Location via proxy:   [ UP ]  
[Report a bug]   [Manage cookies]                

Opinion 16 MINJUS

Descargar como pdf o txt
Descargar como pdf o txt
Está en la página 1de 20

“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”

“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

OPINIÓN JURÍDICA N° 016-2023-JUS/DGDNCR

A : ROQUE MARTÍN MENDIZABAL RODRÍGUEZ


Gerente Central de Normativa
Servicio de Administración Tributaria de Lima

DE : GUILLERMO STEVE VALDIVIESO PAYVA


Director General de Desarrollo Normativo y Calidad
Regulatoria del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

ASUNTO : Solicitud de opinión jurídica sobre consultas sobre la Ley N°


31643, que modifica el Código Civil para facultar a los
notarios a celebrar matrimonio civil

REFERENCIA : Oficio N° D000018-2023-SAT-GCN

FECHA : Miraflores, 12 de mayo de 2023

Tengo el agrado de dirigirme a usted, en atención a los documentos de la referencia, a


fin de informarle lo siguiente:

I. ANTECEDENTE

1. Mediante documento de la referencia, de fecha 28 de marzo de 2023, el Gerente


Central de Normativa del Servicio de Administración Tributaria de Lima, solicita a
la Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria (en adelante,
DGDNCR) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (en adelante,
MINJUSDH) opinión jurídica respecto a consultas sobre la Ley N° 31643, que
modifica el Código Civil para facultar a los notarios a celebrar matrimonio civil;
adjuntando el Informe N° D000119-2023-SAT-GAJ, de su Gerencia de Asuntos
Jurídicos.

II. OBJETO

2. El presente informe tiene por objeto emitir opinión jurídica respecto a la consulta
efectuada por el Servicio de Administración Tributaria de Lima, de acuerdo a lo
establecido en el numeral 7.2 del “Lineamiento para la atención de solicitudes de
Dictámenes Dirimentes, Opiniones Jurídicas e Informes Legales”1 (en adelante,
Lineamiento). Cabe precisar que en virtud a la complejidad de la materia objeto
de consulta, corresponde observar lo señalado en el numeral 7.2.6 de los
Lineamientos respecto a la ampliación del plazo para su atención.

1 Aprobado por Resolución Viceministerial N° 003-2021-JUS-VMJ, publicada en el diario oficial El


Peruano el 26 de junio de 2021.
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
1
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

III. BASE LEGAL

a. Constitución Política del Perú, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de


diciembre de 1993 (en adelante, la Constitución).

b. Decreto Legislativo N° 295, que aprueba el Código Civil, publicado en el diario


oficial El Peruano el 25 de julio de 1984 (en adelante, Código Civil).

c. Ley N° 29809, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y


Derechos Humanos, publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de diciembre de
2011 (en adelante, la LOF del MINJUSDH).

d. Decreto Supremo N° 013-2017-JUS, que aprueba el Reglamento de Organización


y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicado en el diario
oficial El Peruano el 22 de junio de 2017 (en adelante, ROF del MINJUSDH).

e. Ley N° 31643, Ley que modifica el Código Civil para facultar a los notarios a
celebrar matrimonio civil, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de
diciembre de 2022, (en adelante, Ley N° 31643).

f. Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, que prueba el Texto Único Ordenado de la


Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, publicado en el
diario oficial El Peruano el 25 de enero de 2019 (en adelante, TUO de la LPAG).

g. Resolución Viceministerial N° 003-2021-JUS-VMJ, Lineamiento para la atención


de solicitudes de Dictámenes Dirimentes, Opiniones Jurídicas e Informes Legales,
publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de junio de 2021, (en adelante,
Lineamiento).

IV. ANÁLISIS

Sobre las funciones de la DGDNCR del MINJUSDH

3. El literal a) del artículo 6 de la LOF del MINJUSDH, establece que es función


rectora del MINJUSDH “Velar porque la labor del Poder Ejecutivo se enmarque
dentro del respeto de la Constitución y la legalidad, brindando la orientación y
asesoría jurídica que garantice la vigencia de un Estado Constitucional de
Derecho y contribuya al fortalecimiento de la institucionalidad democrática”.

4. En ese sentido, el artículo 53 del ROF del MINJUSDH establece que la DGDNCR
es el órgano de línea encargado, entre otros, de brindar asesoría jurídica a las
entidades del Sector Público y coordinar la función de asesoría jurídica de las
entidades públicas; conforme a lo cual en los literales b), c) y e) del artículo 54 del
citado ROF, se establece que es función de la DGDNCR, entre otras, el promover

Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
2
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico nacional, siempre que no


corresponda a materias propias de otros sistemas administrativos o
funcionales; el brindar asesoría jurídica a las entidades de la Administración
Pública, en los asuntos que le consulten y en el marco de su competencia; así
como emitir opiniones jurídicas sobre los alcances de una o más normas
jurídicas de efectos generales o sobre la naturaleza jurídica de la institución
comprendida en una norma jurídica de efectos generales, con relación a una
situación o relación jurídica concreta o sin referencia a caso concreto alguno,
respectivamente.

5. Asimismo, conforme al numeral V y VI del “Lineamiento para la atención de


solicitudes de Dictámenes Dirimentes, Opiniones Jurídicas e Informes Legales”,
la DGDNCR es el órgano responsable de emitir, entre otros, opiniones jurídicas
en los asuntos que le consulten en el marco de su competencia.

