PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA REALIDAD SOBRE LOS CONTRATOS

DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

 Resumen

La monografía que se desarrolla a continuación tiene el objetivo de desarrollar un análisis

jurisprudencial de la realidad sobre los contratos de prestación de servicios en la contratación
pública. Este trabajo se enmarca en una investigación cualitativa, que se complementa con un
enfoque exploratorio-descriptivo, la población la componen los contratistas de prestación de
servicios y como instrumento de recolección de información se ejecuta una revisión documental.
La conclusión y el resultado preliminar dan cuenta de que la jurisprudencia define la
desconfiguración del contrato de prestación de servicios y como el principio de la realidad busca
proteger al trabajador.

Palabras Clave: Contratación pública, principio realidad, contratos, prestación de servicios

Abstract

The monograph that is developed below has the objective of developing a jurisprudential
analysis of the reality of contracts for the provision of services in public procurement. This work
is part of a qualitative research, which is complemented by an exploratory-descriptive approach,
the population is made up of service provision contractors and a documentary review is carried
out as an information gathering instrument. The conclusion and the preliminary result show that
the jurisprudence defines the deconfiguration of the contract for the provision of services and
how the principle of reality seeks to protect the worker.

Keywords: Public contracting, reality principle, contracts, provision of services

 Introducción

El trabajo de monografía que se ha desarrollado tiene el objetivo de desarrollar un análisis

jurisprudencial de la realidad sobre los contratos de prestación de servicios en la contratación
pública, esta acción se complementa con la identificación del maro jurisprudencial del contrato
de realidad, el análisis de los tipos de contratación estatal y el análisis de un caso donde se
vulnera el contrato de prestación de servicios.

La monografía se desarrolla en el municipio de Sincelejo, capital del departamento de

Sucre, en el primer semestre del año 2023 y deviene de las diferentes formas de vinculación con
las entidades públicas. La primera de ella es siendo empleado público, la segunda un trabajador
oficial y, por último, están los contratistas (contrato de prestación de servicio). Se quiere ser
enfáticos en el tercer tipo de vinculación, el cual la función pública lo define como: “Son
contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad” (Loaiza y
Orrego, 2017)

Así las cosas cabe aclarar que en esta figura no se crea ningún tipo de relación laboral, es
aquí donde se generan controversias judiciales, pues si bien, en él formalismo este tipo de
contrato no crea relación laboral, la realidad es totalmente distinta pues en muchos de los casos
se ven inmerso los tres elementos fundamentales constituyentes de la relación laboral, es aquí
donde entra a relucir la primacía de la realidad ante las formas y comienza una batalla jurídica
entre el “contratista” con el contratante y solidariamente o directamente la entidad estatal.

De esta manera se evidencia la desconfiguración del contrato de prestación de servicios y

como el principio de la realidad sobre las formas busca la protección del trabajador en la
Sentencia 2011-00400 de 2020 del Consejo de Estado, en que la Corporación se refiere al
principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales, que vienen previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, el cual
tiene plena operancia en los eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de
servicios para esconder una relación laboral.

De esta forma, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto

del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin
reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin
de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta
primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado (Consejo de Estado, 2020).

Contenido Monografía

El Consejo de Estado (2020) ha proferido una sentencia en que permite la unificación de

la jurisprudencia en que rechaza las prácticas fraudulentas que violen sistemáticamente los
derechos constitucionales y legales de los trabajadores, con la evidencia que dichas acciones se
han continuado ejecutando pese a las distintas condenas y reproches realizados, con la tendencia
a seguir extendiéndose.

En este sentido, el Consejo de Estado (2021) reitera el contexto nacional e internacional

pertinente para precisar las características del control estatal de prestación de servicios,
especificando que el objetivo del mismo es la atención de las funciones ocasionales por el
tiempo estipulado en el contrato o una obra pública, de igual forma, de forma excepcional y
temporal, el cumplimiento de las funciones al que pertenece el objetivo misional de la entidad.

