CUESTIONES DE DERECHO AMBIENTAL

Por Aldo R. S. Novak*

Sumario: I- Introducción. a- Noción de ambiente. b- El ambiente en la

Constitución Nacional. c- La tutela del ambiente. Tutela preventiva y tutela reparadora.
II- Los distintos tipos de daños. Daños a intereses individuales. Principio general,
Remisión al derecho común. III- La acción por daño ambiental colectivo de la Ley
General del Ambiente 25.675. a- Concepto de daño ambiental colectivo. b Presupuestos
de responsabilidad por daño ambiental. c- Legitimación. d- Terceros e- Acceso a la
justicia ambiental. f- Competencia. g- Trámite. h- Medidas precautorias. i- Prueba. j-
Amicus curiae. k- Sentencia. l- Efectos. m- Ejecución. n- Rol del Juez. IV- Colofón.

Introducción. El Derecho Ambiental se ha consolidado como una rama del

Derecho, fundamentalmente a partir de la reforma constitucional del año 1994. Si bien
algunas Constituciones Provinciales, ya habían incorporados dispositivos referidos
directa o indirectamente a la cuestión ambiental o, en particular, a los recursos naturales
-como la de Córdoba, reformada en el año 19871-, fue la reforma de la Carta Magna de
la Nación la que provocó un cambio sustancial en la consideración de la cuestión
ambiental. Hoy integra la mayoría de los contenidos curriculares de las Universidades y
ha dado lugar a doctrina especializada y jurisprudencia de notoria significación, en
especial del Máximo Tribunal de la Nación. El Derecho Ambiental, que comenzó, en
gran medida, abordando cuestiones de las ramas clásicas del Derecho bajo su especial
prisma, como, verbigracia, respecto del derecho civil y comercial, dando lugar a la

1
Medio ambiente y calidad de vida Art. 66. - Toda persona tiene derecho a gozar de un medio ambiente
sano. Este derecho comprende el de vivir en un ambiente físico y social libre de factores nocivos para la
salud, a la conservación de los recursos naturales y culturales y a los valores estéticos que permitan
asentamientos humanos dignos, y la preservación de la flora y la fauna. El agua, el suelo y el aire como
elementos vitales para el hombre, son materia de especial protección en la Provincia. El Estado
Provincial protege el medio ambiente, preserva los recursos naturales ordenando su uso y explotación, y
resguarda el equilibrio del sistema ecológico, sin discriminación de individuos o regiones. Para ello,
dicta normas que aseguren: 1. La eficacia de los principios de armonía de los ecosistemas y la
integración, diversidad, mantenimiento y recuperación de recursos. 2. La compatibilidad de la
programación física, económica y social de la Provincia, con la preservación y mejoramiento del
ambiente. 3. Una distribución equilibrada de la urbanización en el territorio. 4. La asignación prioritaria
de medios suficientes para la elevación de la calidad de vida en los asentamientos humanos.
Recursos naturales. Art. 68. - El Estado Provincial defiende los recursos naturales renovables y no
renovables, en base a su aprovechamiento racional e integral, que preserve el patrimonio arqueológico,
paisajístico y la protección del medio ambiente. La tierra es un bien permanente de producción; la ley
garantiza su preservación y recuperación, procura evitar la pérdida de fertilidad, la erosión y regula el
empleo de las tecnologías de aplicación. Las aguas que sean de dominio público y su aprovechamiento,
están sujetas al interés general. El Estado reglamenta su uso racional y adopta las medidas conducentes
para evitar su contaminación. El Estado Provincial resguarda la supervivencia y conservación de los
bosques, promueve su explotación racional y correcto aprovechamiento, propende al desarrollo y mejora
de las especies y a su reposición mediante forestación y la reforestación que salvaguarde la estabilidad
ecológica. Los yacimientos de sustancias minerales y fósiles son bienes exclusivos inalienables e
imprescriptibles de la Provincia; su explotación debe ser preservada en beneficio de las generaciones
actuales y futuras. El Estado Provincial reconoce la potestad del Gobierno Federal en el dictado de la
política minera; fomenta la prospección, exploración y beneficio de las sustancias minerales del
territorio, realiza el inventario de sus recursos y dicta leyes de protección de este patrimonio con el
objeto de evitar el prematuro agotamiento de su explotación y su utilización irracional.

1
responsabilidad ambiental, el daño ambiental, el seguro ambiental; del derecho penal
con los delitos ambientales; del derecho público con el rol del Estado en materia
ambiental; del derecho procesal, con relación a los procesos ambientales, hoy la
mayoría de estas ramas han tenido que abordar de igual modo la cuestión ambiental.
Esta paradójica “contaminación” que provoca el Derecho Ambiental, se asienta en lo
que llamo la interdisciplinariedad interna, esto es, ad intra del Derecho y que replica en
lo que llamo la interdisciplinariedad externa, que vincula al Derecho Ambiental con las
demás ramas de la ciencia -biología, geología, física, química, medicina, ingeniería,
etcétera-, de cuyos conocimientos se nutre para su función propia de regular la conducta
del ser humano en la búsqueda del desarrollo sustentable. Cabe destacar, en ese orden,
que la toma de decisiones y actividades de los distintos niveles del Estado -que en su
mayoría involucran aspectos políticos y económicos- por imperativo legal deben ser
efectuadas luego de considerar obligatoriamente la cuestión ambiental (artículos 5 ley
25.675 y 6 de la ley provincial 10.208, sus correlativos y concordantes). En tal contexto,
abordaré una serie de cuestiones ambientales, sin ánimo de agotarlas y tratando de
aportar elementos para la toma de decisiones individuales, colectivas y funcionales con
relación al ambiente.

a- Noción de ambiente. La relación Hombre-Naturaleza ha dado lugar a

distintas teorías, que tratan de dar cuenta de cómo es, ha sido o debe ser ese vínculo.
Conforme una concepción antropocéntrica fuerte, habitualmente se conceptualiza al
ambiente como todo lo que rodea al hombre, que puede influenciarlo o que puede ser
influenciado por él. Sin duda que en ese marco, cabe reconocer distintos componentes
del ambiente, así componentes vinculados con la naturaleza como los recursos
naturales2, la biodiversidad3 y en general, la cuestión ecológica4 y con lo artificial, esto
es, aquello referido a las creaciones humanas, ciudades, carreteras, diques y en general,
lo vinculado con las cuestiones sociales y culturales5. Esto muestra la magnitud de la
cuestión ambiental. A su vez, existe una constante interrelación entre los distintos
componentes y elementos que integran la noción de ambiente y, asimismo, problemas o
conflictos ambientales que los trascienden, que requieren de un enfoque en base a una
noción unitaria, omnicomprensiva de todos.
Esto permite abordar las cuestiones vinculadas al ambiente desde dicha
concepción unitaria o desde los distintos componentes y elementos que lo integran,
como ha ocurrido durante muchos años, antes de que la humanidad fuera tomando
conciencia de la unicidad de la cuestión o problemática ambiental6. Ahora bien, es
habitual vincular lo ambiental exclusivamente con la dimensión natural del ambiente y
no con la artificial o social o cultural, pero si sostenemos la noción unitaria de ambiente,
si sostenemos que la cuestión ambiental se vincula con la salud y la calidad de vida de

2
Sin que se trate de un numerus clausus, históricamente se reconocen como recursos naturales el suelo, el
aire, el agua, los minerales y rocas, la flora y la fauna silvestre, las bellezas panorámicas o escénicas y la
energía.
3
La expresión biodiversidad o diversidad biológica, hace referencia a la variedad y variabilidad de genes,
especies y ecosistemas. La Convención sobre Diversidad Biológica realizada en Eco Río 1992, fue
aprobada por ley 24.375.
4
La ecología comprende el estudio de los elementos que componen el planeta tierra y de la relación e
interdependencia entre ellos, comprendiendo el fenómeno de la energía y los ciclos de la materia.
5
En relación al patrimonio cultural inmaterial, la ley 26.118, aprobó el Convenio Internacional de
Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial
6
A partir de la industrialización del siglo XIX, se empezaron a advertir los efectos nocivos de la
contaminación producida masivamente por el hombre y comenzaron las preocupaciones por la cuestión
ambiental. Así, Estocolmo 72, Nairobi 1982, Eco Río 92, Johannesburgo 02, Río + 20

2
los seres humanos, necesariamente debemos concluir en que conflictos prima facie
alejados de los componentes naturales del ambiente, son conflictos ambientales, como
la marginalidad, la pobreza, la drogadicción, aunque excedan el marco del Derecho
Ambiental. En ese orden, en la ciudad de Córdoba se registra uno de los primeros
amparos ambientales en defensa del patrimonio cultural7.

b- El ambiente en la Constitución Nacional. La reforma constitucional del año

1994, adoptando una concepción antropocéntrica moderada, esto es, con derechos y
obligaciones positivas y negativas respecto del hombre para con el ambiente y a su vez,
los postulados del desarrollo sustentable8, en el artículo 41 de la Constitución Nacional
se recepta el derecho humano al ambiente, al establecer “Artículo 41.- Todos los
habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y
de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a
la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a
las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”. Como se advierte, este dispositivo
establece una relación jurídica de derecho-deber respecto de todos los habitantes con el
ambiente, esto es, el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo
humano y el deber de preservarlo, sentando las bases del meta principio ambiental, el
principio de prevención. Establece a su vez, en un segundo nivel, la obligación principal
de recomponer en caso de daño ambiental y dispone la delegación al Congreso de la
Nación de la competencia legislativa para el dictado de normas de presupuestos
mínimos de protección ambiental, sin alterar las jurisdicciones locales, en cuyo marco
ha sido dictada la ley general del ambiente 25.675.

