CSJN, "Astorga Bracht:”, 1 4 /1 0 /2 0 0 4

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Fecha: 14/10/2004

Partes: Astorga Bracht, Sergio y otro c. Comité Federal de Radiodifusión.

Publicado en: LA LEY 06/04/2005, 5 - LA LEY 2005-B, 674 - DJ 2005-1, 736.

HECHOS:

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal declaró la

inconstitucionalidad del art. 3 de la resolución 16/99 del Comité Federal de Radiodifusión,
que aprobó el pliego de bases y condiciones generales y particulares de los llamados a
concurso para la adjudicación de estaciones de radiodifusión sonora por modulación de
frecuencia y dispone que quienes solicitaran la adjudicación de una estación deberían desistir
de manera total e incondicional de todos los recursos administrativos y judiciales que
hubieren interpuesto contra las disposiciones legales y reglamentarias para el servicio en
cuestión y contra cualquier otro acto del organismo y de la Comisión Nacional de
Comunicaciones. El organismo interpuso recurso extraordinario, el que fue concedido. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación confirma la sentencia apelada.

SUMARIOS:

1. El art. 3, inc. a), de la resolución 16/99 del Comité Federal de Radiodifusión, al disponer
que quienes solicitaran la adjudicación de una estación de radiodifusión sonora por
modulación de frecuencia deberían desistir de modo total e incondicional de todos los
recursos administrativos y judiciales que se hubieren interpuesto contra las normas legales y
reglamentarias para el servicio en cuestión y contra cualquier otro acto administrativo del
organismo y de la Comisión Nacional de Comunicaciones, viola el art. 18 de la Constitución
Nacional y las convenciones internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía
constitucional, que resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva.

2. Siendo que de la causa surge que los amparistas tienen instalaciones para la prestación de
determinados servicios de radiodifusión, que desarrollan esa actividad y que adquirieron el
pliego para participar en el concurso para la adjudicación de una licencia, tienen el derecho a
no ser excluidos de los concursos que el Comité Federal de Radiodifusión celebre para la
adjudicación de licencias, sino por causas legítimas y no por una restricción arbitraria como
es la contenida en el art. 3, inc. a), de la resolución 16/99 del citado organismo, que vulnera
la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional.

3. El art. 3, inc. a), de la resolución 16/99 del Comité Federal de Radiodifusión, en los
términos generales en que está redactado, restringe de modo ilegítimo y arbitrario la
posibilidad de que los particulares que pretendan participar en concursos para la
adjudicación de licencias de radiodifusión impugnen cualquier resolución administrativa de
ese organismo y de la Comisión Nacional de Comunicaciones vinculada al servicio en
cuestión, en contradicción a la garantía de la tutela administrativa y judicial efectiva, que

1
supone la posibilidad de ocurrir ante tribunales de justicia y autoridades administrativas y
obtener de ellos sentencia o decisión útil relativa a los derechos de los particulares o
litigantes.

TEXTO COMPLETO:
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN:

Considerando:

I. Contra la sentencia de fs. 135/136, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Contencioso Administrativo Federal (Sala II) que, al confirmar la de primera instancia,
declaró la inconstitucionalidad del art. 3° de la resolución 16/99 del Comité Federal de
Radiodifusión (COMFER), dicho organismo dedujo el recurso extraordinario de fs. 149/155,
que fue concedido a fs. 164.

En síntesis, defiende la constitucionalidad de la resolución administrativa, porque no

constituye un óbice para que los que promovieron acciones judiciales puedan solicitar y
obtener una licencia, toda vez que solo exige que se limite el ejercicio de los derechos
reconocidos judicialmente hasta que se resuelva el pedido en el procedimiento
administrativo de normalización implementado por el decreto 310/98.

