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Prontuario de Derecho Romano CRP

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Carlos Rodríguez Pastor

Prontuario de
Derecho Romano
FICHA TÉCNICA

Título : Prontuario de Derecho Romano (3ra. edición, 2016)


Prontuario de Derecho Romano (2da. edición, 1992)
Prontuario de Derecho Romano (1ra. edición, 1938)
Autor : Carlos Rodríguez Pastor
Serie : Obras escogidas / Derecho
Código : CLA/005-2016
Editorial : Fondo Editorial de la UIGV
Formato : 140 mm x 220 mm 369 pp.
Impresión : Offset y encuadernación en rústica
Soporte : Cubierta : folcote calibre 14
Sobrecubierta : couché de 150 g
Interiores : bond de 75 g
Publicado : Lima, Perú. Julio de 2016
Tiraje : 150 ejemplares
Edición : Primera

Universidad Inca Garcilaso de la Vega


Rector: Luis Cervantes Liñán
Vicerrector Académico: Jorge Lazo Manrique
Vicerrector de Investigación y Posgrado: Juan Carlos Córdova Palacios
Jefe del Fondo Editorial: Fernando Hurtado Ganoza

© Universidad Inca Garcilaso de la Vega


Av. Arequipa 1841 - Lince
Telf.: 471-1919
Página Web: www.uigv.edu.pe

Fondo Editorial
Jr. Luis N. Sáenz 557 - Jesús María
Telf.: 461-2745 | Anexos: 3712 - 3721
Correo electrónico: fondoeditorial@uigv.edu.pe

Coordinación editorial : Nérida Curazzi Gutiérrez


Cuidado de la edición : Lourdes Abanto Bojórquez
Diseño de carátula y diagramación : Carlos Tello Silva

Revisión del texto : Ricardo Angulo Basombrío


Fotos archivo : Laura Rodríguez Pastor

Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, sin autorización escrita de los
editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2015-07767


ISBN: 978-612-4050-87-9
Dr. Carlos Rodríguez Pastor
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

Presentación
La Universidad Inca Garcilaso de la Vega, a través de su
Fondo Editorial, tiene la satisfacción de publicar Prontuario
de Derecho Romano del distinguido y renombrado maestro
universitario, doctor Carlos Rodríguez Pastor (1900-1998),
quien en el transcurso de varias décadas hasta su avanzada edad,
iluminó con su enseñanza este importantísimo curso dictado
a numerosas generaciones en las facultades de las principales
universidades del país. En sus clases transmitió ejemplarmente
la influencia del Derecho Romano en la historia del Derecho
y su evolución en las normas jurídicas.

El profesor Rodríguez Pastor tuvo una singular capacidad


de síntesis y exposición, no solo admirables, sino también,
una inimitable brillantez didáctica que se puede apreciar en
este libro de notable alcance académico por el que alcanzó
merecido reconocimiento. En palabras del autor: «Al estudiar
el Derecho Romano debe tenerse en cuenta que se trata de un
derecho muerto que se reconstruye, no arbitrariamente, sino de
acuerdo con el espíritu y la letra, el genio y el léxico, propios de
los romanos. No es el más indicado el método dogmático, que
consiste en la exposición sistemática de los principios jurídicos, y
el análisis interpretativo de los textos, según las reglas de la crítica.
El Derecho Romano debe estudiarse conforme al método histórico,
que es la investigación comparada del origen, desarrollo y cambios
de las instituciones jurídicas de Roma, en las distintas etapas de
su desenvolvimiento» (p.46).

En esta obra el autor incluye comentarios de ilustres


tratadistas que explican y justifican la transformación del
Derecho inspirado en el Derecho Romano que constituye el

UIGV 29
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

descubrimiento de las bases clásicas en la formación jurídica


contemporánea, fuente y origen del Derecho. Estamos con-
vencidos de que los estudiantes y estudiosos hallarán su vasto
saber y lo van a disfrutar.

Por último, queremos agradecer a la señora Laura Rodrí-


guez Pastor Mendoza y familia, por su amable autorización
para hacer efectiva esta publicación.

Luis Cervantes Liñán


Rector

30 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

Comentarios ilustres e importantes


sobre el Derecho Romano

Tras de media centuria transcurrida desde que salió a


la luz pública el Prontuario, bien vale la pena destacar las
opiniones vertidas en torno a su importancia, como aparece
de las que se transcriben a continuación, las que a mi juicio
sustituyen con ventaja a la más eficiente introducción.

LIZARDO ALZAMORA, que fue Decano de la Facul-


tad de Jurisprudencia y Rector de la Universidad Mayor
de San Marcos, ilustre Diplomático, Ministro de Estado,
Miembro de la Corte Permanente de Arbitraje en el Tribu-
nal de la Haya y Presidente de la Corte Suprema de Justicia,
sostuvo lo siguiente: «aun cuando se quisiera prescindir del
aprendizaje del Derecho Romano, éste quedaría siempre
incluido en los estudios necesarios para la formación del
jurista, porque las ideas generales que inspiraron su siste-
matización, en las varias ramas del Derecho, son de origen
esencialmente romano».

DANIEL ANTOKOLETZ, profesor de la Universidad


de Buenos Aires, ha afirmado que: «el Derecho Romano
es el prototipo del Derecho Racional que facilita la seña-
lización de los problemas jurídicos a través de todas sus
épocas».

VINCENSO ARANGO RUÍZ, sostiene que: «estudiar


el Derecho Romano es conocer la raíz de nuestras insti-

UIGV 31
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

tuciones para obtener un concepto íntimo; sin el cual, no


se puede realizar ninguna conclusión jurídica valedera».

R.H. BARROW, ha sostenido que: «Roma se ha in-


mortalizado porque muchos de los problemas de hoy y de
algunas de las soluciones que propuso son peculiarmente
modernas».

VÍCTOR ANDRÉS BELAÚNDE, ha sostenido que:


«el catolicismo conservó la contribución de Roma a la cul-
tura universal en la obra admirable de su Derecho al que
dio una orientación en concordancia con el nuevo concepto
del hombre y de su destino; por eso, la más importante y
definitiva base del Derecho se realizó bajo el cristianismo».

ANDRÉS BELLO, el más excelente legislador Hispa-


no-Americano propugnó: «como fundamental la enseñanza
extensa y profunda de la jurisprudencia romana».

CLODOVEO BEVILACQUA, nació en 1859, juris-


consulto brasileño, co-autor del proyecto del Código Civil
de dicho país en 1900. Fue miembro del Tribunal de La
Haya. «El Derecho Romano, como la filosofía griega, fue
producto consciente de la evolución mental humana y
desde el fondo de los siglos no cesará de enviar luz para
la conciencia y nutrición para quienes meditan sobre las
condiciones de vida de la sociedad».

MICHEL BREAL, sostuvo que: «la investigación de


los misterios de una lengua arcaica como la latina, ha
sobrevivido en el Derecho Romano a través de los siglos».

JACOBO BRYCE, jurista inglés, en su obra: El Sagrado


Imperio Romano, ha sostenido que: «no hay problema de

32 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

jurisprudencia que no trate del Derecho Romano, ni existe


un rincón de la ciencia política que no lo haya iluminado».

JOSÉ LUIS BUSTAMANTE Y RIVERO, en el discur-


so que pronunció en 1954 al conmemorarse el Centenario
del Nacimiento de Francisco García Calderón, afirmó: «que
el Derecho Romano luce la gallardía de su creación y un
amplio panorama retrospectivo sobre reminiscencias helé-
nicas en la Ley de las XII Tablas, y describe en los plebiscitos
el sorprendente sentido jurídico del pueblo para resumir
en las «Instituta» y en el Digesto toda la jurisprudencia de
aquella época».

PIETRO CALAMANDREI, según él: «una de las cau-


sas de la decadencia actual de la profesión de abogado es
sin duda alguna el abandono que se ha hecho del Derecho
Romano considerado siempre como la mayor riqueza del
patrimonio profesional de un jurista».

FRANCESCO CARNELUTTI, según este gran proce-


salista: «el Derecho Romano es el más exquisitamente jurí-
dico que ha existido gracias a la labor de una jurisprudencia
que ha gozado de una excepcional sensibilidad y agudeza».

JUAN DE CHURRUCA, profesor de la Universidad


de Deusto, afirmó que: «la presencia del Derecho Romano
tiene una triple razón de ser: proporciona al futuro jurista
una visión general del cuadro jurídico, explica el origen
histórico de muchas instituciones actualmente vigentes y
tiene un alto valor formativo al dar a conocer la evolución
de un esclarecimiento jurídico que destaca como pocos en
dicha disciplina».

UIGV 33
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

PABLO COGIOLO, profesor de la Universidad de


Módena, califica al Derecho Romano como «la entidad
jurídica más compleja, más poderosa y más conocida».

EDUARDO CUQ, profesor de la Universidad de


París, declaró que: «los romanos fijaron a perpetuidad las
categorías del pensamiento jurídico».