7
En defensa del edificio que fuera sede del Ministerio de Economía y Finanzas en la ciudad de Córdoba,
conocido como “El Panal”, cuya demolición se pretendía “C. Civ. y Com. Córdoba, sala 5ª, 12/8/1994,
"Vaggione v. Superior Gobierno de Córdoba", ED del 7/10/1994.
8
En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, denominada “Cumbre de la Tierra”
o Eco Río 1992, a partir del llamado Informe Jurídico Brundtland, elaborado por la comisión de expertos
presidida por la entonces Primer Ministra de Noruega y Ministra de Ambiente de ese país, Gro Harlem
Bruntdland, presentado en el año 1987. Dicho informe establece que la sustentabilidad es requerida en
cuatro áreas: área ecológica, área social, área cultural y área económica. En Eco Río 92, se debatió sobre
la base del citado informe, denominado “Nuestro Futuro Común” y en ese evento se emitió la llamada
“Declaración de Río sobre Desarrollo y Medio Ambiente”, que contiene 27 principios tendientes a lograr
el desarrollo sostenible o sustentable. Al cabo de diez años de la cumbre de Río, en el año 2002 se celebró
en Johannesburgo la cumbre sobre Desarrollo Sostenible, donde se efectuó una fuerte crítica respecto de
los resultados alcanzados desde la cumbre de Río, en cuyo marco se postuló superar el discurso del
“desarrollo sostenible” por la “ética de la sustentabilidad”, de modo de no sólo tener en cuenta los límites
y umbrales que marca la naturaleza, sino que el desarrollo humano se debe proyectar desde los límites y
umbrales que marca la naturaleza. En esa búsqueda, se han establecido principios ambientales y se han
ideado instrumentos de política y gestión ambiental, tendientes a adecuar las conductas de los seres
humanos a tales postulados. En ese marco, la ley general del ambiente 25.675 establece en su artículo 4
como “Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los
recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal,
que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.”. La cumbre de Río +20
realizada en el año 2012, no solo fue crítica en cuanto al logro de los objetivos planteados, sino que se
planteó como un nuevo principio el de no regresión.

3
 Es por ello que desde el punto de vista jurídico, conceptualizamos al ambiente
como un bien jurídico público, no en el sentido patrimonial sino en cuanto a su uso y
goce9 con base en la soberanía popular y, asimismo, de titularidad colectiva, toda vez
que ninguna persona puede arrogarse derechos exclusivos sobre el ambiente en su
noción unitaria. Llegamos a conceptualizarlo como bien jurídico, a partir de una
moderna concepción publicística del derecho, superadora del régimen común y del
clásico esquema de los viejos artículos 2311 y 2312 y sus notas del CC, en función de
ser el objeto de un derecho humano básico de los denominados de tercera generación, el
derecho humano al ambiente. Correlativamente, la afectación de este bien jurídico de
titularidad colectiva, provoca la afectación de derechos que son de incidencia colectiva.
Hoy, el Código Civil y Comercial de la Nación da un claro sustento al respecto, en
función de los artículos 14, 240 y concordantes. No obstante, cabe precisar desde ya,
que una misma acción u omisión lesiva respecto del bien jurídico ambiente, puede
provocar no sólo la afección del derecho de incidencia colectiva sobre ese bien, sino
también de derechos subjetivos individuales, por afectar al mismo tiempo la persona o
bienes de uno o varios individuos.

c- La tutela del ambiente. Lo dicho permite sostener que la tutela jurídica del
ambiente es indirecta, toda vez que se lo protege por ser objeto del derecho humano a
dicho bien, que constituye el objeto de protección directa. Adviértase que el artículo 41
de la Constitución Nacional está en el capítulo segundo de la primera parte, titulado
“Nuevos derechos y garantías” y es en ese marco en el que se prevé la tutela sustancial
del ambiente, en base a la relación jurídica de derecho-deber de toda persona de
preservar el ambiente y donde se establece que las autoridades proveerán a su
protección, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica.
Existen posturas en materia ambiental que, cabe identificar como biocentristas,
vinculadas con el holismo y la denominada ecología profunda, que sostienen que todos
los seres vivientes tienen el mismo valor ontológico, que han tenido recepción en la
Carta Mundial de la Naturaleza adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas
(1982). También están aquellas posturas doctrinarias que pregonan que la naturaleza es
sujeto de derecho10. En ese orden, la Constitución de Ecuador, sancionada a fines del
año 2008, establece derechos a la pacha mama o madre tierra, constituyéndola en sujeto
de derecho.
Esto así, el artículo 41 de la Constitución Nacional, que sustenta nuestro
paradigma ambiental, se inscribe claramente en una postura antropocéntrica moderada,
que se condice a su vez con el principio 1 de la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, que prevé “Los seres humanos constituyen el centro de las
preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida
saludable y productiva en armonía con la naturaleza”.
A su turno, la llamada ley de política ambiental nacional o ley general del
ambiente 25.675, en adelante LGA, establece en su artículo 4, entre otros principios, el
principio rector o cardinal en materia ambiental, el principio de prevención: Las causas
y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e
integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden
producir y también, dirigido en especial a las autoridades, el principio precautorio:
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza

9
Vid Morales Lamberti Alicia, Instituciones de Derecho Ambiental, Editorial Lerner, 2005, p. 51
10
Vid Cafferatta Néstor, “Los daños al ambiente y su reparación”, en Revista de Derecho de Daños,
2008-3, Daño ambiental, Rubinzal Culzoni Editores, 2008, p. 183.

4
científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.
Este principio, receptado también como postulado número 15 en la Declaración de Río
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, reconoce precedentes en anteriores
instrumentos internacionales11. Los presupuestos de aplicación del principio
precautorios son: a) Identificación de efectos potencialmente peligrosos que se derivan
de un fenómeno, un producto o un proceso y b) Una evaluación científica de los riesgos
que, debido a la insuficiencia de datos, a su carácter no concluyente o a su imprecisión,
no permite determinar con una certeza suficiente el riesgo en cuestión. A su vez, la
evaluación de riesgos se compone de cuatro elementos: a) identificación del peligro; b)
caracterización del peligro; c) evaluación de la exposición y c) caracterización del
riesgo. La incertidumbre científica se deriva, habitualmente, de cinco características del
método científico: la variable escogida, las medidas realizadas, las muestras tomadas,
los modelos utilizados y la relación causal empleada. La incertidumbre también puede
proceder de una controversia sobre los datos existentes o sobre la falta de algunos datos
pertinentes y asimismo, en relación con elementos cualitativos o cuantitativos del
análisis. Corresponde a los científicos evaluar el riesgo y a la autoridad gestionar el
riesgo12. Resulta señero lo dicho por la CSJN al respecto “El principio precautorio
produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario
público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer
el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiesten. Por el
contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo,
debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a
efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y
beneficios. La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el
desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, no debe
buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente
no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el
tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras. (“Salas Dino” CSJN
– 26/3/2009).
Ahora bien, producido el daño ambiental, sin desmedro de la obligación de los
particulares y de las autoridades de hacer cesar las actividades generadoras del daño
ambiental, con base en la obligación de recomponer que prevé el artículo 41 de la CN,
la LGA en su artículo 4 estatuye otros principios, más vinculados con el derecho de
daños. Así, el principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del
ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y
correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de
responsabilidad ambiental que correspondan y el principio de subsidiariedad: El
Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene
la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en
el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales y por
último, el principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán
responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos
adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales
sobre los sistemas ecológicos compartidos.

11
Vid Drnas de Clément, Zlata, El principio de Precaución Ambiental - La Práctica Argentina, Lerner
Editores S.R.L., 2008.
12
Vid Morales Lamberti, obra citada en nota 9, p. 107 y siguientes.

