso a servicios de salud reproductiva.
La autodeterminación reproductiva consiste en el reconocimiento, respeto y

garantía de la facutlad de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o
no, cuándo y con qué frecuencia y el acceso a los medios y a la información
para hacerlo. En ese ámbito el Estado tiene obligaciones negativas de no
interferencia en el ejercicio de estos derechos y obligaciones positivas de
garantizar el acceso a los servicios de salud reproductiva. Estas últimas, que
enmarcan el segundo aspecto esencial de los derechos reproductivos,
comprenden la obligación de garantía de: (i) la educación e información
sobre los métodos anticonceptivos, acceso a los mismos y la posibilidad de
elegir el de su preferencia; (ii) el acceso a los servicios de interrupción
voluntaria del embarazo de forma segura, informada, oportuna y con calidad
en aquellos casos en que no se trata de una conducta punible de conformidad
con la Sentencia C-355 de 2006, así como a la información y a la educación
al respecto; (iii) las medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en
los periodos de gestación, parto y lactancia, es decir, el acceso al cuidado
obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia; y (iv) la prevención y
tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino y
masculino.
83. Adicionalmente, los derechos reproductivos reconocen el

derecho a acceder a los medios para superar la infertilidad como
una enfermedad y a las tecnologías científicas para procrear hijos
dentro de las cuales se encuentra la fertilización in vitro. Al
respecto, se debe recordar que el Sistema General de Seguridad Social
en Salud cumple un papel instrumental para el desarrollo de ciertos
derechos reproductivos como ocurre, por ejemplo, con los servicios
médicos para la maternidad, el acceso a la anticoncepción y la
interrupción voluntaria del embarazo (IVE).
No obstante, esta última dimensión –particularmente en relación con el acceso

a ciertas tecnologías de reproducción y por tratarse de una faceta
prestacional de los derechos reproductivos en el ámbito de su garantía
68
progresiva– está sujeta a ciertas restricciones en cuanto a su garantía con

cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en armonía con los
principios que guían dicho sistema, como se precisará a continuación.
Es decir, la garantía del derecho al acceso a la tecnología para procrear hijos

biológicos escapa al ámbito de protección de los derechos reproductivos
que exigen una garantía de carácter inmediato, como los cuidados
obstétricos o el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en los casos
permitidos. Lo anterior, ya que la prestación de estos últimos servicios con
cargo al SGSS no puede sujetarse a las reglas sobre la progresividad, puesto
que se trata de obligaciones de carácter inmediato y obstaculizar su acceso
implica la discriminación de las mujeres por la denegación de un servicio que
sólo ellas requieren, lo cual también ha sido reconocido como violencia de
género.
84. Así pues, como todos los derechos fundamentales, los derechos
reproductivos tienen una faceta de cumplimiento inmediato y una de
cumplimiento progresivo (ambas incluyen dimensiones
prestacionales). Esta última abarca, entre otros aspectos, la garantía de
acceso a las técnicas de reproducción asistida para la procreación.
Por lo tanto, la garantía de la dimensión esencial del derecho a superar la

infertilidad y acceder a tecnologías de reproducción asitida como una
manifestación de los derechos reproductivos, que tiene un carácter inmediato,
implica obligaciones de no interferir en su práctica. Es decir, la imposibilidad
de prohibir ese tipo de técnicas así como garantizar su disponibilidad efectiva.
Igualmente, supone el acceso al diagnóstico y tratamiento para la infertilidad
en sentido general.
No obstante, no sucede lo mismo con la garantía de acceso a técnicas de

reproducción asistida, como la fertilización in vitro con cargo al SGSSS,
puesto que esa dimensión tiene un carácter prestacional y está sujeta al
principio de progresividad y no regresividad.
El principio de progresividad y no retroceso en la faceta prestacional de

los derechos. Consideraciones sobre la prestación del derecho a la
salud254.
85. El principio de progresividad se refiere a la forma en la que el

Estado debe hacer efectivas ciertas facetas prestacionales de los
derechos pues, aun cuando tienen un componente de carácter
prestacional, son exigibles de forma inmediata255. De este modo, el
254 Las consideraciones formuladas en el presente acápite se reiteran a partir de la Sentencia C-754 de 2015
(M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
255 Al respecto es relevante citar la definición de este principio expuesta en la Sentencia C-671 de 2002 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, según la cual: “(…) el mandato de progresividad implica que, una vez
alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia
de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección
alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial
estricto (…)” .
69
principio de progresividad consta de dos obligaciones: la primera,

avanzar y ampliar cada vez más el ámbito de realización del
derecho; y, la segunda, no disminuir el nivel de satisfacción
alcanzado con anterioridad. Esta imposibilidad de revertir las
medidas que logran la protección de los derechos es conocida como
principio de no regresividad o mandato de no retroceso, según el cual
existe una prohibición prima facie de regresión, que tiene un margen de
habilitación cuando dichas disposiciones puedan justificarse de manera
estricta256.
En tal sentido, el principio de progresividad257 parte de la premisa de que

algunos de los deberes derivados de la garantía de los derechos no son
exigibles de forma inmediata, pues dependen, en gran medida, de la creación
de políticas públicas y la disposición de recursos. Por ello, de acuerdo con el
mencionado principio, el cumplimiento de estas obligaciones debe hacerse
“paso a paso”, con la prohibición de retroceder en las garantías alcanzadas
con el tiempo.
86. El respeto al principio de progresividad y a la prohibición de

regresividad ha sido un parámetro de constitucionalidad, así como un
elemento de análisis al verificar la violación de derechos
constitucionales, principalmente alrededor de los derechos a la
seguridad social258, al medio ambiente259, a la vivienda260 y a la salud.
De este modo, el desarrollo de este mandato es diferente respecto de
cada derecho.
No obstante, la evolución de la jurisprudencia sobre el mismo ha determinado

ciertas reglas generales, a saber: (i) las medidas que constituyan un retroceso
en la protección de los derechos sociales, económicos y culturales son prima
facie inconstitucionales261; (ii) la libre configuración del Legislador se reduce
256 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General No. 3,
1990.
257 Inicialmente, el principio de progresividad y su consecuente prohibición de retroceso se predicaban, por
excelencia, de los derechos económicos sociales y culturales , toda vez que este principio se incorpora a partir
de la inclusión del artículo 2.1 del PIDESC , del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y del Protocolo de San Salvador al ordenamiento colombiano, así como de la interpretación sobre el
contenido y alcance del derecho a la salud previsto en las Observaciones Generales como la Observación
General No. 3 del Comité DESC.
258 Ver sentencias C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-257 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-1036 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-1141 de 2008 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, T-1213 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-428 de 2009 M.P. Mauricio Gonzáles
Cuervo; C-228 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
259 Sentencia C-443 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
260 Sentencias C-444 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-536 de 2012 M.P. Adriana Guillén
Arango.
261 Un segundo momento relevante en la jurisprudencia constitucional en la evolución del principio de
progresividad, puede asociarse a un conjunto de decisiones en las que se estableció que diversas medidas, que
reflejaban un retroceso en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales se presumían
inconstitucionales. Esta postura, aún vigente, se desarrolló con especial claridad en la Sentencia C-038 de
2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). En esa decisión, la Corte Constitucional analizó una reforma al
Código Sustantivo del Trabajo, destinada a reducir los costos del contrato laboral, especialmente, en lo
relacionado con la remuneración por trabajo extra o trabajo nocturno. Por ejemplo, en la reforma se extendió
la jornada diurna hasta las 10 de la noche.
Al estudiar la norma, esta Corporación señaló que las medidas que constituyan un retroceso en la protección
de los derechos sociales son prima facie inconstitucionales. Precisó que de acuerdo con la Observación
70
en materia de estos derechos262 en tanto que, cuando éste adopte una medida
que produzca una disminución en el nivel de protección alcanzado, tiene un
deber estricto de justificación conforme al principio de proporcionalidad, aun
cuando exista un amplio margen de configuración263; (iii) la prohibición de
regresividad también es aplicable a la Administración 264; (iv) en virtud de este
principio no es posible avalar la inactividad del Estado en su tarea de
implementar acciones para lograr la protección integral de los derechos 265; y
(v) en relación con las facetas prestacionales de los derechos que no son
exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente “(1) la
existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo
del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los
interesados”266.
General No. 3 del Comité DESC, las disposiciones deliberadamente retroactivas deben ser plenamente
justificadas por parte del Estado. Y puntualizó que, de conformidad con la Observación No. 14 sobre el
derecho a la salud del mismo Comité, corresponde al Estado demostrar que las medidas regresivas se aplican
“tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente
justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena
utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte”.
262 La Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett indicó que la libertad de configuración
normativa del Legislador se reduce cuando adelanta reformas o establece nuevas regulaciones asociadas al
desarrollo de los derechos sociales. En caso de que el Congreso adopte una medida que produzca un retroceso
en el nivel de protección alcanzado, ésta deber estar justificada conforme al principio de proporcionalidad. A
juicio de la Corte, en tal escenario corresponde a la autoridad política “justificar que esas disminuciones en la
protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente
estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito
constitucional de particular importancia”.
263 Así mismo, esta Corporación determinó en la misma sentencia que el análisis de la reforma laboral citada
estaba atravesado por debates acerca de los efectos de las políticas económicas, y en ese contexto, la
justificación de la medida era más compleja, pues las que diversas escuelas teóricas señalaban consecuencias
diferentes. Por ese motivo, este Tribunal consideró que al analizar la necesidad y adecuación de la medida,
debía ser deferente con las decisiones del Legislador, salvo en caso de encontrar que sus razonamientos fueran
abiertamente desorbitados.
La sentencia señaló que cuando la Corte no tiene los elementos técnicos suficientes para abordar la
adecuación y necesidad de la reforma, será necesario verificar “(i) que las medidas no fueron tomadas
inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras
alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos
de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida
no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo
no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”.
En ese caso, la Corte consideró que no estaba demostrado que la reforma constituyera una medida
abiertamente inadecuada o innecesaria, pues existía un debate inconcluso sobre los efectos económicos de ese
tipo de medidas y su potencialidad para alcanzar el propósito trazado por el Legislador. Por lo tanto, el juez
constitucional no podía controvertir la justificación expuesta por el Congreso. Además, consideró que las
nuevas normas eran proporcionadas porque no restringían intensamente otros derechos constitucionales.
264 Ver: Sentencias C-443 de 2009 y T-1318 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
265 Así por ejemplo, la Sentencia T-1213 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto señaló que en el
marco de las discusiones sobre lo que establece el PIDESC, debe entenderse que aquel obliga solo a no
deshacer el nivel de protección alcanzado, sino también, a lograr estándares mínimos de protección de los
derechos. Expuso: "(...) en opinión del Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de una `una
obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los
derechos (...) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima,
carecería en gran medida de su razón de ser´".
266 Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “3.3.9. Para la jurisprudencia
constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo
progresivo, “lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter
programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un Estado Social de
Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan
encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte
señaló que si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las
prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por lo menos exista un plan’ .” Ver también Sentencia T-
595 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
71
87. En relación con el principio de progresividad y el mandato de no

retroceso en el derecho a la salud, esta Corporación ha acogido como
parámetro de interpretación la Observación General No. 14 del Comité
DESC, según la cual está prohibido al Estado adoptar deliberadamente
medidas regresivas en la realización plena del derecho a la salud. No
obstante, existe un margen para su adopción cuando se demuestre que
se analizaron las demás alternativas “y que esas medidas están
debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los
recursos máximos disponibles del Estado Parte267.”268
Vale la pena resaltar que, en la Sentencia C-313 de 2014269, este Tribunal

señaló que las medidas que constituyan un retroceso deberán ser justificadas a
partir de la exposición de razones que demuestren la necesidad de una
disminución en el nivel de protección ya alcanzado, con el exclusivo propósito
de avanzar en el desarrollo de otras facetas de los derechos constitucionales,
de acuerdo con parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.
88. El ámbito de aplicación del principio de progresividad corresponde

a aquellas obligaciones diferentes de las que han sido definidas como
de aplicación inmediata, y recae sobre algunas de las facetas
prestacionales del derecho. En efecto, la Corte ha aplicado el mandato
de progresividad principalmente en asuntos relacionados con:
(i) el acceso a nuevos servicios y/o procedimientos de protección al derecho a

la salud270;
(ii) la destinación de presupuesto para los servicios de salud271;
(iii) la garantía del servicio de salud en condiciones de calidad272; y

267 Véase la Observación General Nº 3 (párr. 9), y la Observación General Nº 13 (párr. 45).
268 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General Nº 14,
Párr. 32.
269 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En esta providencia se examinó la constitucionalidad de la Ley
Estatutaria sobre el derecho a la salud que incluye el principio de progresividad,
270 En relación con el acceso a los servicios de salud, la Corte utilizó el principio de progresividad cuando la
salud no se consideraba un derecho fundamental, sino prestacional. En ese contexto, por ejemplo la Sentencia
C-671 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) analizó la decisión del Legislador de excluir como
beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares a los padres de los oficiales y suboficiales en retiro.
La Corte concluyó que excluir del sistema de salud a un grupo que ya se encontraba incluido en una norma
destinada a asegurar contenidos propios del derecho a la salud es una medida regresiva, frente a la cual no se
encontró justificación alguna. En ese caso, (i) la Corte constató el carácter regresivo de la medida en materia
de salud; (ii) aplicó la presunción de inconstitucionalidad y (iii) ante la ausencia de las razones
constitucionales, (iv) decidió declarar su inexequibilidad. La tesis de esta sentencia fue retomada en las
sentencias T-267 de 2006 y T-594 de 2006. En el mismo sentido, la Corte Constitucional falló casos
similares. Véase también C- 040 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-594 de 2010 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
271 En materia de destinación de recursos, la Corte también ha declarado la inconstitucionalidad de normas
que reducen los fondos que el Estado destina para la afiliación de la población más pobre al sistema de salud.
En la Sentencia C-040 de 2004 M.P. Jaime Córdova Triviño, declaró inconstitucional una norma del
presupuesto anual de la Nación que disminuyó los aportes para los afiliados al régimen contributivo.
272 En lo que tiene que ver con el elemento de calidad en el acceso a los servicios de salud, resulta
especialmente relevante la Sentencia T-739 de 2004 M.P. Jaime Córdova Triviño. En ese pronunciamiento, la
72
(iv) la exclusión del POS de los servicios que se brindaban con

anterioridad273.
89. En el mismo sentido, la Sentencia C-313 de 2014274, al referirse al

deber del Estado de establecer la estructura del sistema de salud,
precisó que las autoridades competentes deben tomar como punto de
partida los elementos existentes en la actualidad, es decir, que no
pueden partir de “cero” pues “[u]n entendimiento de la definición del
sistema en términos de disminución de cualquiera de los factores que
lo configuran es inaceptable constitucionalmente”275.
90. En conclusión, esta Corporación ha advertido el carácter complejo

del derecho a la salud y ha destacado que su protección involucra una
gran variedad de obligaciones. Al respecto, es relevante advertir que el
Estado debe proteger ciertas dimensiones del mismo de forma
inmediata, mientras que otras requieren de un mayor despliegue
técnico y presupuestal. En relación con estas últimas, las facetas de
cumplimiento progresivo están sujetas a que, de forma gradual y
creciente, se adopten medidas para la satisfacción del derecho y que no
se produzcan retrocesos sin la justificación requerida. En los casos
examinados por este Tribunal, se ha distinguido entre estos dos tipos de
obligaciones y se han determinado dos pasos para verificar el
cumplimiento de las obligaciones respecto de la garantía del derecho a
la salud.
Corte señaló que la Observación General 14 del Comité DESC es vinculante en relación con la aplicación del
principio de progresividad, así como los elementos del derecho a la salud, a saber, disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad. El caso concreto planteaba una tensión entre la dimensión de acceso y
la de calidad de la salud, pues la EPS ordenó la atención y tratamiento médico de una persona en una ciudad
distinta a aquella en la cual había recibido atención hasta ese momento y que, además, era más cercana a la
residencia del paciente. El fallo determinó que una entidad promotora de salud no vulnera el derecho a no
desmejorar las condiciones de un paciente “cuando (i) las razones del cambio tienden a garantizar el disfrute
del nivel más alto de salud posible de la persona, en especial, garantizar la vida en condiciones dignas; (ii) el
cambio no constituye una afectación injustificada del principio de progresividad del derecho a la salud ni
afecta el contenido esencial de los postulados de accesibilidad y calidad; y (iii) el cambio no implica una
barrera que impida específicamente el acceso del paciente”. Aunque la Sala determinó que, prima facie, la
medida era contraria al principio de progresividad porque imponía condiciones menos favorables al paciente
para su tratamiento médico, esta Corporación verificó que la EPS tenía fuertes razones para realizar el
traslado por la disponibilidad de centros médicos con los que contaba en ese momento. Acto seguido, la Corte
pasó a analizar si la decisión afectaba el contenido mínimo del derecho a la salud, en sus elementos de
accesibilidad y calidad. La Sala, primero, determinó que no se configuró un retroceso en la medida de
protección del derecho y, una vez verificado esto, analizó una posible afectación a los componentes del
derecho a la salud.
273 En relación con los servicios que se dejan de ofrecer, es pertinente lo expuesto en la Sentencia T-760 de
2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En ese fallo, la Corte ordenó a la Comisión Nacional de Regulación
en Salud actualizar el POS. En este sentido, indicó que, en caso de que se dejaran de entregar tratamientos o
medicamentos que antes se brindaban a los afiliados como parte del POS, la exclusión de servicios debe tener
una justificación, a partir de criterios técnicos, de priorización en el servicio de salud, o de la evaluación del
impacto social. Además, precisó que “[s]iempre que los fundamentos por los cuales se supriman servicios
estén encaminados a la protección efectiva del derecho a la salud según las necesidades de la población, la
Sala considera que, prima facie, la mencionada eliminación no es regresiva”.
274 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
275 A su vez, en la misma sentencia esta Corporación determinó que una medida es regresiva “i) cuando
recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; ii) cuando aumentan
sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho y iii) cuando disminuye o desvía
sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho”.
73
Así, la Corte ha analizado si las medidas u omisiones afectan la faceta de

exigibilidad inmediata del derecho, en los estrictos términos indicados por la
Constitución, la jurisprudencia y el bloque de constitucionalidad. No obstante,
si el ámbito de la garantía del acceso a la salud no se enmarca en estas
obligaciones de cumplimiento inmediato, se ha verificado que la medida no
disminuya el nivel de satisfacción del derecho previamente alcanzado, lo cual
se constata al analizar si: (i) se ha recortado o limitado el ámbito sustantivo de
protección del respectivo derecho; (ii) se han aumentado sustancialmente los
requisitos exigidos para acceder al derecho; y (iii) se han disminuido o
desviado sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del
mismo. En caso de que esto suceda, ha verificado si se reúnen ciertas
condiciones de razonabilidad que justifiquen la medida potencialmente
regresiva.
91. En ese sentido, esta Corporación ha reprochado, por un lado, las

medidas que abiertamente violan las obligaciones de exigibilidad
inmediata del derecho a la salud y, por otro, las medidas que
disminuyan la satisfacción alcanzada sin una justificación válida, en
términos de acceso, cobertura, calidad y prestación de tratamientos. Así
pues, en relación con los deberes emanados del principio de
progresividad, el Estado debe ampliar cada vez más el ámbito de
garantía del derecho hacía el más alto nivel de salud posible y no
puede disminuirlo, pues si bien ciertas facetas prestacionales no son
exigibles de forma inmediata, sí es imperativo y obligatorio el deber de
avanzar y no retroceder en el nivel de protección al que se ha llegado.
El Sistema General de Seguridad Social en Salud y los principios

constitucionales y estatutarios que lo rigen.
92. De conformidad con los artículos 48, 49, 50, 53 y 365 de la

Constitución Política, la seguridad social es un bien jurídico que
presenta una doble connotación: por una parte, es un derecho
constitucional irrenunciable y, por otra, es un servicio público de
carácter obligatorio y esencial276. Cabe anotar que la protección
otorgada por el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad
social se complementa y fortalece por lo dispuesto en los instrumentos
internacionales aplicables277.
276 Sentencias C-111 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-614 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
277 Esta Corporación ha reconocido que el derecho a la seguridad social se encuentra presente en
“instrumentos internacionales tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 22), la
Declaración Americana de los Derechos de las Personas (artículo 16), el Pacto Internacional de Derechos
Sociales y Culturales (artículo 9), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 9) y el Código
Iberoamericano de la Seguridad Social (artículo 1º ); que al haber sido aprobados y ratificados por
Colombia, obligan el Estado a garantizar este derecho humano y de interpretar las normas jurídicas en la
materia a la luz de los parámetros fijados en el derecho internacional.” (Sentencia T-383 de 2016. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
74
Así pues, de conformidad con el artículo 48 de la Carta, la seguridad social es

un servicio público: (i) de carácter obligatorio, toda vez que corresponde al
Estado dirigir, coordinar y controlar su efectiva prestación y debe ser prestado
con estricta observancia de los principios de universalidad, solidaridad y
eficiencia; y (ii) de carácter esencial, lo cual supone que la permanencia y
continuidad del mismo son deberes inexcusables.
93. En cuanto a su faceta de garantía constitucional, la jurisprudencia

de esta Corporación ha señalado que la seguridad social es un auténtico
derecho fundamental cuya efectividad se deriva de: (i) su carácter
irrenunciable; (ii) su reconocimiento como tal en los tratados
internacionales ratificados por el Estado colombiano sobre la materia; y
(iii) su prestación como servicio público esencial, en consonancia con
el principio de universalidad278.
94. Sumado a lo anterior, la seguridad social se rige por varios

principios de carácter constitucional y estatutario, entre los cuales se
encuentran:
(i) El principio de universalidad, según el cual la cobertura en la protección

de las contingencias inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las
personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin
discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre otros279.
(ii) El principio de solidaridad, el cual implica que todas las personas que
participen en el sistema de seguridad social tienen el deber de contribuir a su
sostenibilidad, equidad y eficiencia, independientemente del sector económico
al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se
encuentren280. Ello explica que exista, en términos generales, una obligación
278 Véanse, entre otras las sentencias T-383 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-057 de 2016 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-262 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-293 de 2011 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-414 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
279 Ver, entre otras, las sentencias C-111 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-823 de 2006 M.P. Jaime
Córdoba Triviño; C-543 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-174 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;
T-716 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
También, Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, literal a).
280 Sentencia C-1000 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta decisión se sintetizaron las
reglas establecidas por la Corte Constitucional en relación con la aplicación del principio de solidaridad en
materia de seguridad social. Así, el citado principio: (i) permite que el derecho a la seguridad social se
realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que
han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes (…) el
principio aludido también impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles
(Nación, departamento, municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la protección
efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias (…) (iv) los aportes deben ser
fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes más capacidad
contributiva tengan, aporten en proporciones mayores (…) (vi) conforme a lo prescrito por el artículo 95
superior, el principio de solidaridad genera deberes concretos en cabeza de las personas, no puede en
cambio hablarse de correlativos derechos subjetivos concretamente exigibles en materia de seguridad social,
emanados directamente de tal principio constitucional;(…)(viii) exige la ayuda mutua entre las personas
afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin
importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren; (ix) implica las reglas según las cuales el
deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad
social de las personas de escasos ingresos, y la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de
colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están
75
de cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino para
preservar el sistema en su conjunto281. De este modo, el SGSSS en particular
se encuentra basado en “el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades282”.
(iii) El principio de eficiencia, cuyo propósito consiste en lograr la mejor

utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías
disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada,
oportuna y suficiente de los beneficios derivados del derecho la seguridad
social283 y, en particular, para garantizar el derecho a la salud de toda la
población284.
(iv) Finalmente, el principio de sostenibilidad, cuyo contenido es de rango

estatutario y alude al deber del Estado de disponer de los recursos necesarios y
suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de
sostenibilidad fiscal.
95. Así pues, la Sala considera necesario hacer una breve referencia a la
jurisprudencia constitucional que ha desarrollado el aludido principio,
en atención a su significativa importancia para la resolución del
presente asunto.
Al respecto, cabe señalar que esta Corporación ha reconocido la importancia

de la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, al avalar limitaciones en el acceso a los servicios de salud o ciertos
trámites administrativos que no sean engorrosos o innecesarios para acceder a
imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia; y (x) se pueden aumentar
razonablemente las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la vida digna”. ||Sentencia C-111 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. “Este principio se
manifiesta en dos subreglas, a saber: || En primer lugar, el deber de los sectores con mayores recursos
económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, por
ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia
del sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten.
|| En segundo término, la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la
protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para
procurarse su propio sustento y el de su familia. En estos casos, no se pretende exigir un aporte adicional
representado en una cotización en dinero, sino que, por el contrario, se acuden a otras herramientas del
sistema de seguridad social en aras de contribuir por el bienestar general y el interés común, tales como, (i)
el aumento razonable de las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al
mínimo vital y a la vida digna; (ii) la exigencia proporcional de períodos mínimos de fidelidad o de carencia,
bajo la condición de no hacer nugatorio el acceso a los derechos de la seguridad social y, eventualmente;
(iii) el aumento de las edades o semanas de cotización, con sujeción a los parámetros naturales de desgaste
físico y psicológico, como lo reconocen los tratados internacionales del derecho al trabajo”.
281 Ver, entre otras, las sentencias C-126 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-739 de 2002 M.P.
Jaime Córdoba Triviño; C-124 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-111 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil;
C-862 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-1000 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
C-663 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-529 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; C-313 de
282 Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, literal j).
283 Ver, entre otras, las sentencias C-663 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-760 de 2004 M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes; C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En relación con el
principio de eficiencia en el ámbito de la salud también ha afirmado esta Corporación que dicho mandato
busca que: “los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren
excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir.”
284 Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, literal k).
76
esos servicios285. En el mismo sentido, ha considerado constitucionalmente

admisibles ciertas limitaciones y exclusiones por razón de los servicios
requeridos y el número de semanas cotizadas al considerar que, dichas
restricciones tienen como propósito “salvaguardar el equilibrio financiero del
Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de
recursos escasos para la provisión de los servicios que contempla”286.
96. En tal sentido, las Sentencias C-459 de 2008287 y C-453 de 2016288

reiteraron el precedente fijado por la Corte 289 acerca de la sostenibilidad
financiera en el ámbito del servicio público de salud. En dichas
decisiones, este Tribunal explicó que la garantía del principio de
sostenibilidad financiera no puede justificar la negativa a prestar
eficiente y oportunamente el servicio de salud a los afiliados y
beneficiarios. Lo anterior, al sopesar la eficiencia –principio del cual la
sostenibilidad financiera es una proyección parcial– con los mandatos
de solidaridad y universalidad.
97. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que

no todas las prestaciones, servicios o tecnologías que, en principio
tienen una relación con la salud, pueden ser reconocidas con cargo
a los recursos del Sistema.
Así, por ejemplo, en la Sentencia T-760 de 2008290, en el acápite denominado

“[l]os límites al derecho a la salud”, explicó que la jurisprudencia
constitucional había negado ciertos servicios de salud por considerar que
existían motivos razonables y justificados constitucionalmente en tales
decisiones, entre los cuales se encuentra el principio de universalidad, el cual
involucra la garantía del derecho a la salud para todos los habitantes del
territorio nacional.
98. En igual sentido, la Sentencia T-774 de 2009291 revocó el fallo de

instancia que había concedido un cuantioso reembolso al accionante,
por concepto de desplazamiento desde Sincelejo hasta Bogotá en avión
ambulancia, costo que ya había sido asumido en su momento por parte
del peticionario. De este modo, estimó que “se atenta de manera
latente contra la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad
social en salud” al reconocer una erogación de dinero sin valorar los
riesgos que podría traer al equilibrio y la sostenibilidad del sistema de
seguridad social en salud, que se puede ver gravemente afectado con
este tipo de decisiones292.
285 Ver Auto 066 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
286 Ver sentencias T-361 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-073 de 2013 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
289 Sentencia C-559 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán Sierra.
291 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
77
99. También, es relevante señalar que la Corte en la Sentencia C-978

de 2010 estableció que “para conservar el equilibrio económico del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en especial de los
recursos necesarios para la organización y garantía de la prestación
de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud de los
regímenes contributivo y subsidiado, respecto de cada afiliado o
beneficiario, se requiere el balance entre ingresos y prestaciones, es
decir entre UPC y POS”293.
100. Así mismo, por medio de la Sentencia T-683 de 2011294, esta

Corporación advirtió que “no puede desconocerse que la salud es un
derecho de contenido prestacional por lo que, aparte de propender por
un servicio eficiente, se debe tener en consideración el principio de
sostenibilidad financiera295”. Sin embargo, en este caso reiteró que un
límite a dicho mandato es la garantía de continuidad en la prestación
del servicio de salud. Por tanto, ordenó la continuidad de las terapias
físicas, ocupacionales y del lenguaje que habían sido prescritas por el
médico tratante.
101. También, mediante el Auto 066 de 2012296, la Sala Especial de

Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 expresó que la superación
de trámites administrativos para el acceso a los servicios médicos es
una limitación razonable al derecho a la salud, para resguardar, entre
otros principios, el de sostenibilidad financiera del Sistema de
Seguridad Social en Salud.
102. Igualmente, a través del Auto 411 de 2016297 la citada Sala de

Seguimiento recordó que los principios de sostenibilidad financiera y
aseguramiento progresivo del goce efectivo del derecho fundamental a
la salud fueron reiterados en la Ley Estatutaria de Salud. De este modo
establece que el Estado “deberá adoptar la regulación y las políticas
indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de
salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera
oportuna y suficiente las necesidades en salud de la población”298.
103. En consecuencia, la Corte ha destacado que la sostenibilidad

financiera del SGSSS, como expresión del principio de eficiencia,
apunta a garantizar la viabilidad del sistema y, por lo tanto, su
permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda mantener su fin
primordial, esto es, la cobertura de las necesidades sociales a las que
293 Ver sentencia C-978 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
295 Sentencia T-683 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
298 Ver Auto 411 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Esto, en concordancia con el literal i) del artículo
6º de la Ley 1751 de 2015, que consagra los elementos y principios del derecho fundamental a la salud, entre
ellos, el de “disponer, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para
asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las
normas constitucionales de sostenibilidad fiscal”.
78
está expuesta la población protegida299. En este sentido, ha establecido

que el equilibrio financiero es un elemento primordial del sistema y, en
consecuencia, “no sólo es legítimo sino es necesario que se adopten
medidas para racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los
planes obligatorios de salud, siempre tomando en cuenta la
satisfacción del derecho a la salud y el efectivo acceso a los servicios
que sean requeridos con necesidad”300.
104. Por último, resulta necesario mencionar que la Sentencia C-313

de 2014301, estudió la constitucionalidad de la inclusión del criterio de
sostenibilidad fiscal en la Ley Estatutaria 1751 de 2015. Allí, estableció
tres conclusiones en torno al criterio de sostenibilidad fiscal: “La
primera, es que la sostenibilidad fiscal encuentra arraigo
constitucional. La segunda, es que no tiene el estatus de principio, sino
de criterio orientador e instrumento al servicio de los objetivos del
Estado Social de Derecho. La tercera, es que ninguna autoridad, puede
prevalerse de tal herramienta para restringir el alcance o negar la
protección efectiva de los derechos fundamentales”302.
105. Como se evidencia a partir de los pronunciamientos anteriores, el

principio de sostenibilidad financiera del sistema constituye una
expresión de los principios de eficiencia y universalidad de la seguridad
social. Si bien es claro que dicho mandato no puede justificar la
negativa a prestar eficiente y oportunamente el servicio de salud a los
afiliados y beneficiarios, se debe tener en cuenta que son admisibles
ciertas restricciones razonables y justificadas a la garantía de ciertos
servicios de salud con el fin de garantizar la viabilidad del sistema y,
por lo tanto, su permanencia en el tiempo, para que pueda desarrollar
sus propósitos.
106. En consonancia con las anteriores directrices constitucionales y

estatutarias, el Legislador estableció el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, con el propósito de “regular el servicio público
esencial de salud y crear condiciones de acceso para toda la población
al servicio en todos los niveles de atención” 303. Así, inicialmente la Ley
100 de 1993 estableció en sus artículos 162 y siguientes el Régimen de
Beneficios, del cual forma parte el acceso a un Plan de Salud
Obligatorio para todos los habitantes del territorio nacional. Este
mecanismo permite la protección integral de toda persona en
contingencias tales como la enfermedad general, en eventos como la
maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud y en la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
299 Ver sentencias SU-508 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-252 de 2010 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
300 Ver Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
302 Sentencia C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
79
patologías, de acuerdo a la intensidad de uso y los niveles de

atención304. De este modo, la función de definir, modificar y actualizar
los Planes Obligatorios de Salud correspondía al Ministerio de Salud y
Protección Social, de conformidad con el Decreto Ley 4107 de 2011
que, a su vez, fue desarrollado por el Decreto 2562 de 2012305.
El funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud a

partir de la adopción de la Ley 1751 de 2015 (Ley Estatutaria de Salud –
LES–). Alcance del Plan de Beneficios Excluyente.
107. De igual manera, con el propósito de superar los problemas

persistentes en el acceso a los servicios médicos que, pese a no estar
incluidos o hallarse excluidos del antiguo Plan Obligatorio de Salud
(POS), eran requeridos por los pacientes, se produjo una modificación
legislativa de gran importancia. Así, mediante la expedición de la Ley
Estatutaria 1751 de 2015, y particularmente de su artículo 15, se
definieron los siguientes contenidos normativos306:
(i) Se parte de la premisa según la cual el SGSSS debe garantizar el derecho

fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías
a partir de una concepción integral de la salud, que incluya su promoción,
prevención, paliación y atención de la enfermedad, así como la
rehabilitación de sus secuelas.
En tal sentido, es indispensable destacar que, de conformidad con el

artículo 8° de la LES, “[l]os servicios y tecnologías de salud deberán ser
suministrados de manera completa (…) con independencia del origen de
la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión,
cubrimiento o financiación definido por el legislador”.
(ii) La prohibición de destinar recursos públicos asignados a la salud para

financiar servicios y tecnologías en los cuales se advierta alguno de los
siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o

suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la
capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia
clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
305 En virtud de las citadas normas jurídicas, es competencia del Ministerio de Salud y Protección Social:
“Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS)
garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado (…) Definir y
revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de
los Planes de Beneficios.”
80
(iii) Los servicios y tecnologías que cumplan los anteriores criterios, deberán
ser excluidos explícitamente por el Ministerio de Salud o la autoridad
competente que asigne la ley ordinaria. Para tal efecto, se deberá
adelantar de forma previa un procedimiento técnico-científico, de
carácter público, colectivo, participativo y transparente307.
(iv) Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de

un servicio de salud previamente cubierto ni ser contrarias al principio de
integralidad e interculturalidad.
(v) Para ampliar progresivamente los beneficios, la ley ordinaria determinará

un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo,
participativo y transparente.
108. En este sentido, de conformidad con la citada disposición,