JOSÉ DE LA RIVA AGÜERO, en su conocida obra:


Por la verdad, la tradición y la patria ha sostenido que: «la
importancia del Derecho Romano para el mundo actual, no
consiste sólo en haber sido la fuente y origen del Derecho,
pues su autoridad reside en la profunda revolución interna
y en la transformación completa que ha hecho sufrir a
nuestro pensamiento jurídico».

D’ AGUESSEAU, afirma que: «aún no están consuma-


dos los grandes destinos de Roma. Ella dominó al mundo
por la razón, después de haber dejado de dominarlo por
su Imperio».

J. DECLAURILLE, profesor de la Universidad de


Tolouse, historiador y jurista francés; quien sostuvo que
«Roma fue organizadora de la sociedad de los hombres en
general y generadora consciente del Derecho que elaboró
en detalle e hizo aparecer sus principios a la plena luz de
la reflexión».

AGUSTÍN DÍAZ BAILET, Catedrático de Derecho


Romano y Decano de la Universidad de Córdoba. Escribió:
«El Derecho Romano se incorporó, mediante el fenómeno
de la recepción, al derecho americano actual, volviendo a
ser historia y cuerpo jurídico vigente».

34 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

LUDWIG ENNECCERUS, profesor de la Universidad


de Marburg, ha afirmado que: «la profunda transformación
del Derecho se ha inspirado en la ciencia del Derecho
Romano, que perdura como arquetipo científico y como
escuela de la aplicación del Derecho, producto del genio
de los juristas romanos; por lo cual, el descubrimiento de
las bases clásicas de este Derecho, ha prestado un servicio
excepcional a la cultura jurídica».

ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN, jurista espa-


ñol, afirma que: «el Derecho Romano es el más valioso ins-
trumento jurídico para la formación del jurista moderno».

JAMES GOLDSCHMIDT, ha sostenido que: «el De-


recho Romano ha llegado a ser la base de la jurisprudencia
entera porque tal enfoque ha influido decisivamente en la
Ciencia Procesal».

ERNEST HAUSER, afirma que: «El Derecho Romano


perfeccionado por generaciones de grandes jurisconsultos,
enriqueció con sus humanitarias y bien saneadas doctrinas
los sistemas legales del mundo occidental».

PAUL JARA, ha sostenido que: «durante más de mil


años el Derecho Romano fue el Derecho vivo de caudal
siempre creciente y en constante evolución que comprende
el más grande proceso de poderío estatal y cultural que el
mundo conoce, y gracias a ello, es que el Derecho Romano
se alza por encima de la limitación del tiempo para pasar a
constituir un Derecho de Ciencia Universal».

P. JORS, ha sostenido que: «El Derecho Romano se


alza por encima de las limitaciones del tiempo para pasar
a constituir un Derecho de vigencia casi universal».

UIGV 35
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

MAX KASER, profesor de la Universidad de Heidel-


berg, ha opinado que: «el Derecho Romano se elevó a un
alto grado de perfección y logró que fuese en el pensamien-
to jurídico de la humanidad una indeleble fuerza espiritual
que, a través del pueblo romano subsiste en la actualidad».

WOLFGANG KUNKEL, profesor de la Universidad


de Gotinga, afirma que: «Roma ha dominado dos veces
al mundo: por las armas y por el espíritu. Es así como,
Roma significa entre las grandes series históricas, el caso de
evolución más típico, claro, lógico, opulento y completo,
el más fácilmente escudriñable, el mejor conocido, el más
autorizado, imitado e influyente».

SILVIO MEIRA, Presidente de la Asociación Intera-


mericana del Derecho Romano, ha sostenido que: «la Ley
de las XII Tablas es la fuente de todo el Derecho Público
y Privado».

M. ORTOLAN, Catedrático de la Facultad de Derecho


de la Universidad de París que ejerció notable influencia
como jurista durante el siglo XIX, ha sostenido que: «la
legislación de Justiniano ha regido al mundo y constituye
todavía la base de un gran número de las legislaciones
europeas».

FRANCISCO MIRÓ QUESADA CANTUARIAS,


ha afirmado que: «Roma influye de manera más directa y
sistemática que Grecia en la cultura jurídica y gran parte
de las instituciones modernas de ella proceden».

LUIS RECASENS SICHENS, afirma que: «la acogida


que el Derecho Romano obtuvo en Alemania, en donde
permanece vigente hasta nuestros días, no es un caso ex-

36 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

cepcional, pues rara vez un pueblo ha dejado sentir en su


desarrollo jurídico la influencia de otros, ya que el mismo
Derecho Romano antes de ser recibido en Alemania había
asimilado elementos de otros derechos».

FERNANDO REYNOSO, jurista español, declara que:


«en las miles de sentencias pronunciadas por el Tribunal
Supremo de mi país, el principio principal aplicable pro-
cede del Derecho Romano».

JOSÉ SANTIAGO RODRÍGUEZ, Profesor de la Uni-


versidad de Caracas, afirmó que: «el maravilloso tecnicismo
de la legislación romana basta para hacerla inmortal, pues
formó la lengua del jurisconsulto y la clave que ha servido
para elaborar los códigos modernos».

FEDERICO CARLOS SAVIGNY, afirmó que: «la


civilización romana ha sido en la antigüedad la más com-
pleta, la más sistemática, la más perfecta y la más correcta
en sus fórmulas y en su capacidad de difusión, a la caída
del Imperio de Occidente, que salvó los elementos más
influyentes de la civilización, en los pueblos europeos y
en el cristianismo que fue su base moral; por lo que, sigue
siendo cristiano en gran proporción».

SÉNECA, LUCIO ANNEO, poeta y escritor español.


Murió en Roma en el año 65 d.C. Considerado como
uno de los más notables filósofos latinos. El gran escritor
refiriéndose al Derecho Romano se expresó así: «Roma
osciló entre las armas y las letras; ahí donde triunfó con
las armas desarrolló su cultura jurídica» («Ubicumque
Tomanus Vicit, Habitat»).

UIGV 37
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

RAMÓN SERRANO SUÑER, jurista y político espa-


ñol, afirmó que: «lo que se pretende con la supresión del
estudio del Derecho Romano, en lugar de formar juristas,
es crear meros funcionarios encargados de aplicar automá-
ticamente las normas, incapaces de analizarlas, de penetrar
en su espíritu y de interpretarlas adecuadamente».

RODOLFO STAMLER, ha afirmado que: los juristas


romanos al reflexionar sobre el problema limitado de los
casos particulares, dirigieron su pensamiento a la estrella
que guía todo derecho, a saber, la realización de la justicia
en la vida».

ARMANDO TORRENT, Catedrático de la Universi-


dad Complutense de Madrid. «No hay mejor introducción
a los estudios jurídicos que una sólida base romanística
sustentada en el Derecho Romano del cual nace el Derecho
Privado, esencialmente el Civil y demás especialidades,
separadas del tronco común».

Oported apte cadere, latino sermone exprimere pro-


verbia.

J. TRUJILLO ARROYO, afirma que: «el Derecho


Romano en la época clásica utilizó la filosofía; posterior-
mente, cautivó los espíritus y sentó sus reales en el campo
del derecho y la jurisprudencia».

JORGE USCATESCU, profesor de la Universidad de


Rumania, ha afirmado que: «Roma supo construir como
ningún otro pueblo su magnífica jurisprudencia que ha
sido y sigue siendo, si cabe en el curso de los siglos, modelo
arquitectónico y doctrinal imitado por tantos pueblos y
juristas modernos».

38 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

SABINO VENTURA SILVA, catedrático de la Uni-


versidad Autónoma de México. «Como ha sostenido el
genial Ihering, el Derecho Romano ha llegado a ser para
el mundo moderno como el cristianismo: un auténtico
elemento de civilización».

SPENCER VAMPRE, afirmó que: «la legislación ro-


mana es un elemento indispensable en la cultura jurídica
universal».

RUDOLF VON IHERING, según este autor de la


famosa obra: El Espíritu del Derecho Romano, formula:
«Per Jus Romanum ultra Jus Romanum», fue el lema del
Segundo Congreso Interamericano de Derecho Romano
reunido en México bajo los auspicios de la Universidad
Autónoma de ese país en 1972.

Las opiniones de tratadistas notables, tanto domésticos


como foráneos, si no justificasen, al menos explicarían
razonablemente la decisión de tomar a su cargo esta nueva
edición del Prontuario de Derecho Romano que en el fondo
conlleva un juicio de valor favorable a dicho libro.
C.R.P.

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PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

CONTENIDO

I. Parte General

Prenotandos

Introducción al Derecho Romano

II. Parte Especial

* El Derecho Nacional

(Desde la fundación de Roma hasta la Pretura)

* El Derecho Pretoriano u Honorario

(Desde la Pretura hasta el Imperio)

* El Derecho Imperial

(Desde la época de Domiciano hasta el emperador Adriano)

* El Derecho en la etapa de la Orientalización

III. El Derecho Procesal en Roma

UIGV 41
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

PRENOTANDOS

Capítulo I

1.- La filosofía del derecho. Fundamento filosófico del Derecho Romano.


