CUANTÍA INDETERMINADA EN LA HIPOTECA

HIPOTECA ABIERTA
INOPONIBILIDAD DEL ACTO
LIBERTAD CONTRACTUAL
LIMITE DE LA HIPOTECA
RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS
ARTÍCULO 1503 DEL C.C.
ARTÍCULO 1529 DEL C.C.
ARTÍCULO 1741 DEL C.C.
ARTÍCULO 1742 DEL C.C.
ARTÍCULO 2348 DEL C.C.
ARTÍCULO 2455 DEL C.C.
LEY 258 DE 1996.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

BOGOTÁ D. C.
SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: DR. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Bogotá D.C., treinta de junio de dos mil cinco

REF: Ordinario de MÓNICA ADRIANA MATAJIRA

SANTOS contra RAFAEL FRANCISCO
NAVARRO DÍAZ GRANADOS. Proyecto
discutido y aprobado en sesión de 11-V-2005.
Radicación 2001 00803 01
______________________________________

Desata el Tribunal, en virtud a que el trámite que le es

propio a la instancia se ha surtido correctamente, el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de trece de octubre de dos
mil cuatro, proferida por el señor Juez Cuarenta Civil del Circuito de
Bogotá.
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I. EL LITIGIO

A. Las pretensiones

En libelo incoativo de la presente acción, Mónica

Adriana Matajira Santos, en nombre propio y en representación de
sus menores hijos Mónica Alexandra, Dense Andrea y Rafael
Francisco Navarro Matajira, por conducto de gestor especialmente
designado, llamó al proceso en calidad de demandados a Rafael F.
Navarro Diazgranados y la Corporación Grancolombiana de Ahorro
y Vivienda Granahorrar, actualmente Banco Granahorrar S.A., para
que previa su citación y audiencia se declarara nulo absolutamente
el contrato de hipoteca celebrado entre Rafael Francisco Navarro
Diazgranados y la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, mediante escritura pública No. 0669 de 24 de
enero de 1996, corrida ante la Notaría 29 del Círculo Notarial de
Bogotá.

En consecuencia, requirió se cancelara la anotación No.

9 del folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-273318
correspondiente al registro del mencionado instrumento público, y
en su lugar, solicitó se ordenara a la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos registrar a partir del 23 de enero de 1996 en
el folio de matrícula inmobiliaria la afectación a vivienda familiar
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respecto del inmueble ubicado en la Carrera 90 No. 158-96, hoy,

Carrera 90 No. 155-96 de esta ciudad.

B. La causa de las pretensiones

Se afirmó, para sustentar las súplicas de la demanda,

que por escritura pública No. 0652 del 23 de enero de 1996,
otorgada ante la Notaría 29 del Círculo Notarial de Bogotá, el señor
Rafael Navarro Díazgranados, de estado civil casado y con sociedad
conyugal vigente, compró para vivienda familiar el inmueble
ubicado en la Carrera 90 No. 158-96 de Bogotá.
Para la indicada fecha ya se encontraba en vigencia la
Ley 258 de 1996 que estableciera la obligación del Notario al
otorgarse escritura pública en la cual se enajene o se constituya
gravamen u otro derecho real principal sobre el inmueble destinado
a vivienda familiar, indagar al propietario del bien si tiene sociedad
conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho y si el
inmueble está afectado a vivienda familiar, dejándose la constancia
correspondiente, de tal manera que los actos que desconozcan la
afectación son absolutamente nulos, por lo que se exige que los
inmueble que tienen la afectación sólo pueden ser hipotecados con
el consentimiento de ambos cónyuges.

El inmueble adquirido por ministerio de la ley quedó

afectado a vivienda familiar a partir del momento de su compra,
circunstancia que conoció o debió conocer la Corporación
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Granahorrar, entidad con la cual el señor Francisco Navarro

constituyó hipoteca abierta de primer grado, sin límite de cuantía,
indeterminada, mediante la escritura pública No. 0669 de 24 de
enero de 1996 ante la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, sin
consentimiento de la demandante, quien es su cónyuge desde el 27
de junio de 1987. La escritura se registró hasta el 5 de febrero de
1996.