únicamente serán objeto de exclusión las prestaciones y tecnologías
que cumplan con los criterios señalados anteriormente y una vez se
surta el procedimiento técnico-científico y participativo previamente
referido. Así las cosas, los demás servicios y procedimientos orientados
a la promoción de la salud, a la prevención, paliación y atención de la
enfermedad, así como a la rehabilitación de sus secuelas, deben estar
cubiertos por el SGSSS.
De este modo, el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC se compone

de un conjunto de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción
integral de la salud y al cual tienen derecho todos los afiliados al SGSSS, en
todas las fases de la atención, para todas las enfermedades y condiciones
clínicas. Con ello, se procura evitar que trámites de carácter administrativo se
conviertan en barreras para el acceso efectivo al derecho a la salud.
En todo caso, se debe resaltar que las tecnologías que no se sufragan con
cargo a la UPC no se consideran exclusiones, pues estas últimas son las
señaladas de conformidad con los criterios previstos en el artículo 15 de la
Ley 1751 de 2015, contenidas actualmente en la Resolución 244 de 2019308.
Mecanismos de financiamiento de servicios de salud309
109. Las prestaciones y tecnologías que se financian con cargo a los

recursos públicos se estructuran en dos categorías distintas, sin que ello
afecte, en ningún caso, la integralidad de la atención en salud, de
307 “En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel,
de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían
potencialmente afectados con la decisión de exclusión” (Artículo 15 de la Ley 1751 de 2015).
308 Con todo, es pertinente recordar en este punto que, mediante Resolución 244 de 2019 el Ministerio de
Salud y Protección Social incluyó dentro del listado de prestaciones y tratamientos excluidos el procedimiento
de fertilización in vitro con técnica ICSI. Sobre el particular, la Sala llevará a cabo el análisis respecto de esta
circunstancia en el fundamento jurídico 145.
309 En el presente acápite, se retoman algunas consideraciones contenidas en la Sentencia C-093 de 2018
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas.
81
conformidad con lo previsto por el artículo 8°. En este sentido, las

fuentes de financiación no deben afectar en la garantía adecuada y
completa del derecho a la salud, pues aunque una prestación o
tecnología se financie con cargo a una determinada fuente, siempre que
no se encuentre excluida, se entiende incluida en el Plan de Beneficios
en Salud.
Por una parte, (i) los servicios incluidos en el Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la Unidad de Pago por Capitación 310 (PBSUPC) –mecanismo
de cobertura colectiva– y, por otra (ii) aquellos beneficios que no se
financian por medio de los recursos destinados a la UPC, que deben ser
prescritos por el médico tratante a través del aplicativo MIPRES –mecanismo
de cobertura individual–. En este último caso, aunque los servicios no son
sufragados por dicha prima de aseguramiento, anteriormente eran asumidos
por el Estado mediante la modalidad de recobro. No obstante, desde el 17 de
febrero de 2020311, se estableció el denominado “presupuesto máximo para la
gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud” no financiados
con cargo a la UPC.
Para ambas categorías, el Legislador creó el Fondo de Garantía y Solidaridad

del Sistema General de Seguridad Social en Salud312, cuya administración se
encargó a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (ADRES) con ocasión de la expedición de la Ley
1753 de 2015313.
310 Puntualmente, el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 estableció la UPC con el fin de garantizar el
suministro de los servicios integrados al plan, en los siguientes términos: “Artículo 182. De los ingresos de
las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud
pertenecen al sistema general de seguridad social en salud. Por la organización y garantía de la prestación
de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad
social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará
unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la
población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias
de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de
acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.”
311 Resoluciones
312 Ley 100 de 1993, artículo 153, literal l: “Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por
objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos
ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos
catastróficos y
los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley”.
313Artículo 66: “Del manejo unificado de los recursos destinados a la financiación del Sistema General De
Seguridad Social en Salud (SGSSS). Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del
nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se
denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS). La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social
(MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. (…) La
Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías
(Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el
aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del
Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social
(UGPP); los cuales confluirán en la Entidad. En ningún caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a
las Entidades Promotoras de Salud. (…)”
82
Es pertinente anotar que esta Corporación ha definido la UPC como “la prima
del seguro en el Sistema de Seguridad Social en Salud, esto es, el monto
percibido anualmente por las Empresas Promotoras de Salud (EPS) como un
valor fijo por cada afiliado, con un ajuste según edad, género y ubicación
geográfica y que además es complementado con las cuotas moderadoras y los
copagos de los afiliados. La finalidad de la UPC es garantizar que esas
entidades cuenten con los recursos necesarios para la prestación y
administración de los servicios definidos en el POS314”315. En la actualidad, el
pago de la prima de aseguramiento se encuentra a cargo de la ADRES, por
mandato del literal a, inciso 2º, artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
110. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala colige

que el financiamiento de una prestación del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, que se encuentre incluida en el Plan de
Beneficios, puede darse de dos formas: (i) mediante la UPC, que
garantiza el acceso a todos los afiliados a los servicios propios del Plan
de Beneficios con cargo a esta prima de aseguramiento; y (ii) a través
del presupuesto máximo para la financiación de servicios y
tecnologías que no se sufragan con cargo a la UPC316.
Si bien ambas fuentes de financiamiento se encuentran administradas por la

ADRES, son independientes en tanto están dirigidas a propósitos diferentes.
Por una parte, la UPC garantiza lo cubierto por el PBS para toda la población
(protección colectiva o mancomunada) y, por otra, lo que no se incluye
expresamente en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC pero que
debe garantizarse al paciente en el caso particular y concreto (protección
individual).
111. En virtud de lo anterior, se concluye que las prestaciones de salud,

de conformidad con su cubrimiento en el SGSSS, pueden dividirse en
los siguientes grupos: (i) el mecanismo de protección colectiva de
riesgos individuales mancomunados317, conformado por aquellos
tratamientos, medicamentos y procedimientos que forman el conjunto
del PBSUPC (regulado actualmente mediante la Resolución 3512 de
2019); (ii) el mecanismo de protección individual318 que consiste en las
314 Informe del 12 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social. “Restrepo Zea, Jairo
Humberto - Mejía Mejía, Aurelio E. Grupo de Economía de la Salud Centro de Investigaciones Económicas
Universidad de Antioquia”. Cfr.AZ XXII F, folios 2268 a 2380.
315 Auto 411 de 2016.
316 De acuerdo con el numeral 3.6 de la Resolución 205 de 2020, el presupuesto máximo “es el valor anual
calculado en aplicación de la metodología definida en el presente acto administrativo, que la ADRES
transfiere a las EPS para que éstas realicen gestión y garanticen a sus afiliados los servicios y tecnologías en
salud no financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitación – UPC, en los componentes de
medicamentos, alimentos para propósito médico especial, procedimientos y servicios complementarios”.
317 En cuanto al conjunto de tecnologías financiado por la Unidad de Pago por Capitación, el Ministerio
aseveró que su contenido atiende a criterios como: perfil epidemiológico y carga de enfermedad de la
población, disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del plan
de beneficios. Esgrimió que “la protección colectiva tiene un énfasis utilitarista, está basada en un examen a
priori de las necesidades de toda la población”. Folio 67 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional
(Expediente T-5.761.833).
318 En relación con el conjunto de tecnologías que no se financian por la Unidad de Pago por Capitación, la
institución resaltó que se trata de una protección individual con énfasis principista, “basado en un examen a
posteriori de las necesidades de un individuo en particular.” Folios 65 y 66 del Cuaderno No. 2 de la Corte
83
tecnologías que no se encuentran cubiertas por el PBSUPC pero que

tampoco forman parte del listado de exclusiones, en razón de su
importancia para la salud de los pacientes en determinados casos (que
está reglamentado, entre otras, por las Resoluciones 205 y 206 de
2020). Estas prestaciones también forman parte del Plan de Beneficios
en Salud; y (iii) finalmente, las exclusiones explícitas previstas por el
artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, en donde se encuentran los
servicios que no deben ser reconocidos en ningún caso con recursos
públicos destinados a salud, las cuales se encuentran actualmente
contempladas en la Resolución 244 de 2019.
Tratamientos de reproducción humana asistida (TRA) y su inclusión en el

sistema público de salud en el derecho comparado319
112. En este punto, la Sala considera pertinente hacer referencia a otros

ordenamientos jurídicos han abordado la materia:
En Brasil, la asistencia en planificación familiar debe abarcar la garantía de

los tratamientos y técnicas científicamente aceptados para la concepción y la
anticoncepción, de conformidad con la Ley Nº 9.263 del 12 de enero de 1996,
la cual regula el inciso 7º del artículo 226 de la Constitución Federal 320. Así,
mediante la Portaria No. 3149 del 28 de diciembre de 2012, se destinaron
recursos financieros para los establecimientos que integran el Sistema Público
de Salud brasileño y que realizan tratamientos de reproducción asistida.
Explícitamente, se incluye entre estos procedimientos la fertilización in vitro,
aún si se requiere la técnica de inyección intracitoplasmática de
espermatozoides.
Aunque el sistema público de salud del país ofrece tratamientos de

reproducción asistida, la elevada demanda ha conducido a que la espera para
practicar los procedimientos sea hasta de cinco años321. Dicha normativa fue
reseñada por la Sentencia T-528 de 2014 en los siguientes términos:
“La Portaria (Ordenanza) No. 426/GM/MS del veintidós (22) de

marzo de dos mil cinco (2005), instituye la Política Nacional de
Atención Integral en Reproducción Humana Asistida; (iv) la
Portaria (Ordenanza) No. 1459/GM/MS del veinticuatro (24) de
junio de dos mil once (2011), instituyó en el ámbito del sistema
único de salud (SUS) la Red Cigüeña, cuyos artículos 2 y 4
consagran la garantía de acceso a acciones de planificación
reproductiva; (v) la necesidad de las parejas a la atención de la
Constitucional (Expediente T-5.761.833).

319 En el presente capítulo, se retoman parcialmente las consideraciones contenidas en la Sentencia T-528 de
2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
320 Portaria No. 3149 del 28 de diciembre de 2012. Disponible en:
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2012/prt3149_28_12_2012.html
321 Ver: Thiesen Lohn, Francielli. O direito à reprodução assistida pelos segurados de planos de saúde nos
casos de infertilidade. Disponible en la página web https://jus.com.br/artigos/43037/o-direito-a-reproducao-
assistida-pelos-segurados-de-planos-de-saude-nos-casos-de-infertilidade.
84
infertilidad en referencia a los servicios de alta complejidad para la

reproducción humana asistida”322.
113. En Argentina, la Ley 26.862 de 2013 tiene como propósito

“garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-
asistenciales de reproducción médicamente asistida”323. La referida
norma incorpora en el Programa Médico Obligatorio (PMO) “los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud
define como de reproducción médicamente asistida” 324, entre los cuales
se encuentran: (i) la inducción de ovulación; (ii) la estimulación ovárica
controlada; (iii) el desencadenamiento de la ovulación; (iv) las técnicas
de reproducción asistida (TRA); y (v) la inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja
conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca el
Ministerio de Salud de la Nación. Se incorporaron también al PMO los
servicios de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los
criterios y modalidades de cobertura establecidos por la autoridad de
aplicación, “la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que
impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o al estado civil
de los destinatarios”325.
Así mismo, la norma dispone que la cobertura prestacional debe brindarse

“por los establecimientos asistenciales de los tres subsectores de la salud:
público, seguridad social (obras sociales) y privado (medicina prepaga)”326.
322 Ver Sentencia T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa, consideración 4.1.1.
323 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. El primer avance al respecto lo había
realizado en 2010 la provincia de Buenos Aires, Argentina, convirtiéndose en la primera de América Latina
en brindar este servicio de fomento a la fertilidad a través de la salud pública. Verónica Smink de BBC
Mundo, Cono Sur, en un artículo titulado “Argentina, pionera en el derecho a la fertilidad”, publicado el 14
de junio de 2013, comentó: “En la provincia de Buenos Aires nacieron 75 bebés por la ley de fertilidad
asistida aprobada en 2010.” || Por su parte, el gobernador de la provincia de Buenos Aires, Daniel Scioli,
señaló que el éxito que ha tenido allí la ley de fertilidad asistida desde que fue aprobada hace tres años
demuestra que no hay que temer por las dificultades económicas. || "Era uno de los tantos mitos que había:
se decía que no se iba a poder hacer", señaló, al tiempo que informó que desde que se aprobó la norma
12.000 personas realizaron consultas, 135 quedaron embarazadas y hubo 75 nacimientos. || Más allá del
optimismo, lo cierto es que la ley bonaerense tiene varias restricciones que no aplican a la ley nacional y que
podrían aumentar considerablemente el número de personas que se benefician con la norma. || A diferencia
de la ley provincial, que sólo da acceso al tratamiento a parejas con problemas de infertilidad en la que la
mujer tiene entre 30 y 40 años, la ley nacional beneficia a cualquier adulto que quiera realizarse el
tratamiento, sin contemplar si es infértil, su edad o su estado civil. También beneficia a parejas
homosexuales”.
325 Resumen tomado de la Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
326 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Al respecto, el artículo 8 de la Ley 26.862
de 2013, señala: “Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y
23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del
Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal
de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a
sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones
obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del
abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la
Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a
la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las
técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con
gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la
autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos,
así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura
85
Esta ley, que “busca materializar la prevalencia de los derechos de toda

persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima
conexión con el derecho a la salud, fue reglamentada por el Decreto 956 de
2013”327, normativa que identifica las técnicas de reproducción médicamente
asistida de baja y alta complejidad (entre las que se ubica la fecundación in
vitro328).
Así mismo, fija un límite máximo de procedimientos de reproducción asistida

por persona: cuatro TRA de baja complejidad 329 y tres de alta complejidad330,
con intervalos de tres meses entre cada uno de ellos. También, impone la
obligación de realizar tres intentos previos con técnicas de baja complejidad
como requisito para el uso de técnicas de alta complejidad. Este requisito se
exceptúa en los casos en que existen causas médicas debidamente
documentadas que justifican la utilización directa de técnicas de mayor
complejidad.
114. En Uruguay, la Ley No. 19.167 de 2013 “reguló las técnicas de

reproducción humana asistida acreditadas científicamente, así como
los requisitos que deben cumplir las instituciones públicas y privadas”
que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que
impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan
comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos
reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación,
para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la
inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones
quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro”. El artículo 3 establece que la
autoridad de aplicación de la ley es el Ministerio de Salud de la Nación, y el artículo 7 consagra lo referente a
los beneficiarios en los siguientes términos: “Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto
en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud,
haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la
implantación del embrión en la mujer”.
327 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. En los considerandos del Decreto, se indica:
“Que el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los derechos a la dignidad,
a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y
principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos). || Que la Ley Nº 26.862 se fundamenta en la
intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito
social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad
cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa”.
328 El artículo 2 del Decreto 956 de 2013, dispone: “Definiciones. Se entiende por técnicas de reproducción
médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se
consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y
espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de
ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. || Se entiende por técnicas de alta
complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema
reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de
espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la
vitrificación de tejidos reproductivos…”.
329 La reglamentación argentina considera TRA de baja complejidad “aquellas que tiene por objeto la unión
entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la
inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante” (Decreto 956/2013, artículo 2º).
330 “Aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor
femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la
criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos
reproductivos” (Decreto 956/2013, artículo 2º).
86
331
que las realizan. Entre estos procedimientos, “se incluyeron la
inducción de la ovulación, la inseminación artificial, la microinyección
espermática (ICSI), el diagnóstico genético preimplantacional, la
fecundación in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia
intratubárica de gametos, cigotos y embriones, la criopreservación de
gametos y embriones, la donación de gametos y embriones y la
gestación subrogada en la situación excepcional contemplada en el
artículo 25” 332 de la Ley333. Tales tratamientos “pueden aplicarse a
toda persona como principal metodología terapéutica de la
infertilidad, en la medida en que se trate del procedimiento médico
idóneo para concebir en el caso de parejas biológicamente impedidas
para hacerlo, así como en el caso de mujeres con independencia de su
estado civil”334.
El artículo 3º de la citada normativa determina como obligación del Estado

garantizar “que las técnicas de reproducción humana asistida queden
incluidas dentro de las prestaciones del Sistema Nacional Integrado de
Salud”. Por su parte, el artículo 5º, distingue entre los procedimientos de
reproducción humana asistida de alta y baja complejidad y establece su
cobertura.
Así, define como técnicas de baja complejidad aquellas en las que “la unión
entre el óvulo y el espermatozoide se realiza dentro del aparato genital
femenino”335. Tales procedimientos “quedan comprendidos dentro de los
programas integrales de asistencia que deben brindar las entidades públicas
y privadas que integran el Sistema Nacional Integrado de Salud y serán
financiados por este, cuando la mujer no sea mayor de cuarenta años”336.
A su vez, la disposición citada establece que las técnicas de reproducción

asisida de alta complejidad son aquellas en las cuales la unión entre el óvulo y
el espermatozoide tiene lugar fuera del sistema reproductor femenino,
transfiriéndose al mismo los embriones resultantes, sean estos criopreservados
o no337. De otra parte, “precisa que serán parcial o totalmente subsidiados
hasta un máximo de tres intentos, a través del Fondo Nacional de Recursos
con el alcance y condiciones que establecerá la reglamentación a dictarse por
el Poder Ejecutivo. Igualmente, indica que las prestaciones a brindarse
incluyen los estudios necesarios para el diagnóstico de la infertilidad así
como el tratamiento, material de uso médico descartable y otros estudios que
332 Ibídem.
333 El artículo referido habla de la “situación de una mujer cuyo útero no pueda gestar su embarazo debido
a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá acordar con un familiar suyo de segundo grado de
consanguinidad, o de su pareja en su caso, la implantación y gestación del embrión propio. || Entiéndase por
embrión propio aquel que es formado como mínimo por un gameto de la pareja o en el caso de la mujer sola
por su óvulo…”.
335 Ibídem.
336 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Sin embargo, el artículo bajo cita señala que
“[s]erán igualmente cubiertas por el Sistema Nacional Integrado de Salud durante los veinticuatro (24)
meses siguientes a la fecha de promulgación de esta ley las mujeres que hayan sobrepasado dicho límite de
edad. En caso de mayor edad, la reglamentación establecerá la forma de financiamiento”.
87
se requieran, el asesoramiento y la realización de los procedimientos

terapéuticos de reproducción humana asistida de alta y baja complejidad, las
posibles complicaciones que se presenten y la medicación correspondiente en
todos los casos”338.
Respecto de la financiación de recursos se cobra un copago para los

tratamientos de alta complejidad, el cual varía en función del número de
intentos realizados y al ingreso per cápita promedio de la pareja 339. Los
copagos financian un porcentaje que complementa los recursos asumidos por
el Fondo Nacional de Recursos.
115. En Chile, tanto el aseguramiento público en salud como el privado

ofrecen tratamientos de reproducción asistida de alta y baja
complejidad340. En este sentido, el Fondo Nacional de Salud
(FONASA), en su calidad de seguro público de salud, subvenciona a
sus afiliados entre el 80% y el 100% del costo total de dichos
procedimientos, en función de su ingreso económico341. Por su parte, las
ISAPRES (como se denomina a los prestadores privados), también se
encuentran obligados a sufragar parcialmente los costos de los TRA de
baja complejidad. Para 2011, el 11% de los ciclos de tratamiento eran
cubiertos por el aseguramiento público342.
116. En México, no se han regulado los tratamientos de reproducción

asistida como una prestación pública a cargo del erario, pues aún se
encuentra en discusión la reglamentación general de la materia 343. No
obstante, en lo atinente al acceso a los tratamientos de fertilidad
humana y procreación asistida con cargo a los recursos del Estado, los
hospitales públicos y especializados dependientes de la Secretaría de
Salud prestan dichos servicios y recuperan una cuota por dicho

339 Ver Decreto 84/2015, artículos 32 y 34. Disponible en la página web
https://www.impo.com.uy/bases/decretos/84-2015.
340 En Chile, se mantiene la clasificación internacional adoptada en el presente fallo, en la cual se considera
que son de baja complejidad los tratamientos de inseminación artificial intrauterina y de alta complejidad
procedimientos como el de fertilización in vitro.
341 Fonasa. Programa de Fertilización Asistida. Disponible en:
https://www.fonasa.cl/sites/fonasa/beneficiarios/coberturas/especiales/fertilizacion.
342 Ver Zegers-Hochschild, Fernando; Nygren, Karl G. e Ishihara, Osamu. “The impact of legislation and
socioeconomics factors in the access to and global practice of assisted reproductive technology (ART)” en
Gardner, Weissman, Howles & Shoham (eds). Textbook of Assisted Reproductive Medicine, 3rd Edition,
London, UK (chapter 67: 885-893, 2009)
343 En México, el derecho a la protección de la salud de las personas está consagrado en el artículo 4 de la
Constitución Política, específicamente, en relación con el acceso a los servicios en la materia y al derecho
fundamental a la formación de la familia y a la libertad de planificación familiar. Asimismo, en la fracción
XVI, artículo 73, se faculta al Congreso de la Unión (órgano legislativo nacional) para emitir leyes sobre la
salubridad general en la República. La Ley General de Salud regula los servicios de planificación familiar
(artículo 67) como parte de los Servicios Básicos de Salud (artículos 23 y 27, fracción V), de prestación
pública a los derechohabientes de los sistemas de seguridad social en el país (artículo 35) a cargo de
instituciones públicas, como agentes y empresas privadas, siempre con la supervisión y aprobación de la
Secretaria de Salud. Igualmente, contiene disposiciones generales sobre investigaciones en esta área (artículo
68, fracción IV) y uso de medicamentos y materiales de carácter experimental en seres humanos (artículo
100), las mismas que se amplían en el Reglamento en Materia de Investigación para la Salud y en Materia de
Control Sanitario para la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos.
88
concepto, de manera proporcional al resultado de un examen socio

económico individualizado que se realiza a los pacientes.
“El seguro social de los trabajadores y el de los servidores públicos al

servicio del Estado, presta ayudas de planificación familiar como asistencia
médica preventiva en salud, ya sea a través de su personal e instalaciones, o
indirectamente por medio de instituciones públicas o privadas con quienes
celebra convenios para tal efecto, además, goza de autonomía para su
organización y la administración de los recursos. Los institutos han incluido
en su planilla de servicios, tanto el tratamiento a nivel patológico de la
infertilidad, como los procedimientos de reproducción asistida, y basta con
que se cumplan con las cuotas propias del trabajador o prestador de
servicios, para que junto con su pareja puedan tener acceso a tales
procedimientos de alta y baja complejidad de fertilización” humana344.
117. En Noruega, a través de la Ley No. 56 de 1994, se regulan las

aplicaciones biotecnológicas en medicina entre las cuales se mencionan
la “fecundación artificial”345. Respecto de la inseminación artificial,
este tratamiento está reservado para los casos de infertilidad de ambos
miembros de la pareja o únicamente con factor masculino. Así mismo,
se financia dicho procedimiento cuando los peticionarios son
portadores de una enfermedad hereditaria grave ligada al sexo.
Los tratamientos de fertilización in vitro solo tienen lugar si se presenta un

diagnóstico de infertilidad masculina o femenina, o en aquellos eventos en los
cuales la imposibilidad de procrear tiene una causa desconocida. También, se
admite la fertilización in vitro en casos de enfermedad hereditaria grave, según
lo dispuesto por el Ministerio de Sanidad y Asuntos Sociales.
118. Finalmente, en España, la legislación sobre técnicas de

reproducción asistida no incluye entre las condiciones personales que
las mujeres receptoras de las técnicas hayan sido diagnosticadas con
algún problema de salud. En este sentido “toda mujer mayor de 18
años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de
las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su
consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y
expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas
344 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. En relación con el Instituto de Seguridad y
Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), para acceder a los tratamientos de fertilidad es
indispensable que exista una pareja legalmente establecida, ya sea matrimonio o concubinato. El único
requisito para su aceptación es que sean derechohabientes del ISSSTE, sin importar la lengua indígena que
hable la pareja. En todos los casos se incluye atención psicológica. Entre los tratamientos de reproducción
asistida disponibles en el Centro Médico Nacional “20 de Noviembre” del ISSSTE, se encuentran:
inseminación artificial intrauterina IAH; fertilización in vitro convencional FIV-TE; fertilización in vitro con
mínima estimulación ovárica (lA, FSHr, LHr y antagonista) MiniFIV; fertilización in vitro en ciclo natural
modificado, y fertilización in vitro por descongelación de ovocitos. La información puede ser consultada el
portal del ISSSTE en http://www2.issste.gob.mx:8080/index.php (información de junio de 2014).
345 En la mencionada Ley, por fecundación artificial se entiende la inseminación artificial y la fecundación
extracorpórea o in vitro (Ley 56 de 1994, artículo 2.1.). Disponible en la página web
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2292/72.pdf.
89
reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y

orientación sexual”346.
Igualmente, la ley dispone que las técnicas de reproducción asistida se

realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito, no
supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible
descendencia y previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte
de la mujer, que deberá haber sido anterior y debidamente informada de sus
posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha
aplicación. En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se
autoriza la transferencia de un máximo de tres preembriones en cada mujer en
cada ciclo reproductivo.
119. En síntesis, en todos los diferentes sistemas de salud de los

distintos países reseñados, se encuentra previsto, en algún modo, el
cubrimiento de tratamientos de reproducción asistida mediante el
sistema público de salud. No obstante, en todos los casos se
determinan restricciones a esa cobertura, pues se reconoce que los
recursos públicos son limitados.
Así, entre los límites establecidos, se contemplan: (i) criterios de acceso

mediante listas de espera con fundamento en un presupuesto definido y
destinado para ese tipo de tratamientos; (ii) límites de edad para acceder al
procedimiento; (iii) número máximo de intentos o ciclos del tratamiento; (iv)
el requisito de haber sido diagnosticado con infertilidad; y (v) el cubrimiento
compartido de los gastos, con fundamento en un análisis de la capacidad
socioeconómica de los pacientes.
Adicionalmente, en la mayoría de los casos, la ley determina los parámetros

básicos para acceder a los TRA y los aspectos requeridos para su aplicación y
concreción son reglamentados por un órgano de la Rama Ejecutiva del Poder
Público.
El acceso a los tratamientos de fertilidad de conformidad con lo previsto

por la Ley 1953 de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018
120. La promulgación de la Ley 1953 de 2019347 implicó una

modificación significativa en el parámetro normativo que rige el acceso
a los tratamientos de reproducción asistida. En efecto, esta norma prevé
los lineamientos para el desarrollo de una política pública de
prevención y tratamiento de la infertilidad. Además, dispone que el
Ministerio de Salud debe reglamentar el acceso a las técnicas de
reproducción humana asistida (TRA), de acuerdo con las pautas que el
346 Ley 14 de 2006, artículo 6.1. Disponible en la página web

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l14-2006.html.
347 “Por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de
prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva”. Esta norma
fue publicada en el Diario Oficial No. 50.873 del 20 de febrero de 2019.
90
Legislador ha definido para que se garanticen estos procedimientos con

recursos públicos.
Así mismo, en el marco de este proceso fue proferida la Sentencia C-093 de