2.- El Derecho; su etimología (directo-jus). Sus diversas connotaciones.
3.- El Derecho Natural (normas perpetuas de contenido variable) (a) 4.-
Aforismos que expresan los alcances del Derecho Natural. 5.- El Derecho
Positivo. Sus características. (bilateralidad; exterioridad; obligatoriedad;
coactividad y universalidad). 6.- El Derecho Romano y las categorías
filosóficas (tiempo y espacio) (b). Roma fue una civilización que unió
una prolongada cronología con una dilatada extensión territorial. 7.-
Métodos y procedimientos usuales en el estudio del Derecho Romano.
(Etimología: meta (fin); odos (camino). Modos, como la mente, tiene
acceso a la verdad (deducción e inducción). Procedimientos: analítico,
sintético e histórico (divisible en cronológico y sincrónico). 8.- Criterios
que regulan los períodos del Derecho Romano.

1.- La filosofía del derecho. Fundamento filosófico del


Derecho Romano.
Como toda disciplina de carácter jurídico, el Derecho
Romano se asienta sobre bases filosóficas. La Filosofía así,
no sólo tiene un valor autónomo, es decir, independiente
de las otras ciencias, sino pantónomo, puesto que sirve de
fundamento a todas las demás. El fundamento filosófico del
Derecho Romano debe hallarse en la Filosofía del Derecho. El
fenómeno jurídico, circunscrito en este caso al que se produjo
en el tiempo y en el espacio romanos, es, a la Filosofía del
Derecho, lo que una ciencia particular es la Filosofía General.

UIGV 43
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

2.- El Derecho; su etimología (directo-jus). Sus diversas


connotaciones.
El derecho comprende un conjunto de normas imperati-
vas y reguladoras de la convivencia humana. Tal sentido está
invívito en sus posibles etimologías. V.g. Yu (raíz Sáncrita
que significa ligar, unir), jussum (de jubeo, verbo latino que
significa mandar), Júpiter (padre de los dioses en la Mitología,
índice de una voluntad suprema), Jos (expresión del Zend-
Avesta que significa voluntad divina). Este sentido rectificador
y regulador, resalta en las expresiones de los distintos idiomas
(derecho, directo; dikaion; diritto; droit; right, law; recht). Sin
pretender expresar exhaustivamente la esencia del derecho, en
un sentido prevalentemente objetivo, podría definirse, como
la teoría de los principios reguladores de las relaciones sociales.
3.- El Derecho Natural (normas perpetuas de contenido
variable) (a).
Teoría de Stammler sobre el «derecho natural de conte-
nido variable». Toda regla supone una unidad de medida,
una especie de meridiano normativo y apriorístico. Juvencio
Celso, filósofo romano de la época de los Antoninos, definió
el derecho como «ars boni et aequi» (arte de lo bueno y equi-
tativo). Y el Digesto, recogiendo esta definición, consignó lo
siguiente: «quod semper aequum ac bonum est, ius dicitur» (se
llama derecho lo que siempre es bueno y equitativo). Este
sentido inmutable, perpetuo y universal es el germen del
Derecho Natural.
Rodolfo Stammler ha restaurado sobre nuevas bases la
teoría del Derecho Natural. Apartándose del relativismo posi-
tivista y materialista, atribuye al orden jurídico un substractum
racional, absoluto e idealista. Pero supera al propio tiempo al
naturalismo rígido, cuyos exponentes clásicos fueron Grocio y
Pufendorff, afirmando que el contenido del Derecho Natural
es variable. En suma el Derecho Natural ofrece una respuesta
unívoca y perpetua pero simultáneamente aplicable a las di-
versas circunstancias que la realidad social genera.

44 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

4.- Aforismos que expresan los alcances del Derecho


Natural.
En el Derecho Romano se mencionan los siguientes afo-
rismos: el primero, se atribuye al jurista Juvencio Celso de la
época de los Emperadores Trajano y Adriano. Dice así: «Jus
est ars boni et aequi». El segundo, está contenido en el Diges-
to bajo la siguiente fórmula: «Quod semper bonum et alqum
dicitur, jus est».
5.- El Derecho Positivo. Sus características. (bila-
teralidad; exterioridad; obligatoriedad; coactividad y
universalidad).
Un derecho natural, no traducido en signos expresivos
–costumbres y leyes– resultaría insuficiente para la regulación
de la convivencia social. Se precisa de fórmulas imperativas,
debidamente sancionadas para cada comunidad. Tal es el
derecho positivo. Sus normas, denominadas jurídicas, exhi-
be ciertas características que las distinguen de otras reglas
aplicables a las relaciones humanas. Estas notas distintivas
son: bilateralidad; exterioridad; obligatoriedad; coactividad
y universalidad.
Bilateralidad: quien ejerce la facultad, es el sujeto activo
(tiene el derecho), pero su correlato está en el sujeto pasivo
(cumple la obligación).
Exterioridad: actúa en función del mundo circundante. De
allí el apotegma: «El entendimiento no delinque».
Obligatoriedad: el titular de derecho exige porque le asiste
un imperativo ineludible.
Coactividad: el incumplimiento de la obligación conlleva
a una sanción (nulidad del acto contrario, pena privativa de
la libertad o pago de una multa).
Universalidad: todo aquel que se encuentra en igual si-
tuación que el titular del derecho, estaría sujeto a idéntico
comportamiento.

UIGV 45
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

6.- El Derecho Romano y las categorías filosóficas


(tiempo y espacio) (b). Roma fue una civilización que unió
una prolongada cronología con una dilatada extensión
territorial.
El Derecho Romano. Su importancia.- El conjunto de
normas jurídicas, consuetudinarias y escritas que han regido
la convivencia social de Roma, durante las diversas épocas de
su existencia, es el Derecho Romano. En una acepción res-
tringida, se llama Derecho Romano al «Corpus juris civilis». Su
importancia no puede discutirse. En frase de Eduardo Cuq, los
romanos fijaron a perpetuidad las categorías del pensamiento
jurídico. Roma, pues, creó el Derecho. En contraposición a
Grecia, lo que a aquella le faltó de capacidad para el Arte y
la Filosofía, le sobró con exceso de aptitud para la Jurispru-
dencia. Es un derecho muerto, pero valioso. Por la seguridad
casi matemática de sus normas; por la perfecta técnica de
sus expresiones; por la eficacia del método empleado; por la
sabiduría intrínseca de sus principios; por la excelencia de
su sistematización; por su hondo sentido filosófico; por las
especiales circunstancias históricas en que se desarrolló; por
servir de lazo de unión entre las legislaciones de los diversos
países; por ser un auxiliar precioso para el conocimiento de la
historia, literatura y sociología romanas; por la supervivencia
de muchas de sus instituciones hasta nuestros días.
7.- Métodos y procedimientos usuales en el estudio del
Derecho Romano. (Etimología: meta (fin); odos (camino).
Modos, como la mente, tiene acceso a la verdad (deducción
e inducción). Procedimientos: analítico, sintético e histó-
rico (divisible en cronológico y sincrónico).
Al estudiar el Derecho Romano debe tenerse en cuenta
que se trata de un derecho muerto que se reconstruye, no
arbitrariamente, sino de acuerdo con el espíritu y la letra,
el genio y el léxico, propios de los romanos. No es el más
indicado el método dogmático, que consiste en la exposición
sistemática de los principios jurídicos, y el análisis interpre-

46 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

tativo de los textos, según las reglas de la crítica. El Derecho


Romano debe estudiarse conforme al método histórico, que
es la investigación comparada del origen, desarrollo y cam-
bios de las instituciones jurídicas de Roma, en las distintas
etapas de su desenvolvimiento. Esto no importa distinguir,
como lo han pretendido algunos, una doble evolución en el
Derecho Romano: la interna y la externa. El origen de esta
división parece estar en Leibnitz. Pero constituye una errónea
apreciación del pensamiento leibniciano que se limitó a con-
traponer lo jurídico y no lo jurídico, sin aplicarla a la historia
del derecho mismo.
Dos procedimientos emplea el método histórico: el
cronológico y el sincrónico. El primero es monográfico. Es-
tudia separadamente la génesis y evolución en el tiempo de
las instituciones jurídicas correspondientes a cada rama del
Derecho. El segundo es polimórfico. Estudia en conjunto
las instituciones jurídicas dentro de cada uno de los diversos
períodos históricos del Derecho. Este segundo procedimiento
es el más adecuado. Para que el método histórico resulte eficaz
debe ajustarse a los siguientes principios fundamentales:
a) integridad del fenómeno jurídico: costumbre; ley,
jurisprudencia, doctrina. b) relación del derecho estudiado
con los demás fenómenos sociales. c) conexión histórica;
homogeneidad en el espacio, causalidad en el tiempo; d)
sentido de comparación con otros derechos. Precisamente, el
método histórico, aplicado comparativamente ha destruido la
leyenda del romanismo puro. Ha demostrado, sin descartar
su base original, que sobre el derecho romano se dejan sentir
influencias extranjeras, etruscas, helénicas, egipcias, asirio-
caldeas, La Ley de las XII Tablas, la hipoteca, el préstamo
a la gruesa, traducen innegables influencias griegas, las que
principalmente le infunden un sentido de universalidad y de
humanismo. Del derecho egipcio toma disposiciones referentes
a la organización social, a la propiedad, a las antiguas acciones
de la ley y al matrimonio por «confarreatio». La anticresis y el
retracto familiar tuvieron un origen caldeo.