Sobre las disposiciones del Lineamiento para la atención de opiniones jurídicas

6. Respecto a los requisitos materiales para la atención de opiniones jurídicas, se


debe considerar que los numerales 7.2.1 y 7.2.2 del Lineamiento, establecen lo
siguiente:

“7.2.1 Las solicitudes de opiniones jurídicas son presentadas por las entidades
de la Administración Pública, respecto a los alcances de una o más
normas jurídicas de efectos generales o sobre la naturaleza jurídica de la
institución comprendida en una norma jurídica de efectos generales, con
relación a una situación o relación jurídica concreta o sin referencia a caso
concreto alguno.

7.2.2 No corresponde a la DGDNCR emitir opiniones jurídicas sobre consultas


formuladas por las entidades públicas que, por la naturaleza de sus
funciones, están encargadas de interpretar normas e instrumentos de gestión
institucional, conocer o resolver controversias (de orden jurisdiccional o
administrativo), diseñar estrategias de defensa jurídica, se refieran a
consultas sobre un caso específico o sobre interpretación de actuaciones
administrativas concretas al interior de la entidad solicitante, salvo que se
trate de asuntos que no se relacionen con el ejercicio de dichas funciones.
Tampoco corresponde atender aquellas que sean de competencia de otros
entes rectores”.

7. Al respecto, se precisa que conforme a lo establecido en el literal a) del numeral


4.1 de los Lineamientos, se entiende por entidad de la Administración Pública “a
aquellas comprendidas en los numerales 1 al 7 del artículo I2 del Título Preliminar

2 “Artículo I. Ámbito de aplicación de la ley


La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
3
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento


Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS”.

8. En ese sentido, corresponde observar lo dispuesto en el numeral 7 del artículo I


del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, conforme al
cual son entidades de la Administración Pública “Las demás entidades,
organismos, proyectos especiales, y programas estatales, cuyas actividades se
realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas
a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las
refiera a otro régimen” (Negritas añadidas).

9. En ese sentido, corresponde señalar que, mediante Edictos N° 225 y N° 227 de la


Municipalidad Metropolitana de Lima se crea el Servicio de Administración
Tributaria de Lima, los cuales disponen que el SAT se constituye como un
organismo público descentralizado, adscrito a la Municipalidad Metropolitana de
Lima.

10. Por lo expuesto, esta Dirección General considera que en el presente caso se ha
cumplido el requisito referido a que la solicitud de opinión jurídica sea presentada
por una entidad de la Administración Pública, en este caso el Servicio de
Administración Tributaria de Lima que es un organismo técnico especializado del
Poder Ejecutivo adscrito a la Municipalidad Metropolitana de Lima.

11. Por otro lado, conforme al artículo 4 del Reglamento que establece disposiciones
relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas
legales de carácter general, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2009-JUS y
modificatorias, se entiende “por norma legal de carácter general a aquella que
crea, modifica, regula, declare o extingue derechos u obligaciones de carácter
general, de cuyo texto se derive un mandato genérico, objetivo y obligatorio,
vinculando a la Administración Pública y a los administrados, sea para el
cumplimiento de una disposición o para la generación de una consecuencia
jurídica”; razón por la cual esta Dirección General considera que dicho requisito
ha sido cumplido, en tanto la opinión jurídica solicitada es sobre consultas jurídicas

Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración
Pública:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.
7. Las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y programas estatales, cuyas
actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a
las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro
régimen; (…).”
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
4
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

respecto a la Ley N° 31643, Ley que modifica el Código Civil para facultar a los
notarios a celebrar matrimonio civil.

12. Con relación a los requisitos formales para la atención de opiniones jurídicas por
parte de esta Dirección General, el numeral 7.2.3 del Lineamiento, establece lo
siguiente:

“7.2.3 Las entidades de la Administración Pública que soliciten opiniones jurídicas


deben cumplir los siguientes requisitos:

a) Oficio suscrito por el superior jerárquico de la Oficina de Asesoría Jurídica


o quien haga sus veces en la entidad solicitante, dirigido a la DGDNCR,
en el que se deberá formular de forma concisa, clara y concreta el asunto
sobre el cual se solicita opinión jurídica.

b) Informe de la Oficina de Asesoría Jurídica, o quien haga sus veces en la


entidad solicitante, conteniendo la opinión jurídica respecto al asunto
consultado

c) De ser el caso, presentar documentación que permita una mejor


comprensión del asunto respecto del cual se solicita opinión jurídica”.

13. Con relación al requisito a) supra, se advierte que el Oficio N° D000018-2023-


SAT-GCN, ha sido dirigido a la Dirección de Desarrollo Jurídico y Calidad
Regulatoria, unidad orgánica de la DGNCR y suscrito por el Gerente Central de
Normativa del SAT. Al respecto, conforme a los principios de informalismo y
eficacia vigentes en todo procedimiento administrativo3, que exigen que “las
normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la
admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados”, y que “la

3 TUO LPAG
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin
perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
[…]
1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma
favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus
derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser
subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o
el interés público.
[…]
1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer
el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización
no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las
garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.
En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre
las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una
garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
5
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

finalidad del acto” debe privilegiarse sobre “las formalidades no esenciales”,


corresponde reconducir la referida solicitud para su atención por la Dirección
General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria, en el marco de sus
competencias. En ese sentido, verificándose que, conforme al artículo 66 del ROF
del SAT4, la Gerencia Central de Normativa del SAT es el superior jerárquico de
la Gerencia de Asuntos Jurídicos; dicho requisito ha sido cumplido.

14. Respecto al requisito establecido en el literal b) supra, se verifica que el Servicio


de Administración Tributaria de Lima ha remitido el Informe N° D000119-2023-
SAT-GAJ de su Gerencia de Asuntos Jurídicos, en cuyos numerales 1 y 2 obra su
opinión jurídica respecto a las consultas solicitadas; razón por la cual se considera
que dicho requisito ha sido cumplido.