El Notario no indagó acerca de la vigencia de la

sociedad conyugal ni del matrimonio existente, no cumpliendo las
exigencias del artículo 6° de la Ley 258 de 1996, lo que vicia la
hipoteca de nulidad absoluta y la demandante no conoció, no firmó
ni autorizó el gravamen constituido sobre el inmueble que se
adquiriera para la habitación de su familia y la constitución del
gravamen real desconoció la afectación a vivienda familiar que se
había producido por ministerio de la ley y además se vulnera el
derecho del deudor a la reducción de la hipoteca al imponerse por la
corporación de ahorro y vivienda el carácter abierto y la cuantía
indeterminada, en garantía de obligaciones pasadas, presentes y
futuras, lo que hace inextinguibles e imprescriptibles los derechos y
obligaciones que nacen del contrato de hipoteca.

C. Lo demostrado en el proceso

Admitida la demanda en auto de 2 de octubre de 2001,

se ordenó darla en traslado al sujeto pasivo de la acción, lo que se
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logró en diligencia llevada a cabo el 18 de enero de 2002 (f. 65)

respecto del demandado Rafael Francisco Navarro Díazgranados y
el 29 de julio del mismo año respecto de Granahorrar Banco
Comercial S.A. (f. 79).

En su escrito de contestación a la demanda, el

convocado Rafael Francisco Navarro Díazgranados no se opuso a la
prosperidad de las pretensiones y aceptó los hechos de la demanda.
Solicitó al juez declarara probadas de oficio las excepciones que
encontrara configuradas en el juicio.

A su turno, el Banco Granahorrar se opuso a las

pretensiones de la demanda, aceptó algunos hechos, negó otros y
manifestó estarse a lo probado en el proceso, respecto de los demás.
Como excepción de mérito formuló la que denominó: ‘Inexistencia
de la nulidad absoluta de la escritura de hipoteca alegada por la
demandante’.

La etapa de conciliación que se celebrara en desarrollo

de la audiencia de que trata el artículo 101 del Código de
Procedimiento Civil no arrojó resultados apreciables en derecho, lo
que diera lugar al inicio de la etapa de las pruebas, decretándose la
práctica de las reclamadas por las partes.

En la sentencia que pusiera fin al litigio, luego de

precluida la fase probatoria y la de alegaciones, el juez del
conocimiento declaró probada la defensa formulada por el Banco
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Granahorrar consistente en la ‘Inexistencia de la nulidad absoluta de

la escritura de hipoteca alegada por la demandante’, y en
consecuencia, denegó las súplicas de la demanda y condenó a los
actores a pagar las costas del proceso, declarándose terminada la
actuación.

El gestor judicial de la parte demandante censuró esa

determinación y ante esta instancia sustentó el recurso, en la forma
que será comentada en posteriores acápites de este pronunciamiento.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Resulta claro, como lo comprendiera el

sentenciador de primer grado, que presentes los presupuestos
jurídico-procesales que reclama la codificación adjetiva para la
correcta conformación del litigio, el asunto estaba llamado a ser
resuelto mediante sentencia de mérito, máxime ante la ausencia de
vicios con entidad suficiente para generar la nulidad de lo actuado.

2. Censura el demandante la decisión del

sentenciador de primer grado por desconocer la normativa que
impone la nulidad absoluta del contrato de hipoteca celebrado entre
los demandados, a la sazón contenida en la Ley 258 de 1996, y de
otro lado lo dispuesto por el artículo 2455 en torno al derecho del
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deudor de reducir la hipoteca, por ser ésta una norma imperativa,

cuya vulneración acarrea la nulidad del acto.

3. Enseña el artículo 1740 del Código Civil que “es

nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la
calidad o estado de las partes”, al paso que determina que la nulidad
puede ser absoluta o relativa.