2018348, mediante la cual la Corte Constitucional declaró infundadas las
objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad respecto del proyecto de
ley que posteriormente se convirtió en la Ley 1953 de 2019. A continuación,
la Sala presenta un resumen de estos contenidos normativos, en razón de su
relevancia para la solución de los casos concretos y debido a su importancia
para la definición del contenido de los derechos reproductivos en el caso
concreto. En efecto, uno de los asuntos que deben analizarse para determinar
la dimensión progresiva de tales derechos es la existencia de una política
pública que los desarrolle, aspecto que se encuentra contenido en la citada
normativa.
Proceso de aprobación de la Ley 1953 de 2019 y su contenido normativo
121. En el Congreso de la República han cursado varios proyectos de

ley de iniciativa parlamentaria encaminados al reconocimiento de la
infertilidad “como una enfermedad” y a la inclusión de su tratamiento
en el Plan Obligatorio de Salud349. Aunque dos de ellos fueron
archivados antes del segundo debate350, el tercero se convirtió en la Ley
1953 de 2019351. De este modo, es evidente que ha existido un interés
del Congreso de la República en la regulación de tratamientos de
reproducción asistida, el cual se justifica en razón de su relevancia
social y en la existencia de un déficit de regulación, el cual había sido
advertido por la Corte Constitucional previamente.
349 Se trata de los Proyectos de Ley 107 de 2009 Cámara, 109 de 2013 Cámara y 123 de 2016 Senado, 082
de 2015 Cámara. Véase: http://www.senado.gov.co/az-legislativo/proyectos-de-ley
350 Como primer antecedente, cabe reseñar el Proyecto de Ley 107 de 2009 Cámara “Por la cual se reconoce
la infertilidad como una enfermedad, se autoriza su inclusión en el Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras
disposiciones”, el cual contemplaba la inclusión plena de las técnicas de reproducción humana asistida, tanto
para el Régimen Contributivo como para el Subsidiado y señalaba que las mayores erogaciones que se
causaran como resultado de la financiación de tales procedimientos serían compensadas por el FOSYGA.
Además, contenía una serie de medidas preventivas y de información en relación con la infertilidad. No
obstante, dicho proyecto fue archivado en su primer debate en la Comisión Séptima Constitucional
Permanente de la Cámara de Representantes, debido a los elevados costos que suponía para el Sistema de
Seguridad Social en Salud. // Posteriormente, se radicó el Proyecto de Ley 109 de 2013 Cámara “Por medio
del cual se reconoce la infertilidad como enfermedad y se establecen criterios para su cobertura médico
asistencial por parte del Sistema de Salud del Estado”, el cual tenía similares propósitos al reseñado
anteriormente, pero desarrolló tales medidas propuestas con un mayor nivel de detalle. En efecto, esta
iniciativa estableció una definición de infertilidad, determinó concretamente los tratamientos que serían
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y precisó los requisitos para acceder a dicha atención, entre otras
disposiciones. Pese a ello, este proyecto fue archivado por tránsito de legislatura, tras haber sido aprobado por
la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes en primer debate. // Además de estas propuestas
legislativas, conviene mencionar el Proyecto de Ley 055 de 2015 Senado, el cual pretendía regular las
técnicas de inseminación artificial humana y las relaciones entre los donantes, receptores, médicos y centros o
establecimientos de salud. Pese a que el propósito de esta iniciativa legislativa era el de dictar normas acerca
de la inseminación artificial, la cual constituye un tratamiento de reproducción asistida diferente del
procedimiento de fertilización in vitro, resulta relevante para este asunto en la medida en que incluía, entre sus
definiciones, a dicha técnica científica. No obstante, este proyecto fue retirado por su autor en uso de la
facultad conferida por el artículo 155 de la Ley 5ª de 1992, toda vez que no fue presentada ponencia para
primer debate.
351 “Por la cual se reconoce la infertilidad como una enfermedad, se autoriza su inclusión en el Plan
Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones”.
91
122. De este modo, la Ley 1953 de 2019352, recogió buena parte de las
propuestas que se habían formulado en las iniciativas legislativas
anteriores y, en esencia, tuvo como propósito “establecer los
lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de
la infertilidad y su tratamiento”. Así, la normativa se compone de los
siguientes elementos353:
(i) se define la infertilidad como una “enfermedad del sistema

reproductivo” que impide lograr un embarazo, pese a intentos
reproductivos, en un período superior a 12 meses. Igualmente, se indica
que las técnicas de reproducción humana asistida son aquellos
“tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de
ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el
establecimiento de un embarazo”;
(ii) se ordena al Ministerio de Salud y Protección Social, en el término de

seis meses posteriores a la sanción de la norma, desarrolle la política
pública de infertilidad para garantizar “el pleno ejercicio de las
garantías sexuales y reproductivas y su protección a través del sistema
de seguridad social en salud”. Además, la normativa prevé que dicha
política pública se ocupe de los siguientes componentes: (a)
investigativo, (b) preventivo, (c) educativo, (d) diagnóstico y tratamiento
oportuno y (e) adopción;
(iii) ordena al Ministerio de Salud y Protección Social reglamentar el acceso

a los tratamientos de infertilidad mediante técnicas de reproducción
humana asistida o terapias de reproducción asistida (TRA) en el plazo
de un año a partir del establecimiento de la política pública de
infertilidad. Dicha reglamentación deberá hacerse conforme a los
lineamientos técnicos para garantizar el derecho con recursos
públicos, “bajo el enfoque de derechos sexuales y reproductivos
contenidos en el modelo del Plan Decenal de Salud Pública”;
(iv) establece los criterios que el Ministerio deberá tener en cuenta para la
reglamentación dispuesta en el punto anterior. Para dicho efecto, la
entidad deberá: (a) determinar los requisitos de acceso a los tratamientos,
entre los cuales se encuentran “edad, condición de salud de la pareja
infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad que deban
realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud,
capacidad económica de la pareja o nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de
infertilidad”; (b) definir los mecanismos de protección individual para
garantizar las necesidades en salud; y la infraestructura técnica requerida
para la prestación del servicio y (c) establecer los demás criterios que
352 “Por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de
prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva”.
353 Versión publicada en el Diario Oficial No. 50.873 del 20 de febrero de 2019.
92
considere necesarios para la aplicación de la ley, en el marco del interés

general y la política pública;
(v) ordena al Ministerio de Salud y Protección Social promover proyectos de

investigación acerca de la caracterización de la infertilidad y sus índices
de morbilidad;
(vi) finalmente, dispone una serie de medidas para permitir y facilitar la

aplicación de la norma, entre las cuales se encuentra la creación de un
registro único de los centros de atención especializada que lleven a cabo
tratamientos de fertilidad y otorga al Ministerio de Salud y a la
Superintendencia Nacional de Salud la facultad de inspección, vigilancia
y control sobre dichas instituciones. También, permite la conformación
de asociaciones público-privadas para garantizar la cobertura y las
condiciones técnicas idóneas para los propósitos de la iniciativa legal.
123. Ahora bien, conviene resaltar que, tras surtir la aprobación de las
cámaras, el proyecto de ley que culminó en la Ley 1953 de 2019 fue
objetado por el Presidente la República, por razones de
inconveniencia y de inconstitucionalidad354 con fundamento en que la
norma vulneraba: (i) la Ley Estatutaria de Salud (LES) y la democracia
participativa355; (ii) el principio de sostenibilidad fiscal 356; (iii) los
principios de eficiencia y equidad357; Además, consideró que era
innecesaria esta normativa (iv) dado que, en su criterio, el país ya
contaba con una política pública de prevención de la infertilidad358.
354 Las objeciones gubernamentales fueron presentadas por el entonces Presidente de la República, doctor
Juan Manuel Santos Calderón, el 19 de julio de 2017.
355 Consideró que el proyecto de ley desconocía la Ley Estatutaria de Salud (LES) y el principio de
democracia participativa, dado que, en su criterio, resultaba inconstitucional que a través de la vía legislativa
ordinaria, se incluyeran o establecieran directamente prestaciones de salud, por cuanto ello implicaría: (i) un
desajuste para el esquema de establecimiento de beneficios cubiertos por el sistema de salud, adoptado por la
ley estatutaria; (ii) una limitación de las competencias del Ministerio de Salud y Protección Social; y (iii) una
violación del derecho de los ciudadanos a participar de forma directa y efectiva en la toma de decisiones sobre
los servicios de salud que se deben financiar con recursos públicos”.
356 Estimó que la norma vulneraba el principio de sostenibilidad fiscal, pues partía de la premisa según la
cual el citado proyecto de ley (específicamente en su artículo 4°) incorporaba los tratamientos de
reproducción asistida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, con
fundamento en el Análisis de Impacto Fiscal (AIF) elaborado por el Instituto de Evaluación Tecnológica en
Salud (IETS). Para el Gobierno Nacional, aumentar los costos con nuevas prestaciones de salud sin que
simultáneamente se crearan nuevas fuentes de ingresos o se modificaran las existentes (i) genera
desequilibrios financieros al Sistema de Salud con efectos fiscales; (ii) limita el acceso de la población
afiliada a los demás servicios y tratamientos que el Sistema suministra; y (iii) compromete la progresividad
del gasto público social ordenada en la Constitución Política.
357 Consideró que el proyecto de ley violaba los principios de eficiencia y equidad, toda vez que, a su juicio,
implicaba la destinación de un monto significativo de recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud para
sufragar tratamientos de infertilidad para un grupo pequeño de la población, en los cuales las tasas de éxito no
serían representativas. Agregó que el déficit financiero que produciría la expedición del proyecto de ley
amenazaba en mayor medida a la población con menor capacidad de pago o cuya atención implicaba costos
más altos para el sistema de salud, los cuales no pueden ser sufragados por los pacientes.
358 El Gobierno Nacional formuló una objeción por inconveniencia respecto de todo el proyecto de ley y
añadió que el país ya contaba con una política pública de prevención de la infertilidad. En efecto, mencionó
que la Política Nacional de Sexualidad y Derechos Sexuales y Reproductivos 2014 -2021 (PNSDSDR) y la
Política de Atención Integral en Salud suplían las necesidades existentes en relación con dicho particular.
93
No obstante, el Congreso de la República declaró infundadas las objeciones

gubernamentales e insistió en la constitucionalidad y conveniencia del
proyecto de ley359. En este sentido, el Legislador estimó que la iniciativa
legislativa era respetuosa de las atribuciones asignadas al Ministerio de Salud
y promovía la ampliación gradual y continua de los servicios y tecnologías en
salud. Además, recordó que, en virtud del artículo 334 de la Constitución
Política, el criterio de sostenibilidad fiscal no puede ser invocado para
afectar, menoscabar, restringir o negar el alcance y protección de los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad
personal y a conformar una familia.
Sentencia C-093 de 2018
124. A su turno, la Sentencia C-093 de 2018360, declaró infundadas las

objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno
Nacional y, en consecuencia, declaró su exequibilidad en relación con
los cargos propuestos.
125. En la decisión, en relación con el artículo 4° de la Ley 1953 de

2019361, esta Corporación estableció que dicha norma, contrario a lo
afirmado por el Gobierno Nacional, no implicaba la inclusión de las
técnicas de reproducción asistida en el Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC),
fundamentalmente por tres razones:
(i) La Ley Estatutaria de Salud estableció un plan de beneficios

excluyente362 (todas las prestaciones están incluidas salvo aquellas
excluidas explícitamente), razón por la cual ni el Legislador ordinario ni
el Gobierno Nacional tienen facultades autónomas o aisladas para
decretar inclusiones individuales y expresas de prestaciones, servicios o
tecnologías.
359 El Gobierno Nacional formuló una objeción por inconveniencia respecto de todo el proyecto de ley y
añadió que el país ya contaba con una política pública de prevención de la infertilidad. En efecto, mencionó
que la Política Nacional de Sexualidad y Derechos Sexuales y Reproductivos 2014 -2021 (PNSDSDR) y la
Política de Atención Integral en Salud suplían las necesidades existentes en relación con dicho particular.
361 “Artículo 4°. Tratamiento de Fertilidad. Establecida la política pública de infertilidad en un término no
superior a un año, el Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará el acceso a los tratamientos de
infertilidad mediante técnicas de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (TRA)
conforme a los lineamientos técnicos para garantizar el derecho con recursos públicos, bajo el enfoque de
derechos sexuales y derechos reproductivos contenidos en el modelo del Plan Decenal de Salud Pública,
cumpliendo con los siguientes criterios:
1. Determinación de Requisitos. Requisitos como edad, condición de salud de la pareja infértil, números de
ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de
salud, capacidad económica de la pareja o nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad.
2. Definición de mecanismos de protección individual para garantizar las necesidades en salud y la finalidad
del servicio, y definición de la infraestructura técnica requerida para la prestación del servicio.
3. Los demás que se consideren necesarios para la aplicación de la ley, en el marco del interés general y la
política pública.”
362 Sobre este particular, la Sentencia C-093 de 2018 indicó: “En suma, se reitera que el plan de beneficios
vigente a partir de la legislación estatutaria es de estirpe excluyente, por ello solo debe estar compuesto por
exclusiones explícitas y no hay lugar a la adopción de listados de inclusiones expresas, debido a que se
entiende cubierto todo aquello que no haga parte de los listados de exclusiones, los cuales en caso de existir
infringen abiertamente el ordenamiento estatutario.”
94
(ii) La norma constituye una habilitación al Gobierno con el fin de que

reglamente los parámetros necesarios para que la prestación de las
terapias de reproducción asistida sea garantizada con recursos públicos.
(iii) A partir de una interpretación histórica de la disposición, la Corte

encontró que se introdujeron importantes modificaciones a la versión
inicial del proyecto de ley, en razón de los conceptos desfavorables que
emitieron los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y
Protección Social, en relación con la versión aprobada en segundo
debate. En dicho momento, se contemplaba la inclusión de las técnicas
de reproducción humana asistida reconocidas científicamente en el
PBSUPC. No obstante, este artículo fue modificado y se suprimieron
los apartes referidos a la incorporación de tales tecnologías en el
Plan de Beneficios con cargo a la UPC. En contraste, se adoptó la
formula según la cual debe garantizarse el acceso a estas técnicas de
reproducción asistida “con recursos públicos”.
126. Por lo anterior y debido a que la norma no incluyó los tratamientos

de reproducción asistida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC), para la Corte es claro que
el acceso a las técnicas de reproducción asistida “no constituye la
regla general, lo cual implica que no tiene eficacia directa sobre
todos los afiliados”363. En esta medida, tales procedimientos no pueden
garantizarse con cargo a los recursos destinados a la Unidad de Pago
por Capitación (UPC). Al respecto, la Sentencia C-093 de 2018 indicó:
“Así pues, se aclara que los dineros dirigidos a la atención de las

enfermedades catastróficas, huérfanas, crónicas y de las patologías en
general que se brinda a la totalidad de la población afiliada las EPS a
través del plan de beneficios no se pone en riesgo, ya que las partidas
dirigidas a cubrir la prestación de las terapias de reproducción asistida
deben ser diferentes a los rubros destinados a la UPC.
En efecto, como lo establece el artículo 4º objetado se otorgarán como

mecanismo de protección individual únicamente cuando el usuario haya
acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la
regulación que se expida sobre el particular”364.
Adicionalmente, la providencia estableció que corresponde al Gobierno

Nacional determinar la fuente presupuestal que asumirá la prestación de
las técnicas de reproducción asistida y reiteró que dicha fuente no puede
afectar la Unidad de Pago por Capitación. En tal sentido, estimó que “el
Gobierno debe conseguir la fuente de financiación idónea sin que en ningún
momento ello implique la reducción de recursos para sufragar el costo del
95
plan de beneficios, ni una desprotección para la población afiliada al sistema

de salud”365.
127. En relación con la alegada violación del criterio de sostenibilidad

fiscal, la Corte Constitucional encontró que los estudios en los que
supuestamente se sustentaba dicha situación no eran concluyentes. En
efecto, en la medida en que el Análisis de Impacto Fiscal (AIF)
elaborado por el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS)
se basaba en la inclusión del procedimiento de fertilización in vitro en
el Plan de Beneficios, partía de una premisa que no corresponde al
escenario previsto por el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019.
En ese orden de ideas, la Corte aclaró que el acceso a estas tecnologías está
sujeto a varios parámetros y requisitos de acuerdo con la regulación que
expida el Ministerio de Salud y Protección Social. Por ende, el posible costo
sólo puede ser determinado una vez sea dictada la reglamentación respectiva.
Además, agregó que el criterio de sostenibilidad fiscal no puede invocarse
como sustento para menoscabar, restringir el alcance o negar la protección
efectiva derechos fundamentales en virtud de lo dispuesto por el parágrafo del
artículo 334 Constitucional.
128. Finalmente, en cuanto a la competencia del Gobierno Nacional

para reglamentar el acceso a las técnicas de reproducción asistida, la
Corte aclaró que dicha facultad no es totalmente discrecional, pues el
Ministerio de Salud y Protección Social no puede hacer nugatoria la
posibilidad de acceso a estos tratamientos y debe tener en cuenta que
este mecanismo garantizará derechos reproductivos, los cuales tienen la
connotación de fundamentales.
129. En consecuencia, la Sentencia C-093 de 2018 fijó importantes

parámetros para la aplicación de la Ley 1953 de 2019 que son
relevantes para la resolución de los casos objeto de análisis, entre los
cuales es indispensable destacar:
(i) El artículo 4° de la Ley 1953 de 2019 constituye una habilitación al

Gobierno Nacional para que expida una regulación que establezca
criterios de acceso a las técnicas de reproducción asistida con cargo a
recursos públicos. Al respecto, es indispensable anotar que la potestad
para dictar dicha reglamentación no es totalmente discrecional, pues en
ningún caso puede anular materialmente el acceso a estos tratamientos y
debe tener en cuenta los parámetros que la propia ley determina como
requisitos.
(ii) La Ley 1953 de 2019 no puede ser considerada como una ampliación
puntual y directa de beneficios, en la medida en que no se dispuso la
inclusión de los tratamientos de reproducción humana asistida en el Plan
365 Ibídem.
96
de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación

(PBSUPC).
(iii) El acceso a los tratamientos de reproducción asistida con cargo a

recursos públicos no puede considerarse como la regla general, en la
medida en que no se encuentran dentro de las prestaciones que deben ser
garantizadas por los recursos destinados a la UPC. En este sentido, se
otorgarán como mecanismo de protección individual únicamente cuando
el usuario haya acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos
por las normas legales y reglamentarias respectivas.
(iv) Corresponde al Gobierno Nacional determinar cuál va a ser la fuente

presupuestal para asumir los costos derivados de garantizar el acceso a
las técnicas de reproducción asistida. No obstante, se reitera, en ningún
caso pueden afectarse los recursos destinados a la UPC.
Las accionantes tienen derecho a que se verifique, en cada caso, el

cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley 1953 de 2019 y,
eventualmente, a acceder a la financiación excepcional y parcial de
tratamientos de reproducción humana asistida de alta complejidad
(fertilización in vitro) con cargo a recursos públicos, en caso de cumplir
con tales parámetros.
130. A modo de aclaración preliminar, la Sala Plena precisa que el

ámbito de la presente decisión únicamente contempla los tratamientos
de reproducción humana asistida de alta complejidad (es decir, el
procedimiento de fertilización in vitro) que fueron estudiados mediante
el AIF366, elaborado por el Instituto de Evaluación Tecnológica en
Salud (IETS) y aportado como prueba en el presente proceso por el
Ministerio de Salud y Protección Social.
Lo anterior, por cuanto todos los casos que son objeto de revisión por la Corte
Constitucional en esta oportunidad se originan en solicitudes de tratamientos
de fertilización in vitro, por lo cual el ámbito de decisión de esta Corporación
se circunscribe a estos procedimientos. En consecuencia, los tratamientos de
reproducción humana asistida objeto de la presente providencia son
únicamente los de fertilización in vitro (FIV), que pueden incluir la técnica de
inyección intracitoplasmática de esperma (ICSI)367.
366 “Análisis de impacto fiscal de las técnicas de reproducción asistida de inseminación artificial homóloga
y heteróloga y fecundación in vitro/micro-inyección intracitoplasmática espermática para población infértil
en Colombia”.
367 El tratamiento de fertilización in vitro “consiste en la obtención de gametos masculinos y femeninos para
que la fecundación tenga lugar fuera del organismo de la mujer (in vitro) al poner en contacto tales células
en el laboratorio.|| Por su parte, la técnica ICSI consiste en intervenir aún más activamente sobre el proceso
de la fecundación, mediante la introducción de un espermatozoide en cada ovocito.|| El procedimiento de
fecundación in vitro se realiza mediante ciclos de fertilización. Un ciclo es el término utilizado para definir
un tratamiento de fecundación in vitro completo, que debe incluir un episodio de estimulación ovárica y la
transferencia de los embriones frescos y congelados resultantes.|| Cada ciclo de FIV implica varios pasos y
cada uno se produce en un momento específico durante un período de aproximadamente seis semanas.|| Las
terapias de reproducción asistida FIV se consideran de alta complejidad y requieren personal especializado
y de infraestructura y equipamientos apropiados. Generalmente se compone de cinco fases: la estimulación
ovárica, la aspiración folicular, la selección de la muestra y la capacitación espermática, la fertilización in
97
131. En este punto, es oportuno precisar que el análisis de la Sala Plena

se circunscribe a la eventual vulneración de derechos fundamentales
que, en ciertos casos, puede ocasionarse con la negativa de las EPS a
garantizar el acceso a tratamientos de fertilización in vitro. Por lo tanto,
la presente decisión no comporta ningún juicio de validez, conveniencia
o corrección desde el punto de vista ético, moral o religioso en relación
con las técnicas de reproducción humana asistida, ni implica que la
Corte asuma posición alguna en relación con los debates que suscita la
práctica del referido procedimiento médico. Así, el presente fallo
responde a una realidad social y científica del mundo actual, habida
cuenta de los avances tecnológicos que han ofrecido nuevas alternativas
para quienes optan por procrear con asistencia científica.
Importancia de la unificación jurisprudencial en el presente asunto.
132. Conviene anotar que la unificación jurisprudencial es necesaria en

la presente materia, toda vez que las Salas de Revisión de la Corte
Constitucional han conocido de numerosos casos en los que se solicita
la garantía de tratamientos de fertilidad con cargo a recursos públicos.
Concretamente, en materia de procedimientos de fertilización in vitro,
el asunto ha ocupado a las Salas de Revisión desde el año 2002 y se han
proferido, por lo menos, 17 sentencias únicamente en relación con
dicha técnica de reproducción asistida368.
No obstante, como fue expuesto en detalle anteriormente, se advierte que las

Salas de Revisión de esta Corporación han acogido posturas jurisprudenciales
diversas en relación con la garantía de tratamientos de reproducción asistida
(TRA), entre los que se encuentra el procedimiento de fertilización in vitro369.
133. Por lo tanto, resulta necesario que esta Corte unifique su

jurisprudencia en relación con la posibilidad de garantizar tratamientos
de fertilización in vitro con cargo a recursos públicos, con el propósito
de determinar con claridad los criterios y pautas que deben seguir, tanto
los jueces de tutela como las autoridades administrativas cuando las
personas soliciten dichos procedimientos de fertilidad.
Aunado a ello, es necesario destacar que este Tribunal ha desarrollado una

línea jurisprudencial robusta y consistente en relación con la protección de los
vitro/inyección intracitoplasmática y la transferencia de embriones. Estas fases van acompañadas del
seguimiento a la evolución del tratamiento en cada una de ellas.” (AIF, páginas 9 y 10)
368 Véase, entre otras las sentencias T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-752 de 2007 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-311 de 2010 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-550 de 2010 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-644 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-935 de 2010 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-375 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-126 de 2017 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-316 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-377 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos y T-
337 de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
369 Fundamentos jurídicos 62 y 63.
98
derechos reproductivos como derechos fundamentales, habida cuenta de su

importancia y de las obligaciones internacionales que ha asumido el Estado
colombiano en torno a su salvaguarda, respeto y garantía. Por ende, dada la
importancia del asunto que se debate, sumada a las numerosas decisiones de
las Salas de Revisión que se han pronunciado en sentidos divergentes sobre el
particular, la Sala Plena unificará la jurisprudencia de la Corte Constitucional
en materia de acceso a tratamientos de reproducción asistida de alta
complejidad (procedimientos de fertilización in vitro) con cargo a recursos
públicos.
Existencia de un déficit de protección de los derechos a la dignidad

humana, a la igualdad, a la salud y de los derechos reproductivos debido a
la imposibilidad para las personas de menor capacidad económica de
acceder a tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad
(fertilización in vitro).
134. En esta oportunidad, corresponde a la Corte establecer si la

decisión de las entidades promotoras de salud, consistente en negarse a
garantizar la práctica de tratamientos de fertilización in vitro —que no
se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios con cargo a la Unidad
de Pago por Capitación— a personas que han sido diagnosticadas con
infertilidad quienes sostienen que la alternativa de tratamiento más
adecuada es el procedimiento médico ya referido, desconoce sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la autonomía, a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia
y sus derechos reproductivos.
Dicho lo anterior, esta Corporación procederá a resolver el problema jurídico

formulado. Sea lo primero indicar que, con fundamento en las
consideraciones anteriores, la Corte Constitucional encuentra que los
tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad (procedimientos de
fertilización in vitro) se encuentran relacionados con la protección efectiva de
varios derechos constitucionales, tanto en su faceta inmediata como en la
prestacional:
(i) En relación con la dignidad humana, se considera que la exclusión sin

excepciones de los tratamientos de reproducción asistida de alta
complejidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud impone una
limitación al proyecto de vida de las personas con infertilidad.
(ii) Respecto del derecho a la igualdad, el alto costo de los tratamientos de

reproducción humana asistida de alta complejidad (fertilización in vitro)
afecta de forma desproporcionada a las personas que carecen de la capacidad
económica suficiente para sufragar sus costos. De este modo, aún en
circunstancias especialmente difíciles para las personas y parejas afectadas por
la infertilidad, muchos individuos enfrentan una barrera insuperable para
acceder al procedimiento de fertilización in vitro, en contraste con aquellos
que tienen la posibilidad de pagar el tratamiento con cargo a su patrimonio,
99
aun cuando se encuentren en situaciones que afecten gravemente sus derechos

fundamentales. De ahí que el Estado deba intervenir para evitar las
consecuencias desproporcionadas que se generarían si sólo las familias con
mayores recursos económicos pudieran tener hijos biológicos producto de la
intervención médica especializada o la asistencia científica.
(iii) En cuanto a los derechos reproductivos que incorporan la protección

de los derechos a la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, a la
libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y
familiar, a la procreación y a conformar una familia, se advierte que
pueden resultar amenazados o vulnerados, pues las barreras de acceso a los
tratamientos de fertilización in vitro implican una limitación al derecho
reproductivo a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el
intervalo entre sus nacimientos y a recibir la información y los servicios para
llevar a cabo tal decisión.
(iv) Desde el punto de vista del derecho a la salud, particularmente en lo

atinente al bienestar psicológico y a la salud reproductiva de las personas y
parejas con infertilidad, se observa que dicha condición tiene una influencia
potencialmente negativa en la salud mental de quienes carecen de la
posibilidad de procrear un hijo, sin asistencia científica370. Aunado a ello, los
tratamientos de reproducción humana asistida de alta complejidad son
procedimientos prescritos regularmente por los médicos para superar la
infertilidad. No obstante lo anterior, en relación con este aspecto se debe tener
en cuenta el carácter prestacional y progresivo del derecho a la salud, como
fue expuesto previamente en la presente providencia.
(v) Finalmente, se debe resaltar que la dimensión prestacional de los

derechos reproductivos implica un análisis acerca de la aplicabilidad de las
reglas del principio de progresividad y no regresividad específicamente en
relación con el derecho a acceder a tecnologías de reproducción asistida
cuando se materializa a través del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, en razón de su carácter instrumental para el desarrollo de la autonomía
reproductiva.
En suma, como fue expuesto anteriormente, el derecho a superar la infertilidad

y a las tecnologías de reproducción asistida, como una manifestación de los
derechos reproductivos tiene una dimensión de realización inmediata y otra de
carácter prestacional. Mientras que la primera se satisface mediante la
ausencia de prohibición o interferencia por parte del Estado y la garantía de:
(i) un diagnóstico adecuado de la infertilidad; y (ii) los tratamientos para
superar esta condición que se encuentran incluidos en los planes obligatorios
de salud. Por su parte, la segunda, que se refiere al acceso de las técnicas de
reproducción asistidas de alta complejidad, se encuentra sujeta al principio de
progresividad y no regresividad.
370 Para arribar a tales conclusiones, la Sala se fundamenta en las pruebas allegadas al presente proceso en
sede de revisión, en particular en el concepto del Departamento de Psicología de la Universidad de Antioquia
(Folio 250. Cuaderno No. 1 Corte Constitucional - Expediente T-5.761.833);
100
135. En consecuencia, la Corte Constitucional encuentra que la

exclusión sin excepciones de la garantía de acceso a los tratamientos
de fertilización in vitro genera un déficit de protección para los
derechos constitucionales de las personas y parejas diagnosticadas
con infertilidad que carecen de la capacidad económica suficiente
para acceder a dichas técnicas científicas con cargo a sus propios
recursos, toda vez que: (i) se obstaculiza el desarrollo de su proyecto
de vida, por la dificultad para concebir hijos biológicos sin tener acceso
a una adecuada asistencia científica para tal propósito; (ii) se afectan
sus derechos reproductivos y, por lo tanto, los derechos a la autonomía
reproductiva, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y
familiar y a conformar una familia, por la imposibilidad para quienes
carecen de recursos económicos de optar libremente por la alternativa
de la procreación con asistencia científica en el ámbito del derecho
reproductivo a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos
y el intervalo entre sus nacimientos; y (iii) se amenaza su derecho a la
salud, debido a los posibles efectos negativos de la infertilidad sobre el
bienestar psicológico de las personas con dicha condición clínica.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que la faceta prestacional de los
derechos reproductivos se desarrolla en varios casos a través de las
tecnologías, prestaciones y procedimientos propios del derecho a la
salud.
Principio de progresividad en relación con los tratamientos de fertilización

in vitro.
136. En este contexto, el principio de progresividad en materia del

derecho a la salud y a los derechos reproductivos respecto de las
obligaciones cuya exigibilidad no es inmediata, impone los siguientes
deberes estatales: (i) avanzar hacia el más alto nivel de salud posible;
(ii) ampliar y desarrollar el ámbito de realización del derecho que ya se
encuentra garantizado; y (iii) no disminuir el nivel de protección
alcanzado con anterioridad.
De este modo, algunas de las manifestaciones del mandato de progresividad,

pertinentes para el presente asunto, implican que: (i) la prohibición de
regresividad es exigible a la Administración371; y (ii) en virtud de este
principio no es posible avalar la inactividad del Estado en su tarea de
implementar acciones para lograr la protección integral de los derechos372.
371 Ver Sentencias C-443 de 2009 y T-1318 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
372 Así por ejemplo, la Sentencia T-1213 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto señaló que en el
marco de las discusiones sobre lo que establece el PIDESC, debe entenderse que aquel obliga solo a no
deshacer el nivel de protección alcanzado, sino también, a lograr estándares mínimos de protección de los
derechos. Expuso: "(...) en opinión del Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de `una obligación
mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos (...) Si el
Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida
de su razón de ser´".
101
137. Ahora bien, concretamente en materia de tratamientos de

reproducción asistida, esta Corporación ha destacado la incidencia del
principio de progresividad en la garantía de estas prestaciones. Así,
como fue explicado anteriormente, en la Sentencia T-528 de 2014373 la
Sala identificó la insuficiencia en la regulación existente en relación
con los tratamientos de fertilidad debido a su exclusión absoluta del
Plan Obligatorio de Salud. También, señaló que dicha situación precisa
ser superada en virtud del principio de progresividad y, por lo tanto,
exhortó al Gobierno Nacional para que revisara la situación que afecta a
las personas con infertilidad que no cuentan con los recursos
económicos para sufragar procedimientos de reproducción asistida
(entre ellos fertilización in vitro) y que iniciara una discusión pública y
abierta sobre la posibilidad de incluir dichos tratamientos en el Plan
Obligatorio de Salud. Dicha orden fue reiterada por las Sentencias T-
274 de 2015374 y T-306 de 2016375.
De igual manera, el carácter progresivo del acceso a los tratamientos de

reproducción asistida fue reconocido en la Sentencia T-398 de 2016376, en la
cual se enfatizó en que es condición necesaria para el mandato de
progresividad que el Estado introduzca en sus políticas y programas aquellos
recursos o medidas dirigidas a obtener gradualmente el logro de las metas que
se haya trazado.
138. En este sentido la Sala Plena encuentra que, la aplicación del

principio de progresividad en relación con los tratamientos de
reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in vitro) objeto
de esta sentencia, implica el deber de avanzar en la garantía de la faceta
prestacional de los derechos reproductivos y del derecho a la salud, en
su calidad de instrumento para la realización de dicha faceta de los
derechos reproductivos.
139. Por lo tanto, el carácter progresivo del derecho a la salud y de la

faceta prestacional de los derechos reproductivos se relaciona con el
derecho a la igualdad, toda vez que supone que todas las personas,
incluso las que disponen de menores recursos económicos, cuenten con
oportunidades básicas de acceder a procedimientos médicos que
tradicionalmente se han considerado como reservados para aquellos que
gozan de mayor capacidad económica. En efecto, no escapa a la
atención de la Sala que existen estereotipos en torno a los tratamientos
de reproducción asistida pues, debido a su alto costo, algunos sectores
han sostenido que únicamente debe tener acceso a ellos el segmento
más adinerado de la población. En el mismo sentido, es claro que la
denegación de su acceso tiene un impacto mayor en las mujeres en lo
relativo a la fertilización in vitro, por ser en ellas en quienes recae dicho

374 Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
375 Sentencia T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
376 Sentencia T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
102
procedimiento y quienes soportan los estereotipos derivados de la

asociación entre la maternidad y el sexo femenino377.
Así, el mandato de progresividad del derecho a la salud, que también es

aplicable a la faceta prestacional de los derechos reproductivos comporta,
tanto el deber de ampliar y desarrollar el ámbito de realización de tales
garantías como el de asegurar el nivel de salud más alto posible. Por tanto, del
principio de progresividad en relación con el procedimiento de fertilización in
vitro se deriva la posibilidad de que eventualmente todas las personas que lo
requieran puedan acceder al mismo, incluidos quienes carecen de capacidad
económica, en el marco de las limitaciones propias de la sostenibilidad
financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como se
expondrá más adelante.
La financiación completa y en todos los casos de los tratamientos de

fertilización in vitro con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS) sería contraria a la Ley 1953 de 2019 y
a la Sentencia C-093 de 2018. Además, implicaría un desconocimiento de
los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia y sostenibilidad
financiera del sistema.
140. De acuerdo con lo informado por el Ministerio de Salud y

Protección Social en el curso del presente proceso 378, los tratamientos
de reproducción asistida se encuentran actualmente dentro de las
prestaciones cubiertas por el SGSSS, a pesar de no hallarse en el Plan
de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación
(PBSUPC). En tal sentido, de conformidad con las disposiciones
vigentes, el sistema garantiza el acceso a dichos tratamientos siempre y
cuando el médico tratante ordene su realización a través del aplicativo
Mi Prescripción (MIPRES), tanto en el Régimen Contributivo como en
el Régimen Subsidiado379.
Pese a ello, la Sala observa que se presentan dificultades de acceso a esta

clase de servicios, como se evidencia en las distintas acciones de tutela que
2012 Serie C No. 257, Pár. 294 a 303. Al respecto, la Corte Interamericana explicó que: “[s]i bien la
infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se
relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres. Aunque la prohibición de la FIV no está expresamente
dirigida hacia las mujeres, y por lo tanto aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre
ellas.”
378 Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social al Auto del 18 de enero de 2017.
379 Anteriormente, el sistema distinguía entre el Régimen Contributivo y el Subsidiado en relación con la
garantía de las prestaciones cubiertas a través del mecanismo individual de protección: (i) en el Régimen
Contributivo, se realizaba a través del aplicativo Mi Prescripción (MIPRES) y (ii) en el Régimen Subsidiado,
además de la autorización médica, se requería la aprobación del Comité Técnico Científico (CTC) de la
entidad territorial respectiva. No obstante, mediante la Resolución 2438 de 2018, a través de la cual “se
establece el procedimiento y los requisitos para el acceso, reporte de prescripción y suministro de
tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC del Régimen Subsidiado y servicios
complementarios”, se dispuso la eliminación del trámite ante el Comité Técnico Científico en el caso de
los afiliados al Régimen Subsidiado, la cual, en un principio, tuvo como plazo máximo previsto el 1º de
enero de 2019. Posteriormente, mediante Resolución 5871 de 2018, este término fue ampliado hasta el 1º de
abril de 2019.
103
revisa la Corte en esta oportunidad, en las cuales se advierte la renuencia de

los profesionales de la salud para prescribir tratamientos de reproducción
asistida de alta complejidad por hallarse excluidos de la cobertura del Plan de
Beneficios de Salud con Cargo a la UPC.
141. No obstante, es claro que no corresponde a la Sala ordenar la

inclusión de los tratamientos de reproducción asistida en el PBSUPC.
En efecto, como se expuso anteriormente en el presente fallo, la Ley
1953 de 2019 no determinó la incorporación de los tratamientos de
reproducción asistida en el PBSUPC en la medida en que el Plan de
Beneficios que adoptó la Ley Estatutaria de Salud (LES) es de carácter
excluyente, motivo por el cual se entiende cubierto todo aquello que no
haga parte de las prestaciones y tecnologías expresamente excluidas, de
conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la LES380.
En este sentido, resulta indispensable señalar que, de acuerdo con la Ley 1953
de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018, el acceso a los tratamientos de
reproducción asistida con cargo a recursos públicos no puede considerarse
como la regla general, por los siguientes motivos:
(i) No se encuentran dentro de las prestaciones que deben ser garantizadas por
los recursos destinados a la UPC, las cuales forman parte de la protección
general y mancomunada establecida en el Plan de Beneficios de manera
general para toda la población;
(ii) Se encuentra sujeto a una serie de requisitos como “edad, condición de

salud de la pareja infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad
que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de
salud, capacidad económica de la pareja o nivel de Sisbén, frecuencia,
tipo de infertilidad”381. Por consiguiente, es claro que el acceso a estos
tratamientos no está previsto para todas las personas sino únicamente
para aquellas que cumplan los parámetros correspondientes;
(iii) Esta interpretación fue expresamente establecida por la Corte

