Universidad de Lima

Facultad de Derecho
Carrera de Derecho

LA TIPIFICACIÓN DEL CONTRATO DE

FRANQUICIA COMO ALTERNATIVA PARA
IMPULSAR EL DESARROLLO DE
EMPRESAS PERUANAS EN EL MERCADO
LOCAL
Tesis para optar el Título Profesional de Abogado

Cristhina Giselle Speicher Mendiola

Código 20123136

Asesor
Ricardo Canepa Casillas

Lima – Perú
Octubre de 2022
ii
 THE LEGAL REGULATION OF THE
FRANCHISE CONTRACT AS AN
ALTERNATIVE TO PROMOTE THE
DEVELOPMENT OF PERUVIAN
COMPANIES IN THE LOCAL MARKET

iii
A mis padres, por ser mi ejemplo de esfuerzo y dedicación diaria para lograr lo que me
proponga.

A todos quienes me alentaron y me brindaron su apoyo para la realización de la

presente investigación.

Un agradecimiento especial a Ricardo Canepa y a Paolo Robilliard por sus

importantes aportes que me guiaron durante el desarrollo de la presente tesis.

iv
 TABLA DE CONTENIDO

RESUMEN………………………………………………………………..XII

ABSTRACT………………………………………………………….…..XIII

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………...1

CAPÍTULO I: DESCRIPCIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO………….2

1.1. Una aproximación a las franquicias ..................................................... 2

1.2. Planteamiento del problema de investigación ...................................... 3
1.3. Objetivos............................................................................................. 4
1.3.1. Objetivo general .................................................................................. 4
1.3.2. Objetivos específicos........................................................................... 4
1.4. Hipótesis de Investigación ................................................................... 5
1.5. Metodología por emplear .................................................................... 5
CAPÍTULO II: FUNCIÓN ECONÓMICA DE LAS FRANQUICIAS….7

2.1. Antecedentes ....................................................................................... 7

2.2. Concepto de franquicia........................................................................ 8
2.3. Elementos de la franquicia .................................................................. 10
2.3.1. Franquiciante ...................................................................................... 10
2.3.2. Franquiciado ....................................................................................... 10
2.3.3. Marca .................................................................................................. 10
2.3.4. Know How .......................................................................................... 10
2.3.5. Canon de entrada (fee de ingreso)........................................................ 11
2.3.6. Regalía ................................................................................................ 11
2.3.7. Exclusividad territorial ........................................................................ 12
2.3.8. Asistencia técnica ................................................................................ 13
2.4. Enfoques teóricos sobre la necesidad de optar por la franquicia ........... 13
2.4.1. Teoría de la agencia ........................................................................... 13
2.4.2. Teoría de los recursos escasos ............................................................ 14
2.4.3. Teoría de la extensión del riesgo ......................................................... 15
2.5. Clasificación de las franquicias ............................................................ 15

v
2.5.1. Por su actividad de negocio................................................................ 15
2.5.2. Por su relación con el franquiciado ...................................................... 17
2.6. El impacto económico de las franquicias en otros países y en el Perú .. 18
2.6.1. Estados Unidos de América ................................................................ 20
2.6.2. Brasil .................................................................................................. 22
2.6.3. España ................................................................................................ 25
2.6.4. Perú .................................................................................................... 25
2.7. Conclusiones ....................................................................................... 29
CAPÍTULO III: PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL
CONTRATO DE FRANQUICIA…………………………………………..30

3.1. Características del contrato de franquicia ............................................. 30

3.1.1. Contrato nominado ............................................................................. 30
3.1.2. Contrato atípico .................................................................................. 31
3.1.3. Contrato bilateral ................................................................................ 31
3.1.4. Contrato consensual ............................................................................ 31
3.1.5. Contrato complejo .............................................................................. 31
3.1.6. Contrato principal ............................................................................... 32
3.1.7. Contrato de duración y ejecución continuada ...................................... 32
3.1.8. De colaboración empresarial ............................................................... 32
3.2. Similitudes y diferencias con otros contratos........................................ 33
3.2.1. Contrato de agencia ............................................................................ 33
3.2.2. Contrato de suministro ........................................................................ 34
3.2.3. Contrato de distribución...................................................................... 35
3.2.4. Contrato de concesión privada ............................................................ 36
3.2.5. Contrato de consorcio ......................................................................... 37
3.2.6. Contrato de licencia de marca ............................................................. 38
3.3. Derechos y obligaciones de las partes en el contrato de franquicia ....... 40
3.3.1. Derechos del franquiciante................................................................. 40
3.3.2 Derechos del franquiciado ................................................................... 40
3.3.3. Obligaciones del franquiciante ............................................................ 41
3.3.4. Obligaciones del franquiciado ............................................................. 41

vi
3.4. Principales aspectos por tomar en cuenta para la celebración de un contrato
de franquicia ....................................................................................... 42
3.4.1. Si el negocio puede ser franquiciado ................................................... 42

3.4.2. Documentación básica a efectos de celebrar y ejecutar el contrato de

franquicia ............................................................................................ 43

3.5. Ventajas de celebrar un contrato de franquicia ..................................... 45

3.5.1. Ventajas para el franquiciante.............................................................. 45
3.5.1.1. Fortalecimiento y preservación de la marca ...................................... 45
3.5.1.2. Reducción del costo de expansión de la marca ................................. 46
3.5.1.3. Conocimiento del mercado .............................................................. 46
3.5.2. Ventajas para el franquiciado .............................................................. 46
3.5.2.1.Asistencia durante el desarrollo de la franquicia:............................... 47
3.5.2.2.Menor riesgo de fracaso .................................................................... 47
3.5.2.3.Inscripción de la marca ..................................................................... 47
3.5.3. Desventajas de celebrar el contrato de franquicia................................. 47
3.5.3.1.Desventajas para el franquiciante ...................................................... 48
3.5.3.1.Riesgo reputacional .......................................................................... 48
3.5.3.2.El costo de agencia ........................................................................... 48
3.5.4. Desventajas para el franquiciado ......................................................... 49
3.5.4.1.Poca flexibilidad para el franquiciado de innovar .............................. 49
3.5.4.2.La reputación de la marca estará fuera del control del franquiciado ... 50
3.5.4.3.El pago de tarifas para obtener una franquicia ................................... 50
3.6. Aplicación práctica de las cláusulas más comunes en el contrato de
franquicia ............................................................................................ 50
3.6.1. Cláusula de transmisión de derechos de propiedad industrial ............... 50
3.6.2. Cláusula de pago de regalías................................................................ 51
3.6.3. Cláusula de vigencia del contrato ........................................................ 52
3.6.4. Cláusula de exclusividad ..................................................................... 52
3.6.5. Cláusula de publicidad ........................................................................ 52
3.6.6. Cláusula de no competencia ................................................................ 53
3.6.7. Cláusula de auditoría ........................................................................... 54
3.6.8. Cláusula de responsabilidad ................................................................ 54

vii
3.6.9. Cláusula de terminación del contrato de franquicia .............................. 54
3.6.10.Cláusula de solución de controversias ................................................ 55
3.7. ¿Quién responde ante el consumidor y terceros? .................................. 56
3.8. Conclusiones ....................................................................................... 60
CAPÍTULO IV: ALTERNATIVA LEGISLATIVA DE TIPIFICAR EL
CONTRATO DE FRANQUICIA…………………………………………..63

4.1. La franquicia en el derecho comparado ............................................... 63

4.1.1. Los Estados Unidos de América .......................................................... 63
4.1.2. Brasil .................................................................................................. 65
4.1.3. España ................................................................................................ 67
4.1.4. México ................................................................................................ 68
4.2. ¿Qué señala la doctrina nacional? ........................................................ 70
4.3. Normas aplicables al contrato de franquicia en el Perú ........................ 72
4.3.1. Constitución Política del Perú.............................................................. 72
4.3.2. Código Civil de 1984 .......................................................................... 73
4.3.3. Decisión n.° 486 que establece el Régimen Común sobre Propiedad
Industrial (la “Decisión n.° 486”) ........................................................ 73
4.3.4. Decreto legislativo n.° 1075 que aprueba disposiciones complementarias a
la Decisión n.° 486 que establece el régimen común sobre propiedad
industrial ............................................................................................. 74
4.4. La importancia de contar con una tipificación del contrato de franquicia
............................................................................................................ 75
4.5. Conclusiones ....................................................................................... 78
CAPÍTULO V: NUESTRA TESIS - LA TIPIFICACIÓN DEL
CONTRATO DE FRANQUICIA COMO ALTERNATIVA PARA
IMPULSAR EL DESARROLLO DE EMPRESAS PERUANAS EN EL
MERCADO LOCAL………………………………………………………...80

5.1. Ventajas de contar con una tipificación del contrato de franquicia ....... 80
5.1.1. Reducción de la asimetría informativa: ................................................ 80
5.1.2. Reducción de incertidumbre en la ejecución de la franquicia ............... 82
5.1.3. Aumento de la inversión en las empresas peruanas en el mercado local.
............................................................................................................ 83

viii
5.2. Encuestas de marcas franquicias en el mercado peruano ...................... 84
5.2.1. Encuesta a los franquiciantes ............................................................... 85
5.2.2. Encuesta a los franquiciados................................................................ 90
5.3. Nuestra propuesta: tipificación del contrato de franquicia y principales
alcances de la regulación sugerida ....................................................... 96
5.4. Conclusiones. ...................................................................................... 97
CONCLUSIONES……………………………………………………….…99

REFERENCIAS………………………………………………………........100

ix
 ÍNDICE DE FIGURAS

Figura 1. 1 Cantidad de franquicias en el Perú en el 2018 ................................. 3

Figura 2. 1 Reducción en el número de locales franquiciados durante los años
2019 al 2020 ............................................................................... 23
Figura 2. 2 Impacto de la COVID-19 en los puestos de trabajo durante los años
2019 al 2020 ............................................................................... 23
Figura 2. 3 Impacto económico de las franquicias brasileras durante los años
2019 al 2021 ............................................................................... 24
Figura 2. 4 Porcentaje de los principales sectores económicos empleados por
franquicias peruanas al 2018 ....................................................... 27

x
 ÍNDICE DE TABLAS

Tabla 2.1 Impacto económico de la franquicia en el 2019 ............................... 19

Tabla 2.2 Impacto económico en las franquicias norteamericanas a causa de la
COVID-19 ...................................................................................... 21

xi
 RESUMEN

La franquicia es considerada un modelo de negocio que permite que el franquiciante

pueda expandir su negocio a otras áreas geográficas a través del aporte de capital del
franquiciado a cambio de otorgarle, básicamente, una licencia de la marca, la
transferencia del know how y una asistencia técnica.
Las franquicias peruanas han tenido un constante crecimiento en nuestro mercado
nacional que aporta al PBI del país y a la producción de empleos; sin embargo,
consideramos que este crecimiento podría ser mayor si es que el contrato de franquicia
contara con una regulación legislativa del contrato, a fin de que se puedan reducir las
brechas de incertidumbre y conflictos entre las partes que suelen aparecer en las etapas
de negociación y ejecución de este.
Finalmente, para el desarrollo de la presente tesis, se ha utilizado la metodología
de investigación cualitativa, que nos permitirá, a través de encuestas y entrevistas a,
franquiciantes y franquiciados, determinar el impacto positivo que traería la tipificación
del contrato de franquicias al Perú.

Palabras clave: tipificación, franquicias, contrato de franquicia, know how, marcas,

franquiciante, franquiciado.

xii
 ABSTRACT

The franchise is considered a business model that allows the franchisor to expand it to
other geographical areas through the capital contribution of the franchisee in exchange
for granting a license to the brand and the transfer of the franchise's know-how.
Peruvian franchises have had a constant growth in our national market that
contributes to the country’s GDP and to the employment offer. It is growth could be better
if the franchise contract had a contract regulation, in order to reduce the gaps of
uncertainty and conflicts between the parties that usually appear in the negotiation and
execution stages of the contract.
Finally, for the development of this thesis, the qualitative research methodology
has been used, which will allow us, through surveys and interviews to franchisors and
franchisees, to determine the positive impact that the classification of the franchise
contract would bring to Peru.