UIGV 47
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

8.- Criterios que regulan los períodos del Derecho Romano.


El Derecho Romano puede clasificarse desde varios puntos
de vista: el de su forma (consuetudinario y escrito); el de su
contenido (Público y Privado, según las «Instituta»; Natural,
de Gentes y Civil, según Ulpiano; «gentium» y «civilis» según
Gayo) y el de su evolución histórica, de acuerdo con las diversas
épocas o las distintas instituciones que, a través del tiempo, han
influido sobre el derecho mismo. Los tratadistas no coinciden
al respecto. He aquí algunas de las divisiones más vulgarizadas:
Tres períodos: Monarquía, República e Imperio (Heinecio,
Puchta, Lazo).
Tres períodos: Prejustinianeo, Justinianeo y postjustinianeo
(Serafini).
Tres períodos: Antiguo (los 4 primeros siglos). Clásico (los 4
siglos siguientes hasta Dioclesiano). Imperial (hasta Justiniano)
(Cuq, Antokoletz, Oliveira).
Cuatro períodos: Infancia, adolescencia, madurez y deca-
dencia, que comprenden respectivamente, partiendo de la
fundación de la Roma, hasta las XII Tablas, Cicerón, Alejandro
Severo y Justiniano (Gibbons).
Cuatro períodos: 1°, hasta las XII Tablas; 2°, hasta el Impe-
rio; 3°, hasta Constantino (según Thezard) o hasta Alejandro
Severo (según Petit); 4°, hasta Justiniano.
Cuatro períodos: 1° hasta el establecimiento de la Pretura;
2° hasta Adriano; 3° hasta Dioclesiano; 4° hasta Justiniano.
(Van Mayr).
9.- Plan y esquema del Curso.
Parte General (Introducción al estudio del Derecho
Romano).
Parte Especial:
1er. Período. La Era del Derecho Nacional (desde la fun-
dación de Roma, hasta la creación de la Pretura).

48 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

2do. Período. La Era del Derecho Honorario (hasta el


Emperador Adriano).
3er. Período. La Era del Derecho Imperial (hasta el Empe-
rador Dioclesiano).
4to. Período. La Era de la Orientalización del Derecho
Romano (hasta Justiniano).
El Derecho Romano se estudiará en cada uno de estos
períodos, de acuerdo con el siguiente plan: derecho de per-
sonas, derecho de cosas, derecho de obligaciones y derecho
de sucesiones.
Por vía de apéndice un capítulo final sobre el Derecho
Procesal en Roma.
NOTAS
(a) En relación con el Derecho Natural, Rodolfo Stamler
es el autor de la teoría denominada: «El Derecho Na-
tural, Perpetuo pero de Contenido Variable».
(b) Las categorías filosóficas, las planteó el tratadista
Manuel Kant como «tiempo» y como «espacio», con-
siderando que el tiempo es la medida del movimiento
referida a lo anterior y lo posterior. (mensura motus
secundum prius et posterius). Apartándose del idealismo
Kantiano, otros filósofos han definido el espacio como
el lugar que ocupan las dimensiones de los objetos
exteriores.
(c) Hay tratadistas que han diversificado las etapas que
registra el proceso evolutivo del Derecho Romano
en un enfoque distinto. Por eso algunas bibliografías
jus-romanistas establecen los siguientes períodos:
1. Derecho Arcaico (desde la Fundación de Roma
hasta la República).
2. Derecho Pre-Clásico (desde la República hasta el
Imperio) (año 27 a.C.).

UIGV 49
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

3. Derecho Clásico (desde que se constituye el Im-


perio hasta que las legiones consolidan el poder
absoluto).
4. Derecho Post-Clásico (desde Dioclesiano hasta la
muerte de Justiniano) (año 565 d.C.) y el desa-
rrollo de las Escuelas de Derecho en el medioevo
y en el Renacimiento.

50 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

Capítulo II

1.- Referencias históricas sobre los orígenes de Roma. (a). 2.- Fuentes
de producción y de expresión del Derecho Romano. 3.- Los comicios
curiados. (b) Las clases sociales. (c). 4.- La división en centurias. 5.- Los
plebiscitos. Los Senado-consultos (d). La función diárquica. 6.- Los
Edictos de los magistrados. (e). 7.- El poder imperial. Las Constitu-
ciones. Diversas especies de Leyes. Los jurisconsultos y sus dictámenes.
8.- Valor y consecuencias de la «Ley de las Citas». (f ). 9.- Las Escuelas
de Derecho. Proculeyanos y Sabinianos.

1.- Referencias históricas sobre los orígenes de Roma. (a)


La tradición hace remontar la fundación de Roma a una
fecha que puede fijarse en el año 753 antes de la era cristiana.
Pertenecieron los romanos a la rama latina del grupo itálico
que primitivamente estuvo establecido en las llanuras del Po.
Constaban de tres tribus: ramneses (antiguos latinos), ticios
(de origen sabino) y luceres (que algunos han considerado
etruscos). La leyenda y las investigaciones coinciden en ubicar
el origen de la vida romana en el Monte Palatino, no lejos del
Tíber. Tomó su nombre de Rómulo, el fundador y el primero
de sus reyes. Desgraciadamente, la desaparición de las Memo-
rias de los Pontífices en la invasión gala, no permite establecer
sino conjeturas al respecto.
2.- Fuentes de producción y de expresión del Derecho
Romano.
Como elaboración positiva, el Derecho Romano es creado
(fuentes de producción) y es traducido en disposiciones deter-

UIGV 51
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

minadas (fuentes de expresión). En cuanto «jus scriptum» es la


ley (de legere, leer). Son varios los órganos creadores (fuentes
jurisgénicas) a los que paralelamente corresponden otros tantos
órganos de expresión.
3.- Los comicios curiados. (b) Las clases sociales. (c)
Había en Roma, originariamente, treinta curias. (Eti-
mológicamente, de «quiris», lanza sabina, o de co-viria,
reunión de varones). Constituían una especie de aristocracia
que atemperaba la monarquía, substrayéndole su carácter
absoluto. Fueron la forma más antigua del poder legislativo.
Para la dación de la ley, el Rey verifica la «rogatio», especie
de iniciativa. Deliberan después los comicios. La decisión
se produce por la mayoría de votos de las curias, requirién-
dose que 16 curias se inclinasen en el mismo sentido. Cada
votante recibía dos tablillas de cera con sendas letras U.R.
(uti-rogas) A.P. (antiqua probo). Las curias estaban com-
puestas por miembros de la clase social más importante en
Roma: el patriciado.
Desde su fundación, Roma aparece dividida en dos órdenes
distintas: la de los antiguos pastores y labradores, de origen
latino, transformados en patricios: y la de los aventureros y
refugiados, de origen sabina, que integran la plebe. Las leyes
son producidas únicamente por el patriciado. La plebe no tiene
ninguna intervención en la elaboración del derecho.
4.- La división en centurias.
Con Servio Tulio (166 de Roma) se introduce una nueva
división administrativa, con sentido plutocrático, fundada,
no en razones étnicas, como la distribución curiada, sino
en razones económicas: el pago del impuesto y el servicio
militar. Se crean 4 tribus según el domicilio y 7 clases según
la fortuna. Nace entonces una nueva asamblea: el comicio
centuriado, que comprende al pueblo, integrado por patricios
y plebeyos.

52 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

5.- Los plebiscitos. Los Senado-consultos (d). La fun-


ción diárquica.
Los plebiscitos.- Al derrumbarse la monarquía (245 de
Roma) el Rey es reemplazado por dos magistrados patricios:
los cónsules. Esta organización política se llama República.
Durante este período se producen graves trastornos socia-
les. Los plebeyos, excluidos de toda intervención pública
y reducidos a la miseria, se exasperan. (Retirada al Monte
Sacro). Los patricios transan, y les conceden dos magistrados
encargados de proteger los intereses de la plebe. Son los Tri-
bunos, a quienes se otorga la inviolabilidad y el derecho de
veto. Los acuerdos de las asambleas de la plebe, convocadas
por los Tribunos, son los plebiscitos, que en un principio sólo
tuvieron fuerza para su clase, pero que concluyen adquiriendo
validez para todo el pueblo, en virtud de la Ley Hortencia
(467 a.C.). Los Tribunas de la Plebe influyen en el nombra-
miento de los «decenviros», encargados de la compilación
legal más importante del derecho romano antiguo: la Ley
de las XII Tablas.
Los senado-consultos.- En sus orígenes el Senado fue una
institución meramente consultiva. Compuesto de ancianos,
constituyó la magistratura que seguía en dignidad e importan-
cia al Rey. Al principio, estuvo integrada sólo por los patricios
(patres majorum gentium). Después formaron parte de él, los
plebeyos (patres minorum gentium). Como función legal, en
los primeros tiempos ratifican los acuerdos de los comicios,
bajo la forma de «auctoritas patrum». Durante la república y
el imperio, las decisiones del Senado, o senado-consultas, lle-
gan a adquirir notable importancia legislativa. El mecanismo
usual para la votación de un senado-consulto era el siguiente:
Preámbulo; relatio (texto seguido frecuentemente de un resu-
men motivado); deliberatio. A partir de Dioclesiano, el senado
consulto se convierte en un instrumento de la voluntad del
Emperador.