5
 f- Tutela preventiva. En el contexto expuesto, no hay dudas en cuanto a que la
real tutela del ambiente debe ser preventiva, tendiente a evitar el daño ambiental y sólo
ante su producción, procede como obligación principal la recomposición o la subsidiaria
reparación económica. Desde esa perspectiva, a partir de la reforma constitucional del
año 1994, la tutela preventiva, propiamente dicha, del derecho humano al ambiente,
regularmente se lleva a cabo a través de la acción de amparo ambiental estatuida por el
artículo 43 de la CN13. En efecto, con anterioridad a dicha reforma y ante la carencia de
normas específicas, se ha recurrido a previsiones del Código Civil14 que en estricto
sentido eran forzadas para engastar la problemática ambiental. Así, se recurría a la
acción negatoria (artículos 2801 y 2159 del CC); la denuncia de daño temido (art. 2499
y siguientes del CC) y la tutela inhibitoria en las relaciones de vecindad en función de la
normal tolerancia (art. 2618 del CC). La propia acción de amparo antes de su recepción
constitucional, fue utilizada por los Abogados Alberto Kattan y Juan Schroder en el
famoso caso de las toninas overas para evitar su caza, con base legal en las previsiones
de la ley de fauna silvestre 22.42115
Debe tenerse en cuenta que conforme los presupuestos de admisibilidad formal
de la acción de amparo, su procedencia está condicionada a la inexistencia de una vía
judicial más idónea. En este punto, cabe sostener que si se ha producido daño ambiental
colectivo de significación, que amerite a su vez mayor amplitud de debate y prueba, la
vía más idónea es la de la acción por daño ambiental colectivo16, en la que, en función
del principio precautorio y las medidas que al respecto puede tomar el tribunal a
instancia de parte o de oficio, puede válidamente lograrse el cese anticipado de la acción
u omisión lesiva.
Vale precisar que al regular la acción por daño ambiental colectivo bajo análisis,
luego de establecer los legitimados para su interposición, el artículo 30 de la LGA, en su
último párrafo prevé “...Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona
podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de
daño ambiental colectivo.”. Para muchos autores17, se ha instaurado la acción popular
en materia ambiental, tendiente a hacer cesar la acción u omisión lesiva del ambiente.
Al respecto, sin perjuicio de sostener un criterio amplio a la hora de evaluar la
legitimación activa en materia de procesos ambientales, luce pretencioso que en dos
renglones de un artículo se haya instaurado una nueva acción de amparo. A mi modo de

13
Artículo 43. “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En
el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización. ....”
14
Vid Bustamante Alsina Jorge, Derecho Ambiental Fundamentos y normativa, Editorial Abeledo Perrot,
1995, p. 140/149
15
“Kattan Alberto E. y otro c/ Gobierno Nacional (Poder Ejecutivo), Juzgado N° 2, Capital, Dr. Garzón
Funes, firme el 10/05/83)
16
CSJN, in re Pla, Hugo Alfredo y otros c. Provincia del Chubut, y otros, 13/05/2008 “Debe imprimirse
el trámite del juicio ordinario, y no del amparo, a la acción de recomposición ambiental entablada,
puesto que las medidas probatorias que deberán llevarse a cabo exigen un marco procesal de
conocimiento más amplio.”
17
Al respecto, ver Morello Augusto M. y Cafferatta Néstor, Visión procesal de cuestiones ambientales,
Rubinzal Culzoni Editores, 2004, p. 265; Esain, José, El amparo ambiental y las diferentes acciones
derivadas del daño ambiental de incidencia colectiva, DJ 03/05/2006 1;

6
ver, no es más que la remisión a la acción de amparo ambiental del artículo 43 de la
C.N., ampliando la legitimación a “toda persona” –con evidente compromiso del
principio de jerarquía constitucional-, circunstancia que claramente refuerza lo
sostenido precedentemente, en cuanto a que la acción de amparo ambiental es la vía
idónea para perseguir preventivamente el cese de la acción u omisión lesiva en materia
ambiental, esto es, antes de que se ocasione daño ambiental en los términos del artículo
27 de la ley 25.675.
En la provincia de Córdoba, en relación a la acción de amparo en materia
ambiental, cabe citar los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Provincial18 del año
1987. La ley 4915 de amparo, teniendo en cuenta las modificaciones que en materia de
competencia introdujeron las leyes 10.249 y 10.32319 y, asimismo, cabe citar la ley de
política ambiental 10.208, que en sus artículos 71 a 75 establece un régimen especial de
amparo ambiental.

g- Tutela reparadora. Ocurrido el daño ambiental, conforme el artículo 41 de

la CN, la obligación prioritaria es la de recomponer el ambiente. A tales fines, la Ley
25.675, que es una de las leyes dictadas en el marco de los presupuestos mínimos que el
artículo 41 de la CN faculta a dictar al Congreso de la Nación, sin que se alteren las
jurisdicciones locales, regula la acción por daño ambiental colectivo, siguiendo los
postulados del citado dispositivo constitucional, en cuanto a que, como se dijo, el daño
ambiental generará, prioritariamente, la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley, por lo que necesariamente ese debe ser el objeto principal de la acción.

II- Distintos tipos de daño. Resulta manifiesto que un mismo hecho, una misma
acción u omisión lesiva puede provocar distintos daños, esto es, a derechos individuales,

18
Art. 48. - Siempre que en forma actual o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución o por la
Constitución Nacional, y no exista por otra vía pronta y eficaz para evitar un grave daño, la persona
afectada puede pedir el amparo a los jueces en la forma que determine la ley.
Acceso a la justicia
Art. 49. - En ningún caso puede resultar limitado el acceso a la justicia por razones económicas. La ley
establece un sistema de asistencia gratuita a tal efecto.
Protección de los intereses difusos
Art. 53. - La ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimación
para obtener de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole,
reconocidos en esta Constitución.
19
“Artículo 4º bis.- Será competente para conocer de la acción de amparo en contra de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo o Judicial de la Provincia de Córdoba, sus entidades autárquicas o descentralizadas,
empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta, municipalidades y
comunas, sus entidades descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de
Economía Mixta, la Cámara en lo Contencioso Administrativo que esté de turno y, en las
Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Comerciales de turno competentes
en lo contencioso administrativo, en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.
En estos casos cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en
todas esas acciones la Cámara en lo Contencioso o Cámara Civil y Comercial, según corresponda, que
hubiere prevenido, disponiéndose la acumulación de autos. Si la acción de amparo se interpone en contra
de más de una persona, y alguna de ellas fuera el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo o el Poder Judicial
de la Provincia de Córdoba, sus entidades autárquicas o descentralizadas, empresas del Estado,
Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta, un municipio o comuna, sus entidades
autárquicas o descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía
Mixta será igualmente competente el fuero Contencioso Administrativo, conforme lo establecido en el
párrafo anterior. Los miembros de la Cámara Contencioso Administrativa o de las Cámaras Civiles y
Comerciales, según el caso, podrán actuar en las acciones de amparo de su competencia en forma
unipersonal.”

7
a derechos individuales plurales homogéneos y a derechos de incidencia colectiva. Al
respecto, Néstor Cafferatta sostiene que el daño ambiental puede ser: 1. El daño
ambiental individual. 2. Daño ambiental individual con incidencia colectiva, masificada
o grupal. 3. Daño ambiental colectivo, sectorial o corporativo. 4. Daño ambiental de
incidencia colectiva difusa y 5. Daño ambiental individual homogéneo.20 A su vez,
Andrés Gil Domínguez sostiene que desde una perspectiva de teoría general y de
dogmática constitucional, la fórmula “derechos de incidencia colectiva en general”,
aloja tanto a los derechos colectivos indivisibles (objetivamente colectivos) como a los
derechos colectivos individuales homogéneos (subjetivamente colectivos)21. En este
punto, a más que el resarcimiento del daño ambiental de incidencia colectiva es
claramente el reglado por la LGA, a mi modo de ver los postulados procesales y
sustanciales aplicables a esta acción, como trataré seguidamente, no resultan
trasladables a los reclamos individuales por daños en la persona o bienes de los
particulares damnificados por una acción u omisión lesiva que califique como ambiental
y resultaría sumamente inconveniente que tramitaran de manera conjunta. Sostengo que
en el actual estadio jurídico, no es materia de la acción por daño ambiental colectivo, la
acción por daños ambientales individuales, a las personas o bienes de los particulares, la
que deberá ser ejercida por el régimen común, en forma autónoma, conforme las
previsiones de los artículos 1068, 1083, 1109, 1113 y concordantes del CC, hoy 1708,
1716, correlativos y concordantes del CCCN, sobre la base del clásico derecho de
daños, para lo cual, debe tratarse de daños ciertos, actuales, personales y diferenciados,
sin perjuicio de la conexidad instrumental que pueda existir entre las causas, que diera
lugar a una acumulación impropia, a los fines de que sean falladas por el mismo
tribunal.
Distinto ocurre, como ya se ha visto, cuando se trata de derechos individuales
homogéneos, que por tal carácter dan lugar a acciones o procesos colectivos, por lo que
podrían tramitar en forma conjunta pero diferenciada. Al respecto, entre otros
precedentes, la CSJN en la causa “Halabi” sostuvo que “La Constitución Nacional
admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría de derechos,
conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos —tal el supuesto de derechos personales o patrimoniales derivados de
afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de usuarios y
consumidores y los derechos de sujetos discriminados—, en cuyo caso existe un hecho,
único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable
una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización
de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en
lo que hace a la prueba del daño. ... Frente a la falta de una ley en nuestro derecho
que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase —en el caso
de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos—,
el art. 43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle
eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho
fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues donde hay un derecho hay un
remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido, principio éste del que
ha nacido la acción de amparo, ya que las garantías constitucionales existen y protegen
a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de
sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su
vigencia efectiva. ... La procedencia de las acciones tendientes a la tutela de derechos

20
Cafferatta Néstor, trabajo citado en nota al pie 10, p. 179/180.
21
Gil Domínguez, Andrés, Los derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos, diario La Ley,
año LXXII N° 169, 3/9/08, t. La Ley 2008-E.