15. Con relación al requisito establecido en el literal c) supra, se precisa que el


cumplimiento de dicho requisito no resulta de cumplimiento obligatorio, por cuanto
corresponde a la entidad consultante determinar la necesidad de enviar
documentación adicional.

16. Por lo expuesto, al haberse verificado el cumplimiento de los requisitos materiales


y formales establecidos en el numeral 7.2 del Lineamiento, corresponde a esta
DGDNCR emitir la opinión jurídica solicitada; precisando que, de acuerdo al
numeral 6.9 del Lineamiento, “[l]as opiniones jurídicas e informes jurídicos
tendrán carácter orientativo sin efecto vinculante. En este sentido, la entidad
que solicita dichas opiniones e informes los puede tener en cuenta al momento de
tomar una decisión, ajustando su actuación conforme a sus normas de
organización funcional” (Negritas agregadas).

Sobre la consulta formulada

17. En el caso en concreto, el SAT formula las dos consultas siguientes relacionadas
a la Ley N° 31643, Ley que modifica el Código Civil para facultar a los notarios a
celebrar matrimonio civil:

“1. ¿Cuál sería el instrumento de gestión donde las municipalidades


deberían incluir el trámite de Matrimonio Civil?
2. ¿Cuál sería la interpretación correcta que debería darse a la
gratuidad del trámite del matrimonio civil indicada en el artículo 266
del Código Civil?, esta se refiere a la prohibición de exigir a los
funcionarios o servidores públicos de pagos adicionales a lo no
previsto en el TUPA, o si la gratuidad se refiere a la no exigencia

4 ROF del SAT, aprobado mediante Ordenanza Municipal N° 1698, publicada en el Diario Oficial El
Peruano, el 5 de mayo de 2013.
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
6
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

de ningún derecho de trámite a un nivel del 100% o sólo a nivel de


costo de mano de obra de los funcionarios o servidores públicos.”

Sobre la opinión de la Oficina de Asesoría Jurídica o la que haga sus veces en la


entidad consultante

18. Al respecto, en el numeral 1 del Informe N° D000119-2023-SAT-GAJ de la


Gerencia de Asuntos Jurídicos del SAT emite la siguiente opinión respecto de la
primera consulta:

Con relación al trámite de Matrimonio civil, cabe informar que antes de la


publicación de la Ley N.° 31643, se realizaba el trámite según lo consignado
en el artículo 2482 del Código Civil, siendo celebrado por el alcalde o
funcionario designado por éste, en calidad de máxima autoridad
administrativa según lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de
Municipalidades - LOM y las funciones previstas en el numeral 16 del
artículo 20 de la referida ley orgánica. Debido a ello, las municipalidades
distritales incluían el trámite de Matrimonio civil para efectos de su
tramitación en sus TUPAS, bien como procedimiento administrativo o
servicio prestado en exclusividad.

Al respecto y considerando la publicación de la Ley N° 31643, nuestra


entidad ha realizado el análisis de la naturaleza jurídica del matrimonio civil,
en la medida que algunas Municipalidades ha decidido regular el Matrimonio
civil a raíz de la publicación de la referida ley, en el Texto Único de Servicios
No Exclusivos – TUSNE.

De la revisión de la normativa vigente, se observa que el Matrimonio civil,


es realizado por una autoridad administrativa investido de poder, cuya
celebración concluye con la emisión del acta matrimonial, que constituiría el
acto administrativo, que se genera cuando se tramita un procedimiento
administrativo, aspecto, que estaría sustentado en el artículo 29 de la Ley
N.º 27444 que señala que el procedimiento administrativo es un: “Conjunto
de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión
de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o
individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados”.

En ese sentido, nuestra entidad interpreta que, si bien la naturaleza jurídica


del Matrimonio civil sería un acto jurídico como institución, para su
celebración requiere que se lleve a cabo el trámite de un procedimiento
administrativo.

No obstante a ello, con la publicación de la Ley N.° 31643, que dispuso en


su artículo 17, facultar a los notarios a celebrar el Matrimonio civil, dicho
trámite estaría pasando de ser un procedimiento exclusivo a uno no
exclusivo, en la medida que con la citada ley ahora faculta a los notarios

Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
7
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

que no tienen la investidura de autoridad administrativa, sino que son


reconocidos como profesionales autorizados a dar fe de actos que ante ellos
se celebren, según el artículo 2 del Decreto Legislativo del Notariado,
también, para celebrar el matrimonio civil.

Además, como se indicará, se ha observado que algunas municipalidades


han interpretado que el matrimonio se habría convertido en un servicio no
exclusivo, tal es así, que la Municipalidad Distrital de Chorrillos ha
trasladado el trámite de Matrimonio civil a su TUSNE, a través de la
Resolución de Alcaldía N.° 085-2023/MDCH publicada el 03 de marzo de
2023 en El Peruano, la cual se adjunta al presente (2 páginas).

Teniendo en cuenta ello y considerando que para nuestra entidad el


Matrimonio civil debería continuar para su tramitación como un
procedimiento administrativo que deriva en un acto administrativo
constitutivo de derecho y el hecho que se le haya dado al notario, también,
la potestad de celebrarlo, no implica cambiar su naturaleza jurídica de su
tramitación, sino que ello solo tendría por finalidad que los trámites de
Matrimonio civil se desconcentren.