Son nulidades absolutas aquellas que se producen por

un objeto o causa ilícita, o por la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes establezcan para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a su naturaleza así como en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra
clase de vicio produce nulidad relativa.

Al tenor de lo preceptuado por el artículo 1742 de la ley

sustantiva civil, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por
el juez, aún sin petición de parte, “cuando aparezca de manifiesto en
el acto o contrato” y cuando no es generada por ilicitud en la causa o
en el objeto puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo
caso por prescripción extraordinaria.

Es el artículo 1502 de la obra citada el que concreta los

elementos que, de una manera general y para que sea nula la
declaración de voluntad, establecen las disposiciones que se han
subrayado. Se refiere la primera a la capacidad de ejercicio de las
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personas, esto es, la facultad que otorga la ley para obligarse por sí
misma y sin el ministerio o autorización de otra. Es esta la regla
general (artículo 1503), de la cual se excluyen definitivamente
aquellas que relaciona el artículo 1504 ejusdem. Se señalan además
como requisitos, que recaiga sobre un objeto lícito y tenga una causa
lícita.

Ahora bien, el consentimiento debe estar exento de

vicios entre los cuales se señalan el error, la fuerza y el dolo
(artículo 1508 C.C.). Descansa el primero en una representación
falsa o inexacta de la realidad, o en la discordancia entre la voluntad
declarada y la voluntad efectiva de cada una de las partes, como lo
ha entendido nuestra judicatura. Pero para que vicie el
consentimiento debe caer sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra, como lo establece el artículo 1510, en forma tal
que sea un verdadero obstáculo sobre la naturaleza misma de la
operación o sobre la identidad del objeto.

La fuerza, por su parte, sólo vicia el consentimiento

“cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona
de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición”, y
siempre que infunda en la persona un temor justo de verse expuesta
no sólo ella sino su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave, como lo pregona el
artículo 1513.
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Finalmente el dolo sólo vicia el consentimiento cuando

es obra de una de las partes y cuando, además, aparece de modo
claro que sin él no se hubiese contratado. En si mismo –y como lo
apunta la Suprema Corte- no constituye un vicio del consentimiento,
sino que es la causa del error que genera en la mente de la víctima.
Sólo que éste es un estado intelectual muchas veces imperceptible o
indemostrable, mientras que el dolo que lo produce, de ordinario
“deja tras de sí huellas o rastros de su comisión”, por lo que el
legislador califica “el dolo como si en realidad fuese un vicio del
consentimiento”.

Sin embargo –se agrega-, “dicho legislador no ignoró la

verdadera naturaleza del fenómeno en cuestión y así el artículo 1515
del Código Civil no se limita a exigir la presencia del dolo cometido
por uno de los contratantes, sino que también mira a la influencia o
repercusión que aquél tenga sobre el ánimo de otro contratante, bien
sea para declarar la nulidad relativa del acto o bien para sólo
imponer la sanción indemnizatoria que normalmente aparejan las
conductas dolosas. Así en este punto nuestra legislación civil (art.
1515) consagra la distinción clásica entre el dolo principal o
determinante que es el que induce a la celebración misma del acto o
contrato y el dolo incidental que no tiene esa virtualidad compulsiva
sino que sólo influye en las condiciones de un negocio que la
víctima ya estaba dispuesta a concluir (G.J. T. CXXXIV, p. 367).
4. Además de las causas de nulidad de los contratos
que vienen de explicarse, la Ley 258 de 1996 a su artículo 6°, norma
que en su inciso final dispone: “Quedarán viciados de nulidad
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absoluta los actos jurídicos que desconozcan la afectación a

vivienda familiar”.

5. Discute la parte demandante que como al

adquirirse el inmueble por el señor Rafael Francisco Navarro,
encontrándose vigente la sociedad conyugal con la demandante,
había entrado en vigor la Ley 258 de 1996, el inmueble ‘por
ministerio de la ley’ quedó afectado a vivienda familiar en virtud de
lo dispuesto en el artículo 2° de la mencionada norma, lo que
impedía que sobre él se constituyera hipoteca sin el consentimiento
de la actora como cónyuge del hipotecante, aquiescencia que se
entiende operada con la firma de la escritura en la cual se crea el
gravamen.