8
de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos —acciones de
clase— requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el
ejercicio individual no aparece plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual también
procede cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés
estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares
características de los sectores afectados.”22. En este punto, si bien durante el
tratamiento en el Congreso de la Nación del proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación se eliminó del art. 14 la alusión a estos derechos como una tercera clase, ello no
obsta a su invocación y aplicación pretoriana en función de los precedentes de la CSJN.
No obstante, como ya he sostenido en otras oportunidades, no estoy en desacuerdo con
mantener la divisoria entre derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, ya
que los derechos individuales homogéneos no dejan de ser ni pierden su carácter de
individuales por el hecho de ser plurales, más allá de la necesidad y conveniencia,
fundamentalmente de orden procesal, de ordenar sus reclamaciones, como la misma
CSJN ha hecho, con posterioridad al dictado del CCCN, en su acordada 12/2016. En ese
orden, el Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América, aprobado por el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en la Asamblea General del Instituto
Ibero-americano de Derecho Procesal, en octubre de 2004, durante la realización de las
XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, en Caracas en su capítulo IV, trata
de los procesos colectivos para la defensa de intereses o derechos individuales
homogéneos.
Así entonces, el daño ambiental colectivo, tal cual lo tipifica el citado
artículo 27 de la LGA, es el que afecta al ambiente en su noción unitaria, o a sus
elementos o componentes que reconocen a su vez una titularidad colectiva o pública23,
como objeto de un derecho de incidencia colectiva, el derecho que respecto de un
ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, corresponde a “todos” los
habitantes conforme lo prevé el artículo 41 de la CN, sin que ninguno pueda invocar un
derecho exclusivo al respecto. Este daño es el que prima facie se encuentra alcanzado
por los postulados de la LGA y que, al igual que respecto de la acción de amparo,
amerita una legitimación extraordinaria.

III- La acción por daño ambiental colectivo. Ley 25.675.

a- Concepto de daño ambiental colectivo. El artículo 27 de la LGA, prevé que

dicho cuerpo legal establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos
o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva y
define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente
el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores
colectivos. Como bien lo señala Alicia Morales Lamberti24, lo que particulariza al daño
ambiental es que el “umbral” de este daño se cruza, sólo cuando hay un deterioro de
carácter relevante que causa una lesión ambiental que compromete el equilibrio y la
viabilidad futura de la dinámica de los sistemas ecológicos, el mantenimiento de su

22
“Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04”, CSJN, 24/02/09
23
Entre los elementos que conforman la noción unitaria de ambiente, están aquellos que reconocen
dominio particular, como el suelo, algunos cursos o fuentes de agua, bienes que por sus características
corresponden al patrimonio cultural, etc., y están aquellos que no son susceptibles de ser objeto de
derechos individuales, por ser de naturaleza pública, verbigracia un dique o una ruta, o colectiva, como
los que califican como res comunis omnia, tales como el aire o el recurso paisajístico o escénico.
24
Vid Morales Lamberti, obra citada, p. 238/239

9
capacidad de carga y, en general, la preservación ambiental y el desarrollo sustentable,
conforme el artículo 6 in fine de la LGA. Es claro que se trata de daño al ambiente en su
noción unitaria, aunque la afección recaiga sobre alguno o algunos de sus elementos o
componentes. Tampoco hay duda en que, retomando la idea de que el ambiente es
objeto de tutela por ser objeto del Derecho Humano al ambiente, que habrá daño
ambiental relevante en los términos del art. 27 de la ley 25.675, cuando se comprometa
la salud, integridad y vida de las personas.
Párrafo aparte merece la referencia a valores colectivos que efectúa el citado
artículo 27 de la LGA, toda vez que, si nos atenemos al significado de la palabra valor
según la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española, se trata del
grado de utilidad o aptitud de las cosas para satisfacer necesidades o producir deleite y,
conforme la décima acepción, de uso filosófico, la cualidad que poseen algunas
realidades, llamados bienes, por la cual son estimables. Esta expresión, según algunos
doctrinarios, es la que habilita al reclamo de daño moral colectivo, siguiendo la línea de
algunos precedentes25, cuestión que ha hecho que me plantee en mi tesis de maestría, si
la expresión daño moral colectivo conlleva a un problema conceptual o a un problema
semántico. Brevemente diré al respecto, pues un tratamiento acabado excede este
trabajo, que siendo así, el daño ambiental a los valores colectivos, estaría referido al
menoscabo o a la alteración negativa de esa utilidad o aptitud para satisfacer
necesidades o proporcionar bienestar, lo cual tipifica como daño material y no moral,
pues el daño recae en el ambiente, como bien jurídico de titularidad colectiva. Ahora
bien, al relacionar la expresión valores colectivos con la moral, esto es, con aquello
vinculado con las acciones o caracteres de las personas desde el punto de vista de la
bondad o malicia, lo bueno o lo malo, se está dirigiendo el menoscabo no ya respecto
del ambiente como bien jurídico de titularidad colectiva, sino a la forma de sentir o estar
del colectivo. En este punto se ha dicho “Por consiguiente, el daño moral no se reduce
a la alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona (doctrina
jurisprudencial citada en el fallo comentado) sino que se proyecta, además, a la del
bienestar espiritual y social de un grupo de personas, es decir a un defecto existencial
colectivo.” (Zavala de González)26. Siendo así ¿el daño moral colectivo es un daño a la
suma de daños morales individuales? en ese caso, se trata de una pluralidad de daños
individuales homogéneos o ¿existe una cosa tal como una moral colectiva, pasible de
ser menoscabada y de ocasionar daño resarcible como daño moral colectivo? En
definitiva, ¿engasta el daño moral colectivo en la noción de “valores colectivos” del
artículo 27 in fine citado supra? ¿resulta suficiente con contestar afirmativamente este
último interrogante, para considerar inaplicable el límite a la legitimación para reclamar
daño moral emergente del artículo 1078 del CC?

b- Presupuestos de responsabilidad por daño ambiental. En cuanto a

la relación de causalidad, debe tenerse en cuenta que la problemática ambiental requiere
de un enfoque interdisciplinario, que conjugue aspectos científicos y jurídicos a la hora
de determinar la causalidad adecuada –de difícil probanza- de las consecuencias
inmediatas y mediatas de un evento de características ambientales, sin que se requiera
de una certidumbre total y sin que la incertidumbre científica pueda llevar a la

25
Tal el famoso caso “Municipalidad de Tandil c/ Transporte La Estrella S.A y otro.”, CCCom. de Azul,
sala A, 22-10-96, J.A. 1997-III-224, con nota de Lorenzetti Ricardo y “Defensoría del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. 1772/2000, Cám. de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario de Capital Federal, Sala II, 14-8-2008.
26
Vid Zavala de González, Matilde, Los daños morales colectivos y su resarcimiento dinerario, en L.L.
B.A. 1997-283 y siguientes.

10
incertidumbre jurídica27. El habitual carácter difuso, no ya del derecho humano sobre el
ambiente, sino del daño ambiental, que puede ser consecuencia de un hecho o de varios
hechos y sus consecuencias, ser espontáneo o el resultado de efectos retardados en el
tiempo, de causas y concausas, con claras connotaciones científicas y jurídicas,
evidencia la dificultad del establecimiento de la relación causal y ha llevado a sostener
en materia ambiental el paso “De la causalidad lineal a la causalidad circular” 28, o
espiralada a mi modo de ver, y a revisar la aplicabilidad del régimen de causalidad
adecuada emergente del artículo 906 del CC, hoy artículos 1726 y 1736 del CCCN29, en
especial si se tratara de pasivos ambientales. En materia ambiental, como se dijo, tiene
especial significación que los efectos suelen perpetuarse, ser graduales e
interrelacionarse, dificultándose cuando se trata de una pluralidad de actores potenciales
por el carácter difuso del daño. Estas circunstancias han llevado a que los tribunales
adopten criterios más laxos a la hora de determinar el nexo causal en materia ambiental,
teniendo en cuenta que subyace el interés general en los planteos por daño ambiental
colectivo. Se ha dicho que el principio de causalidad tiene significación diferente de la
causalidad material; que la causalidad jurídica va unida de la imputabilidad, esto es, de
la conexión de cierta conducta injusta con una consecuencia o, como prefiero en esta
materia, de la conexión de cierta conducta, con una consecuencia injusta, toda vez que
no es más que una aplicación de la prohibición de ocasionar daño injusto a otro –
alterum non laedere- del viejo derecho romano. La antijuridicidad está dada entonces,
por el solo resultado dañoso, aunque la conducta lesiva haya sido realizada lícitamente,
desde que no puede haber permisos para dañar30.. En ese marco, vale recordar que el
artículo 28 de LGA, establece el factor objetivo de atribución, al establecer que el que
cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado
anterior a su producción y en caso de que no sea técnicamente factible, la
indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá
depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por ella, sin perjuicio
de otras acciones judiciales que pudieran corresponder y que en cuanto a la exención de
responsabilidad, el artículo 29 de la LGA del ambiente establece que sólo se producirá
acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y
sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa
exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

b- Legitimación. La titularidad colectiva del bien jurídico ambiente, requiere de

legitimados extraordinarios para accionar en su defensa ante la existencia de daño, tal
como en relación a la acción de amparo ambiental lo establece el artículo 43 de la CN,
en cuyo segundo párrafo se legitima al afectado, al defensor del pueblo y a las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley. En el caso de la
acción por daño ambiental colectivo, el artículo 30 establece que, producido el daño