Para que esta posibilidad se dé, es necesario que la entidad no posea el suficiente personal
en la plantilla para las actividades especializadas que son materia del contrato; por otro lado, la
Corte Constitucional (2018) explica los criterios para la identificación de la existencia de una
relación laboral encubierta o subyacente del contrato de prestación de servicios, con la
enumeración de las manifestaciones como son los estudios previos, la subordinación continuada,
la prestación personal de servicio y de remuneración.

De igual manera, Tovar (2021) menciona al Consejo de Estado (2021) para enumerar el
criterio de la subordinación continuada, recordando los indicios relacionados con el lugar de
trabajo, en que precisa que la circunstancia en lo actual puede ser matizada por el surgimiento de
una nueva realidad laboral, que tiene que ver con las innovaciones tecnológicas, el horario
laboral, en que resalta que al establecer los turnos debe ser valorado en pos de las actividades que
se vayan a ejecutar del objeto contractual que se conviene.
 Por otro lado, Holding (2022) hace mención de la dirección y el control efectivo de las
acciones que se vayan a realizar, que se materializa por el ius variandi o la inserción del
prestador del servicio en el circulo rector, organizativo o disciplinario de la entidad, las
actividades o tareas que se ejecuten corresponden de una manera idéntica, semejante o
equivalente a las asignadas por los servidores de planta, con la reunión de los elementos
configurativos de la relación laboral.

En este respecto, Gamonal y Rosario (2019) mencionan al Consejo de Estado con el fin
de recordar que históricamente, en Colombia, se ha hecho el intento de limitar, de forma
normativa, la indebida celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de
funciones permanentes y que el Código Disciplinario Único y la Ley 1952 de 2019 son
considerados como faltas gravísimas las relacionadas con la vulneración de los derechos
fundamentales (Artículo 53 constitucional) o la celebración de contratos de prestación de
servicios:

Cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que

requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía
respecto del contratista, salvo las excepciones legales (Mendoza y Chica, 2020). En este sentido
una sentencia de la Corte Suprema de Justicia (2020) concluye que los contratos de prestación de
servicios no se pueden concatenar indefinidamente en el tiempo cuando son suscritos con
personas naturales, además con la suficiencia de que la entidad recurra a un contrato de
prestación de servicios.

Por otro lado, Barajas, Flórez y Reyes (2017) informa que el principio de la realidad
sobre las formas establecidas para efectos de las relaciones laborales, que se ha previsto en el
artículo 53 de la Constitución colombiana opera plenamente en los eventos en que se han
celebrado contratos de prestación de servicios en una relación laboral, en este caso, la protección
legal del derecho al trabajo y las garantías laborales debe ejercerse plenamente a favor del
trabajador.

El principio de primacía de la realidad sobre las formas se entiende como aquel por el
cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los
documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la práctica, con este principio se establece
la existencia o no de una relación laboral y con ello se procede a la protección que corresponde
como tal.

Marco Jurisprudencial del Contrato Realidad

El contrato de prestación de servicios no puede convertirse en un elemento que

desconozca los derechos laborales, a este respecto, el Consejo de Estado (2021) manifiesta que
es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía
de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir
la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en
calidad de servidores públicos.

En este sentido, el Portal Ámbito Jurídico (2018) acude al artículo 122 de la Constitución
para acotar que no hay empleo público que no tenga funciones especificas detalladas en la ley o
el reglamento, por lo que para proveer las de carácter remunerado es necesario que se encuentren
contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el correspondiente
presupuesto.