Sostuvo que no cumplió el notario la obligación

impuesta por el artículo 6° de la Ley 258 al otorgarse la escritura de
hipoteca, de indagar sobre la vigencia de la sociedad conyugal del
propietario, o de si celebró matrimonio o tiene unión marital de
hecho, o posee otro inmueble que tenga la afectación a vivienda
familiar.

6. Para desatar la cuestión que se debate es preciso

memorar las circunstancias en las que nació a la vida jurídica el acto
que ahora se acusa de nulo.

Así, con la demanda se allegó copia auténtica de la

escritura pública No. 0652 de 23 de enero de 1996, protocolizada
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ante-la Notaría del Círculo Notarial de Bogotá, mediante la cual los

señores Syilvie Alice Marie Marcelle Renaud, Gloría María Sylva
Sánchez, Héctor Manuel Mora Escobar y Gilberto Antonio Rey
Rey, transfirieron a título de venta a favor del señor Rafael
Francisco Navarro Díazgranados, el inmueble ubicado en la Carrera
90 No. 158-96 de Bogotá, identificado con la matrícula inmobiliaria
No. 050-273318 (fs. 2-8).

El día 24 de enero de 1996, el señor Rafael Francisco

Navarro Díazgranados a través de la escritura pública No. 0669
otorgada ante la Notaría 29 del Círculo Notarial de Bogotá,
constituyó a favor de la Corporación de Ahorro y Vivienda
Granahorrar hipoteca “para seguridad de todas las sumas
adeudadas o que llegaren a deber a Granahorrar en razón de los
préstamos que ésta le ha otorgado o le otorgue y de las demás
obligaciones adquiridas en los pagarés otorgados o que se otorguen
en su desarrollo y en los demás documentos de deber y en esta
Escritura” (f. 9 vto.).

Al efecto se estipuló: “EL (LOS) HIPOTECANTE (S),

además de comprometer su responsabilidad personal, constituye (n)
Hipoteca Abierta de Primer Grado de CUANTÍA
INDETERMINADA” (f. 9 vto.) y se pactó que aquella estaría vigente
“mientras exista alguna obligación a cargo suyo y a favor de
Granahorrar sobre el (los) inmueble (s) que se determina (n) en esta
escritura” (f. 9 vto.).
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7. Efectuada la anterior reseña, debe decir el

Tribunal que en efecto para la fecha en la que se otorgó la primera
escritura pública mencionada, se encontraba en vigencia la Ley 258
de 1996 que estableciera la ‘afectación a vivienda familiar’ pues
aquella, según lo ordenado por su artículo 13, entró a regir a partir
de la fecha de su promulgación, lo que tuvo lugar el 17 de enero de
1996.

Al artículo 1° de la mentada ley, se definió que debía

entenderse afectado a vivienda familiar el bien inmueble “adquirido
en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la
celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia”
y en el artículo 2° se previó que “La afectación a la que se refiere el
artículo anterior opera por ministerio de la ley respecto a las
viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de la
presente ley”.

De esta manera, sobre los inmueble afectados a

vivienda familiar, sólo podrá enajenarse, o constituirse gravamen u
otro derecho real con el consentimiento de ambos cónyuges, el cual
se entiende expresado con la firma del respectivo acto (art. 3°).

8. Se afirmó en la demanda que el inmueble

adquirido de la manera que viene de comentarse había de destinarse
a la habitación de la familia, y aunque en la audiencia de
interrogatorio de parte que absolviera la demandante, al indagarse si
el apartamento 202 de la Carrera 8ª A No. 106-75/77 del Edificio La
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Verbena, Torre A de la ciudad de Bogotá era el inmueble que ésta y

su esposo el señor Rafael Francisco Navarro Díasgranados tenían
destinado para vivienda y allí habitaban con sus hijos, la actora
respondió: “No es cierto porque dónde estábamos viviendo no era
la habitación apta para vivir con la familia, era transitorio” (f. 312)
y manifestó además que en el citado inmueble vivió “hasta enero de
1996” (f. 312).