Keywords: regulation, franchises, franchise agreement, know how, brands, franchisor,

franchisee.

xiii
 INTRODUCCIÓN

Hay varias formas de poder expandir un negocio; así, encontramos, entre otras, las
siguientes: acceso al financiamiento a través de préstamos con entidades bancarias y/o
financieras; acceso a un financiamiento directo a través del mercado de valores; u, optar
por la opción de franquiciar el concepto del negocio.
Remitiéndonos a la franquicia, esta es considerada un modelo de negocio que
permite la expansión de esta a otras zonas geográficas con un costo menor de inversión
para el franquiciante, ya que, principalmente, el aporte de capital vendrá por parte del
franquiciado a cambio de obtener por un tiempo determinado la marca y el know how y
así obtener una rentabilidad en menor tiempo que si decidiera empezar un negocio desde
el inicio.
El modelo de franquicia ha ido creciendo con mayor fuerza a mediados del siglo
XX con las cadenas de fast food o también llamadas comida rápida, siendo Estados
Unidos uno de los países pioneros de este modelo de negocio. Asimismo, los países donde
encontramos una mayor cantidad de cadenas franquiciadas son: Estados Unidos, Reino
Unido, España, Brasil, entre otros, en donde, también, la franquicia aporta millones de
dólares anuales a su economía, así como en la generación de puestos de trabajo.
De otro lado, en legislación comparada encontramos que algunos países como
Estados Unidos, Brasil y España regulan a la franquicia mediante las principales normas:
la Franchise Rule promulgado en 1978, posteriormente modificado mediante la Amended
Franchise Rule promulgado en el 2007; Ley n.° 13.966 promulgada en el año 2019; y, el
Real Decreto Ley 201/2010 promulgado en el 2020, respectivamente, que regulan,
primordialmente, la información a nivel pre-contractual, así como las obligaciones y
derechos de las partes durante el desarrollo del contrato de franquicia.
Finalmente, remitiéndonos al Perú, actualmente no contamos con una tipificación
del contrato de franquicia siendo por ende un contrato atípico en nuestra legislación. Es
por ello que, el objetivo de la presente tesis es analizar si la regulación de la franquicia
como un contrato típico incentivaría la promoción de estas en el territorio nacional,
convirtiéndose en un mecanismo de desarrollo para las empresas peruanas.

1
CAPÍTULO I: DESCRIPCIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

1.1. Una aproximación a las franquicias

Un aspecto importante que se considera al momento de iniciar o de querer expandir un
negocio es cómo obtener un capital para ponerlo en marcha. En ese sentido, el
inversionista o empresario se encontrará frente a varias alternativas, entre las cuales estará
el solicitar un préstamo bancario, o, en algunos casos, optará por pedir un préstamo a un
familiar. Otra alternativa es buscar inversionistas que asuman el riesgo de negocio,
adquiriendo acciones (o, en el sentido más amplio de la palabra, participaciones), con lo
cual el empresario tendría que sacrificar parte de los derechos políticos y económicos de
los negocios. Sin embargo, existe otra forma de financiamiento para obtener capital y
expandir un negocio, sin perder dichos derechos políticos y económicos, y esa alternativa
es la denominada franquicia. La franquicia es considerada un modelo de negocio que
permite al franquiciante ceder la marca de la franquicia y su know how (los
conocimientos y procesos que ha obtenido) a cambio de obtener capital por parte del
franquiciado para que este último pueda explotar el negocio.

Ahora bien, para entender mejor el concepto de franquicia, la finalidad de esta es

que haya una uniformidad entre los productos (deben cumplir con los mismos parámetros
de fabricación, producción y comercialización) y servicios, bajo la misma marca. En ese
sentido, el autor Gallo (2014) señala sobre la identidad de los productos o servicios que:

No solo basta que el producto sea vendido con las características externas
del producto fabricado por el franquiciante, sino que es necesario que el
local donde se vende sea idéntico al que utiliza el franquiciante, pues esta
apariencia es la que genera en el consumidor la creencia que le está
comprando el bien o servicio directamente al franquiciante o titular de los
signos distintivos registrados (p. 48).

No obstante, lo anterior, la franquicia es una modalidad que no es usada

frecuentemente en el Perú para obtener capital o como primera opción para expandir un
negocio a diferencia de otros países que tienen un mayor crecimiento de esta modalidad
de negocio, ejemplo de ello es Estados Unidos, México y España. Una de las razones que

2
se puede encontrar es la falta de conocimiento en nuestro país sobre las franquicias y de
los beneficios que tiene para el crecimiento o expansión de un negocio. También, al no
encontrarse regulado normativamente el contrato de franquicia en el Perú, hay
incertidumbre e inseguridad jurídica de optar por este tipo de contratos, porque no existen
disposiciones legales que establezcan obligaciones mínimas de entrega de información,
responsabilidad, sanciones, entre otros.

1.2. Planteamiento del problema de investigación

El mercado peruano cuenta con franquicias tanto de origen nacional como de origen
internacional. De acuerdo con el informe de la Cámara Peruana de Franquicias (CPF)
llevado a cabo en el 2018, se obtuvo que había un total de 515 franquicias en el país,
siendo que 256 eran franquicias nacionales y 259 eran franquicias extranjeras, en ese
sentido, hemos elaborado el siguiente gráfico:

Figura 1. 1
Cantidad de franquicias en el Perú en el 2018

Franquicias

Extranjeras
50% Nacionales
259 50%
256

Nacionales Extranjeras

Nota: Elaboración propia

De acuerdo con el informe elaborado por ICEX España, Exportación e Inversiones, el

aumento de las franquicias desde el año 2010 al 2019 se ha debido principalmente por
“el crecimiento y estabilidad de la economía, al dinamismo del mercado y a la baja
inflación, así como a numerosos negocios nacionales y extranjeros que han optado por
este modelo de negocio” (p. 2).

3
 Para el año 2022, según comenta Luis Kiser, ingresarían nuevas franquicias
extranjeras que se sumarían a las nacionales alcanzando un aproximado de 600
franquicias en el mercado peruano (citado por Payares, 2022, párr. 5). Dicho crecimiento
se debería a la reducción de las restricciones sociales post-pandemia lo que contribuye a
revitalizar el comercio (Payares, 2022, párr. 1).

No obstante, lo anterior, el crecimiento de las franquicias nacionales no se

asemeja al de otros países como España y Brasil, siendo que, es de nuestro interés que
las empresas peruanas también opten por este modelo de negocio a fin de que este sector
pueda ser cada vez más fuerte en nuestro país. Conforme se verá en la presente
investigación, se ha encontrado ciertos conflictos como el de la asimetría de la
información; los costos de agencia; las llamadas franchichas, entre otras, que podrían
evitarse con un desarrollo normativo del contrato de franquicia, que permita a las partes
tener una mayor seguridad jurídica para optar por este modelo de negocio.

Finalmente, el control de agencia se encuentra referido, en parte, al control sobre

los procesos de producción y de los servicios que brinda el franquiciado, ya que, en
algunos casos, este último busca sacar más ventaja para sí mismo, lo que llega a afectar
de forma negativa en la reputación de la marca franquiciada, así como en la disminución
de la confianza de los consumidores, afectando, en consecuencia, de forma económica y
reputacional a la franquicia.

1.3. Objetivos

1.3.1. Objetivo general

Analizar si la tipificación del contrato de franquicia incentivaría la promoción de estas en

el territorio nacional, convirtiéndolas en un mecanismo de desarrollo de las empresas
peruanas.

1.3.2. Objetivos específicos

(i) Evaluar, a través de encuestas, cuáles son las posturas de los franquiciantes y
franquiciados frente a la tipificación del contrato de franquicia en el Perú.
(ii) Analizar el derecho comparado sobre la regulación del contrato de franquicia.

4
 (iii) Comparar el impacto económico de las franquicias que cuentan con una
tipificación del contrato en algunos países con en el impacto económico que
generan en el Perú.
(iv) Investigar sobre los beneficios que puede traer una tipificación del contrato
de franquicia a nuestro país.
(v) Determinar qué tipo de legislación sería la más adecuada para la promoción
del desarrollo de las franquicias.

1.4. Hipótesis de Investigación

Se han considerado las siguientes hipótesis para la presente investigación:

(i) Con la regulación del contrato de franquicia se incentivará la promoción y

desarrollo de las empresas peruanas en el territorio nacional.
(ii) La regulación del contrato de franquicia disminuirá los principales problemas
que enfrentan actualmente los franquiciantes y franquiciados como la
asimetría de la información y el costo de agencia.

1.5. Metodología por emplear

A fin de alcanzar los objetivos de nuestra investigación utilizaremos la investigación

cualitativa. En ese sentido, a través de encuestas podremos obtener la información y datos
necesarios para llegar al enfoque de estudio que pretendemos alcanzar.

Uno de los métodos que utilizaremos será el método de investigación documental

a través de fuentes escritas que ya han sido elaboradas por doctrinarios sobre la materia,
así como investigaciones realizadas por instituciones peruanas que nos permitan tener un
mayor alcance sobre el panorama actual de las franquicias.

De otro lado, se utilizará el método comparativo, a fin de encontrar semejanzas y

diferencias sobre el impacto que tiene la regulación del contrato de franquicia en otros
países como en Estados Unidos, Brasil, España y México.

Hacemos la precisión que, en la presente investigación, nos hemos basado en el

estudio de las franquicias nacionales, ya que buscamos conocer si la tipificación del
contrato de franquicia en nuestro país podrá promover la inversión de estas lo que podría
generar, entre otros beneficios, la creación de mayores puestos de trabajos. En

5
consecuencia, creemos importante realizar encuestas a franquiciantes y franquiciados a
fin de analizar la opinión y experiencia de los empresarios locales.

Finalmente, cabe indicar que no es parte de la presente tesis el estudio de los

aspectos tributarios de las franquicias, ya que escapa de nuestro alcance de investigación.

6
 CAPÍTULO II: FUNCIÓN ECONÓMICA DE LAS
FRANQUICIAS

2.1. Antecedentes
Nos remitiremos al sigo XIX con el surgimiento de la franquicia en Estados Unidos con
el caso de Singer Sewing Machine Company, también conocida como Singer, fundada
por Isaac Singer. “Los inicios de la empresa Singer, entre los años 1850 y 1860, cambió
su estructura de funcionamiento y estableció el cobro a los vendedores por adquirir sus
máquinas de coser en territorios específicos” (Silva-Santistevan, 20014, p. 93). Así, con
la venta de los derechos que se otorgaban se solucionaron los dos problemas principales
que presentaba en la empresa: el escaso capital y el enseñar a otras personas a utilizar las
máquinas de coser. En este último caso, los hombres que las adquirían y vendían,
enseñaban a los clientes a utilizarlas (Fue Singer el creador de las franquicias, 2006, párr.
3). De conformidad con lo anterior, la empresa Singer sembraría los cimientos de lo que
más adelante representaría el sistema moderno de franquicia.

En el sector de las comidas (…) durante los años 1930 en Quincy

Massachusetts, nació un restaurante de comida, denominado Howard
Johnson en Estados Unidos de América, donde eran caracterizados por
vender postres y helados, tanto fue su éxito que, luego de unos años,
optaron por incursar en el mundo de los hoteles hasta tener varias
franquicias hoteleras a nivel mundial. El fundador Howard Johnson
inauguró en 1932 su primer restaurante, y para 1945 había inaugurado 400
restaurantes en 32 estados de Estados Unidos de América (Insignia, 2018,
párr. 1-6).

No obstante, lo expuesto, “el punto más alto del desarrollo de la franquicia llegaría
después de la Segunda Guerra Mundial. Como consecuencia del escenario económico
postguerra en los Estados Unidos, apareció el sistema que en la actualidad es el estandarte
de la franquicia mundial: McDonald’s” (Vidaurre, 2014, p.14), expandiéndose a diversas
partes del mundo y dando origen a un sinnúmero de franquicias.

7
 Para la década de los años sesenta, se unen nuevos sectores interesados en
hacer de sus negocios una franquicia, como son el sector textil, servicios
de oficina, lavanderías, imprentas, entre otros. Para esta década, el sistema
de negocio de franquicias significaba el 10% del producto nacional bruto
de los Estados Unidos de América. A partir de 1960, surgen una gran
cantidad de franquicias incluyendo cada vez más sectores como locales
nocturnos, inmobiliarias y en el sector educación. Asimismo, se crea la
asociación “IFA” (International Franchise Association) la cual, para el
año 1970, recomienda la inscripción de las franquicias en un registro
público, haciendo de las franquicias un negocio famoso y reconocido en
los Estados Unidos de América (Globofran, 2015, párr. 9-10).

2.2. Concepto de franquicia

La definición de este modelo de negocio ha sido desarrollada de forma similar dentro de

la literatura nacional. A continuación, se muestran algunas definiciones:

El autor Aguirre (2014) define a la franquicia como:

El formato de negocios por el cual el franquiciante concede al

franquiciado por un tiempo y para un territorio determinado, el derecho
de usar una marca o nombre comercial, transmitiéndole los conocimientos
técnicos necesarios que le permitan instalar, operar y comercializar bienes
o servicios con métodos uniformes a cambio de contraprestaciones
previamente convenidas (p. 15).

De otro lado, Kiser (2009) define a la franquicia como:

Formato de negocios dirigido a la comercialización de bienes o servicios

según el cual una persona física o jurídica (franquiciante) cede a otra
(franquiciado) por un tiempo determinado, el derecho de usar una marca
o un nombre comercial, transmitiéndole asimismo los conocimientos
técnicos necesarios para ofrecer un producto homogéneo, a cambio de
pagos previamente acordados, llamados regalías (p.17).