II. Con posterioridad a la concesión del recurso extraordinario, a fs. 278/279, el COMFER
solicita que se declare abstracta la cuestión discutida en el sub lite, por dos motivos
fundamentales: el primero, que no subsiste el interés jurídico de los actores, porque la
medida cautelar cuyo desestimiento imponía el art. 3° de la resolución 16/99 perdió efecto
como consecuencia de haberse decretado la caducidad de la instancia del proceso en donde
se la concedió. Es decir, ha dejado de existir el supuesto perjuicio que les causaba a los
actores la disposición que el a quo declaró inconstitucional. En segundo lugar, señala que la
resolución 732/00 del COMFER revocó todas las licencias otorgadas en forma directa para
operar estaciones de frecuencia modulada en la categoría "F" (procedimiento del que
participaron los actores, sin resultar adjudicatarios) y dispuso convocar a un nuevo concurso
público para la adjudicación de licencias para la instalación, funcionamiento y explotación
de estaciones de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia, categoría "F", en
distintas localidades del Área Metropolitana de Buenos Aires -individualizada en el Plan
Técnico Básico Nacional de Frecuencias para el Servicio de Radiodifusión Sonora por
Modulación de Frecuencias como Zona I- (art. 2°, v. copia obrante a fs. 261/277), el que se
regirá por normas distintas a las contenidas en la resolución 16/99.

El Tribunal confirió traslado a la actora de dicha presentación (fs. 289), y ante su silencio, a
fs. 295 vta., dispuso correr nueva vista a esta Procuración General.

III. Ante todo, en atención a las manifestaciones del recurrente de fs. 278/279, corresponde
examinar si subsisten los requisitos para que V.E. se pronuncie en esta causa, pues es bien
sabido, por un lado, que sus sentencias deben ajustarse a las circunstancias existentes a ese
momento, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario y, por el otro, que debe
verificarse -de oficio- que se mantengan las exigencias que hacen a su jurisdicción, ya que su
extinción importa la del poder de juzgar (Fallos 323:1097; 324:4300, entre muchos otros).

A tal fin, conviene recordar que el apelante afirma que la resolución 16/99, mediante la cual
el COMFER aprobó el Pliego de Bases y Condiciones Generales y Particulares para el
llamado a concurso público para la adjudicación de las licencias de las estaciones de
radiodifusión sonora por modulación de frecuencia, comprendidas en el art. 4°, inc. a) del

2
decreto 310/98 (art. 1°), cuyo art. 3° fue declarado inconstitucional por el a quo, carece de
efectos jurídicos, no sólo porque se revocaron todas las licencias que se adjudicaron en el
mencionado concurso, sino porque se dispuso llamar a uno nuevo, el que se regirá por otras
normas, tal como se desprende de la resolución 732/02, cuya copia obra a fs. 261/277.

En tales condiciones, a mi modo de ver, resulta inoficioso un pronunciamiento de V.E., por

ausencia de gravamen en el recurrente. En efecto, su falta de interés surge tanto de su propia
conducta como de sus manifestaciones, a tenor de las cuales la disposición invalidada por la
Cámara no se aplicará más en el futuro, ya sea porque se revocaron administrativamente
todas las licencias otorgadas en el concurso en que aquélla rigió, o porque en el próximo que
se llame se requerirán exigencias distintas a las ahí contempladas.

Asimismo, entiendo que resultan aplicables al sub lite las conclusiones del precedente B.449
L.XXXVI - "Butapropano S.R.L. c. M° EYOSP - Secretaría de Energía de la Nación. Res.
414 s/amparo ley 16.986", resuelto por V.E. el 27 de junio de 2002, pues -tal como ahí se
indicó- aunque la actitud del demandado no significa un reconocimiento expreso a los
derechos aducidos por los actores, la pretensión de éstos ha quedado materialmente
satisfecha. Con ese alcance, y sin que lo decidido implique un pronunciamiento de la Corte
sobre las cuestiones de índole jurídica propuestas en el recurso extraordinario, corresponde
declarar inoficioso su pronunciamiento (cfr. cons. 5°).

IV. Opino, por tanto, que corresponde declarar inoficioso un pronunciamiento del Tribunal
sobre las cuestiones planteadas en el recurso extraordinario de fs. 149/155. - Septiembre 17
de 2003. - Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, octubre 14 de 2004.