Constitucional, en tanto concluyó que las terapias de reproducción
asistida se otorgarán como mecanismo de protección individual
únicamente cuando el usuario haya acreditado el cumplimiento de los
requisitos establecidos en las normas legales y reglamentarias
respectivas;
(iv) De conformidad con la Sentencia C-093 de 2018382, corresponde al

Gobierno Nacional determinar cuál va a ser la fuente presupuestal para
asumir los costos derivados de garantizar el acceso a las técnicas de
reproducción asistida. No obstante, se reitera, en ningún caso pueden
afectarse los recursos destinados a la UPC.
380 En relación con la exclusión de los tratamientos de reproducción asistida, véase el fundamento jurídico
145 de la presente decisión.
381 Artículo 4° de la Ley 1953 de 2019.
382 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
104
142. Adicionalmente, la posibilidad de financiar la totalidad de los

tratamientos de reproducción humana asistida de alta complejidad
(fertilización in vitro), incluso para aquellas personas o parejas con
infertilidad que tienen la capacidad económica para sufragarlos implica,
en estos momentos, un riesgo para la viabilidad del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y para la garantía de los principios de
solidaridad, universalidad, eficiencia y sostenibilidad financiera del
sistema. Por tanto, se requiere la intervención del juez constitucional
con el objetivo de asegurar la vigencia de dichos mandatos.
Al respecto, la Sala observa que los recursos del Sistema General de

Seguridad Social en Salud (SGSSS) son limitados y que, para el cabal
cumplimiento de sus finalidades, debe atenderse a los principios de
solidaridad, universalidad, eficiencia y sostenibilidad financiera del Sistema.
Además, es determinante reconocer que los recursos del Sistema de Seguridad
Social en Salud no son infinitos y que no existe una obligación a cargo del
mismo de asumir el cubrimiento absoluto de la totalidad de la posible oferta
de servicios relacionados con prestaciones de salud. Así, el cubrimiento de
procedimientos y tecnologías por parte del Sistema debe responder a criterios
de necesidad y prioridades de salud, como lo estableció la Sentencia T-760
de 2008383.
En este sentido, a partir del “Análisis de impacto fiscal de las técnicas de

reproducción asistida de inseminación artificial homóloga y heteróloga y
fecundación in vitro/micro-inyección intracitoplasmática espermática para
población infértil en Colombia” (en adelante, AIF) se encuentra acreditado
que la inclusión plena e inmediata en el PBSUPC de los tratamientos de
reproducción asistida de alta complejidad que son objeto de análisis en la
presente sentencia, tendría un impacto fiscal significativo para el SGSSS. En
cualquier caso, dicha decisión correspondería a los órganos políticos que se
encargan de la creación de normas jurídicas de carácter general y del diseño y
ejecución de las políticas públicas.
143. Respecto de la anterior afirmación, cabe precisar que la ausencia

de una respuesta completa del Instituto de Evaluación Tecnológica en
Salud (IETS) al requerimiento probatorio formulado por la Corte limita
en buena medida el alcance de la interpretación que puede llevar a cabo
esta Corporación en relación con el AIF y, por consiguiente, del
impacto fiscal que tendría la incorporación de los tratamientos de
reproducción asistida en el PBSUPC. Así, por ejemplo, la imposibilidad
de establecer (i) si la cifra de “esfuerzo fiscal total para el SGSSS de
incluir los tratamientos de infertilidad IIU y FIV/ICSI” corresponde a
un costo anual o trienal y (ii) el costo correspondiente al esfuerzo fiscal
estimado para cada anualidad, según el horizonte temporal trazado para
el estudio, limita las conclusiones a las que puede llegar la Sala en esta
ocasión.
105
144. Sin embargo, el análisis de impacto fiscal de estos procedimientos

(AIF), prima facie, resulta suficiente para formular las siguientes
conclusiones:
(i) Según la información suministrada por el IETS, el costo estimado de

sufragar la totalidad del valor de los tratamientos de reproducción humana
asistida para 52.609 parejas corresponde a $3.013.392.291.188 de 2015, lo
que equivale a $3.654.072.910.850.64 de 2019384.
(ii) De conformidad con el cálculo efectuado por el Ministerio de Salud y

Protección Social, el presupuesto anual total de servicios y tecnologías de la
salud para el año 2017 es de $37.396.384.000.000385, los cuales se distribuyen
del siguiente modo: a.) $17.198.464.000.000 para servicios y tecnologías con
cargo a la UPC en el Régimen Subsidiado; b.) $18.578.465.000.000 para
servicios y tecnologías con cargo a la UPC en el Régimen Contributivo; y c.)
$1.619.455.000.000 para servicios y tecnologías no subvencionadas con cargo
a la UPC en el Régimen Contributivo.
(iii) Como se evidencia de las cifras anteriores, si se financiara la totalidad del

costo de los tratamientos de reproducción asistida para 52.609 parejas, el
costo aproximado sería del 8,6% del total del presupuesto asignado para las
prestaciones, tratamientos, procedimientos y servicios del sector salud. Así
mismo, correspondería a valores equivalentes al 18,71% de todos los recursos
asignados a las prestaciones del Régimen Subsidiado con cargo a la UPC, al
17,21% del presupuesto previsto para servicios y tecnologías del Régimen
Contributivo con cargo a la UPC y superaría en casi el doble (198%) los
recursos estimados para atender las contingencias del Régimen Contributivo
que no tienen cargo a la UPC.
145. En consecuencia, la Sala encuentra demostrado que la financiación

plena de los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad
(fertilización in vitro) con cargo a los recursos del Sistema de
Seguridad Social en Salud implicaría un impacto significativo en la
sostenibilidad financiera del Sistema y comprometería su viabilidad, así
como la garantía de los principios de universalidad, eficiencia y
solidaridad.
Financiación parcial de tratamientos de reproducción asistida de alta

complejidad (fertilización in vitro), en circunstancias excepcionales en las
que se vulneren o se pongan en inminente riesgo los derechos
384 Estimación calculada a partir del IPC.

385 En relación con el porcentaje o monto total destinado únicamente a procedimientos dentro del
presupuesto general asignado a prestaciones y tecnologías, el Ministerio de Salud indicó que dicha entidad
reconoce que “el total de recursos para cubrir las prestaciones y tecnologías incluidas en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud a través de la UPC, y no realiza discriminaciones entre procedimientos
médicos, procedimientos de laboratorio y medicamentos. En ese sentido los valores que se reconocen para
dichas prestaciones se encuentran incluidos en los rubros Servicios y tecnologías con cargo UPC Régimen
Subsidiado y Servicios y tecnologías con cargo UPC Régimen Contributivo”. Folio 69 del Cuaderno No. 2 de
106
fundamentales para personas y parejas con infertilidad que carezcan de

capacidad económica, que cuenten con orden de médico tratante y que
hayan agotado los demás procedimientos y alternativas de tratamiento
razonables para atender su disfunción reproductiva.
146. A partir de las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional

encuentra que la exclusión sin excepciones de todas las personas y
parejas con infertilidad en el acceso a los tratamientos de reproducción
asistida de alta complejidad (fertilización in vitro) genera un déficit de
protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, los
derechos reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida
privada y familiar, a conformar una familia, a la igualdad y,
potencialmente, del derecho a la salud.
147. No obstante lo anterior, la Sala Plena advierte que la posibilidad

de financiar completamente y en todos los casos los tratamientos de
fertilización in vitro con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS) sería contraria a la Ley 1953 de
2019 y a la Sentencia C-093 de 2018, en tanto se determinó que el
acceso a estas prestaciones con cargo a recursos públicos se encuentra
sujeto a una serie de requisitos, razón por la cual no puede ser
considerada como la regla general.
Así mismo, la financiación total y general de los tratamientos de fertilización

in vitro resultaría desproporcionada, en la medida en que: (i) dichos
procedimientos no se encuentran incluidos en el PBSUPC; (ii) el impacto
fiscal respecto de los procedimientos y medicamentos en general, que
ocasionaría la inclusión plena e inmediata de las técnicas de reproducción
asistida sería significativo; y (iii) los recursos del SGSSS son limitados y
deben atender primordialmente a las necesidades y prioridades de salud. Así
mismo, el Sistema debe garantizar los principios de solidaridad,
universalidad, sostenibilidad financiera del sistema y eficiencia.
En relación con este último aspecto, es necesario recordar lo establecido

previamente acerca del desarrollo de la faceta prestacional de los derechos
reproductivos a través del sistema de salud. De este modo, en la medida en
que se trata de garantizar la realización de derechos distintos al de la
salud propiamente dicha, no podría financiarse la totalidad de la
prestación con los recursos del SGSSS.
Al respecto, es pertinente anotar que la existencia de un mandato legislativo y

de un marco legal específico implica un avance en el marco del principio de
progresividad que se predica de la faceta prestacional de los derechos
fundamentales tantas veces enunciados. No obstante, si se interpretara que la
efectividad de este mandato depende completamente de la reglamentación
gubernamental, ello implicaría tornar nugatorio el acceso a los tratamientos de
reproducción asistida, lo cual sería contrario a las normas legales y a los
mandatos constitucionales.
107
148. Así las cosas, en virtud de lo previsto por la Ley 1953 de 2019,
esta Corporación considera que, en circunstancias excepcionales
(situaciones límite) en las cuales los derechos fundamentales
anteriormente referidos se encuentren especialmente vulnerados o
amenazados y dicha afectación se encuentra efectivamente acreditada,
se debe garantizar, con cargo a recursos públicos, la financiación
parcial de los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad
requeridos por las personas o parejas con infertilidad, con el fin de
asegurar la plena vigencia de tales garantías constitucionales.
Establecimiento de reglas jurisprudenciales que permitan garantizar el

acceso a tratamientos de fertilización in vitro mientras el Gobierno
Nacional dicta la regulación correspondiente. En razón de la existencia del
déficit de protección anteriormente descrito, resulta necesaria la
intervención de la Corte Constitucional.
149. De conformidad con la Ley 1953 de 2019, corresponde al

Ministerio de Salud y Protección Social reglamentar el acceso a los
tratamientos de reproducción humana asistida, para lo cual debe tener
en cuenta los siguientes aspectos:
(i) La regulación debe seguir el enfoque de derechos reproductivos contenido

en el modelo del Plan Decenal de Salud Pública.
(ii) Deben tenerse en cuenta requisitos como la edad, la condición de salud de

la pareja infértil, el número de ciclos de baja o alta complejidad que deban
realizarse conforme a la pertinencia médica, condición de salud, capacidad
económica, frecuencia, tipo de infertilidad.
(iii) Debe definir los mecanismos de protección individual para garantizar las
necesidades en salud y la finalidad del servicio, así como la infraestructura
técnica requerida para su prestación.
(iv) El Ministerio puede determinar criterios adicionales, siempre y cuando se

consideren necesarios para la aplicación de la ley, en el marco del interés
general y la política pública.
En este sentido, el Ministerio de Salud y Protección Social, es la autoridad

administrativa y política llamada a regular y gestionar el acceso a los
procedimientos de fertilización in vitro, pues corresponde a dicha
institución la función de regular las prestaciones, servicios y tecnologías en
salud, las cuales también involucran en muchos casos la garantía de los
derechos reproductivos. Para este efecto, podrá guiarse por los parámetros
que, de manera provisional, establecerá esta Corporación386.
386 Fundamento jurídico 160.

108
150. La Sala advierte que la entrada en vigencia de esta

reglamentación está sujeta al establecimiento de la política pública
de infertilidad ordenada por la Ley 1953 de 2019. Esta última debe ser
dictada dentro de los seis meses posteriores a la promulgación de la
referida norma legal387. En este sentido, mientras el Ministerio de Salud
y Protección Social determina la política pública relativa a la
infertilidad y dicta el acto administrativo que regulará el acceso a los
tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad con cargo a
recursos públicos puede transcurrir un término superior a un año.
No obstante, durante este lapso no pueden tornarse nugatorios los derechos de

las personas y parejas con infertilidad, cuyo déficit de protección ha sido
reconocido en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional, las cuales se
reiteran en la presente decisión. En efecto, como se expresó previamente la
imposibilidad para las personas de menor capacidad económica de acceder a
tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in
vitro) afecta sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad,
a la salud y los derechos reproductivos.
151. En este sentido, es indispensable recordar que la protección y

garantía de los derechos fundamentales no puede estar sujeta a la
existencia de un acto administrativo que precise su reconocimiento y
aplicación. Lo anterior implicaría vaciar de contenido la competencia
del juez constitucional en relación con la definición del contenido y
alcance de los derechos fundamentales, en el marco de los parámetros
normativos establecidos legal y reglamentariamente. En razón de esta
facultad, la Corte Constitucional ha amparado los derechos de varias
accionantes y, en sede de Revisión, ha reconocido el acceso a
tratamientos de reproducción asistida aún sin la existencia de una
reglamentación administrativa, como se expuso anteriormente en la
presente providencia.
En otras palabras, si se concluyera que ninguna persona o pareja únicamente

puede acceder a los tratamientos de reproducción asistida hasta tanto el
Ministerio de Salud y Protección Social defina con exactitud los criterios
respectivos, ello implicaría que la garantía de los derechos fundamentales está
sujeta a la existencia de actos administrativos que detallen su aplicación, lo
cual desconocería su rango constitucional y la eficacia directa de los derechos
fundamentales. Así mismo, dicha lectura conduciría a una limitación
desproporcionada de las competencias de la Corte Constitucional, en su labor
de definir los parámetros que guían la garantía de tales derechos.
Sobre este particular, desde el año 2014 y con anterioridad a la expedición de

la Ley 1953 de 2019, varias Salas de Revisión de la Corte Constitucional ya
habían garantizado la práctica de tratamientos de reproducción asistida y
establecieron reglas jurisprudenciales para su acceso. En tal sentido, para la
Sala no es de recibo concluir que la referida normativa, que se orientó a
387 Artículo 3° de la Ley 1953 de 2019.
109
reconocer la posibilidad de acceder a estos procedimientos con cargo a

recursos públicos, implica una negación de los avances jurisprudenciales en la
materia o un desconocimiento de las decisiones de esta Corporación que se
dictaron en dicha materia.
152. Además, una interpretación que restrinja el alcance de los criterios

establecidos directamente por el Legislador, bajo el pretexto de que aún
no han sido regulados mediante un acto administrativo sería contraria a
la norma legal que reconoció el derecho a acceder a técnicas de
reproducción asistida a las personas que, eventualmente, cumplan con
los requisitos definidos por la ley de manera general.
153. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, en los casos

estudiados por la Sala en esta oportunidad, las accionantes han esperado
durante varios años para acceder a los tratamientos de reproducción
asistida que reclaman a través de la acción de tutela, de modo que
diferir en el tiempo la garantía de los derechos que ya han sido
reconocidos legal y jurisprudencialmente podría ocasionar que las
actoras pierdan definitivamente la oportunidad de practicarse estos
procedimientos, debido a su edad.
154. Finalmente, es importante resaltar que la Sentencia T-274 de

2015 ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social (i) iniciar los
estudios de impacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de
reproducción asistida en el Plan Obligatorio de Salud y, una vez
obtenidos los resultados de tales análisis, (ii) “evaluar los factores que
inciden para la realización de los tratamientos de reproducción
asistida, como la condición de salud del o la paciente, la edad, el
número de ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia la
capacidad económica del afiliado, entre otros que considere
pertinentes” 388.
Adicionalmente, dispuso que el referido Ministerio debía iniciar las

actuaciones pertinentes para desarrollar medidas de prevención y promoción
de la salud en relación con la infertilidad389.
155. No obstante, la Sala evidencia que existen deficiencias serias en la

implementación de las aludidas órdenes. Al respecto, si bien se
reconoce que el Ministerio de Salud y Protección Social ha llevado a
388 Sentencias T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
389 Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Entre las medidas ordenadas, se encontraban:
“(i) promover la investigación en materia de salud, en los sectores público y privado, sobre las diversas
causas de la infertilidad y los tratamientos que podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii)
ofrecer a la población el acceso oportuno a la información relacionada con la prevención de la infertilidad;
(iii) fomentar la formación de los profesionales de la salud en el área de la infertilidad, desde una
perspectiva integral; y (iv) impulsar campañas dirigidas a la población, relativa al problema de la
infertilidad y su abordaje terapéutico por parte del sistema de salud, en temas como: hábitos de vida
saludables que actúan como factores protectores de la infertilidad sobreviniente; la relación entre las causas
de la infertilidad y otras patologías asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros temas
relevantes para la atención integral de esta enfermedad.”
110
cabo algunos avances en la materia −concretamente, la publicación del

AIF−, dichos esfuerzos resultan incompletos respecto del mandato
proferido por esta Corporación debido a que este estudio: (i)
únicamente se basa en las parejas infértiles, por lo que se excluye a las
mujeres solteras que fueron diagnosticadas con esta condición; (ii) se
refiere únicamente a personas del estrato socioeconómico 1; (iii) parte
de la premisa de que los costos son asumidos totalmente por el Estado,
sin que exista contribución de los beneficiarios; y (iv) no se establece si
la cifra del esfuerzo fiscal total corresponde a un costo anual o trienal ni
se determina el costo correspondiente al esfuerzo fiscal estimado para
cada anualidad.
156. Así mismo, se advierte que al presente proceso no se allegaron

elementos de juicio que permitan concluir que el Ministerio
cumplió con su obligación de evaluar los factores que inciden para
la realización de los tratamientos de reproducción asistida, tales
como la condición de salud de la paciente, la edad, el número de ciclos
o intentos que deban realizarse y su frecuencia, la capacidad económica
del afiliado, entre otros.
El incumplimiento de este deber resulta particularmente relevante en el

presente asunto, en la medida en que, precisamente, el problema jurídico que
corresponde resolver a la Corte implica determinar si se desconocen los
derechos fundamentales de las accionantes en razón de la negativa de las EPS
accionadas a suministrar los tratamientos de fertilización in vitro y el acceso a
los mismos está regulado por lo previsto en el artículo 4° de la Ley 1953 de
2019.
Así las cosas, pese a que desde el año 2015 la Corte le ordenó al Ministerio de
Salud evaluar los aspectos que inciden en los tratamientos de reproducción
asistida390 —los cuales coinciden en gran medida con los factores que se
encuentran enunciados en el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019 391—, se
advierte que este deber no ha sido completado, de modo que corresponde a
esta Corporación, en su rol de juez constitucional, garantizar la efectividad
de los derechos fundamentales. En el presente caso, ello implica dotar de
contenido las categorías que el Legislador definió para el acceso a
tratamientos de reproducción asistida de manera provisional, esto es,
hasta que el Gobierno Nacional expida el acto administrativo
correspondiente.
157. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la regulación de

las condiciones de acceso a los tratamientos de reproducción asistida
debe ser dictada por el Ministerio de Salud. Sin embargo, en el presente
caso, corresponde a la Corte dictar algunos lineamientos provisionales
390 “condición de salud del o la paciente, la edad, el número de ciclos o intentos que deban realizarse y su
frecuencia, la capacidad económica del afiliado, entre otros que considere pertinentes”.
391 “edad, condición de salud de la pareja infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad que deban
realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud, capacidad económica de la pareja, o nivel
de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad”.
111
que desarrollen los requisitos previstos por el Legislador mientras se

expide la reglamentación respectiva por el órgano competentes, debido
a que:
(i) por disposición legal, la entrada en vigor de la regulación está sujeta al

establecimiento de la política pública de infertilidad, de modo que
depende de la voluntad de la administración, por cuanto dicha política
debe ser elaborada por el Gobierno Nacional;
(ii) la protección y garantía de los derechos fundamentales no puede estar

sujeta a la existencia de un acto administrativo que precise su
reconocimiento y aplicación;
(iii) con anterioridad a la expedición de la Ley 1953 de 2019, varias

sentencias de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional ya
habían garantizado la práctica de tratamientos de reproducción asistida
y establecieron reglas jurisprudenciales para su acceso, por lo cual es
razonable interpretar esta norma legal de conformidad con dichas
decisiones de esta Corporación;
(iv) corresponde a la Corte Constitucional, en su rol de juez constitucional,

garantizar la efectividad de los derechos fundamentales;
(v) el Ministerio de Salud no ha cumplido con la orden de la Sentencia T-

274 de 2015, de conformidad con la cual debe evaluar los aspectos que
inciden en los tratamientos de reproducción asistida, los cuales
justamente coinciden con los elementos que debe interpretar dicha
cartera en relación con el acceso a los referidos procedimientos.
(vi) durante el lapso comprendido entre la promulgación de la Ley 1953 de

2019 y el acto administrativo que eventualmente dictará el Ministerio
de Salud (el cual debe estar precedido de la formulación de la política
pública respectiva, de conformidad con la norma legal) no pueden
tornarse nugatorios los derechos de las personas y parejas con
infertilidad, cuyo déficit de protección ha sido reconocido en múltiples
ocasiones por la Corte Constitucional, y que fue reconocido por el
Congreso de la República, razón por la cual expidió la Ley 1953 de
2019.
Desarrollo jurisprudencial de los requisitos contenidos en el artículo 4° de

la Ley 1953 de 2019.
158. Ahora bien, en el presente asunto se evidencia una tensión clara

entre varios derechos e intereses protegidos por el Constituyente. Por
una parte, los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
igualdad, la faceta prestacional del derecho reproductivo a la
112
procreación de hijos biológicos con asistencia científica392 y el derecho

a la salud, en su faceta de bienestar psicológico y emocional. Por otra,
la potencial afectación a la viabilidad del Sistema General de Seguridad
Social en Salud que, eventualmente, tiene la entidad de comprometer la
adecuada prestación y garantía del derecho fundamental a la salud para
muchas personas.
Por ende, se requiere de fórmulas de solución que permitan armonizar y

ponderar los aspectos constitucionales que se encuentran en pugna. Sobre el
particular esta Corporación observa que, en principio, dichas alternativas
jurídicas corresponden a los órganos políticos y administrativos que cuentan
con las herramientas, datos estadísticos y la capacidad de valorar los aspectos
técnicos propios de la garantía de acceso a tratamientos de reproducción
asistida con cargo a recursos públicos, de conformidad con lo dispuesto en la
Ley 1953 de 2019.
159. Por consiguiente, con fundamento en las razones anteriormente

expuestas, particularmente con ocasión de la existencia de un déficit de
protección de derechos fundamentales que afecta a las personas y
parejas con infertilidad cuya única opción de tratamiento son las
técnicas de reproducción asistida, la Sala Plena establecerá algunos
parámetros de interpretación referentes al acceso progresivo y
excepcional a la financiación parcial con cargo a recursos públicos de
los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad
(fertilización in vitro)
Para tal efecto, la Sala Plena desarrollará las condiciones y requisitos

previstos en el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019 para que las personas y
parejas con infertilidad puedan acceder a la financiación parcial de
tratamientos de reproducción asistida en circunstancias excepcionales. Tales
requisitos son: (i) edad; (ii) condición de salud de la pareja infértil; (iii)
número de ciclos que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y
condición de salud; (iv) capacidad económica de la pareja; (v) frecuencia; y
(vi) tipo de infertilidad.
160. En consecuencia, las personas o parejas con infertilidad que

deseen acceder a la financiación parcial y excepcional de los
tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización
in vitro) a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
deberán cumplir con la totalidad de los siguientes requisitos393:
(i) Edad:
392 Entre los derechos reproductivos que resultan involucrados en la garantía de tratamientos de reproducción
asistida, se encuentran: autonomía reproductiva, libre desarrollo de la personalidad, vida privada y familiar,
salud reproductiva, derecho a la procreación y a conformar una familia.
393 La Sala Plena tiene en cuenta los requisitos que fueron establecidos por las sentencias T-274 de 2015
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-375 de 2016
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-126 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
113
La persona o pareja debe encontrarse en rango de edad en el cual sea viable el

tratamiento de fertilización in vitro, de conformidad con la certificación del
médico tratante que se regula en el siguiente literal.
(ii) Condiciones de salud de la “pareja” infértil394:
En relación con este requisito, resulta necesario hacer varias precisiones en

cuanto a su interpretación:
a) El tratamiento de fertilización in vitro debe haber sido prescrito por un

médico especialista adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el
paciente, a través del aplicativo MIPRES. En el evento en el cual el
procedimiento sea ordenado por un médico no vinculado a la EPS, es
necesario que dicha entidad conozca la historia clínica particular de la
persona (es decir, que tenga noticia de la opinión emitida por el médico
ajeno a su red de servicios) y no la descarte con base en criterios médico-
científicos.
En caso de que el tratamiento sea prescrito por un médico particular, este

deberá estar vinculado a una IPS legalmente habilitada. La EPS deberá
conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos
especialistas que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de
la solicitante, justifique o descarte científicamente la viabilidad del
procedimiento.
Cuando la decisión del médico adscrito a la EPS o del grupo

interdisciplinario de especialistas sea negativa, podrá ser discutida ante la
Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se
encuentre vinculado el médico particular que prescribió el tratamiento.
b) Es necesario que se hayan agotado los demás procedimientos y

alternativas de tratamiento razonables para atender la infertilidad de
la persona o pareja solicitante y que los mismos no hayan dado
resultado, antes de acceder a los procedimientos de reproducción asistida
de alta complejidad (fertilización in vitro). En este sentido, el concepto de
viabilidad del médico que prescriba este procedimiento debe certificar
dicha circunstancia y detallar los tratamientos, medicamentos y
prestaciones de salud que se han intentado para superar la infertilidad de
los pacientes en cada caso concreto.
c) Adicionalmente, el médico que autorice el tratamiento de fertilización in

vitro deberá evaluar las condiciones específicas de la paciente y sus
circunstancias de salud. También, deberá señalar en su concepto de
viabilidad los tratamientos de fertilidad que ya han sido agotados, justificar
por qué el procedimiento de fertilización in vitro es la mejor opción de
394 En este punto, resulta indispensable aclarar que el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019 hace referencia a la
“pareja” infértil. No obstante, este término debe entenderse como extensivo a personas y parejas con
infertilidad.
114
tratamiento disponible y mencionar los posibles riesgos y efectos de su

realización.
d) Finalmente, es necesario señalar que los medicamentos, servicios,

tratamientos, pruebas clínicas o exámenes diagnósticos que sean
necesarios para el procedimiento de reproducción asistida ordenado por el
médico tratante y que se encuentren previstos en el PBSUPC (como ocurre
con buena parte de ellos) se deberán sufragar con cargo a dichos
recursos, con el fin de reducir los costos del tratamiento.
(iii) Número de ciclos que deban realizarse conforme a la pertinencia

médica y condición de salud:
En consideración al elevado costo del tratamiento y a la necesidad de

preservar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, la Sala estima que el número máximo de intentos para el
tratamiento de fertilización in vitro que pueden sufragarse mediante la
financiación parcial con cargo a recursos públicos, es de tres ciclos por
persona o pareja con infertilidad395. En su prescripción, el médico tratante
deberá indicar el número de ciclos que deban realizarse (máximo tres
intentos) y su frecuencia.
(iv) Capacidad económica de la “pareja”:
Las personas o parejas deben carecer de la capacidad económica suficiente

para sufragar el costo del tratamiento fertilización in vitro requerido y
que no puedan acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Debe
exigirse un mínimo de diligencia del peticionario en demostrar al Ministerio
de Salud y Protección Social su condición económica y la imposibilidad de
asumir los costos del tratamiento solicitado.
No obstante, la Sala advierte que la capacidad económica debe valorarse a

partir del criterio de gastos soportables que ha sido desarrollado por esta
Corporación, de conformidad con el cual no debe evaluarse la capacidad
económica en abstracto sino en consideración de la situación concreta de la
persona o pareja con infertilidad, en aplicación del principio de
proporcionalidad396.
395 Este número de ciclos se basa en la indicación médica contenida en el Protocolo para el tratamiento de la
infertilidad elaborado por el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud -IETS- y el Ministerio de Salud y
Protección Social. En este sentido, se recomienda: “Se deben ofrecer 3 ciclos completos de FIV con o sin
ICSI, a mujeres menores de 40 años quienes no han podido concebir después de 2 años de relaciones
sexuales sin protección y no tienen indicación de inseminación intrauterina, o quienes han recibido 3 ciclos
de inseminación artificial. Si la mujer cumple 40 años durante el tratamiento se debe completar el ciclo
actual pero no ofrecer nuevos ciclos”. (ver: Buitrago-García D., Fuentes JC., Pinzón C., Mendoza JC., Sarria
C., Fandiño C., Glujovsky D., Torres D., Gómez A., Bernal D. Tratamiento de la Infertilidad: un protocolo de
manejo basado en la evidencia. Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud -IETS y Ministerio de Salud y
Protección Social; 2018). No obstante, la Sala aclara que este aspecto, en la medida en que se encuentra
comprendido en la faceta prestacional de los derechos reproductivos, se encuentra sujeto a la valoración de
conveniencia y ligado al análisis de política pública que, en su momento, realice el Ministerio de Salud y
Protección Social en la regulación que deberá expedir en cumplimiento del artículo 4º de la Ley 1953 de
2019.
115
En relación con este mandato, la Corte ha sostenido que el análisis de la

capacidad económica no se agota en el recaudo de las pruebas respectivas
sino que requiere la valoración integral de tales medios de convicción, de
modo que, “de comprobarse la existencia de recursos económicos, debe
establecerse igualmente si los costos de la prestación de servicios médicos,
constituyen gastos soportables. Lo dicho se traduce en que, de asumirse el
costo de los servicios médicos, no se afectan otros derechos y garantías
constitucionales de forma desproporcionada”397.
De todos modos, la evaluación de la capacidad económica debe ser más

estricta cuando se trata de solicitantes que se encuentran en el régimen
contributivo.
En todo caso, los solicitantes deberán realizar cierto aporte para

financiar, así sea en una parte, los tratamientos de fertilización in vitro
que eventualmente sean autorizados. El monto que deberá sufragar cada
paciente para acceder a tales procedimientos obedecerá a su capacidad de
pago y sin que se vea afectado su mínimo vital. Igualmente, se deberá
establecer un esquema de progresividad en los aportes para que quienes tienen
mayores recursos económicos aporten en mayor medida para la financiación
del tratamiento.
(v) Frecuencia:
En relación con este requisito, la Sala se remitirá a lo señalado en el literal