Por otro lado, Díaz (2017) menciona el artículo 125 de la Constitución, el cual manifiesta
que los empleos en los organismos y entidades del Estado son de carrera, se exceptúan los cargos
de elección popular, lo que tienen libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y
demás determinantes de la ley. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene
previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) de los empleados públicos
(relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y,
c) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

En tal caso, los contratos de prestación de servicios se pueden desdibujar sus elementos
esenciales, por lo que le corresponde la decisión a la justicia ordinaria cuando la relación se
asimile a la de un trabajador oficial o a la jurisdicción de los contencioso administrativo cuando
el contratista desarrolla el objeto del contrato con el ejercicio de las mismas funciones de un
cargo de empleado público.
 Tipos de Contratación Estatal

Entre la contratación estatal se pueden identificar los siguientes tipos de contratos:

Licitación pública, selección abreviada y contratación directa. El primero tiene que ver con un
procedimiento formal y competitivo de adquisiciones, por el cual se solicitan, reciben o evalúan
ofertas de adquisición de bienes, obras o servicios, adjudicándose el contrato correspondiente al
licitador que ofrezca la propuesta mayormente ventajosa.

El segundo corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos

en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la
cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para
garantizar la eficiencia de la gestión contractual. El tercero, tiene que ver con una modalidad de
selección que permite a las entidades públicas celebrar contratos sin necesidad de llevar a cabo
una convocatoria pública, facilitando y agilizando así el proceso de adquisición de bienes o
servicios.

Caso Propuesto

Al momento en que se incumple un contrato de prestación de servicios se aplican las

normas del derecho laboral, con las reglas generales del derecho civil o comercial. Si una
persona incumple con las determinaciones del contrato conlleva una causal para que la parte
cumplida de por terminado el contrato, el Código Civil no señala de forma expresa la
consecuencia a asumir por el incumplimiento, por lo que deben aplicarse los principios generales
del incumplimiento.

Sin embargo, las normas civiles contemplan la reparación de daños y perjuicios causados
por el incumplimiento, y si ese es el caso, la parte que las reclama debe probar en juicio el daño o
perjuicio recibido, y debe cuantificarlo. La indemnización de perjuicios comprende el daño
emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

En el caso de la Resolución 081 del 7 de mayo de 2020, el Centro Nacional de Memoria

Histórica declara el incumplimiento parcial de un contrato de prestación de servicios No. 329 de
2018 celebrado por esta entidad y un tercero por lo que se da la orden de la terminación del
mismo. La entidad en uso de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las previstas la
Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y en sus decretos reglamentarios; en la Ley 1437 de 2011 y
la Ley 1474 de 2011, el Decreto 4803 de 2011 y la Resolución No. 060 del 30 de marzo de 2020
mediante la cual se delegaron unas facultades.

Expuesto lo anterior, la Dirección Administrativa y Financiera a través del Grupo de

Contratos del Centro Nacional de Memoria Histórica, de acuerdo con el comunicado No.
20191204600744-3 emitido el día 04 del mes diciembre del presente año realizado por el
Profesional especializado Lucas Fernando Rodríguez Lizcano, informó sobre un posible y
presunto incumplimiento del acto contractual, relativo al no cumplimiento de las obligaciones
contractuales de los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2018, que posteriormente
dentro de esta misma audiencia será definido si el incumplimiento de las obligaciones durante
estos meses fue parcial o total.

Conclusiones

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas para efectos de las
relaciones laborales, que se prevé en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia opera
de forma plena en los eventos en que se celebran contratos de prestación de servicios en una
relación laboral, en este caso y legalmente, la protección del derecho al trabajo y las garantías
laborales debe ejercerse plenamente a favor del trabajador.

Es de anotar que, en el contrato de prestación de servicios, el reconocimiento de los

derechos laborales de los trabajadores oficiales admite una serie de cuestionamientos frente a
estos en el contexto de una relación de prestación de servicios; lo que se aclara dado que, desde
la década de los años 90, cuando entran con fuerza las corrientes neoliberales al país, las
administraciones públicas vienen vinculando personal de planta para labores permanentes
mediante este tipo de contratos, los que en la actualidad están alcanzando hasta el 15% de
empleados de las entidades públicas (Ospina y Castaño, 2017).
 Es evidente que quienes desempeñan labores propias de profesionales y contratan con una
entidad del Estado, en la que están sometidos a órdenes directas, bajo la continuada
subordinación de un superior, es acertado decir que para ellos opera el principio de la primacía
de la realidad; esta garantía no solo está reservada para los trabajadores oficiales, sino que en
general se asume como una garantía dentro de los derechos laborales de los trabajadores (Rincón
y Carreño, 2022).

Particularmente, se está de acuerdo con la unificación la jurisprudencia para la

prevención de los fraudes o prácticas corruptas, que vienen a violar los derechos constitucionales
y legales de los trabajadores, con la evidencia en que estas acciones se siguen ejecutándose, a
pesar de las condenas interpuestas. Tiene que prevalecer que el principio de la realidad sobre las
formas establecidas para efectos de las relaciones laborales, que se ha previsto en el artículo 53
de la Constitución colombiana opera plenamente en los eventos en que se han celebrado
contratos de prestación de servicios en una relación laboral, en este caso, la protección legal del
derecho al trabajo y las garantías laborales debe ejercerse plenamente a favor del trabajador.

Para el grupo de trabajo, el principio de la realidad sobre las formas establecidas y para
efectos de las relaciones laborales, que se han previsto en el artículo 53 constitucional debe
operar en los eventos en que se han celebrado contratos de prestación de servicios en una
relación laboral, con la protección legal del derecho al trabajo y de las garantías laborales que
deben aplicarse íntegramente a la protección del trabajador.

En este contexto, el principio de la primacía de la realidad se entiende como la

prevalencia en la práctica, con el establecimiento o no de una relación laboral, lo que se debe
enmarcar en la protección que les corresponde a los trabajadores. En este sentido, el artículo 122
de la Constitución para acotar que no hay empleo público que no tenga funciones específicas
detalladas en la ley o el reglamento, por lo que para proveer las de carácter remunerado es
necesario que se encuentren contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos
en el correspondiente presupuesto.

Se considera que el principio de la primacía de la realidad debe ser un garante de los

derechos laborales de los trabajadores oficiales que tienen una vinculación por medio del
contrato de prestación de servicios. Este aparte crea la posibilidad de restablecer los derechos
laborales que surgen entre trabajadores oficiales vinculados a través de Contratos de Prestación
de servicios. Lo anterior supone una serie de cuestionamientos acerca del porqué, cómo y cuándo
se deben exigir, y reconocer derechos laborales en el contexto de una relación de prestación de
servicios.

La importancia que genera este tipo de principios radica en que supone una conquista
hacia el reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores, por lo que se convierte en
un concepto fundamental que va más allá de los preceptos constitucionales, por lo que resulta ser
una fuente primordial de interpretación de los derechos subjetivos que son alcanzados por el
trabajador y caracteriza una vocación genuina como el principio restaurador del equilibrio de las
relaciones laborales, en que el derecho encuentra un aliado en la verdad empírica que se tiene
que desprender de toda relación de trabajo, independiente de la forma o denominación que se
adopte.

En lo personal, la relación de trabajo puede existir aun cuando las partes hayan dado una
denominación diferente al vínculo que los une, por lo cual ha de atenerse el juzgador a las
modalidades como se prestó el servicio, que no siempre surgen claramente del propio contrato;
lo que supone un registro fundamental para la adopción y aplicación efectiva del mismo en los
contratos de trabajo, en el marco del derecho laboral en Colombia.

Antes de cualquier consideración frente a la relación de trabajo, se debe observar la

vigencia de un derecho que sustenta este objeto de análisis, naturalmente hablamos del derecho
fundamental al trabajo, que actualmente se encuentra definido en el artículo 25 de la CP, según el
cual: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la
especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y
justas”.

Ahora bien, el trabajo como derecho, también exige una precisión conceptual y una
identidad jurídica, como a bien lo establece el artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo
(CST), el cual define al trabajo como: “toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual,
permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y
cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”.
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