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Revocabilidad de Actos Administrativos

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Capítulo VI

ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD

I. Estabilidad

1. La estabilidad del acto administrativo que reconoce derechos


Mientras que algunos autores han enunciado como una característica más del
acto administrativo su revocabilidad,1 en el sentido de que la administración po-
dría en todo momento y sin limitación dejarlo sin efecto, el derecho administrativo
argentino ha evolucionado en sentido inverso,2 a punto tal que en su estado actual
consideramos que puede señalarse precisamente una característica inversa para
el acto administrativo: su estabilidad. En este sentido ha sostenido LINARES que
“al contrario de lo que viene repitiendo la doctrina dominante como consecuencia
del planteo fragmentario del problema, la regla es que el acto administrativo es en
principio «irrevocable», máxime si reconoce o afecta derechos subjetivos;”3 en cri-
1.1
TESAURO, ALFONSO, Istituzioni di diritto pubblico, t. II, Diritto amministrativo, Turín, 1961,
p. 142; BIELSA, RAFAEL, Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, 1955, 5ª ed.; Buenos Aires,
1964, 6ª ed., p. 99; DIEZ, MANUEL MARÍA, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, Plus Ultra,
1965, 1ª ed.; 2ª ed., 1976, p. 273, aunque luego limita muy pronunciadamente esta caracterís-
tica, así su criterio es tanto o más amplio que el enunciado; FIORINI, BARTOLOMÉ, Manual de
derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, p. 303. Ver COMADIRA, JULIO
RODOLFO, La anulación de oficio del acto administrativo, Buenos Aires, Ciencias de la Adminis-
tración, 1998, 2ª ed.; Acto administrativo municipal, Buenos Aires, Depalma, 1992, p. 132 y
ss.; Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Es-
tudios, Buenos Aires, LexisNexis, 2003, 2ª ed., cap. IV, § 2 y ss., p. 99 y ss.; El Acto Adminis-
trativo. En la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, La Ley, 2003,
cap. 11, § 11.2 y ss., p. 190 y ss. Si bien el criterio de COMADIRA es más restrictivo que el nuestro
en cuanto a la admisión de lo que él denomina anulación de oficio del acto administrativo, su
análisis gira en torno a los mismos límites a tal facultad que analizamos.
1.2
El derecho comparado ha formulado hace tiempo el principio de la irrevocabilidad, p. ej.
BOQUERA OLIVER, JOSÉ MARÍA, La irrevocabilidad de los actos administrativos, Madrid, Moneda y
Crédito, 1977 (separata).
1.3
LINARES, JUAN FRANCISCO, “Inmutabilidad y cosa juzgada en el acto administrativo,” en
Revista de Derecho Administrativo Municipal, 211: 667 (Buenos Aires, 1947); Fundamentos
de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1975, § 296 a 303, pp. 343-51.
VI-2 EL ACTO ADMINISTRATIVO

terio similar sostiene MARIENHOFF que “la «revocabilidad» del acto administrativo
no puede ser inherente a su esencia, ni puede constituir el «principio» en esta
materia. La revocación del acto administrativo es una medida excepcional, verda-
deramente «anormal».”4 Va de suyo, en estas afirmaciones, que nos estamos refi-
riendo no a los actos llamados de gravamen (multas, sanciones, etc.) o que limitan
derechos o los deniegan, sino a los actos favorables o ampliatorios de derechos y
facultades de los interesados.5
En suma, la estabilidad de los derechos es una de las principales garantías del
orden jurídico, a tal punto que puede incluso sentarse un principio general en tal
sentido, que sólo podría ser objeto de excepción en casos concretos y ante norma
expresa. Ha recordado nuestro más alto tribunal en este sentido que: “el orden
público se interesa en que los derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones
definitivas queden inconmovibles” ya que “de otro modo no habrá régimen admi-
nistrativo ni judicial posible.”6
La solución jurisprudencial, precedida mucho antes por el art. 5° del Código
Contencioso Administrativo de 1906 de la Provincia de Buenos Aires,7 ha sido
confirmada en los arts. 17 y 18 del decreto-ley 19.549/72 nacional y en el decreto
1510/97 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.8 Pero conviene no olvidar que
1.4
MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965; 2ª ed.,
1977, p. 579 y ss. Cfr. REAL, ALBERTO RAMÓN, “Extinción del acto administrativo creador de dere-
chos,” Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, XI-1/2: 71 y ss. (Montevideo, 1960).
1.5
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso de derecho administrativo, t.
I, Madrid, Civitas, 1993, 6ª ed., p. 546.
1.6
Carman de Cantón, 1936, Fallos, 175: 368, cons. 3°. En sentido similar al texto LINARES,
Fundamentos..., op. cit., pp. 346-51.
1.7
CCAPBA, art. 5°: “Las autoridades administrativas no podrán revocar sus propias resolu-
ciones, en asuntos que den lugar a la acción contencioso-administrativa, una vez que la reso-
lución hubiese sido notificada a los particulares interesados. Si se dictase una resolución
administrativa revocando otra consentida por el particular interesado, éste podrá promover el
juicio contencioso-administrativo, al sólo efecto de que se restablezca el imperio de la resolu-
ción anulada. Exceptuase de esta disposición toda resolución que tenga por objeto rectificar
errores de hecho o de cálculo, los que podrán ser corregidos administrativamente.”
1.8
Art. 17: “Revocación del acto nulo. El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se
considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aún en sede
administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado dere-
chos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los
efectos aún pendientes, mediante declaración judicial de nulidad, salvo que el interesado
hubiera conocido el vicio del acto al momento de su dictado, en cuyo caso ésta limitación será
inaplicable.” Art. 18: “Revocación del acto regular. El acto administrativo regular del que
hubieran nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado,
modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser
revocado, modificado o sustituido en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el
vicio en el caso del acto anulable, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favore-
ce sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a
título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportuni-
dad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
Dicha indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una
causa directa e inmediata de la revocación, excluyendo el pago del lucro cesante.”
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-3

su base es constitucional y proviene de la seguridad jurídica a favor de los dere-


chos de los individuos frente al poder público. No es una creación sino un nuevo
reconocimiento del legislador de facto, como en 1906 el legislador provincial. Con-
viene no olvidar el sustento constitucional cuando de interpretar la norma “legis-
lativa” se trata.

2. Caracteres. Diferencias entre cosa juzgada judicial y cosa juzgada


administrativa
En el citado fallo1 la Corte Suprema habló de cosa juzgada administrativa; fallos
posteriores y otros autores, hablan de irrevocabilidad, estabilidad, inamovilidad,
inmutabilidad, etc. En realidad, las expresiones irrevocabilidad e inmutabilidad o
similares no son del todo exactas, pues según veremos el acto puede revocarse en
ciertos casos de excepción; la expresión cosa juzgada administrativa, si bien muy
difundida, tampoco es la más acertada, porque encierra una confusión con la cosa
juzgada judicial.
En efecto, la cosa juzgada judicial y la cosa juzgada administrativa no tienen
en común, como a primera vista podría parecer, ser ambas cosa juzgada; por el
contrario, cosa juzgada en sentido estricto es sólo la que se produce respecto de las
sentencias judiciales.2 Una sentencia judicial que hace cosa juzgada no es ya im-
pugnable por recurso o acción alguna y no puede ser modificada por otro tribunal;
la cosa juzgada administrativa, en cambio, implica tan sólo una limitación a que
la misma administración revoque, modifique o sustituya el acto y no impide que
el acto sea impugnado3 y eventualmente anulado en la justicia. La impugnación
puede provenir de terceros afectados por el acto o por la misma administración,
iniciando ante la justicia el pedido de la nulidad de su propio acto: es la llamada,
en el derecho comparado, acción de lesividad (pues se requiere una previa declara-
ción administrativa en el sentido de que el acto que se habrá de impugnar judi-
cialmente es lesivo al orden jurídico; esa declaración no se encuentra exigida por
nuestro ordenamiento).
Por lo demás, la administración puede siempre revocar o modificar el acto si
con ello beneficia al interesado,4 lo que no ocurre con la cosa juzgada judicial. La
llamada cosa juzgada administrativa, pues, ni es definitiva como la judicial, ni es
tampoco inamovible, inmutable o inextinguible. Por ello preferimos el empleo de
2.1
Ver supra, nota 1.6.
2.2
Que son las únicas que hacen “cosa juzgada sustancial,” en palabras de la Corte: Fallos,
264: 314, Cometarsa SAIC, 1966.
2.3
Dentro del término de prescripción, que es de dos años, por aplicación del art. 4030 del
Código Civil, que la jurisprudencia ha hecho extensivo a estos casos: LINARES, JUAN FRANCISCO,
Cosa juzgada administrativa, Buenos Aires, Kraft, 1946, p. 30.
2.4
Pues la estabilidad juega a favor del administrado, no en contra. CSJN, Fallos, 228: 186,
Redrado, 1954; comparar DIEZ, op. cit., t. II, pp. 332-3 y CSJN, Fallos, 245: 406, García Uriburu,
1959, en que parecería consagrarse la solución contraria. Sobre esto volveremos más adelan-
te, § 5.3.
VI-4 EL ACTO ADMINISTRATIVO

la palabra estabilidad o en todo caso irrevocabilidad para referirnos a este princi-


pio jurisprudencial y legal.
Finalmente, conviene aclarar que la estabilidad del acto creador de derechos
alcanza a toda la administración, en el doble sentido de que el acto administrativo
de cualquier órgano o ente administrativo puede hacer cosa juzgada administrati-
va, sea un ente autárquico, empresa del Estado, etc. y de que en la medida en que
se ha producido la estabilidad, el acto no puede ser revocado por el mismo órgano
que lo dictó ni tampoco por un órgano administrativo superior.5 En otras pala-
bras, la limitación a la facultad de revocar, modificar o sustituir no sólo alcanza
al emisor del acto, sino a toda la administración. Queda a salvo, por supuesto, el
caso en que el superior revoca un acto ilegítimo dictado por un inferior, para hacer
lugar a un recurso interpuesto por el administrado; a ello no se opone la cosa
juzgada administrativa.6

3. Requisitos de la estabilidad
A partir del caso Carman de Cantón del año 1936, en que la Corte Suprema
consagró por primera vez el principio que enunciamos, los autores están en gene-
ral de acuerdo en cuanto a cuáles son los requisitos que esa jurisprudencia exigi-
ría para que la estabilidad exista, aunque no en lo que se refiere a en qué consiste
cada uno de ellos, o a su corrección. Dichos caracteres han sido algunos confirma-
dos y otros derogados por el decreto-ley 19.549/72.1
De los requisitos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia anterior a
1972, entendemos que corresponde considerar vigentes a partir del decreto-ley
19.549/72 los siguientes: a) que se trate de un acto administrativo (unilateral e
individual); b) que de él hayan nacido derechos subjetivos; c) que esté notificado al
interesado; d) que sea regular, aunque el acto nulo también tiene estabilidad
conforme al decreto-ley; e) que no haya una ley que autorice la revocación y f)
finalmente, algunos autores también agregaban que debería tratarse de un acto
de la administración activa; a su vez, la jurisprudencia anterior al decreto-ley
exigía que el acto hubiera sido dictado en ejercicio de facultades regladas. Conside-
ramos que ambos requisitos no existen en la actualidad.

4. Acto administrativo
4.1. Unilateralidad
Desde luego, los que adoptan la definición restringida de acto administrativo sim-
plemente expresarán en este punto que debe tratarse de un acto administrativo
2.5
En este segundo sentido VEDEL, GEORGES, Droit administratif, París, 1961, p. 199; LACHAUME,
JEAN -FRANÇOIS , La hiérarchie des actes administratifs exécutoires en droit public français,
París, 1966, p. 72.
2.6
Ampliar, infra, § 11.1, “En sede administrativa.”
3.1
Nos referimos al decreto-ley 19.549/72 según su reforma por el decreto-ley 21.686/77.
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-5

en sentido estricto; quienes, en cambio, propician una definición amplia, habrán


de aclarar que para que proceda la cosa juzgada administrativa ha de tratarse de
un acto administrativo unilateral.
De acuerdo a este requisito se excluyen los contratos, en cuanto a su celebra-
ción, como acuerdo de voluntades; no en cambio en cuanto a su ejecución, en que
pueden darse también actos unilaterales de la administración amparados por el
mismo principio de la cosa juzgada administrativa. Ahora bien, esta exclusión no
significa en modo alguno que el contrato en sí carezca de estabilidad,1 sino que
ella se rige por los principios de la responsabilidad contractual y no por los de la
“cosa juzgada administrativa.” Esta cuestión se encuentra llamada a tener gran
controversia en materia de concesiones y licencias de servicios públicos, gran
parte de las cuales han sido renegociadas al margen del ordenamiento jurídico,
con lo cual cabrá contraponer el principio de la juridicidad y la estabilidad.

4.2. Individualidad
Ello significa que los reglamentos no están comprendidos dentro del sistema de
normas y principios que constituyen la llamada cosa juzgada administrativa;2
pero, al igual que en el caso anterior, esto no lleva a la conclusión de que los
reglamentos sean libremente revocables en forma arbitraria, ni que los derechos
nacidos a su amparo queden carentes de toda protección jurídica. Así como un
reglamento puede lesionar derechos subjetivos3 puede también dar lugar, pari
pasu, al nacimiento de un derecho subjetivo; el que se trate de derecho objetivo no
es por cierto óbice para que sea apto para crear derechos subjetivos. En nada
difiere el reglamento, en ese aspecto, de una norma legal o constitucional, que a
pesar de su carácter general también puede crear derechos subjetivos perfectos.4
En este sentido ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación que “la supresión
o modificación de un status objetivo e impersonal no altera las situaciones jurídi-
cas personales adquiridas en base al status anterior; ello por el principio de la
irretroactividad de las normas.”5
El mismo principio ha sido reconocido por la jurisprudencia, incluso la CSJN,
con el alcance de que “Si bajo la vigencia de una ley —o para el caso, un reglamen-
to— el particular ha cumplido todos los actos y condiciones substanciales y los
requisitos formales previstos en esa ley para ser titular de un determinado dere-
cho, cabe considerar que hay un derecho adquirido aunque falte la declaración
4.1
LINARES, Fundamentos..., op. cit., p. 352; cfr. DIEZ, op. cit., pp. 328-9.
4.2
LINARES, Fundamentos..., op. cit., p. 352; MARIENHOFF, op. cit., p. 616; comp. DIEZ, op. cit., p. 328.
4.3
Ver también lo referente a la relación de los derechos subjetivos con los derechos de
incidencia colectiva que contempla el art. 43 de la Constitución nacional, supra, t. 2, La defensa
del usuario y del administrado, cap. II y ss.
4.4
Ampliar supra, t. 2, cap. II y ss.
4.5
Dictámenes, 60: 149; LINARES, Fundamentos..., op. loc. cit.; MONTI, LAURA, “Consideraciones
sobre la retroactividad en el ámbito del derecho administrativo,” ED, 176: 739.
VI-6 EL ACTO ADMINISTRATIVO

formal de una sentencia o un acto administrativo, pues estos sólo agregan el


reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coercitiva necesaria para que
se haga efectivo. De no ser así, resultaría la inadmisible consecuencia de que la
titularidad de un derecho vendría a depender de la voluntad discrecional del obli-
gado renuente a satisfacer ese derecho.”6 Pero, en todo caso, no son los mismos los
principios que rigen la estabilidad, en un caso, de reglamentos y, en el otro, de los
actos individuales.