8
 De acuerdo con la Cámara Peruana de Franquicias (s.f.), la franquicia se define
como:

Un sistema o alianza estratégica, entre dos partes, legal y financieramente

distintas e independientes, que se vinculan entre sí, a través de un contrato
específico de franquicia, mediante el cual, en términos precisos y
específicos, una de las partes, la persona o la empresa franquiciante o
franquiciadora, otorga a otra persona, el franquiciado, o una empresa
franquiciada, el derecho a utilizar el nombre comercial, marcas, el know-
how, los métodos técnicos y de negocio, los procedimientos y otros
derechos de propiedad industrial del franquiciante, en un territorio
determinado y en conformidad con el concepto de negocio desarrollado
por el franquiciante, a cambio del pago de una contraprestación económica
a favor de este último: (1) canon de entrada y (2) una regalía comercial,
calculada generalmente como un porcentaje aplicado sobre la venta neta
mensual de la empresa franquiciada, durante la vigencia del contrato (párr.
1).

Silva – Santisteban (2014) define a la franquicia desde un punto de vista jurídico

como:

La franquicia es un sistema que encierra la concesión de una licencia de

marca o del uso de un nombre comercial, la autorización del uso del know
how y la prestación de una asistencia técnica continua, principalmente en
sus fases de producción y comercialización, todo ello dirigido al
franquiciado (p. 92).

En suma, podemos definir a la franquicia como un modelo de negocio que

permite la colaboración entre dos personas naturales o jurídicas, mediante el cual el
franquiciante cederá su derecho de utilizar la marca o nombre comercial y su know how
a fin de que el franquiciado pueda replicar los productos o servicios de la misma forma
que lo realiza el franquiciante en un área geográfica específica y por un tiempo
determinado, a cambio de que el franquiciado, como contraprestación, pague, regalías y,
en la mayoría de casos, el derecho de entrada.

9
2.3. Elementos de la franquicia

Existen ciertos elementos que se pueden encontrar en las franquicias. A continuación, se

exponen los siguientes:

2.3.1. Franquiciante

Es aquella persona propietaria de la idea del negocio que busca expandirlo en el mercado,
a través del otorgamiento temporal de los derechos de su marca o nombre comercial, así
como del know how al franquiciado.

2.3.2. Franquiciado

Es aquella persona que busca invertir en un negocio, con una trayectoria y éxito
reconocido o con un potencial de éxito, en el que podrá valerse de la imagen y reputación
de la marca o nombre comercial del franquiciante y adquirir los conocimientos del
proceso y organización de la franquicia, a fin de generar rentabilidad en un corto plazo.

2.3.3. Marca

Es todo signo distintivo que sirve para identificar a un producto o servicio en el mercado.
Así, de acuerdo con el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, se dispone que la marca es cualquier signo que sea apto para distinguir
productos o servicios en el mercado. De acuerdo con Alfredo Maraví (2014), “las marcas
tienen como finalidad distinguir, es decir, identificar, productos o servicios (...) para que
los consumidores puedan elegir de manera libre y correcta según sus intereses” (p.59).

2.3.4. Know How

Es el grupo de conocimientos, técnicas y experiencias, que el franquiciante transfiere

temporalmente al franquiciado a fin de que este último cumpla con prestar el servicio o
brindar el producto de manera uniforme, respetando las especificaciones y lineamientos
brindados en los manuales respectivos. Walter Aguirre (2014) define el know how como:
“el conjunto de conocimientos, de carácter comercial, técnico, administrativo o financiero

10
que una persona puede transferir a otros derivados de su propia experiencia” (p. 16).
Asimismo, podemos caracterizar al know how por ser:

• Secreto: el conjunto de conocimientos y técnicas que conforman el know how

se encuentra a disposición de solo las partes contratantes.
• Sustancial: “implica que la transmisión de dichos conocimientos incluya una
información importante con valor patrimonial en sí misma para la venta de los
productos o para la prestación de los servicios” (como se citó en Gallo, 2014,
pp. 48-49).
• Identificado: el know how debe encontrarse identificado y completo a fin de
que el franquiciado sepa cómo emplearlo para la fabricación, producción o
comercialización del producto o servicio.

2.3.5. Canon de entrada (fee de ingreso)

Se puede definir como el pago inicial que recibe el franquiciante por el otorgamiento del
derecho de uso de la marca al franquiciado, así como por un concepto de formación para
poder explotarla. Asimismo, “puede cubrir la búsqueda del local, la formación inicial, los
manuales de la franquicia, la asistencia inicial (…), la colaboración en la búsqueda del
personal, la planificación de la apertura, entre otros” (Estudio Canudas, 2016, p.18). De
acuerdo con Terán (2019) dicha contraprestación también se encuentra denominada
como:

“Up Front Fee” que se abona, por lo general, para cubrir los costos de
inducción, adoctrinamiento, y formación del franquiciado (…) El pago del
canon de entrada proviene de una serie de indicadores como puede ser la
notoriedad y posicionamiento de la marca en el mercado, la propuesta de
valor, la originalidad del producto o servicio” (p.8).

2.3.6. Regalía

Suele ser la contraprestación que realiza el franquiciado, es decir, aquellos pagos de

forma periódica o continua por la explotación de la marca que ha sido fruto del esfuerzo
del franquiciante para encontrarse reconocida en el mercado. De acuerdo con Kiser
(2009) la regalía se puede definir como:

11
 El pago que el franquiciado adquiere para obtener el derecho a utilizar la marca,
obtener el know how y a recibir la asistencia técnica durante la vigencia del
contrato. Puede ser una cuota fija o puede ser un porcentaje de las compras o
ventas totales de la franquicia. Ambas formas de regalías tienen ventajas y
desventajas. Si se establecen cuotas fijas esto permitirá que el franquiciante deje
de auditar y revisar las cuentas para determinar las ventas del franquiciado. Pero
si se fija un porcentaje de las ventas, deberá hallar una forma efectiva de control
sobre la facturación. Dependiendo de las características de la franquicia, el
franquiciante deberá establecer el sistema de pago de estas (p. 25).

También, como indica Gallo (2014), el franquiciante puede cobrar por otros conceptos
adicionales a las regalías como pueden ser:

En algunas ocasiones, el beneficio económico del franquiciante no nace del pago

de la regalía, sino del cobro de alguna suma de dinero que cobra el franquiciante
por realizar alguna obligación accesoria al franquiciado, no consiste en la venta
misma del producto, sino, por ejemplo, en la venta de insumos, en la capacitación
en temas diferentes al know how, el alquilar el inmueble, etc. (p.50).

2.3.7. Exclusividad territorial

La territorialidad es otro elemento que se negocia en el contrato de franquicia, ya que

determina la exclusividad de la franquicia. Dicha exclusividad beneficia al franquiciado
a que pueda explotar el negocio sin tener competencia de otro franquiciado de la misma
red de franquicias.

Porqué se le debe asignar un mercado a la franquicia (…) el riesgo de

inversión del capital le corresponde al franquiciado por lo que se le tiene
que garantizar la posibilidad de recuperar su inversión y generarse una
ganancia; garantizar el recupero no quiere decir que si no se logra la meta
existirá responsabilidad del franquiciante, nos referimos simplemente al
hecho que se le da al franquiciado cierta área de influencia, en la cual no
habrá otro franquiciado, para que de esta forma, siendo el único
competidor, pueda recuperar su inversión (Gallo, 2014, p.50).

12
 Ahora bien, ello no significa que las partes siempre acuerden una exclusividad de
un área determinada, ya que, dependiendo de la distancia y del tipo de modalidad de
venta, puede haber otra franquicia dentro de la misma zona geográfica.

2.3.8. Asistencia técnica

Se puede definir como la asistencia que obtiene el franquiciado de forma continua, a

través de las capacitaciones y programas que el franquiciante le brindará durante el
desarrollo de la franquicia, a fin de que el franquiciado pueda llevar de forma correcta los
procesos de gestión, comercial, entre otros de la franquicia. El autor Terán (2019) expone
lo siguiente sobre el referido concepto:

La asistencia técnica viene a ser el otorgamiento de todo tipo de

conocimientos e información para la aplicación adecuada del modelo de
negocio por parte del franquiciado (…) significa asesoramiento y prestar
el auxilio y atención al franquiciado sobre el know how entregado; este
asesoramiento se entrega de forma continua, durante toda la vigencia del
contrato, siendo un deber del franquiciante la capacitación, periódica y
especializada del negocio al franquiciado (pp. 7-8).

2.4. Enfoques teóricos sobre la necesidad de optar por la franquicia

Existen ciertas teorías de investigación que muestran el porqué de las franquicias. A

continuación, indicamos las siguientes:

2.4.1. Teoría de la agencia

La presente teoría trata sobre la relación entre un principal y un agente, en donde el

primero le delegará funciones al segundo para que este último realice las debidas
actividades en favor del principal. De acuerdo con Jensen & Meckling (1976) “if both
parties to the relationship are utility maximizers, there is good reason to believe that the
agent will not always act in the best interests of the principal” [si ambas partes de la
relación sacan el máximo provecho, hay una buena razón para creer que el agente no
siempre actuará en el mejor interés del principal] (p. 308). Según Shane, “esta situación
13
obliga al principal a realizar una importante asignación de recursos en las tareas de
vigilancia y control de las actividades llevadas a cabo por el agente una vez que éste haya
sido contratado” (como se citó en Baena, 2010, p.46).

Llevando esta teoría al caso de las franquicias, consideramos que el éxito de una
marca beneficia a la red de cadenas franquicias, ya que, a mayor reconocimiento, habría
un aumento de la demanda por el producto o servicio brindado por la franquicia, que se
reflejaría en la rentabilidad de la cadena. En ese sentido, le convendrá más al franquiciado
tener sus intereses alineados con los del franquiciante a fin de alcanzar un beneficio
común. Ahora bien, también puede ocurrir que ambas partes no estén alineadas hacia el
mismo objetivo, ya que, por ejemplo, el franquiciado podría sacar mayor provecho para
él si es que se da cuenta que puede abaratar los costos de producción y mantener los
precios de los productos; por lo que el franquiciante deberá utilizar sus recursos para
poder mantener un control sobre los procesos que está llevando a cabo el franquiciado a
fin de no verse perjudicada la marca.

Los franquiciadores deciden entre unidad propia o franquiciada en función

del coste de supervisión (…) los franquiciantes procuran maximizar el
valor del sistema de franquicia reduciendo al mínimo el coste de
supervisión. Se consideran coste de supervisión la capacidad directiva, el
conocimiento del mercado local, la distancia de la unidad con respecto a
la oficina central, la densidad local demográfica (Díez de Castro et al.,
2008, p. 190).

2.4.2. Teoría de los recursos escasos

Podemos afirmar que la presente teoría se basa en que, en la primera etapa de crecimiento
de un negocio, este necesita de mayores recursos como capital, experiencia y
conocimiento de mercados locales, que pueden ser adquiridos a menor costo a través de
una persona con mayores conocimientos.

Sobre el recurso del capital, Begoña (2013) sostiene que “la franquicia tiene la
ventaja de que los franquiciados están más motivados a obtener un alto rendimiento de
sus negocios y pueden estar más dispuestos a aportar recursos que otro inversor que no
participa en la gestión” (p. 9). En ese sentido, los inversionistas tendrán mayores

14
incentivos de aportar mayor capital, conocimientos y tiempo a fin de obtener una mayor
rentabilidad con la obtención de la franquicia.

2.4.3. Teoría de la extensión del riesgo

La presente teoría afirma que los franquiciantes hacen propias las unidades más
interesantes y ofrecen como franquiciadas las que suponen un mayor riesgo. Según esta
teoría la franquicia permite a un franquiciante, adverso al riesgo, mantener el control de
las unidades consideradas como más interesantes dejando las más arriesgadas en manos
de franquiciados (como se citó en Baena, 2010, p.48).

2.5. Clasificación de las franquicias

En la presente sección, se muestra los tipos de franquicias más conocidos. En ese sentido,
hemos clasificado en dos principales grupos a las franquicias: (i) por su actividad de
negocio: franquicia industrial, franquicia de distribución y franquicia de servicios; y, (ii)
por su relación con el franquiciado: individual, máster, multifranquicia y plurifranquicia.