Por ello, consideramos que el trámite de Matrimonio civil debería continuar


siendo incluido en el TUPA por ser un procedimiento administrativo por su
tramitación; no obstante que, también, se encuentre a cargo del notario,
como sucediera con los procedimientos de Separación Convencional y
Divorcio Ulterior, que son celebrados por la municipalidad y por el notario
según lo dispuesto en la Ley N.° 29227, que regula el Procedimiento No
Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las
Municipalidades y Notarías, que en su Única Disposición Complementaria,
estableciera que: “Las municipalidades adecuarán sus Textos Únicos de
Procedimientos Administrativos - TUPA para el cobro de las tasas
correspondientes al procedimiento de separación convencional y divorcio
ulterior”.

19. En segundo lugar, en el numeral 2 del Informe N° D000119-2023-SAT-GAJ la


Gerencia de Asuntos Jurídicos del SAT emite respecto de la segunda consulta la
siguiente opinión:

De la revisión de la Ley N° 31642, que modifica el artículo 266 del Código


Civil, se observa que se ha mantenido la redacción respecto a la gratuidad
del trámite matrimonial, que precisa que: “Ninguno de los funcionarios o
servidores públicos que intervienen en la tramitación y celebración del
matrimonio cobrará derecho alguno”.

Al respecto, cabe informar que las Municipalidades han venido incluyendo


el trámite del matrimonio civil en sus TUPAs, estableciendo por su
tramitación y realización un derecho de trámite, amparados en los dispuesto
en el artículo 44.1 de la Ley N° 27444 que dispone que: “Procede establecer
derechos de tramitación en los procedimientos administrativos, cuando su
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
8
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

tramitación implique para la entidad la prestación de un servicio específico


e individualizable a favor del administrado, o en función del costo derivado
de las actividades dirigidas a analizar lo solicitado; salvo en los casos en
que existan tributos destinados a financiar directamente las actividades de
la entidad. Dicho costo incluye los gastos de operación y mantenimiento de
la infraestructura asociada a cada procedimiento”.

Además, porque la gratuidad a la que se hace referencia el citado artículo


266, se entendía a la prohibición que se hacía a los funcionarios o
servidores públicos que interviene en la celebración de no exigir pago
directo alguno en forma adicional a lo establecido en el TUPA de la
Municipalidad; tal es así, que el tratadista Jorge Echeandía Cevallos indica
respecto a lo gratuidad establecida en el artículo 266 del Código Civil lo
siguiente: “ Nótese que la norma en comentario no dispone la gratuidad del
procedimiento matrimonial, sino tiende a evitar el cobro indebido de sumas
no exigibles, sancionando cualquier cobro ilícito requerido por funcionario
(…). Además, precisa que: (…) los funcionarios o servidores públicos que
cobrasen sumas de dinero por cualquier concepto relacionados a la
celebración del matrimonio que no estuviera contemplado en el TUPA de la
municipalidad, incurrirán en el delito de colusión (…)

No obstante ello, teniendo en cuenta la modificación del referido artículo


266, que precisa que la gratuidad no alcanza al matrimonio civil celebrado
por notario, ha surgido la consulta respecto a si la gratuidad a la que se
hace referencia al citado artículo 266 es propiamente a la no exigencia
por parte de los funcionarios o servidores públicos de ningún pago
adicional que no se encuentre en el TUPA de la entidad, como se ha
venido entendiendo y aplicando; o por el contrario, la gratuidad implicaría
el no cobro de ningún derecho de trámite que se incluye en el TUPA,
en el entendido que lo dispuesto en calidad de título en forma expresa
indica “Gratuidad de tramites matrimoniales”, o en su segunda variante
respecto a esta última interpretación, que la gratuidad sólo es a nivel del
costo de la mano de obra de los funcionarios o servidores públicos que
intervienen en la celebración del matrimonio, por lo que los demás gastos
asociados al matrimonio como son: las hojas de papel, actas de matrimonio,
que se utilizan en el trámite, así como el costo del servicio de movilidad,
cuando se realiza el matrimonio fuera de la municipalidad; podrían ser
trasladados en calidad de derecho de trámite a los administrados.

20. De acuerdo a ello, a continuación, se plantearán las siguientes consideraciones


para absolver la consulta formulada.

Sobre la Ley N° 31643, Ley que modifica el Código Civil para facultar a los notarios
a celebrar matrimonio civil

21. La Ley N° 31643, Ley que modifica el Código Civil para facultar a los notarios a
celebrar matrimonio civil, fue publicada el 15 de diciembre de 2002, y tiene por

Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
9
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

objeto facultar a los notarios a celebrar matrimonio civil, según el procedimiento


establecido en el Código Civil, promulgado por el Decreto Legislativo 295, sin perjuicio
de las facultades otorgadas a otros funcionarios.

22. Siendo así, se establece en el artículo 2 de esta ley, que se modifican los artículos
248, 250, 252, 253, 256, 258, 259, 260, 265 y 266 del Código Civil, promulgado
por el Decreto Legislativo 295.

23. Conforme lo señalado en el artículo 2 de esta ley, los artículos del Código Civil
que se modificaron se encuentran en el Capítulo Tercero, sobre Celebración del
Matrimonio.

24. Es así que, conforme el artículo 248 del Código Civil, se modificó en los términos
siguientes:

Artículo 248.- Diligencias para matrimonio civil


Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente
o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de
cualquiera de ellos. Asimismo, podrán contraer matrimonio civil ante
notario de la provincia del domicilio de cualquiera de los contrayentes.

Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba


del domicilio y el certificado médico, expedido en fecha no anterior a treinta
días, que acredite que no están incursos en los impedimentos
establecidos en los artículos 241, inciso 2, y 243, inciso 3, o si en el lugar
no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no
tener tal impedimento.

Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la


impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o
ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco
de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida
de defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de
invalidación del matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o
viudez, y todos los demás documentos que fueren necesarios según las
circunstancias.

Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad


que lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán,
bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos
testigos pueden serlo de ambos pretendientes.

Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por
el alcalde o el notario, los pretendientes, las personas que hubiesen
prestado su consentimiento y los testigos.
(Negrita agregada)

Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
10
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

25. Asimismo, con esta ley se modificó el artículo 250 del Código Civil disponiendo
que el alcalde o el notario, según corresponda, anunciarán el matrimonio
proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la
municipalidad o de la notaría durante ocho días y que se publicará en un diario
de la localidad por única vez, donde lo hubiere.

26. Por otro lado, con la modificación del artículo 259 del Código Civil se dispone en
los términos siguientes:

Artículo 259.- Celebración del matrimonio


El matrimonio se celebra públicamente, en la municipalidad o en la
notaría, ante el alcalde o el notario que ha recibido la declaración,
compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de
edad y vecinos del lugar. El alcalde o el notario, después de leer los
artículos 287, 288, 289, 290, 418 y 419, preguntará a cada uno de los
pretendientes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y
respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento,
la que será firmada por el alcalde o el notario, los contrayentes y los
testigos.

27. Asimismo, se establece en el actual artículo 265 del Código Civil que el alcalde o
el notario pueden, excepcionalmente, celebrar el matrimonio fuera del local
de la municipalidad o de la notaría.

28. Finalmente, se establece en el artículo 266 que ninguno de los funcionarios o


servidores públicos que intervienen en la tramitación y celebración del matrimonio
cobrará derecho alguno. Tal prohibición no alcanza al matrimonio civil celebrado
por notario.

Sobre la naturaleza jurídica del matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico

29. En nuestro ordenamiento jurídico el matrimonio se encuentra reconocido en el


artículo 4 de la Constitución Política en los siguientes términos:

Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al


adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son


reguladas por la ley.
(Negrita agregada)

30. Conforme a lo dispuesto en la Constitución Política, se puede apreciar que es


deber del Estado proteger a la familia y promover el matrimonio, reconociendo
en esta una institución natural y fundamental de la sociedad.
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
11
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

31. Siendo así, el máximo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional,


ha señalado lo siguiente:

El Tribunal ha de recordar que del artículo 4° de la Norma Fundamental


no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En efecto,
cuando dicho precepto fundamental establece que el "Estado
protege a la familia y promueve el matrimonio", reconociéndolos
como "institutos naturales y fundamentales de la sociedad", con ello
simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos
institutos [la familia y el matrimonio] con una protección especial, la
derivada de su consagración en el propio texto constitucional.

Más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en


realidad, se trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente
garantizados. De modo que la protección constitucional que sobre el
matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidación de una
eventual supresión o afectación de su contenido esencial. En efecto,
ni siquiera el amplio margen de configuración del matrimonio que la
Constitución le otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto
mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del
Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los márgenes limitados de
un poder constituido.5
(Negrita agregada)

32. A mayor ahondamiento, en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 234 del


Código Civil define el matrimonio en los términos siguientes:

Artículo 234.-El matrimonio es la unión


voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente
aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este
Código, a fin de hacer vida común.

El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones,


derechos, deberes y responsabilidades iguales.
(Negrita agregada)

33. Sobre el particular, señala la doctrina que el matrimonio, no solo es la institución


natural y fundamental de la sociedad y del derecho familiar, del cual se
desprenden todas las demás relaciones, deberes y derechos que surgen como
consecuencia de la unión legal y voluntariamente concertada entre varón y
mujer; sino que desde el punto de vista técnico es sin lugar a dudas un acto
jurídico, conforme a lo establecido en el artículo 140 del Código Civil.6

5 Tribunal Constitucional. Expediente N° 2868-2004-AA/TC. Sentencia de 24 de noviembre de 2004, f.


j. 13.
6 Gaceta Jurídica. Código Civil Comentado, Tomo II, páginas 70-71
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
12
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

34. En ese sentido, el matrimonio supone la existencia de la manifestación de


voluntad de los contrayentes destinada a crear una relación jurídica, requiriendo
para su validez la capacidad de los agentes, objeto física y jurídicamente posible,
fin lícito y observancia de la formalidad prescrita bajo sanción de nulidad.

35. Conforme señala el jurista Muro Rojo, el matrimonio como acto jurídico es,
además, uno de los que importa el cumplimiento y observancia de las mayores
formalidades que el sistema ha creado para dotarlo de validez, pudiendo dichas
formalidades ser consideradas como de carácter ad solemnitatem, pues ello se
desprende de una interpretación sistemática de las normas contenidas en los
artículos 144, 248 y siguientes, y el artículo 274 inciso 8 del Código Civil.7

36. Siendo así, se advierte que el Código Civil no deja de exigir ciertos requisitos
mínimos de cumplimiento obligatorio. Por otro lado, nuestra legislación distingue
la nulidad de la anulabilidad del matrimonio. Por ello, conforme el numeral 9 del
artículo 274 del Código Civil, se sanciona con nulidad el matrimonio celebrado
ante funcionario incompetente si ambos contrayentes han actuado de mala fe.

37. Asimismo, se establece en el numeral 8 del artículo 277 del Código Civil la
anulabilidad del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente cuando los
contrayentes han actuado, ambos, o por lo menos uno, de buena fe.