5. Que de él hayan nacido derechos subjetivos


De este requisito se desprenden varias consecuencias:1

5.1. No hay estabilidad de los intereses


Según la concepción tradicional, el acto que reconoce un interés legítimo o un
interés simple no tiene estabilidad, aunque reúna todos los demás caracteres.2
Esta solución tradicional pierde nitidez con la vigencia, desde 1994, de los dere-
chos de incidencia colectiva superpuestos a los derechos subjetivos.3 A nuestro
juicio, tomando como precedente de tipo dictum al viejo fallo de la Corte en Carman
de Cantón, corresponde extender la estabilidad a los actos que confieren derechos
de incidencia colectiva, p. ej. referidos al medio ambiente, no discriminación, etc.;
su extinción por eventual invalidez sólo puede disponerla la justicia. Desde luego
y como allí explicamos, existe una fina y casi inexistente línea de distinción entre
los diferentes supuestos, que la jurisprudencia irá delimitando en su caso. Pero no
parece que pueda mantenerse inmutable el criterio de la inclusión única del dere-
cho subjetivo después de la reforma constitucional.

5.2. No hay estabilidad de los deberes


En segundo lugar, el acto que crea o declara deberes o cargas u obligaciones de los
administrados frente a la administración, tampoco se encuentra alcanzado en ese

4.6
Conf. CNFed. CA, Sala IV, Rizzo, LL, 1999-B, 532, cons. VII; CSJN, Fallos, 296: 723,
Alfredo de Martín, 1976; LL, 1997-B, 302, expte. S. 1492/95, Superintendencia; Fallos, 304:
871, Quinteros, 1982. Cfr. Juzg. CA Nº 1 de La Plata, causa 207, Zheng Zhen, 20-II-2004, que
puede consultarse gratuitamente en www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar. La CACiv.
y Com. II, Sala 3ª, revocando parcialmente lo decidido en este último fallo, interpretó que el
pedido de habilitación de un comercio bajo la vigencia de una ordenanza municipal no genera-
ba un derecho adquirido para el peticionante al mantenimiento de esa norma, frente al dictado
de otra ordenanza que modificaba sustancialmente las condiciones de habilitación, y que en
consecuencia, le resultaba aplicable el trámite de habilitación en curso (reg. int. 95/2004 del 29-
IV-2004). La solución varía en materia de exenciones impositivas, que se interpretan
restrictivamente: CNFed. CA, Sala IV, Su Supermercado S.A., LL, 1998-E, 537.
5.1
Ver también COMADIRA, Derecho Administrativo..., op. cit., cap. IV, § 3.2.3, pp. 106-7.
5.2
Conf. FIORINI, op. cit., p. 386; LINARES, Fundamentos..., op. cit., p. 356; HUTCHINSON, TOMÁS,
Régimen de procedimientos administrativos, Buenos Aires, Astrea, 1998, 4ª ed., p. 128.
5.3
Como explicamos supra, t. 2, cap. II, “Derechos de incidencia colectiva.”
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-7

aspecto por el régimen de la estabilidad, pues ésta se refiere específicamente a los


derechos.4

5.3. Funciona a favor, no en contra, del administrado


En tercer lugar y según ya lo dijimos, funciona a favor del administrado, en la
parte en que se le reconoce o crea un derecho, pero no en su contra, en cuanto por
error se le haya reconocido un derecho menor que el que debía corresponderle.5 En
tal aspecto el acto puede y debe modificarse para reconocerle al interesado toda la
plenitud de derechos que le sea debida.6 En efecto, lo que esta construcción quiere
lograr es la estabilidad de los derechos adquiridos a raíz de un acto administrati-
vo7 y si ha dicho también la Corte Suprema que no es pertinente la invocación de
la cosa juzgada para no rever una decisión administrativa que impone sanciones
a un particular,8 es entonces lógico concluir en que la estabilidad del acto existe
sólo en la medida en que otorga un derecho, no en la medida que lo niega.
Si un mismo acto por un art. me reconoce un derecho y por un art. distinto me
impone una sanción o me crea un deber, es claro que en el segundo aspecto no
puede tener estabilidad, aunque sí en el primero. Si un mismo acto hace lugar a
un reclamo mío en un art. y me rechaza otro reclamo en otro art., la solución es la
misma; en el segundo aspecto no hay estabilidad, sí la hay en el primero. En
consecuencia, la situación no varía si teniendo yo que recibir un cierto derecho, se
me reconoce uno menor; es claro que en tales casos la estabilidad del acto no puede
impedir que efectivamente me reconozcan el derecho mayor que me pertenece.
Sostener lo contrario, p. ej. que la cosa juzgada administrativa juega tanto “a
favor como en contra” del particular y de la administración, implica desconocer la
finalidad de la citada construcción, como un medio de asegurar los derechos (no
los deberes, ni las sanciones, ni las denegaciones de derechos) adquiridos a raíz de
resoluciones administrativas.
5.4
CSJN, Fallos, 264: 314, Cometarsa SAIC, 1966; comp. DIEZ, Derecho administrativo, op.
cit., p. 331.
5.5
En definitiva ocurre con este derecho lo mismo que con todos los derechos humanos: se
dan contra, no para el Estado: CSJN, Fallos, 310: 1589, Arce, 1987; LL, 1997-F, 696, con nota
“Los derechos humanos no son para sino contra el Estado,” reproducida en GORDILLO, Cien
notas de Agustín, Buenos Aires, FDA, 1999, § 76, pp. 165-71.
5.6
Conf. MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, op. cit., t. II, p. 577; LINARES, Funda-
mentos de derecho administrativo, op. cit., p. 355. Ver también VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho
adminisrativo, Bogotá, Temis, 1997, 11ª ed., pp. 402-3. En igual sentido en el derecho español,
aunque la solución ha sido criticada por BOQUERA OLIVER, Estudios sobre el acto administrativo,
Madrid, Civitas, 1993, 7ª ed., p. 454.
5.7
“En la llamada «cosa juzgada administrativa», como ha sido elaborada por la jurispruden-
cia —Fallos, 258: 299, cons. 6° y sus citas—, ha de verse una forma de tutela contra la
alteración arbitraria por la administración y en perjuicio del titular del derecho reconocido,
del ya acordado de manera regular” ha dicho la CSJN en Fallos, 264: 314 y 316, Cometarsa,
1966. La bastardilla es nuestra. El fallo citado de 258: 299 es María Guerrero de García e hijos
SRL (1964).
5.8
CSJN, Fallos, 264: 314 y 315, Cometarsa SAIC, 1966; supra, nota 5.5.
VI-8 EL ACTO ADMINISTRATIVO

En este punto la jurisprudencia anterior al decreto-ley 19.549/72 ya sentó en el


caso Redrado (1954)9 que un acto estable puede modificarse en beneficio del inte-
resado y si bien aparentemente siguió el principio contrario en otros casos, tales
como García Uriburu (1959),10 entendemos que ha restablecido la correcta inter-
pretación del principio en el fallo Cometarsa SAIC (1966),11 la que entendemos
corresponde también a la norma vigente.
También en este sentido tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación que
la estabilidad del acto “se da en beneficio de los administrados y no de la adminis-
tración.”12

5.4. Debe declarar un derecho


Este requisito se desprende de la redacción del primer fallo, en cuanto expresa que
el acto debe declarar un derecho, no necesariamente reconocer un derecho pre-
existente.
En este punto la Corte siguió a SARRÍA, quien expresara que el acto es irrevoca-
ble “cuando declara un derecho subjetivo;”13 de esta expresión se sigue a nuestro
modo de ver14 que aunque resultara que el administrado no tiene en verdad dere-
cho a aquello que el acto le concede, no por ello se transforma el acto en revocable,
sino que debe pedirse judicialmente su anulación; como se advierte, el valor fun-
damental que tiene en cuenta este principio es el de la seguridad jurídica, para
que la administración no pueda por sí y ante sí dejar sin efecto derechos nacidos
bien o mal al amparo de actos anteriores. Ello lo confirma el art. 18 del decreto-ley,
pues exige como condición de la estabilidad que del acto “hubieren nacido,” aun-
que fuere por primera vez, derechos para el individuo.

5.5. El derecho puede ser civil o administrativo


La jurisprudencia no hizo distinción en cuanto a la naturaleza del derecho al cual
se reconoce estabilidad; tampoco el art. 18 del decreto-ley: tanto si el derecho
subjetivo nacido al amparo del acto es de índole civil como administrativa, existe
5.9
Fallos, 228: 186 Clara Val vda. de Redrado, 1954; Cámara Nacional Civil, Sala E, Fernández
Moores, 1965, LL, 121: 119, 120.
5.10
Fallos, 245: 406, 414, García Uriburu, 1959; aunque se dijo que “el valor de la cosa
juzgada afecta en pro y en contra a los administrados y al propio Poder actuante,” había otras
razones: el interesado había ocultado expresamente la situación en cuya base pretendía luego
la modificación del acto y por lo demás tampoco le correspondía de cualquier manera. Como se
advierte, la estabilidad del acto no jugó sino un papel muy secundario en la decisión de la Corte
y si subiera existido realmente un acto inmutable, no habría existido necesidad alguna de
pronunciarse sobre el fondo, como el fallo lo hace...
5.11
Ver supra, nota 5.3 y 5.5; LINARES, Fundamentos..., op. cit., pp. 355-6.
5.12
Dictámenes, 101: 117; 103: 230; pero en esto no es muy uniforme.
5.13
SARRÍA, FELIX, Estudios de derecho administrativo, Córdoba, 1934, pp. 73-6. En su Dere-
cho administrativo, t. I, Córdoba, 1950, 4ª ed., p. 146, habla del “acto creador de derechos
subjetivos.”
5.14
Comp. en cambio SARRÍA, op. ult. cit., pp. 146-7.
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-9

estabilidad.15 Tampoco importa que el derecho haya nacido de disposiciones legis-


lativas o administrativas, pues una vez reconocido por el acto la situación es la
misma.16 En este punto cabe efectuar el mismo análisis que la doctrina realizaba
al criticar la distinción en este problema entre actos nacidos de facultades regla-
das o discrecionales, de acuerdo al cual una vez que el acto ha sido dictado, en
nada influye sobre la estabilidad del derecho emergente, que previamente existie-
ran facultades regladas o no. De igual manera, entonces, ninguna influencia tie-
ne sobre la estabilidad que el derecho resulte de tratados internacionales, la Cons-
titución, la ley, disposiciones administrativas, reglamentarias, contractuales, etc.

6. Que sea notificado al interesado


Este requisito en el pasado fue formulado en términos y alcances distintos: acto
firme, acto definitivo,1 acto ejecutorio, firme y consentido, etc. El estado de la
cuestión hasta el dictado del decreto-ley era a nuestro juicio que el requisito de
aplicabilidad de la jurisprudencia sobre la cosa juzgada administrativa no era en
este aspecto sino uno: que el acto hubiera sido notificado al interesado.2 La solu-
ción por nosotros propugnada fue aceptada por el texto del decreto-ley, eliminán-
dose así las dudas antiguas acerca de si el acto debía causar estado y qué signifi-
cado correspondía atribuirle a esta expresión. No puede exigirse como condición
de la estabilidad, en consecuencia, que el acto haya sido ejecutado,3 ni que esté
firme en el sentido de haber transcurrido los términos para impugnarlo,4 ni me-
nos aún que sea un acto definitivo de la administración, emanado del P.E., pues el
acto de cualquier funcionario inferior, que haya tenido competencia para dictarlo,
también encuadra en la regla de la estabilidad;5 tampoco puede exigirse que haya
sido consentido.6 En efecto, nada de eso exige el art. 18 para el acto regular.7
5.15
En este sentido nuestro Proyecto de Código Administrativo (1964), op. cit., art. 203, en
nuestra Introducción al derecho administrativo, 1966, 2ª ed., op. cit., p. 251: “el acto adminis-
trativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo de índole civil o administra-
tiva, no puede ser revocado por la administración una vez que ha sido notificado al interesado.”
5.16
En contra FIORINI, op. cit., p. 309.
6.1
Para una distinción de ambos conceptos, ver LINARES, Cosa juzgada..., op. cit., pp. 23-4;
Fundamentos..., op. cit., pp. 356-7.
6.2
Por ello expresó MARIENHOFF que “la idea de acto administrativo que «causa estado» vincúlase
a la idea de acto «perfecto», en el sentido técnico de esta expresión. De ahí que el acto adminis-
trativo que no haya alcanzado la plenitud de su formación, no es «irrevocable» —sino, por el
contrario, «revocable»—, pues aún no es técnicamente un acto administrativo: no tiene «esta-
do» de tal:” op. cit., p. 621. Ver la crítica de FIORINI, op. cit., pp. 312-3, que compartimos.
6.3
MARIENHOFF, op. cit., p. 620.
6.4
LINARES, Fundamentos..., op. cit., p. 357. En igual sentido expresaba BIDART CAMPOS, GERMÁN
J., “Inmutabilidad del acto otorgante de un beneficio previsional,” JA, 1960-II, 627, 631: “Los
plazos para interponer recursos que la ley concede al particular no rigen a favor del poder
administrador para permitirle revocar. De modo que el acto que confiere derechos puede
revocarse hasta el instante de la notificación, pero no después.”
6.5
LINARES, Cosa juzgada..., op. cit., p. 24.
6.6
Cfr. FIORINI, op. cit., p. 385, cuya opinión, anterior al decreto-ley, no fue recogida por éste.
6.7
En cuanto al acto nulo, ver infra, § 7.2.1.1, “«Prestaciones» o «derechos subjetivos».”
VI-10 EL ACTO ADMINISTRATIVO