Considerando:

1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por su

Sala II, confirmó la sentencia de primera instancia mediante la cual se había declarado la
inconstitucionalidad del art. 3° de la resolución del Comité Federal de Radiodifusión
(COMFER) 16/99. Contra esa decisión, el organismo estatal interpuso recurso extraordinario
(fs. 149/155), que fue concedido (fs. 164).

2. Que el recurso extraordinario es procedente porque se ha puesto en cuestión la validez

constitucional de una norma federal y la decisión ha sido contraria a aquélla (art. 14, inc. 1°
de la ley 48).

3. Que toda vez que la Cámara señaló que el inc. b del art. 3° de la resolución COMFER
16/99 contemplaba "un supuesto distinto al que invocan los amparistas" (fs. 136) y estos
últimos no se han agraviado al respecto, corresponde decidir sobre la validez constitucional
del inc. a de la citada norma.

4. Que mediante la resolución 16/99 el interventor del COMFER aprobó el pliego de bases y
condiciones generales y particulares que regiría los llamados a concurso público para la
adjudicación de las estaciones de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia
comprendidas en el art. 4° inc. a del decreto 310/98, así como el pliego para la adjudicación
directa de las comprendidas en el inc. b de ese artículo (conf. arts. 1° y 2° de la resolución
citada).

5. Que en el art. 3° inc. a, se dispuso que los solicitantes debían acompañar en su

presentación un escrito dirigido al COMFER en el que se indicaría expresamente que
desistían, de manera total e incondicional, de todos los recursos administrativos y judiciales
que se hubieren interpuesto contra las disposiciones legales y reglamentarias para el servicio

3
en cuestión, como así también contra cualquier acto administrativo emitidos por el
COMFER y la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC).

6. Que el art. 3° inc. a, de la resolución COMFER 16/99 resulta violatorio del art. 18 de la
Constitución Nacional y de las convenciones internacionales de derechos humanos, que
cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela
administrativa y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2° inc. 3° aps. a y
b, y 14 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

7. Que ello es así pues la citada disposición, en los términos generales en que ha sido
redactada, restringe en forma ilegítima y arbitraria la posibilidad de que los particulares que
pretendan participar en concursos para la adjudicación de licencias de radiodifusión puedan
impugnar cualquier resolución administrativa del COMFER y la CNC vinculada al servicio
en cuestión, en contradicción de la garantía mencionada en el considerando anterior, que
supone la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia -a lo que cabe agregar, ante las
autoridades administrativas competentes- y obtener de ellos sentencia o decisión útil relativa
a los derechos de los particulares o litigantes (Fallos: 310:276 y 937; 311:208) y que
requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y
oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un
proceso -o procedimiento- conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una
sentencia -o decisión- fundada (Fallos 310:1819).

8. Que la referida disposición atenta, por otra parte, contra los principios básicos de los
procedimientos públicos de selección como la licitación y el concurso, en especial, los de
libre concurrencia e igualdad, que no sólo tienden a resguardar el derecho de los oferentes o
participantes en procedimientos de ese tipo, sino también el interés público comprometido en
la debida elección de quienes resultarán adjudicatarios.

9. Que de las constancias de la causa surge que los amparistas tienen instalaciones para la
prestación de determinados servicios de radiodifusión (conf. escrito inicial, fs. 1/1 vta.), que
desarrollan esa actividad (fs. 191/217) y que en su oportunidad adquirieron el pliego para
participar en el concurso para la adjudicación de una licencia (fs. 40 vta.). En esas
condiciones, el derecho de no ser excluidos de los concursos que el COMFER celebre para la
adjudicación de licencias para la actividad que desarrollan sino por causas legítimas y no por
una restricción arbitraria que vulnera la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución
Nacional y en las normas de derechos humanos antes reseñadas.