(iii) del presente fundamento jurídico, referente al número de ciclos del
tratamiento.
(vi)Tipo de infertilidad
Como fue expuesto anteriormente398, una de las clasificaciones que resultan

relevantes al momento de determinar el acceso a los tratamientos de
fertilización in vitro es aquella que distingue entre las personas o parejas
infértiles que ya han tenido hijos (infertilidad secundaria) y aquellas que
nunca los han concebido (infertilidad primaria).
Sobre el particular, esta Corporación considera que, para acceder a los

tratamientos de fertilización in vitro, es necesario que la persona con
infertilidad que solicite el procedimiento no haya tenido previamente hijos
(sean estos procreados naturalmente, concebidos con asistencia científica o
adoptivos). Además, se estima necesario que a los pacientes no se les haya
practicado previamente un procedimiento de fertilización in vitro.
396 Véanse, entre otras, las Sentencias T-922A de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-781 de 2013 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla; T-622 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1314 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar
Gil; T-884 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
116
161. Ahora bien, la Corte Constitucional considera indispensable que se

tenga en cuenta una condición adicional399: es necesario que la
ausencia del procedimiento de fertilización in vitro vulnere o ponga
en inminente riesgo los derechos fundamentales a la dignidad
humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la
personalidad, a la vida privada y familiar y a conformar una familia, a
la igualdad y, potencialmente, del derecho a la salud400.
El cumplimiento de este requisito se establecerá con fundamento en

circunstancias objetivas, verificables y graves de afectación de los derechos
fundamentales anteriormente reseñados. Por lo tanto, las personas y parejas
que soliciten la financiación parcial deberán demostrar, al menos
sumariamente, que la vulneración o el riesgo que afecta sus garantías
fundamentales satisface estos requisitos.
Para efectos de la presente decisión, se considera que las circunstancias: (i)

son objetivas cuando su ocurrencia no depende de opiniones o juicios
individuales de las personas o parejas solicitantes, sino que existen referentes
externos que fundamentan tales situaciones; (ii) son verificables cuando
resultan probadas o pueden demostrarse a partir de cualquier medio probatorio
válido; y (iii) finalmente, son graves −como lo ha establecido esta
Corporación con miras a determinar la configuración de un perjuicio
irremediable− cuando suponen “un detrimento sobre un bien altamente
significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de
determinación jurídica” 401.
Para ello, corresponde a los solicitantes allegar a la entidad correspondiente

las evidencias de las circunstancias que impliquen una especial o excepcional
afectación de sus derechos fundamentales, entre las que se encuentran, por
ejemplo, el deterioro de la salud mental o del bienestar psicológico o
emocional derivado de la infertilidad.
162. En consonancia con lo anterior, la Corte reitera que la posibilidad

de acceder a la financiación parcial con cargo a recursos públicos se
encuentra restringida únicamente a circunstancias excepcionales
(situaciones límite) en las cuales los derechos fundamentales antes
referidos se encuentren especialmente vulnerados o amenazados y
399 La necesidad de incorporar este requisito adicional surge a partir de la ponderación de derechos
fundamentales expuesta en los fundamentos jurídicos 147 a 149.
400 Un ejemplo del cumplimiento de este requisito lo constituye la Sentencia T-126 de 2017 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), en la cual se considera que la accionante presenta una afectación de sus derechos
fundamentales por haber sido diagnosticada con trastorno bipolar.
401 Sentencias T-081 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes). Acerca de la característica de gravedad propia del perjuicio irremediable, la jurisprudencia
constitucional ha explicado que “[n]o basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La
gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte
de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que
recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas
luces inconveniente.” (Sentencia T-956 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
117
cuando dicha afectación es objetiva, grave y se encuentra efectivamente

acreditada.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad

Social en Salud -ADRES- es la entidad encargada de verificar el
cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley 1953
de 2019, hasta tanto el Ministerio de Salud y Protección Social dicte la
regulación ordenada en dicha normativa y defina la autoridad que debe
evaluar que se acrediten tales condiciones
163. Mediante el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 se creó la

Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud -ADRES-402. Igualmente, de conformidad con el
artículo 3° del Decreto 1429 de 2019, corresponde a esta entidad
“adelantar verificaciones para el reconocimiento y pago por los
distintos conceptos, que aseguren el buen uso y control de recursos”.
En este sentido, es claro que la ADRES tiene la competencia de constatar los

aspectos relativos al reconocimiento y pago de distintos conceptos, entre los
cuales es posible incluir, sin duda alguna, los tratamientos y prestaciones que,
pese a no garantizarse con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, deben
sufragarse parcialmente con recursos públicos.
En tal sentido, la ADRES es la autoridad encargada de garantizar que las

personas y parejas que cumplan con la totalidad de requisitos establecidos,
accedan a la financiación parcial y excepcional de los tratamientos de
reproducción asistida. Así, es necesario que la autoridad administrativa
asegure que los beneficiarios de este tipo de procedimientos sean quienes
cumplan con las condiciones anteriormente señaladas.
164. En contraste, la posibilidad de que corresponda al juez de tutela,

en todos los casos, decidir acerca de la viabilidad de garantizar
tratamientos de reproducción asistida ocasionaría una gran congestión
en la administración de justicia, en la medida en que se trata de un
mecanismo constitucional subsidiario que, en principio, únicamente
debe ser agotado cuando no existan otros medios judiciales de defensa
idóneos para la protección de los derechos fundamentales invocados.
165. Por último, el hecho de que una sola autoridad administrativa a

partir de un mecanismo centralizado defina en cuáles casos es
procedente la financiación parcial y excepcional de tratamientos de
fertilización in vitro –en los términos de la Ley 1953 de 2019 y de la
presente sentencia– garantiza de la mejor manera posible el principio de
igualdad. Adicionalmente, es necesario que el porcentaje de
financiación pública de los tratamientos de fertilización in vitro en cada
caso responda a criterios unívocos aunque siempre se respete la
autonomía judicial al aplicarlos.
402 Esta entidad fue creada mediante la Ley 1753 de 2015.
118
Con todo, se reitera que los parámetros que, en esta oportunidad, define la
Sala Plena de la Corte Constitucional permanecerán vigentes mientras el
Ministerio de Salud y Protección Social dicta la regulación pertinente, de
acuerdo con el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019.
Aunado a ello, para garantizar el adecuado manejo de los recursos públicos

del Sistema de Seguridad Social, la Contraloría General de la República y la
Procuraduría General de la Nación vigilarán que se autoricen los tratamientos
únicamente cuando concurran los requisitos que la Ley 1953 de 2019
determinó, desarrollados en esta providencia.
166. En síntesis, el procedimiento para el acceso a tratamientos de

reproducción asistida de alta complejidad se compondrá de los
siguientes pasos:
(i) Se requiere contar con un concepto favorable de un médico especialista

adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliada la paciente o de un
grupo de especialistas cuando se trate de una orden dictada por un
médico particular. En este concepto se verificará el cumplimiento de
los requisitos de edad, condiciones de salud de la pareja infértil, se
establecerá el número de ciclos (máximo tres intentos) y su frecuencia.
Además, se verificará que se trate de personas o parejas con infertilidad
primaria, es decir, que no hayan tenido previamente hijos.
(ii) Una vez se cuente con dicho concepto, corresponde a la ADRES recibir
la solicitud respectiva y verificar el cumplimiento de los requisitos de
capacidad económica y la vulneración o afectación de los derechos
fundamentales a la dignidad humana, los derechos reproductivos, al
libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar y a
conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, del derecho a la
salud.
(iii) Una vez se cuente con el segundo concepto, emitido por ADRES, se
remitirá a la EPS respectiva para que se practique el procedimiento de
fertilización in vitro a través de los médicos de su red de prestadores o
mediante los convenios respectivos.
Contenido de la regulación que le corresponde expedir al Ministerio de

Salud y Protección Social
167. Las pautas interpretativas definidas en la presente sentencia

podrán ser acogidas por el Ministerio de Salud y Protección Social al
momento de expedir el acto administrativo de carácter general que le
corresponde dictar en cumplimiento de la Ley 1953 de 2019, en el cual
regulará los aspectos técnicos, científicos, administrativos y de gestión
que involucra el acceso a los tratamientos de reproducción asistida.
119
En este sentido, para la Corte es de gran importancia resaltar que los

parámetros establecidos en esta decisión constituyen pautas que el Ministerio
de Salud, en el marco de su potestad regulatoria, podrá adoptar. No obstante,
es claro que el contenido de la regulación debe ser congruente con los
términos del artículo 4° de la Ley 1953 de 2019 403, sin perjuicio de que esta
cartera incluya otros aspectos que considere relevantes, en. A modo de
ejemplo, el Ministerio podría:
(i) Implementar un sistema de turnos para definir el orden en que las

personas y parejas beneficiarias recibirán la financiación parcial con cargo
a recursos públicos.
(ii) Definir criterios de priorización con el fin de desarrollar un mecanismo

de “lista de espera”, para que se otorgue prevalencia a las personas y
parejas más afectadas por la infertilidad y se garanticen los principios de
eficiencia, solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera del
Sistema en la garantía de acceso a los tratamientos de reproducción
asistida. Algunos de estos criterios podrían ser:
a) El nivel de afectación de los derechos fundamentales involucrados.
b) El orden de las solicitudes.
c) Otorgar prelación a las personas y parejas con infertilidad que no

han tenido acceso a los tratamientos de reproducción asistida.
d) Conceder prioridad a los pacientes que tengan mayor edad.
168. Ahora, con fundamento en las consideraciones hasta aquí

expuestas, la Sala abordará el análisis de cada uno de los expedientes
acumulados.
Solución de los casos concretos
1. Laura y Roberto (Expediente T-5.761.833)
169. Laura y su esposo, Roberto, obrando en nombre propio,

interpusieron acción de tutela contra COOMEVA EPS, por considerar
que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la salud,
a la vida y a la integridad personal al negarles “la posibilidad de ser
padres” toda vez que, en su sentir, la maternidad y la paternidad
forman parte del proyecto de vida de la persona y la pareja.
El Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de

Garantías de Cali negó por improcedente la acción de tutela presentada por
los señores Laura y Roberto. Dicho fallo fue confirmado por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Cali.
120
170. A continuación, la Sala pasará a verificar si en el caso de los

actores se cumplen los requisitos necesarios para acceder a la
financiación parcial y excepcional de los tratamientos de fertilización
in vitro con cargo a recursos públicos, en los términos de la Ley 1953
de 2019.
171. En cuanto a los requisitos de edad y condiciones de salud de la

pareja infértil, la Sala advierte que en el expediente no figura orden de
profesional de la salud tratante adscrito a COOMEVA EPS que
prescriba la fertilización in vitro. Así mismo, no figura orden alguna de
un médico particular que autorice dicho tratamiento de reproducción
asistida.
No obstante, a partir de las pruebas allegadas, la Sala advierte que la

accionante tiene un diagnóstico de infertilidad por factor ovulatorio y
tubárico, endometriosis y endosalpingiosis. En consonancia con lo anterior,
los médicos tratantes expresaron a esta Corporación que el tratamiento de
fertilización in vitro es la única alternativa posible para que la accionante
pueda procrear un hijo404.
172. Por ende, la Corte Constitucional ordenará a la EPS accionada o a

la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al
momento de proferirse esta sentencia que, en el término de los 5 días
siguientes a la notificación de la presente decisión, asigne una cita con
un médico especialista adscrito a dicha EPS para que, luego de
evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, se
pronuncie respecto de la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto
médico deberá rendirse en el término máximo de 15 días contados a
partir de la fecha de notificación del presente fallo405 y deberá abarcar
los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de reproducción
asistida que requiere la accionante, en caso de ser procedente, en los
términos expuestos en la presente sentencia406.
En caso de que el concepto del médico especialista sea negativo, la accionante

podrá discutir tal decisión ante la Junta de Profesionales de la Salud de la
respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el médico particular que
prescribió el tratamiento. Esta junta deberá decidir dentro de los 15 días
posteriores a su conformación.
Así mismo, en caso de que exista una negativa de la junta de profesionales de

la respectiva IPS, la accionante podrá acudir a un médico particular y, en el
evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá conformar
un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de
evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, justifique o
404 Los conceptos de los médicos tratantes obran a folios 87 a 96 del Cuaderno No. 1 C.C.
405 Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional de la salud tratante por un período
igual, en caso de que se requiera por razones médicas.
121
descarte científicamente la viabilidad del procedimiento. Este grupo deberá

decidir dentro de los 15 días posteriores a su conformación.
En este mismo concepto, se deberá establecer si la infertilidad de la

accionante es primaria, esto es, si no ha concebido hijos, como requisito para
prescribir el tratamiento.
173. Si bien se observa que, prima facie, dadas sus condiciones de

salud y los conceptos médicos allegados, el tratamiento adecuado para
la accionante sería la fertilización in vitro, la Sala advierte que, en la
medida en que se trata de recursos públicos, se debe constatar que la
situación de salud descrita por la actora persiste al momento del fallo,
en consideración al tiempo transcurrido desde la presentación de la
acción de tutela. En tal sentido, se debe verificar la viabilidad médica
del tratamiento de reproducción asistida para que la tutelante acceda a
la financiación parcial y excepcional del tratamiento, en cumplimiento
de lo previsto por la Ley 1953 de 2019.
174. En relación con el número de ciclos que deben realizarse y su

frecuencia, la Corte considera que este aspecto debe ser precisado por
el médico tratante en la certificación mediante la cual se pronuncie
sobre la viabilidad del tratamiento de fertilización in vitro, con un
máximo de tres.
175. De igual modo, respecto de la falta de capacidad económica de

la pareja, es pertinente señalar que la ADRES deberá acreditar el
cumplimiento de este requisito en los términos de la presente decisión.
En este sentido, se reitera, el análisis de capacidad económica deberá
partir del principio de proporcionalidad y del criterio de gastos
soportables. Además, los solicitantes deberán realizar cierto aporte para
financiar, así sea en una parte, los tratamientos de fertilización in vitro
autorizados.
176. Finalmente, en cuanto a la vulneración o amenaza inminente de

otros derechos fundamentales407, la Sala evidencia que los
accionantes reclaman como vulnerados, además del derecho a la salud,
sus derechos reproductivos, en la medida en que alegan que la
información que han recibido por parte de COOMEVA EPS ha sido
insuficiente, aspecto que se vincula estrechamente con su derecho a la
autodeterminación reproductiva.
Igualmente, en sede de revisión, indicaron que la negativa de la EPS

accionada “mancilló nuestros proyectos de vida como pareja de formar una
familia y tener nuestros propios hijos biológicos”408. Así mismo,
manifestaron que se encuentran en riesgo de sufrir secuelas psicológicas por
407 Aunque el análisis de este requisito, por regla general, corresponderá a la ADRES en los términos de
esta sentencia (fundamento jurídico 161), en el presente caso la Corte Constitucional asumirá la verificación
de este presupuesto, en su calidad de juez constitucional.
408 Folio 105 del Cuaderno No. 1 C.C. (Expediente T-5.761.833).
122
esta circunstancia y que no han recibido atención en relación con dicha

situación.
Por consiguiente, para la Sala es claro que la imposibilidad de acceder al

tratamiento de fertilización in vitro vulnera otros derechos fundamentales.
177. En este orden de ideas, la Sala revocará la decisión del juez de

segunda instancia para, en su lugar, conceder el amparo de los
derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se ordenará a la
EPS accionada o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre
afiliada la actora al momento de proferirse esta sentencia que: (i) asigne
una cita con un médico especialista adscrito a su red de prestadores en
el término de los 5 días siguientes a la notificación de la presente
decisión para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento.
Dicho concepto deberá rendirse en el término máximo de 15 días
contados a partir de la fecha de notificación de este fallo 409; y (ii) en
caso de que la accionante acuda a un médico particular y, en el evento
en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá conformar
un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas para que
se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo deberá
decidir dentro de los 15 días posteriores a su designación.
A su turno, una vez se cuente con el concepto médico favorable para la

práctica del tratamiento de fertilización in vitro, en el término perentorio de
un mes contado a partir del momento en que reciba el concepto médico (que
puede ser remitido por la accionante o por la EPS) la ADRES: (i) deberá
verificar el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica
de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) deberá establecer el
porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos,; y (iii)
remitirá su concepto a la EPS para que practique el procedimiento de
Finalmente, se ordenará a la EPS accionada o a quien haga sus veces que, a

partir de la expedición del concepto favorable de la ADRES, practique el
procedimiento de fertilización in vitro a través de los médicos de su red de
prestadores o mediante los convenios respectivos.
2. Alejandra (Expediente T-5.861.646)
178. La señora Alejandra presentó acción de tutela en contra de la EPS

Salud Total S.A., por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a
la seguridad social, a la salud, a la vida, a la familia, a la vida digna, así
como sus derechos sexuales y reproductivos. Indica la accionante que la
entidad demandada se ha negado a suministrarle el tratamiento de
fertilización in vitro, sugerido por su médico tratante, para que pueda
desarrollar su “derecho a ser madre.”
123
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla no tuteló los

derechos fundamentales invocados por la accionante pues consideró que no se
configuraban los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha
determinado para la procedencia de esta clase de tratamientos. Esta decisión
fue confirmada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de
Barranquilla.

de 2019.

pareja infértil, la Sala advierte que la accionante aportó una orden de
médico particular que no se encuentra adscrito a la red de prestadores
de la EPS Salud Total. Sin embargo, la entidad accionada manifestó
que la actora no radicó la respectiva autorización médica para que la
entidad promotora de salud garantizara el tratamiento de reproducción
asistida.



124


182. Si bien se observa que, prima facie, dadas sus condiciones de salud y los
conceptos médicos allegados, el tratamiento adecuado para la accionante sería
la fertilización in vitro, la Sala advierte que, en la medida en que se trata de
recursos públicos, se debe constatar que la situación de salud descrita por la
actora persiste al momento del fallo, en consideración al tiempo transcurrido
desde la presentación de la acción de tutela. En tal sentido, se debe verificar la
viabilidad médica del tratamiento de reproducción asistida para que la
tutelante acceda a la financiación parcial y excepcional del tratamiento, en
cumplimiento de lo previsto por la Ley 1953 de 2019.

frecuencia, la Corte considera que este aspecto debe ser precisado por el
médico tratante en la certificación mediante la cual se pronuncie sobre la
viabilidad del tratamiento de fertilización in vitro, con un máximo de tres.
184. De igual modo, respecto de la falta de capacidad económica de la

pareja, es pertinente señalar que la ADRES deberá acreditar el cumplimiento
de este requisito en los términos de la presente decisión. En este sentido, se
reitera, el análisis de capacidad económica deberá partir del principio de
proporcionalidad y del criterio de gastos soportables. Además, los solicitantes
deberán realizar cierto aporte para financiar, así sea en una parte, los
tratamientos de fertilización in vitro autorizados.
185. Finalmente, en cuanto a la vulneración o amenaza inminente de

otros derechos fundamentales412, la Sala advierte que la accionante
manifestó, desde el escrito de tutela que la imposibilidad de tener hijos
le ha causado graves inconvenientes a su vida de pareja y ello ha
generado afectaciones psicológicas. Aunado a ello, la Sala también
evidencia que su derecho a la autodeterminación reproductiva también
ha sido vulnerado, en la medida en que no se le ha suministrado
información adecuada respecto de las implicaciones que pueden tener
los tratamientos de reproducción asistida y sus alternativas en relación
con los mismos.

125
186. En este orden de ideas, la Sala revocará la decisión del juez de segunda
instancia para, en su lugar, conceder el amparo de los derechos
fundamentales invocados. En consecuencia, se ordenará a la EPS accionada
o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al
momento de proferirse esta sentencia que: (i) asigne una cita con un médico
especialista adscrito a su red de prestadores en el término de los 5 días
siguientes a la notificación de la presente decisión para que se pronuncie
sobre la viabilidad del procedimiento. Dicho concepto deberá rendirse en el
término máximo de 15 días413 contados a partir de la fecha de notificación de
este fallo; y (ii) en caso de que la accionante acuda a un médico particular y,
en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá
conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas
para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este grupo
deberá decidir dentro de los 15 días posteriores a su designación.

verificar únicamente el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad
económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) deberá
establecer el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos
públicos,; y (iii) remitirá su concepto a la EPS para que practique el

3. Teresa (Expediente T-5.868.783)
187. Por medio de la acción de tutela, la ciudadana Teresa reclamó la

protección de sus derechos fundamentales a la salud sexual y
reproductiva y a la familia. Como consecuencia de ello, pidió que se
ordene a COOMEVA EPS autorizar el tratamiento de fertilización in
vitro con técnica ICSI que requiere para procrear un hijo biológico.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Veintiséis Civil

Municipal de Oralidad de Cali, el cual declaró improcedente la tutela.
Impugnada esta decisión, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad
de Cali revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, concedió el
amparo de los derechos fundamentales de la accionante y ordenó a la entidad
accionada autorizar el tratamiento denominado fertilización in vitro con
técnica ICSI, así como los exámenes diagnósticos y medicamentos que fueran
requeridos.
126
188. La Corte Constitucional observa que el fundamento del juez de

segunda instancia para acceder a lo pretendido fue la vulneración del
principio de continuidad, toda vez que ya se había iniciado un
tratamiento para atender la endometriosis severa que padece y que el
procedimiento de fertilización in vitro se deriva de dicha patología.
189. No obstante lo anterior, esta Corporación estima necesario

modificar la orden proferida por el juez de segunda instancia en el
proceso de la referencia, toda vez que omitió fijar un límite al número
de ciclos que deben llevarse a cabo para su tratamiento. En este sentido,
se autorizarán únicamente los intentos que falten hasta completar un
total de tres, debido a que este es el límite máximo definido por la
presente sentencia para la financiación parcial de tratamientos de
reproducción asistida con cargo a recursos públicos. En el evento de
haberse llevado a cabo tres o más ciclos al momento de la notificación
de la presente providencia, no se garantizará ningún intento adicional.
Por último, en ningún caso se podrá interrumpir un intento o ciclo ya
iniciado.
190. Por consiguiente, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de

segunda instancia y modificará las órdenes previstas en la misma, con
el fin de garantizar el principio de continuidad en la prestación del
derecho fundamental y servicio público de salud.
4. Paula (Expediente T-5.884.441)
191. Paula presentó acción de tutela en contra de Cruz Blanca EPS, por
considerar que la negativa de la accionada a autorizar el procedimiento
denominado “estimulación de la donante, fertilización in vitro con
donación de óvulos”, desconoce sus derechos fundamentales a la salud,
a la vida y a la dignidad humana. El Juzgado Tercero Civil Municipal
de Oralidad de Itagüí denegó la acción de tutela de la referencia.

de 2019.

pareja infértil, la Sala advierte que en el expediente no figura orden de
profesional de la salud tratante adscrito a Cruz Blanca EPS que
prescriba la fertilización in vitro con donación de óvulos. Así mismo,
no figura orden alguna de un médico particular que autorice dicho
tratamiento de reproducción asistida.
127
No obstante, a partir de las pruebas allegadas, especialmente de la copia de las

historias clínicas aportadas, esta Corporación advierte que la accionante
presenta un diagnóstico de infertilidad primaria, con estados menopáusicos y
climatéricos femeninos. De conformidad con lo anterior, el tratamiento de
fertilización in vitro es una alternativa adecuada para que la accionante pueda
procrear un hijo414.




414 La copia de la historia clínica se encuentra a folios 6 a 12 del Cuaderno de Revisión de la Corte
Constitucional correspondiente al expediente T-5.884.441.
128



198. Finalmente, en cuanto a la vulneración o amenaza inminente de otros

derechos fundamentales417, la Sala considera que la accionante acredita este
requisito dado que, de conformidad con la valoración psicológica aportada en
sede de revisión, la posibilidad de procrear un hijo “es de vital importancia
para la accionante”418, en la medida en que, según este concepto, la ausencia
de esta posibilidad afecta su proyecto de vida personal y en pareja. Además,
se resalta que la actora siente que la imposibilidad de lograr la maternidad “le
está robando su alegría, su espontaneidad, sus motivaciones” 419.

término máximo de 15 días contados a partir de la fecha de notificación de
este fallo420; y (ii) en caso de que la accionante acuda a un médico particular
y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá
418 Folio 43, Cuaderno C.C.
419 Folio 43, Cuaderno C.C.
129

verificar el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica
de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) deberá establecer el
porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos,; y (iii)
remitirá su concepto a la EPS para que practique el procedimiento de

5. Andrea (Expediente T-5.931.125)
200. La señora Andrea solicitó, a través de la acción de tutela, la

protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a
la dignidad humana y a la salud sexual, reproductiva y mental. Relata la
actora que, en ejercicio del derecho fundamental de petición, presentó
una solicitud a la EPS accionada para que se autorizara un tratamiento
de fertilización in vitro, con ocasión de sus patologías, las cuales no le
permiten lograr un embarazo satisfactorio.
El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cúcuta negó la protección de los

derechos fundamentales alegados por la actora. Así mismo, la referida
providencia fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cúcuta.
201. A continuación, la Sala pasará a verificar si en el caso de los actores se

cumplen los requisitos necesarios para acceder a la financiación parcial y
excepcional de los tratamientos de fertilización in vitro con cargo a recursos
públicos, en los términos de la Ley 1953 de 2019.
202. En cuanto a los requisitos de edad y condiciones de salud de la pareja

infértil, la Sala advierte que en el expediente no figura orden de profesional
de la salud tratante adscrito a Cafesalud EPS que prescriba la fertilización in
vitro. Así mismo, no figura orden alguna de un médico particular que autorice
dicho tratamiento de reproducción asistida.
No obstante, a partir de las pruebas allegadas, especialmente de la copia de las

historias clínicas aportadas, esta Corporación advierte que la accionante
presenta un diagnóstico de infertilidad derivado de dos embarazos ectópicos y
dos salpingectomías. De conformidad con lo anterior, el tratamiento de
130
fertilización in vitro es una alternativa adecuada para que la accionante pueda

procrear un hijo421.




421 La copia de la historia clínica se encuentra a folios 4 a 36 del Cuaderno de Revisión de la Corte
Constitucional correspondiente al expediente T-5.931.125.
131


207. Finalmente, en cuanto a la vulneración o amenaza inminente de otros

derechos fundamentales424, la Sala estima que la accionante demostró este
requisito. En efecto, en reiteradas ocasiones ha referido que los embarazos
ectópicos que ha tenido y que no han culminado en el nacimiento de un hijo
han originado “un hueco” en sus sentimientos y emociones. Así mismo,
manifiesta que no ha recibido una adecuada información en relación con las
alternativas de las cuales dispone, respecto de los tratamientos de
reproducción asistida.

término máximo de 15 días contados a partir de la fecha de notificación de
este fallo425; y (ii) en caso de que la accionante acuda a un médico particular
y, en el evento en que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS deberá

132
verificar únicamente el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad

económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) deberá
establecer el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos
públicos; y (iii) remitirá su concepto a la EPS para que practique el

Conclusiones
209. En esta oportunidad, correspondió a la Sala establecer si la

decisión de las entidades promotoras de salud, consistente en negarse a
garantizar la práctica de tratamientos de fertilización in vitro —que no
se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC
pero el acceso a ellos está previsto en la Ley 1953 de 2019— a
personas que han sido diagnosticadas con infertilidad quienes sostienen
que la alternativa de tratamiento más adecuada es el procedimiento
médico ya referido y cuyo propósito de concebir hijos mediante
asistencia científica involucra, prima facie, sus derechos fundamentales
a la dignidad humana, a la autonomía, a la igualdad, al libre desarrollo
de la personalidad, a conformar una familia y sus derechos
reproductivos, desconoce tales garantías constitucionales.
Para resolver el problema jurídico enunciado, la Sala Plena abordó asuntos

como (i) la jurisprudencia constitucional en materia de tratamientos de
fertilidad y técnicas de reproducción asistida; (ii) los derechos fundamentales
y su contenido. Distinción entre su faceta de exigibilidad inmediata y su faceta
prestacional; (iii) los derechos reproductivos y su faceta prestacional; (iv) el
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y los principios que lo
gobiernan; (v) el principio de progresividad y no retroceso en la faceta
prestacional del derecho a la salud; (vi) los tratamientos de reproducción
humana asistida (TRA) y su garantía mediante el sistema público de salud en
el derecho comparado; y (vii) el acceso a los tratamientos de reproducción
asistida de conformidad con lo previsto por la Ley 1953 de 2019 y la
Sentencia C-093 de 2018426.
210. A partir de las consideraciones expuestas, la Sala Plena encontró

acreditada la existencia de un déficit de protección de los derechos a
la dignidad humana, a la igualdad, a la salud y de los derechos
reproductivos debido a la imposibilidad para las personas de menor
capacidad económica de acceder a tratamientos de fertilización in vitro.
Al respecto, consideró que el derecho reproductivo al acceso a la
tecnología científica para superar la infertilidad y procrear hijos
presenta una dimensión de exigibilidad inmediata y otra de
133
cumplimiento progresivo. En cuanto a la primera faceta, las

obligaciones estatales implican la no interferencia en la práctica de tales
tratamientos y suponen, así mismo, el acceso al diagnóstico y el
tratamiento para la infertilidad en sentido general. A su turno, en
relación con la segunda, el Estado tiene una serie de deberes en el
marco de las reglas aplicables al principio de progresividad.
211. En este sentido, pese a la expedición de la Ley 1953 de 2019, esta

situación persiste mientras se encuentre pendiente la
reglamentación que debe dictar el Ministerio de Salud y Protección
Social, en cumplimiento del artículo 4º de dicha norma. Sobre el
particular, en el fundamento jurídico 167 de la presente providencia, la
Sala destacó que la regulación que dicte el Ministerio de Salud, en su
momento, podrá adoptar las pautas interpretativas establecidas por la
Corte y que, en el marco de su potestad normativa, podría incluir otros
aspectos como (i) la implementación de un sistema de turnos y (ii) la
definición de criterios de priorización, en razón de factores objetivos
como la afectación de derechos fundamentales involucrados, el orden
de las solicitudes o la edad de los pacientes.
212. Así mismo, la Corte destacó que la Ley 1953 de 2019 ordena el
desarrollo de una política pública de infertilidad, garantiza el derecho
de acceso a los tratamientos de infertilidad mediante técnicas de
reproducción humana asistida con cargo a recursos públicos y establece
una serie de condiciones para tales efectos.
Sin embargo, esta Corporación evidenció que la financiación completa y en

todos los casos de los tratamientos de fertilización in vitro con cargo a los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) sería
contraria a la Ley 1953 de 2019 y a la Sentencia C-093 de 2018427. Además,
implicaría un desconocimiento de los principios de universalidad, solidaridad,
eficiencia y sostenibilidad financiera del sistema.
En este sentido, a partir de un ejercicio de ponderación, se determinó que las

accionantes tienen derecho a que se verifique, en cada caso, el cumplimiento
de los requisitos previstos por la Ley 1953 de 2019 y, eventualmente, a
acceder a la financiación excepcional y parcial de tratamientos de
reproducción humana asistida de alta complejidad (fertilización in vitro) con
cargo a recursos públicos, en caso de cumplir con tales parámetros.
213. De este modo, aunque sin lugar a dudas la reglamentación de los

requisitos para acceder a técnicas de reproducción asistida corresponde
al Ministerio de Salud y Protección Social, la Sala concluyó que,
mientras se dicta dicha reglamentación, no pueden hacerse
nugatorios los derechos de las personas y parejas con infertilidad,
cuyo déficit de protección fue constatado en la presente providencia y
ha sido reconocido en varias decisiones de esta Corporación.
427 Ibídem.
134
Por ende, corresponde a esta Corporación, en su rol de juez constitucional,

garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, lo cual el presente
caso, ello implica dotar de contenido las categorías que el Legislador definió
para el acceso a tratamientos de reproducción asistida de manera provisional,
esto es, hasta que el Gobierno Nacional expida el acto administrativo
correspondiente.
214. Para establecer tales requisitos, la Sala evidenció una tensión

clara entre varios derechos e intereses protegidos por el
Constituyente, ante la cual estimó que se requería de fórmulas de
solución que permitieran armonizar y ponderar los aspectos
constitucionales en pugna. Por consiguiente, la Corte desarrolló los
requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019 en los
siguientes términos:
(i) Los requisitos de edad, condiciones de salud de la pareja infértil,

número de ciclos que deben realizarse (máximo tres), frecuencia y tipo
de infertilidad (únicamente primaria) serán determinados por el médico
tratante respectivo, de conformidad con los lineamientos previstos por
la presente providencia.
(ii) Los requisitos de capacidad económica y vulneración o afectación de

los derechos fundamentales deberán ser verificados por la ADRES,
hasta tanto el Ministerio de Salud y Protección Social dicte la
regulación ordenada en el artículo 4º de la Ley 1953 de 2019 y defina
la autoridad que debe evaluar que se acrediten tales condiciones.
215. En síntesis, el procedimiento para el acceso a tratamientos de

reproducción asistida de alta complejidad se compondrá de los
siguientes pasos:
(i) Se requiere contar con un concepto favorable de un médico especialista

adscrito a la EPS o de un grupo de especialistas cuando se trate de una
orden dictada por un médico particular. En este concepto se verificará
el cumplimiento de los requisitos de edad, condiciones de salud de la
pareja infértil, se establecerá el número de ciclos (máximo tres intentos)
y su frecuencia. Además, se verificará que se trate de personas o
parejas con infertilidad primaria, es decir, que no hayan tenido
previamente hijos.
(ii) Una vez se cuente con dicho concepto, corresponde a la ADRES recibir
la solicitud respectiva y verificar el cumplimiento de los requisitos de
capacidad económica y la vulneración o afectación de los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, a la
familiar, a la procreación y a conformar una familia, a la igualdad y,
potencialmente, del derecho a la salud.
135
(iii) Una vez se cuente con el segundo concepto, emitido por la ADRES, se
remitirá a la EPS respectiva para que se practique el procedimiento de
fertilización in vitro a través de los médicos de su red de prestadores o
mediante los convenios respectivos.
En todo caso, dicho procedimiento debe tener en cuenta la totalidad de

requisitos que fueron establecidos en la presente providencia, particularmente
en el fundamento jurídico 160.
216. Finalmente, la Corte determinó que, en principio, será la ADRES

(y no los jueces de tutela) la entidad encargada de verificar el
cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley
1953 de 2019 mientras el Ministerio de Salud y Protección Social dicta
la regulación que debe proferir en cumplimiento de la citada norma.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el