2.5.1. Por su actividad de negocio

Hemos clasificado a las franquicias con respecto a su actividad de negocio en las

siguientes:

2.5.1.1. Franquicia industrial o de producción

En las franquicias industriales el franquiciante le cede al franquiciado el derecho de

fabricar y distribuir los productos, por lo que tendrá acceso a las fórmulas, métodos, entre
otros necesarios para la réplica de los productos. Asimismo, “es usual que cuando haya
una franquicia industrial se le sume una franquicia distributiva, es decir, si tenemos la
fábrica de ropa, creamos un concepto de tienda para la distribución de las prendas” (Kiser,
2009, p. 21). Los siguientes autores ahondan sobre las franquicias industriales:

El franquiciante cede al franquiciado, mediante contraprestación, un know

how técnico para la fabricación de los productos que se comercializarán
15
 bajo la marca que distingue a la red (...) poniendo también en
conocimiento del franquiciado los procedimientos administrativos y de
gestión, así como las técnicas de venta empleadas (Lázaro, 2000, p.94).

En este modelo de franquicia se le provee al franquiciado la

facultad de elaborar y distribuir bienes o productos, conforme a las
instrucciones del franquiciante. Como ejemplo, en el caso de una fábrica
de ropa o una fábrica de gaseosas como Pepsi o Coca Cola, donde se
duplica todo el procedimiento de elaboración (fórmula) y fabricación de
la bebida gaseosa. En términos sencillos, se colocan fábricas y se
comienza a aplicar la fórmula secreta de la gaseosa, para después pasar a
su envasado y posterior distribución del producto en el territorio asignado
al franquiciado (Terán, 2019, p. 6)

Finalmente, en el Perú encontramos, entre otras, a las siguientes franquicias

industriales peruanas: Bembos, Pardo’s Chicken y China Wok.

2.5.1.2. Franquicia de distribución

El franquiciante provee insumos o productos que distribuirá al franquiciado y este último

se encargará de revenderlos en los puntos de venta respectivos. Bermúdez (2002) ahonda
sobre la franquicia de distribución señalando lo siguiente:

El franquiciante es comparable a una central de compras en la que se

seleccionan y negocian los mejores productos y las mejores condiciones
con proveedores, transmitiendo su saber hacer al franquiciado. La
principal diferencia entre ésta y la franquicia de producción es que en la
franquicia de distribución el franquiciado no es fabricante, sino
exclusivamente distribuidor, mientras que en aquélla el franquiciado es
quién se encarga de fabricar el producto (p. 35).

De acuerdo con Aguirre (2014) señala que “en este tipo de franquicia, el
franquiciante se limita a conceder al franquiciado la distribución de sus productos, para
que sean comercializados en un establecimiento dotado de sus signos distintivos” (p.6).

16
 Como ejemplo de franquicias de distribución tenemos, principalmente, las
relacionadas con marcas de ropa como las franquicias de Totto y Zara.

2.5.1.3. Franquicias de servicios

En este tipo de franquicia, lo que se busca es prestar un servicio al consumidor, por lo

que el franquiciante transferirá el know how que contiene los procedimientos y
estrategias de ventas al franquiciado a fin de que este último pueda brindar el mismo
servicio.

El franquiciante deberá asistir con mucha frecuencia al franquiciado (…),

haciéndole partícipe de las continuas y constantes renovaciones
introducidas en el sistema, fidelizando de esa manera a los franquiciados
y evitando la tentación de salir de la cadena, una vez aprendido el sistema.
Asimismo, exigir al franquiciado un mayor control para garantizar una
adecuada calidad del servicio que se presta y evitar deformaciones que
podrían perjudicar a la marca en su conjunto (Bermúdez, 2002, p. 34).

Los sectores en los que está presente la franquicia de servicios son aquellos
orientados al sector hotelero, educación, transporte, entre otros. En el Perú podemos
encontrar, entre otras franquicias, a Montalvo Spa y el centro educativo Pamer.

2.5.2. Por su relación con el franquiciado

Se ha clasificado a las franquicias por su relación con el franquiciado en las siguientes:

2.5.2.1. Franquicia individual

El franquiciante otorga una franquicia, en un territorio determinado y exclusivo, al

franquiciado a fin de que este último pueda operarlo sin contar con la presencia de otros
franquiciados de la misma marca dentro de la misma zona geográfica.

2.5.2.2. Franquicia máster

17
El franquiciante otorga al franquiciado, dentro de un territorio o país, la franquicia y el
derecho de subfranquiciarla a terceros, convirtiéndose el franquiciado en una especie de
franquiciante.

2.5.2.3. Multifranquicia
En las multifranquicias, el franquiciado puede explotar varios locales de la marca del
franquiciante. Ejemplo de ello tenemos a Intercorp con los locales de Dunkin Donuts; al
igual que Delosi que tiene varios locales de Burger King.

2.5.2.4. Plurifranquicia

En este tipo de franquicias, el franquiciado puede explotar más de una marca del
franquiciante o de otro; sin embargo, en este último caso, lo usual es que las marcas que
obtenga sean complementarias. Ejemplo de ello tenemos a Intercorp con las marcas
franquiciadas de Dunkin Donuts, Papa Jhon’s, entre otras; al igual que Delosi que tiene
las marcas franquiciadas de Burger King, Pizza Hut, Starbucks, entre otras.

2.6. El impacto económico de las franquicias en otros países y en el Perú

En la presente sección se analizará cuál es el aporte de la franquicia en la economía de

los países que la emplean.

A fin de poder observar cuál ha sido el impacto de la franquicia en los países que
cuentan con una tipificación del contrato de franquicia, hemos realizado una tabla en el
cual se encuentran los datos que consideramos más importantes de las franquicias en
Estados Unidos, México, España y Brasil durante el 2019.

18
 Tabla 2.1

Impacto económico de la franquicia en el 2019

País Marcas Procedencia Procedencia Facturación Locales Número de

franquiciadas nacional extranjera empleos
(millones)
generados
Brasil1 2 918 2 704 214 R$ 186 755 160 958 1 358 139
US$ 36 647
España2 1 381 1 120 261 € 26 154 77 819 294 231
US$ 28 373
México3 1 500 1 260 240 $ 85 000 90 000 700 000
US$ 4 528
5
Estados 2 500 US$ 787 000 773 603 8 434 090
Unidos de
América4
Nota: Elaboración propia

De la tabla elaborada, podemos señalar que Brasil contaba con la mayor cantidad
de franquicias siendo 2 704 que generaron una facturación de R$ 186 755 millones y
generaron puestos de trabajo a más de 1 millón de personas. De igual forma, Estados

1
La información se sacó del informe elaborado por la ABF denominado “Desempenho do
Franchising Brasileiro projeções 2019 y 2020” [Desempeño de Franquicias Brasileñas en 2019 y 2020] y
del informe denominado “Pesquisa de Desempenho, 4° trimestre 2021” [Desempeño de la Franquicia, 4°
trimestre del 2021].
2
Los datos empleados se han obtenido del informe elaborado en el 2020 por la Asociación
Española de Franquiciadores, denominado “La franquicia en España”.
3
Los datos se han obtenido de la nota informativa denominada “México crece el sector de
franquicias en 2019”.
4
Los datos se han obtenido del informe elaborado en el 2020 por la IFA, denominado “Economic
Outlook for Franchising” [Perspectivas económicas de las franquicias].
5
Se ha tomado como cifra la indicada en la presentación elaborada por Promperu en el 2015,
denominada “Oportunidades comerciales para las franquicias peruanas en el mundo”.

19
Unidos, el país pionero de las franquicias, en el 2019 superó ampliamente a los demás
países con una facturación de US$ 787 500 millones y generó puestos de trabajo a más
de 8 millones de personas.

Conforme con lo observado, las franquicias nacionales superan con más del 80%
al de las franquicias extranjeras, a diferencia de las franquicias que se encuentran en el
Perú que desarrollamos en la sección 2.6.4 del presente trabajo de investigación.

2.6.1. Estados Unidos de América

Como hemos visto, Estados Unidos de América, fue uno de los primeros países en
desarrollar el modelo de negocio de las franquicias. De acuerdo con el reporte elaborado
por la IFA en el 2021, desde el 2017 al 2019, hubo un aumento constante en el sector de
las franquicias, así como en la producción de puestos de trabajos y de facturación por
año. Sin embargo, el año 2020 fue uno de los años más impactantes de forma negativa a
nivel mundial. “The U.S. economy shrank by 3.5 percent in 2020 as
the coronavirus pandemic ravaged factories, businesses and households, pushing U.S.
economic growth to a low not seen since the United States wound down wartime spending
in 1946.” [La economía de Estados Unidos se contrajo en un 3.5 por ciento en 2020
cuando la pandemia del coronavirus devastó fábricas, negocios y hogares, llevando el
crecimiento económico de Estados Unidos a un nivel mínimo no visto desde que Estados
Unidos redujo el gasto en tiempos de guerra en 1946] (Siegel et al., 2021, párr. 1).

Así, durante el año 2020, los locales de las marcas franquiciadas fueron reducidos
a 753 770 aproximadamente; 7 491 456 millones de puestos de trabajo; US$ 670 miles
de millones en producción económica y US$ 446.3 miles de millones del PIB a causa de
la COVID-19 (coronavirus) (IFA, 2021, p. 2). En la siguiente figura se puede observar,
con mayor detenimiento, el impacto económico que sufrieron las franquicias entre el año
2019 al 2020:

20
 Tabla 2.2

Impacto económico en las franquicias norteamericanas a causa de la

COVID-19

Nota: De “Franchise Business Economic Outlook for 2021” [Perspectivas económicas del
negocio de franquicias para el 2021] por IFA, 2021 (https://bit.ly/3SS6lwD).

Sin embargo, durante inicios del año 2021, la IFA estimó que habría un aumento
importante de las franquicias de acuerdo con las políticas del gobierno en la
implementación de las vacunas y políticas económicas para apoyar a las empresas. Así,
para finales del 2021 se estimó que habría 780 188 franquicias, aproximadamente 20 000
franquicias más, y un aumento de 760 000 empleos que en total sería de 8 252 929, así
como un crecimiento del 3.5 del PIB (IFA, 2021, p. 4).

Por otra parte, de acuerdo con el director y el gerente senior de Relaciones

Gubernamentales y Políticas Públicas de la IFA, consideran lo siguiente sobre las
regulaciones de las franquicias en su país: “Generally, lower taxes, less regulation, and
favorable legislations help franchises create more jobs and have a positive impact in the
community” [Generalmente, impuestos bajos, menos regulación, y legislaciones
favorables ayudan a las franquicias a crear más puestos de trabajos y tener un impacto
positivo en la comunidad].

Finalmente, de acuerdo con el informe de la IFA (2022) durante la pandemia el

gobierno se enfocó en crear programas que apoyen a los dueños de pequeñas franquicias
a través del Programa de Protección de Pagos (PPP), que consiste en que la U.S. Small
Business Administration (SBA) apoye a las franquicias a través de préstamos para que
21
puedan paliar la pandemia del coronavirus manteniendo su fuerza laboral. Dicho
programa apoyó a más del 75% de los dueños y más de 20 000 franquicias se salvaron,
así como más de 2 500 000 puestos de trabajo fueron impactados de forma positiva por
el PPP (p.3).

2.6.2. Brasil

De acuerdo con el estudio denominado Pesquisa de Desempenho, 4° trimestre 2021

[Desempeño de la Franquicia, 4° trimestre del 2021] de la Asociación Brasileña de
Franquicias (ABF) realizado en el año 2021, las franquicias en Brasil, durante los últimos
años, tuvieron un crecimiento constante hasta el año 2020, en el cual por causa de la
COVID-19, se redujeron en gran cantidad lo que llevó a impactar en los puestos de
trabajos.

Durante el año 2019, Brasil contaba con aproximadamente con “160 958 locales
franquiciados que facturaban cerca de R$ 186 755 millones y otorgaban 1 358 139
puestos de trabajo. Asimismo, los sectores que más facturaban eran los del sector
alimentación, salud y belleza, y moda” (ABF, 2021, pp. 6-14). Ello en contraste con “los
156 798 locales franquiciados que facturaban cerca de R$ 167 187 mil millones y 1 258
884 puestos de trabajo que se habrían reducido a causa de la pandemia durante el año
2020” (ABF, 2021, pp. 6-14). A continuación, se muestran los siguientes gráficos
presentados en el informe de la ABF:

22
Figura 2. 1

Reducción en el número de locales franquiciados durante los años 2019 al 2020

Nota: De “Pesquisa de Desempenho, 4° trimestre 2021 [Desempeño de la Franquicia, 4°

trimestre del 2021]” por ABF, 2021 (https://bit.ly/3rN3fyd).

Figura 2. 2

Impacto de la COVID-19 en los puestos de trabajo durante los años

2019 al 2020

Nota: De “Pesquisa de Desempenho, 4° trimestre 2021 [Desempeño de la Franquicia, 4°

trimestre del 2021]” por ABF, 2021 (https://bit.ly/3rN3fyd).

23
 De acuerdo con el informe elaborado por la ABF en el 2021, se muestra, en el
siguiente gráfico, la facturación de las franquicias durante el 2019 al 2021:

Figura 2. 3

Impacto económico de las franquicias brasileras durante los años 2019 al

2021

Nota. De: Pesquisa de Desempenho - 4° trimestre 2021” [Encuesta de desempeño - 4° trimestre

2021] por ABF, 2021 (https://bit.ly/3T9ehcD).