8.1. El certificado de tradición y libertad del indicado

bien milita a los folios 310 y 311 de la encuadernación primera y
corresponde a la matrícula inmobiliaria No. 50N-20084008.

8.2. A la anotación tercera del referido documento,

aparece la inscripción de la compraventa del bien, en la que fungió
como vendedora la sociedad Coco Compañía de Construcciones
Ltda.. y como comprador el señor Rafael Francisco Navarro
Díazgranados, negocio jurídico que se recogió, según se señala en el
certificado, en la escritura pública 137 del 7 de febrero de 1992, ante
la Notaría 40 del Círculo de Bogotá, habiéndose constituido
hipoteca a favor de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar según se registra a la anotación No. 4. A la
fecha de expedición del certificado (14 de junio de 2002) el
inmueble seguía siendo de propiedad del demandado Rafael
Francisco Navarro.

8.3. Sobre el particular, refirió el deponente Jorge

Enrique Amaya Pacheco indicó que “Los cupos de crédito que
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existían para ser otorgados a los empleados de la entidad preveían

que fueran para vivienda, por tanto, las solicitudes siempre
incorporarían esa precisión por parte del peticionario” (f. 320),
pero en relación con sus dichos es preciso para la Sala, anotar desde
ya que la crítica de este testimonio impone que su valoración se
asuma con mayor severidad en razón de la manifestación del
declarante en el sentido de indicar que el demandado Navarro
Díazgranados es su apoderado ante la Superintendencia Bancaria (f.
318).

8.4. Fue citado para rendir testimonio el señor Rafael

Guillermo Stand Niño, y en la audiencia correspondiente, al
indagarse a éste por el lugar de residencia de la demandante, afirmó:
“Se que Mónica y Rafael han vivido desde hace por lo menos 6 o 7
años en la Avenida Suba delante de Suba eso es como en la carrera
90, 155 o 158 la casa se llama GAIRA, queda delante de Suba” (fs.
325-326).

8.5. A su turno, refirió el declarante Juan Antonio

Macías Fontalvo, cuando se le interrogó acerca de la hipoteca
constituida: “Me informe de esta negociación como a finales de
diciembre del año 95 porque el Dr. RAFAEL FRANCISCO
NAVARRO DIAZ GRANADOS, me invitó a conocer dicho inmueble
y en el cual pude verificar que se trataba de una casa de habitación
con tres alcobas, una cocina, me acuerdo que tenía dos baños, tenía
su puerta de acceso consistente en un portón de madera. En todo
caso, era un inmueble bastante grande porque tenía un patio muy
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amplio. Posteriormente, tengo entendido que el Dr. NAVARRO

DIAZ GRANADOS compró el inmueble hacia el mes de enero de
1996 y posteriormente lo hipotecó a Granahorrar el mismo año,
creo que en enero del 96” (fs. 327-328).

Al finalizar la audiencia agregó el deponente: “Debo

aclarar que la casa de habitación junto con el lote de terreno que
tuve oportunidad de conocer en diciembre, a finales de 1996, la
adquiría o pretendía adquirirla el Dr. NAVARRO DIAZ
GRANADOS, para la habitación y vivienda de su propia familia,
esto es, para su esposa, sus hijos y él” (f. 330).