7. El problema de la regularidad del acto


Había un viejo requisito jurisprudencial en el sentido de que la estabilidad reque-
ría que el acto fuera regular, es decir, que fuera válido o anulable, no nulo o
inexistente. Esa exigencia ha perdido sentido práctico en el actual sistema del
decreto-ley y sus modificaciones. Como veremos tanto el acto nulo como el anula-
ble y por supuesto el válido, tienen estabilidad en tanto otorguen derechos. Esta
simple enunciación, con todo, debe ser matizada con la alambicada redacción de
los arts. 17 y 18.
En el caso Carman de Cantón la Corte cita a SARRÍA, del cual tomó el concepto
de que el acto debía ser regular1 en el sentido de “que reúne las condiciones esen-
ciales de validez (forma y competencia)” y si bien aquel autor posteriormente ex-
presó en el punto que el acto es regular “si no está viciado en modo alguno,”2 no es
ése el sentido que la expresión tiene en la jurisprudencia anterior al decreto-ley.3
Por el contrario, tanto la jurisprudencia como las resoluciones de la propia
administración admiten que también son regulares y tienen estabilidad p. ej. los
actos que contienen errores de hecho, o que incurren en error leve de derecho.
Actualmente el art. 18 del decreto-ley recoge expresamente la tesis de la irrevoca-
bilidad del acto regular, pero como según el art. 17 también el acto nulo es irrevo-
cable cuando otorga derechos, en definitiva no hay distinción. Por cierto es un
tema en debate.
El fundamento de reconocer estabilidad también a algunos actos viciados es
claro: “Cuando el acto tiene color legal, aunque después su análisis demuestre
violación de la ley, él engendra derechos aparentes, que si bien no tienen el vigor
necesario para resistir su futura anulación, aparejan sin embargo el derecho a
que su juzgamiento se realice con todas las garantías reales y previas todas las
pruebas necesarias. Hay principios constitucionales que abonan tal solución.”4

7.1. El acto anulable tiene estabilidad


Con criterio general, puede señalarse que los actos administrativos anulables, o
“relativamente nulos,” que padecen por lo tanto de un vicio no demasiado grave,
no son revocables y están alcanzados por el principio de la estabilidad que consa-
gra el art. 18 del decreto-ley, de conformidad a la jurisprudencia y doctrina ante-

7.1
No lo exigía, en cambio, el viejo Código VARELA de la Provincia de Buenos Aires: supra,
nota 1.7.
7.2
SARRÍA, op. ult. cit., p. 147.
7.3
Ha dicho p. ej. la Corte que “la estabilidad de los actos administrativos rige respecto de las
decisiones dictadas en materia reglada y de manera regular, requisito este último que requiere
el cumplimiento de los recaudos externos de validez —forma y competencia—y además la
ausencia de error grave de derecho,” Fallos, 258: 299, 301, Guerrero de García e Hijos SRL,
1964; la bastardilla es nuestra.
7.4
PTN, Dictámenes, 42: 179; L INARES , op. cit., p. 28, trae a su vez varios precedentes
jurisprudenciales en igual sentido.
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-11

rior.5 El art. 18 habla de acto regular, oponiéndolo al acto irregular, del cual trata
el art. 17, aclarando que allí se refiere al acto nulo. En la terminología del decreto-ley
19.549/72, que sigue en este aspecto al Proyecto de 1964 y al Proyecto de LINARES
y nuestro, el acto regular es entonces a los efectos de la estabilidad tanto el acto
válido como el anulable.

7.2. La estabilidad del acto nulo


Hasta el dictado del decreto-ley, la regla era que el acto nulo no tenía estabilidad.
Dicha solución había sido criticada por DIEZ,6 quien sostuvo que “si el poder judi-
cial no puede invalidar de oficio un acto que tiene una invalidez absoluta y mani-
fiesta, no se comprende por qué razón pudiera hacerlo el poder administrativo.”7
Nosotros habíamos señalado la inconsecuencia de otorgar presunción de legitimi-
dad al acto nulo, como hacía en aquel entonces la jurisprudencia y en cambio
negarle estabilidad.8 Dijimos también que parecía “preferible negarle presunción
de legitimidad al acto nulo, pero reconocerle de todos modos estabilidad, que es la
solución más congruente con el sistema político consagrado por la Constitución.”9
Pues bien, el decreto-ley establece ahora que el acto nulo —entiéndase, de gra-
vamen— no tiene estabilidad y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegi-
timidad aún en sede administrativa; esta parecería ser la regla general del acto de
gravamen, pero si el acto es favorable o ampliatorio de derechos, entonces sola-
mente puede ser declarada su nulidad, si existe, en sede judicial. Esta norma
resulta de una latitud tan general que lo que parece planteado como excepción
termina siendo, en definitiva, la regla. Desde este punto de vista las aparentes
excepciones no son sino las condiciones de la estabilidad del acto nulo.

7.2.1. Requisitos de la estabilidad del acto nulo


El art. 17 del decreto-ley 19.549/72 decía que “No obstante, si el acto hubiere
generado prestaciones que estuvieren en vías de cumplimiento, sólo se podrá im-
pedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes, mediante declaración
judicial de nulidad.” La reforma de 1977 modifica la primera parte del párrafo,
que ahora se lee: “No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo;” el resto sigue igual. Este
texto plantea dos problemas que analizaremos a continuación.
7.5
Ver LINARES, Cosa juzgada administrativa, op. cit., p. 29, MARIENHOFF, Tratado de derecho
administrativo, op. cit., t. II, p. 622; nuestro Proyecto de Código Administrativo de 1964, arts.
146 y 149.
7.6
DIEZ, Derecho administrativo, t. II, 1ª ed., p. 330.
7.7
En igual sentido BIDART CAMPOS, GERMÁN JOSÉ, El derecho constitucional del poder, t. II,
Buenos Aires, 1967, p. 188. En el mismo sentido parecería pronunciarse MARIENHOFF en su
trabajo “Extinción del acto administrativo creador de derechos,” op. cit., p. 16, cuando expresa:
“sólo las vías de hecho, las groseras violaciones de la ley, escapan a tal afirmación.”
7.8
El acto administrativo, 1969, 2ª ed., p. 130.
7.9
Op. loc. cit.
VI-12 EL ACTO ADMINISTRATIVO

7.2.1.1. “Prestaciones” o “derechos subjetivos”


La redacción de 1972 era ciertamente equívoca en hablar de prestaciones en vías
de cumplimiento y en este sentido es más amplia—y encomiable por lo tanto— la
reforma de 1977, que protege al acto nulo de su revocación en sede administrativa
siempre que el acto hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumplien-
do, sin importar si tales derechos subjetivos se concretan en prestaciones o no y
aclarando que ha de tratarse de derechos que se estén cumpliendo y no que estén
en vías de cumplimiento.
En consecuencia, cualquier clase de derecho subjetivo nacido al amparo de un
acto nulo queda amparado también por la regla de la estabilidad. La única condi-
ción que la norma pone es que el derecho se esté cumpliendo, o dicho en otras
palabras, que el acto haya sido ejecutado, o haya comenzado a ejecutarse y falten
efectos aún pendientes de ejecución, al momento de plantearse su posible revoca-
ción.

7.2.1.2. Acto “firme y consentido”


Menos afortunada es la reforma al art. 17 al incorporar el requisito de que el acto,
para ser irrevocable, debe estar firme y consentido.10 Ya nos hemos ocupado de
este criterio en el § 6 al explicar, respecto del art. 18 y la estabilidad del acto
regular, que todas esas exigencias de diversos fallos o autores (acto firme, acto
definitivo, acto firme y definitivo) no eran sino fuente de confusiones y que la
doctrina había interpretado que todas ellas debían ser resumidas en el único re-
quisito de que el acto esté notificado, sin que importara si el particular lo había
impugnado o no, o había o no transcurrido el plazo de la impugnación. La reforma
es asistemática, ya que si no se exige para la estabilidad de los actos regulares
según el art. 18 que el acto esté firme y consentido, no tiene coherencia introducir
ese recaudo para la estabilidad de los actos irregulares según el art. 17. Interpre-
tarlo literalmente es pretender forzar al particular a no discutir un acto que le
confiere un derecho, bajo la posible amenaza de que el acto, al no estar firme y
consentido, pudiera no tener estabilidad si algún futuro funcionario decide consi-
derarlo nulo. Por ello entendemos que cabe aplicar la regla que no admite la
reformatio in pejus. Aún impugnado el acto por el particular y por lo tanto no
firme y consentido en su totalidad, cabe entender que en la parte en que el parti-
cular ha aceptado o consentido lo resuelto en él, se aplica la regla de la irrevoca-
bilidad aún si el acto es nulo y que puede proseguirse la discusión administrativa
del acto sobre la parte de él en que el particular exprese disconformidad. Al propio
interés público le sirve mejor la discusión administrativa de un acto posiblemente
nulo, para llegar si es del caso a su anulación judicial, que el silencio forzado por
un consentimiento que el particular hubiere de dar para no remover la cuestión.
7.10
Lo segundo venía exigido por el Código VARELA: supra, nota 1.7.
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-13

Por todo ello entendemos que a pesar de lo reformado por el decreto-ley 21.686/
77, no cabe exigir como recaudo de la irrevocabilidad del acto nulo que el acto esté
firme y consentido en su totalidad, bastando que esté notificado al interesado.11

7.2.2. La suspensión del acto y la estabilidad: no procede la suspensión en sede


administrativa del acto estable
La intención de la norma de prohibir la revocación en sede administrativa del
acto, es garantizar el ejercicio normal de los derechos que de él nacen hasta tanto
una sentencia judicial resuelva lo contrario. No sería admisible, en consecuencia
de ello, no sólo revocar el acto en cuanto a sus efectos futuros, ni modificarlo o
sustituirlo con igual consecuencia, sino tampoco suspenderlo,12 pues esto último
implicaría lograr en la práctica lo que la norma precisamente quiso evitar: que los
derechos emergentes quedaran a merced de una decisión administrativa ulterior.
Ello no impide que la administración pida judicialmente, como medida cautelar,
la suspensión del acto.13
Esta prohibición de suspender el acto estable favorable —que confiere derechos
a los particulares— debe ser distinguida de la obligación de suspender el acto de
gravamen —el que impone deberes o sanciones, p. ej. una multa— cuando se
invocare fundadamente una nulidad absoluta.
No hay una sola categoría “suspensión del acto administrativo,” sino dos su-
puestos bien diferenciados, suspensión del acto que confiere derechos, que está
7.11
Es aplicable la doctrina que mencionamos supra, § 6, “Que sea notificado al interesado.”
Esto no es una forma de reconducir otras expresiones antiguas hoy no vigentes, como allí
explicamos, ya que no seguimos la distinción que otros autores hacen entre acto administrati-
vo válido y eficaz.
7.12
CNFed. CA, Sala I, Vizcarra, LL, 1995-E, 486, con nota coincidente de REJTMAN FARAH,
MARIO, “Suspensión de oficio del acto administrativo y revocación tácita. (Una sentencia salu-
dable);” MAIRAL, HÉCTOR A., Control judicial de la Administración Pública, t. II, Buenos Aires,
Depalma, 1984, p. 797 y ss; HUTCHINSON, TOMÁS, Ley Nacional de Procedimientos Administrati-
vos, t. I, Buenos Aires, Astrea, 1985, pp. 377-8; Régimen…, op. cit., p. 140; MURATORIO, JORGE
I.,“Los contratos administrativos viciados de nulidad absoluta (Acción de lesividad. Alternati-
vas),” LL, 1995-D, 1205, 1213; ABERASTURY (H.), PEDRO y CILURZO, MARÍA ROSA, Curso de procedi-
miento administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 179; POZO GOWLAND, HÉCTOR M.,
“La suspensión de los efectos de los actos administrativos,” LL, 1993-B, 425; MARCER, ERNESTO A.,
“La suspensión en sede administrativa del acto administrativo irregular frente al art. 17 de la
ley 19.549,” LL, 1981-C, 305; MARTÍNEZ, HERNÁN J., “La tutela cautelar administrativa. Suspen-
sión del acto administrativo,” RDA, 2: 341; GARCÍA TREVIJANO, JOSÉ ANTONIO, Los actos administra-
tivos, Madrid, Civitas, 1986, p. 355. En contra COMADIRA, JULIO RODOLFO, La anulación de oficio
del acto administrativo, op. cit., p. 184 y ss., quien al referirse a la 3ª ed. (1979) de este vol. y
otros trabajos previos del autor, seguidos también en el punto por DIEZ, MANUEL MARÍA y DROMI,
JOSÉ ROBERTO, señala que “aunque estos valoran, en particular, la obligatoriedad de la anulación
oficiosa.” En realidad se trata de dos supuestos, 1°) el acto que otorga derechos y 2°) el acto de
gravamen: el primero no puede suspenderse, el segundo debe suspenderse en caso de nulidad
absoluta; en igual sentido que COMADIRA ver CANDA, FABIÁN OMAR, “La suspensión del acto admi-
nistrativo estable,” en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Cien-
cias de la Administración, 1999, p. 106 y ss.
7.13
HUTCHINSON, Régimen..., op. loc. cit.
VI-14 EL ACTO ADMINISTRATIVO

prohibida por el art. 17 y suspensión del acto que impone cargas o deberes al
administrado, que constituye un deber de la administración cuando existe nuli-
dad absoluta.14 En virtud de lo expuesto, los efectos o prestaciones originados por
el acto que hayan tenido comienzo de ejecución, no pueden ser interrumpidos por
la administración, sea por revocación, modificación, sustitución o suspensión del
acto.

7.2.3. Consecuencias de la indebida ejecución de un acto nulo o la indebida


desobediencia a un acto regular
No se trata de que la mera objeción del particular paralice el acto, ni tampoco que
el mero arbitrio del funcionario habilite su ejecución. Es necesaria la alegación
razonablemente fundada de una nulidad absoluta, lo cual equivale en su caso a la
razonablemente fundada resistencia15 del particular a cumplir el acto nulo. Si el
particular se equivoca en desobedecer un acto que creía nulo pero no lo era, será
sancionado al determinarse que el acto era válido o anulable; si el funcionario se
equivoca al no suspender el acto que el particular le demostró que era nulo pero él
no le creyó, será sancionado por ejecutar indebidamente un acto nulo. Son las
consecuencias del ejercicio del libre albedrío, de la libertad de elección que impor-
ta también la posibilidad de elegir equivocadamente el error y en consecuencia
pagar por dicho error.