27
Vid Cafferatta Néstor en Derecho Ambiental y Daño, Lorenzetti Director, Editorial La Ley, 2009, p.
53 y siguientes.
28 Vid Cafferatta Néstor A., Teoría General de la Responsabilidad Ambiental, en Derecho Ambiental y
Daño, Ricardo Luis Lorenzetti Director, Editorial La Ley, 2009, p. 53/64. También Kemelmajer de
Carlucci, Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental colectivo después
de la sanción de la ley 25.675, ley general del ambiente (LGA). Acad.Nac. de Derecho - Acad.Nac. de
Derecho.
29 Vid Sagarna, Fernando Alfredo, El nexo de causalidad en el Daño Ambiental, en Derecho Ambiental y
Daño, Ricardo Luis Lorenzetti Director, Editorial La Ley, 2009, p. 189/214. También Pastorino Leonardo
Fabio, El Daño al Ambiente, Editorial LexisNexis, 2005, p. 186/190
30
Vid Mosset Iturraspe, en Mosset Iturraspe, Hutchinson y Donna, Daño Ambiental, Editorial Rubinzal
Culzoni, 1999, t. 1, p. 95 y siguientes.

11
ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente
dañado, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones no gubernamentales de
defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y a su
vez, legitima al Estado nacional, provincial o municipal y a la persona damnificada por
el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. El término afectado es un término con
marcada vaguedad, al igual que la expresión que se utiliza para conceptualizarlo “aquel
que no habiendo sido dañado está en vías potenciales de serlo”, que a partir de la causa
“Schroder”31, la jurisprudencia ha considerado justificado en la calidad de vecino del
lugar donde se produce la acción u omisión lesiva. En cuanto a la persona damnificada,
evidentemente califica como afectado, esto es, quién más afectado que el que ha sido
dañado, pero debe quedar en claro que aquí se lo está legitimando para actuar en
representación del colectivo, para accionar persiguiendo la recomposición del daño
ambiental colectivo o la subsidiaria reparación económica con destino al fondo de
compensación ambiental, lo que resulta independiente de la legitimación que tiene por
el régimen común por el daño individualmente sufrido. Respecto del Estado nacional,
provincial o municipal, la ley establece la legitimación para accionar por daño
ambiental colectivo, lo que no obsta a que pudieran ser legitimados pasivos, en caso de
asignárseles responsabilidad directa si se les atribuye la acción u omisión lesiva;
indirecta, en caso de incumplimiento a sus deberes en el ejercicio del poder de policía o
subsidiaria, en caso de imposibilidad de determinar al o los responsables, o su
desaparición o insolvencia, circunstancias que no pueden llevar a tolerar el daño
ambiental sin intentar su remediación.

c- Terceros. En el marco expuesto, el artículo 30 de la LGA prevé también que

deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no
podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como
terceros. Evidentemente se ha tratado de evitar la superposición de acciones por daño
ambiental colectivo y los conflictos de competencia que pudieran suscitarse al respecto.
En la causa “Mendoza”, conforme el pronunciamiento de fecha 8 de julio de 2008, la
CSJN en ejercicio de sus facultades ordenatorias, ha limitado a su vez la cantidad de
terceros admitidos en la causa.32

d- Acceso a la justicia ambiental. El artículo 32 de la LGA prevé que el acceso

a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o
especie. En ese marco, teniendo especialmente en cuenta que se acciona en
representación del colectivo y que subyace el interés general en este tipo de procesos, a
mi modo de ver la previsión legal citada habilita al juez a disponer la gratuidad respecto
de los gastos de justicia y en cuanto a la imposición de costas al resolver, imponerlas a

31
(C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, 8/9/94 – Schroder Juan v. Estado Nacional).
32
La Corte sostuvo en esa oportunidad que “Por otro lado, tras destacar que en la litis se encontraba
suficientemente representada la condición de afectados y/o interesados en cuanto al daño colectivo con
los sujetos que tomaron intervención, y que debían adoptarse las medidas ordenatorias que impidieran
planteos dilatorios que frustraran la apropiada decisión del caso en un proceso de inusitada
trascendencia en que se ejercía la misión jurisdiccional más elevada de la Corte Suprema, se declaró
definitivamente integrado el frente activo con los demandantes y los terceros cuya actuación había sido
admitida, a la par que se previno que no haría lugar a ninguna petición de cualquier sujeto que
pretendiese incorporarse en tal condición a estas actuaciones.”.

12
la parte actora sólo en caso de existir un manifiesto actuar con malicia en la
interposición de la acción, como propugna el citado CMPCIA.33

e- Competencia. En cuanto a la competencia judicial, el artículo 7 de la LGA

establece que la aplicación de esa ley corresponde a los tribunales ordinarios según
corresponda por el territorio, la materia, o las personas y que en los casos que el acto,
omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en
recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal. A su turno, el
artículo 32 establece que la competencia judicial ambiental será la que corresponda a las
reglas ordinarias de la competencia. En este punto, la CSJN, reafirmó la jurisdicción
provincial en materia ambiental, conforme la doctrina formulada en "Magdalena Roca"
-Fallos: 318:992- con sustento en el art. 41 de la Constitución, según la cual
"corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios
de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad
para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo
sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido". La
excepción al principio general se configura cuando el litigio versa sobre la protección de
un recurso interjurisdiccional, por aplicación del art. 7° de la LGA, que atribuye
competencia a la justicia federal para dicho supuesto, el cual debe acreditarse en el caso
concreto, tal como lo sostiene la Corte Suprema en "Asociación Civil para la Defensa y
Promoción del Cuidado del Medio Ambiente y Calidad de Vida c. Provincia de San
Luis". Esta doctrina, que se ratifica en fallos posteriores -"Altube" y "Asociación
Argentina de Abogados Ambientalistas", entre otros- se inscribe en el criterio restrictivo
adoptado por la Corte Suprema para ejercer su competencia originaria y, de otro lado,
en una jurisprudencia tendiente a favorecer el respeto a las autonomías provinciales. En
la causa "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros", el Máximo Tribunal
de la Nación sostuvo que la pretensión tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradación o contaminación de sus recursos y resarcir un daño de incidencia colectiva
— en el caso, debido al vertido de residuos tóxicos y peligrosos en cursos de la Cuenca
Matanza-Riachuelo— es de competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación — art. 117, Constitución Nacional— , frente al carácter federal de
la materia en debate — art. 7°, ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) — , si se ha demandado
en forma conjunta, entre otros sujetos, a la Nación y a un Estado provincial, ante la
necesidad de conciliar el privilegio del fuero federal que corresponde al primero con la
condición de aforada a la jurisdicción originaria que ostenta la segunda. Asimismo,
sostuvo que resulta incompetente para entender de manera originaria respecto de las
pretensiones que tienen por objeto la indemnización de los daños y perjuicios que los
actores habrían sufrido en forma individual, como consecuencia del daño ambiental
cuyo cese además solicitan, por lo que los reclamos de esa naturaleza deberán ser
reformulados ante los tribunales que resulten competentes, cuya determinación surgirá,
según que se demande al Estado Nacional, a quien únicamente corresponde litigar ante
la jurisdicción federal o a los estados provinciales, que en esta materia — que se
relaciona con aspectos del derecho público provincial, vinculado con el poder de policía
de los estados locales— sólo pueden ser demandados, con arreglo a lo dispuesto por los
artículos 121, 122 y 124 de la Constitución Nacional, ante sus propios tribunales.
En ese marco, sin desmedro del carácter extraordinario de la competencia
originaria de la Corte, atento a lo regulado por la LGA en materia de legitimación y

33
En dicho código modelo, se establece en su art. 15 par° 3 “Los actores en los procesos colectivos no
adelantarán costas, emolumentos, honorarios periciales y cualquier otro gasto, ni serán condenados,
salvo comprobada mala fe, en honorarios de abogados, costas y gastos procesales.”