8.6. El declarante José Alejandro Bonivento

Fernández sostuvo sobre el sitio de residencia de la demandante que
“Yo recuerdo que Mónica y Rafael casaron como en el año 86 o 87,
vivieron en un apartamento que quedaba por allá cerca de un
centro que se llama de Colsubsidio de la 26, incluso RAFAEL vivía
de soltero en ese lugar. Después, RAFAEL compró un apartamento
situado cerca del teatro patria, en la calle 106 más o menos con
carrera 7 o entre octava o novena era un apartamento no muy
grande sé llegar, ellos estaban recién casados. Posteriormente
RAFAEL compró una casa situada lo que podríamos llamar en zona
de SUBA, carrera 90 que puede ser calle 158 una casa amplia, una
mezcla entre ciudad y campo y ahí vivieron también ellos vivieron
en esa casa” y agregó: “Ahí vivieron hasta cuando yo tuve
conocimiento con Mónica y los tres hijos dos mujeres y un varón”
(fs. 333-334).
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8.7. Obran también en el plenario, recibos de

servicios públicos domiciliarios del inmueble localizado en la
Carrera 90 No. 158-96 de esta ciudad, de períodos comprendidos
entre el 30 de junio de 1995 y el 26 de octubre de la misma
anualidad (fs. 28-31), así como un avalúo efectuado por la
Corporación Granahorrar el 16 de enero de 1996 en la que se
describe la construcción y la destinación de vivienda del inmueble.
En el formato se indicaron como observaciones las siguientes:
“Aproximadamente 22 años de construida, se encuentra en proceso
de remodelación, es garantía, el valor reportado es el del inmueble
en el estado en que se encontraba el día de la visita, el lote se
encuentra en una zona urbana sometida al tratamiento de
preservación del sistema orográfico. Art. 13 del Acuerdo 6 de
1.990), determinándose un valor total del bien de $173.017.300 (f.
32).

9. Del análisis conjunto de la prueba recaudada en

la primera instancia, si pretendió la entidad demandada probar que
el inmueble adquirido mediante la escritura pública No. 0652 de
enero 23 de 1996 no había de destinarse a la habitación de la familia
del adquirente, lo cierto es que no se logró el cometido propuesto,
porque todas las probanzas, aún la que impone evaluarse con
absoluto rigor, confluyen a la demostración del aserto contrario,
huelga decir, que con la finalidad anotada de vivienda familiar, el
señor Rafael Francisco Navarro Díazgranados adquirió el inmueble
ubicado en la Carrera 90 No. 158-96 de Bogotá.
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Tal situación no puede desvirtuarla la existencia de otra

propiedad inmobiliaria en la misma ciudad a nombre del citado
demandado, porque como se aprecia en el certificado de tradición y
libertad aportada por Granahorrar que obra a folios 310 y 311, el
inmueble fue comprado el 7 de febrero de 1992 (Anotación No. 3), y
de conformidad con lo estatuido por el artículo 2° de la Ley 258 de
1996 para que los bienes raíces adquiridos antes de la vigencia de la
misma se afectaren a vivienda familiar, era preciso “escritura
pública otorgada por ambos cónyuges, o conforme al procedimiento
notarial o judicial establecido en la presente ley” y en la anotada
certificación, no aparece la inscripción de tal instrumento.

10. No obstante lo que hasta ahora ha afirmado la Sala,

en la litis un obstáculo infranqueable impide la prosperidad de las
pretensiones de la demanda, aún de admitir que frente al inmueble
que se describe por sus linderos, nomenclatura y matrícula en los
hechos del libelo incoativo, hubiere operado la afectación a vivienda
familiar por ministerio de la ley, y aunque el Notario no le diera
cumplimiento a lo ordenado por el artículo 6° de la normativa que se
comenta, en el sentido de indagar al comprador del inmueble “si
tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de
hecho y si posee otro bien inmueble afectado a vivienda familiar”,
pues señala la norma que en caso de no existir un inmueble ya
afectado “el notario dejará constancia expresa de la constitución de
la afectación por ministerio de la ley”, pero si están presentes los
cónyuges, éstos podrán manifestar que no afectan el bien.
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11. El obstáculo a que se hace referencia proviene de

la varias veces mencionada Ley 258 de 1996, pues su artículo 5°
dispone que “La afectación a vivienda familiar a que se refiere la
presente ley sólo será oponible a terceros a partir de anotación ante
la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y en el
correspondiente Folio de Matrícula Inmobiliaria”.