7.3. La protección contra la revocación del acto estable


Si la administración revoca un acto que confería un derecho a un particular, el
acto de revocación a su vez podrá ser válido según que el primer acto fuera nulo o
anulable, respectivamente y en el primer caso según que el acto haya o no otorga-
do prestaciones que estén siendo ejecutadas o hayan sido ejecutadas. Ahora bien,
como determinar esto último puede ser una cuestión opinable o discutible en un
caso concreto,16 puede llegar a aducirse que el acto de revocación no resulta en un
caso particular gravemente arbitrario al pronunciarse en un sentido determina-
do. En otras palabras, podría sostenerse, en esta línea de pensamiento, que la
administración puede sin cometer grave arbitrariedad revocar un acto anulable
por considerarlo nulo; y si el acto de revocación no tiene grave arbitrariedad (aun-
que tenga error de apreciación del grado de invalidez del acto anterior), tendría
entonces a su vez presunción de legitimidad.
El argumento, a más de alambicado, puede destruir toda la esencia de la esta-
bilidad y es obvio que con ello se produce un círculo vicioso en desmedro de los
7.14
La cuestión es debatida: comp. COMADIRA, op. cit., p. 184, nota 245.
7.15
Proporcionada, con adecuación de medio a fin, etc. Es un criterio análogo al de la legítima
defensa —y el exceso en la legítima defensa— en el derecho penal.
7.16
“La cuestión como se ve es contingente, «depende de las particularidades del caso concre-
to que se considere»;” SC de Mendoza, JA, 1968-I, pp. 765 y ss., 771-2, Buschman Garat,1967.
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-15

derechos del individuo; tal es lo que ha ocurrido en el caso Cáceres Cowan (1961),
en el cual la Corte Suprema sostuvo que la revocación por la administración de un
acto que reconocía un determinado derecho, no constituía, a su juicio, en la situa-
ción allí debatida, “un caso de ilegalidad manifiesta que autorice la revisión del
pronunciamiento por vía del recurso de amparo.”17 De allí se desprendería que en
los casos en que la administración revocara un acto estable, salvo casos de mani-
fiesta arbitrariedad, la vía adecuada para restablecer el derecho lesionado, según
la Corte,18 no sería del amparo; y que el planteo adecuado no sería tampoco el de la
violación de la estabilidad, aunque de hecho dicha violación exista, sino más bien
el de la procedencia del derecho de fondo. O sea, se trataría de reclamar por la vía
ordinaria el derecho de fondo, no tanto porque ya fue otorgado por la administra-
ción en un acto ahora revocado, sino porque de todos modos se tiene derecho a él,
lo haya o no reconocido la administración antes o ahora. Desde luego, tal planteo
implicaría reducir mucho el valor y la significación de la estabilidad pero es la
conclusión a que llevaría ese fallo si se lo interpreta con el rigorismo de su texto.
De nada servirá la estabilidad si el tribunal que juzga la validez del acto
revocatorio se apoya simplemente en su presunción de legitimidad, sin valorar
acabada y adecuadamente la validez intrínseca del primer acto. Si la administra-
ción revoca un acto por considerarlo nulo, lo primero que el tribunal debe inexcu-
sablemente hacer es analizar si el acto revocado era efectivamente nulo o en
cambio anulable,19 sin estar influido para ese análisis por ninguna supuesta pre-
sunción de legitimidad del segundo acto, el de revocación. En este sentido destaca-
mos un fallo de la Suprema Corte de Mendoza, en un caso de revocación en el que
se aducía por el accionante que se había lesionado la estabilidad del acto revocado,
en el que el tribunal analizó detallada y exhaustivamente la validez o nulidad del
acto cuya estabilidad se pretendía violada, llegando correctamente a la conclu-
sión de que el acto era nulo y pudo en consecuencia ser válidamente revocado por
la administración, sin fundarse en cambio el tribunal en el erróneo argumento de
que el segundo acto —el revocatorio— tuviera presunción de legitimidad.20 Tam-
bién encontramos un correcto razonamiento en el caso Pustelnik, fallado por la
Corte Suprema nacional en 1975,21 aunque es de advertir que la vía elegida por el
accionante no fue la acción de amparo. De cualquier manera, si el acto que revoca
un acto estable es considerado inválido y el tribunal o la misma administración
deciden extinguirlo, no es de aplicación la regla de que la abrogación de un acto
abrogatorio no hace renacer la primera norma, sino que por el contrario la extin-
7.17
CSJN, Fallos, 250: 491, 501, Cáceres Cowan, año 1961.
7.18
Se admitió, en cambio, la procedencia del amparo contra un acto que deja sin efecto otro
acto dotado de estabilidad: CNCiv., Sala E, LL, 121: 119, Fernández Moores, 1965.
7.19
O si, aún siendo nulo, le alcanzaba la excepción de la segunda parte del art. 17.
7.20
SC de Mendoza, LL, 129: 1069, Buschman Garat, 1967 y JA, 1968-I: 765; en igual sentido,
CNCiv., Sala E, LL, 121: 119, Fernández Moores, 1965.
7.21
Fallos, 293: 133; supra, cap. V, § 3.1, § 3.2 y § 5.3; infra, cap. XI, nota 4.2, § 8.2, § 9.1.4,
§ 10, § 11.1.5, § 13, § 13.1.2, § 13.2.1 y § 16.
VI-16 EL ACTO ADMINISTRATIVO

ción del acto que ilegítimamente pretendía revocar el acto estable, tiene por efecto
específico hacer renacer el primer acto; en otras palabras, el acto revocatorio de
un acto estable es nulo y por ello su extinción es retroactiva.

8. Que se trate de un acto de la administración activa


La Corte Suprema, al fundar en 1936 el principio de la estabilidad del acto admi-
nistrativo, hizo una evidente trasposición de criterios emanados de un sistema de
control jurisdiccional, como lo prueba la redacción del fallo y el nombre elegido:
cosa juzgada administrativa; de allí que haya también dicho que en estos casos es
necesario que el acto haya sido dictado “actuando la administración como Juez.”
Sin embargo, ello es un obvio error de lenguaje, pues en nuestro sistema la
administración no puede actuar como juez; esto lleva a algunos autores a expre-
sar que el requisito es que el acto provenga de la administración activa,1 agregan-
do otros que no ha de tratarse del ejercicio de actividad “jurisdiccional” de la
administración, pues en tales casos habría cosa juzgada judicial.2 No obstante, lo
que a ese respecto se diga depende del criterio que se adopte en materia de existen-
cia o inexistencia de facultades jurisdiccionales de la administración, antes que
del problema de la “cosa juzgada administrativa.” Por nuestra parte ya hemos
expresado en su lugar que estimamos que la administración no ejerce, en nuestro
sistema constitucional, tal tipo de facultades.3 Por lo tanto, entendemos que nin-
gún acto de la administración hace o puede hacer cosa juzgada en sentido estricto
o sustancial y que todos sus actos, incluso los dictados por órganos seudojurisdic-
cionales pueden tener la estabilidad propia de los actos administrativos siempre
que cumplan con los demás requisitos enunciados. No consideramos necesario,
entonces, agregar el requisito de que el acto debe provenir de la administración
activa; por lo demás, el decreto-ley no ha establecido esta exigencia.

9. Dictado en ejercicio de facultades regladas o discrecionales


La vieja jurisprudencia de la Corte exigía que el acto fuera dictado en ejercicio de
facultades regladas para tener estabilidad. El actual decreto-ley no lo exige, reco-
giendo así la doctrina dominante en el país.1
Al respecto cabe recordar aquí que la actividad administrativa es discrecional
cuando la oportunidad de la medida a tomarse está librada a la apreciación del
administrador; es reglada cuando hay una norma jurídica que se sustituye al
8.1
LINARES, Fundamentos..., p. 353.
8.2
MARIENHOFF, op. cit., p. 617.
8.3
Ver supra, t. 1, cap. IX, § 8, “El problema de la «jurisdicción administrativa»,” a § 21,
“Resumen de las funciones del Estado.”
9.1
LINARES, Cosa..., op. cit., pp. 116-7. En el derecho comparado, p. ej. FERNÁNDEZ DE VELAZCO ,
RECAREDO, El acto administrativo, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1929, p. 263: “El princi-
pio de irrevocabilidad alcanza de igual suerte a los actos reglados que a los actos discreciona-
les.”
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-17

criterio del órgano administrativo y predetermina ella misma qué es lo convenien-


te al interés público. En tales casos el administrador no tiene elección posible; su
conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho.2
Este viejo requisito ya había perdido gran parte de su importancia antes del
decreto-ley: en primer lugar y como lo señaló JUAN FRANCISCO LINARES3 “La afirma-
ción de la Corte de que los actos discrecionales hacen cosa juzgada (se refiere desde
luego a la cosa juzgada administrativa) […] no condice con la propia jurispruden-
cia de la Corte si ella es examinada con enfoque sistemático,” es decir, que hay
fallos que también han admitido, pero sin decirlo, que hubiera irrevocabilidad
aunque se hubieran ejercido atribuciones discrecionales. En igual sentido dijo
SARRÍA, siguiendo a FERNÁNDEZ DE VELAZCO, que “Dictado un acto declaratorio dis-
crecional, éste ya no es revocable porque al crearse el derecho, aquella facultad (la
discrecional) modifica su naturaleza y el acto revocatorio no sería ya discrecio-
nal.”4 También MARIENHOFF señaló que “los derechos subjetivos nacidos de actos
administrativos dictados en ejercicio de la actividad reglada o de la actividad dis-
crecional de la Administración, tienen idéntica sustancia. Si el derecho nacido de
un acto administrativo emitido por la Administración en ejercicio de facultades
regladas es irrevocable por la propia Administración, igual prerrogativa debe acom-
pañar al derecho subjetivo nacido de un acto administrativo emitido en ejercicio
de facultades discrecionales. No hay razón alguna que justifique lo contrario.”5 En
igual sentido expresaba DIEZ que “Poco importa que el acto haya nacido de la
actividad reglada o de la discrecional de la administración [...] el derecho subjeti-
vo habrá surgido, sea que la administración actuara en ejercicio de sus facultades
regladas o discrecionales.”6 La doctrina, como se ve, era uniforme y constituye un
acierto del decreto-ley no haber recogido la tradicional exigencia jurisprudencial
en este punto. Aunque el acto emane del ejercicio de facultades principalmente
discrecionales, pues, de todos modos lo ampara el principio de estabilidad.

10. Excepciones a la estabilidad

10.1. Las excepciones normativas


El art. 18, 2ª parte, establece varias excepciones a la regla de la estabilidad del
acto regular. Si bien ellas se encuentran en un art. que trata de la estabilidad del
acto regular, son aplicables con mayor razón aún al acto nulo, en los casos que
éste tiene estabilidad (art. 17, 2ª parte). Las excepciones, antes del decreto-ley
9.2
DE LAUBADÈRE, ANDRÉ, VENEZIA, JEAN-CLAUDE y GAUDAMET, YVES, Traité de droit administratif,
t. I, Droit administratif général, París, L.G.D.J., 1999, 15ª ed., p. 216 y ss.; ampliar supra, t. 1,
cap. X, § 10, “Introducción,” a § 12, “Aspectos que comprende la regulación.”
9.3
LINARES, Cosa juzgada..., op. cit., p. 150; Fundamentos.... op. cit., pp. 357-9.
9.4
SARRÍA, Derecho administrativo, t. I, Córdoba 1950, p. 150.
9.5
MARIENHOFF, Tratado de derecho Administrativo, t. I, op. cit., p. 101, nota 144 y p. 680.
9.6
DIEZ , Derecho administrativo, t. II, op. cit., p. 328.
VI-18 EL ACTO ADMINISTRATIVO

19.549/72, no existían todas en la jurisprudencia de la Corte Suprema, pero sí


tenían precedentes doctrinarios, en el Proyecto de 19641 y el proyecto de LINARES y
nuestro. Pero la norma va demasiado lejos.

10.1.1. Connivencia dolosa


La primera excepción que trae el art. 18 al principio de la estabilidad se da cuando
el interesado “hubiere tenido conocimiento” del vicio del acto. Se trata, desde lue-
go, del caso en que el vicio haya afectado la validez del acto, transformándolo en
anulable o nulo. Si el vicio es intrascendente y no afecta la validez del acto, enton-
ces la excepción comentada no es de aplicación. Ahora bien, aunque el art. habla
de que el interesado haya tenido conocimiento del vicio, pensamos que no puede
interpretárselo literalmente, muchas veces el particular tiene conocimiento del
vicio del acto, pero no tiene responsabilidad directa o indirecta por su comisión.
Entran en esta categoría todas las situaciones en las cuales el funcionario actuan-
te es un funcionario de facto, con un nombramiento irregular o inválido, pero que
ejerce pacíficamente la función. En estos casos, la doctrina ya tradicional del
gobierno de facto convalida el ejercicio de la función, en lo que a los particulares
respecta. La jurisprudencia en este sentido es muy firme. Nació a raíz de impues-
tos pagados a gobiernos irregulares que ejercieron efectivamente el poder. La Cor-
te dijo que el gobierno constitucional no podría pretender cobrar nuevamente el
impuesto, una vez restablecido en el poder.2 La misma solución debe aplicarse en
el caso que comentamos, a pesar de la imprecisa redacción de la norma. Debe
entenderse, pues, que no basta el mero conocimiento que el particular tenga del
vicio del acto para que éste carezca de estabilidad; se requiere específicamente
connivencia dolosa entre el funcionario y el particular, con relación a la emisión
del acto de cuya revocación se trata. En definitiva, debe existir colusión, corrup-
ción, connivencia dolosa, en vez de mero conocimiento.

10.1.2. Revocación a favor del interesado


Ya explicamos anteriormente que la estabilidad del acto se confiere a favor del
interesado y no “del interesado y de la administración,” como algunos fallos lo
pretendieron; por ello el art. 18 establece una excepción para el caso que la revoca-
ción beneficie al interesado. Si bien la excepción es en cierto modo innecesaria ya
que aunque la norma no lo dijera expresamente la respuesta sería de todos modos
la misma, es sin embargo conveniente que se lo haya aclarado expresamente,
pues de lo contrario podría resurgir quizás la tesis que criticamos. De este modo la
cuestión queda resuelta por la norma legal expresa y no resta en este aspecto
margen a discusión alguna.
Arts. 203, 215 y concordantes.
10.1

CSJN, Fallos, 5: 155, El Fisco Nacional, con varios comerciantes de San Juan, sobre dere-
10.2

chos de importación pagados a los rebeldes, durante su dominio, 1868.


ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-19

La misma disposición agrega una condición limitativa a esta posibilidad de re-


vocar un acto en favor del interesado y es que esa revocación a su favor no perju-
dique derechos de terceros.3 En realidad ya la administración pública nacional ha-
bía adoptado esa solución con anterioridad, de modo que en tal aspecto la norma no
hace sino recoger la interpretación existente. Se trata fundamentalmente de casos
en los cuales, existiendo competencia entre varios particulares por la obtención de
un derecho —concurso para becas, premios, designaciones, etc.—, uno de ellos haya
resultado beneficiado por un acto que lo designa ganador, lo nombra en un cargo,
etc. En tales situaciones, si posteriormente ante el recurso de alguno de los que no
resultaron favorecidos, se llegara a la convicción de que en verdad el ganador no era
merecedor del triunfo y que el acto carecía de causa o de razonabilidad, por no
ajustarse a los hechos, no tener debidamente en cuenta todas las circunstancias del
caso, no estar suficientemente motivado, etc., la regla aplicable no es que la admi-
nistración revoque el primer acto y otorgue el derecho de que se trata a quien ahora
estime corresponder, sino que plantee el asunto ante la justicia, sea ella misma por
una acción de lesividad,4 sea el particular afectado. En rigor, si la administración
pudiera legalmente revocar el primer acto que beneficiaba al ganador originario y
otorgar el derecho en cuestión al segundo, el primer beneficiario también acudiría
probablemente a la justicia en amparo de lo que él entiende su derecho; de modo tal
que la solución que se da es protegerlo a él en sede administrativa y que en todo caso
el aspirante a la designación, premio, etc., vaya a la justicia.
Es de señalar que la norma que aquí se da bajo la afirmación de que la revoca-
ción no puede perjudicar derechos de terceros, es la misma que emerge del princi-
pio de irrevocabilidad del acto nulo que ha generado derechos subjetivos que se
estén cumpliendo (art. 17 in fine); en ambos casos se trata de la misma hipótesis:
protección del derecho adquirido y en particular protección de los actos ejecutados
o comenzados a ejecutar.
Si bien la solución es prima facie correcta, pueden apuntarse algunas dudas al
respecto. En efecto, es claro que la actitud administrativa frente a cualquier im-
pugnación de un acto administrativo que reconozca derechos a alguien, será la de
negarse a entrar en debate sobre la cuestión, porque a menos que el acto sea
inexistente, hipótesis normalmente poco probable, la administración no podrá de
todos modos revocar el acto, sea que éste resulte válido, anulable o incluso nulo.
Con bastante buen sentido práctico surgirá entonces la pregunta: ¿para qué ana-
lizar el posible vicio del acto, si de todos modos no se lo podrá revocar en ninguna
circunstancia normal? La tendencia probable, en consecuencia, bien puede ser la
de negarse de hecho a discutir actos que reconozcan derechos a otras personas que
10.3
Igual solución en la antigua Yugoslavia: STJEPANOVIC, NIKOLA, “Principi fondamentali della
procedura amministrativa in Jugoslavia,” en IEAL, Libro de Homenaje a Enrique Sayagués. Laso,
Perspectivas del Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XX, t. V, Madrid, 1969, pp. 17-8.
10.4
Es decir, una acción judicial de la administración pidiendo que se anule el acto que ella no
puede revocar.
VI-20 EL ACTO ADMINISTRATIVO

los recurrentes, bajo el argumento de que la cuestión es abstracta, por no poder la


administración legalmente revocar el acto. El argumento puede refutarse invo-
cando la regla de que la administración debe cuidar de la vigencia del principio de
la legalidad objetiva5 y que debe investigar las alegaciones de vicios que se hicieren,
pues aún en el caso de que no pudiera ella misma revocar el acto, puede y debe
presentarse ante la justicia pidiendo su anulación, si las circunstancias del caso
la llevan a la convicción de que efectivamente se trata de un acto nulo o anulable.6
La administración no puede ni debe desentenderse de las alegaciones de nulidad
que se hagan, por su obligación de atender a la vigencia del señalado principio y
porque no sería cierto afirmar que no puede dictar un pronunciamiento sobre el
fondo de la cuestión. Ella puede y debe hacer una manifestación de “lesividad”
declarando al acto contrario al orden jurídico y recabando de los órganos judiciales
competentes la investigación del vicio, en el caso concreto y mediante la acción
que se instaurará, a fin de que la justicia resuelva en definitiva si el acto era
legítimo o no y si corresponde o no declarar su extinción.

10.1.3. La revocación de los actos precarios


Es posible encontrar casos en que ciertos actos son dictados confiriendo un derecho
que, expresa o implícitamente, se otorga a título precario. En nuestro proyecto de
1964 poníamos como condición adicional que el acto hubiere sido válidamente otor-
gado a título precario, pues es claro que hay muchas situaciones en que la preca-
riedad resulta sospechosa.7 En otros términos, el particular se ve prácticamente
extorsionado por la administración, que no le otorga un permiso, habilitación, etc.,
sino bajo la condición de que lo reciba a título precario. El caso más frecuente de
precariedad es el de los permisos de ocupación del dominio público, que se otorgan
por lo general bajo la expresa condición de que pueden ser revocados en cualquier
momento, sin derecho a indemnizaciones por la revocación misma;8 los permisos
precarios para la prestación de algunos servicios públicos; los casos de autorización
“de ejercer industrias peligrosas.”9 Sin duda, si un acto administrativo reconoce un
10.5
Ver supra, t. 2, cap. IX, § 14, “Principio de la legalidad objetiva.”
10.6
De todas maneras, esa norma habilita la instancia judicial sin necesidad de impetrar en
sede administrativa, al impedir una solución administrativa a la nulidad alegada.
10.7
Cabe “excluir la admisibilidad de una reserva de revocación que tienda a permitir una
revocación aún por fuera de las expresas condiciones a las cuales la norma subordina la
potestad de revocación expresamente concedida: no es admisible [...] que por su propia volun-
tad la administración pueda ampliar la esfera de libertad de acción expresamente limitada por
el orden jurídico:” ALESSI, RENATO, La revoca degli atti amministrativi, Milán, Giuffrè, 1956, 2ª
ed., p. 99 y nota 6.
10.8
CSJN, Fallos, 165: 406, Dondero, 1932; LINARES, Cosa juzgada..., op. cit., p. 150; MARIENHOFF,
MIGUEL S., Tratado del dominio público, Buenos Aires, TEA, 1960, p. 339; GRAU, ARMANDO E.,
Resumen sobre la extinción de los actos administrativos, Segundo Congreso Argentino de
Ciencia Política, Buenos Aires, 1960, p. 81; GRECCO, CARLOS M. y MUÑOZ, GUILLERMO A., La preca-
riedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones, Buenos Aires, Depalma, 1992.
10.9
LINARES, op. loc. cit.
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-21

derecho expresa y válidamente10 a título precario, la revocación por razones de


oportunidad es procedente. Así lo dice expresamente el art. 18 del decreto-ley 19.549/
72, en afirmación que no estimamos excluyente del caso en que el acto es implíci-
tamente precario, como ocurre con los permisos de uso del dominio público.11
Por lo demás, aún cuando la revocación sea procedente porque al acto fue dicta-
do expresa y válidamente a título precario, o porque la precariedad surge implíci-
tamente de la naturaleza del derecho conferido, la revocación no puede ser intem-
pestiva ni arbitraria. Deben evitarse sorpresas y súbitos cambios de criterio. Ha
de darse al afectado oportunidad de readecuar su comportamiento si de ello se
trata. En consecuencia, debe otorgarse un plazo prudencial para el cumplimiento
del acto de revocación12 y éste debe ser razonablemente fundado. Si la revocación
se funda en una modificación de las circunstancias de hecho existentes al momen-
to de dictarse el acto originario,13 ella es razonable y la revocación legítima, aun-
que puede llegar a ser procedente la indemnización.
Si, en cambio, la revocación se funda a) en un mero cambio de opinión de la
autoridad administrativa,14 esto es, en una distinta valoración de las mismas
circunstancias que dieron origen al acto, o b) en circunstancias existentes al mo-
mento de dictarse el acto originario, que no eran conocidas por culpa de la admi-
nistración y sin que mediara ocultamiento por parte del interesado, o c) en una
distinta valoración del interés público afectado, pensamos que la revocación proce-
de pero que debe indemnizarse el daño ocasionado, incluso tratándose de derechos
precarios, pues la precariedad es frente a actos razonables, no frente a la arbitra-
riedad de la administración. Y va de suyo, como quedó dicho, que si el acto goza de
estabilidad no puede ser revocado ni siquiera mediante indemnización, salvo una
ley que expresamente disponga lo contrario, calificando de utilidad o interés públi-
co el derecho reconocido y declarándolo sujeto a revocación o expropiación.15
10.10
Esta redacción viene, por vía del proyecto LINARES-GORDILLO, de nuestro propio proyecto
de 1964, el cual a su vez tiene como fuente a S AYAGUÉS LASO, ENRIQUE , Tratado de derecho
administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 523, nota 5: “la precariedad capaz de justificar una
revocación debe ser lícita, no impuesta ilegalmente por la administración en vista precisamen-
te de una revocación ulterior, que sin aquella no sería procedente.” Creemos pues que la
revocabilidad “por su naturaleza” que preconiza HUTCHINSON , del acto precario en todos los
supuestos, op. cit., p. 145, no se ajusta al texto ni al espíritu de la norma.
10.11
Nuestro Proyecto de Código Administrativo de 1964 dispone en su art. 215: “Los permi-
sos de uso del dominio público y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho
expresa y válidamente a título precario, pueden ser revocados por razones de oportunidad o
conveniencia; pero la revocación no debe ser intempestiva ni arbitraria y debe darse en todos
los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”
10.12
Pues ha de procurarse ocasionar el menor daño posible.
10.13
STASSINOPOULOS, MICHEL, Traité des actes administratifs, Atenas, Sirey, 1954, p. 281, admi-
te esta causal de revocación en los actos que tienen la cláusula rebus sic stantibus y también
cuando el cambio es en los hechos que fueron motivo de la emisión del acto.
10.14
STASSINOPOULOS, op. cit., p. 283.
10.15
Ver infra, § 10.2, “La excepción cuando hay una ley que autorice la revocación. La
revocación por oportunidad según el art. 18.”
VI-22 EL ACTO ADMINISTRATIVO

10.1.3.1. Cargos sin estabilidad


El supuesto que pasamos a considerar no es una excepción a la estabilidad distin-
ta a la anterior, sino solamente un sub caso de ella. Las designaciones en la
administración pública tienen estabilidad relativa,16 salvo en los cargos que están
siempre a la disposición de la autoridad que los designa: ministros, secretarios,
asesores de gabinete, etc. Si bien es posible postular en el derecho comparado que
el cargo de sub-secretario sea parte de la carrera administrativa y tenga por ende
estabilidad, lo cierto es que no es la solución de nuestro derecho.17 En consecuen-
cia se puede disponer el cese de sus funciones en cualquier momento, sin invoca-
ción de causa alguna.18 Es uno de los supuestos en que no parece necesario que el
acto tenga motivación o fundamentación, ni requiera sumario o defensa previa,
porque no importa un juicio de valor sobre la persona ni su desempeño.19 Si el acto
expresamente formula consideraciones negativas sobre el funcionario puede gene-
rar responsabilidades pero no por ello el funcionario tiene derecho a continuar en
el cargo.20 Lo mismo ocurre si un agente es separado del cargo durante el período
de prueba, en que aún no tiene estabilidad.

10.1.3.2. La revocación de permisos de estacionamiento


El permiso de estacionamiento de un automóvil en la vía pública puede resultar
del simple hecho de colocar el vehículo en un lugar y hora permitidos, o del pago
de un canon por utilización del espacio público por un determinado lapso, o de la
autorización verbal o por signos de un agente de policía. En cualquiera de esos
supuestos se sobreentiende que el permiso es revocable, sin necesidad de comuni-
car siquiera un acto igual y contrario, cuando necesidades del tránsito lo requie-
ren. Es típicamente el caso en que la calle o avenida resulte ser, ese día y a esa
hora, parte del recorrido de un mandatario extranjero, la seguridad de cuya visita
es responsabilidad del país. Los vehículos que estaban bien estacionados son re-
movidos sin más de la vía pública, sin indemnización de ningún tipo. Una vez
más, el art. 18 nada tiene que ver en esta cuestión.

10.1.4. La revocación de los contratos


La regla que supuestamente permite revocar, modificar o sustituir el acto por
oportunidad es de aplicación potencial solamente en el caso de los actos adminis-
trativos en sentido estricto, no así en el caso de los contratos, pues ellos están
excluidos de la aplicación directa no pertinente de estas normas, según se des-
10.16
Supra, t. 1, cap. XIII, § 10, “La estabilidad del empleado público.”
10.17
CNFed. CA, Sala IV, Figueroa, LL, 2000-C, 790 (1999).
10.18
CNFed. CA, Sala IV, Figueroa, LL, 2000-C, 790.
10.19
CNFed. CA, Sala IV, Figueroa, LL, 2000-C, 790.
10.20
En otra forma de expresarlo, el tribunal puede disponer la nulidad del acto convirtién-
dolo en una separación del cargo sin expresión de causa. Ver infra, cap. XII.
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-23

prende del art. 7º in fine del decreto-ley 19.549/72.21 La aclaración alcanza a los
contratos de obras, suministros, concesiones, etc. Por eso la distinción entre acto
y contrato no es cuestión académica: tiene consecuencias en el derecho positivo.

10.1.5. El caso de los permisos de construcción


Un ejemplo de precariedad a nuestro juicio ilícita es la que algunos fallos asignan
a los permisos de construcción.22 Como dice TESTA,23 “debe considerarse ilegítima
la revocación por sólo motivos de oportunidad o por la voluntad de la administra-
ción comunal […] de variar el plan regulador en base al cual fue otorgada la
licencia.” Agrega, siguiendo la jurisprudencia italiana, que “se considera posible
la revocación de la licencia cuando, posteriormente a su emisión, entran en vigor
normas edilicias diversas de aquellas aplicadas por el interesado en la prepara-
ción del proyecto aprobado por la Comisión edilicia, siempre que las obras no
hayan sido aún iniciadas. Por lo demás, no sería admisible una norma que torna-
ra posible la revocación de la licencia cuando las obras hubieran tenido ya inicia-
ción; y esto no solamente porque se terminaría por sancionar la retroactividad de
cualquier disposición futura, sino también porque se perjudicaría gravemente la
actividad constructiva.24 “No pueden, por lo tanto, ser impuestas por las adminis-
traciones comunales variaciones al proyecto, que a su tiempo fue reconocido como
conforme a las normas en vigor; en cuanto el poder de evaluar la conformidad a
las exigencias de ambientación, decoro, mérito arquitectónico y racionalidad del
proyecto mismo, se ha extinguido al momento de otorgarse la licencia.”25
En Francia, de acuerdo al Código de Urbanismo y de la Habitación, los permi-
sos pueden darse en ciertos casos en forma precaria y en otros en forma definiti-
va.26 Cuando el permiso es definitivo, el único medio jurídico de que dispone la
administración es el de la expropiación por causa de utilidad pública y por el
procedimiento señalado en la ley, para poder proceder a la extinción del derecho en
cuestión.27 En España se prevé en ciertos casos la suspensión del otorgamiento de
licencias, pero una vez que la licencia es otorgada, ella no puede ya ser revocada,28
10.21
Según la opinable reforma efectuada por el decreto 1023/01. Lo explicamos supra, cap.
IV, § 8, “Actos y contratos administrativos,” texto y notas 8.21, 8.22 y 8.27.
10.22
CNCiv., Sala F, Hopstein, 1971, ED, 42: 176, con nota de CASSAGNE, “La revocación de la
autorización para construir por razones de interés público.”
10.23
TESTA, VIRGILIO, Disciplina urbanistica, Milán, 1964, 2ª ed., p. 549 y jurisprudencia, nota 219.
10.24
TESTA, op. loc. cit.
10.25
TESTA, op. cit., p. 550; MAZZAROLLI, LEOPOLDO, I piani regolatori urbanistici nella teoria giuridica
della pianificazione, Padua, 1966, pp. 507-8; MEREGAZZI, RENZO, “Tutela giuridica degli interessi dei
terzi in materia di pianificazione urbanistica,” en Atti del Vll° Convegno di Studi di Scienza dell’
Amministrazione. La pianificazione urbanistica, Milán, 1962, p. 117 y ss., p. 135.
10.26
Code de l’Urbanisme et de l’Habitation, 1964, arts. 86, 87 y 93.
10.27
POISSORNIER, ANDRÉ, La rénovation urbaine, París, 1965, p. 179.
10.28
GUAITA, AURELIO, Derecho administrativo especial, t. II, Zaragoza, 1962, pp. 259, 261-3;
BOQUERA OLIVER, JOSÉ MARÍA, “La suspensión del otorgamiento de licencias con el fin de estudiar
planes de ordenación urbana,” Revista de derecho urbanístico, 11: 13, 16 (Madrid, 1969).
VI-24 EL ACTO ADMINISTRATIVO