5 de julio de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali que,
a su vez, confirmó la decisión de primera instancia dictada el 30 de marzo
de 2016 por el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER la
protección de los derechos fundamentales de los accionantes Laura y
Roberto a la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, a la
familiar, a conformar una familia, a la igualdad y a la salud, en los
términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.
Segundo. ORDENAR a la EPS COOMEVA o a la entidad promotora

de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la
presente sentencia que, en los cinco (5) días posteriores a la
notificación del presente fallo, asigne una cita con un médico
especialista adscrito a su red de prestadores para que se pronuncie sobre
la viabilidad del procedimiento de fertilización in vitro solicitado por
Laura. Dicho concepto deberá rendirse en el término máximo de
quince (15) días contados a partir de la fecha de notificación de la
136
presente decisión y deberá abarcar los aspectos necesarios para

autorizar el tratamiento de reproducción asistida, en caso de ser
procedente, en los términos del fundamento jurídico 160 de esta
sentencia.

prescribió el tratamiento. Esta junta deberá decidir dentro de los quince (15)
días posteriores a su conformación.
Igualmente, en el evento en que la accionante decida acudir a un médico

particular y, en caso de que aquel prescriba dicho procedimiento, la EPS
deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos
especialistas para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento. Este
grupo deberá decidir dentro de los quince (15) días posteriores a su
designación.
Tercero. ORDENAR a la ADRES que, en el término de un mes

contado a partir de la recepción del concepto médico favorable para
para la práctica del tratamiento de fertilización in vitro de la accionante
Laura: (i) verifique el cumplimiento del requisito de ausencia de
capacidad económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables;
(ii) establezca el porcentaje que debe ser financiado con cargo a
recursos públicos; y (iii) remita inmediatamente su concepto favorable
a la EPS COOMEVA o a quien haga sus veces.
Cuarto. ORDENAR a la EPS COOMEVA o a la entidad promotora de

salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente
sentencia que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la
expedición del concepto favorable de la ADRES, practique el
procedimiento de fertilización in vitro a la accionante Laura a través de
los médicos de su red de prestadores o mediante los convenios
respectivos.
Quinto. REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 26

de enero de 2016 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad
de Barranquilla que, a su vez, confirmó la decisión de primera instancia
dictada el 13 de noviembre de 2015 por el Juzgado Tercero Civil
Municipal de Oralidad de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER
137
la protección de los derechos fundamentales de la accionante Alejandra

a la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, a la libertad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a conformar
una familia, a la igualdad y a la salud, en los términos expuestos en la
parte considerativa de esta sentencia.
Sexto. ORDENAR a la EPS Salud Total o a la entidad promotora de

sentencia que, en los cinco (5) días posteriores a la notificación del
presente fallo, asigne una cita con un médico especialista adscrito a su
red de prestadores para que se pronuncie sobre la viabilidad del
procedimiento de fertilización in vitro solicitado por Alejandra. Dicho
concepto deberá rendirse en el término máximo de quince (15) días
contados a partir de la fecha de notificación de la presente decisión y
deberá abarcar los aspectos necesarios para autorizar el tratamiento de
reproducción asistida, en caso de ser procedente, en los términos del
fundamento jurídico 160 de esta sentencia.


designación.
Séptimo. ORDENAR a la ADRES que, en el término de un mes contado a

partir de la recepción del concepto médico favorable para para la práctica del
tratamiento de fertilización in vitro de la accionante Alejandra: (i) verifique
el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica de acuerdo
con el criterio de gastos soportables; (ii) establezca el porcentaje que debe ser
financiado con cargo a los recursos públicos; y (iii) remita inmediatamente su
concepto favorable a la EPS Salud Total o a quien haga sus veces.
138
Octavo. ORDENAR a la EPS Salud Total o a la entidad promotora de salud

a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia
que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la expedición del
concepto favorable de la ADRES, practique el procedimiento de
fertilización in vitro a la accionante Alejandra a través de los médicos de su
red de prestadores o mediante los convenios respectivos.
NOVENO. CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de segunda instancia

proferido el 7 de junio de 2016 por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de
Oralidad de Cali que, a su vez revocó, la decisión de primera instancia
emitida el 26 de abril de 2016 por el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de
Oralidad de la misma ciudad, dentro de la acción de tutela interpuesta por
Teresa contra la EPS COOMEVA, por las razones expuestas en la parte
considerativa de esta decisión. En este sentido, ADICIONAR el numeral
tercero de la parte resolutiva de la decisión, en los siguientes términos: se
autorizarán únicamente los intentos que falten hasta completar un total de
tres, toda vez que este es el límite máximo definido por la presente sentencia
para la financiación parcial con cargo a recursos públicos, de tratamientos de
reproducción asistida. En el evento de haberse llevado a cabo tres o más
ciclos al momento de la notificación de la presente providencia, no se
garantizará ningún intento adicional. Por último, en ningún caso se podrá
interrumpir un intento o ciclo ya iniciado.
Décimo. REVOCAR la sentencia de única instancia proferida el 1° de agosto

de 2016 por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí. En su
lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales de Paula a
la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, a la libertad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, a conformar una
familia, a la igualdad y a la salud, en los términos expuestos en la parte
considerativa de esta sentencia.
Decimoprimero. ORDENAR a la EPS Cruz Blanca o a la entidad promotora

de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente
sentencia que, en los cinco (5) días posteriores a la notificación del presente
fallo, asigne una cita con un médico especialista adscrito a su red de
prestadores para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de
fertilización in vitro solicitado por Paula. Dicho concepto deberá rendirse en
el término máximo de quince (15) días contados a partir de la fecha de
notificación de la presente decisión y deberá abarcar los aspectos necesarios
para autorizar el tratamiento de reproducción asistida, en caso de ser
procedente, en los términos del fundamento jurídico 160 de esta sentencia.
139


designación.
Decimosegundo. ORDENAR a la ADRES que, en el término de un mes

contado a partir de la recepción del concepto médico favorable para para la
práctica del tratamiento de fertilización in vitro de la accionante Paula: (i)
verifique el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica
de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) establezca el porcentaje
que debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y (iii) remita
inmediatamente su concepto favorable a la EPS Cruz Blanca o a quien haga
sus veces.
Decimotercero. ORDENAR a la EPS Cruz Blanca o a la entidad promotora

de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente
procedimiento de fertilización in vitro a la accionante Paula a través de los
médicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.
DECIMOCUARTO. REVOCAR la sentencia de segunda instancia

proferida el 25 de abril de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cúcuta que, a su vez, confirmó la decisión de
primera instancia dictada el 14 de marzo de 2016 por el Juzgado Cuarto Penal
Municipal de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER la protección de
los derechos fundamentales de Andrea a la dignidad humana, a la autonomía
reproductiva, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida
privada y familiar, a la procreación y a conformar una familia, a la igualdad y
a la salud, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta
sentencia.
Decimoquinto. ORDENAR a la EPS Medimás (como cesionaria de la

posición contractual de la EPS Cafesalud) o a la entidad promotora de salud a
140
la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia

que, en los cinco (5) días posteriores a la notificación del presente fallo,
asigne una cita con un médico especialista adscrito a su red de prestadores
para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilización in
vitro solicitado por Andrea. Dicho concepto deberá rendirse en el término
máximo de quince (15) días contados a partir de la fecha de notificación de la
presente decisión y deberá abarcar los aspectos necesarios para autorizar el
tratamiento de reproducción asistida, en caso de ser procedente, en los
términos del fundamento jurídico 160 de esta sentencia.


designación.
Decimosexto. ORDENAR a la ADRES que, en el término de un mes

contado a partir de la recepción del concepto médico favorable para para la
práctica del tratamiento de fertilización in vitro de la accionante Andrea: (i)
verifique el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica
de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) establezca el porcentaje
que debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y (iii) remita
inmediatamente su concepto favorable a la EPS Medimás o a quien haga sus
veces.
Decimoséptimo. ORDENAR a la EPS Medimás o a la entidad promotora de

procedimiento de fertilización in vitro a la accionante Andrea a través de los
médicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos.
Decimoctavo. ORDENAR a la Secretaría General de la Corte Constitucional

que el nombre de las accionantes sea suprimido de toda publicación del
141
presente fallo. Igualmente, ORDENAR por intermedio de la Secretaría

General de esta Corporación, a todas las autoridades judiciales que fungieron
como jueces de instancia en el presente proceso que mantengan la reserva
sobre el expediente para salvaguardar la intimidad de los demandantes.
DECIMONOVENO. Por Secretaría General, LÍBRENSE las

comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS

Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado
Con impedimento aceptado
DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

142
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada
Con salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
143
ANEXO No. 1
ANTECEDENTES COMPLETOS DE LA PROVIDENCIA
1. Laura y Roberto (Expediente T-5.761.833)
Laura y su esposo, el señor Roberto interpusieron acción de tutela contra

Coomeva EPS, por considerar que la entidad accionada vulneró sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal al negarles “la
posibilidad de ser padres” toda vez que, en su sentir, la maternidad y la
paternidad forman parte del proyecto de vida de la persona y la pareja.
A. Hechos y pretensiones
1. La señora Laura, de 33 años de edad428, y su esposo429, el señor Roberto, de

35 años de edad430, expresan en su escrito de tutela que tomaron la decisión de
concebir un hijo. Sin embargo, manifiestan que descubrieron algunas
dificultades de salud que les han impedido el aludido propósito.
2. Relatan los tutelantes que la accionante se encuentra afiliada a la EPS

Coomeva en el Régimen Contributivo y que ha solicitado a dicha entidad,
desde marzo de 2013, atención médica para sus problemas de salud
relacionados con su infertilidad.
3. En su escrito de tutela, los accionantes narran que la actora ha sido atendida

por varios especialistas que han diagnosticado distintas enfermedades en su
sistema reproductivo431. Estos padecimientos han tenido como consecuencia
la “infertilidad femenina de origen tubárico” que afecta a la peticionaria.
4. Ante esta circunstancia, manifiestan los tutelantes que los médicos tratantes
concluyeron que la actora “necesita una técnica de reproducción asistida
428 A folio 11 del Cuaderno de Primera y Segunda Instancia (en adelante Cuaderno No. 1) se encuentra la
copia de la cédula de ciudadanía de la accionante. Esta es la edad de la actora al momento de la presentación
de la acción de tutela.
429 Consta a folio 10 del Cuaderno No. 1 la copia auténtica del registro civil de matrimonio entre Laura y
Roberto, en el que se demuestra que los accionantes contrajeron matrimonio religioso el 19 de febrero de
2011. Esta es la edad del accionante al momento de la presentación de la acción de tutela.
430 A folio 12 del Cuaderno No. 1 se encuentra la copia de la cédula de ciudadanía de la accionante. Esta es
la edad del actor al momento de la presentación de la acción de tutela.
431 Según lo narrado en el escrito de tutela, en marzo de 2013, la señora Laura asistió a una cita de control
ginecológico, en la cual le manifestó a su médica tratante adscrita a la EPS Coomeva que llevaba más de un
año intentando quedar en embarazo sin éxito. En razón de ello, la especialista ordenó una serie de exámenes,
que arrojaron como resultado un diagnóstico de “hallazgo ecográfico de ovarios poliquísticos” (Folio 18,
Cuaderno No. 1).
El día 28 de enero de 2014, la actora acudió a consulta con la ginecóloga. La profesional indicó que la
paciente presentaba hallazgo de ovarios poliquísticos, que en los seis meses anteriores a la cita médica había
iniciado un proceso de inducción de ovulación en el Centro de Reproducción Fecundar y que allí había
completado 3 ciclos. Así mismo, la médica tratante prescribió un tratamiento de progesterona (Folios 18-19.
Cuaderno No. 1). El día 11 de marzo de 2014, la accionante fue diagnosticada con síndrome del ovario
poliquístico y displasia cervical leve (Folios 14-15, Cuaderno No. 1).
Al día siguiente, la señora Laura nuevamente fue atendida por la especialista. En esta ocasión, a la paciente se
le diagnosticó con “infertilidad femenina no especificada, con sospecha de enfermedad primaria” y se
ordenaron exámenes de ultrasonografía pélvica ginecológica transvaginal y coloscopia con biopsia (Folios 20-
21, Cuaderno No. 1).
144
(fertilización in vitro)” para procrear hijos432. Sin embargo, explican que

también le informaron a la tutelante que los problemas de infertilidad “son
una exclusión” y que las terapias de reproducción asistida no tienen cobertura
en el Plan Obligatorio de Salud (POS)433.
5. De acuerdo con las historias clínicas y los certificados que obran en el

expediente434, el tratamiento médico de las patologías de la accionante con los
galenos tratantes adscritos a su EPS se ha desarrollado de manera continua.
6. Aducen los actores que, debido a la ausencia de una solución definitiva al

problema y la inconformidad con respecto a los servicios médicos brindados
por los prestadores adscritos a Coomeva EPS, acudieron al Centro de
Reproducción Humana Fecundar, entidad de naturaleza privada. El resumen
de la historia clínica del 4 de agosto de 2014 emitido por dicho centro médico
establece que la paciente tiene un diagnóstico de “infertilidad factor femenino
por anovulación por síndrome de ovario poliquístico, factor tubárico.”
Finalmente, señala que “sólo a través de ciclos de fertilización in vitro se
logrará el embarazo deseado”435.
7. Los accionantes afirman que carecen de capacidad económica para asumir

los gastos relacionados con el tratamiento necesario para que la tutelante
pueda concebir un hijo. En tal sentido, alegaron que, para acudir a Fecundar y
obtener un diagnóstico acertado, debieron hacer un gran esfuerzo económico
y recurrir a donaciones de familiares436.
B. Actuación procesal

Garantías de Cali avocó el conocimiento de la acción de tutela y vinculó, en
calidad de tercero con interés, al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)
para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.
Respuesta del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)437

432 Posteriormente, la tutelante acudió nuevamente a consulta con la especialista. Allí, la paciente refiere
haberse practicado una laparoscopia ginecológica el 13 de junio de 2014 y afirma que realizaron junta médica
el 4 de agosto del mismo año, en la cual se concluyó que la accionante, “necesita una técnica de
reproducción asistida (fertilización in vitro)” para lograr el embarazo deseado. La médica sugiere seguir
manejo en centro de fertilidad. Se diagnostica infertilidad femenina asociada con falta de ovulación por
endometriosis, infertilidad femenina de origen tubárico por endometriosis y endosalpingiosis y endometriosis
del peritoneo pélvico. (Folio 16-17. Cuaderno No.1).
433 La actora Laura acudió a consulta con el galeno especialista en ginecología y obstetricia Carlos Germán
Díaz Reyes, el día 9 de diciembre de 2014. Allí, se presentó diagnóstico de infertilidad femenina de origen
tubárico (asociado a endometriosis con daño tubárico), infertilidad femenina asociada con falta de ovulación
(asociado a síndrome de ovario poliquístico) y endometriosis no especificada. Igualmente, consta en la
historia clínica que se explicó a la paciente y a su esposo que los problemas de infertilidad “son una exclusión
a la ley y que no tienen cobertura por el Plan Obligatorio de Salud.” También, se refirió que el tratamiento
de endometriosis en el POS “no tiene cobertura para el manejo de terapias de reproducción asistida como la
que necesita la paciente” (Folio 22. Cuaderno No. 1).
434 Folios 13-23, ibídem.
435 Folio 23, ibídem.
437 Conviene recordar en este punto que los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y 1° del Decreto 1429 de
2016 crearon la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS) – ADRES, como una Entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería
145
La institución pidió al juez abstenerse de proferir pronunciamiento alguno

respecto de la facultad de recobro ante el FOSYGA, con el fin de que la EPS
utilice los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin 438.
Lo anterior, habida cuenta de la posibilidad de afectar el patrimonio público y
vulnerar el principio de legalidad del gasto público cuando los
reconocimientos a los que hubiere lugar con cargo a los recursos del
FOSYGA no son tramitados en debida forma439.
En relación con la petición formulada por los accionantes, afirmó que el

procedimiento denominado “tratamiento de fertilización in vitro” no está
incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS), toda vez que no se encuentra
descrito en la Resolución 5529 de 2015. Agregó que las EPS solo están
obligadas, en principio, a suministrar las prestaciones del listado oficial de
beneficios del POS. No obstante lo anterior, recordó que las EPS tienen el
deber de velar por la protección de la salud y la vida de los afiliados.
Finalmente, indicó que la Corte Constitucional ha establecido que, para

evaluar las solicitudes de servicios de salud a través de la acción de tutela, se
debe verificar si el tratamiento o medicamento requerido: (i) fue prescrito por
un médico tratante adscrito a la EPS; (ii) su ausencia amenaza el derecho a la
vida del accionante; (iii) no puede ser sustituido por otro incluido en el Plan
Obligatorio de Salud; y (iv) el paciente carece de la capacidad económica para
sufragarlo con sus propios recursos440.
Respuesta de Coomeva EPS
La entidad accionada solicitó declarar improcedente el amparo invocado

puesto que, a su juicio, no existe vulneración alguna de los derechos
fundamentales de los accionantes por parte de Coomeva EPS441.
En primer lugar, consideró que la negativa de la EPS de garantizar la práctica

del procedimiento de fertilización in vitro se encuentra plenamente
justificada, toda vez que el diagnóstico de la paciente (con base en el cual se
solicita el tratamiento) no compromete su integridad física y la ausencia del
aludido tratamiento no implica un riesgo para la salud y la vida de la tutelante.
Por ende, expresó que no se evidencia la afectación de ningún derecho
fundamental en la decisión tomada por Coomeva EPS442.
En segundo lugar, advirtió que el procedimiento solicitado por la accionante

se encuentra dentro de las exclusiones taxativas del Plan Obligatorio de Salud,
jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, encargada de administrar los

recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
438 La contestación del FOSYGA se encuentra a folios 35-38 del Cuaderno No. 1.
439 En este aspecto, la contestación del FOSYGA se remite, entre otras normas, al Decreto Ley 1281 de 2002
y a la Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
440 Para fundamentar sus conclusiones, la institución se refirió a la Sentencia T-1213 de 2004. M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
441 La contestación de Coomeva EPS se encuentra a folios 39-43 del Cuaderno No. 1.
146
toda vez que el artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013 establece los
tratamientos para la infertilidad como prestaciones excluidas de cobertura. En
esta medida, la EPS Coomeva añadió que, en el caso de la peticionaria, la
institución no ha afectado el derecho fundamental a la salud con la decisión
de negarse a autorizar la intervención médica.
Por último, la EPS accionada afirmó que no se encuentra obligada a

garantizar el tratamiento de fertilización, pues la entidad funge como
aseguradora exclusivamente en relación con servicios de salud y ello no
incluye la maternidad de la accionante y su deseo de conformar una familia.
Al respecto, la institución indicó que la señora tutelante puede acudir a la
adopción si desea convertirse en madre. Así mismo, sostuvo que la acción de
tutela es improcedente para reclamar tratamientos de fertilidad.
C. Decisiones objeto de revisión

Sentencia de primera instancia

Garantías de Cali, en sentencia de 30 de marzo de 2016443, “denegó por
improcedente” el amparo impetrado, con fundamento en los siguientes
argumentos:
Consideró que a tutela interpuesta carecía del requisito de inmediatez, dado

que los últimos análisis y valoraciones médicas de la actora aportados al
proceso datan de finales de 2014, motivo por el cual no es posible establecer
cuál fue el seguimiento que tuvo la condición médica de la accionante.
Estimó que los accionantes no lograron demostrar la vulneración de derecho

fundamental alguno, toda vez que lo pretendido por ellos es la autorización de
un tratamiento de fertilización in vitro, pues no se trata de un derecho en sí
mismo ni puede protegerse por conexidad con ningún otro “de primera
generación”. En consonancia con lo anterior, consideró que no se había
acreditado la afectación al derecho fundamental a la salud puesto que “el
deseo de la accionante de ser madre no significa una enfermedad que ponga
en peligro la vida o la integridad de la paciente”444.
Aseveró que no existe justificación para que el Estado asuma el costo del
tratamiento de fertilización in vitro, dado que es una intervención especial que
no se encuentra dentro del POS y que no se relaciona con los derechos a la
vida e integridad de la tutelante. Además, señaló que se trata de un
procedimiento cuyos resultados son inciertos.
Finalmente, recordó que la Corte Constitucional ha considerado improcedente

la tutela para garantizar el derecho a la maternidad a través de tratamientos de
443 La sentencia de primera instancia obra a folios 59-69, Cuaderno No. 1.

147
Impugnación
Mediante escrito radicado el 6 de abril de 2016445, los accionantes impugnaron

la decisión del juez de primera instancia. En su criterio, el fallador omitió el
análisis de varios de los fundamentos de hecho y de derecho aportados por la
parte actora, en especial aquellos relacionados con la procedencia excepcional
de la tutela para ordenar tratamientos de fertilidad.
Recordaron, en primer lugar, que aunque la Sentencia T-760 de 2008

estableció como regla general la improcedencia de los tratamientos de
fertilidad, contempló también algunas excepciones, entre las cuales se
encuentran los supuestos en los que la infertilidad es síntoma de otra
enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer. Para
los tutelantes, su caso se encuadra en esta última situación.
Manifestaron que la razón por la cual no se pudo hacer seguimiento a la

condición médica de la tutelante era la negligencia de Coomeva EPS para
programar una cita de patología la cual, según los accionantes, solicitaron en
repetidas ocasiones desde diciembre de 2014, sin obtener su asignación. Así,
sostuvieron que su pretensión consiste en que se ordene a la accionada
continuar con el tratamiento para el síndrome de ovarios poliquísticos, la
endometriosis y demás enfermedades que padece la peticionaria, así como la
infertilidad femenina derivada de tales patologías, aspectos que la EPS se ha
negado a seguir tratando. A juicio de los actores, ello vulnera el deber de
continuidad en la atención médica.
Agregaron que el juez de primera instancia no advirtió la vulneración del

derecho a la salud, la cual se configuró con el desconocimiento de su faceta
sexual y reproductiva y con la omisión de la EPS en su deber de realizar un
diagnóstico adecuado.
Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, en providencia del 5 de julio

de 2016446, confirmó la decisión proferida por el a quo en el trámite del asunto
de la referencia. En criterio del despacho, la EPS no estaba obligada
legalmente a asumir el tratamiento de fertilización in vitro requerido por los
accionantes, toda vez que dicho servicio no se encontraba incluido en el POS
y no fue ordenado por el médico tratante. Sobre este particular, el fallador
indicó que la tutelante inició por su cuenta el tratamiento de fertilidad en el
Centro de Reproducción Humana Fecundar, con especialistas no adscritos a
Coomeva EPS.
Explicó que la Corte Constitucional ha estimado improcedente la extensión de

la cobertura del POS a los tratamientos de fertilidad y precisó que el caso de
445 El escrito de impugnación obra a folios 77-81 del Cuaderno No. 1.

446 La sentencia de segunda instancia obra a folios 87-95, Cuaderno No. 1.
148
la accionante no se encontraba cobijado por las excepciones establecidas en la

jurisprudencia.
Además, concluyó que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente,

la información proporcionada por la entidad accionada respecto de la negativa
de asumir el tratamiento de fertilización in vitro fue clara y señaló que no
puede ordenarse la continuidad del mismo, toda vez que la entidad accionada
no ha iniciado procedimiento alguno, precisamente por hallarse excluida del
POS esta intervención clínica. En consecuencia, la acción de tutela no resulta
procedente en el presente caso.
Finalmente, recordó que la Corte Constitucional exhortó al Gobierno

Nacional y al Ministerio de Salud y Protección Social para revisar la situación
que deben enfrentar las personas que padecen de infertilidad y que no cuentan
con recursos económicos para costear los tratamientos de reproducción
humana asistida. No obstante, se negó a acceder a lo pretendido por los
actores, pues consideró que no existía obligación alguna para la EPS de
asumir la prestación aludida.
2. Alejandra (Expediente T-5.861.646)
Alejandra presentó acción de tutela en contra de la EPS Salud Total S.A., por
estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la
salud, a la vida, a la familia, a la vida digna, así como sus derechos sexuales y
reproductivos. Indica la accionante que la entidad demandada se ha negado a
suministrarle el tratamiento de fertilización in vitro, sugerido por su médico
tratante, para que pueda desarrollar su “derecho a ser madre”.
1. La tutelante, de 33 años de edad447, se encuentra afiliada a la EPS accionada

en el Régimen Contributivo. Señala que ha acudido a diversos profesionales
de la salud, desde el año 2009, con el fin de consultar acerca de sus problemas
de fertilidad448.
2. Relata que ha presentado diversas patologías en su sistema reproductivo,

entre las que se encuentran: endometriosis, miomatosis uterina, quistes
foliculares y cuerpos albicans en ovarios449.
447 A folio 10 del Cuaderno de Primera Instancia (en adelante Cuaderno No. 1) se encuentra la copia de la
cédula de ciudadanía de la accionante. Esta es la edad de la actora al momento de la presentación de la acción
de tutela.
448 Los registros que evidencian la atención médica que la accionante ha recibido desde 2009 hasta 2015 se
encuentran entre los folios 11-42 (del Cuaderno No. 1).
449 A folios 15-42 del Cuaderno No. 1 figuran las historias clínicas que dan cuenta de estos diagnósticos.
149
3. Indica que las referidas condiciones clínicas han sido atendidas por los
médicos tratantes adscritos a Salud Total EPS450. Sin embargo, dicho
tratamiento ha sido insuficiente para permitir un embarazo.
4. El 12 de agosto de 2015, un especialista en ginecología y obstetricia 451 le

prescribió a la accionante un procedimiento de fertilización in vitro452.
5. Manifiesta que, en la actualidad, tiene un hogar conformado y que desea

tener un hijo. Sin embargo, la negativa de la entidad accionada a autorizar el
tratamiento de fertilización in vitro le ha ocasionado graves inconvenientes
psicológicos y en su relación de pareja.
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla admitió la

acción de tutela el 23 de octubre de 2015 y vinculó a la Clínica La Asunción.
Posteriormente, el 9 de noviembre de la misma anualidad, remitió al médico
que prescribió el citado tratamiento un cuestionario para ilustrar al despacho
acerca de la situación médica de la accionante453.
El señaló que la accionante no tiene ninguna patología que ponga en riesgo su

vida. Así mismo, afirmó que no era necesario practicar más exámenes para
precisar la condición de infertilidad de la actora y que su mayor posibilidad de
quedar en embarazo sería a través de la técnica de reproducción asistida de
fertilización in vitro. Por último, añadió que el referido procedimiento clínico
no pone en peligro la vida de ninguna paciente454.
Respuesta de Salud Total EPS:
En su contestación, la empresa promotora de salud demandada solicitó

denegar la acción de tutela por no existir violación alguna de los derechos
fundamentales de la tutelante. Subsidiariamente, pidió que se reconociera la
facultad de recobro ante el FOSYGA por los elevados costos del tratamiento.
450 A la accionante se le han practicado algunos procedimientos médicos como la resección de tumor de
ovario por laparoscopia y escisión y ablación de endometriosis estados III y IV. Dichas intervenciones fueron
llevadas a cabo el 24 de marzo de 2015, como consta en la epicrisis obrante a folio 17 del Cuaderno No. 1.
451 En la respuesta al requerimiento probatorio efectuado en el trámite de revisión, la EPS Salud Total indicó
que el médico especialista que prescribió el tratamiento de fertilización in vitro no se encuentra adscrito a la
red de prestadores de la entidad accionada.
452 A folio 11 del Cuaderno No. 1 consta la orden del médico especialista de la Clínica La Asunción, fechada
el 12 de agosto de 2015.
453 “1. En calidad de médico tratante de la accionante Alejandra, ¿tiene conocimiento si Salud Total EPS
hubiere iniciado el tratamiento de fertilidad y posteriormente suspendido por esa misma entidad sin mediar
concepto médico o científico que justifique tal proceder?
2. Según su concepto, en calidad de médico tratante ¿sabe si se requiere la práctica de exámenes para
precisar una condición de salud asociada a la infertilidad de la accionante?
3. De acuerdo con la historia clínica de la paciente, ¿tiene usted conocimiento si la infertilidad de la
accionante es producto o consecuencia de otra enfermedad que ponga en riesgo la vida, la integridad y/o
salud de la paciente? En consecuencia, de lo anterior, explique las razones médico-científicas de sus
conclusiones.
4. En su criterio, sírvase usted informar si el procedimiento fertilización in vitro pone en riesgo la vida o la
salud de la accionante.”
454 La respuesta del médico tratante oficiado por el juzgado de primera instancia obra a folio 88 del
Cuaderno No. 1.
150
Aseveró que, en todo momento, ha prestado los cuidados médicos requeridos

por la accionante para el tratamiento de su patología, en los aspectos médicos
y quirúrgicos respectivos. También, resaltó que ha autorizado diversos
procedimientos diagnósticos y terapéuticos. No obstante, expresó que el
tratamiento de fertilidad solicitado por la actora es una exclusión taxativa del
Plan Obligatorio de Salud (POS). En razón de lo anterior, adujo que no era
posible autorizar dicha intervención médica.
Agregó que la Sentencia T-311 de 2010 455, en la cual se reitera la

improcedencia de la tutela para solicitar tratamientos de fertilidad, es un
precedente judicial que el juez constitucional debe tener en cuenta al
momento de fallar. También, puso de presente que la accionante podía acudir
a la adopción como mecanismo válido para desarrollar su proyecto de
conformar una familia.
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla, mediante

sentencia de 13 de noviembre de 2015, decidió “no tutelar” los derechos
fundamentales invocados por la accionante. Explicó que la jurisprudencia
constitucional atinente a tratamientos de fertilidad ha considerado que la
tutela es procedente en tres casos puntuales456.
En el caso concreto, el juzgado descartó que existiera una amenaza para la

salud o la vida de la paciente. Además, tampoco encontró probado que se
hubiera iniciado algún tratamiento por parte de Salud Total EPS. Igualmente,
añadió que la accionante puede recurrir a la adopción como alternativa para
formar una familia, en el evento en el cual careciera de los recursos
económicos para iniciar el procedimiento, pues en su criterio, si se
generalizara el cubrimiento de estas intervenciones clínicas, se afectaría la
sostenibilidad fiscal del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Impugnación
El apoderado de la accionante impugnó la providencia de primera instancia.

En su escrito, refirió lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia
T-528 de 2014457, en la cual se exhortó al Gobierno Nacional para revisar la
455 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

456 El juzgado de primera instancia indicó que proceden las terapias de reproducción asistida: (i) cuando el
procedimiento fue iniciado y es suspendido por la EPS sin mediar concepto médico que lo justifique; (ii)
cuando se requiere la práctica de exámenes diagnósticos; y (iii) cuando la infertilidad es producto o
consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la salud o a la
integridad de la paciente. Así mismo, explica que tales reglas jurisprudenciales fueron identificadas por la
sentencia T-274 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
457 M.P. María Victoria Calle Correa.
151
situación de las personas que presentan diagnósticos de infertilidad y no

cuentan con los recursos para costear tratamientos de reproducción asistida458.
El Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla, a través

del fallo del 26 de enero de 2016, confirmó la decisión de primera instancia.
Después de reiterar varias decisiones de las Salas de Revisión de esta

Corporación que niegan la procedencia de la tutela para garantizar
tratamientos de fertilidad, señaló que la peticionaria no presenta padecimiento
alguno que ponga en peligro su salud o su vida. Agregó que la actora no se
pronunció acerca de su capacidad económica para asumir el procedimiento
requerido, con cargo a sus propios recursos.
3. Teresa (Expediente T-5.868.783)
Por medio de la acción de tutela, Teresa reclamó la protección de sus

derechos fundamentales a la salud sexual y reproductiva y a la familia. Como
consecuencia de ello, pidió que se ordene a Coomeva EPS autorizar el
tratamiento de fertilización in vitro con técnica ICSI que requiere para
procrear un hijo.
1. La accionante, de 39 años de edad 459, indica que ha padecido endometriosis

severa desde sus 22 años. Manifiesta que a sus 36 años los dolores en su
abdomen se hicieron insoportables y que, en esa ocasión, le recomendaron
quedar en embarazo como solución a su problema de salud. Añade que ella y
su compañero permanente desean tener un hijo, como parte de su proyecto de
vida familiar.
2. De acuerdo con la copia de las historias clínicas aportadas al proceso, la

tutelante padece de infertilidad secundaria por factor tubárico ovulatorio
femenino y factor masculino, hormona antimulleriana baja, dolor pélvico
crónico por endometriosis y dismenorrea severas con deterioro de calidad de
vida. Además, en julio de 2015, le fue diagnosticado un mioma intramural,
cuya malignidad fue descartada.
3. Relata la peticionaria que, ante la demora de Coomeva EPS en programar

la cita médica con el especialista en ginecología, decidió sufragar la consulta
con sus propios recursos en junio de 2015. En dicha oportunidad, el galeno
ordenó una serie de exámenes, a partir de cuyos resultados prescribió un
procedimiento denominado “fertilización in vitro con técnica ICSI (inyección
458 Figura la impugnación a folios 106-139 del Cuaderno No. 1.