11.1. La inoponibilidad no se halla regulada de manera

sistematizada en ninguna de las codificaciones. Tanto el estatuto
mercantil como el civil la aplican en disposiciones dispersas bien
bajo esta específica denominación o bajo términos que le son
equivalentes, o para hacer alusión a los efectos que el acto jurídico
debiera producir y que no produce por no haberse perfeccionado
regularmente. La restricción de tales efectos es lo que se califica
como la inoponibilidad del acto.

Sobre el tema, la Corte de antiguo ha establecido:

“La inoponibilidad no conduce a la desaparición del

negocio, sino que neutraliza la producción de los efectos del mismo
en frente de alguien, todo bajo el entendido de que su validez entre
las partes es incontrovertible. En este caso, el negocio es, en sí
mismo, válido, pero es la expansión de sus efectos propios la que se
ve disminuida ante quienes de otro modo, serían sus destinatarios
naturales. O lo que es igual, la inoponibilidad hace siempre
relación a alguien que, por determinadas circunstancias, suscitadas
en su propia génesis, no es afectado por el negocio. Pero como
éste, entre quienes le dieron origen, no tiene ningún reproche, sigue
siendo válido y por ende eficaz. La declamatoria de nulidad, en
cambio, sea relativa o absoluta, genera la extinción del negocio y
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sus efectos, no sólo frente a las partes, sino también frente a

terceros” (Casación 30 noviembre 1994).

11.2. Se trata entonces de una medida protectora para

quienes no han intervenido en el acto jurídico, a los que no les
afecta éste, por no haber cumplido las partes los requisitos de fondo
o de forma que se exigen para que produzca sus efectos no sólo
entre ellas, sino respecto de terceros, lo que redunda en que el acto o
los efectos y consecuencias del mismo, no podrán hacerse valer en
contra de los terceros, a quienes les basta simplemente oponer a las
partes la inoponibilidad.

Armoniza el instituto que se comenta con el principio

de relatividad de los contratos, en virtud del cual “éstos solamente
tienen fuerza vinculante entre las partes, lo que significa que ella no
se extiende a terceros, para quienes el contrato a cuya celebración
no concurrieron es ajeno, como quiera que frente a ellos ha de
aplicarse la máxima romana de que esa convención constituye "res
inter alios acta", que ni les aprovecha ni les perjudica”. (Corte
Suprema de Justicia. Casación Civil. 10 de marzo de 1995. M. P.
Dr. Pedro Lafont Pianetta. Revisión. 12 de diciembre de 2003. M. P.
Dr. Pedro Octavio Munar Cadena).

12. Con apoyo en las premisas anteriores, debe

afirmarse para el sub-lite que, por más que se admitiera que la
afectación a vivienda familiar del inmueble adquirido por el
demandado Rafael Francisco Navarro Díazgranados operó por
ministerio de la ley, sin necesidad de la respectiva constancia en
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instrumento público, esto no resulta suficiente para acarrear la

nulidad del contrato de hipoteca también recogido en escritura
pública, aún habiéndose constituido el gravamen sin el
consentimiento de la demandante, cónyuge del hipotecante, por la
sencilla, pero no por ello, menos contundente razón, de que frente a
la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar,
la afectación a vivienda familiar no le era oponible, sino a partir de
la anotación ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos en
el folio de matrícula inmobiliaria que se asignara al inmueble, vale
decir, sólo desde la inscripción en el aludido registro, el gravamen
que se menciona había de producir efectos respecto suyo, de tal
manera que únicamente desde aquel momento podría reputarse nulo
el acto que se erigiera en contravía de lo normado por la Ley 258 de
1996.

En efecto: La Corporación Grancolombiana de Ahorro

y Vivienda Granahorrar es un tercero frente a la relación contractual
en virtud de la cual se adquiriera el inmueble por compraventa,
como tuvo oportunidad de aseverarlo el juzgador de primer grado,
momento éste en el que debió producirse la afectación a vivienda
familiar, o desde el cual, había de entenderse operada ésta por
ministerio de la ley.