10. Que las razones expuestas conducen a confirmar la decisión de la Cámara, que los
agravios del COMFER no conducen a variar, pues ellos traducen, en lo sustancial, una
reiteración de los formulados ante ese tribunal. En especial, el organismo administrativo no
ha realizado una crítica concreta y razonada que desvirtúe lo afirmado por el a quo en cuanto
a que de la simple lectura de la norma cuestionada se advierte que el desistimiento que se
exige en el orden administrativo y judicial se refiere a disposiciones legales y reglamentarias
referentes al servicio de radiodifusión, así como también de cualquier acto administrativo
emitido por el COMFER o la CNC y que de ello se colige que lo que la disposición veda es
la promoción de acciones judiciales o administrativas impugnatorias de las normas y actos
referidos (fs. 136). Tampoco ha desvirtuado la afirmación de la cámara en cuanto a que el
resto de las quejas del COMFER se refería a lo dispuesto en el inc. b del art. 3° de la
resolución 16/99.

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11. Que también debe descartarse el agravio referente a la supuesta existencia de un
sometimiento voluntario de las amparistas al régimen jurídico en el que se insertaba la
resolución 16/99, pues la sola interposición de este amparo da por tierra con ese argumento.

12. Que tampoco cabe efectuar, a los fines de la resolución de este pleito, la analogía que el
recurrente propone entre este caso y el examinado en Fallos: 314:1175 pues la norma allí
cuestionada fue considerada válida conforme a lo expuesto en los considerandos 7° y 8° de
esa sentencia, en los que esta Corte empleó argumentos referentes estrictamente al especial
régimen de regularización de obligaciones fiscales en el que aquélla se insertaba.

13. Que a la solución adoptada no obstan las manifestaciones del COMFER vertidas a fs.
278/279, pues la resolución 732/00 que acompaña (fs. 261/277) se limitó a revocar los actos
de adjudicación de diversas licencias para la instalación, funcionamiento y explotación de
servicios de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia en la categoría "F" (es decir,
no aquella por la que los amparistas están habilitados para concursar, para lo cual
manifestaron su interés al adquirir el pliego correspondiente). En efecto, al iniciar el amparo
dijeron que eran poseedores de equipos de radiodifusión con capacidad para realizar
transmisiones en las frecuencias D y E (fs. 1/1 vta., confrontar también sentencia de primera
instancia, fs. 69 vta.).

Por ello, tampoco sirve para el efecto pretendido por el COMFER -que esta Corte declare
inoficioso pronunciarse en la causa- lo dispuesto en la resolución citada en cuanto a que en
su oportunidad se sustanciará un concurso público para la adjudicación de licencias para las
mismas operaciones en la frecuencia categoría "F" en distintas localidades del AMBA,
conforme a lo dispuesto en el art. 2° de la resolución 445/00 del organismo (fs. 261/277).

14. Que no empece a lo resuelto el hecho de que se haya declarado la caducidad de la

instancia en una causa judicial en la que las amparistas plantearon la inconstitucionalidad del
art. 17 del decreto 310/98 (fs. 254), pues la interposición y tramitación de este amparo
constituiría de por sí un impedimento para presentarse a concurso conforme a lo dispuesto en
el art. 3° inc. a de la resolución 16/99 y porque la sola limitación impuesta por esa
disposición implica una limitación irrazonable y arbitraria del derecho a concursar, se hayan
o no interpuesto acciones o recursos en sede administrativa o judicial.

15. Que tampoco resulta atendible el argumento del organismo estatal en el sentido de que
los nuevos concursos a los que se llamaría para la adjudicación de las respectivas licencias se
regirían por nuevas normas, distintas de las aprobadas por la resolución 16/99. En efecto, el
COMFER no ha alegado que esa resolución -que, en el punto cuestionado, es un acto de
alcance general normativo- haya sido derogada o modificada. En tales condiciones, el
agravio de los amparistas permanece inalterado, pues aquélla se encuentra en vigencia para
regir, en su caso, futuros concursos.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se declara admisible el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. -

Enrique S. Petracchi. - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Antonio Boggiano. - Juan C.

Maqueda. - E. Raúl Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco.