DERECHO ESCRITO Y NO ESCRITO

El derecho escrito proviene de:

1. Las leyes o decisiones votadas por el pueblo, en los comicios, sobre la proposición de un
magistrado senador.

2. Los plebiscitos, o decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis, sobre la proposición de
un tribuno.

3. Los senado consultos, decisiones votadas por el Senado.

4. Las constituciones imperiales que emanan de la voluntad del emperador.

5. Los edictos de los magistrados, es decir, las reglas de derecho que los magistrados encargados
de la justicia civil, sobre todo los pretores, publicaban en sus edictos al entrar en funciones.

6. Las respuestas de los prudentes, o dictámenes de los jurisconsultores.

Sin embargo, solamente a partir del reinado de Adriano es cuando los edictos codificados en el
Edicto perpetuo y las respuestas de los prudentes, bajo ciertas condiciones, pueden ser contados
en el número de las fuentes del derecho escrito.

Ius scriptum: el derecho escrito fue el que se estableció por una autoridad legislativa, como
cuando el pueblo se reunía en curias, centurias, en la asamblea de la plebe. El derecho escrito
proviene de las fuentes ya indicadas, según GAYO y JUSTINIANO, a saber: la ley, los plebiscitos, los
senado-consultos, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y las respuestas de
los jurisprudentes.

DERECHO ESCRITO. Las varias fuentes del ius scriptum adquirieron firmeza a través de las distintas
épocas de la evolución del derecho romano. Esos períodos, según la división de Eugenio Petit, una
de las más divulgadas, son cuatro: desde la fundación de Roma hasta la expedición de la Ley de las
XII Tablas; desde esa expedición de las Tablas hasta fines de la república; desde el advenimiento del
Imperio hasta la muerte del emperador Alejandro Severo; y finalmente, desde la muerte de éste
(235 D.C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (565, D.C.).

A. La Ley: Es inseparable de la composición de la comunidad romana originaria, al parecer de

elementos latinos, sabinos y aún etruscos, pues se afirma que Roma fue fundada a consecuencia
de la reunión de tres tribus en la Villa del Quirinal o Villa de la Lanza: la de los ramnes, nombre
derivado áe Romulo, y, constituido por latinos; la de los ticienses, apelativo descendiente de Tito
Tacio; y formada por sabinos; y la de los lúceres, supuestamente de procedencia etrusca y que por
lo avanzado de su civilización, durante la monarquía, tuvo poder prevaleciente sobre las dos
anteriores, aunque, sin embargo, algunos autores señalan que la tercera tribu estaba integrada por
elementos de origen oscuro y que por eso pasó a convertirse en la clase plebeya.
La opinión generalizada es la de que la organización de Roma era gentilicia, en la medida en que
cada una de las tres tribus raizales albergaba 10 agrupaciones o curias, sin que exista certeza sobre
sí éstas sólo incluían la clase noble (patricci, patricios), o si también a la plebeya (plebs).

En todo caso, en esa organización tribal, la ley (lex) fue el producto de acuerdos adoptados por el
pueblo romano en el comitium, bien en los comicios por curia, ora en los comicios por centurias.
En los primeros la votación se hacía por curias, en las cuales el voto se tomaba por individuos y
tenía lugar, no solamente para establecer normas de conducta a propuesta del Rey (rogatio), sino
también para aprobar la designación de un nuevo monarca. Los preceptos que ese comicio
establecía, recaían sobre asuntos de derecho privado relacionados con la familia y la religión, tales
como la adrogación y el testamento.

La votación por curias, evitó, tal vez con tino, que la votación directa y personal generara el peligro
de la soberanía caprichosa de la masa. Más no bastaba que el pueblo, en comicio, aprobara el
proyecto de ley presentado por el monarca, para tener la llamada lex rogata, puesto que era
menester, además, la autoritas patrum o sanción del senado, organismo creado por Rómulo con
cien miembros, número que, con posterioridad, se vio acrecentado o disminuido según los
vaivenes de la política, pues era una asamblea deliberante orientadora de ésta que,
contrariamente a lo que acontece hoy en el mundo, no tuvo funciones legislativas sino a finales del
régimen republicano que sucedió a la monarquía, pues, después, durante el alto imperio, pasó a
compartir el poder con el emperador y, en últimas, en el Bajo Imperio, quedó prácticamente sin
funciones.

Los comicios centuriados surgieron de una organización del pueblo romano emprendida por el rey
Servio Tulio, la cual dio lugar a que la nobleza de raza u origen fuera sustituida en el poder por la
aristocracia del dinero. Comenzó el monarca por dividir a la ciudad en cuatro tribus urbanas y en
número indeterminado de tribus rústicas, que llegaron a ser treinta y una. Luego estableció el
censo para conocer la fortuna de todos y cada uno de sus habitantes, sin importar que fueran
patricios o plebeyos, pues lo buscado era que todos los ciudadanos contribuyeran al sostenimiento
del Estado.