459 A folio 14 del Cuaderno de Primera y Segunda Instancia (en adelante Cuaderno No. 1) se encuentra la
copia de la cédula de ciudadanía de la accionante. Esta es la edad de la actora al momento de la presentación
de la acción de tutela.
152
intracitoplasmática de espermatozoides)”, dadas las particularidades del

diagnóstico de la paciente460.
4. El 24 de noviembre de 2015, el especialista solicitó al Comité Técnico

Científico (CTC) de la EPS accionada la autorización para el mencionado
tratamiento.
5. Sin embargo, el CTC de Coomeva EPS no aprobó el procedimiento

requerido mediante oficio 201676018 del 5 de febrero de 2016461. En dicha
comunicación sostuvo que, según la Resolución 5521 de 2013, el servicio
pedido era una exclusión expresa del Plan Obligatorio de Salud y la patología
no ponía en riesgo la integridad personal de la paciente.
6. La actora manifiesta que esta decisión afecta su salud, en la medida que sus
planes hacia el futuro se ven truncados debido a la negativa de la entidad
accionada.
El juzgado de primera instancia avocó conocimiento del asunto mediante

Auto de 13 de abril de 2016 en el cual, a su vez, vinculó al Ministerio de
Salud–FOSYGA.
La EPS demandada pidió al juez de la causa negar por improcedente el

amparo invocado. En forma subsidiaria, solicitó que se autorizara a la
institución el recobro ante el FOSYGA.
Aseguró que la peticionaria cuenta con capacidad económica, toda vez que
tanto la accionante como su cónyuge registran un ingreso base de cotización
(IBC) elevado462. En tal sentido y, habida cuenta de la presunción de
capacidad económica contenida en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, la
entidad accionada sostiene que la tutelante puede costear el tratamiento de
fertilización in vitro que solicitó.
Adicionalmente, explicó que la enfermedad de la accionante no se encuentra

dentro de aquellas que afectan o perjudican la vida, la dignidad y la salud de
los pacientes. En consecuencia, estimó que los recursos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud deben destinarse a la prevención, curación y
rehabilitación de enfermedades.
460 A folio 27 del cuaderno No. 1 figura la prescripción médica de la fertilización in vitro, fechada el 27 de
agosto de 2015.
461 A folio 21 del Cuaderno No. 1 figura la respuesta del Comité Técnico Científico de Coomeva EPS.
462 La EPS accionada indicó que tal ingreso asciende aproximadamente a seis salarios mínimos en el caso de
la actora, mientras que su cónyuge figura con un ingreso base de cotización correspondiente a 9,3 salarios
mínimos.
153
Resaltó que los tratamientos para la infertilidad son una de las exclusiones
específicas del Plan Obligatorio de Salud (POS) y que tales prestaciones no
deben ser financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitación.
Finalmente, indicó que en el presente caso no se cumplen los requisitos
fijados por la Corte Constitucional para que procedan los tratamientos de
Respuesta de Ministerio de Salud y Protección Social – (FOSYGA)463:
La entidad guardó silencio dentro del término procesal oportuno.
El Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Oralidad de Cali declaró

improcedente la tutela de la referencia en sentencia de 26 de abril de 2016.
En primer lugar, aseguró que el derecho a la procreación, pese a estar

reconocido en cabeza de todas las personas, implica únicamente un deber de
abstención. Por tanto, no puede extenderse hasta el punto de forzar al Estado a
garantizar la paternidad o maternidad cuando las condiciones genéticas o
humanas no lo permiten.
En segundo lugar, señaló que, aunque el tratamiento de fertilización in vitro

se encuentra excluido del POS, la Corte Constitucional ha determinado la
viabilidad de su garantía en sede de acción de tutela en los tres supuestos
identificados por la Sentencia T-274 de 2015464, siempre que se cumplan las
subreglas jurisprudenciales establecidas para la garantía de servicios de salud
excluidos del POS465.
463 Conviene recordar en este punto que los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y 1° del Decreto 1429 de
2016 crearon la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS) – ADRES, como una Entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería
jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, encargada de administrar los
recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
464 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Como se expresó anteriormente, en dicho fallo se recopiló la
jurisprudencia constitucional en materia de tratamientos de fertilidad y se identificaron las siguientes
situaciones en las cuales se ha permitido su acceso a través de la tutela: (i) cuando el procedimiento fue
iniciado y es suspendido por la EPS sin mediar concepto médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la
práctica de exámenes diagnósticos; y (iii) cuando la infertilidad es producto o consecuencia de otra
enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la salud o a la integridad de la
paciente.”
465 El fallo de instancia recordó las reglas establecidas en algunos fallos de revisión por la Corte
Constitucional para la autorización de servicios no incluidos en el POS a través de la acción de tutela: “(i)
que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de
Beneficios vulnere o ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal; (ii)
que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS o que pudiendo
sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; (iii) que el interesado
no tenga capacidad económica para sufragar el costo del tratamiento requerido y no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud; (iv) que el tratamiento haya sido ordenado por un médico adscrito a la
EPS o que en el evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la
historia clínica particular de la persona al tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red
de servicios, y no la descarte con base en criterios médico científicos” (Folio 64, Cuaderno No.1).
154
De acuerdo con dichos presupuestos, el a quo puso de presente que la

negativa del Estado a brindar acceso al tratamiento de fertilización in vitro
puede afectar los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia, así como el proyecto de vida de la
paciente. Además, consideró demostrado que el procedimiento no podía ser
sustituido por otro equivalente contemplado en el Plan de Beneficios.
Sin embargo, en relación con la capacidad económica, el fallador encontró

acreditado que el núcleo familiar de la actora percibe un ingreso alto466.
Aunado a ello, indicó que la accionante no probó la existencia de obligaciones
económicas que afectaran sus ingresos de manera sustancial o la ausencia de
posibilidades de sufragar el tratamiento por sus propios medios. Por
consiguiente, declaró la improcedencia de la acción de tutela, dado que la
tutelante puede asumir el costo del procedimiento solicitado.
Impugnación
La accionante reiteró los hechos narrados en su escrito de tutela y añadió que,

debido a su divorcio467, los ingresos de su excónyuge no debían tenerse en
cuenta para determinar su capacidad económica468. Dicha situación, según
afirma, fue informada a la EPS. Manifiesta que en la actualidad convive con
un compañero permanente469 y que ambos son locatarios en un contrato de
leasing habitacional470, razón por la cual no pueden asumir los costos del
tratamiento de fertilización in vitro.
El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali, en sentencia de 7

de junio de 2016, revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar,
concedió el amparo de los derechos fundamentales de la accionante y ordenó
a la entidad demandada autorizar el tratamiento denominado fertilización in
vitro con técnica ICSI, así como los exámenes diagnósticos y medicamentos
que fueran requeridos.
La jueza consideró que la infertilidad de la accionante es consecuencia directa

de la endometriosis severa que padece, la cual pone en riesgo los derechos
fundamentales de la paciente. Igualmente, expresó que el motivo de la
petición del procedimiento de fertilización in vitro es “la continuidad del
466 El juez de primera instancia encontró demostrada la afirmación de la EPS demandada en relación con la
capacidad económica de los actores, pues se estableció que tal ingreso asciende aproximadamente a seis
salarios mínimos en el caso de la actora, mientras que su cónyuge figura con un ingreso base de cotización
correspondiente a 9,3 salarios mínimos.
467 La accionante afirma que su divorcio ocurrió en 2012 y que dicha situación fue informada a la EPS.
468 A folios 15 a 26 del Cuaderno de Segunda Instancia (en adelante Cuaderno No. 2) consta copia de la
escritura pública No. 0455 de marzo 26 de 2012, por medio de la cual los otorgantes protocolizaron la
cesación de efectos civiles de su matrimonio católico.
469 A folios 13 y 14 del Cuaderno No. 2 obra copia de la declaración extrajuicio de la accionante y otra
persona, en la cual indican que conviven en unión marital de hecho.
470 A folios 28 a 34 del Cuaderno No. 2 se encuentra copia del contrato de leasing en el que aparecen como
locatarios la accionante y su compañero permanente.
155
tratamiento de la endometriosis que empezó, habiendo (sic) sometida a tres

intervenciones quirúrgicas y el tratamiento farmacéutico ordenado471.”
Por este motivo, concedió el amparo de los derechos fundamentales de la

accionante y ordenó a Coomeva EPS que, dentro de las 48 horas siguientes a
la notificación de la providencia, procediera a autorizar el tratamiento
solicitado por la tutelante, así como “los exámenes diagnósticos y
medicamentos que considere necesarios”472.
4. Paula (Expediente T-5.884.441)
Paula presentó acción de tutela en contra de Cruz Blanca EPS, por considerar
que la negativa de la accionada a autorizar el procedimiento denominado
“estimulación de la donante, fertilización in vitro con donación de óvulos”,
desconoce sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad
humana.
1. La accionante, de 34 años de edad473, pertenece al Régimen Contributivo de

salud en calidad de beneficiaria.
2. Relata que, desde hace aproximadamente nueve años, sufre de diversas

patologías que menoscaban su salud. De acuerdo con sus historias clínicas, la
paciente fue diagnosticada con infertilidad primaria de dos años, presenta
estados menopáusicos y climatéricos femeninos474.
3. Asegura que los profesionales de la salud adscritos a la entidad accionada

se han limitado a diagnosticar sus enfermedades y que se han negado a
prescribir los tratamientos de fertilidad que requiere debido a que los mismos
se hayan excluidos del POS475.
4. Afirma que el costo aproximado del tratamiento requerido es de

$35.000.000 y que carece de los medios económicos para sufragarlo con
cargo a sus propios recursos. Del material probatorio proporcionado por la
accionante se evidencia que dicho valor corresponde a la estimulación de la
donante y a tres ciclos del procedimiento de fertilización in vitro con
donación de óvulos476.
471 Sentencia de segunda instancia. Folio 36 del Cuaderno No. 2.

472 Sentencia de segunda instancia. Folio 38 del Cuaderno No. 2.
473 A folios 5 figura la cédula de ciudadanía de la accionante. Esta es la edad de la actora al momento de la
presentación de la acción de tutela.
474 A folios 6-9 del Cuaderno de Primera Instancia (Cuaderno No. 1) obra copia de las historias clínicas de la
accionante.
475 A folio 9 del Cuaderno No. 1 figura constancia en la historia clínica de la explicación del médico tratante
sobre la “naturaleza no POS de infertilidad,” fechada el día 19 de mayo de 2016.
476 Así se desprende de la cotización que entregó el Centro de Fertilidad Humana InSer a nombre de la
accionante, fechada el día 11 de julio de 2016 (folio 13 del Cuaderno No. 1).
156
5. De los documentos aportados por la actora se colige que acudió, con cargo
a sus propios recursos, al Centro de Fertilidad Humana InSer 477 y que su
diagnóstico fue: “Factor endocrino-metabólico: falla ovárica E283 –
Osteoporosis”478.
6. La accionante declaró, bajo la gravedad del juramento, que se encuentra

casada y convive actualmente con su cónyuge, con quien desea procrear.
Explicó que, por la falta de un hijo, se pone en riesgo su matrimonio.
Igualmente, manifestó que se desempeña como psicóloga y que actualmente
no dispone de una fuente estable de ingresos económicos, salvo la atención de
algunas consultas eventuales479. Precisó que su esposo trabaja como auxiliar
logístico y que su salario básico es de $900.000. Por último, añadió que reside
en vivienda propia, categorizada en el estrato socioeconómico tres480.
7. En razón de lo anterior, solicita que se protejan sus derechos

fundamentales, se le proporcione un tratamiento integral y se le conceda la
exoneración de copagos por tratarse de un procedimiento de alto costo.
El juez de primera instancia, mediante providencia de 19 de julio de 2016,

admitió la acción de tutela y solicitó la declaración de una profesional de la
salud que había valorado previamente a la accionante. Sin embargo, al
momento del fallo, dicha prueba no había sido recibida481.
Igualmente, el fallador requirió a la accionante para que, en el término de dos

días, rindiera testimonio acerca de los hechos que servían de fundamento a su
solicitud de amparo. Tal diligencia fue surtida ante el despacho judicial el 21
de julio de 2016482.
Respuesta de Cruz Blanca EPS
De forma extemporánea, la entidad accionada pidió denegar la acción de

tutela de la referencia, en la medida en que sostiene que ha garantizado la
prestación efectiva del servicio de salud de la actora y que ha suministrado
todos los tratamientos y medicamentos autorizados por los médicos tratantes.
Para tal efecto, la EPS Cruz Blanca presentó una relación de las prestaciones
y tecnologías proporcionadas a la actora. Finalmente, señaló que no debía
accederse a la pretensión de tratamiento integral formulada por la tutelante.
477 A folios 10-12 del Cuaderno No. 1 se encuentra copia de la historia clínica de la consulta con fecha de 11
de julio de 2016, en la cual consta que la accionante acudió como “particular” a este prestador de servicios
de salud.
478 A folio 11 del Cuaderno No. 1 figura dicho diagnóstico.
479 De acuerdo con las historias clínicas, la actora también ha declarado que se encuentra casada y que se
desempeña como psicóloga independiente (Folios 8-12 del Cuaderno No. 1).
480 El acta de la diligencia obra a folios 21 y 21 reverso del Cuaderno No. 1.
481 El juzgado de instancia requirió a uno de los galenos del centro médico de fecundación de naturaleza
privada Instituto de Fertilidad Humana InSer. Sin embargo, la profesional de la salud no se pronunció al
respecto (Folio 16 reverso del Cuaderno No. 1).
482 El acta de la diligencia obra a folios 21 y 21 reverso del Cuaderno No. 1. Las resultas de dicha audiencia
se encuentran expuestas en la relación de hechos anterior (numeral 6).
157
Sentencia de única instancia
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí denegó la acción de

tutela de la referencia mediante sentencia del 1º de agosto de 2016.
En su decisión, el despacho tomó como referencia una de las reglas

jurisprudenciales que ha sido reiterada por algunas salas de revisión de la
Corte Constitucional. En virtud de dicho parámetro, existen tres supuestos en
los cuales es posible garantizar, a través de acción de tutela, la prestación de
tratamientos de fertilidad483.
No obstante, consideró que el caso de la peticionaria no se enmarcaba en los

escenarios que admiten protección por vía de amparo constitucional. Aunado
a ello, indicó que no constaba en el expediente que el Comité Técnico
Científico (CTC) de Cruz Blanca EPS se hubiera negado a prestar el servicio
y que la manifestación del médico tratante en la historia clínica -según la cual
explicó que los tratamientos de fertilidad no se hallaban cubiertos por el
POS-484 no equivalía a una negativa. Igualmente, sugirió la adopción como
alternativa para la situación familiar informada por la accionante.
5. Andrea (Expediente T-5.931.125)
La señora Andrea solicitó, a través de la acción de tutela, la protección de sus

derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a
la salud sexual, reproductiva y mental. Relata la accionante que, en ejercicio
del derecho de petición, presentó una solicitud a la EPS Cafesalud para que se
autorizara un tratamiento de fertilización in vitro, con ocasión de sus
padecimientos médicos, los cuales no le permiten lograr un embarazo
satisfactorio.
1. La actora, de 31 años de edad 485, manifiesta en su escrito de tutela que tuvo

dos embarazos ectópicos, hecho que derivó en la extracción de sus dos
trompas de Falopio486.
483 La decisión de primera instancia sostiene que tales casos son: “(i) cuando el procedimiento fue iniciado y
es suspendido por la EPS sin mediar concepto médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la práctica de
exámenes diagnósticos; y, (iii) cuando la infertilidad es producto o consecuencia de otra enfermedad que sí
ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la salud o a la integridad de la paciente.” Además,
hace referencia a las sentencias T-935 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-009 de 2014 (M.P.
Nilson Pinilla Pinilla) y T-528 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).
484 Folio 1, Cuaderno de Primera y Segunda Instancia (en adelante Cuaderno No. 1).
485 Este hecho se demostró mediante la declaración de la propia actora, la cual fue verificada con las historias
clínicas aportadas en sede de revisión. Esta es la edad de la accionante al momento de la presentación de la
acción de tutela.
486 La accionante no presentó medios de convicción orientados a demostrar este hecho.
158
2. Añade que su médico tratante diagnosticó su infertilidad como de origen

tubárico, ante lo cual el tratamiento de fertilización in vitro es, según afirma,
el único medio para lograr un embarazo con óvulo propio. Ante esta
circunstancia, elevó una petición487 a la EPS Cafesalud488 en la cual solicitó el
procedimiento aludido.
3. Sin embargo, aduce que la EPS demandada no accedió a lo pretendido con

fundamento en que el tratamiento requerido se encontraba excluido del Plan
Obligatorio de Salud y que la demandada había brindado la atención en salud
integral y oportuna en la situación de la tutelante.
4. Sostiene que la negativa a su solicitud pone en riesgo su deseo de

conformar una familia y su salud mental, puesto que ha debido acudir a un
psicólogo para aliviar “el hueco que ha ocasionado en mí el haber estado
embarazada dos veces y no haber podido procrear”489.
5. La actora expresa que carece de capacidad económica para costear el

tratamiento requerido.
6. Con fundamento en lo anterior, la tutelante interpuso acción de tutela, con

el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la
dignidad humana, a la familia y a la salud sexual, reproductiva y mental.
Como consecuencia de ello, solicitó que se ordenara a la accionada practicar
el procedimiento de fertilización in vitro “dentro del Plan Obligatorio de
Salud”.
El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cúcuta admitió la acción de tutela

mediante providencia del 4 de marzo de 2016 y vinculó al Ministerio Público.
Respuesta de Cafesalud EPS:
Pese a haber sido debidamente notificada 490, la entidad guardó silencio dentro
del término procesal oportuno.
El referido fallador, mediante sentencia de 14 de marzo de 2016, decidió no

tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante.
487 A folio 36 del Cuaderno No. 1 obra copia de la petición presentada el 17 de noviembre de 2015 ante
SaludCoop EPS.
488 La accionante manifestó que anteriormente se encontraba afiliada a SaludCoop EPS. La atención en salud
de dicha entidad fue asumida por Cafesalud EPS.
489 A folio 1 del Cuaderno No. 1 se encuentra el escrito de tutela, en donde figura la manifestación de la
accionante en este sentido.
490 Folio 35 del Cuaderno No. 1.
159
En primer lugar, en relación con las prestaciones que no se encuentran

expresamente cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud, resaltó que no es
necesario que el paciente se encuentre al borde de la muerte para que el
derecho fundamental a la salud sea amparado respecto de tales
procedimientos médicos. Sin embargo, explicó que, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, la acción de tutela para garantizar tratamientos
de fertilidad únicamente procede en tres casos puntuales491.
En segundo lugar, señaló que el deber del Estado consiste en no obstruir ni

limitar el derecho de las personas a procrear, sin que sea factible predicar que
ello implica que los recursos públicos dirigidos a la atención de problemas de
salud realmente severos deban destinarse a satisfacer la intención de los
padres de proyectarse genéticamente.
Por último, recalcó que no figura en el expediente orden de un médico tratante

adscrito a la EPS Cafesalud que prescriba el tratamiento requerido por la
actora, hecho que impide verificar la existencia de un criterio médico que
acredite la pertinencia del procedimiento en cuestión. Por tal motivo, no
consideró viable acceder a la protección solicitada.
Impugnación
En su escrito de impugnación, la peticionaria expresó que el a quo omitió

analizar la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia T-274 de 2015492,
de acuerdo con la cual procede la acción de tutela para ordenar tratamientos
de fertilidad cuando la infertilidad es, en realidad, un síntoma o consecuencia
de otra enfermedad que afecta la salud, la integridad física o la vida de la
mujer. Al respecto, señaló que “con base a mis pruebas presentadas en la
tutela (sic) se muestra que mi infertilidad es producida por un síntoma o una
consecuencia de otra enfermedad”493.
El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de

Cúcuta, a través de fallo del 25 de abril de 2016, confirmó la decisión de
primera instancia.
Con fundamento en la Sentencia T-274 de 2015, el fallador argumentó que la

jurisprudencia constitucional ha distinguido entre la infertilidad primaria y la
secundaria y que únicamente se ha otorgado protección mediante la tutela en
este último caso. Además, adujo que la Corte ha establecido dos supuestos
491 Los supuestos identificados por el juez de primera instancia para la procedencia de los tratamientos de
fertilidad fueron los siguientes: (i) cuando el procedimiento fue iniciado y es suspendido por la EPS sin
mediar concepto médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la práctica de exámenes diagnósticos; y (iii)
cuando la infertilidad es producto o consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos
fundamentales a la vida, a la salud o a la integridad de la paciente.
493 Folio 49. Cuaderno No. 1.
160
específicos en los cuales es procedente ordenar tratamientos de fertilidad

mediante este mecanismo constitucional494.
No obstante, puso de presente que la accionante no adjuntó las pruebas 495 que
demuestran los problemas de infertilidad que refirió en su escrito de tutela,
sino que, simplemente, transcribió apartes de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sin siquiera probar sumariamente su estado médico. Tales
evidencias resultaban indispensables para que pudiera estudiarse de fondo la
actuación de la EPS accionada y constatar la situación médica alegada por la
tutelante para determinar si se configuraban los requisitos para la procedencia
excepcional del amparo en relación con los tratamientos de fertilidad.
D. Actuaciones llevadas a cabo por la Corte Constitucional
1. Pruebas solicitadas para cada uno de los expedientes acumulados
De manera independiente, se formularon las siguientes solicitudes probatorias

para cada uno de los casos acumulados:
(i) Se ofició a los médicos especialistas tratantes adscritos a las EPS

accionadas, a aquellos que prescribieron los tratamientos de fertilización in
vitro o atendieron a cada una de las tutelantes, para que profirieran, a partir de
su diagnóstico, un concepto preciso en el cual explicaran las patologías de
cada actora y expusieran “si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro
son el único tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos
biológicos”.
(ii) Solicitó a las EPS accionadas y a los centros privados de reproducción

para que aportaran copia de todas las historias clínicas de las peticionarias que
tuvieran en su poder, relacionadas con las patologías indicadas en los
respectivos escritos de tutela. Dicha petición se formuló también a las
accionantes.
(iii) Ordenó a los actores informar acerca de su situación económica actual, de

sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos relevantes para
determinar sus condiciones económicas y allegar los documentos necesarios
1.1 Laura y Roberto (Expediente T-5.761.833) 496

494 El juez de segunda instancia expresó que: “(i) Cuando con ello se pretenda garantizar la continuidad en
la prestación del servicio de salud; y (ii) cuando se busca garantizar la vida, la salud o la integridad
personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, en los casos en los cuales se requiere: a) la práctica de
exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la
infertilidad, b) el suministro de un medicamento y c) la práctica de tratamientos integrales en pacientes que
padecen una enfermedad que afecta su aparato reproductor” (Folio 64. Cuaderno No. 1)
495 Pese a relacionar varias pruebas, la actora únicamente adjuntó la copia del ya mencionado derecho de
petición que obra a folio 36 del Cuaderno No. 1.
496 En el caso de los accionantes Laura y Roberto (Expediente T-5.761.833), mediante Auto de 18 de
noviembre de 2016, la Corte Constitucional decretó las siguientes pruebas: (i) Ofició a los médicos
especialistas tratantes adscritos a la EPS accionada para que profirieran, a partir de su diagnóstico, un
concepto preciso en el cual explicaran las patologías de la tutelante y expusieran “si los ciclos de fertilización
161
Mediante Auto de 18 de noviembre de 2016, la Corte Constitucional497,

además de solicitar las pruebas que requirió (en forma general) para cada una
de las accionantes, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social y pidió
a la EPS Coomeva especificar los tratamientos que se le habían suministrado
a la accionante Laura desde 2013 hasta la fecha e indicar si se ha pedido cita
médica alguna a nombre de la actora a partir del 9 de diciembre de 2014.
La institución señaló que el procedimiento de fecundación in vitro se

considera una tecnología en salud498 y que, al momento en que se formuló la
respuesta, no se encontraba descrito en la Clasificación Única de
Procedimientos en Salud (CUPS) contenida en las Resoluciones 4678 de 2015
y 1352 de 2016. Sin embargo, puntualizó que tales actos administrativos se
hallaban en proceso de actualización, con miras a incorporar, codificar y
describir el citado tratamiento499.
Por lo anterior, sostuvo que el proceso de fertilización in vitro no estaba

cubierto por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación, y que “de acuerdo a lo estipulado en el artículo 154 de la Ley
1450 de 2011 se constituiría en una prestación no financiada con recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, de acuerdo a la
interpretación del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 se plantearía como una
exclusión del sistema de acuerdo a los literales d) y f)”.
Así las cosas, aseveró que a diferencia de la inseminación artificial (la cual se
encontraba dentro de los procedimientos “que se cubren con la Unidad de
pago por Capitación”), la fertilización in vitro no se hallaba en tal momento
descrita en la CUPS, “por lo que se considera, como se mencionó
anteriormente, una exclusión del sistema”.
o fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos
biológicos”; (ii) solicitó a la EPS Coomeva especificar los tratamientos que se le habían suministrado a la
accionante Laura desde 2013 hasta la fecha e indicar si se ha pedido cita médica alguna a nombre de la actora
a partir del 9 de diciembre de 2014; (iii) pidió al Centro de Reproducción Humana Fecundar aportar copias de
todas las historias clínicas de la accionante Laura que tuviera en su poder, relacionadas con las patologías
indicadas en la acción de tutela. Cabe anotar que esta última petición se formuló también a los tutelantes; (iv)
ordenó a los actores informar acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y
demás elementos relevantes para determinar sus condiciones económicas y allegar los documentos necesarios
497 La referida providencia fue proferida por la Sala Quinta de Revisión, a la cual correspondió originalmente
el conocimiento del asunto de la referencia en virtud de su reparto a la Magistrada Sustanciadora, hasta que el
momento en que la Sala Plena asumió la competencia para fallar el citado proceso.
498 El Ministerio de Salud y Protección Social explica que el numeral 38 del artículo 8 de la Resolución 5592
de 2015 define como tecnología en salud las “actividades, intervenciones, insumos, medicamentos,
dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas
organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en salud.” (Folio 79 del Cuaderno No. 1 de la
Corte Constitucional, en adelante Cuaderno No. 1 C.C.)
499 Sin embargo, mediante Resolución 5975 de 2016 ("Por la cual se modifica la Resolución 4678 de 2015,
que adopta la Clasificación Única de Procedimientos en Salud —CUPS— en su Anexo Técnico No. 1 y se
sustituye el Anexo Técnico No. 2") se incluyó el procedimiento de fecundación (fertilización in vitro) en dicha
clasificación con el código 96.7.0.02.
162
Adicionalmente, enunció el listado de procedimientos del Plan de Beneficios

en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación que se relacionan con
la infertilidad (masculina y femenina) y con las enfermedades del sistema
reproductivo.
Para concluir, solicitó que en caso de que la acción de tutela prosperara, se

ordenara a la EPS garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud
y que se brindaran a la afiliada “los servicios POS o NO POS que esta
requiera”. De igual modo, se pidió a la Corte abstenerse de hacer
pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA,
para que la EPS accionada utilice los mecanismos legales y administrativos
establecidos para tal fin.
Respuesta de los médicos tratantes
La doctora Beatriz Eugenia Vinueza Núñez explicó que la endometriosis

severa puede causar la infertilidad al comprometer la ovulación 500. Señaló que
su origen es multifactorial, pero que tiene una predisposición genética
importante. Agregó que esta enfermedad afecta a una de cada diez mujeres en
edad reproductiva y que el manejo depende de la edad y del deseo
reproductivo de cada paciente.
En tal sentido, el tratamiento es progresivo en complejidad de acuerdo con la

respuesta de cada paciente. De este modo, existen diversas técnicas de
reproducción asistida como los inductores de ovulación, la inseminación
intrauterina y la fertilización in vitro. Este último tratamiento es el sugerido
por la especialista en el caso de la actora, debido a su diagnóstico confirmado
de infertilidad femenina por compromiso de factor ovulatorio y tubárico, por
endometriosis y endosalpingiosis.
Finalmente, aseveró que la infertilidad de la tutelante se considera primaria

debido a que no hay antecedente de embarazos previos toda vez que tal
clasificación “se refiere a que nunca ha tenido embarazos, no hace
referencia a su causa [a la de la infertilidad]”501.
Por su parte, el doctor Carlos Germán Díaz Reyes estableció que la

accionante padece de endometriosis severa con compromiso tubárico y
síndrome de ovario poliquístico, patologías que carecen de cura. Además, el
tratamiento farmacológico de tales condiciones “impide la potencialidad
reproductiva pues bloquea la ovulación”. En ese orden de ideas, relató que en
los eventos en los cuales la paciente desea concebir un hijo, se suspenden los
medicamentos y se intenta la reproducción por medios biológicos. No
obstante, dado que en el caso de la peticionaria ya se agotó la anterior
posibilidad, el médico tratante considera que el procedimiento de fertilización
500 Indica la especialista que la accionante, en su cirugía laparoscópica, evidenció endometriosis severa por
compromiso de las trompas uterinas y peritoneo pélvico (Folio 88. Cuaderno No. 1 C.C.)
501 El concepto de la médica Beatriz Eugenia Vinueza Núñez obra a folios 87 a 89 del Cuaderno No. 1 C.C.
163
in vitro “es la única forma de concebir un hijo biológico… no hay otros

métodos alternativos”502.
La entidad accionada presentó un concepto de auditoría médica en el cual

explica las patologías padecidas por la peticionaria Laura503. Así mismo,
expresó que no existe “evidencia en el aplicativo de la EPS, radicación de
soportes para solicitudes médicas o autorizaciones en trámite para
suministrar servicios del Plan de Beneficios en Salud”504.
Respuesta del Centro de Reproducción Humana Fecundar
La institución refirió que la primera consulta médica de la accionante tuvo

lugar el 19 de julio de 2013 y que, en dicho momento, ya tenía un deseo
reproductivo superior a dos años. Agregó que en la laparoscopia llevada a
cabo en dicho centro médico se encontró un factor tuboperitoneal como otra
causa de infertilidad. En consecuencia, recomendó el inicio de ciclos de
fertilización in vitro para la señora Laura, habida cuenta de que los actores
buscan tener un hijo biológico desde hace más de cinco años505.
Respuesta de los accionantes Laura y Roberto
Los peticionarios reiteraron que carecen de capacidad económica para

sufragar, por sus propios medios, el tratamiento solicitado. Indicaron que
actualmente viven en el estrato socioeconómico tres506, que el señor Roberto
no cuenta con un empleo fijo507 y que se desempeña como independiente.
Igualmente, aportaron algunas copias de historias clínicas508 y varios
documentos encaminados a soportar sus declaraciones sobre su situación
502 El concepto del médico Carlos Germán Díaz Reyes obra a folios 94 a 96 del Cuaderno No. 1 C.C.
503 En este sentido, expuso que el síndrome de ovario poliquístico afecta aproximadamente al 8% de las
mujeres y es uno de los principales motivos de infertilidad, además de causar complicaciones en el embarazo
para aquellas que lo padecen. Igualmente, estableció que la endometriosis se presenta cuando existen
crecimientos endometriales por fuera del útero. Dicha patología puede dar lugar a hemorragias internas,
descomposición de la sangre y tejido de las lesiones, inflamación, dolor y es una causa de infertilidad.
Adicionalmente, refirió que puede ocasionar preclamsia y problemas de salud en el embarazo. (Folios 99-100
del Cuaderno No. 1 C.C.).
504 Folio 100 reverso del Cuaderno No. 1 C.C.
505 La respuesta del Centro de Reproducción Humana Fecundar obra a folio 322 del Cuaderno No. 1 C.C.
506 Aportan factura de servicios públicos domiciliarios que demuestra tal hecho (Folio 109 del Cuaderno No.
1 C.C.).
507 Indican los accionantes que el señor Roberto culminó un contrato de prestación de servicios con la
Universidad Católica en junio de 2016 (Folio 107 del Cuaderno No. 1 C.C.). Sin embargo, la certificación
aludida fue expedida en febrero de 2016, por lo cual no se acredita si tal contrato se renovó.
508 Las copias de las historias clínicas que fueron anexadas con la tutela son las mismas que fueron aportadas
con el escrito de tutela y que figuran hasta el 9 de diciembre de 2014, salvo: (i) un resumen de historia clínica
del Centro de Reproducción Humana Fecundar que reitera las patologías diagnosticadas a la accionante
(fechado el 30 de noviembre de 2016); y (ii) resultado de citología datado el 25 de mayo de 2016 y en el cual
se atiende a la accionante en virtud de una póliza de salud de seguros de vida Suramericana (Folios 154 y 157
respectivamente del Cuaderno No. 1 CC).
164
económica509, entre ellos una relación de ingresos y egresos 510. Por último, se
quejaron de la atención que han recibido en Coomeva EPS y justificaron las
razones por las cuales no han vuelto a acudir a la misma511.
Añadieron que la negativa de la EPS accionada “mancilló nuestros proyectos