De acuerdo con la figura 2.3 precedente, se observa que entre el año 2019 al 2020
hubo una reducción de R$ 19 568 mil millones; sin embargo, entre el año 2020 y 2021
se puede observar una gran recuperación en la facturación de las franquicias de R$ 17
881 mil millones.

Finalmente, de acuerdo con la ABF, una de las causas por las que se ha ido
recuperando el sector de las franquicias en Brasil durante el 2021 ha sido porque además
de las políticas del gobierno de implementar las medidas de vacunación y de suspensión
de medidas restrictivas de distanciamiento social, que ayudaron a incrementar la
confianza de los consumidores a salir a las calles nuevamente; así como muchas marcas
tuvieron que reinventarse a fin de incorporar la tecnología para llegar a los consumidores.

Conforme con el estudio de la consultora Galunion, en el sector alimenticio, “el

97% de las cadenas alimentarias afirman trabajar con el delivery, (…) así los ingresos a

24
través de este canal entre las franquicias de alimentos aumentaron del 16% en el 2019 al
38% en el 2020” (como se citó en ABF, 2021, párr. 28).

2.6.3. España

De acuerdo con el último informe emitido en el 2020 por la Asociación Española de

Franquiciadores (AEF), la asociación muestra una comparación, principalmente, entre el
impacto de las franquicias en España durante los años 2018 y 2019 (el “Informe”). En
ese sentido, de acuerdo con el Informe, se indicó lo siguiente:

en el 2019 se registró una cantidad de 1 381 establecimientos

franquiciados, de los cuales, 1 120 corresponden a las franquicias de
origen española. Asimismo, los principales sectores con mayor cantidad
de establecimientos franquiciados son: (i) el sector moda con 242
establecimientos; (ii) el sector hostelería y restauración con una cantidad
de 207 establecimientos; y, (iii) el sector belleza y estética con una
cantidad de 113 establecimientos (AEF, 2020, p. 6).

De otro lado, con respecto a la facturación de las franquicias, al cierre del año
2019, los locales franquiciados, es decir, los 1 381 establecimientos facturaron,
aproximadamente, 26 154 millones de euros y generaron empleos por 294 231 puestos
de trabajo, 359 más que el año anterior (AEF, 2020, p. 7-9).

Finalmente, de acuerdo con el Informe, “desde el año 2018 al 2019 hay 58 302
personas más empleadas en este modelo de negocios, lo que demuestra que la franquicia
sigue siendo una fórmula generadora de empleo en nuestro país” (AEF, 2020, p. 9).

2.6.4. Perú

Remitiéndonos al inicio de las franquicias en el Perú, Aguirre (2014), expuso lo siguiente:

El sistema de franquicia llegaría al Perú, aproximadamente en los años

ochenta, con la franquicia Kentucky Fried Chicken (KFC) y Pizza Hut de
la mano del Grupo DELOSI. Durante ese periodo, la presencia extranjera
representaba la totalidad del porcentaje de franquicias en el Perú. Sin
embargo, esta primera etapa de desarrollo de las franquicias en el país fue
limitada por la violencia del terrorismo y la crisis económica de la década

25
 de los ochenta e inicios de los noventa. A pesar de ello, en los siguientes
años, se inició una etapa de crecimiento considerable en el mercado
nacional con el ingreso de otras franquicias extranjeras como Burger King
en 1992, Domino’s en 1995 y McDonald’s en 1996 (p. 15)

Con el transcurso del tiempo, empezaron a aumentar la cantidad de franquicias

nacionales. Así, el autor Kiser (2019) comenta lo siguiente:

En los últimos años se ha tenido que ver las franquicias extranjeras con la
creciente competencia de cadenas de franquicias locales, que nacieron con
la inspiración del modelo de franquicias utilizado por estas cadenas
norteamericanas, pero con sabor y toque nacional. Así, han venido
naciendo importantes cadenas como Pardos Chicken, Mediterráneo,
Bembos, D’nnos Pizza, China Wok, etc. Inclusive, en el caso del rubro de
las hamburguesas, Bembos (perteneciente al Grupo Intercorp) les gana a
los dos grandes norteamericanos (Burguer King y McDonald’s) en
participación de mercado, hecho que no es muy común en el mundo entero
(p. 62).

De conformidad con el informe emitido por la CPF el 2019, se obtuvieron datos

a noviembre del 2018 en donde se observó que había 515 franquicias en el mercado
peruano, de las cuales 256 eran consideradas franquicias nacionales y 259 franquicias de
origen extranjero (p. 2). En adición con lo mencionado en el presente párrafo, de acuerdo
con la nota de prensa del diario El Comercio, “la CPF reveló que en el 2019 las
franquicias habrían cerrado con US$ 1 300 millones y se habrían generado 40 000 puestos
de trabajo en el país” (párr. 7-8).

Ahora bien, sobre la cantidad de establecimientos franquiciados, la información

más cercana es la obtenida del informe del INEI en el 2017, denominado Censo Nacional
de Franquicias, en donde se muestra que las franquicias nacionales contaban con 783
locales franquiciados, siendo la cantidad de 689 que se encontrarían en el Perú y el resto
en el extranjero, y las franquicias extranjeras tenían 1 081 locales franquiciados en el
Perú (pg. 10-15), monto superior que demostraría que los inversionistas están más
interesados en invertir en las franquicias foráneas.

26
 Ahora bien, de conformidad con los principales sectores económicos en el que se
encuentran las marcas franquicias, se puede observar el siguiente gráfico:

Figura 2. 4

Porcentaje de los principales sectores económicos empleados por franquicias

peruanas al 2018

Nota. De “El mercado peruano de franquicias” por Cámara Peruana de Franquicias (CPF),
(https://cpfranquicias.com/wp-content/uploads/2019/11/Estadisticas-Finales.pdf)

Como se puede apreciar, el sector económico más empleado por las franquicias
nacionales es el de gastronomía con un porcentaje del 55% del total del mercado peruano;
no obstante, ello no es sorpresa, ya que nuestro país es considerado el mejor destino
culinario del mundo por los World Travel Awards. Luego del sector gastronómico,
encontramos el sector denominado servicios especializados (considerados como aquellos
que explotan un negocio para un sector de servicios muy especializado que tiene como
plus la innovación). Como ejemplo, de conformidad con la lista publicada por la CPF, se
encuentra en la relación de servicios especializados a Los Portales, Jet Market, Tambo,
entre otros.

De otro lado, de acuerdo con el gráfico anterior, el sector de servicios

especializados tiene un porcentaje de 17% del mercado peruano, seguido del sector
estética, belleza y salud con un 11% del sector.

Posteriormente, con el evento inesperado de la pandemia generada por la COVID-

19, el Estado peruano emitió el primer Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y, sus

27
posteriores modificatorias, que declaró el Estado de Emergencia a nivel nacional. Las
principales disposiciones normativas fueron establecer el aislamiento social obligatorio,
que ocasionó la suspensión y cierre de varios negocios y establecimientos. Como
consecuencia de ello, también se vieron afectadas las franquicias, principalmente, las del
sector gastronómico y servicios; al respecto, Kiser señaló lo siguiente sobre el impacto
de la pandemia en dicho sector:

Debido a la pandemia del coronavirus las franquicias empezarían a migrar

a otros sectores, dejando atrás el rubro gastronómico que representaba el
65% al 2020, ya que, debido a las medidas de restricción dadas por el
gobierno peruano para frenar la pandemia, solo el 20% de los restaurantes
se encontraban preparados para adecuarse al servicio del delivery siendo
que el otro 80% dependía de la atención al público (Pérez, 2020, párr. 3).

En contraste con lo anterior, si bien la pandemia afectó de forma negativa a las

franquicias en el Perú, el gerente del Departamento de Exportación de Servicios de
Promperu, David Edery, sostuvo que “estas unidades de negocios han logrado aplicar
diferentes estrategias para poder reactivarse” (como se citó en el diario La Cámara, 2021,
párr. 3). En ese sentido, una de las medidas optadas por las franquicias fue “la reducción
del personal y de sus operaciones al 50%; en el caso de las franquicias gastronómicas se
optó por el dark kitchen para la elaboración de alimentos con entrega solo a domicilio”
(como se citó en el diario La Cámara, 2021, párr. 4-7); así como el empleo de la
tecnología para poder vender en línea y así llegar a los consumidores.

Finalmente, de acuerdo con los métodos de pago para la obtención y

mantenimiento de las franquicias, Jesús Ochoa, presidente del sector de Franquicias del
Gremio de Servicios y Sectores de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) indicó que,
durante el primer semestre del año 2021, “las cadenas de franquicias redujeron su nivel
de regalías en 50% y también se vieron obligados a reducir los valores de su canon de
entrada en 35% al ofrecerlas a potenciales inversionistas en el mercado” (como se citó en
Ybañez, 2021, párr. 5).

28
2.7. Conclusiones

La franquicia se puede considerar como un modelo de negocio que permite obtener mayor
capital a través del otorgamiento de una licencia de marca o nombre comercial, así como
la transmisión del know how a cambio de pagos como el canon de entrada y la regalía.
Se ha podido observar que las franquicias aportan al crecimiento económico de un país
pues generan puestos de trabajo en diversos sectores como el gastronómico, hotelero,
salud, belleza.

De conformidad con lo anterior, existen tipos de franquicias como el de

fabricación, comercialización, distribución o de prestación de servicios en el que el
franquiciante podrá optar por una de estas modalidades a fin dirigir y expandir su negocio
a cambio de que el franquiciado pueda invertir en este a través de la marca que le otorgue
el franquiciante. Cabe indicar que la relación que exista entre el franquiciante y el
franquiciado puede ser también de diversas formas, ya que podría optar por adquirir una
franquicia de una sola marca en una zona determinada hasta el recibir franquicias de
diversas marcas de un mismo franquiciante con la posibilidad de poder subfranquiciarla
en un territorio determinado.

De otro lado, a mayor expansión de la red franquiciada, los conflictos entre las
partes también pueden aumentar, ya que el franquiciante deberá realizar mayores
esfuerzos por tener un mayor control sobre, por ejemplo, los lineamientos que sigan los
franquiciados, así como del funcionamiento y gestión de los locales, a fin de que se afecte
a la red de la franquicia.

También, de conformidad con la CPF, en el Perú la cantidad de franquicias

nacionales se encuentra casi a la par que la cantidad de franquicias extranjeras; no
obstante, el número de establecimientos franquiciados es altamente superior en las
franquicias extranjeras, lo que significaría que el interés de los inversionistas está en
invertir en las franquicias extranjeras.

Finalmente, si bien la pandemia en el 2020 afectó negativamente nuestra

economía paralizando varios sectores, las franquicias han demostrado ser resilientes, ya
que han adoptado el uso de la tecnología, conocimiento del mercado y necesidades del
consumidor para poder reinventarse y continuar ofreciendo sus productos y servicios a
los consumidores.

29
CAPÍTULO III: PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL
CONTRATO DE FRANQUICIA

El presente capítulo tiene como finalidad ahondar sobre el contrato de franquicia a fin de
poder determinar, entre otros, los principales aspectos: (i) características del contrato de
franquicia; clasificación del contrato de franquicia, (ii) similitudes y diferencias con otros
contratos; (iii) derechos y obligaciones que surgen del contrato de franquicia; y, (iv) la
responsabilidad ante el consumidor.

3.1. Características del contrato de franquicia

De acuerdo con la clasificación de la doctrina nacional, el contrato de franquicia posee

ciertas características que, a continuación, detallamos:

3.1.1. Contrato nominado

El contrato de franquicia se considera un contrato nominado ya que se encuentra

socialmente aceptado y utilizado por los agentes del mercado. Ortega (2001) define a los
contratos nominados como:

Aquellos contratos que poseen un nombre o denominación que permite su

identificación y, de manera correlativa, diferenciarlos de otros; nombre o
denominación que es comúnmente aceptado y que, precisamente por ello,
en algunos casos (cuando el contrato es tipificado) es recogido por la ley
dado su empleo constante y generalizado (pp. 98-99).

30
3.1.2. Contrato atípico

Es atípico ya que no se encuentra regulado por la legislación. De la Puente (2011) define

al contrato atípico como:

El que, no obstante tener una identificación propia y reunir los requisitos

necesarios para ser contrato, no ha merecido aún recepción legislativa
mediante una disciplina particular (...) el contrato atípico viene a ser el
producto de las necesidades e imaginación de las partes que, en uso de la
libertad que les concede, crean un contrato diferente a los ya regulados
para normar sus relaciones (p. 153).