en forma coincidente con el principio de la no retroactividad del acto administra-


tivo.29 En suma, a falta de normas expresas en nuestro sistema, entendemos que
no es el permiso de construcción uno de aquellos que por su propia índole pueda
ser considerado precario; una vez otorgado el permiso y comenzada la construc-
ción, no cabe ya a nuestro juicio la revocación por razones de mérito, oportunidad
o conveniencia. Pero cabe recordar que hasta la misma Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación en el caso Pustelnik (Fallos, 293: 133, 1975) admitió la revocación
por razones de oportunidad de este tipo de permisos, aún encontrándose iniciada
la construcción. El disvalor de la solución nos parece claro, no sólo por lo ya ex-
puesto, sino porque abre una peligrosa brecha para que se generen importantes
derechos indemnizatorios a favor de titulares de permisos que sean revocados por
razones de conveniencia no siempre suficientemente sopesadas. En el procedi-
miento expropiatorio el administrador se ve obligado a considerar concretamente
el costo que ocasiona al erario su decisión, e incluso a prever y tener los fondos
disponibles al efecto (decreto-ley 21.499/77, arts. 13 y 22); en cambio, por la fácil
vía ahora creada por la jurisprudencia, se permite la eventual decisión irreflexiva
del funcionario municipal que revoque un permiso de construcción de un edificio
en avanzado estado de ejecución, sin ponderar adecuadamente el costo que tal
decisión representará al tesoro municipal y si tal costo realmente se ve compensa-
do con las ventajas arquitectónicas, estéticas, etc., que la revocación otorgue.
Por lo expuesto creemos que tal interpretación requiere una modificación sus-
tancial, que la acerque al derecho comparado y que en definitiva elimine estos
excesos y mantenga solamente el proceso expropiatorio como vía apta para dejar
sin efecto un derecho de propiedad incorporado al patrimonio de un particular,
que es por lo demás la única forma constitucional de proceder en este sentido.

10.2. La excepción cuando hay una ley que autorice la revocación. La


revocación por oportunidad según el art. 18
10.2.1. Enunciación general
Esta excepción surge de la jurisprudencia, que ha admitido que una ley de orden
público30 puede producir “una modificación del «status» creado al amparo del acto
administrativo, aunque podría surgir la obligación de indemnizar al particular
afectado por la revocación.”31 Para que proceda la revocación, entonces, no basta
una mera reglamentación administrativa ulterior;32 ni tampoco cualquier ley;
10.29
DE LA VALLINA VELARDE, JUAN, La retroactividad del acto administrativo, Madrid, 1964, p.
51 y ss.
10.30
LINARES, Cosa juzgada..., op. cit., p. 33.
10.31
Es el cons. 5° del mismo fallo Carman de Cantón. Ver LINARES, Cosa juzgada..., op. cit.,
p. 33 y ss.; comparar, del mismo autor, Fundamentos..., op. cit., § 317, p. 360.
10.32
Consejo de Estado francés, caso Laurent (1929): el acto reglamentario nuevo “no produ-
ce ningún alcance respecto del acto generador de derechos que continúa recibiendo aplica-
ción.” Ver LACHAUME, op. cit., p. 616; LINARES, Cosa juzgada..., op. cit., pp. 31-9.
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-25

debe tratarse específicamente de una ley de orden público y ésta debe por lo demás
ser constitucional.33 No cabría admitir una alteración del principio constitucional
(Carman de Cantón y otros) sino por una ley formal, expresa y clara, que debería
interpretarse restrictivamente34 y aplicable únicamente a los casos concretos y
puntuales que refiera, no a lo sumo a una categoría definida y limitada de casos.
Una previsión genérica como la del decreto-ley carece hasta de sentido y es incons-
titucional por lesión a los principios de seguridad jurídica, tutela de los derechos
de la propiedad y otros, etc. De este mismo principio se desprende entonces que la
estabilidad del acto administrativo impide no sólo la revocación fundada en razo-
nes de ilegitimidad, sino también la fundada en razones de oportunidad35 y con
mayor razón aún. En efecto, si la Corte Suprema expresó que puede abandonarse
la estabilidad ante una ley de orden público y aún así previendo la posible indem-
nización, es claro que allí está contemplado no el caso de un acto inválido que se
revoca por razones de ilegitimidad, sino al contrario un acto válido que se extin-
gue a pesar de su validez y que precisamente por ello puede dar lugar a indemni-
zación. Entendemos por ello que producida la estabilidad, no es procedente la
revocación ni por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, ni por razones de
legitimidad, a menos que una ley expresa autorice en el caso concreto y por razo-
nes de utilidad pública que la administración la deje sin efecto. Resulta así una
incongruencia entre la jurisprudencia tradicional que citaba LINARES y la excesiva
amplitud de la facultad revocatoria por mérito que admite la Corte en Pustelnik.

10.2.2. Revocación y propiedad


Con todo, la doctrina suele reconocer a la administración la facultad de revocar
sus actos por razones de oportunidad, sólo que indemnizando el perjuicio que la
revocación ocasione.36 Así lo sostiene igualmente al art. 18 del decreto-ley 19.549/
10.33
Comp. MARIENHOFF, op. cit., p. 616; ver LINARES, Cosa juzgada..., op. cit., pp. 31-39.
10.34
No creemos que sea admisible, entonces, una ley implícita que faculte a la derogación,
como en cambio sostiene LINARES, Fundamentos..., op. cit., § 317, p. 360, quien sigue en ello a
DIEZ , Derecho administrativo, t. II, 1a ed., op. cit., p. 311, a menos que por esto se entienda una
ley anterior al otorgamiento de los actos de que se trate. Si la ley que faculta la revocación,
aunque sea implícitamente, es razonable y anterior a los actos de cuya estabilidad se trata,
entonces los actos han sido otorgados a título precario (supra, § 10.3) y pueden ser revocados.
Tratándose de una ley posterior al nacimiento de los derechos de cuya estabilidad se trata,
debe adoptarse una posición restrictiva. Debe tratarse de una ley en sentido formal, emanada
del Congreso de la Nación. (Comparar, menos categórico, LINARES, Fundamentos..., op. loc. cit.)
10.35
Cfr. CAETANO, MARCELO, Principios fundamentáis do direito administrativo, Río de Janeiro,
1977, p. 276; ampliar infra, § 10.2.2, “Revocación y propiedad” y 10.2.3, “Revocación y estabilidad.”
10.36
MARIENHOFF, op. cit., t. II, p. 634; posición que mantiene en “Revocación del acto adminis-
trativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,” LL, 1990-B, 817, 820, invocando
una personal interpretación de dicta de la CSJN, pero sin hacerse cargo del problema consti-
tucional, ni de los ejemplos que dimos en 1979 y aquí repetimos. Ha expresado sus reservas al
respecto FONROUGE, MÁXIMO, “La indemnización en la revocación del contrato administrativo por
razones de interés público,” en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Contratos administrativos, Buenos Aires,
Ciencias de la Administración, 2000, pp. 554-7.
VI-26 EL ACTO ADMINISTRATIVO

72: “También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportuni-
dad, mérito o inconveniencia, indemnizando los perjuicios que causare al intere-
sado.” La misma solución, dijimos, adopta en 1975 la Corte Suprema en Pustelnik.
Sin embargo, partiendo del principio de que los derechos que una persona ad-
quiere a raíz de un acto administrativo, también pueden quedar englobados den-
tro del amplio concepto constitucional de propiedad, tal como lo ha interpretado la
jurisprudencia, pensamos que la solución debe ser otra.37
En efecto, si nadie puede ser privado de su propiedad sino por sentencia funda-
da en ley y si la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por
ley y previamente indemnizada, no vemos cómo un derecho que integra el concep-
to constitucional de propiedad pueda quedar sometido a la sola voluntad de la
administración, que sin calificación legal específica para el caso de utilidad públi-
ca, pueda quitar ese derecho y sustituirlo por una indemnización. ¿Se pensará
acaso que la Universidad puede revocar un diploma profesional por razones de
oportunidad y que el ex abogado deba hacer un juicio ordinario o sumarísimo
para probar los perjuicios que el acto le acarrea,38 quedando mientras tanto priva-
do del ejercicio profesional? ¿Que el Intendente Municipal puede revocar por razo-
nes de oportunidad un permiso de construcción, cuando ya el edificio está cons-
truido y mandar las topadoras a demoler el edificio, quedando para una posterior
sentencia con todas sus instancias la determinación del perjuicio indemnizable?39
¿Que el Poder Ejecutivo resuelva que es inoportuno que haya tantas universida-
des privadas y les revoque la autorización para funcionar, por razones de mérito o
conveniencia?
Evidentemente una solución así, en los casos indicados, contrariaría elementa-
les principios jurídicos de orden y seguridad y la garantía constitucional de la
propiedad, que sólo cede ante una ley que califique el interés público.
10.37
La crítica que desarrollaremos la expusimos por 1ª vez en la 3ª ed., 1979, de este vol.
10.38
Litis que, de acuerdo a la doctrina que sustenta esta norma, sería al único efecto de
obtener una indemnización por la revocación de su título de abogado. Conociendo cómo está la
responsabilidad del Estado (supra, t. 2, cap. XX) y que los fondos públicos no son embargables
(ley 24.624, art. 19; CNFed. CA., sala II, Dirección Nac. de Vialidad c. Artelo S.A. y/u otros,
DJ, 2000-3, 308), cuesta creer que alguien voluntariamente propugne esta tesitura. Ni siquie-
ra podría hacer su propio juicio: debería contratar un profesional para que lo defienda. Y éste
no podría pedir una cautelar por la doctrina de los actos propios: Nemo…
10.39
Comp. HUTCHINSON, Régimen..., op. cit., pp. 143/4. Es interesante destacar que en un
completísimo análisis de múltiples figuras asimilables a la expropiación forzosa en el derecho
español, no aparece mencionada tal potestad revocatoria por razones de oportunidad de dere-
chos otorgados o reconocidos por actos administrativos estables: ver BERMEJO VERA, JOSÉ (Direc-
tor), Derecho administrativo. Parte especial, Madrid, Civitas, 1998, 3ª ed., p. 112 y ss.; y no ha
de olvidarse que el supuesto normal de la expropiación en el derecho comparado se refiere a
cosas stricto sensu, como recuerda MEDAUAR , O DETE , Destinação dos bens expropiados, San
Pablo, Max Limonad, 1986, p. 21; más el carácter restrictivo de todo tipo de apropiación de
derechos por el Estado que consagran más de cuatro decenas de tratados de protección de
inversiones extranjeras, que ya conforman un sistema de derecho administrativo internacio-
nal, obligatorio internamente. Ver al respecto el cap. XVIII del t. 2.
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-27

Esta extensión del concepto constitucional de propiedad, que incluye a los dere-
chos nacidos de actos administrativos, ha sido formulada por la propia Corte Su-
prema, que en el caso Empresa de los Ferrocarriles de Entre Ríos c/ la Nación40
dijo que “es verdad que el concesionario de una línea férrea no es su propietario en
el sentido técnico de la palabra. Su derecho se diferencia sustancialmente del
dominio privado en la naturaleza y las limitaciones que reconoce en favor del
interés del Estado. Pero ese derecho en cuanto escapa a tales limitaciones, es tan
efectivo y respetable como los bienes que salvaguarda la garantía constitucional
en toda la latitud reconocida a la cláusula 17 de la Constitución por la jurispru-
dencia de esta Corte. Esta ha dicho “El término «propiedad», cuando se emplea en
los arts. 14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de ese estatuto, com-
prende «todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí
mismo, fuera de su vida y de su libertad.» Todo derecho que tenga un valor reco-
nocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado
sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos, privados o públicos),
a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que inten-
te interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitu-
cional de propiedad.”41 Para decirlo en palabras de MEEHAN, en cierto modo simila-
res a las nuestras: “es esencialmente peligroso afirmar, que se puede extinguir un
acto administrativo que ha reconocido o constituido derechos subjetivos perfectos,
por razones de interés público, siempre que se abone la pertinente indemnización,
sin aclarar que esto implica una expropiación. Lo dicho en razón de que la expro-
piación presupone siempre el cumplimiento de ciertos principios y normas legales
que condicionan la legitimidad y que se consideran esenciales. La afirmación ad-
quiere caracteres verdaderamente graves ante legislaciones en las que como la
nuestra, los requisitos fundamentales del procedimiento expropiatorio tienen je-
rarquía constitucional.” “Puede llegarse a interpretar, que la Administración, por
sí, prescindiendo [...] de la ley previa y de los procedimientos reglamentarios esta-
blecidos, puede mediante un mero acto administrativo extinguir a otro que ha
reconocido o constituido derechos subjetivos perfectos con tal que ofrezca abonar
una indemnización, lo que es totalmente inaceptable.42
Agrega MEEHAN que no puede aceptarse entonces que en los hechos el particular
vea su derecho de propiedad extinguido unilateralmente por la autoridad adminis-
trativa, sin que se cumplan los trámites constitucionales y legales pertenecientes
a la expropiación, debiendo él conformarse con aceptar una indemnización,43 sin
10.40
CSJN, Fallos, 176: 363, año 1936. En contra BIELSA, op. cit., t. II, p. 305.
10.41
Fallos, 176: 363.
10.42
MEEHAN, JOSÉ HÉCTOR , “Revocación de los actos administrativos,” Boletín de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, año XXXII nos 1-3, Córdoba, 1969, § 82, pp. 175-6 de la “Conclu-
sión” del citado trabajo de tesis.
10.43
Op. cit., p. 173; en igual sentido LINARES, Cosa juzgada..., op. cit., pp. 74-5, considera “un
superlativo error” la asimilación a la expropiación.
VI-28 EL ACTO ADMINISTRATIVO

que una ley califique de utilidad pública y sujeto a expropiación su derecho indivi-
dual y no todos los derechos de todos los individuos frente a la administración,
como lo pretende esta norma y la interpretación que la sigue.44 Ya hemos señalado
en más de una oportunidad, por otra parte, que semejante idea ha sido categórica-
mente dejada sin efecto, a nuestro entender, con el dictado de los más de cuarenta
tratados de inversiones extranjeras que tenemos.45 Si a esto se agrega la concep-
ción amplia de acto administrativo que postula el mismo sector de la doctrina,
resultaría que todos los contratos del Estado podrían libremente extinguirse en
sede administrativa, al sólo juicio de oportunidad, mérito o conveniencia del fun-
cionario de turno y sin previa indemnización. No se trata, como bien advierte
MAIRAL, de una discusión meramente académica.