13
competencia y las características propias de los procesos colectivos en general,
resultaría conveniente establecer un mecanismo de fuero de atracción, como ocurre en
los procesos universales, que atraiga incluso a las acciones por daño ambiental
individual y por daños ambientales colectivos en base a daños individuales
homogéneos, causas que incluso resuelta la causa del daño ambiental colectivo, podrían
tramitar cual procesos de verificación tardía en el régimen de quiebras, todo lo que
permitiría dotar de economía y eficacia al accionar judicial y de mayor seguridad
jurídica, al evitarse el riesgo de sentencias contradictorias. En esa línea el CMPCIA,
prevé respecto de acciones colectivas por daños individuales homogéneos, donde la
sentencia podrá ser genérica, declarando la existencia del daño general y condenando al
vencido a la obligación de indemnizar a todas las victimas y sus sucesores (aún no
identificados) y donde incumbirá a éstos, individualmente, probar en la liquidación de la
sentencia su daño personal, el nexo causal con el daño global reconocido por la
sentencia, y cuantificar el perjuicio individualmente sufrido. En ese mismo orden,
resultaría conveniente establecer previsiones especiales en relación a cuestiones
procesales como conexidad, acumulación de procesos y litis pendencia34. Resulta
valioso en tal senda el Registro Público de Acciones Colectivas estatuido por la
acordada 32/2014 de la CSJN y la aprobación del Reglamento de Actuación en Procesos
Colectivos mediante acordada 12/2016, aunque se encuentren excluidos los procesos
iniciados conforme la ley 25.675.

f- Trámite. En relación al trámite, a mi modo de ver debe tratarse

necesariamente de un proceso declarativo y, de lege ferenda, debería de establecerse
normativamente un proceso flexible, que en el marco del rol activo y las facultades
ordenatorias que la ley le asigna al juez, le permita ampliar o acotar los plazos, convocar
a audiencias públicas o requerir a las partes en cualquier momento conforme resulte de
la sustanciación de la causa, tendiente a llegar a un pronunciamiento válido, rápido y
eficaz, sobre la base de la indisponibilidad de la acción por daño ambiental colectivo y
la limitación de la transacción a cuestiones de ejecución, sin desvirtuación del
pronunciamiento.
En ese orden, si bien se ha admitido la tramitación por la vía del amparo, como
ya he dicho, a mi modo de ver si el daño ambiental ha sido significativo o relevante
como dice la norma, que requiera de mayor amplitud de debate y prueba, aunque
pudiera haberse preconstituido ésta, estimo que la materia en crisis amerita un proceso
con mayor amplitud que la acción de amparo. Al respecto, Falcón ha dicho “... el
Amparo previsto por la Constitución Nacional no es la vía para los Procesos Colectivos
en general que requieren un procedimiento altamente complejo, sino que es una
posibilidad de reclamo en las condiciones específicas del amparo, pues se trata de una
acción expedita y rápida para casos en que no existiendo otro medio judicial más
idóneo, ... Hay que destacar que la urgencia que se pretende con el amparo puede ser
suplica, y con creces, por los sistemas cautelares”35. En este punto, la CSJN sostuvo
que debe imprimirse el trámite del juicio ordinario, y no del amparo, a la acción de
recomposición ambiental entablada, puesto que las medidas probatorias que deberán

34
El Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América, prevé disposiciones al respecto en los
artículos 29 y 30.
35
Falcon Enrique M., Algunas cuestiones sobre el proceso colectivo, Diario jurídico La Ley, año LXXIII
N° 127, 7/7/09, t. 2009-D

14
llevarse a cabo exigen un marco procesal de conocimiento más amplio, de modo que
resulta adecuada la aplicación del régimen ordinario36.
El CMPCIA, prevé que cerrada la fase postulatoria, el juez convocará a la
audiencia preliminar, a la cual comparecerán las partes o sus procuradores, habilitados
para transigir, donde preservada la indisponibilidad del bien jurídico colectivo, las
partes podrán transigir sobre el modo de cumplimiento de la obligación. Asimismo, si
no se obtuviere la conciliación, si ésta fuere parcial, o si, por cualquier motivo, no fuere
adoptado otro medio de solución del conflicto, el juez, en forma fundada decidirá si el
proceso tiene condiciones de proseguir en la forma colectiva; podrá separar los pedidos
en procesos colectivos distintos, tendientes a la tutela, respectivamente, de los intereses
o derechos difusos e individuales homogéneos, siempre que la separación represente
economía procesal o facilite la conducción del proceso; fijará los puntos controvertidos,
decidirá las cuestiones procesales pendientes y determinará las pruebas a ser producidas,
y convocará a la audiencia de instrucción y juzgamiento, si fuere el caso y esclarecerá a
las partes en cuanto a la distribución de la carga de la prueba. También prevé el modelo
que el juez deberá dar prioridad al trámite de los procesos colectivos, cuando haya
manifiesto interés social evidenciado por la dimensión del daño o por la relevancia del
bien jurídico que deba ser protegido.
Las causas por daño ambiental colectivo deben tramitar con intervención al
Ministerio Público Fiscal en defensa del interés público, de conformidad a las
previsiones de las respectivas leyes orgánicas37. En materia ambiental, la legitimación
para recurrir del Ministerio Público Fiscal ha sido expresamente reconocida por el
Máximo Tribunal Provincial, al hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el
entonces Fiscal de Cámaras Civiles Dr. Francisco Junyent Bas.38

g- Medidas precautorias. El artículo 32 de la LGA prevé que, en cualquier

estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas
de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los
daños y perjuicios que pudieran producirse y en el marco de las facultades oficiosas y
del rol activo que se pretende el magistrado, que el juez podrá, asimismo, disponerlas,
sin petición de parte. Vale recordar aquí lo dicho respecto del principio precautorio
citado supra. En cuanto a la tutela anticipatoria, Berizonce ha sostenido “Es por ello que
semejante evolución implica obviamente ensalzar la figura del juez y potenciar sus
poderes, para que los ejercite preventivamente al cobijo de misiones diversas y
novedosas siempre que estén en juego ciertos intereses necesitados de una tutela
urgente, que debe llegar sin demoras, porque de lo contrario el derecho se frustra
inevitablemente. Derechos de la personalidad, cuestiones institucionales, situaciones
falenciales, ejercicio de derecho e intereses colectivos y de consumidores en general,
etc., requieren de una tutela procesal diferenciada, de "acompañamiento", que rechaza
los formulismos sacramentales, demandando tratamientos más flexibles, funcionales y,
sobre todo, más dinámicos, acelerados , que aunque no compongan definitivamente el
conflicto, cuanto menos brinden soluciones puntuales en tiempo razonable, sobre la

36
(Fallos: 270:69; 312:2103, entre muchos otros y arg. A.1274.XXXIX "Asociación de Superficiarios de
la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental", pronunciamiento del 13 de julio de 2004 (Fallos:
327:2967); arg. causa S.472.XLI "San Luis, Provincia de c/ Consejo Vial Federal s/ amparo",
pronunciamiento del 27 de marzo de 2007 (Fallos: 330:1279).
37
En Córdoba, la ley 7826 y a nivel nacional la ley 24946 y sus modificatorias.
38
T.S.J. en pleno “Fernández María Isabel y otros c/ Club Atlético General Paz Juniors y otro - Amparo -
Recurso de casación” Sent. N° 11, 17/10/2013

15
base, siempre, del buen derecho aparente que ostenta quien pretende el
pronunciamiento”39
En ese orden, el CMPCIA, en su artículo 5, estatuye que la tutela jurisdiccional
anticipada, estableciendo que el juez podrá, a requerimiento de la parte interesada,
anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial,
siempre que, con base en prueba consistente, se convenza de la verosimilitud de la
alegación y: I - exista fundado temor de la ineficacia del proveimiento final o II - esté
comprobado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del
demandado. Par. 1°. No se concederá la anticipación de la tutela si hubiere peligro de
irreversibilidad del proveimiento anticipado, a menos que, en un juicio de ponderación
de los valores en juego, la denegación de la medida signifique sacrificio irrazonable de
un bien jurídico relevante. Par. 2°. En la decisión que anticipa la tutela, el juez indicará,
de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. Par. 3°. La tutela anticipada
podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, en decisión fundada. Par. 4°. Si
no hubiere controversia en cuanto a la parte anticipada en la decisión liminar, después
de la oportunidad de contradictorio ésta se tornará definitiva y hará cosa juzgada, y
proseguirá el proceso, si fuere el caso, para el juzgamiento de los demás puntos o
cuestiones comprendidas en la demanda.

h- Prueba. En materia de prueba, el artículo 32 de la LGA, también en el

contexto de las facultades ordenatorias que le atribuye la normativa, establece que el
juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o
probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés
general. Por su parte, el artículo 33 de dicho ordenamiento dispone que los dictámenes
emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso,
tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las
partes a su impugnación.
Es claro que este es otro de los aspectos en los que no rigen las reglas clásicas.
En principio, no hay limitaciones probatorias ni una asignación específica de la carga de
la prueba, la que en gran medida resultará dificultosa por ser de carácter científico y
depender de registros o informes o por la indeterminación inicial de los presuntos
responsables. Debe tenerse en cuenta que muchas medidas probatorias pueden tener un
alto costo de producción y que en principio, en función del postulado en razón del cual
el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de
ningún tipo o especie y la gratuidad en los gastos judiciales que, a mi modo de ver, debe
regir a partir de ello, el juez deberá disponer la realización de las medidas sin previo
pago y recurriendo en lo posible a entidades como las Universidades y gabinetes
científicos públicos, como ha hecho la CSJN en la causa Mendoza con la Universidad
de Buenos Aires (UBA).
En este punto, el CMPCIA, en su artículo 12 prevé que son admisibles en juicio
todos los medios de prueba, incluida la prueba estadística o por muestreo, siempre que
sean obtenidos por medios lícitos. Asimismo, establece que “Par. 1º. La carga de la
prueba incumbe a la parte que posea conocimientos científicos, técnicos o
informaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostración.
Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, dicha carga no pudiere ser
cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener
los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, pudiendo
requerir pericias a entidades públicas cuyo objeto estuviere ligado a la materia en

Vid Berizonce Roberto O., “La tutela anticipatoria en los procesos colectivos. A propósito del Código
39

Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica” JA 2005-IV-1392 - SJA 30/11/2005

16
debate, condenándose al demandado perdidoso al reembolso de los emolumentos
devengados. Si a pesar de lo anterior, no es posible aportar la prueba respectiva, el
juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo de los Derechos Difusos e
Individuales Homogéneos. Par. 2º. Durante la fase de instrucción, si surgieren
modificaciones de hecho o de derecho relevantes para el juzgamiento de la causa, el
juez podrá rever, en decisión fundada, la distribución de la carga de la prueba, y
conceder a la parte a quien le fue atribuida un plazo razonable para la producción de
la prueba, respetando las garantías del contradictorio en relación a la parte contraria.
Par. 3º. El juez podrá ordenar de oficio la producción de pruebas, con el debido
respeto de las garantías del contradictorio.”

i- Amicus curiae. Esta moderna y excepcional figura en materia procesal, que

puede ser valiosa en procesos de este tipo, ha sido admitida por la CSJN con
anterioridad y actualmente conforme la Acordada 7/2013, por la que autoriza que las
personas físicas o jurídicas que no fueran parte en el pleito, pueden presentarse ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en calidad de Amigo del Tribunal, en todos los
procesos judiciales correspondientes a la competencia originaria o apelada, en los que se
debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés general. La actuación del Amigo
del Tribunal tiene por objeto enriquecer la deliberación en cuestiones institucionalmente
relevantes, con argumentos fundados de carácter jurídico, técnico o científico, relativos
a las cuestiones debatidas. No podrá introducir hechos ajenos a los tomados en cuenta al
momento de trabarse la litis, o que oportunamente hayan sido admitidos como hechos
nuevos, ni versar sobre pruebas o elementos no propuestos por las partes en las etapas
procesales correspondientes.

j- Sentencia. Producida la prueba el juez debería pronunciarse, estableciendo

una audiencia a los fines de las alegaciones de las partes, cuando se trate de causas con
muchas partes, a los fines de no demorar el dictado de la sentencia, asignando el tiempo
de cada una para hacer el alegato, pudiéndose agregar memoriales.
El tribunal deberá pronunciarse teniendo en cuenta que conforme lo prevé el
último párrafo del artículo 29 de la LGA, la responsabilidad civil o penal por daño
ambiental es independiente a la administrativa y en este punto, habida cuenta que estas
causas tramitan regularmente por ante la justicia ordinaria, sin que exista un fuero
especial, deberían evaluarse los efectos de la prejudicialidad penal estatuida por los
artículos 1101, 1102 y 1103 del CC o revisar el alcance de la prejudicialidad civil
prevista por el artículo 1104 de dicho código de fondo (hoy 1774 y siguientes del
CCCN), toda vez que en causas de significativa importancia seguramente a la par del
proceso colectivo por daño ambiental sea por daño de incidencia colectiva, a derechos
individuales homogéneos o a derechos individuales, se formularán denuncias en sede
penal, que en su caso podrían ser efectuadas con la finalidad de entorpecer la acción del
juez civil.
Conforme el artículo 13 CMPCIA, el juez puede anticipar la decisión de fondo
al establecer “El juez decidirá sin más la demanda en cuanto al mérito, cuando no
hubiere necesidad de producción de prueba. Parágrafo único. El juez podrá decidir sin
más trámite, parte de la demanda, cuando no hubiere necesidad de producción de
prueba, siempre que ello no implique prejuzgamiento directo o indirecto del litigio que
quede pendiente de decisión. En este caso el proceso continuará para la instrucción y
juzgamiento de los demás pedidos que se decidirán en resoluciones complementarias”.
La CSJN en la sentencia de fecha 8 de julio de 2008 en la causa Mendoza, resolvió de
manera definitiva la pretensión sobre recomposición y prevención del daño,

17
continuando el trámite de la causa respecto de la reparación del daño “... Que la
recomposición y prevención de daños al ambiente obliga al dictado de decisiones
urgentes, definitivas y eficaces. De acuerdo con este principio, la presente sentencia
resuelve de modo definitivo la específica pretensión sobre recomposición y prevención
que ha tramitado por medio de este proceso urgente y autónomo. El objeto decisorio se
orienta hacia el futuro y fija los criterios generales para que se cumpla efectivamente
con la finalidad indicada, pero respetando el modo en que se concreta, lo que
corresponde al ámbito de discrecionalidad de la administración. De tal modo, el
obligado al cumplimiento deberá perseguir los resultados y cumplir los mandatos
descriptos en los objetivos que se enuncian en la presente, quedando dentro de sus
facultades la determinación de los procedimientos para llevarlos a cabo. Asimismo,
dado el carácter definitivo de esta sentencia, el proceso de ejecución debe ser delegado
en un juzgado federal de primera instancia, a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento. Como consecuencia
de la decisión que se adopta, el proceso relativo a la reparación del daño continuará
ante esta Corte puesto que no se refiere al futuro, sino a la atribución de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el pasado.”40
En cuanto a las cuestiones de fondo, el juez al sentenciar, deberá tener presente
que el régimen de responsabilidad por daño ambiental es objetivo, al establecer el
artículo 28 que “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su
restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea
técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria
interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea
por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio
de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.”. El carácter objetivo del factor
de atribución de responsabilidad, es agravado en relación al estatuido por el artículo
1113 del CC –hoy 1757 y concordantes del CCCN-, tal como lo establecen los artículos
45 al 48 y 40/43 de los regímenes de responsabilidad civil de las leyes de residuos
tóxicos y peligrosos 24.051 y de residuos de las actividades industriales y de servicios
25.612, respectivamente, toda vez que conforme el artículo 29 de la LGA, la exención
de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas
las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los
daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder. En la especie, resulta importante la verificación de la existencia en el caso de
un seguro ambiental de conformidad al artículo 22 de la ley 25.675, que fueran
regulados por la Resolución Conjunta SAyDS 178/07 y SF 12/07 SAyDS 1973/07 y SF
98/07 y por el Decreto del PE 1638/2012 06/09/2012, que crea la Comisión Técnica de
Evaluación de Riesgos Ambientales (CTERA).
Por supuesto que, al momento de resolver, el juez también deberá tener presente
los principios específicos estatuidos por el artículo 4 de la LGA en materia de
responsabilidad, es decir, el propio principio de responsabilidad: El generador de
efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las
acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los
sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan. El de subsidiariedad: El
Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene
la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en
el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales. Al igual
que el de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la
40
Considerando 15 “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”, CSJN, 08/07/2008,
publicado en LA LEY 23/07/2008, LA LEY 2008-D

18
prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su
propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los
sistemas ecológicos compartidos.
En ese marco, conforme el artículo 31 de la LGA, si en la comisión del daño
ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la
determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán
responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su
caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá
determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. Asimismo, este
dispositivo prevé que en el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas, la
responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su
participación.
Ahora bien, ante la imposibilidad de recomposición total o parcial del ambiente,
como es la obligación principal en caso de daño ambiental, atento la significación del
ambiente y los servicios ambientales para el pleno ejercicio del Derecho Humano al
ambiente, la indemnización sustitutiva deberá depositarse en el Fondo de Compensación
Ambiental que crea el artículo 34 de la LGA, el que será administrado por la autoridad
competente de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la
prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención
de emergencias ambientales; asimismo, a la protección, preservación, conservación o
compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente, pudiendo las autoridades
determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de
restauración que puedan minimizar el daño generado.41
En la sentencia dictada con fecha 8 de julio de 2008 en la causa “Mendoza”, la
condena dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la acción en cuanto
persigue la recomposición y el resarcimiento del daño colectivo, derivado de la
contaminación de la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo, ordena a la Autoridad de
Cuenca que contempla la ley 26.168 el cumplimiento del programa establecido en los
considerandos y dispone que el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, son igualmente responsables en modo concurrente
con la ejecución de dicho programa.
Respecto a este pronunciamiento del Máximo Tribunal de la Nación, quizás el
autor más prolífico en materia ambiental, Néstor Cafferatta dijo “A través de esta
sentencia ejemplar la Corte argentina demuestra una vez más estar en la vanguardia de
cambios de la cultura jurídica, bajo el paradigma ambiental. Este fenómeno continental
nos avisa de una nueva era: el "tiempo de las Cortes Verdes", en el que las cuestiones
ambientales forman parte de la agenda prioritaria del Poder Judicial.”42

k- Efectos. En relación a los efectos de la sentencia, el artículo 33 de la LGA

claramente dispone que la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a
excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones
probatorias.