3.1.3. Contrato bilateral

Las partes del contrato quedan obligadas respecto de la otra por lo que cada una tendrá
obligaciones que cumplir frente a la otra parte. En ese sentido, como ejemplo, tenemos
que una de las principales obligaciones del franquiciante es el otorgamiento de la licencia
de la marca, la transferencia del know how y la asistencia técnica, y, por parte del
franquiciado, será el pago del canon de entrada y regalías, así como cumplir con los
manuales que se le haya entregado.

3.1.4. Contrato consensual

Se forma con el consentimiento de las partes; adicionalmente, no existe una formalidad

para el contrato de franquicia.

3.1.5. Contrato complejo

El contrato de franquicia usualmente agrupa prestaciones que le son propias a otros

contratos, que aportan al fin de la franquicia; así, se podría encontrar el contrato de
suministro, distribución, know how, entre otros.

31
3.1.6. Contrato principal

De acuerdo con Zamora y Valencia (2012): “Su existencia y validez no depende de la

existencia o de un contrato celebrado, existen por sí mismos” (p. 64). A diferencia de los
contratos accesorios que, sin el contrato principal, no tiene sentido su ejecución, ejemplo
de ello tenemos al contrato de hipoteca.

3.1.7. Contrato de duración y ejecución continuada

El contrato de franquicia es considerado de duración porque se suele celebrar a mediano

y largo plazo, a fin de recuperar la inversión y obtener la proyección de rentabilidad
estimada. Asimismo, se consideran de ejecución continuada, debido a que las
prestaciones se van cumpliendo en el transcurso del tiempo; por ejemplo, el franquiciado
deberá pagar periódicamente las regalías; y, el franquiciante deberá prestar su asistencia.

3.1.8. De colaboración empresarial

La doctrina nacional señala que el contrato de franquicia implica un sistema de

colaboración empresarial porque tanto el franquiciante como franquiciado suelen
coadyuvar en el desarrollo del negocio para un fin común. El autor Gallo (2014) ahonda
sobre la referida clasificación:

Parte importante de la doctrina califica a la franquicia como un contrato

de colaboración empresarial que implica, básicamente, un modelo de
colaboración entre distintas empresas independientes; a fines de que, por
medio de la acción común entre las mismas, se logre el desarrollo de los
negocios en forma más eficaz (p. 46).

Juan Farina agrega lo siguiente sobre los contratos de colaboración:

los contratos de colaboración empresarial son aquellos en los cuales media

una función de cooperación de una parte hacia otra para alcanzar el fin
que ha determinado el advenimiento del contrato. Este fin puede ser una
gestión a realizar, un resultado a obtener o una utilidad a conseguir y
repartir (como se citó en Araoz & Ramírez, 2007, p. 246).

32
 De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, creemos que el contrato de franquicia tiene
el elemento de cooperación entre dos personas naturales o jurídicas independientes que
buscarán un beneficio en común para generar rentabilidad a través de la explotación de
una marca o nombre comercial; sin embargo, ello no debe confundirse con los contratos
asociativos que se encuentran regulados bajo la Ley General de Sociedades, ya que estos
últimos, conforme con Messineo “vienen a ser la especie y los contratos de colaboración
empresarial el género” (como se citó en Araoz & Ramírez, 2007, p. 246).

3.2. Similitudes y diferencias con otros contratos

En el Perú hay varios contratos que presentan similitudes con el contrato de franquicia;
sin embargo, tienen una finalidad distinta de acuerdo con su naturaleza. Así, tenemos a
los siguientes contratos:

3.2.1. Contrato de agencia

Se puede definir al contrato de agencia como un acuerdo de voluntades en el que el agente

actúa por cuenta ajena del agenciado para promocionar y comercializar los productos o
servicios de este último a cambio de una contraprestación económica. Hundskopf (1994)
define al contrato de agencia como:

En este tipo de contrato, el agente desarrolla una función de auxiliar del

comercio, dado que realiza una labor destinada a concluir negocios ajenos
o facilitar su conclusión. Evidentemente, cumple una actividad de
intermediación poniendo en contacto la oferta y la demanda (…) realiza
una labor de promoción y cooperación y lo hace en forma interesada,
porque, por regla general, su remuneración dependerá de los contratos que
logre promover, es decir, del éxito de su gestión (p. 13).

De acuerdo con lo anterior, encontramos que, en el contrato de agencia mercantil

y el contrato de franquicia, tanto en la relación del agenciado y agente, así como en la
relación del franquiciante y franquiciado, las partes son independientes, por lo que
asumen el propio riesgo del negocio. Ahora bien, con respecto al contrato de agencia, el
agenciado es quien tiene el negocio y contrata a un tercero para que este último realice

33
ciertos actos en interés y por cuenta del agenciado. En cambio, en el contrato de
franquicia, el franquiciado no se encuentra en una relación de subordinación frente al
franquiciante por lo que celebra contrato por su cuenta y riesgo, buscando generar
rentabilidad y beneficios propios.

De otro lado, en el contrato de agencia, el agente recibe una retribución por la

promoción y comercialización de los productos o servicios a diferencia del contrato de
franquicia donde el franquiciado es quién pagará la retribución a través de regalías por
utilizar la marca, así como por obtener el know how y la asistencia técnica por parte del
franquiciante.

Finalmente, Silva-Santisteban (2014) señala la siguiente diferencia entre el

contrato de agencia y el contrato de franquicia:

El agente, de manera independiente e incluso con su personal, organiza

campañas publicitarias por su cuenta y riesgo a fin de promover y ofrecer
en venta los productos y/o servicios, a cambio del contrato de franquicia,
en los que la publicidad es mayormente coordinada entre el franquiciante
y franquiciado (p. 98).

3.2.2. Contrato de suministro

El artículo 1604 del Código Civil, define al contrato de suministro: “por el suministro, el
suministrante se obliga a efectuar en favor de otra persona prestaciones periódicas o
continuadas de bienes”. Ahora bien, de acuerdo con Ortega (2012), “para fines del
suministro la mención legislativa a bienes debería interpretarse, en principio, como
referida a las cosas, bienes materiales, corpóreos, esto es, tangibles” (p. 190). Asimismo,
Ortega (2012) también señala que el "Código Civil adscribe al suministro dentro de la
categoría de contratos relacionados al intercambio sobre bienes, no sobre servicios,
siendo que estos últimos son regulados bajo el régimen de prestaciones de servicios” (p.
190).

De conformidad con lo anterior, una diferencia que podemos encontrar es que el

suministro no versaría sobre derechos de propiedad intelectual, ya que es un bien
inmaterial e intangible; en cambio, el contrato de franquicia versa sobre la entrega de una
licencia de marca al franquiciado para que pueda explotar la franquicia, así como de un
34
know how que permita al franquiciado operar el negocio siguiendo los lineamientos
dados por el franquiciante con el apoyo de la asistencia técnica de este último.

De igual forma, tanto el contrato de franquicia como el de suministro vendrían a

ser de ejecución continuada debido a que en el contrato de suministro “se contrata para
satisfacer necesidades operativas del suministrado en el tiempo para asegurarle un
aprovisionamiento mediante la celebración de un solo negocio, evitándose celebrar
sendos contratos según sea el número de entregas que se requieran en el tiempo” (como
se citó en Ortega, 2012, p. 192); y, en el contrato de franquicia, “los niveles de inversión
en los que incurren ambas partes significa que el contrato deba estar vigente por un
periodo considerable y largo” (Terán, 2019, p.4), esto es así para que el franquiciado
pueda recuperar su inversión y empezar a recibir ganancias.

Finalmente, y como hemos visto en el desarrollo del presente trabajo, al ser el

contrato de franquicia un contrato complejo, en un contrato de franquicia de producción
de comida, puede celebrarse con el franquiciante el suministro de ciertos insumos para la
producción de salsas especiales, u otros, que permitan que el producto final sea el mismo
que ofrece el franquiciante.

3.2.3. Contrato de distribución

En principio, en el contrato de distribución, el fabricante o el productor de los bienes le

otorgará estos al distribuidor para que este último los revenda por su propia cuenta en una
zona determinada bajo las condiciones que hayan establecido las partes en el contrato.
En cambio, en el contrato de franquicia, si bien el franquiciado adquiere los productos
del franquiciante para poder distribuirlos, obtiene la marca, el know how de procesos de
gestión, ventas, así como una asistencia técnica permanente para llevar a cabo la
franquicia bajo su cuenta y riesgo.

De otro lado, en el contrato de distribución como en el de franquicia, el

distribuidor y el franquiciado asumen el riesgo de las pérdidas, destrucción o deterioro
que puedan generarse en los productos a ser distribuidos; sin embargo, en el caso de la
franquicia, los referidos eventos terminan afectando sobre el porcentaje del pago de la
regalía al franquiciante, en caso se haya pactado que el pago de la retribución sea variable
de acuerdo con las ventas realizadas por el franquiciado.

35
 Finalmente, en ambos contratos se podrían encontrar incentivos económicos en
base al volumen de productos que se le ordene al productor o franquiciante, dentro de un
periodo de tiempo establecidos, lo que genera un beneficio para ambas partes.

3.2.4. Contrato de concesión privada

En un contrato de concesión privado el concedente le autoriza al concesionario la

explotación de una actividad concesionada por un tiempo determinado. De acuerdo con
Soria y Osterling (2013) “este contrato radica en que el concesionario estará
necesariamente obligado a desarrollar o explotar la actividad concedida bajo su propio
riesgo, pero sujetándose a las reglas y el control que establezca o ejerza el concedente
respecto del servicio concesionado” (p. 96). Con respecto a esto último, en palabras de
Lorenzetti, “el concedente podrá, entre otras disposiciones, regular los horarios de
apertura o cierre del establecimiento, así como implementar planes de capacitación para
el personal del concesionario” (como se citó en Soria & Osterling, 2013, p. 98).

De acuerdo con lo anterior, el riesgo de la actividad concesionada es asumida por

el concesionario ya que este último actúa en su nombre, por su cuenta y riesgo; en ese
sentido, al igual que en el contrato de franquicia, el franquiciado asume el riesgo de su
inversión y del desarrollo de la franquicia obtenida al ser independiente al franquiciante.

De otro lado, sobre el control del negocio, el concedente tiene el derecho de

reglamentar y controlar la actividad concesionada estableciendo horarios, capacitaciones,
entre otros; en ese sentido, similar al contrato de franquicia, el franquiciado debe seguir
los lineamientos establecidos en los manuales brindados por el franquiciante para el buen
desarrollo de la actividad.

Como diferencias encontramos que el concedente es titular de la actividad a ser

dada en concesión, a diferencia de la franquicia, en donde, el franquiciante es titular del
negocio a ser dado en franquicia junto con la licencia de la marca, el know how y la
asistencia técnica.

También, se ha visto que el concedente busca que el concesionario sea

especializado en la actividad a la que se quiere dar en concesión, ya que, suele buscar
trasladar los riesgos de la actividad concesionada como la gestión y funcionamiento de
esta. Ejemplo de ello, se puede observar en el caso de una universidad que otorga la
36
concesión a una empresa que se dedica al rubro de preparación de alimentos para que se
dedique a dar sus servicios en la cafetería dentro la universidad. En cambio, en una
franquicia, no siempre se busca que la persona que vaya a realizar la inversión sea
especializada en la materia del negocio, sino que, cumpla con ciertos parámetros o
lineamientos que permitan al franquiciante tener la confianza para la entrega de la gestión
de la franquicia, ello se debe a que el franquiciante le entregará el know how y una
asistencia que le permita al franquiciado llevar de forma adecuada la franquicia.

Una de las diferencias encontradas entre el contrato de concesión privado y el

contrato de franquicia es que:

en el primero puede haber una retribución pactada, que es lo usual; sin

embargo, no es indispensable para que se configure el contrato de
concesión, ya que el fin es que el concedente le otorgue una autorización
al concesionario a fin de desligarse de responsabilidad o porque este
último podrá llevar a cabo mejor la actividad concesionada, por lo que
habrá otras contraprestaciones por parte del concesionario (Soria &
Osterling, 2013, p. 102)

Sin embargo, en el contrato de franquicia, el franquiciado tiene como

contraprestación pagar las regalías que se hayan convenido en el contrato a favor del
franquiciante por obtener el uso de la marca, así como por la transferencia del know how
y asistencia permanente en el desarrollo de la franquicia.

Finalmente, nada impide que un franquiciante o franquiciado pueda actuar como

concesionario, dependiendo de cada caso. Así, como ejemplo, se puede dar el caso que
una universidad otorgue en concesión el acceso, registro y control a los estacionamientos
de esta a cargo de un franquiciado.

3.2.5. Contrato de consorcio

El contrato de consorcio lo encontramos definido en el artículo 445 de la Ley 26887, Ley

General de Sociedades, cuya definición es la siguiente:

contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma
activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de

37
 obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia
autonomía. Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las
actividades propias que se le encargan y aquéllas a que se ha
comprometido. Asimismo, al hacerlo, deberá coordinar con los otros
miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos
previstos en el contrato.