10.2.3. Revocación y estabilidad


Por lo demás, es obvio a nuestro modo de ver que los mismos argumentos esgrimi-
dos por la Corte Suprema al hacer la construcción de la estabilidad de los actos
administrativos, son aplicables a la revocación por razones de oportunidad.46 In-
cluso puede señalarse que la Corte no hace distinciones entre la revocación por
ilegitimidad y la revocación por inoportunidad, cuando proclama que los actos
administrativos regulares que reconocen un derecho subjetivo no están librados
al arbitrio de las autoridades administrativas.
La Corte Suprema, en efecto, es muy terminante en la extensión que confiere
al principio de la estabilidad y si bien en el caso Carman de Cantón dejó entender
que el principio no se aplicaría “cuando se obra en virtud de facultades discrecio-
nales”47 o cuando “aún actuando y decidiendo en virtud de facultades regladas, el
10.44
La exageración de pretender que se han declarado de utilidad pública, por ley formal,
todos los derechos, pasados, presentes y futuros, de todos los habitantes de la Nación, suena
a exceso de punición. Es tan desproporcionada que sorprende que siga ganando adhesiones. El
ejemplo de la hipotética revocación de sus propios diplomas de abogado por razones de oportu-
nidad, mérito o conveniencia debiera convencerlos que es un principio inicuo.
10.45
Supra, t. 2, cap. XVIII, § 2.3, “Tratados bilaterales con elección excluyente de vías;” § 2.4,
“Tratados con jurisdicción arbitral de alzada.”
10.46
M ARIENHOFF considera que lo expuesto es “Un grave error,” “insensato,” pero no da
razones: “Revocación…,” op. cit., nota 1. Comp. GRECCO, CARLOS MANUEL, “Suspensión de senten-
cias contra el Estado,” RAP, 135: 30, 33 (Buenos Aires, 1989): “la revocación del acto adminis-
trativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia participa de la naturaleza
expropiatoria, es un mecanismo análogo a la expropiación.” Si bien en el caso postula una
solución diferenciada para los perjudicados por el art. 18, no se infiere su opinión respecto a la
constitucionalidad de la norma. Luego de nuestra crítica inicial a la constitucionalidad de la
referida norma, la doctrina ha comenzado a inclinarse en el mismo sentido. Ver FONROUGE,
MÁXIMO, “La indemnización en la revocación del contrato administrativo por razones de interés
público,” en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Contratos administrativos, Buenos Aires, Ciencias de la Ad-
ministración, 2000, p. 554 y ss., pp. 556-7.
10.47
En sentido similar, SAYAGUÉS LASO no admite la revocación por razones de oportunidad en
los actos reglados (op. cit., p. 523), pero tampoco si ello afecta derechos adquiridos (op. loc.
cit.). Ver también MARIENHOFF, op. cit., t. II, pp. 576-7, quien critica acertadamente la asimila-
ción entre “discrecionalidad” y “revocabilidad.”
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-29

interés público que, como ha dicho esta Corte puede confundirse con el orden
público48 reclama una modificación del status creado al amparo del acto adminis-
trativo, aunque podría surgir la obligación de indemnizar al particular afectado
por la revocación” (cons. quinto, citado), debe advertirse que toda la jurispruden-
cia posterior hace énfasis en que debe haber una ley, en sentido formal y que
además ella debe ser de orden público, de acuerdo al principio consagrado por el
art. 3º del Código Civil, para que proceda la revocación. La solución del caso
Pustelnik la consideramos atípica, además de errónea en el aspecto comentado.
Señala LINARES que “nadie puede dudar en efecto, después de los fallos de la
Corte Suprema en las causas […] que un acto administrativo unilateral que con-
fiere derechos subjetivos perfectos puede modificarse válidamente por ley poste-
rior de orden público. No entramos a considerar si en tales casos procede una
indemnización por el Estado […] Pero sí podemos afirmar, frente a esa jurispru-
dencia, que una ley de orden público, posterior y razonable, puede válidamente
modificar esos actos.”49 La solución se refuerza más con el actual art. 3º del Código
Civil, que expresa que las leyes “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en
ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales,” lo
que da idea de mayor protección y estabilidad de los derechos. Señala LINARES que
en la jurisprudencia de la CSJN, “la revocación por «oportunidad» —o por razones
de oportunidad— del acto administrativo es la revocación por razones de conve-
niencia, o interés o utilidad o necesidad pública efectuada por el órgano que dictó
tal acto o sus superiores jerárquicos. Ya hemos visto en el apartado anterior que
la Corte Suprema no admite este tipo de revocación para los actos que tienen las
características de los estudiados en los apartados a, b, c y d” (requisitos de la cosa
juzgada administrativa);50 “La cosa juzgada perfecta no tolera su alteración admi-
nistrativa válida ni aún con indemnización como alternativa lícita.”51 Extraña
que con tan categóricos precedentes y tan clara doctrina haya ocurrido el retroce-
so del art. 18 del decreto-ley 19.549/72 y más aún, que la doctrina hesite en seña-
lar su insalvable inconstitucionalidad.
En suma, los actos administrativos estables (no, pues, los actos otorgados ex-
presa y válidamente a título precario), son irrevocables en sede administrativa
tanto por razones de legitimidad como de oportunidad.52 Sólo procede la revocación
10.48
CSJN, Fallos, 172: 21, Avico, 1934.
10.49
LINARES, Cosa juzgada administrativa, op. cit., p. 33; la bastardilla es nuestra.
10.50
LINARES, op. ult. cit., pp. 39 y 40.
10.51
LINARES, op. ult. cit., p. 75. El derecho español no admite la extinción por oportunidad:
BOQUERA OLIVER, Estudios sobre el acto administrativo, Madrid, Civitas, 1993, 7ª ed., p. 427.
10.52
Nuestro Proyecto de Código Administrativo (en Introducción al derecho administrati-
vo, op. cit., 2ª ed., p. 251), en cuyo art. 203 dijimos que “la revocación puede ser fundada en
razones de ilegitimidad o de oportunidad. En ambos casos, el acto administrativo regular que
crea, reconoce o declara un derecho subjetivo de índole civil o administrativa, no puede ser
revocado por la administración una vez que ha sido notificado al interesado.”
VI-30 EL ACTO ADMINISTRATIVO

por razones de interés público, mediante indemnización, cuando así lo autoriza


una ley puntual y posterior de orden público, al decir de la CSJN, o una ley que
califique de utilidad pública el derecho concreto en cuestión.53 La declaración ge-
nérica del art. 18 del decreto–ley es totalmente inconstitucional y una revocación
así fundada sería inexistente jurídicamente.54
Es una lástima que el proyecto fuera tan estatista y no tomara la idea francesa
de 1910 “pas d´expropriation par mesure administrative.”55 En todo caso, esa
norma y la similar solución de la CSJN en Pustelnik en este punto, se encuentran
abrogadas por el sistema de tratados de inversiones extranjeras.56

10.2.4. Revocación y expropiación


El argumento de la analogía de la revocación por razones de oportunidad con el
instituto expropiatorio pierde también fuerza a partir del decreto-ley 21.499/77.
Este decreto-ley de expropiaciones mantiene con amplitud el objeto expropiatorio,57
incluyendo en consecuencia los derechos nacidos al amparo de actos administrati-
vos. Además el decreto-ley regula ahora tanto la retrocesión como la expropiación
irregular y la ocupación temporánea, de modo que mal podría hablarse de un
vacío legislativo que permitiera recurrir a la analogía o a la aplicación supletoria.
Una indispensable interpretación sistemática de la Constitución, el decreto-ley de
expropiaciones y el decreto-ley 19.549/72, en el contexto de los tratados de dere-
chos humanos, la seguridad jurídica, la confianza debida y el principio de buena fe
y los tratados de protección de inversiones extranjeras que so pena de discrimina-
10.53
Comp. MARIENHOFF, Caducidad y revocación de la concesión de servicios públicos, Bue-
nos Aires, Abeledo, 1947, pp. 70-7, que hace igual analogía pero llega a la conclusión contraria,
es decir admite la revocación por la propia administración por motivos de interés público, pero
sin ley que efectúe dicha calificación. En igual sentido, pero en forma menos explícita, la CSJN
en 1975 in re Pustelnik, ya citado.
10.54
Lo sostuvimos en su momento y lo seguimos sosteniendo ahora. Comp. LINARES, Funda-
mentos..., op. cit, § 348, p. 345 y ss., quien a pesar de haber formulado los principios que
seguimos en el texto con respecto a la situación anterior al decreto-ley 19.549/72, no tiene
finalmente un juicio tan categórico, sino que se limita a restringir su campo de aplicación. Por
nuestra parte, atento el fundamento constitucional que damos al punto, en cuanto supuesta
expropiación sin ley expresa calificando la utilidad pública, entendemos que la ley es
flagrantemente inconstitucional en esta materia.
10.55
CASSESE, SABINO, La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, París,
Montchrestien, 2000, p. 102, quien recuerda a HAURIOU, MAURICE, Précis de droit administratif,
París, LAROSE, 1929, 3ª ed., p. 39. Ver también supra, cap. V, § 7, “La exigibilidad y obligato-
riedad del acto administrativo. Distinción.”
10.56
Comp. PRITZ, OSVALDO, “El rescate,” en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Contratos administrativos,
op. cit., p. 243 y ss., p. 257; puntualiza que es una interpretación que harán tribunales arbitrales
internacionales, no nosotros, como ya lo explicamos también en el t. 2, cap. XVIII.
10.57
Art. 4: “Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios
para la satisfacción de la «utilidad pública», cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan
al dominio público o al dominio privado, sean cosas o no.” Con igual amplitud el art. 51, inc. c),
declara procedente la expropiación irregular “Cuando el Estado imponga al derecho del titular
de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho
de propiedad.”
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-31

ción son invocables también por los nacionales, llevan siempre lo mismo. Toda
forma de sustitución de un derecho amparado por la garantía constitucional de la
propiedad, por una indemnización, debe regirse por el procedimiento expropiatorio
stricto sensu del decreto-ley 21.499/77, el cual supone la calificación de utilidad
pública por ley formal con algún grado de especificidad, con más el pago en dinero
efectivo (art. 12), en base a una tasación específica para el bien de que se trate
(art. 13), más la actualización pertinente desde la desposesión hasta “el momento
del efectivo pago” (art. 20) y un incremento indemnizatorio del 10 % en caso de
avenimiento directo (art. 13). El Estado sólo puede recurrir al procedimiento judi-
cial, pidiendo la posesión a cambio de la suma que deposita, si demuestra haber
cumplido los pasos del procedimiento extrajudicial (especialmente, la tasación
actualizada y específica del bien concreto que se quiere extraer del patrimonio
privado) y haber éstos fracasado por falta de avenimiento del particular. Por ello
no es constitucionalmente admisible ni sistemático, admitir en el derecho argen-
tino la revocación de actos administrativos por razones de oportunidad, cuando se
trata de actos que confieren derechos estables amparados por la garantía consti-
tucional de la propiedad, sin previa ley especial que en forma razonable los califi-
que de utilidad pública y sujetos a expropiación. El decreto-ley de expropiaciones
en su art. 51 plantea la posibilidad de que se pueda privar a una persona de un
bien, indemnizándola, sin previa ley que lo califique de utilidad pública.
La interpretación que se ha dado correctamente a ese art. 51 inc. c) es que no
faculta a la administración a privar a un particular de un bien sin calificación
legal específica de utilidad pública.58 No se entiende cómo puede, sin vivencia de
contradicción, sostenerse precisa y exactamente lo contrario en materia de revo-
cación de derechos firmes por mero juicio de oportunidad, mérito o conveniencia
de un agente público de cualquier gobierno de turno. Es tener demasiada fe en el
ser humano.59

10.2.5. La estabilidad en la función pública60


Los funcionarios públicos se encuentran con frecuencia hostigados por cambian-
tes administraciones, que, una tras otra, intentan rever los actos de sus anteceso-
res, lo cual hace conveniente afirmar la regla de la estabilidad del acto de nombra-
miento. Cabe destacar que la estabilidad del empleado público tiene garantía cons-
10.58
Véase al respecto los debates que obran en el libro de la AADA, La ley nacional de
expropiaciones 21.499, Buenos Aires, 1977, p. 35, nota f), con las opiniones de MARIENHOFF ,
PÉREZ COLMAN, CASSAGNE y el autor. Es categórica la opinión que al respecto asume OYHANARTE,
JULIO, “Aspectos del nuevo régimen expropiatorio,” RADA, 15-16: 33, 48-9: “nuestro ordena-
miento no tolera la posibilidad de una expropiación sin ley y [...] la admisión de lo contrario
importaría grave atentado contra el derecho de propiedad que la constitución garantiza.”
10.59
Y olvidar que una cosa es el origen religioso del derecho público (supra, “Introducción,”
p. 5 y nota 3.9) y otra que el funcionario de hoy sea inspirado del mismo modo.
10.60
Que, según hemos visto, constituye un contrato administrativo: supra, t. 1, cap. XI, § 7,
“El contrato administrativo no monopólico o exclusivo.”
VI-32 EL ACTO ADMINISTRATIVO

titucional y legal propia, con el alcance de que el funcionario no puede ser separa-
do de su cargo sino por los motivos y procedimientos que la ley establece61 y no
podría en consecuencia admitirse un medio indirecto de llegar al mismo resulta-
do, con la simple alegación de que en realidad se está utilizando la facultad
revocatoria por mérito, mediante la revocación del acto de nombramiento. Juris-
prudencia anterior a las normas que comentamos había señalado que la disolu-
ción del vínculo funcional no podría válidamente hacerse, dentro del marco del
estatuto del personal civil, por la revocación del acto de nombramiento. La solu-
ción sigue en pie y es una nueva demostración de la inconstitucionalidad e
inaplicabilidad del art. 18.