UIGV 53
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

6.- Los Edictos de los magistrados. (e)


El edicto era el programa que formulaba el magistrado al
hacerse cargo de su función, y en el que indicaba cómo despacha-
ría los asuntos de su competencia. Los edictos más importantes
fueron los que pronunciaba el Pretor. Se llamaba edicto perpetuo
el que regía durante el año de la Pretura. Aunque sólo obligaba
al magistrado que lo había dictado, fue práctica establecida que
los sucesores innovasen muy poco. La supervivencia inalterada
del edicto, le confirió la calidad de edicto traslaticio. Los edictos
de los magistrados se expidieron con tres propósitos: confirmar,
suplir y corregir el derecho. Constituyeron así, fuentes jurisgéni-
cas valiosísimas, al extremo de que, todo un período del Derecho
Romano se desarrolló bajo su influencia. (Derecho Honorario).
Con la sistematización hecha por Salvio Juliano, en la época del
emperador Adriano, decreció el vigor de esta fuente.
7.- El poder imperial. Las Constituciones. Diversas
especies de Leyes. Los jurisconsultos y sus dictámenes.
Durante una larga etapa de la evolución del Derecho
Romano, el Emperador constituyó una de las fuentes genera-
trices del derecho, más fecundas e importantes. En la primera
época del régimen imperial, se siguió la táctica de mantener la
apariencia de la estructura anterior, compartiendo la respon-
sabilidad directiva del Estado entre el Emperador y el Senado
(Diarquia). Más tarde el poder imperial crece. Los senado-
consultos ceden su turno a las constituciones imperiales, por
las que, los emperadores romanos, en virtud de las diversas
magistraturas que ejercían, y de una continua absorción de
funciones en sus manos, estatuían reglas de derecho, dentro
de un sentido de legislación general, o sobre la condición
jurídica de las personas particulares. El término genérico de
constitución imperial, cubría varias especies:
a) Leges datae, dictadas por encargo de los comicios o del
Senado. Se contraponían a las leges rogatae, que se vo-
taban a propuesta de un magistrado.

54 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

b) Orationes, propuestas hechas al Senado que éste trans-


formaba en senado-consultos. Con el transcurso del
tiempo, la oratio del Emperador constituye el Senado-
consulto.
c) Edictos, disposiciones relativas a la forma cómo debía
aplicarse el derecho en general. Los pronunciaba el Em-
perador en virtud de la «Ley Imperial» que le concedía
simultáneamente todas las magistraturas.
d) Decretos, fallos, decisiones o resoluciones en primera
instancia, o en apelación, como jueces.
e) Mandatos, instrucciones u órdenes de derecho público
a los funcionarios del Imperio.
f ) Rescriptos, respuestas a las consultas de los magistrados
y jueces, sobre puntos de derecho teórico o sobre casos
prácticos. Si se redactaban al pie de la consulta misma,
se llamaban subrescriptos.
g) Epístolas, cartas sobre cuestiones de derecho.
h) Leyes generales, constituciones propiamente dichas.
Tuvieron vigor desde Dioclesiano y significaron el pre-
dominio de la voluntad imperial sobre todas las demás
fuentes.
i) Pragmáticas sanciones, ordenación o sistematización de
cierto número de leyes generales.
Los jurisconsultos y sus dictámenes.- Las respuestas o
dictámenes de los jurisconsultos, como fuente de derecho
atraviesan en Roma, por una doble etapa; libre o doctrinaria
y oficial (jus publice respondendi). La primera se fundaba en
la confianza que por su capacidad inspiraba el jurisperito.
Desde Augusto, las respuestas de algunos de ellos adquieren
valor oficial. El Emperador Adriano exige que los juriscon-
sultos estén de acuerdo para que sus dictámenes tengan
fuerza de ley.

UIGV 55
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

8.- Valor y consecuencias de la «Ley de las Citas». (f )


Siguiendo una línea de relación inversa, el apogeo del
poder imperial coincide con la decadencia del derecho. Las
constituciones de los príncipes, cada vez más numerosas, sus-
tituyen a las anteriores fuentes del derecho, casi hasta hacerlas
desaparecer. A falta de notables juristas presentes, la aplicación
del derecho se nutre del recuerdo de los maestros pretéritos.
Los jueces, resuelven las controversias, repitiendo rutina-
riamente las opiniones de los maestros antiguos. Pero, como
los autores son tantos, los puntos tratados tan diversos, sus
opiniones a veces tan contradictorias, la jurisprudencia pierde
por completo su unidad. A fin de remediar tal situación, el
Emperador Teodosio II expide el año 426 una célebre consti-
tución conocida con el nombre de la Ley de las citas. Redujo
a cinco las autoridades doctrinarias a que podían recurrir los
jueces en la aplicación de la ley. (Gayo, Papiniano, Paulo,
Ulpiano y Modestino). En casos de discrepancia, prevalecía
la opinión de la mayoría. Desempataba Papiniano. Fue una
especie de escuela de difuntos: el «jus publice respondendi»
otorgado a los muertos. A partir de esta ley, la labor judicial
se torna mecánica. No se examina, o se aprecia. Se cuentan las
opiniones. Aunque salvó la anarquía, importó una injusticia
respecto de otros juristas tan célebres como los favorecidos en
la ley, y contribuyó a estancar más el derecho, acentuando su
proceso de decadencia.
9.- Las Escuelas de Derecho. Proculeyanos y Sabinianos.
La capacidad de absolver consultas jurídicas, en forma me-
ramente doctrinaria, o en ejercicio del «jus publice respondendi»,
favorece la formación de escuelas de derecho. Dos fueron las
más famosas: la de los Proculeyanos, llamada también de los
Pegasianos, fundada por Labeón; y la de los Sabinianos, funda-
da por Capitón, y que también es conocida con el nombre de
los Casianos. La primera congregó a juristas alejados del favor
imperial, estoicos en Filosofía, caracterizados por la rigidez de

56 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

un raciocinio inflexible que les llevaba a aceptar las últimas


conclusiones lógicas de sus principios, sin temor de parecer
innovadores. La segunda agrupó a jurisconsultos vinculados
a la aristocracia imperial, con cuyos favores fueron honrados.
Discípulos de la filosofía peripatética, seguían el principio
de autoridad, lo mismo en la política que en el derecho, dis-
tinguiéndose por la fidelidad a las tradiciones de los juristas
que les habían precedido. Estas escuelas no duraron mucho.
Hacia el siglo II de la era cristiana, desaparecen por completo.
El último sabiniano es tal vez Gayo. Los más célebres juristas
posteriores, eomo Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino,
no pertenecen a ninguna escuela.
NOTAS
(a) Como índice de tales hipótesis se menciona la leyenda
de que Rómulo y Remo fueron amamantados por una
loba (lupa), de donde el vocablo luperna y el envilecido
«lupanar».
(b) El término «curia», puede también derivar de “curis»
que era la diosa sabina y de «co-viria», agrupación de
varones.
(c) El antagonismo entre patricios y plebeyos influyó
poderosamente en la transformación que exhíbe el
desenvolvimiento del proceso histórico romano. Pero
prevaleció la corriente del fortalecimiento de la plebe
y debilitación del patriciado. Ej.: La Ley Canuleia que
permitió el matrimonio entre patricios y plebeyos. Los
plebiscitos, o sea, lo que se llamó «concilia plebis» que
a la postre tuvieron fuerza legal sobre los patricios; la
Ley Licinia, que facultó a los plebeyos a acceder a la
magistratura, (principalmente el consulado y los tri-
bunos de la plebe a raíz de la retirada de los plebeyos
al Monte Sacro o El Aventino).
(d) Inicialmente los Senadores eran designados por los
Supremos Magistrados con carácter vitalicio. Poste-

UIGV 57
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

riormente eran nombrados por el Censor y duraban


un quinquenio. El Senado concluyó siendo el más
valioso elemento en la vida política romana.
(e) Tuvieron en Roma la calidad de magistrados los
Cónsules y los Pretores. Estos prefiriendo a veces el
«bonum et aequm» ejercieron sus funciones con una
especial flexibilidad que les permitió resolver más con
arreglo a la equidad que a la Ley; contribuyendo así a
la renovación del Derecho.
(f ) Dada la relevancia que en el desenvolvimiento del
Derecho Romano tuvo la Ley de las Citas, estimo
pertinente referirme a cada uno de los cinco juristas
que debieron citarse por los jueces en la expedición de
sus sentencias.
(1) Ulpiano (170 d.C.) ejerciendo el cargo de Prefecto
del Pretorio, se desempeñó con tanto rigor y res-
peto por la justicia que sus enemigos lo degollaron
en el año 228 d.C. en presencia del Emperador
Alejandro Severo que había sido su discípulo.
Durante el Gobierno de Caracalla fue «magister
libellorum». Se distinguió como un compilador
prolífico lo que justifica que sus obras fuesen
ameritadas a base de los fragmentos insertos en el
Digesto.
(2) Modestino fue discípulo de Ulpiano. Floreció en la
época de Septimio Severo. Graciano lo consideró
como un jurisconsulto de alta autoridad. Dominó
la lengua griega en la que escribió varios libros.
Por su fama Teodosio Segundo lo incluyó entre los
cinco juristas cuyas opiniones debían ser aplicadas
según la Ley de las Citas.
(3) Paulo fue quizás el jurisconsulto más famoso de
su época. Perteneció al «concilium principis» cargo
reputado como la fuente suprema del Derecho y de