Conforme con la definición anterior, el consorciante y el consorciado se unen para

realizar, de forma conjunta, un negocio o empresa en donde la titularidad va a ser de
ambos; no obstante, en el contrato de franquicia, la titularidad del negocio le pertenece al
franquiciante y se lo otorga al franquiciado por un tiempo determinado, a través de la
franquicia, para que lo pueda explotar en un territorio determinado.

De igual forma, en el consorcio, las partes asumen conjuntamente las pérdidas o

utilidades del negocio; no obstante, en la franquicia, el franquiciado es quien asume los
costos y pérdidas del negocio franquiciado por su cuenta y riesgo, así como también será
el beneficiario de las ganancias obtenidas.

Sobre la responsabilidad frente a terceros, en principio, en el contrato de consorcio

cada consorciado se beneficiará de los derechos adquiridos o asumirá las obligaciones
generadas de su actividad en el consorcio a título personal, a menos que el contrato o la
ley dispongan la solidaridad entre las partes frente a terceros, según lo previsto en el
artículo 447 de la LGS. Con respecto a la responsabilidad de las partes de la franquicia
frente a terceros y consumidores, ahondamos sobre ella en el numeral 3.5 de la presente
investigación.

Finalmente, en el contrato de consorcio, los bienes que se aportan se ponen en

disposición de las partes para llevar a cabo el negocio; en cambio, en el contrato de
franquicia, no hay un aporte de bienes en beneficio de ambas partes, ya que el
franquiciado es independiente del franquiciante, por lo que el franquiciado es quien suele
correr con los gastos de implementación del local, personal, etc., para explotar la
franquicia.

3.2.6. Contrato de licencia de marca

Según Baeza, el contrato de licencia de marca es:

38
 Aquel contrato por el que el titular (o el solicitante) de la marca, de forma
voluntaria y sin perder su derecho sobre la marca, concede a otra persona
el derecho a realizar, en las condiciones y límites fijados en el mismo y
sin ser titular de esta, actos de explotación de la marca, que a falta de tal
consentimiento podrían prohibirse (como se citó en Rodríguez, 2009,
p.57).

Ahora bien, para realizar actividades comerciales no es necesario su inscripción en el

registro de Indecopi ni tampoco para el otorgamiento de una licencia de marca, ya que su
validez o efectos frente a terceros no se encuentra supeditado a la inscripción, según lo
establece el artículo 7 del Decreto Legislativo 1075.

De acuerdo con lo anterior, el contrato de licencia de marca y el contrato de

franquicia tienen como similitud que este último comprende al primero con la salvedad
de que, en adición, no solo se otorga una licencia de marca sino un know how que le
permita al franquiciado explotar los productos o servicios en el mercado; de igual manera,
en la franquicia se brinda una asistencia comercial a fin de que el franquiciado la pueda
llevar de forma adecuada.

Tanto en la licencia de marca como en la franquicia hay un control del licenciante

y del franquiciante sobre el licenciatario y franquiciado, en ese sentido, Rodríguez (2009)
comenta lo siguiente:

las marcas tienen una función de indicar una calidad determinada. Cuando
el licenciante no controla al licenciatario –particularmente la calidad del
producto o servicio producido o prestado por este– coadyuva al quiebre
de esa función marcaria esencial. En ese orden de ideas, no bastaría con
que el contrato de licencia establezca el deber de control del licenciante,
sino que será necesario un ejercicio efectivo de dicho control (p. 58).

Conforme con lo anterior, el control que ejerzan los titulares de la marca es

importante a fin de que no se vea perjudicado los derechos de, principalmente, los
consumidores.

39
3.3. Derechos y obligaciones de las partes en el contrato de franquicia

3.3.1. Derechos del franquiciante

Entre los principales derechos del franquiciante podemos encontrar los siguientes:

● Cobrar los pagos por los conceptos pactados en el contrato que pueden ser:
regalías, canon de entrada, publicidad, entre otros.
● Inspeccionar los locales del franquiciado, así como los estados financieros y
contables del franquiciado.
● Exigir que se respete la confidencialidad de la información como la
transferencia del know how y aquella que se haya considerado como tal.
● Cambiar o actualizar, de ser necesario, los manuales operativos, para continuar
desarrollando el know how transferido.
● Distribuir los productos, materiales y cualquier otro instrumento o equipo que
vaya a requerir el franquiciado.
● Crear y aprobar la publicidad de los productos y servicios.
● Sancionar las malas conductas o incumplimientos del franquiciado.

3.3.2 Derechos del franquiciado

En cuanto a los derechos del franquiciado podemos encontrar los siguientes:

● Recibir la capacitación y asistencia permanente del franquiciante durante el

desarrollo del negocio.
● Recibir el manual operativo y demás manuales necesarios para operar la
franquicia.
● Recibir el know how de la franquicia.
● Recibir el derecho de uso sobre los derechos de propiedad industrial del
negocio.
● Contar con un derecho exclusivo sobre el territorio asignado para la
explotación de la franquicia, de haberse pactado en el contrato.
● Adecuar los productos a la cultura del consumidor en donde se encuentre la
franquicia (tropicalización).

40
3.3.3. Obligaciones del franquiciante

Entre las principales obligaciones del franquiciante podemos encontrar las siguientes:

● Brindar la asistencia y capacitaciones al franquiciado para el funcionamiento

de la franquicia.
● Otorgar el know how así como el manual de franquicia de forma oportuna.
● Respetar la exclusividad de la zona geográfica establecida para el desarrollo de
la unidad franquiciada.
● Según lo señalado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(2019) también se encontrará como una obligación del franquiciante la
indemnización o asistencia de otra índole al franquiciado en caso de que deba
litigar a raíz de una denuncia por infracción de la propiedad intelectual (p. 35).

3.3.4. Obligaciones del franquiciado

En cuanto a las obligaciones del franquiciado podemos encontrar las siguientes:

● Mantener la confidencialidad de la información proporcionada por el

franquiciante, así como del know how transferido.
● Comunicar inmediatamente al franquiciante sobre cualquier situación que
pueda afectar o afecte a la franquicia.
● Cumplir con lo dispuesto en el manual operativo y los demás manuales
correspondientes.
● Pagar oportunamente las regalías, el canon de entrada, así como los demás
conceptos que se hayan pactado en el contrato.
● Permitir las auditorías, en las fechas y horarios acordados, que realice el
franquiciante en las instalaciones de la franquicia, así como de los libros
contables.
● Cumplir con las normas del franquiciante referidas a las condiciones del local
y abstención de realizar modificaciones sin el consentimiento del franquiciante
(OMPI, 2019, p.35).
● No contratar otra franquicia o participar de un negocio que tenga el mismo
objeto de la franquicia adquirida.

41
3.4. Principales aspectos por tomar en cuenta para la celebración de un contrato de
franquicia

3.4.1. Si el negocio puede ser franquiciado

Hay ciertas características que desarrolla el autor Kiser (2009) a fin de ver si un negocio
es franquiciable:

● Concepto repetible: negocio susceptible de replicarse de forma homogénea.

● Transmisible: el franquiciante deberá transmitir el know how y todos los
elementos necesarios de manera que se logre mantener una identidad en los
productos y servicios ofrecidos.
● Contar con una marca: usualmente se hace referencia a una marca reconocida
que tenga años de experiencia y se encuentre consolidada en el mercado. Ahora
bien, de acuerdo con el autor, también se podría franquiciar un negocio sin una
marca que no cuente con un reconocimiento en el mercado, ya que, la
franquicia, más bien, podría ayudar a que este alcance una mayor notoriedad
en el mercado; no obstante, la primera opción, siempre es la más recomendable
ya que aporta un mayor valor y alcance a la franquicia.
● Contar con un concepto atractivo: la franquicia deberá contar con una
aceptación por parte del consumidor. Para ello, será importante que el concepto
de la franquicia cuente con un plan dinámico que pueda ser capaz de afrontar
los diversos cambios manteniendo la fidelización de sus clientes. (pp. 27-28)
Asimismo, podemos nombrar otras características como las siguientes:

● Tomar en cuenta el costo de inversión y en cuánto tiempo se obtendrá la

rentabilidad: es importante saber cuáles serán los costos que generará invertir
en la franquicia (establecimiento, productos, estudio de mercado, regalías,
canon de entrada, gastos de publicidad, etc.) y en cuánto tiempo se podrá
recuperar la inversión para empezar a obtener una ganancia. Sin tener bien
definidos estos conceptos, lo más probable es que el mantenimiento del
negocio no sea sostenible y termine por fracasar en un corto tiempo.
● Tener un perfil definido del franquiciado: es recomendable que se cuente
con un perfil del futuro franquiciado a fin de que la persona con la que se

42
 contrate cumpla con estándares mínimos para llevar a cabo el negocio. En ese
sentido, se deberían definir las cualidades personales, requerimientos
académicos y patrimoniales. De acuerdo con Kiser (2009) se muestra qué
cualidades y aptitudes debería tener un franquiciado:
La evaluación del futuro candidato tendrá un aspecto humano y otro
económico. Por lo general, el franquiciado deberá contar con las
siguientes cualidades: capacidad de adaptación, estabilidad, sentido de
organización, solidario, sentido de responsabilidad, etc. En lo que
respecta al perfil económico-financiero, es lógico pensar que el
franquiciante querrá que el franquiciado esté en condiciones de hacer
frente tanto a las inversiones requeridas para poner operativo a su local
franquiciado, como para asumir los demás costos. Asimismo, en el
formato de evaluación del perfil financiero se podrá indagar acerca del
patrimonio, deudas, entre otros aspectos (pp.33-34).

3.4.2. Documentación básica a efectos de celebrar y ejecutar el contrato de

franquicia

Existe cierta documentación que se recomienda elaborar para que las partes celebren el
contrato de franquicia con más información sobre el negocio a fin de reducir las
contingencias generadas a causa de la asimetría informativa, así como la entrega de cierta
documentación para la implementación de la franquicia. A continuación, exponemos las
siguientes:

3.4.2.1. Circular de Oferta de Franquicia (COF)

Suele ser el documento que se entrega en la etapa de negociación del contrato y que debe
contener información veraz y completa de la franquicia, así como del franquiciante a fin
de que el franquiciado sepa los términos y condiciones a los que se obligará. De acuerdo
con Aguirre (2014) la COF debe contener la siguiente información:

La COF usualmente contiene los datos del franquiciante, descripción de

la franquicia, los derechos de propiedad intelectual, las contraprestaciones
económicas, los tipos de asistencia técnica, especificación del territorio

43
 otorgado al franquiciante, obligaciones de confidencialidad, y, en general,
todas las obligaciones y derechos que tendrá el franquiciado (p.19).

Ahora bien, esta información como, en el caso de Estados Unidos de América,

que se encuentra denominada como Franchise Disclosure Document (FDD) tiene sus
excepciones, ya que, de acuerdo con la sección 436.8 (a)(5) y (a)(6) los franquiciados que
entren en alguno de los siguientes supuestos, no se encuentran obligados a cumplir con
dicha normativa: si la venta de la franquicia es por más de US$ 1 millón de dólares,
inversionistas que cuenten con un patrimonio neto de al menos US$ 5 millones de dólares
y que se encuentren realizando actividades con al menos cinco años de experiencia; entre
otros.

3.4.2.2. Manual de operaciones: a través de este manual, “el franquiciante le transmite

al franquiciado los conocimientos y experiencias del negocio, que permitirá a este último
llevar a cabo el negocio de forma estandarizada” (Promperu, s.f., p. 47). También, se
contemplan en el manual todos los aspectos esenciales para llevar día a día el negocio;
por ejemplo, se podrá encontrar disposiciones sobre la atención al cliente, gestión del
inventario, política de precios, detalle del producto y servicio.

3.4.2.3. Manual de Sistema de gestión de la calidad (SGC) bajo la norma

internacional ISO 9001:2015: los beneficios de implementar esta norma internacional
son la satisfacción del cliente y la mejora continua de los procesos. Por lo tanto, “incluir
los requisitos de un SGC en el Manual de Operaciones de una Franquicia otorga un valor
agregado a las operaciones del negocio y facilita la estandarización de los procesos”
(Promperu, s.f., p. 47).

3.4.2.4. Manual de pre-apertura: “se establecen todos los aspectos que deben cubrirse,
desde la firma del contrato hasta la apertura de la unidad franquiciada” (Kiser, 2009,
p.32). Incluye temas como adecuación del local, especificaciones de decoración,
inventario necesario para iniciar la operación, entre otros.

44
3.4.2.5. Pre-contrato: en el marco jurídico podemos encontrar los contratos preliminares
que fijan las condiciones del contrato definitivo. Se puede definir como el “contrato
preliminar donde el futuro franquiciado entrega como adelanto un monto equivalente a
una parte proporcional del derecho de entrada” (Kiser, 2009, p.34).