10.2.6. La revocación de la autorización para funcionar62


Ya hemos señalado como muestra de la absurdidad de la norma del art. 18 del
decreto–ley 19.549/72, que mal se podría admitir, con su fundamento, que el Po-
der Ejecutivo revocara la autorización para funcionar de algunas Universidades
privadas; o que a su vez una Universidad revocara los diplomas conferidos a los
profesionales que se graduaron en ella. Los ejemplos se pueden así multiplicar,
v.gr., a la autorización para funcionar como personas jurídicas. No podría la ad-
ministración estimar oportuno o conveniente reducir su número en algún sector y
consecuentemente revocar la autorización para su funcionamiento, invocando el
art. 18.63
Los casos en que la revocación de la autorización proceden son aquellos que
tienen normas puntuales que sólidamente la prevén. No con la solidez verbal y
dogmática del art. 18, que de nada sirve, sino con la solidez del sustento fáctico
suficiente y adecuado. Esas revocaciones no son por motivos de oportunidad, mé-
rito ó conveniencia. Son por insubsistencia, posterior al acto, de las condiciones de
hecho que justificaron su emisión y por ende su validez. Un tradicional ejemplo es
la pérdida del efectivo mínimo o del capital mínimo requerido para operar una
entidad financiera64 o aseguradora;65 o la pérdida de las condiciones para operar en
bolsa,66 o como aseguradora de riesgos de trabajo,67 etc.
10.61
Al respecto ver el t. 1, cap. XIII, § 10, “La estabilidad del empleado público” y sus
referencias.
10.62
Ver infra, cap. XIII, § 4, “La ilegitimidad sobreviniente,” § 4.2, “Por un cambio en la
realidad.”
10.63
Las facultades de la IGJ están regladas y sus decisiones son recurribles a la CNCom. o
la CNCiv para controlar su sustento fáctico y conformidad a derecho, decreto–ley 22.315/80,
arts. 6, 11, 12, 16. Sería un dislate que revocara una inscripción con invocación del art. 18.
10.64
Decreto ley 21.526/77, art. 41.6. La facultad corresponde al BCRA, ley 24.485 y otros; la
decisión es impugnable por recurso directo a la CNFed. CA.
10.65
Superintendencia de Seguros de la Nación, decreto ley 20.091, art. 65, con recurso
directo a la CNCom.
10.66
Que controla la Comisión Nacional de Valores, decreto-ley 17.811, art. 1º, con recurso
directo a la CNFed. CA.
10.67
El control corresponde a la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, ley 24.557, art. 35.
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-33

10.2.7. Conclusiones acerca de la revocación por mérito


De la interpretación global del orden jurídico, entonces, surge que a pesar de la
afirmación contraria del art. 18, la administración carece de facultades para revo-
car actos estables que confieren derechos, con la mera invocación de razones de
mérito, ni siquiera indemnizando. Haremos para finalizar una transcripción en
cierto modo fuera de contexto, pues su autor se refería a la suspensión de la ejecu-
ción de sentencias que fijaban la reparación debida, en los supuestos de ejercicio
de la seudo potestad revocatoria del art. 18 por motivos de mérito. Sus palabras,
como veremos, pueden extrapolarse a la norma del art. 18, aunque no haya sido
esa, tal vez, la intención del autor.
Dice en otro contexto GRECCO: “A mí me parece realmente que esa es una inter-
pretación manifiestamente inicua y que como la iniquidad manifiesta según de-
clara nuestra Corte Suprema de Justicia reiteradamente, es un límite a la capa-
cidad hermenéutica, es un límite a la interpretación. Porque a veces uno hace un
discurso, un razonamiento lógico y la solución es inicua, y entonces hay que pen-
sar que la ilógica está en el ordenamiento y el Juez debe pulsar y corregir […] el
ordenamiento.”68

II. Impugnabilidad

11. Fundamento de la impugnabilidad


A más de las características enunciadas cabe agregar, a nuestro juicio, la de la
indispensable impugnabilidad del acto, en este caso tanto de los actos de grava-
men como favorables o ampliatorios de derechos. En efecto, es ínsito a su calidad
de acto productor de efectos jurídicos directos, que tales efectos puedan ser contro-
vertidos por el interesado mediante la interposición de recursos administrativos o
judiciales. El acto en sí mismo “irrecurrible” no existe en un Estado de Derecho,
salvo la sentencia judicial que con autoridad de cosa juzgada cierra definitiva-
mente una cuestión. Si se reconoce al acto administrativo presunción de legitimi-
dad, exigibilidad, e incluso ejecutoriedad en algunos casos, esas potestades deben
ir acompañadas de los medios para que el individuo pueda cuestionar y discutir
eficazmente la validez o el mérito del acto que lo perjudica.1 Desde un punto de
vista positivo, cabe también recordar que es parte de la garantía constitucional de
la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18) el poder defenderse
10.68
GRECCO, CARLOS MANUEL, “Suspensión de sentencias contra el Estado,” RAP, 135: 30,35
(Buenos Aires, 1989). La cita está fuera de contexto, como decimos, pero la hacemos nuestra,
para el caso.
11.1
Ver D'ARGENIO, INÉS, La justicia administrativa en Argentina, Buenos Aires, FDA, 2003,
cap. II, secc. A, § 6, “ El procedimiento administrativo y la denominada «vía impugnatoria»,” pp.
32-3: “el procedimiento administrativo constituye una garantía para el interesado y una impo-
sición, exclusivamente, para la autoridad pública que desarrolla la función administrativa en
su marco brindando plena juridicidad a su actuación.”
VI-34 EL ACTO ADMINISTRATIVO

tanto en sede administrativa2 como judicial de los actos que lesionan su persona o
derechos. La impugnabilidad se da ante la propia administración y especialmente
ante el Poder Judicial, con recurso a veces a instancias supranacionales.

11.1. En sede administrativa


La impugnación se efectúa a través de los recursos, reclamaciones y denuncias.
No es óbice a la procedencia del recurso la estabilidad que el acto atacado pueda
tener, pues esa estabilidad opera como una limitación a la facultad de extinguir el
acto, no como una limitación a la posibilidad de discutir su validez. Por lo demás,
siempre debe reconocerse al tercero afectado la facultad de discutir que el acto no
goza de estabilidad por tener tal vicio y que debe ser revocado; del mismo modo,
dado que la estabilidad juega a favor del interesado y no en su contra, tampoco
puede negarse al beneficiario del acto recurrir de él, pidiendo que sea modificado
en su favor.
En ese sentido ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación, que “los actos
de Y.P.F. como los actos de cualquiera otra entidad descentralizada del Estado o
de la misma Administración central, no tienen el carácter de irrevisibles sino
cuando se dan las condiciones previstas en la jurisprudencia de la Corte Suprema
en materia de «cosa juzgada administrativa», la que, justamente, se da en bene-
ficio de los administrados y no de la Administración por lo que mal puede
invocársela para denegar la procedencia formal de un recurso.”3
El principio de la impugnabilidad en sede administrativa surge por lo demás
claramente de toda la práctica administrativa, que ha establecido diversos crite-
rios que lo consagran con amplitud. Así, un recurso mal denominado debe
tramitarse como el que técnicamente corresponde;4 un escrito expresando la vo-
luntad de obtener un nuevo pronunciamiento de la administración y hasta una
notificación en la que el interesado toma vista en disconformidad, constituyen
válida interposición de un recurso administrativo formalmente procedente. En
situaciones en que el acto es irrecurrible administrativamente, sea por haber sido
dictado por el Poder Ejecutivo en situaciones en las que no es procedente el recur-
so de reconsideración ni de revisión, sea por impugnar decisiones que de acuerdo
a normas expresas son consideradas definitivas, de todos modos se admite el dere-
cho a cuestionar la legitimidad del acto interponiendo lo que se denomina denun-
11.2
Criterio receptado en el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, al
establecer la tutela judicial continua y efectiva y asegurar “la inviolabilidad de la persona y los
derechos en todo procedimiento administrativo o judicial.” El destacado es nuestro. Por apli-
cación de este precepto constitucional la justicia administrativa provincial ha revisado por la vía
de amparo un acto administrativo declarado “irrecurrible” por las normas procedimentales
aplicables al caso (art. 140 del decr. 2485/92, reglamentario de la ley 10.579): Juzg. CA Nº 1 de
La Plata, causa 546, Videla, 30-IV-2004 (aún no firme); puede consultarse gratuitamente en
www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar. Ver supra, cap. II, nota 3.10.
11.3
PTN, Dictámenes, 101: 117; 103: 230.
11.4
Ampliar supra, t. 2, cap. IX, § 11.4.
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD VI-35

cia de ilegitimidad, que si bien no constituye técnicamente un recurso, es de todos


modos una impugnación formalmente admisible en el procedimiento administra-
tivo. Sin embargo, si el acto es de un ente o agencia reguladora en materia técnica
propia, o de una universidad, o de cualquier ente u órgano contra cuyo acto no
procede el recurso de alzada,5 tampoco es procedente la denuncia de ilegitimidad.

11.2. En sede judicial


Si amplio es el principio de la discutibilidad del acto en sede administrativa, con
más razón debe serlo en sede judicial: aquí cobra plenitud de aplicación la garan-
tía de la defensa en juicio, que no puede conculcarse sin grave lesión constitucio-
nal.6 Sin embargo, cabe recordar la persistente tendencia de la doctrina y a veces
de la jurisprudencia, a querer aislar un grupo de actos de la administración y
excluirlos de la revisión judicial: son los llamados, según los autores, actos políti-
cos, de gobierno, institucionales, etc., caracterizados todos como no justiciables,
irrevisibles judicialmente, inatacables judicialmente, etc.7 Incluso esa afirmación
y la pretensión de aislar una serie de actos que no serían ya actos administrativos
sino una especie autónoma, reafirma de todos modos que la característica básica
y esencial de los actos administrativos es la contraria: la posibilidad amplia de
discutirlos y atacarlos ante la justicia y la potestad amplia de los jueces para
revisarlos y anularlos si son contrarios a derecho. Sin perjuicio de que a nivel de
principios se confirma así la característica que asignamos a los actos administra-
tivos, consideramos de todos modos inexacto, en el derecho público argentino,
afirmar que parte alguna de los actos emanados de la administración puedan ser
por su naturaleza no justiciables o irreversibles y estimamos por ende que no
existe una categoría de actos de gobierno, políticos, institucionales, etc.8

11.3. En sede arbitral internacional


Cabe destacar los tratados de inversiones extranjeras, que con criterio amplio y
aplicable a estos supuestos, otorgan una instancia arbitral internacional.9
11.5
Infra, t. 4, cap. XI, § 3.
11.6
Conf. MAIRAL, HÉCTOR A., Control judicial..., t. I, op. cit., § 264, p. 452.
11.7
Para una crítica, ver supra, t. 2, cap. VIII. Una apasionada e innominada réplica en
MARIENHOFF, t. II, 1993, 4ª ed., última página, 787.
11.8
Ver la nota precedente. Como dice la CSJN en Frente Justicialista de Liberación, Fallos,
285: 410, 417 (1973), cons. 7o, la cuestión no puede quedar sustraída al conocimiento del Poder
Judicial “cuando la decisión adoptada suscita una controversia de naturaleza estrictamente
jurídica, que exige un pronunciamiento que le ponga fin a través de la solución que en derecho
corresponda.” La bastardilla es nuestra.
11.9
Que explicamos supra, t. 2, cap. XVIII, “El arbitraje administrativo internacional.” Ver
también SISELES, OSVALDO E., “Contratos administrativos, declaración de emergencia y tratados
bilaterales de inversión,” en GORDILLO, AGUSTÍN (dir.), El Contrato Administrativo en la Actua-
lidad, Buenos Aires, La Ley, mayo 2004, Suplemento Especial, pp. 123-35; GONZÁLEZ CAMPAÑA,
GERMÁN, “La rescisión y modificación unilateral de los contratos administrativos frente a los
tribunales arbitrales del CIADI,” en GORDILLO (dir.), El Contrato..., op. cit., pp. 159-69.
VI-36 EL ACTO ADMINISTRATIVO

11.4. Comparación
Finalmente, interesa recordar el alcance de la impugnabilidad administrativa y
judicial: la primera procede no sólo por razones de legitimidad, sino también por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
La segunda en cambio procede únicamente por razones de legitimidad, concep-
to que se interpreta en forma amplia: dentro del control judicial de legitimidad se
comprende no sólo el control del ejercicio de las facultades regladas de la adminis-
tración. Se controla también si —tanto en ausencia de norma o con base en ellas—
se ha violado alguno de los grandes principios del derecho, tales como la
razonabilidad,10 proporcionalidad,11 desviación de poder,12 buena fe,13 confianza le-
gítima,14 imparcialidad,15 audiencia previa,16 única solución justa o discrecionalidad
cero,17 seguridad jurídica,18 cláusula rebus sic stantibus,19 etc.
Conviene puntualizar, por fin, que a veces la administración intenta superar
los controles disfrazando su irrazonabilidad al amparo de una norma que ella
misma dictó y que luego pretende humildemente cumplir. Allí también debe ejer-
cerse en toda su plenitud el control de razonabilidad, buena fe, desviación de po-
der, confianza debida, seguridad jurídica, etc.
11.10
Un desarrollo liminar en el t. 1, cap. VI, § 8, “El principio de razonabilidad. Introducción”
a § 16, “Algunas conclusiones sobre el principio de razonabilidad como fuente del derecho
administrativo;” cap. X, § 15.1, “Razonabilidad.” En este vol. 3 ver infra, cap. VIII, § 8,
“Irrazonabilidad” y cap. IX, § 7, “Arbitrariedad” y 8, “Distintos casos de arbitrariedad.”
11.11
Supra, t. 1, cap. X, § 15.2, “Proporcionalidad;” infra, cap. VIII, § 8.2, “La falta de propor-
cionalidad.”
11.12
Supra, t. 1, cap. X, § 15.3, “Desviación de poder;” infra, en este mismo vol. 3, cap. IX, §
6, “Desviación de poder.”
11.13
Supra, t. 1, cap. X, § 15.4, “Buena fe.”
11.14
Infra, cap. IX, § 4.2, “Intimación previa. Sorpresa, contramarchas, confianza legítima.”
PREVEDOUROU , E UGENIE , Le principe de confiance légitime en droit public français, Atenas,
Sakkoulas, 1998; PUISSOCHET, J. P., “Vous avez dit confiance légitime,” en Mélanges Guy Braibant,
París, Dalloz, 1996, p. 581; MAINKA, J., Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Bonn, Röhrscheid,
1963; M U C K E L , S T ., Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei
Gesetzeänderungen, Berlín, Duncker y Humblot, 1990.
11.15
Supra, t. 2, cap. IX, § 13, “Principio de imparcialidad.”
11.16
Supra, t. 2, cap. IX, § 10, “Primer principio: debido proceso (garantía de la defensa).”
11.17
Supra, t. 1, cap. X, § 15, “Los límites a la actividad discrecional;” infra, cap. IX, § 8,
“Distintos casos de arbitrariedad;” Cipriano, 1997, CFed. Mar del Plata, LL, 1998-F, 356 y en
LL, 1999-A, 395, comentado en GORDILLO , Cien notas de Agustín, op. cit., § 100, “Control de
razonabilidad,” p. 202. Es la solución que nos viene del derecho español cuando existe una
única solución justa, p. ej. FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, La arbitrariedad de la administración,
Madrid, Civitas, 1998 y De la arbitrariedad del legislador, Madrid, Civitas, 1998; GARCÍA DE
ENTERRÍA, EDUARDO Y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso de derecho administrativo, t. I, Madrid,
Civitas, 1993, 6ª ed., p. 452 y ss.; MARTÍN MATEO, RAMÓN, Manual de derecho administrativo,
Madrid, Trivium, 1998, 19ª ed., p. 316; GONZÁLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Derecho administrativo
español, t. 3, El acto y el procedimiento administrativos, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 438, etc.
11.18
PACTAU, BERNARD , “La securité juridique, un principe qui nous manque?,” AJDA, París,
1995, nº especial del cincuentenario, p. 151.
11.19
KÖBLER, RALF , Die “clausula rebus sic stantibus” als allgemeiner Rechtsgrundsatz, Mohr,
1991.

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