Al efecto, dividió a la ciudadanía en cinco clases, mas la ordo aequester u orden de los caballeros
compuesta por los mas ricos y con derecho a dieciocho centurias. La primera de las clases
comprendía a los poseedores de cien mil ases o más y con ellos fueron formadas ochenta
centurias; la segunda, a los habitantes con setenta y cinco mil ases hasta cien mil, para formar 20
centurias; la tercera, con los tenedores de cincuenta mil o más ases hasta setenta y cinco mil, para
formar otras veinte centurias; la cuarta, con los de 25 mil ases hasta cincuenta mil, para veinte
centurias más; y la quinta, con los de fortuna entre once mil y veinte cinco mil ases, para treinta
centurias.
A tales clases fue agregada prácticamente una sexta, compuesta por personas de bajos recursos -
zapadores y músicos-, para formar otras cinco centurias. El total fue de ciento noventa y tres
centurias, con derecho a participar en los comicios centuriados que, en definitiva, no significaron
ventaja para los plebeyos pobres, puesto que los plebeyos ricos hicieron causa común con los
patricios. Ello porque la votación se hacía por centurias, siendo iniciada por las 18 de los
caballeros, para que luego lo hicieran las 80 de la primera clase. De forma, que si ambas eran
coincidentes en la votación, sobraba indagar sobre el parecer de las otras clases, puesto que con el
de aquellas se obtenía más de la mayoría absoluta (mitad más uno de las 193 centurias), suficiente
para tomar decisión.

No obstante lo anterior, se sostiene que durante la monarquía impero el derecho consuetudinario

y que si hubo algunas leyes regias, éstas no llegaron hasta nosotros, pero que la tradición atribuye
a Papirius el haberlas recopilado. Por su parte, Dionisiode Halicarnaso apunta que por los comicios
centuriados se alcanzaron a votar 50 leyes sobre contratos y delitos.

B. Los Plebiscitos. Los plebeyos, a consecuencia de su primera secesión en el año 494, A.C.,
lograron de la clase dominante -patricia-, la designación de los tribuni-plebis, magistrados de
extracción plebeya, creados para defender a su clase de la patricia, con personalidad inviolable y
con derecho de veto respecto de las decisiones adoptadas por los cónsules que resultaran lesivas á
la plebe. Tales tribunos, con afanes de popularidad, dieron por convocar a los plebeyos para tomar
decisiones, reuniones que originaron los concilia plebis, cuales, precisamente, desde el año 471
A.C., pasaron a elegir a los tribuni, con iniciativa en la legislación. El plebiscito fue, entonces, lo que
la plebe, en sus reuniones, mandaba y establecía; Plebiscitum est quod plebs iubet atque
constituit. Esas decisiones, en un principio, no obligaron a todo el pueblo romano, puesto que los
tribunos carecían de potestas para convocar a los patricios; pero a raíz de la Lex Hortensia
(alrededor del ano 287 A.C.), las determinaciones de las asambleas plebeyas adquirieron valor
general. Su importancia fue mayúscula durante el régimen republicano iniciado en él año 509 Á.C
(cuando se produjo la caída de la monarquía) y concluido en el 27 A.C. (con el advenimiento del
imperio), pues en las luchas internas de la sociedad romana, los plebeyos lograron que uno de los
dos cónsules -Jefes del gobierno de la República perteneciera a la plebe

El derecho no escrito, solo tiene una fuente: la costumbre.

El Derecho no escrito (Ius non scriptum), al decir de Justiniano, es aquel que el uso ha hecho
válido, “porque la costumbre repetida diariamente y aprobada por el consentimiento de los que la
siguen, equivale a leyes”: Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores,
consensu utentium comprobati, legem imitatur.

El derecho no escrito, por consiguiente, funda su autoridad en el consentimiento tácito del pueblo,
que es el supuesto legislador, no solamente cuando está reunido en asamblea para decretar las
leyes, sino consagrando por un largo uso una institución o una regla de Derecho.
La costumbre ha sido la primera y más antigua fuente de derecho. Los mores maiorum o reglas de
los antepasados, formó para los romanos el núcleo de normas; se encuentran en las leges regiae, o
sea, reglas primitivas dictadas por los primeros reyes.

Entre ellas están:

a) La Ley de Rómulo: contra la nuera que faltare al respeto a su suegra.

b) La Ley de Numa: contra el homicidio de un hombre libre.

c) La Ley de Tulio Hostilio: contra los hijos que maltrataran a sus padres.

1.2. CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE

• Secundum legem, es la costumbre que desarrolla una norma.

• Praeter legem, es aquella que se encuentra al margen de la norma y llena los vacíos de la misma.

• Contra legem, es la costumbre que en un momento dado deroga la norma existente, no aplicable
en la mayoría de las legislaciones.

DERECHO NO ESCRITO. La costumbre. El derecho no escrito es aquel no promulgado por la

autoridad constituida, que el uso ha hecho válido, porque la conducta de los asociados, repetida
diariamente y aprobada por él consentimiento de todos los que la practican sin que sea posible
precisar la época de su introducción, equivale a norma jurídica.

En Roma, al igual que en otros pueblos, la evolución jurídica tiene su iniciación en una etapa en la
cual toda el derecho existente es consuetudinario. Es que antes de la existencia del derecho escrito
(lus scriptum), se encuentran normas no escritas que, nacidas en el seno del pueblo por el uso
constante (longa consuetudo, inveterata consuetudo), valían por convicción general de los
ciudadanos como preceptos obligatorios, tanto para el individuo en particular como para la
comunidad en general. De ahí qué se diga que la costumbre para que fuera tal (lus non scriptum),
debía reunir tres requisitos:

a. Que correspondiera a Una necesidad .social y no a una simple tolerancia.

b. Que se mantuviera durante largo tiempo.

c. Que fuera practicada de manera constante.

El punto de partida de la costumbre, como fuente que fue del derecho durante toda la vida
romana, se encuentra en las prácticas populares o consuetudo, de donde se deriva el nombre de
derecho consuetudinario; en las prácticas de los jueces, consecuenciales de la autoritas rerum
perpetuo similar iudicatorum (autoridad de los jueces aplicada de igual manera a casos similares);
y en las opiniones de los jurisconsultos o responsa prudentium.