Sobre el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) y los servicios


no prestados en exclusividad, conforme al T.U.O. de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General

38. Conforme se establece en la doctrina, el Texto Único de Procedimientos


Administrativos (TUPA) es un documento institucional calificable como fuente
de derecho informativa de naturaleza recopiladora y simplificadora que
contiene información útil sobre procedimientos seguidos por particulares
(plazos, costos, autoridades, clasificación de procedimientos) de modo que está
llamado a constituirse en un autolímite para las entidades en la generación de
costos, requisitos y cargas burocráticas.8

39. Sobre el alcance del contenido del TUPA, este debe comprender los siguientes
tipos de actividades frente a los ciudadanos9:

7 Gaceta Jurídica. Código Civil Comentado, Tomo II, página 71.


8 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Nuevo Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, pp. 413.
9 Idem
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
13
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

a) Los procedimientos, de iniciativa de parte requeridos por los administrados para


satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier
órgano de la entidad.
b) Los servicios prestados en exclusividad por las entidades, cuando el
administrado no tenga la posibilidad de obtenerlos acudiendo a otra
dependencia.
c) Los servicios prestados en competencia por las entidades, cuando el
administrado sí cuente con la posibilidad de obtenerlos acudiendo a otra
dependencia.

40. Siendo así, es preciso señalar que, en los procedimientos a iniciativa de parte, el
contenido del TUPA debe de tener la descripción clara y taxativa de los requisitos
exigidos para la realización completa de cada procedimiento, para lo cual deben
tenerse en cuenta los criterios establecidos para conformar los requisitos de los
procedimientos, la documentación prohibida de solicitar y los documentos
sucedáneos que son obligatorios de recibir para las entidades.10

41. Sobre los servicios prestados en exclusividad por las entidades, se establece que
el TUPA también debe contener la relación de los servicios prestados en
exclusividad o en condición de monopolio por las entidades, con el señalamiento
de los requisitos para su obtención, costos de las tasas, los lugares de atención a
los administrados y los formularios que pudieran ser empleables. Asimismo, se
precisa que la inclusión de la categoría de servicios monopólicos no autoriza a las
entidades a generar servicios o prestaciones no autorizadas legalmente o en
aspectos distintos a su objeto institucional.11

42. Asimismo, se señala que el TUPA debe incluir los servicios administrativos que,
con carácter exclusivo, son prestados por una entidad específica, cuando no
tienen la posibilidad de obtenerlos acudiendo a otro lugar o dependencia. Los
procedimientos que no son prestados en exclusividad por la entidad, no deben
formar parte de su TUPA. 12

43. Es así que, los servicios que están incorporados en el TUPA son aquellos que la
entidad presta en condiciones de exclusividad, es decir, constituyendo un
monopolio, razón por la cual debe ser regulado de manera estricta, a fin de que
los mismos no afecten los intereses de los administrados, quienes evidentemente
no puede recurrir a otra entidad o empresa.13

10 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Nuevo Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, pp. 415.
11 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Nuevo Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, pp. 416.
12 Idem, pág. 418
Guzmán Napurí, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Editores Pacífico,
2013, pág. 395.
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
14
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

44. Por otro lado, sobre aquellos servicios que no sean prestados en exclusividad, se
establece en el numeral 43.4 del artículo 43 del TUO de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, que para aquellos servicios que no sean
prestados en exclusividad, las entidades, a través de Resolución del Titular
de la entidad establecen la denominación, la descripción clara y taxativa de
los requisitos y sus respectivos costos, los cuales deben ser debidamente
difundidos para que sean de público conocimiento, respetando lo
establecido en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú y las normas
sobre represión de la competencia desleal.

45. Al respecto, señala el jurista Morón Urbina, que sobre estos servicios se requiere
contar con la resolución del titular del pliego que establezca sus requisitos y
costos, la difusión correspondiente y cumplir con el rol de subsidiariedad de la
Constitución Política. 14 Asimismo, la mencionada inclusión nos ubica ante el tema
del precio público, esto es, la contraprestación pecuniaria por la prestación de
servicios o la realización de actividades de las entidades estatales dentro de un
régimen de Derecho público, cuando sean prestados a solicitud de los
administrados pudiéndolos obtener también del sector privado (por ejemplo, los
servicios de estacionamiento, la venta de entradas a espectáculos públicos, la
venta de publicaciones, etc).15
46. En ese sentido, las características diferenciales de estos precios públicos son los
siguientes16:

-La prestación del servicio o la entrega de bienes por parte de una entidad estatal
se realizan siempre bajo un régimen de Derecho Público (no se trata de una
empresa del Estado).
-La prestación del servicio o entrega del bien es susceptible de ser prestado por
el sector privado, por lo tanto la petición del administrado se basa en su mera
voluntad generando una relación contractual (libre concurrencia con el sector
privado). No obstante por el principio de subsidiariedad a que está sujeto el
Estado, debe contarse con una norma legal que le habilite a la realización de esta
actividad comercial, y además solo debiera proceder cuando se evalúe que su
realización no impacta negativamente en el cumplimiento de los objetivos y metas
institucionales, ni implica riesgo de deterioro del equipamiento e infraestructura
física en perjuicio del patrimonio del Estado.

47. Conforme lo señalado, en cuanto a los servicios que no son prestados con
exclusividad, el TUO de la Ley N° 27444, establece la exigencia de que en estos

14 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Nuevo Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, pp. 417.
15 Idem, pág. 416
16 Ibidem
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
15
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

servicios se respeten las condiciones del artículo 60 de la Constitución Política y


las normas de represión de la competencia desleal.