58 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

la Justicia. Actuó como abogado del Fisco, Asesor


de Papiniano y Prefecto del Pretorio. Ulpiano y
Modestino lo calificaron como «el corifeo de los
juristas legales». (Corifeo era el director del coro
en las tragedias griegas). Muchas de sus obras están
incorporadas en el Digesto.
(4) Gayo pese a la importancia histórica de este ju-
risconsulto, se ignora el lugar y las fechas de su
nacimiento y de su muerte. Su nombre apareció
por vez primera en las Constituciones Imperiales
dictadas en el Siglo V. Perteneció a la Escuela Sa-
biniana y combatió a los proculeyanos. Se dedicó a
la docencia, adoptando desde su época la división
tripartita en personas, cosas y obligaciones.
(5) Papiniano ha sido el más famoso de los juriscon-
sultos romanos (140 d.C.). Desempeñó cargos
muy importantes durante los reinados de Marco
Aurelio y Septimio Severo, de quien se afirma que
fue su condiscípulo. Fungió como Asesor de la
Prefectura y del Pretorio. Sus biógrafos destacan
la respuesta que dio cuando fue consultado sobre
el asesinato de un hijo de Caracalla, perpetrado
por su propio hermano. Contestó condenando el
crimen; por lo que, fue ajusticiado por orden del
mismo Caracalla. Se le calificó como «Príncipe de
la Jurisprudencia» lo que explica que Teodosio le
incluyese en la Ley de las Citas como dirimente en
caso de empate. En 1816 Nieburh descubrió en
la Biblioteca Capitular de Verona un palimpsesto
que una vez descifrado, dio lugar al renacimiento
del estudio del Derecho Romano, movimiento
que originó una serie de publicaciones entre las
cuales una fue la reedición de las «Instituta» que
incorporó en su contenido algunos párrafos de los
escritos de Papiniano.

UIGV 59
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

Capítulo III

1.- El fondo documental del Derecho Romano. Sinopsis del «jus pa-
piriano»; del «jus flaviano» y «jus aeliano», Diferencias entre el «fas»
y el «jus». El Edicto Perpetuo (a). 2.- La Ley de las XII Tablas. (b)
3.- Los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano (c). 4.- La
obra legislativa de Justiniano. Las Novelas; Los Códigos; El Digesto y
Las Instituta. Las interpolaciones. Sus clases (d). 5.- Las codificaciones
bárbaras. El Edicto de Teodorico; El Breviario de Alarico; La Ley Ro-
mana de los Visigodos; La Ley Romana de los Borgoñones (e). 6.- La
importancia de la legislación justinianea (f ). 7. - Las escuelas dedicadas
a la investigación del Derecho Romano. Los Glosadores y Post-glosadores;
los Comentaristas; los Humanistas. La Escuela Histórica (g).

1.- El fondo documental del Derecho Romano. Sinop-


sis del «jus papiriano»; del «jus flaviano» y «jus aeliano».
Diferencias entre el «fas» y el «jus». El Edicto Perpetuo (a).
Debe advertirse al respecto que, a pesar de ser, de suyo co-
pioso, y de haberse enriquecido con nuevos descubrimientos,
muchos documentos originales se han perdido, gran parte de
ellos se conserva sólo fragmentariamente y otros han sufrido
interpolaciones que enervan su fuerza y autenticidad. Enu-
meraremos los documentos prejustinianeos más importantes.
El «Jus Papirianum».- Se ha perdido. Diversos historiadores
y comentaristas aluden a esta colección, atribuida a un tal Sexto
Papirio, Pontífice máximo de la época del último rey, Tarquino
el Soberbio. Se trata de una compilación que contendría las
llamadas «leges regiae», desde Rómulo. Tales leyes se basarían
fundamentalmente en el «fas» como contraposición al «jus».

UIGV 61
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

El «Jus Flavianum». El «Jus Aelianum».- Desde antiguo, la


interpretación del derecho importó una especie de monopo-
lio exclusivo de los iniciados. Fue algo esotérico. Hasta que
Flavio, escriba y liberto, publica indiscretamente las fórmulas
procesales y los días fastos, secularizando el derecho. Tal es la
colección conocida con el nombre de «jus flavianum». Más
tarde, el cónsul Sexto Aelio publica una colección «tripertita»,
reproducción del texto de las XII Tablas, sus comentarios y
las fórmulas de las «legis actiones». Es el documento llamado
«jus aelianum».
El Edicto Perpetuo.- Fue inspirado por el Emperador
Adriano y redactado por el jurisconsulto Salvio Juliano, pres-
tándole el Senado su aprobación. Esta colección de edictos no
ha llegado hasta nosotros sino fragmentariamente, a través de
los comentarios de los jurisconsultos.
2.- La Ley de las XII Tablas. (b).
Culmina uno de los episodios de la lucha entre Patricios y
Plebeyos. En 292 el Tribunal de la Plebe, Terentilio Arsa, pide
el nombramiento de una comisión, los decenviros, quienes
efectuaron esta compilación. Las tablas originales, según se
cree, fueron destruidas por los galos en el saqueo de Roma.
Ha habido intentos de reconstrucción, como la de Godofredo
en 1616, y la de Dirksen a principios del siglo XIX. Las XII
Tablas constituyen una especie de estatuto que contenía las
más antiguas reglas de derecho público y privado, por medio
del cual, patricios y plebeyos adquieren conciencia de la unidad
jurídica del Estado.
3.- Los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodo-
siano (c).
El primero, atribuido a Gregorio, prefecto del Pretorio en
la época de Constantino, tuvo carácter privado. Contiene las
constituciones dictadas desde Septimio Severo hasta Diocle-
siano. El Hermogeniano, del jurisconsulto Hermógenes, fue
un complemento del anterior. Constó de las constituciones

62 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

expedidas, desde Dioclesiano hasta Valentiniano. Y sólo tuvo


un valor privado. Una comisión nombrada por el emperador
Teodosio II recibió el encargo de completar las codificaciones
anteriores. Así se publicó el Código Teodosiano (a. 439). Tuvo
valor oficial, y rigió sobre todo en el Imperio de Oriente.
4.- La obra legislativa de Justiniano. Las Novelas; Los
Códigos; El Digesto y Las Instituta. Las interpolaciones.
Sus clases (d).
La obra más importante y trascendental en materia de
codificación fueron los Códigos de Justiniano. (527-565).
El primer Código, contiene sólo las leyes. Es una colección
de constituciones imperiales, desde Adriano hasta el mismo
Justiniano. La segunda edición, que es la que ha llegado hasta
nosotros (Codex repetitae praelectionis), contiene las nuevas
constituciones dictadas por dicho Emperador, después de
publicada la primera edicíón. Corresponden, respectivamente,
a las siguientes fechas: 529 y 534 d.C. El Digesto (del latín
digerere, poner en orden) contiene, no las leyes como los Có-
digos, sino el «jus», en forma de extractos de las obras de los
39 jurisconsultos más famosos. Constituyó una labor inmensa,
porque hubo necesidad de revisar diez mil compendios, y más
de tres millones de líneas. La recopilación estuvo a cargo de
una comisión que presidió Triboniano. Se conoce también con
el nombre de Pandectas (del griego, panticemi: que lo contiene
todo). Las Instituta fueron el nombre de un libro elemental
que Justiniano mandó elaborar, para facilitar el aprendizaje
de los estudiantes de derecho. El carácter monumental del
Digesto, resume, no sólo del derecho imperial, sino de la obra
jurisprudencial y doctrinaria, lo hacía de difícil acceso. Así,
las Instituta tuvieron una auténtica razón de ser. Las Novelas o
nuevas constituciones, fueron una colección comprensiva de
las 158 constituciones dictadas por el Emperador Justiniano,
durante los años que siguieron a la segunda edición del Código.
Las interpolaciones. Sus clases.- Justiniano trató de que
en todo caso, su obra tradujese el sentido jurídico imperante