13. Luego, si el contrato de hipoteca ajustado entre

Rafael Francisco Navarro Díazgranados y Granahorrar, se celebró el
24 de enero de 1996, como se verifica en la copia de la escritura
pública 0669 corrida ante la Notaría 29 del Círculo Notarial de
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Bogotá, adosada a la demanda (fs. 9—20), y según se corrobora con

el certificado de tradición y libertad del inmueble ubicado en la
Carrera 90 No. 158-96 que adquiriera el demandado Navarro
Díazgranados (fs. 21-22), no aparece inscripción alguna que refiera
a la constitución de la afectación a vivienda familiar de dicho
inmueble, es claro que, de acuerdo con las premisas que vienen de
exponerse, dicha afectación no le es oponible a la Corporación en
cuyo favor se hipotecara el bien, esto es, no produce efectos
respecto suyo.

14. En ese orden, no puede reputarse la nulidad

absoluta del contrato de hipoteca, pues aquella que se deriva de la
disposición contenida en el inciso final del artículo 6° de la Ley 258
de 1996, se origina en “los actos jurídicos que desconozcan la
afectación a vivienda familiar”, por lo que tal vicio no se configura
cuando no puede pregonarse, como en este caso, que se diera el
desconocimiento de la afectación, pues aquella, como quedó visto,
si en gracia de discusión se admitiera que operó por mandato de la
ley, no ha producido efectos frente a la Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar; en otras
palabras, no le es oponible.

15. Para finalizar la discusión propuesta en la alzada,

en lo que dice relación con el argumento conforme al cual la nulidad
absoluta del contrato de hipoteca se habría producido por la
violación del derecho del deudor a la reducción de ésta, según lo
reglado por el artículo 2455 de la ley sustantiva civil, se debe
memorar que la nulidad absoluta de los actos o contratos tiene
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origen en “la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes

prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración
a la naturaleza de ellos”, así como en un objeto o en una causa
ilícitos o en los actos o contratos de personas absolutamente
incapaces, por lo que de cotejar la tesis planteada con los
requerimientos del artículo 1741 del Código Civil, emerge a la vista,
que al suceso denotado por el apelante, de ninguna manera puede
atribuírsele la consecuencia de generar la nulidad absoluta del
contrato que se estudia por el Tribunal.

A lo anterior se agrega que siendo el contrato de

hipoteca accesorio, lo que quiere decir que no puede celebrarse sino
para garantizar una obligación principal, que puede ser civil o
natural (art. 1529 C. C.), ello no significa que deba ya haberse
celebrado el contrato principal o existir la obligación a que accede,
pues de conformidad con lo reglado por el inciso final del artículo
2348, la hipoteca ‘podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo
antes o después de los contratos a que acceda’.

Luego, pueden garantizarse con hipoteca obligaciones

futuras que pueda contraer una persona con otra, lo que suele
denominarse ‘hipotecas abiertas’ y ello significa precisamente que
también la obligación principal garantizada con la hipoteca puede
ser de monto indeterminado.

De esta manera, cuando expresa el artículo 2455 de la

ley sustantiva civil que ‘la hipoteca podrá limitarse a una
determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente’, de
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manera implícita asienta la regla general de que la hipoteca será

indeterminada y para tal regla la excepción es la de que podrá
limitarse a una concreta suma, y si se llegara a pensar que la norma
no contempla una regla general y una excepción, innegable es que
se confiere la facultad de restringir la hipoteca a cierta suma, y
entonces también puede no limitarse, lo que cabe dentro de la
libertad de que gozan las partes al contratar.

16. Suficientes son las razones expuestas para

confirmar la sentencia impugnada.

III. DECISIÓN
En virtud a lo expuesto, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de
la ley, CONFIRMA la sentencia que por vía de apelación se ha
revisado.

Costas de la instancia a cargo del recurrente. Tásense.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Los Magistrados,

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

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EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

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LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

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