de vida como pareja de formar una familia y tener nuestros propios hijos
biológicos”512. Así mismo, manifestaron que se encuentran en riesgo de sufrir
secuelas psicológicas por esta circunstancia y que no han recibido atención en
relación con dicha situación
1.2. Alejandra (Expediente T-5.861.646)513
Mediante Auto de 18 de enero de 2017, la Magistrada Sustanciadora solicitó

las pruebas que requirió (en forma general) para cada una de las accionantes.
Posteriormente, en consideración a que no se recibió respuesta alguna del
médico tratante y de la accionante Alejandra a las comunicaciones remitidas
en cumplimiento del Auto del 18 de enero de 2017, a través de Auto de 15 de
febrero de 2017, la Corte los requirió para que suministraran la información
solicitada en la providencia antes mencionada.
Respuesta de la accionante Alejandra
La actora presentó los siguientes documentos: (i) certificados de ingresos y

egresos avalados por un contador público514; (ii) resumen de historia clínica,
realizado por el médico especialista que prescribió el tratamiento a la
accionante515; (iii) certificado laboral y desprendibles de pago516; y (iv)
soportes de atención médica517.
Es de anotar que, en la certificación expedida por el profesional de la salud, se

expone que la tutelante ha sido atendida desde el 2014 por infertilidad, dolor
509 Los accionantes aportan: (i) relación de ingresos y egresos del grupo familiar (Folio 106 del Cuaderno
No. 1 CC); (ii) certificado laboral de la Fundación Universitaria Católica (Folio 107 del Cuaderno No. 1 CC);
(iii) recibo de administración de propiedad horizontal (Folio 108 del Cuaderno No. 1 CC); (iv) recibo de
servicios públicos domiciliarios (Folio 109 del Cuaderno No. 1 CC); (v) de cuenta de Coomeva EPS (Folio
109 a 111 del Cuaderno No. 1 CC) en el cual figuran créditos por $93.000.000 aproximadamente; y (vi)
declaración de renta del señor Roberto con saldo a favor (Folio 113 del Cuaderno No. 1 CC).
510 En ella se indica que los accionantes tienen ingresos por aproximadamente 7,2 salarios mínimos (Folio
106 del Cuaderno No. 1 CC).
513 En el caso de la accionante Alejandra (Expediente T-5.861.646), mediante Auto de 18 de enero de 2016,
la Corte Constitucional decretó las siguientes pruebas: (i) Ofició al médico especialista tratante adscrito a la
EPS accionada para que profiriera, a partir de su diagnóstico, un concepto preciso en el cual explicara las
patologías de la tutelante y expusiera “si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único
tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biológicos”.; (ii) Solicitó a la EPS Salud
Total para que aportara copias de todas las historias clínicas de la accionante que tuviera en su poder,
relacionadas con las patologías indicadas en la acción de tutela. Dicha petición se formuló también a la actora;
(iii) Ordenó a la peticionaria que informara acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos
mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones económicas y allegara los
documentos necesarios para acreditar tales afirmaciones.
516 Folio 112 a 115 del Cuaderno No. 1 de la Corte Constitucional.
517 Folio 116 y 117 del Cuaderno No. 1 de la Corte Constitucional.
165
pélvico y endometriosis y que “los tratamientos de fertilidad realizados hasta

ahora son cuatro folículogramas, dos inseminaciones, sin lograr
embarazarse”. También, señala que la endometriosis ha sido tratada
quirúrgicamente a través de tres laparotomías, dos video-laparoscopias y que
próximamente se practicará cirugía para tratar la miomatosis uterina. Añade
que la terapia de reproducción asistida que se propone para su caso son tres
ciclos de fertilización in vitro518.
De igual modo, los documentos aportados por la peticionaria dan cuenta de

que se desempeña como asesora de ventas, devenga un salario mínimo
mensual como sueldo fijo y aproximadamente un salario mínimo y medio
mensual por concepto de comisiones519. De acuerdo con un certificado
expedido por contador público, sus erogaciones ascienden a un salario
mínimo y medio mensual.
Respuesta de la EPS Salud Total
La entidad aseguró que la accionante Alejandra nunca radicó ante la entidad

la respectiva orden médica para definir el tratamiento de fertilización in
vitro520. Además, aclaró que el galeno especialista que prescribió el citado
procedimiento clínico para la accionante no forma parte de la red de
prestadores adscritos a Salud Total EPS. Finalmente, allegó las historias
clínicas solicitadas, las cuales dan cuenta que la infertilidad de la paciente
persiste, así como las enfermedades asociadas con dicho diagnóstico521.
1.3. Teresa (Expediente T-5.868.783) 522
Por medio de Auto de 18 de enero de 2017, la Magistrada Sustanciadora,

además de solicitar las pruebas que requirió (en forma general) para cada una
de las accionantes, ordenó a la EPS Coomeva que suministrara información a
518 En el documento de fecha 23 de febrero de 2017 se indica que el costo de cada ciclo sería de
aproximadamente 16.000.000. Folio 110 del Cuaderno No. 1 C.C.).
519 Folios 111 a 115 del Cuaderno No. 1 C.C.
520 La EPS reconoció que, en el año 2010, la actora acudió a consulta con un ginecólogo asociado a su red de
prestadores y afirmó que le habían ordenado un tratamiento de fertilización in vitro. Sin embargo, manifestó
que en dicho momento nunca se radicó el debido soporte. (Folio 20. Cuaderno No. 1 C.C.).
521 Folios 76 a 83. Cuaderno No. 1 C.C. La historia clínica más reciente corresponde a enero de 2017.
522 En el caso de la accionante Teresa (Expediente T-5.868.783), mediante Auto de 18 de enero de 2016, la
Corte Constitucional decretó las siguientes pruebas: (i) Ofició a los médicos especialistas tratantes adscritos a
la EPS accionada para que profirieran, a partir de su diagnóstico, un concepto preciso en el cual explicaran las
patologías de la tutelante y expusieran “si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único
tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biológicos”.; (ii) Ordenó a la EPS Coomeva
que suministrara información a la Corte Constitucional acerca del cumplimiento de la sentencia de segunda
instancia. Concretamente, se le pidió que señalara si se acató el mandato judicial y las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de su ejecución; (iii) Solicitó a la peticionaria que informara acerca de su situación
económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus
condiciones económicas e indicara si, con anterioridad a la presentación de la tutela de la referencia, le había
sido practicado algún procedimiento de fertilización o fecundación in vitro. En caso de ser afirmativa dicha
respuesta, se le pidió que precisara el número de intentos llevados a cabo a lo largo de su vida y que
expusiera, en forma detallada, cómo fueron sufragados económicamente tales intentos. Finalmente, se le
formuló una solicitud para que allegara los soportes necesarios para acreditar sus afirmaciones; (iv) Ordenó a
la peticionaria que informara acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y
demás elementos relevantes para determinar sus condiciones económicas y allegara los documentos
necesarios para acreditar tales afirmaciones.
166
la Corte Constitucional acerca del cumplimiento de la sentencia de segunda

instancia. Concretamente, se le pidió que señalara si se acató el mandato
judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ejecución.
Adicionalmente, solicitó a la peticionaria que informara acerca de su situación

económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos
relevantes para determinar sus condiciones económicas e indicara si, con
anterioridad a la presentación de la tutela de la referencia, le había sido
practicado algún procedimiento de fertilización o fecundación in vitro. En
caso de ser afirmativa dicha respuesta, se le pidió que precisara el número de
intentos llevados a cabo a lo largo de su vida y que expusiera, en forma
detallada, cómo fueron sufragados económicamente tales intentos.
Finalmente, se le formuló una solicitud para que allegara los soportes
necesarios para acreditar sus afirmaciones.
Igualmente, en consideración a que no se recibió respuesta alguna de

Coomeva EPS, de uno de los médicos tratantes y de la accionante Teresa a las
comunicaciones remitidas en cumplimiento del Auto del 18 de enero de 2017,
a través de Auto de 15 de febrero de 2017, la Corte los requirió para que
suministraran la información solicitada en la providencia antes mencionada.
No obstante lo anterior, Coomeva EPS rehusó la correspondencia dirigida a la

entidad. Mediante comunicación telefónica, la EPS solicitó que la
correspondencia judicial fuera entregada a la ventanilla única de la
institución. Por consiguiente, mediante Auto de 23 de febrero de 2017 se
requirió nuevamente a Coomeva EPS para que suministrara la información
solicitada por la Corte Constitucional en la providencia del 18 de enero de
2017523.
Respuesta de la accionante Teresa
La accionante guardó silencio durante el término otorgado por esta

Corporación, pese a haber sido requerida nuevamente en sede de revisión.
La entidad accionada guardó silencio durante el término otorgado por la

Corte, pese a haber sido requerida en dos oportunidades en sede de revisión.
Respuesta del médico tratante
El doctor Eduardo Otero Hincapié presentó su concepto en el proceso de la

referencia. Indicó que la accionante se practicó un procedimiento de
fertilización in vitro hace aproximadamente unos 15 años, producto del cual
523 De igual forma, se ordenó poner a disposición de Coomeva EPS copia de las comunicaciones que fueron
recibidas por la Corte Constitucional en acatamiento de los autos del 18 de enero y del 15 de febrero de 2015,
con el fin de que la institución tuviera la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción.
167
sufrió un aborto espontáneo. Añadió que se encuentra en búsqueda de un

embarazo desde hace más de tres años.
De igual manera, resaltó que la infertilidad de la paciente es primaria y que se

deriva de su endometriosis, enfermedad que padece desde muy joven y que,
en su caso, se trata de una patología severa (estadio IV). Por dicha
circunstancia, por el factor masculino (espermograma de baja calidad del
cónyuge) y por la edad de la tutelante considera que “la mejor opción de
tratamiento es la fertilización in vitro”524.
Por último, informó que la accionante se realizó un procedimiento de

fertilización in vitro en octubre de 2016, del cual se obtuvieron dos embriones
de buena calidad. Relata que, aunque las pruebas de embarazo resultaron
positivas, “no tuvieron un desarrollo adecuado, motivo por el cual se
suspende toda la medicación”525.
1.4. Paula (Expediente T-5.884.441)526
A través de Auto de 18 de enero de 2017, la Magistrada Sustanciadora

solicitó las pruebas que requirió (en forma general) para cada una de las
accionantes. Igualmente, en consideración a que no se recibió respuesta
alguna del médico tratante y de la accionante Paula a las comunicaciones
remitidas en cumplimiento del Auto del 18 de enero de 2017, mediante Auto
de 15 de febrero de 2017, la Corte los requirió para que, en el término
perentorio de dos días, suministraran la información que se había solicitado en
la providencia antes mencionada.
Respuesta de la accionante Paula
En relación con su capacidad económica, la actora aportó únicamente una

certificación laboral de su esposo, en la cual se establece que se desempeña
como auxiliar de bodega y que su remuneración es de aproximadamente dos
salarios mínimos entre los conceptos fijos y variables. Afirma la tutelante lo
siguiente: “[e]n la actualidad estos son los ingresos, sueldo de mi esposo ya
que actualmente me encuentro desempleada y no genero ningún ingreso”527.
Por otra parte, en cuanto a su estado de salud, aportó algunas historias clínicas
que demuestran que su infertilidad persiste y que la “única alternativa de
524 La respuesta del doctor Eduardo Otero figura a folio 18 del Cuaderno No. 1 C.C.
525 La respuesta del doctor Eduardo Otero figura a folio 18 del Cuaderno No. 1 C.C.
526 En el caso de la accionante, Paula (Expediente T-5.884.441), mediante Auto de 18 de enero de 2017, la
Corte Constitucional decretó las siguientes pruebas: (i) Ofició al médico especialista tratante adscrito a la EPS
accionada para que profiriera, a partir de su diagnóstico, un concepto preciso en el cual explicara las
patologías de la accionante y expusiera “si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único
tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biológicos”.; (ii) Solicitó a la EPS Cruz
Blanca y al Instituto de Fertilidad Humana InSer que aportaran copias de todas las historias clínicas de la
accionante que tuvieran en su poder, relacionadas con las patologías indicadas en la acción de tutela. Dicha
petición se formuló también a la actora; (iii) Ordenó a la peticionaria que informara acerca de su situación
económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus
condiciones económicas y allegara los documentos necesarios para acreditar tales afirmaciones.
527 La certificación laboral aportada por la accionante figura a folio 35 del Cuaderno No. 1 C.C.
168
tratamiento reproductivo es una fertilización in vitro con donación de

óvulos”528.
Así mismo, en dicho resumen se consignó el resultado del acompañamiento

psicológico. Aunque allí se describió a la pareja conformada por la accionante
y su cónyuge como “estable”, se indicó que la actora ha sufrido de episodios
de tristeza profunda y alteraciones emocionales. Por ende, expresó que el
logro de la maternidad sería positivo para la tutelante desde el punto de vista
emocional529.
Respuesta de la EPS Cruz Blanca
La demandada manifestó que carece de competencia para suministrar copias

de las historias clínicas de la accionante, toda vez que tales documentos no se
encuentran bajo su custodia530.
Respuesta del Centro de Fertilidad Humana InSer
La institución prestadora de salud aportó la documentación solicitada, la cual

coincide con la que fue allegada por la parte actora531.
5. Andrea (Expediente T-5.931.125)532
1.
2.
3.
4.
5.
5.1. Mediante Auto de 15 de febrero de 2017 la Magistrada Sustanciadora,
solicitó las pruebas que requirió (en forma general) para cada una de las
accionantes.
Respuesta de la accionante Andrea
Durante el trámite de revisión, la peticionaria allegó copia de varias historias

clínicas, en las cuales resulta acreditado que la accionante: (i) se encuentra
afiliada al Régimen Contributivo en salud; (ii) padece de enfermedades
528 La actora aportó las mismas copias de historias clínicas que ya había anexado s a su escrito de tutela y, de
forma adicional, allegó un resumen de su historia clínica expedido por el Centro de Fertilidad Humana InSer,
el cual figura a folios 42-43 del Cuaderno No. 1 C.C.
529 El concepto de acompañamiento psicológico se encuentra firmado por una profesional en la salud en
dicha área. Folio 43 del Cuaderno No. 1 C.C.
530 La respuesta de Cruz Blanca EPS obra a folios 28 y 29 del Cuaderno No. 1 C.C.
531 La respuesta del Centro de Fertilidad Humana InSer obra a folios 16 a 24 del Cuaderno No. 1 C.C.
532 En el caso de la accionante, Andrea (Expediente T-5.931.125), mediante Auto de 15 de febrero de 2017,
la Corte Constitucional decretó las siguientes pruebas: (i) Solicitó a la EPS Cafesalud para que aportara
copias de todas las historias clínicas de la accionante que tuviera en su poder, relacionadas con las patologías
indicadas en la acción de tutela. Dicha petición se formuló también a la actora; (ii) Ordenó a la peticionaria
que informara acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás
elementos relevantes para determinar sus condiciones económicas y allegara los documentos necesarios para
acreditar tales afirmaciones.
169
ligadas con su sistema reproductor desde 2013 533; (iii) le fueron practicadas
dos salpingectomías534; y (iv) tuvo dos embarazos ectópicos535.
En relación con sus ingresos y gastos, la accionante aportó los siguientes

documentos: (i) copia del acta de posesión de la peticionaria como servidora
pública del SENA (Regional Norte de Santander) como Auxiliar G.01, cuya
asignación salarial es de aproximadamente dos salarios mínimos 536; (ii) copia
de la resolución de nombramiento de la tutelante en el cargo anteriormente
referido537; (iii) desprendible de pago correspondiente al mes de noviembre de
2016538.
Respuesta de la EPS Cafesalud
La entidad demandada guardó silencio durante el término otorgado por la

Corte Constitucional para pronunciarse en sede de revisión.
5.2. Posteriormente, mediante Auto de 14 de junio de 2019, la Magistrada

Sustanciadora advirtió que, ante la reorganización institucional de
Cafesalud EPS (aprobada por la Resolución 2426 de 2017), operó entre
dicha entidad y Medimás EPS una cesión completa e íntegra de activos,
pasivos, contratos y usuarios539.
Por consiguiente, concluyó que Medimás EPS se encuentra vinculada al

presente proceso y puso a su disposición el expediente de la referencia,
por considerar que las pruebas en sede de revisión fueron recaudadas
durante el mes de febrero de 2017, cuando aún no se había producido la
cesión contractual entre ambas empresas.
Respuesta de la EPS Medimás
La entidad guardó silencio durante el término otorgado por la Corte

Constitucional para pronunciarse.
533 Las historias clínicas dan cuenta de algunos episodios del estado de salud de la accionante desde marzo de
2013 hasta noviembre de 2015. Folios 4-36 del Cuaderno No. 1 C.C.
534 Folios 4-36 del Cuaderno No. 1 C.C.
535 Folios 4-36 del Cuaderno No. 1 C.C.
536 La actora aporta copia del acta de posesión del 8 de septiembre de 2015 (Folio 37 del Cuaderno No. 1
C.C.).
537 La accionante fue nombrada en provisionalidad a partir del 7 de septiembre de 2015 (Folio 38 del
Cuaderno No. 1 C.C.).
538 Folios 39 del Cuaderno No. 1 C.C.
539 Esta conclusión ha sido acogida por la Corte Constitucional en las Sentencias T-489 de 2018 M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo, T-375 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-298 de 2018 M.P.
Alberto Rojas Ríos, T-218 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-171 de 2018 M.P. Cristina Pardo
Schlesinger y T-673 de 2013.M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
170
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

A LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SU074/20
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Se desconoce la

naturaleza humana del embrión y el respeto que le es inherente por esa
condición (Salvamento de voto)
Inaceptable la distinción según la cual la vida del ser humano no nacido es

tan sólo un “valor” o un “bien jurídico”, del cual se puede disponer, al paso
que la vida de las personas nacidas sí constituye un derecho subjetivo
fundamental

REPRODUCCION ASISTIDA-Existe un vacío normativo sobre los
derechos involucrados en las prácticas de la reproducción asistida
(Salvamento de voto)

REPRODUCCION ASISTIDA-Defectos en la argumentación y
desconocimiento del proceso de regulación y reglamentación que se
desarrolla actualmente sobre al acceso a los procedimientos de la
fertilización asistida (Salvamento de voto)
Ref.: Expedientes acumulados: (i) T-

5.761.833; (ii) T-5.861.646; (iii) T-
5.868.783; (iv) T-5.884.541; (v) T-
5.931.125.
Por tratarse de cuestiones reclamaciones

relativas a derechos sexuales y
reproductivos, para evitar poner en riesgo
el derecho a la intimidad personal y
familiar de los reclamantes, la Sala Plena
decidió reservar sus nombres.
Magistrada Ponente:
Gloria Stella Ortiz Delgado
Fecha et supra,
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte

Constitucional, presento mi salvamento de voto a la decisión de la referencia
por las siguientes razones: (i) por cuanto la Sentencia SU-074 de 2020 parte
de una concepción utilitarista que desconoce la naturaleza humana del
171
embrión y el respeto que le es inherente por esa condición. (ii) Porque en

Colombia existe un vacío normativo en materia de manejo, conservación y
manipulación de embriones; de alquiler de vientres y de filiación respecto de
los niños nacidos como resultado de la donación de gametos (óvulos o
espermatozoides), lo que hace que las ordenes emitidas abran la puerta a una
serie de situaciones y prácticas contrarias a la Constitución Política y en
particular a la dignidad humana. (iii) Por cuanto la sentencia adolece de una
serie de defectos en su argumentación.
(i) La sentencia parte de una concepción utilitarista que desconoce la

naturaleza humana del embrión y el respeto que le es inherente por esa
condición.
Al respecto y como lo manifesté en el salvamento de voto a la Sentencia SU-

096 de 2018, considero importante manifestar mi total desacuerdo con las
consideraciones vertidas en la Sentencia C-355 de 2006 y retomadas en la
sentencia de la que actualmente me aparto, en la cual la Corte Constitucional
varió su jurisprudencia para sostener que la vida humana en formación, esto
es, la vida del que está por nacer, es tan solo un “valor constitucionalmente
relevante” y desconoce no sólo el hecho biológico de la vida humana
naciente, sino que se trata de un derecho fundamental en cabeza del
nasciturus.
Para la suscrita, un valor es un concepto universal y abstracto que solo existe

en la mente humana, pero no en la realidad biológica. Al definir la vida
humana como un valor, la Corte desconoce el hecho biológico de la vida
misma del ser humano no nacido, vida esta que científicamente es humana
(por identificarse con el genoma humano, el par de 23 cromosomas) e
independiente (por llevar consigo un ADN distinto del de su madre).
De otro lado, los argumentos que ha usado esta Corte para sostener tal
posición son en extremo ambiguos. Consisten, como se dijo, en reducir la vida
humana, o por lo menos la vida humana en gestación, a la categoría de valor o
bien abstracto, despojándola de su verdadera naturaleza: la de constituir para
el ser humano viviente su mismo ser. Así pues, si la vida ya no es para el
viviente su mismo ser, el titular de la misma, en este caso el nasciturus, queda
reducido al mundo de las cosas, y por lo tanto, su protección constitucional se
ve reducida frente a la de los demás sujetos titulares de cualquier otro derecho,
considerados, éstos sí, como seres humanos vivientes.

Adicionalmente, la diferenciación entre las nociones de persona humana y
vida humana tiene como principal objetivo dar una pretendida fundamentación
teórica a la desprotección jurídica de la vida del no nacido, y a la supuesta
prevalencia de los derechos en cabeza de terceros. En efecto, la vida en
gestación entendida sólo como un “bien” o “cosa” y no como un verdadero
derecho puede entonces ser objeto de disposición por parte de otros:
justamente por aquellos cuyos derechos entran en conflicto con tal vida
humana.
172

Así pues, considero constitucionalmente inaceptable la distinción según la
cual la vida del ser humano no nacido es tan sólo un “valor” o un “bien
jurídico”, del cual se puede disponer, al paso que la vida de las personas
nacidas sí constituye un derecho subjetivo fundamental.

A juicio de la suscrita, debe hacerse énfasis en el hecho de que el individuo
humano es viviente, y que la vida es de suyo un proceso, un irse manifestando
en el tiempo, un continuo desarrollo. Siendo la vida humana un único
proceso, y no una sucesión de vidas de distinta entidad, hay que concluir que
la humanidad que se predica de la vida en general debe predicarse también de
todas las etapas y estados del proceso vital. En este sentido, la apariencia, el
grado de desarrollo, el grado de sensibilidad y demás características de una
etapa específica de la vida humana, son tan humanos como las características
que el individuo humano adquiere en las etapas antecedentes y subsiguientes
del proceso vital.
La vida humana, entendida como la vida de un individuo de la especie

humana, inicia en el momento en el que se conforma el cigoto. El cigoto es la
célula fundamental, con la carga genética individual y única, que a través de
su propia multiplicación tiene la capacidad de conformar todas las estructuras,
órganos y sistemas de un cuerpo humano. El cigoto y el embrión540 que lo
precede contienen a su vez las características genéticas que lo identifican
como miembro de la especie humana (genoma humano), y como un individuo
único (su ADN es diferente del de cualquier otro individuo).
Desde el primer momento de la concepción la vida del cigoto es una vida

humana y merece la protección que se deriva de su naturaleza. Las
explicaciones que pretenden fijar el inicio de la vida humana a partir de otros
criterios como el grado de desarrollo neuronal, la estructura corporal, el
funcionamiento cerebral, o en un hecho puntual como el nacimiento, son
arbitrarias y carecen de una fundamentación biológica o filosófica,
básicamente porque ningún hecho o grado de desarrollo determina la
naturaleza del individuo como miembro de la especie humana. Es únicamente
la estructura del genoma en el núcleo de las células desde la formación del
cigoto lo que determina si se trata de un humano y si se trata de un individuo
(diferente a cualquier otro).
Por todo lo anterior, no considero constitucionalmente admisible una decisión

que abre la puerta a prácticas como la fertilización in vitro, práctica esta que
como es sabido implica que los cigotos y embriones sean manipulados a través
de congelación y desechados en muchas oportunidades.
540 La fusión entre el óvulo y el espermatozoide producen una célula primaria cuyo ADN se conforma por
una combinación del ADN de los gametos. El óvulo fecundado (cigoto) se divide varias veces mientras se
desplaza por la trompa de Falopio hasta llegar al útero. En primer lugar, el cigoto se convierte en una bola
sólida de células. Luego, se convierte en una esfera hueca de células que se denomina blastocito. Dentro del
útero, entre 5 y 8 días luego de la fecundación, el blastocito se implanta en la pared uterina, donde se
transforma en un embrión unido a una placenta, rodeado de membranas llenas de líquido. Ver:
https://www.msdmanuals.com/es-co/hogar/salud-femenina/embarazo-normal/etapas-del-desarrollo-del-feto
173
La sentencia de la cual me aparto, al autorizar la fecundación in vitro, aborda

la cuestión de la vida humana contenida en el cigoto como si se tratara de un
bien a disponibilidad de quien lo desee, sin ningún otro valor que aquel que
representa para el interés del adulto que esté dispuesto a reclamarlo como si
fuera su derecho. Esa visión distorsionada de la realidad que rebaja la
naturaleza humana de un individuo a la de una cosa, simplemente por
encontrarse en un grado de desarrollo inicial de su etapa vital, no resulta
compatible ni la Constitución Política de 1991, ni con toda la construcción
teórica de los derechos humanos en occidente, cuyo pilar fundamental es la
consideración de que todo ser humano es digno y tiene derechos, por el solo
hecho de pertenecer a la especie humana.
(ii) En Colombia existe un vacío normativo sobre los derechos

involucrados en las prácticas de la reproducción asistida.
Al respecto, es necesario tener en consideración que con las prácticas de

reproducción asistida se generan al menos dos marcos fácticos cuyas
situaciones no han sido reguladas o al menos no de forma suficiente.
En primer lugar, respecto del marco fáctico que rodea la práctica médica de
reproducción asistida en sí misma, hay una serie de elementos que requieren
de un amplio debate legislativo y un consenso democrático porque implican
una serie de cuestiones que trascienden del plano jurídico al plano ético.
Actualmente en Colombia no existe una regulación suficiente sobre la relación
entre el donante de gametos y los límites del uso de los mismos en materia de
experimentación o de reproducción.
Tampoco hay regulación sobre los límites a la experimentación con los genes
de un embrión humano. El Código Penal en el artículo 132 541 solo limita la
experimentación de genes humanos cuando se “altere el genotipo” siempre
que se use en investigación científica y con el “consentimiento, libre e
informado, de la persona de la cual proceden los genes”. Cuando se trata de
genes de un embrión, dichos genes son individuales y diferentes a los de sus
progenitores, pero evidentemente no hay posibilidad de que el embrión
manifieste el consentimiento para dicha experimentación, y tampoco puede
reclamar u oponerse a la misma. En cualquier caso, la norma penal es tan
amplia e insuficiente que básicamente deja un vacío total de regulación en la
materia.
541 Código Penal Colombiano. “Artículo 132. Manipulación genética.

El que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o
la investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina,
orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a noventa (90) meses.
Se entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación científica relacionada con ellos en el campo de la
biología, la genética y la medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de la
persona de la cual proceden los genes, para el descubrimiento, identificación, prevención y tratamiento de
enfermedades o discapacidades genéticas o de influencia genética, así como las taras y endémicas que afecten
a una parte considerable de la población.”
174
Ese vacío legal se suma a aquel respecto del manejo de embriones producidos
in vitro que no son escogidos para ser implantados en úteros maternos. No
existe en el país una regulación legal sobre su manejo, conservación o
manipulación, lo cual abre una puerta que puede ser aprovechada por actores
interesados en la experimentación biológica con células y genes humanos que
se encuentran limitados por las legislaciones de otros países. La falta de una
postura jurídica clara sobre el reconocimiento de la vida humana del embrión
genera un amplio espectro de posibilidades, dentro de las cuales el embrión es
usado sin ningún límite como si se tratara de un residuo biológico. Es un
asunto de absoluta importancia que implica altos riesgos y que requiere de una
normatividad precisa y rigurosa, ajustada a los estándares constitucionales y
que actualmente no existe en Colombia.
El segundo marco fáctico es el relacionado con la gestación y el nacimiento

del bebé. El derecho civil colombiano actualmente no tiene respuestas
suficientes en materia de filiación respecto de los niños nacidos como
resultado de la donación de gametos (óvulos o espermatozoides) y/o de
alquiler de vientres. No hay respuesta legal frente a los problemas jurídicos
que pueden surgir por reclamaciones de paternidad frente a padres biológicos
donantes de gametos, o las discusiones jurídicas por las reclamaciones que
pueden surgir frente a los contratos de alquiler de vientres, tema sobre el cual
esta misma Corporación evidenció la necesidad de una regulación desde hace
más de 10 años.542
Antes de aludir a la existencia de un supuesto derecho fundamental a la

reproducción asistida, bajo la sombrilla de los llamados derechos
reproductivos, la Corte debió ser consciente de que dichas prácticas envuelven
una serie de fenómenos fácticos y jurídicos que encarnan profundos debates y
requieren de una legislación seria, precisa y actualizada, en la que se refleje el
principio democrático y que parta de una toma de conciencia sobre la
importancia de los aspectos regulados. Sin ello, sin el marco normativo
adecuado, más que la protección de un derecho lo que se está avalando con
542 Así, en la Sentencia T-968 de 2009, frente a reclamaciones surtidas en torno a un caso de alquiler de
vientre sostuvo esta Corte: “Es precisamente este vacío normativo al que hace referencia el Dr. Velásquez, el
que ha permitido el desencadenamiento de hechos y decisiones tan lesivas e irremediables de los derechos
fundamentales de los menores involucrados.
La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para
resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular
la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio
de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio
cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes
involucradas.
Dentro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una “regulación exhaustiva y del cumplimiento de
una serie de requisitos y condiciones” como los siguientes: (i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para
concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante
(quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a
otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud
psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes
pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve
la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e
implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los
padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres
biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante sólo podría
interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros.”
175
decisiones como ésta es una ventana de oportunidad para que se cometan toda
clase de excesos y arbitrariedades en detrimento de los derechos y bienes
jurídicos de la mayor trascendencia para la sociedad colombiana.
Pese a que en la sentencia se indique que esta decisión no implica una toma de
postura de la Corte sobre la validez ética de estos procedimientos, claramente
sí lo es. En primer lugar, porque nada dice la Sentencia respecto de la
necesidad de establecer un marco regulatorio claro sobre el uso, modificación,
experimentación genética, almacenamiento y eliminación de los cigotos y
embriones no implantados, sobre las prácticas de “donación” de óvulos y de
espermatozoides para fertilización de terceros y de sus efectos en cuanto a la
filiación. La Sentencia claramente parte del concepto por el cual se desconoce
la naturaleza humana del cigoto y esa es una toma de posición, no solo ética y
moral, sino sobre todo jurídica, a partir de la cual el valor de la vida del
embrión está en la utilidad que represente para otros, abriendo las puertas a
todo tipo de manipulación y experimentación genética sin ningún límite ni
control.
iii) La sentencia adolece de una serie de defectos en su argumentación y

desconoce abiertamente el proceso de regulación y reglamentación que se
desarrolla actualmente sobre al acceso a los procedimientos de la
fertilización asistida, en concordancia con los mandatos emitidos por esta
Corporación.
En primer lugar, el fundamento de la decisión de la cual me aparto es bastante

discutible. Por una parte, la sentencia sostiene que tiene relación “con la
protección de derechos reproductivos como fundamentales, habida cuenta de
su importancia y de las obligaciones internacionales que ha asumido el
Estado colombiano en torno a su salvaguarda, respeto y garantía”. Al
respecto es necesario indicar que el Estado colombiano no ha ratificado
ningún tratado internacional que verse sobre derechos reproductivos y menos
aún alguno que establezca la obligación del Estado de subvencionar los costos
de tratamientos de fertilización asistida.
Los artículos que la sentencia usa como argumentación, en realidad

pertenecen a tratados genéricos de derechos humanos y de no discriminación
contra la mujer, en los que se consagra el derecho (libertad) a decidir el
número de hijos, y a no ser discriminadas en los servicios médicos de
planificación familiar.
Hay una enorme diferencia entre las obligaciones relativas a no interferir en la

decisión libre de una persona de escoger el número de hijos que quiere tener, o
la de no discriminar a las mujeres en el acceso a los métodos de planificación,
con la obligación de subvencionar los procedimientos médicos para la
reproducción asistida cuando las condiciones de salud no lo permitan. La
diferencia no solo está en los altos costos que esto último implica, sino en el
marco regulatorio que requiere.
176
En el Sistema Interamericano que es el que se cita como el que más ha

avanzado en la materia, lo que se decidió en la Sentencia del caso Artavia
Murillo vs. Costa Rica, es que el Estado no debía PROHIBIR la realización de
la fecundación in vitro, pero de ninguna forma que el Estado estaba obligado a
subvencionar estos procedimientos. Esa es una cuestión reservada a las
políticas públicas de cada país, que además, corresponde evaluarse con base
en criterios de sostenibilidad fiscal.

Magistrada

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Sentencia SU074/20

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