UIGV 63
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

en su tiempo. Esto explica las interpolaciones, llamadas tam-


bién «tribonianismos» (Emblemata Triboniani). Fueron las
alteraciones, supresiones y adiciones que sufrieron los textos
extractados, a fin de acomodarlos a la realidad jurídica vigente
en la época de Justiniano. Para facilitar la labor interpretativa,
Grandenwitz ha dividido las interpolaciones en tres clases:
extensivas, restrictivas y sustitutivas.
5.- Las codificaciones bárbaras. El Edicto de Teodorico;
el Breviario de Alarico; La Ley Romana de los Visigodos;
La Ley Romana de los Borgoñones (e).
Las invasiones bárbaras alteraron profundamente la estruc-
tura del Imperio. Se produjo entonces un fenómeno similar al
de la conquista de Grecia por las legiones. El vencido por la
fuerza se impuso al vencedor por el espíritu. Así, los bárbaros
dominadores, se dejaron cautivar por propia determinación, y
aunque levantaron nuevos reinos sobre las ruinas del Imperio
quebrantado, respetaron el derecho de los vencidos, adaptán-
dolo por medio de algunas recopilaciones. Esta supervivencia
jurídica importa un doble sistema: la personalidad (leges barba-
rae) y la territorialidad (leges romanorum). Las compilaciones
bárbaras fueron tres:
1. El Edicto de Teodorico (año 500). Estuvo basado en
los códigos, gregoriano, hermogeniano y teodosia-
no. Comprendió algunas constituciones imperiales
y fragmentos de sentencias del Jurisconsulto Paulo.
Constituyó precisamente una excepción al principio
de la personalidad del derecho, pues fue propósito
de Teodorico fusionar en una sola nación a romanos
y ostrogodos. Por eso, este código rigió para ambos
pueblos.
2. La Ley romana de los Visigodos. (Año 506). Se conoce
con el nombre de Breviario de Alarico. Fue la más
importante colección bárbara. Comprendía las leyes
(constituciones imperiales tomadas de los códigos

64 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano) y el «jus»


(sobre todo a base de Gayo, Paulo y Papiniano). Su
vigor se conservó mucho tiempo, en España y en
la parte meridional de Francia. Desapareció bajo la
presión de la Escuela de Bolonia para ceder el paso al
Código de Justiniano,
3. La Ley Romana de los Borgoñones. (año 517). Se publicó
bajo el modelo del Breviario de Alarico, por Gondebar-
do, rey de los Borgoñones. Pero fue cualitativamente
inferior. Pronto la desplazaron sucesivamente, la ley
de los Visigodos y el Código Justinianeo.
6.- La importancia de la legislación justinianea (f ).
La obra legislativa de Justiniano se inspiró en un propósito
homogéneo e integral. Codificó dando caracteres de peren-
nidad a las «leges» y al «jus». Confirió además fuerza legal a
todas sus colecciones, haciendo de ellas, fuentes jurisgénicas
exclusivas. Finalmente, conservó el pensamiento de las men-
talidades más notables, frente a la obra destructora del tiempo
y de la barbarie.
7.- Las escuelas dedicadas a la investigación del Derecho
Romano. Los Glosadores y Post-glosadores; los Comenta-
ristas; los Humanistas. La Escuela Histórica (g).
La obra de Justiniano despertó a través de los siglos una
prodigiosa actividad intelectual. La ciencia de las leyes romanas
constituye el «leiv motiv» de numerosas escuelas. Helas aquí,
cronológicamente enumeradas.
La Escuela de los Glosadores.- Fundada por Irnerio de
Bolonia, se concretó a inquirir el sentido de los textos de
las compilaciones de Justiniano, que denominó «Corpus
juris civilis», comentándolas y añadiendo notas marginales
e interlineales. Estas glosas, deficientes muchas veces, por la
ignorancia del latín y del griego, sorprenden en cambio por el
talento interpretativo de sus autores. Acursio, las reunió bajo

UIGV 65
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

el nombre de «Glosa Magna». Los glosadores despertaron la


afición por los estudios jurídicos y llevaron las colecciones
justinianeas a los más apartados lugares de Europa.
La escuela de los comentaristas o post-glosadores.- Fue una
lógica derivación de la glosa. Pero determinó la decadencia
de los estudios jurídicos pues se sacrificó el texto en aras de
la glosa. Los secuaces de esta escuela, abusaron de la técnica
escolástica, por medio de subdivisiones y subdistinciones
dialécticas en exceso, aunque a veces ingeniosas y sutiles.
Bartolo de Sassoferrato superó los defectos de esta escuela con
las excelencias de su ingenio.
La Escuela Humanista.- Originaria de Italia, como el Rena-
cimiento, bajo la inspiración de Andrés Alciato. Pero sus más
notables exponentes florecieron en Francia. Su mejor exégeta
fue Jacobo Cujás; su principal dogmático, Hugo Donello. La
glosa infecunda y el comentario estéril fueron sustituidos por
la exégesis penetrante, sobre la base de los aportes filológicos,
literarios, culturales e históricos.
La Escuela Histórica.- Como reacción contra el dog-
matismo de la clásica teoría del derecho natural, aparece el
movimiento que se polariza en la Escuela Histórica, cuyo
más notable propulsor fue Carlos Federico Savigny. Importa
esta escuela una concepción antirracionalista e historicista. El
derecho es un fenómeno de cultura producido por el espíritu
nacional o popular. Su fuente primordial es consuetudinaria,
la que, mediante un proceso paulatino se transforma en ley. La
escuela de los grandes romanistas como Mommsen y Puchta,
surgió de esta dirección. Desde entonces comenzó a estudiarse
el derecho romano, como un proceso histórico propio y bajo
sus características nacionales específicas.
NOTAS
(a) Las Leyes Regias debieron estar contenidas en la com-
pilación que publicó Papirio, que formaba parte de la
esfera religiosa y ritual. El «jus flaviano» publicado por

66 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

el escriba Flavio en el año 304 a.C. fue una colección


de fórmulas monopolizadas por los Pontífices, que
incluían los días «fastos» y «nefastos» (Se denomina
días nefastos aquellos en que estaban los tribunales
cerrados por lo que se prohibía cualquier gestión de
orden público), lo que determinó la secularización del
Derecho; así como la bifurcación en doble vertiente:
el «fas» que predominó en la esfera religiosa y el «jus»
que destacó en el campo jurídico.
(b) Pese a la enorme importancia de este documento, los
críticos han emitido opiniones contradictorias hasta
el extremo de negar la intervención de los decenviros,
sosteniendo que la promulgó un Magistrado. De
todos modos la influencia griega es innegable por los
fragmentos que contiene como el talión, la pena de
muerte aplicada a infracciones mínimas; la sanción de
los delitos de encantamiento y otros ritos arcaicos. La
reconstrucción de Dirksen fue en 1824 y sobre la cual
Mauricio Voix publicó varios comentarios en 1938.
Pese a la trascendencia que tuvieron las XII Tablas,
sólo se conservan fragmentos y comentarios de estos
documentos entre los que se mencionan los que efec-
tuó el jurisconsulto Gayo según su contenido, el cual
básicamente comprendió lo siguiente:
Primera Tabla: organización judicial.
Segunda Tabla: diversas clases de procedimien-
tos.
Tercera Tabla: ejecución de los deudores insol-
ventes.
Cuarta Tabla: sobre «patria potestas».
Quinta Tabla: sobre las sucesiones.
Sexta Tabla: sobre la propiedad.

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CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

Séptima Tabla: sobre las sanciones impuestas a


los causantes de daños.
Octava Tabla: sobre las relaciones en los casos
de vecindad.
Novena Tabla: sobre los privilegios de los ciu-
dadanos.
Décima Tabla: sobre los juramentos y los sepe-
lios de los difuntos.
Undécima Tabla: sobre los plebiscitos y el matri-
monio.
Duodécima Tabla: sobre la prenda y el abandono
noxal.
(c) El Código Gregoriano lleva su nombre por un pretor
facultado para revisar los archivos imperiales, lo que
permitió publicar las Constituciones hasta Diocle-
siano, pero con carácter privado (año 291 a.C.).
En cuanto al Código Hermogeniano, un jurista así
llamado, siendo funcionario imperial, completó las
publicaciones anteriores posiblemente hasta Constan-
tino. De ambas publicaciones sólo se han conservado
fragmentos contenidos principalmente en la Ley
Romana de los Visigodos y de los Borgoñones. Res-
pecto al Código Teodosiano que lleva el nombre del
Emperador Teodosio II de Oriente y Valentiniano III
de Occidente. Una comisión oficial recopiló las Cons-
tituciones dictadas por los Emperadores, recopilación
que, predominó en el Oriente.
(d) Justiniano fue adoptado por su tío Justino Primero a
quien sucedió en el trono. En su obra cabe distinguir
varios aspectos fundamentales: los logros materiales
que realizó a los monumentos arquitectónicos que
construyó como la Iglesia de Santa Sofía, actualmente
la Mezquita de Constantinopla; los triunfos militares

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PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

que obtuvo, básicamente por su General Belisario,


sobre los Persas, los Vándalos, los Ostrogodos y los
Visigodos. El ideal que siempre lo inspiró fue la res-
tauración del Imperio Romano, para el que encontró
una poderosa ayuda en el Prefecto Juan de Capadocia;
y sobre todo su notable e histórica labor legislativa,
llevada a cabo más que por él mismo, por sus juristas
como Triboniano originariamente «Magister Officio-
rum» y posteriormente «questor sacri palatii».
En la biografía de Justiniano, el único hecho censura-
ble, pese a su valiosa actuación, fue haber conseguido
que su tío Justino aboliera las leyes que prohibían los
matrimonios entre los Senadores y las mujeres dedi-
cadas a la vida artística tal como la actriz Teodora, su
esposa, cuyo comportamiento público fue muy tor-
tuoso. (el pórtico de la zona destinada a la prostitución
se denominó «simbolum»). Justiniano murió en el año
565 d.C. tras su reinado de 39 años.
(e) En Roma el vocablo «bárbaros» se aplicaba a los ex-
tranjeros que también eran considerados como «hostes
extranei». Sin embargo, el propio interés influyó sobre
la conveniencia de insertarlos sobre todo en las po-
blaciones de poca densidad demográfica. Para tal fin,
recurrieron a una especie de pactos (foederi) fundada
en la hospitalidad (hospitas) que facultaba a incorporar
a los extranjeros con el propósito de cultivar la tierra y
servir en el ejército como mercenarios. Llevaban así la
doble característica de la vida romana: la agricultura y
la guerra, (los romanos fueron sobre todo agricultores
y guerreros). Cuando los «foederi» perdieron vigencia,
los bárbaros recurrieron a la fuerza. Fue así como los
Vándalos, estimulados por los Hunos, pasaron el Da-
nubio y en la Batalla de Adrianópolis vencieron a los
romanos, en la que murió el Emperador Valente y se
asentaron en diversas zonas del Imperio.