Sobre el principio de legalidad que rige para la Administración pública

48. El principio de legalidad se encuentra establecido en el artículo IV numeral 1.1 del


T.U.O. de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, principio
de legalidad, conforme el cual, las autoridades administrativas deben actuar con
respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le
estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

49. Sobre este principio se debe precisar que, a diferencia de lo que sucede con los
particulares, a quienes rige el principio de autonomía de la voluntad, en aplicación
del principio de legalidad, la administración pública solo puede actuar cuando se
encuentra habilitada por norma legal específica. En otros términos, mientras que
los particulares están habilitados de hacer todo lo que la ley no prohíbe, las
entidades que integran la Administración Pública, solo puede hacer lo que la ley
expresamente les permita.17

50. A decir del jurista Morón Urbina, el marco jurídico para la administración es un
valor indisponible motu propio, irrenunciable ni transigible. 18

51. En relación con este principio, se precisa que el principio de legalidad se desdobla
en tres elementos esenciales e indisolubles: la legalidad formal, que exige el
sometimiento al procedimiento y a las formas; la legalidad sustantiva, referente al
contenido de las materias que le son atribuidas, constitutivas de sus propios límites
de actuación; y la legalidad teleológica, que obliga al cumplimiento de los fines
que el legislador estableció, en la forma tal que la actividad administrativa es una
actividad funcional. 19

52. Es así que, como en aplicación del principio de legalidad, los agentes públicos
deben fundar todas sus actuaciones, decisorias o consultivas, en la normativa
vigente.20 Al momento de emitir un acto administrativo, las autoridades
administrativas deben actuar conforme al marco legal vigente.

53. Al respecto, el Tribunal Constitucional establece que: “…el principio de legalidad


en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes
públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y

17 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Nuevo Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, pag. 78
18 Ídem
19 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Nuevo
T.U.O de la Ley N°27444.Gaceta Jurídica, 2020, página 81.
20 Ibídem, pagina 80.
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
16
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces


independientes (…)”.21

Sobre la opinión jurídica de la DGDNCR

54. A partir de lo expuesto, esta DGDNCR coincide con la posición de la Gerencia


Central de Normativa del SAT, respecto a la primera consulta, relacionada a la Ley
N° 31643, Ley que modifica el Código Civil para facultar a los notarios a celebrar
matrimonio civil, que señala: ¿Cuál sería el instrumento de gestión donde las
municipalidades deberían incluir el trámite de Matrimonio Civil?, en el sentido que,
“el trámite de Matrimonio civil debería continuar siendo incluido en el TUPA por
ser un procedimiento administrativo”, debiéndose, en todo caso, considerar las
siguientes precisiones.

55. En efecto, conforme se advierte de las disposiciones contenidas en los artículos


248 y 258 del Código Civil, modificados por la Ley N° 31643, la celebración del
matrimonio presupone una solicitud presentada ante el Alcalde o el Notario por
ambos cónyuges expresando su interés de contraerlo y adjuntando determinada
documentación que evidencie su capacidad jurídica para dichos efectos;
procedimiento que concluye con la emisión de una declaración de capacidad de
la autoridad y que permite, como segunda actuación, la celebración del
matrimonio.

56. Hasta antes de la modificación producida por la Ley N° 31643, el procedimiento


que concluía con la “declaración de capacidad de los pretendientes”, desarrollado
en instancia municipal, calificaba como un procedimiento administrativo que
concluye en un acto administrativo declarativo y que, en ejecución del mismo,
puede dar lugar (porque la norma otorga un plazo de caducidad de dicha
declaración de cuatro meses) a la celebración del matrimonio, que, por su
naturaleza, es un acto jurídico que era celebrado por una autoridad pública. Con
la incorporación de la autoridad notarial por la Ley N° 31643, no es que el
procedimiento para la declaración de capacidad de los contrayentes y la posterior
celebración matrimonial se haya convertido en un procedimiento no exclusivo.
Ciertamente, nuestra legislación no contempla dicha figura jurídica y, en este caso,
no existiría tal consideración en la medida en que la voluntad de los contrayentes
de contraer matrimonio puede iniciarse en el ámbito público, ante la Municipalidad
(lo que generará un procedimiento administrativo) o en el ámbito privado, ante un
Notario (lo que generará un procedimiento notarial).

57. En el caso de las Municipalidades, al iniciarse un procedimiento administrativo,


corresponde que, en la línea de lo expuesto ut supra, deba estar incorporado en
el Texto Único de Procedimientos Administrativos, más no en el Texto Único de

21 Tribunal Constitucional. Expediente N° 0042-2004-AI/TC. Sentencia de 13 de abril de 2005, f. j. 9.


Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
17
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

Servicios No Exclusivos, en la medida en que: 1) la declaración de capacidad de


los contrayentes no es un servicio; 2) la celebración matrimonial no se
circunscribe únicamente a la realización de un servicio, más aún cuando éste se
concibe como un acto jurídico realizado por una autoridad municipal
encomendada por ley (Código Civil); 3) la modificación producida por la Ley N°
31643, que ha dado lugar a la coexistencia de dos procedimientos de distinta
naturaleza, uno de carácter administrativo (ante la Municipalidad) y otro de
carácter notarial (ante un Notario), no los convierte en servicios no exclusivos.

58. Así, en el caso que los contrayentes deseen iniciar el procedimiento ante la
Municipalidad correspondiente, corresponderá que abonen los costos que dicho
procedimiento supone, así como el acto celebratorio matrimonial, los cuales se
constituyen como derechos y como tales deben también estar incorporados en el
TUPA. Como ya se ha anotado, no es que la Ley N° 31643, haya convertido dos
procedimientos de distinta naturaleza, uno de carácter administrativo (ante la
Municipalidad) y otro de carácter notarial (ante un Notario), en servicios no
exclusivos, sino que, teniendo una distinta naturaleza, no podrían los contrayentes
que obtuvieron una “declaración de capacidad” por el procedimiento iniciado ante
la Municipalidad, luego celebrar el matrimonio ante un notario, como tampoco la
declaración de legalidad del notario puede permitir luego que los contrayentes
acudan a la Municipalidad a celebrar el matrimonio. Hay, en este caso, una suerte
de exclusividad de quien inicia el procedimiento de declaración de capacidad
debiendo ser la misma autoridad la que luego celebre el matrimonio.

59. Atendiendo a ello, al ser el TUPA un documento institucional calificable como


fuente de derecho informativa de naturaleza recopiladora y simplificadora que
contiene información útil sobre procedimientos seguidos por particulares (plazos,
costos, autoridades, clasificación de procedimientos), y que contempla los
procedimientos, de iniciativa de parte requeridos por los administrados para
satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier
órgano de la entidad, es válido afirmar que, en el presente caso, el TUPA sea el
instrumento de gestión acorde con los actos y trámites establecidos en los
artículos 248 al 268 del Capítulo Tercero, sobre Celebración del Matrimonio del
Código Civil.

60. Respecto a la segunda consulta señalada por el Servicio de Administración


Tributaria de Lima: “¿Cuál sería la interpretación correcta que debería darse a la
gratuidad del trámite del matrimonio civil indicada en el artículo 266 del Código
Civil?, esta se refiere a la prohibición de exigir a los funcionarios o servidores
públicos de pagos adicionales a lo no previsto en el TUPA, o si la gratuidad se
refiere a la no exigencia de ningún derecho de trámite a un nivel del 100% o sólo
a nivel de costo de mano de obra de los funcionarios o servidores públicos”, debe
tenerse en cuenta que, conforme la modificación realizada al artículo 266 del
Código Civil, mediante la Ley N° 31643, Ley que modifica el Código Civil para
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
18
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

facultar a los notarios a celebrar matrimonio civil, la gratuidad de trámites


matrimoniales se circunscribe a la prohibición de los funcionarios o
servidores públicos que intervienen en la tramitación y celebración del
matrimonio de cobrar derecho alguno, más no a la entidad que, como tal, está
autorizada por el Código Civil a iniciar un procedimiento que concluye en una
“declaración de capacidad de los pretendientes” y a celebrar el matrimonio por
mandato legal.

61. Y es que el procedimiento administrativo para la “declaración de capacidad de los


pretendientes” que conllevará a la celebración del matrimonio civil supone el pago
de los derechos de tramitación que responde al costo efectivo del procedimiento
administrativo y del acto celebratorio que, como tal, deben estar aprobados por
Ordenanza Municipal (ratificados por la Municipalidad Provincial, en el caso que
sea una norma distrital) y consignados en el Texto Único de Procedimientos
Administrativos de cada municipalidad; derechos que se cancelan al momento de
iniciar el trámite del matrimonio en la tesorería del municipio y con acuse de recibo
de pago. En ese sentido, aparte de lo señalado, no cabe cobro alguno por parte
de los funcionarios que intervienen en el trámite y en la celebración del casamiento
bajo ninguna circunstancia que no se encuentre regulada en el mencionado
TUPA. 22

62. Es, en ese sentido, que la lectura del artículo 266 del Código Civil debe darse, a
efectos de impedir que los funcionarios y servidores, más allá de los derechos que
cobra la entidad (y no sus servidores individualmente considerados) cobren
derechos adicionales a aquellos previstos en el TUPA, por la tramitación y
celebración del matrimonio. Por tanto, no se limita a sancionar a quien solicite
contribuciones a su favor a cambio de celebrar la ceremonia, sino también a todo
funcionario o servidor que al momento de la tramitación haya solicitado o exigido
un pago no previsto en el ordenamiento legal.23

V. CONCLUSIONES
Estando a las consideraciones expuestas, esta Dirección General concluye lo
siguiente:

(i) En atención a la primera consulta solicitada se concluye que conforme el principio


de legalidad, la administración pública en atención a este principio, aplica lo
establecido en el artículo 43 del TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General. Es decir, el TUPA, al ser un documento institucional
calificable como fuente de derecho informativa de naturaleza recopiladora y
simplificadora que contiene información útil sobre procedimientos seguidos por

22 Gaceta Jurídica. Código Civil comentado. Tomo II, pág. 138


23 Idem, pág. 139
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
19
“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

particulares (plazos, costos, autoridades, clasificación de procedimientos),


contempla los procedimientos, de iniciativa de parte requeridos por los
administrados para satisfacer sus intereses o derechos. En ese sentido, el TUPA
es el instrumento de gestión acorde con los actos y trámites establecidos en los
artículos 248 al 268 del Capítulo Tercero, sobre Celebración del Matrimonio del
Código Civil.

(ii) En atención a la segunda consulta solicitada se concluye que la interpretación del


artículo 266 del Código Civil, el procedimiento de celebración del matrimonio civil
supone el pago de los derechos de tramitación consignados en el Texto Único de
Procedimientos Administrativos de cada municipalidad. En ese sentido, aparte de
lo señalado, no cabe cobro alguno por parte de los funcionarios o servidores
públicos que intervienen en el trámite y en la celebración del casamiento bajo
ninguna circunstancia que no se encuentre regulada en el mencionado TUPA.

Es todo cuanto se tiene que informar.

Atentamente,

Firmado digitalmente
por VALDIVIESO PAYVA
Guillermo Steve FAU
20131371617 soft
Fecha: 2023.05.12
18:42:27 -05'00'

GUILLERMO STEVE VALDIVIESO PAYVA


Director General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Firmado digitalmente por CHILO


GUTIERREZ Evelyn Milagros FAU
20131371617 soft
Fecha: 2023.05.12 18:39:51
-05'00'

EVELYN MILAGROS CHILO GUTIERREZ


Directora de Desarrollo Jurídico y Calidad Regulatoria
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final del
D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de ser
el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y Año,
según corresponda.”
20

También podría gustarte