l- Ejecución. La ejecución de la sentencia es toda una cuestión en si misma. Si

bien como toda sentencia se dicta para ser cumplida, no hay dudas que la índole de las

41
En el caso de la causa citada megacausa “Mendoza” por la contaminación de la cuenca Matanza-
Riachuelo, el fondo de compensación ambiental fue creado por el artículo 9 de la ley 26.118, por la que se
crea la Autoridad de la cuenca Matanza Riachuelo
42
Cafferatta, Néstor A., Sentencia colectiva ambiental en el caso "Riachuelo", JA 2008-III-288 - SJA
20/8/2008

19
cuestiones que se puede presentar, entre ellas, puede corresponder la propia
cuantificación del daño ambiental, teniendo en cuenta lo dificultoso que esto puede
llegar a ser. A mi modo de ver, el ambiente en su noción unitaria y los servicios
ambientales que presta son inconmensurables desde el punto de vista económico, por lo
que la valoración de su daño deberá responder necesariamente a una cuestión
convencional, para lo cual las ciencias económicas han avanzado en algunos aspectos43
que seguramente serán útiles al juzgador y a los técnicos y consultores que actuarán en
la causa. En este punto, Alicia Morales Lamberti nos dice “La fijación de una
indemnización sustitutiva, implica evaluar el daño ambiental en función de sus
incidencias negativas sobre la utilidad social global, actual y futura, que genere el
conjunto de los bienes ambientales, pues el valor de la degradación de bienes raros,
únicos, irreemplazables y no comercializables no coincide, ni puede coincidir, con la
disminución de beneficios sufridos por los entes públicos u otras personas
demandantes. En rigor, los bienes ambientales carecen de precio o valor de cambio en
el mercado, ya que no hablamos de los recursos, sino de los valores ambientales
intrínsecos. Por ello, es menester considerar sus aspectos económicos, pero también los
culturales y naturales, para determinar su valor “social”.” 44
La CSJN en la causa “Mendoza”, delegó la ejecución de la sentencia dictada en
materia de recomposición y prevención de daños al ambiente, al atribuir inicialmente la
competencia al Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes (hoy el de Morón),
para conocer en todas las cuestiones concernientes a la ejecución de ese
pronunciamiento y en la revisión de las decisiones finales tomadas por la Autoridad de
Cuenca, según el alcance establecido en los considerandos 20 y 21 de la sentencia y
mantuvo la tramitación de la causa ante esta Corte en lo atinente a la reparación del
daño colectivo45.
Como bien lo destaca Camps46, a los fines de asegurar la eficacia de la sentencia,
la CSJN estableció una serie de resguardos, como son la determinación del obligado al
cumplimiento del plan; multas por incumplimiento; control judicial a través del Juzgado
de Primera Instancia de Quilmes; control patrimonial de lo actuado por la Autoridad de
Cuenca respecto del Fondo de Compensación ambiental creado por la ley 26.118 y el
control popular, incentivando la participación ciudadana en el control del cumplimiento
del programa, para lo cual dispuso que esa intervención sea organizada designó al
Defensor del Pueblo de la Nación como "coordinador capaz de recibir sugerencias de la
ciudadanía y darles el trámite adecuado".

ll- Rol del Juez. Es claro que tanto de lege lata como de lege ferenda, el rol del
juez en los procesos colectivos ambientales, en los que, a diferencia de los procesos
ordinarios, en general él y su familia prima facie son “parte” del colectivo afectado, está
llamado a cumplir un rol activo y de real director del proceso, prestando atención
primordial a ellos por sobre los demás. Necesariamente el juez en este tipo de procesos
debe actuar sus facultades ordenatorias, probatorias y precautorias con la prudencia, el
criterio y la ecuanimidad que todo magistrado debe predisponer en su función, pero
ponderando constantemente la urgencia, gravedad y complejidad técnica y jurídica, que

43
Vid Cafferatta Néstor, Los daños al ambiente y su reparación, en Revista de Derecho de Daños, 2008-3,
Daño ambiental, Rubinzal Culzoni Editores, 2008, p. 192/193
44
Vid Morales Lamberti, obra citada, p. 243
45
“Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”, CSJN, 08/07/2008, publicado en LA
LEY 23/07/2008, LA LEY 2008-D
46
Camps, Carlos E., Aspectos destacables de la causa "Mendoza": más pautas de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación para el trámite de procesos colectivos, SJA 24/12/2008 - JA 2008-IV-1167

20
estas causas tienen regularmente, que comprometen el interés general y en las que
subyace el derecho humano básico a un ambiente sano, equilibrado y apto para el
desarrollo humano en la búsqueda de un desarrollo sustentable, y con apego a los
principios de prevención y precaución.

IV- Colofón. El ambiente nos contiene a todos, pero no todos tienen conciencia
de cómo se lo está degradando, ni que hay personas que se ven afectadas por las
acciones u omisiones de otras, movidas fundamentalmente por intereses puramente
económicos. El desarrollo sustentable no se logra teniendo en cuenta los límites y
umbrales que nos fija el sistema natural, sino, más bien, proyectando el desarrollo a
partir de tales límites y umbrales, cual presupuestos mínimos inderogables. La
humanidad debe adecuar su forma de relacionarse con el sistema natural a este nuevo
paradigma, para poder preservar el Derecho Humano de las futuras generaciones a un
ambiente sano, equilibrado y apto para su desarrollo (Principio 3 Declaración de Río
sobre el medio ambiente y el desarrollo 1992; art. 41 CN; art. 2 inc. b y principios de
equidad intergeneracional y de sustentabilidad, art. 4 ley 25.675). El carácter planetario
de la crisis ambiental, no puede llevarnos a no adoptar en nuestros ámbitos individuales
y colectivos, una conducta de tutela del ambiente. Que el cambio climático se vea
amenazado por cuanto EEUU no firma el Protocolo de Kyoto y haya renegado del
Acuerdo de París, en el marco de la Convención Marco sobre Cambio Climático de las
Naciones Unidas del año 1992, o que Corea del Norte o el Estado Islámico
comprometan la Paz mundial, no son razones para que no ajustar nuestras conductas en
la búsqueda del desarrollo sustentable. Vale recordar la consideración del Juez Garzón
Funes en el célebre caso Kattan “... XVIII. No obstante, creo que se ha demostrado que
la cuestión es de naturaleza diferente; considero que el derecho de todo habitante a que
no modifiquen su hábitat constituye –ya lo adelanté- un derecho subjetivo. En efecto, la
destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo,
defender su hábitat constituye, a mi modo de ver, una necesidad o conveniencia de
quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad
no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar defensa. ...”. El Papa
Francisco, en la encíclica Laudato Si´ Sobre el cuidado de la casa común, ha dicho
“Necesitamos una conversación que nos una a todos, porque el desafío ambiental que
vivimos, y sus raíces humanas, nos interesan y nos impactan a todos. El movimiento
ecológico mundial ya ha recorrido un largo y rico camino, y ha generado numerosas
agrupaciones ciudadanas que ayudaron a la concientización. Lamentablemente,
muchos esfuerzos para buscar soluciones concretas a la crisis ambiental suelen ser
frustrados no sólo por el rechazo de los poderosos, sino también por la falta de interés
de los demás.”
En ese contexto, la afectación del ambiente conlleva a distintos tipos de
acciones, toda vez que un mismo evento ambiental, una misma acción u omisión en la
materia puede provocar daños ambientales a intereses individuales, a intereses
individuales homogéneos y a intereses colectivos. Estos así, la tutela preventiva del
ambiente por la afectación de derechos de incidencia colectiva, primordialmente se
logra por la vía de la acción de amparo. La acción por daños individuales ambientales,
es la clásica acción del derecho común, del moderno derecho de daños, que incluye la
acción preventiva de los artículos 1710 y siguientes del CCCN. En cambio, la tutela
reparadora de los daños ambientales a intereses colectivos corresponde a la acción
por daño ambiental colectivo, que constituye una herramienta fundamental nacida
en el marco del moderno Derecho Ambiental, llamada a ocupar un importante lugar
en la actividad de los tribunales de todo el país. Para que cumpla la función
trascendental de

21
protección del derecho humano básico de todas las personas, tal cual la previsión del
artículo 41 de la Constitución Nacional, se requiere la urgente adecuación de los
regímenes procesales, tanto a nivel nacional como provincial, y de jueces imbuidos de
los principios y postulados de la materia y concientes del rol que les cabe en la
especie47, resultando un claro modelo a seguir la señera actuación del Máximo Tribunal
de la Nación en la megacausa Mendoza.

* Abogado. Magíster en Derecho y Argumentación Jurídica. Profesor Titular de la

Cátedra B de Derechos de los Recursos Naturales y Ambiental de la Faculta de Derecho
de la UNC. Juez de 1° Instancia en lo Civil y Comercial, del Juzgado N° 31 de la ciudad
de Córdoba.

47
El Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América, prevé “Art. 40°. Especialización de los
magistrados. Siempre que sea posible, los procesos colectivos serán procesados y juzgados por
magistrados especializados.”

22