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CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

(f ) La iniciativa de que el Imperio Romano contase con


una obra cuya amplitud diese cabida a lo más relevante
de la producción jurídica, escrito por los más famo-
sos jurisconsultos, cristalizó en el nombramiento de
una comisión integrada por el «magister officiorum» y
numerosos profesores, entre los que se mencionan a:
Doroteo, Anatolio, Teófilo y Cratino, presididos por
Triboniano. La comisión estuvo facultada para elimi-
nar las tautologías y contradicciones de los escritos en-
tonces conocidos y adaptar su contenido a la normativa
entonces vigente. Fue así como nació el Digesto o las
Pandectas, la más importante legislación dictada bajo
la influencia de Justiniano. Como este Emperador or-
denó la incineración de las obras escritas por los juristas
que habían sido extractadas a fin de que preponderase
el Digesto en forma inobjetable, el descubrimiento
de los palimpsestos dio lugar a las diversas clases de
interpolaciones. (La palabra «palimpsesto» deriva del
vocablo griego «palin» que significa «nuevo»; porque
eran antiguos manuscritos borrados artificialmente
sobre los cuales se habían escrito nuevos textos).
(g) Las Escuelas de Derecho no tuvieron gran prestancia
en el occidente, pese al valor que alcanzó como fuente
jurisgénica por antonomasia en el curso de su proceso
estructural. En cambio cuando el Derecho ya había
culminado su madurez, continuó enseñándose en los
centros didácticos establecidos en la región oriental,
de lo que dan testimonio Constantinopla y Beirut.
Fue precisamente en el oriente donde el ejercicio de
la abogacía y el desempeño de los altos cargos ofi-
ciales exigieron una formación especial por lo que,
los núcleos didácticos, se dedicaron al estudio de la
oratoria y de otras especialidades indispensables en
el campo jurídico. Con el movimiento Renacentista
la creación de universidades como la de Bolonia en
Italia y Salamanca en España, contribuyó al desarro-

70 U I G V
PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

llo de nuevas escuelas consagradas a la investigación


del Derecho Romano. Entre tales escuelas, la más
antigua fue la de los Glosadores, llamada así por la
práctica de los comentarios interlineales y marginales
en torno a las obras de los más notables juristas. En
la Escuela de los Glosadores se destacaron además
de Irnerio, su fundador, otros comentaristas como
Hugo, Jacebo y Acursio. Tales glosas se dividieron en
resúmenes, casos ejemplares y reglas generales como
aforismos denominados técnicamente brocardos. Ade-
más iniciaron interpretaciones inspiradas en la lógica
personal de los integrantes de esta escuela, lo que de
algún modo contribuyó a deformar los principios de
los juristas clásicos. La Escuela de los Post-glosadores
comprendió a los que comentaban lo que habían escri-
to los Glosadores, distinguiéndose entre ellos Bartolo
de Sasoferrato. Cino de Pistoia y Baldo de Ubaldis,
entre los siglos XIII y XIV quienes salvaron de algún
modo la rutina en la que había caído dicha escuela.
Como Glosadores y Post-glosadores, elaboraron sus
comentarios en las universidades italianas, prevaleció
el sistema que se denominó «usus italicus». A modo
de reacción apareció la Escuela de los Humanistas,
orientación mucho más amplia que tuvo un alcance
preferentemente, cultural, iniciando al mismo tiempo
las investigaciones epigráficas cuyo centro geográfico
fue Francia pero que se extendió a otros países como
España (Augustin) y Alemania (Zasius), país en donde
nació una corriente hermenéutica en torno al Digesto
como si aún estuviese vigente, lo que de algún modo
explica la importancia del fenómeno conocido con el
nombre de la «recepción».
Sin embargo, la escuela más notable por la trascenden-
cia de sus investigaciones, fue la Histórica, fundada
por Federico Carlos Savigny, y teniendo como una
figura muy destacada a Teodoro Mommsen, quien

UIGV 71
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

fue un gran jurisconsulto y uno de los más famosos


arqueólogos alemanes del siglo XIX, vocación que se
desarrolló en él mientras estuvo pensionado en Italia,
y dedicado a la epigrafía romana. Fue profesor de
Derecho Romano en Zurich y en Berlín, cuyas uni-
versidades le encomendaron la dirección del «Corpus
inscriptionum latinarum». Escribió numerosas obras
sobre asuntos de su especialidad pero la que mayor
celebridad le proporcionó fue su Historia de Roma.

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PRONTUARIO DE DERECHO ROMANO

DERECHO NACIONAL
(Desde la fundación de Roma hasta la Pretura)

Capítulo IV. «El Status Familiae»

1.- Sentido del «status familiae». Importancia de la familia en Roma


(a). Etimología del vocablo «familiae» (b). 2.- El matrimonio como
fuente de la familia («justas nupcias») (c). Impedimentos fisiológicos
(d). Impedimentos de orden legal y sociopolíticos (e). 3.- Impedimen-
tos fundados en el parentesco (f ). 4.- Impedimento de orden ético. El
consentimiento esencial en el matrimonio. 5.- Formas del matrimonio
romano: por «usum»; por «coemptio»; por «confarreatio» (g). 6.- Las
uniones extralegales. El matrimonio sin «connubio» (h); el concubinato
(i): el contubernio. (la cognatio servilis)

1.- Sentido del «Status familiae». Importancia de la


familia en Roma (a). Etimología del vocablo «familiae» (b).
Está comprendido entre el año 753, fecha en que suele
fijarse la fundación de Roma, hasta el año 387 a.C. en que
se establece la institución de la Pretura. El estado de familia.
Importancia de la Sociedad familiar en Roma. Acepciones del
término «familia».- En la primera etapa del Derecho Roma-
no, toda la vida jurídica de Roma, se desenvuelve dentro del
círculo de la economía doméstica y familiar. La institución
de la familia es la raíz del derecho privado. Pero, además de
un interés jurídico, cumple propósitos políticos y religiosos.
En cuanto a la etimología del término, según algunos, está
en la palabra latina «fames» (que significa hambre), pues llena
necesidades biológicas fundamentales en orden a la conser-

UIGV 73
CARLOS RODRÍGUEZ PASTOR

vación de la especie y a la subsistencia del individuo. Según


otros, deriva de «famulus» (que significa siervo) tal vez porque
el conjunto de esclavos y siervos formó parte integrante de la
familia. Varias son sus acepciones:
a) conjunto de personas unidas por vínculos consanguí-
neos;
b) conjunto de bienes;
e) totalidad de los esclavos pertenecientes a un mismo
«dominus»;
d) conjunto de agnados.
2.- El matrimonio como fuente de la familia («justas
nupcias») (c). Impedimentos fisiológicos (d). Impedimen-
tos de orden legal y sociopolíticos (e).
El matrimonio fuente de la familia.- El matrimonio es la
unión del varón y de la mujer en una comunidad permanente
de vida. El matrimonio monogámico, celebrado entre personas
capaces y en legítima forma, recibía el nombre de justas nupcias.
Impedimentos del matrimonio en el orden fisiológico.- El
«connubium» o sea, la capacidad legal para contraer justas
nupcias, exige ante todo, aptitud fisiológica. Son pues absolu-
tamente incapaces, los impúberes y los castrados. A la pubertad
se llega cuando el varón y la mujer se encuentran físicamente
aptos para la procreación que es el propósito primordial del
matrimonio, (14 y 12 años, respectivamente). Como la im-
potencia no siempre es manifiesta, no fue considerada como
incapacidad sino como causal de disolución.
Los impedimentos de orden legal respecto de los esclavos,
peregrinos y latinos.- Los esclavos carecen de «connubium».
No son personas sino cosas. Los peregrinos son los extran-
jeros, oriundos de los países con los que Roma ha celebrado
tratados de alianza. También carecían de «connubium», pre-
rrogativas de que sólo disfrutaban los ciudadanos romanos.
Los latinos eran peregrinos tratados con cierto favor, pero

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