3.4.2.6. Contratos adicionales: serán todos aquellos contratos necesarios que servirán
de complemento para el correcto funcionamiento de la franquicia. Asimismo, se
celebrarán dependiendo del tipo de negocio. Por ejemplo, si el negocio está relacionado
a un restaurante, se requerirá, entre otros contratos, de un contrato de suministro de
productos o contrato de arrendamiento.

3.5. Ventajas de celebrar un contrato de franquicia

Existen ciertas ventajas que hacen atractivas a las franquicias sobre otros tipos de
contratos al momento de buscar la expansión estas. Cabe indicar que los incentivos por
los cuales un franquiciante querrá celebrar un contrato de franquicia no serán
necesariamente los mismos para el franquiciado. En ese sentido, se verán a continuación
cuáles son los principales beneficios de optar una franquicia:

3.5.1. Ventajas para el franquiciante

Algunas de las ventajas que puede obtener el franquiciante para celebrar el contrato de
franquicia son:

3.5.1.1. Fortalecimiento y preservación de la marca

El franquiciante podrá expandir con mayor rapidez su marca hacia los consumidores a
través de otorgarle al franquiciado el derecho de usarla y explotarla. Así, con la licencia
de la marca y el know how, de forma temporal, el franquiciado podrá dar a conocer, a
través de la venta de los productos o de los servicios que brinde, la marca.

45
 Los autores Burgos y Fernández hablan sobre el beneficio de expandir una
franquicia; como hemos visto, la expansión ayuda a que la marca se pueda reconocer con
mayor facilidad en el mercado:

El hecho de ganarles, de forma rápida y eficiente, el terreno a sus

competidores directos (…) esto es, conseguir la ocupación rápida de un
mercado concreto, evitando que la competencia le gane terreno en dicho
sector del mercado (como se citó en Martínez, 2013, p.17).

3.5.1.2. Reducción del costo de expansión de la marca

El franquiciante contará con mayor capital gracias a los pagos realizados por el
franquiciado que le permitirá continuar desarrollando y mejorando el concepto del
negocio. Asimismo, “el crecimiento se puede conseguir con inversiones reducidas
trasladando la mayor parte de las inversiones a los franquiciados” (Diéz & Rondán, 2004,
p.76); en ese sentido, el franquiciado será quien asuma el costo de las instalaciones,
mobiliario, personal, así como aquello que sea necesario para el correcto funcionamiento
de la franquicia.

3.5.1.3. Conocimiento del mercado

Se suele dar cuando el franquiciante se encuentra interesado en entrar en un nuevo

mercado, pero no tiene mucho conocimiento del mismo, por lo que transfiere el riesgo al
inversionista, para que este último, desarrolle la franquicia en una zona geográfica de la
que tiene mayores conocimientos del mercado.

3.5.2. Ventajas para el franquiciado

Algunas ventajas que puede obtener el franquiciado al invertir en una franquicia son las
siguientes:

46
3.5.2.1. Asistencia durante el desarrollo de la franquicia:

A fin de que el franquiciado pueda seguir los lineamientos y procesos brindados por el
franquiciante, obtendrá el manual de operaciones, así como el entrenamiento y asistencia
continua para el desarrollo de la franquicia. Como ejemplo, el franquiciado contará con
una capacitación de su personal, del proceso de ventas, la decoración del local, entre
otros, que le permita llevar adecuadamente la uniformidad en el producto o servicio al
consumidor.

3.5.2.2. Menor riesgo de fracaso

Adquirir una franquicia con una estabilidad y reconocimiento en el mercado generará

mayor confianza para invertir en ella; además, el franquiciado se ahorrará el tiempo en el
que incurriría si decidiera comenzar un negocio propio con todas las dificultades que ello
conlleva como elegir la actividad de este y el mercado adecuado.

3.5.2.3. Inscripción de la marca

De otro lado, de conformidad con el Decreto Legislativo 1075, no es obligatorio contar

con una marca registrada para realizar actividades comerciales; sin embargo, de acuerdo
con el artículo 154 de la Decisión 486 el franquiciante tiene “el derecho al uso exclusivo
de una marca (...)”. Por lo que, en caso el franquiciante no la registre, se arriesga a que
un tercero lo pueda hacer primero ante Indecopi.

Ahora bien, el tener la marca registrada permite al franquiciado obtener un

concepto de negocio que ya tiene una mayor aceptación en el mercado que le permite
reducir el riesgo de pérdida; asimismo, la inscripción brinda seguridad jurídica a los
franquiciados ya que tienen la certeza de que, al adquirir la licencia de la marca
franquiciada, no estarán vulnerando el derecho de un tercero y, en caso un tercero la
utilice sin autorización del franquiciante, este último podrá accionar legalmente contra
ellos.

3.5.3. Desventajas de celebrar el contrato de franquicia

47
3.5.3.1. Desventajas para el franquiciante

Algunas desventajas que puede enfrentar el franquiciante al celebrar el contrato de

franquicia son:

3.5.3.1. Riesgo reputacional

Cuando el franquiciado obtiene temporalmente la franquicia, hay un riesgo de que no

cumpla con los lineamientos establecidos en los manuales entregados o no siga las
recomendaciones del franquiciante, por lo que una mala gestión puede llevar a que la
reputación del negocio repercuta de forma negativa en la marca y, por ende, en los
resultados económicos de la franquicia o de la cadena franquiciada. Además de
ocasionarse pérdidas económicas, revertir la mala imagen y reputación de la marca puede
convertirse en un gran problema para el franquiciante. Ejemplo de ello, fue el caso de la
franquicia de Domino’s Pizza en Perú, en el año 2015, cuando un periodista realizó una
queja por haber encontrado un insecto en su pizza, lo que llevó a realizarse las auditorías
correspondientes en todos los locales; y, debido a constatarse una mala gestión de
salubridad, terminó con el cierre temporal de la cadena en nuestro país, “de acuerdo con
la orden de la sede de la multinacional en Michigan, Estados Unidos” (BBC News, 2015,
párr. 7).

3.5.3.2. El costo de agencia

Antes de remitirnos a la definición del costo de agencia, consideramos pertinente

remitirnos a qué se entiende por relación de agencia. Según Martínez (2003) define dicho
término como:

una relación de agencia es cuando se establece un vínculo entre dos

sujetos, uno de ellos denominado “principal” y el otro “agente”, en virtud
del cual el agente se compromete a realizar ciertas funciones, prestaciones
o actividades en interés y beneficio del principal (p.280).

Utilizando el concepto de agencia de manera amplia, podríamos afirmar que, en

el caso de la franquicia, el franquiciante se encuentra en una posición de principal y el
franquiciado en la posición del agente ya que este último deberá cumplir con las

48
instrucciones indicadas por el franquiciante según lo establecido en el contrato de
franquicia para la realización de actos específicos para el funcionamiento de la franquicia;
caso contrario, si el franquiciado no siguiera adecuadamente las instrucciones, se
produciría una pérdida en el control del negocio, que llevaría al franquiciante a incurrir
en mayores costos de vigilancia y control, lo que ocasionaría que se incurra en un costo
de agencia.

Según el autor Martínez (2003) “nos encontramos ante un problema de agencia

cuando no se producen los resultados esperados por el principal debido a la conducta del
agente por obtener mayores beneficios, adicionales a los pactados principalmente” (p.
282). Así, por ejemplo, en una franquicia cuyo rubro sea el de fast food, si el franquiciado
reduce el costo de los insumos que se requieren para la elaboración de los platos que
ofrece la cadena, reemplazándolos por otros de menor calidad, con el fin de conseguir
una reducción en los costos de producción y así obtener un mayor ingreso en sus ventas,
generará que en un periodo de tiempo, la reputación de la franquicia empiece a disminuir,
ya que los consumidores, posiblemente, asociarán la mala calidad de ese establecimiento
franquiciado con la cadena en general.

En conclusión, los costos de agencia son un problema para el franquiciante que

ocasiona que este último deba realizar mayores esfuerzos que se reflejarán en un mayor
costo de dinero y tiempo para poder supervisar con más frecuencia a los franquiciados.

3.5.4. Desventajas para el franquiciado

Algunas desventajas que puede enfrentar el franquiciado al celebrar el contrato de

franquicia son:

3.5.4.1. Poca flexibilidad para el franquiciado de innovar

Una de las desventajas que se presentan para el franquiciado al momento de invertir en

una franquicia es el no poder innovar en los productos o servicios que se ofrecen en el
mercado, puesto que el franquiciante ya ha establecido los procesos de venta. En ese
sentido, ello será un limitante al considerar invertir en una franquicia. De acuerdo con
Diéz y Rondán (2004) si bien el franquiciado “va a soportar la pérdida de independencia

49
en la gestión de su negocio. A cambio, por supuesto, recibe unas mayores garantías de
éxito y apoyo por parte del franquiciante” (p. 87).

3.5.4.2. La reputación de la marca estará fuera del control del franquiciado

Nos referimos a que el éxito de la marca se encuentra usualmente sujeta a la reputación

de esta que es dada por el consumidor. Es decir, si la marca tiene una buena reputación
en el mercado, es más probable que se encuentre en una mejor posición a diferencia de
sus competidores; en cambio, si el franquiciante no lleva a cabo un buen manejo de
publicidad de la marca; o, si alguno de los franquiciados que pertenezca a la cadena de
franquicias desprestigia de alguna forma a la marca, lo más probable, es que el efecto
repercuta en todos los franquiciados. En ese sentido, este es uno de los riesgos que el
inversionista deberá afrontar al contratar con el franquiciante.

3.5.4.3. El pago de tarifas para obtener una franquicia

Usualmente, en las franquicias más reconocidas, el pago por el canon de entrada es

mayor, así como el pago de regalías mensuales, por lo que los primeros meses o al año,
el franquiciado se encontrará en pérdida hasta poder empezar a percibir utilidades.

3.6. Aplicación práctica de las cláusulas más comunes en el contrato de franquicia

La presente sección está relacionada con la identificación de las cláusulas más usuales
que se utilizan en la práctica de las franquicias, a fin de ver cuáles son las disposiciones
que principalmente se deben tener en cuenta al momento de la negociación. Así, de
acuerdo con la doctrina nacional, encontramos a las siguientes:

3.6.1. Cláusula de transmisión de derechos de propiedad industrial

Este tipo de cláusula comprende los derechos de propiedad industrial correspondientes a

la explotación de la marca, del nombre comercial, del know how, entre otros, para la
ejecución de la franquicia.

50
 Con respecto a lo anterior, como obligación del franquiciante se debería
establecer, con pacto en contrario, que cuente con una marca registrada en Indecopi a fin
de proteger el derecho exclusivo de uso. Asimismo, el franquiciante deberá entregar el
manual operativo donde conste de manera clara y completa el know how para que el
franquiciado lo pueda replicar en la franquicia.

De otro lado, se podría establecer el derecho del franquiciado de subfranquiciar a

un tercero; sin embargo, de acordarse este derecho, la consecuencia natural sería acordar
que el franquiciado respondería frente al franquiciante por los daños que pueda causar el
subfranquiciado.

3.6.2. Cláusula de pago de regalías

En este tipo de cláusulas se pacta la forma de pago de las regalías que deberá realizar el
franquiciado al franquiciante; en ese sentido, para comenzar, se deberá considerar si se
cobrará por el concepto de canon de entrada que otorga el derecho de entrar al sistema
desarrollado por el franquiciante; o, si, por el contrario, se omitirá dicho pago, lo cual no
suele ser muy común en la práctica.

En segundo lugar, se deberá establecer la periodicidad del pago de las regalías al

franquiciante, ya que la explotación de la franquicia le permite al franquiciado obtener
rentabilidades en un determinado plazo. En ese sentido, se deberá evaluar si se pagará
una tarifa fija o variable calculadas sobre las ventas netas o brutas de los productos o
servicios, entre otras alternativas de pago; adicionalmente, el pago de las regalías podrá
ser de manera mensual, trimestral o anual u otra de acuerdo lo consideren las partes.
Cogorno (1987) enunció las siguientes formas de pago:

a) una porcentual sobre las ventas netas,

b) un porcentual sobre las ventas brutas,

c) un porcentual sobre cada producto elaborado,

d) un porcentual sobre cada producto vendido,

e) un porcentual sobre cierto tipo de medidas, ya sea de longitud, volumen

o peso. (como se citó en Alfaro, 2013, p. 252).

51
3.6.3. Cláusula de vigencia del contrato

Los contratos de franquicia suelen, por su naturaleza, tener una duración prolongada a
fin de que el inversionista pueda, además de recuperar su inversión, obtener una
rentabilidad por la explotación de esta. En ese sentido, los contratantes deberán acordar,
además de la duración del contrato, si este será de renovación automática o, en caso
contrario, si el franquiciado deberá dar un previo aviso al franquiciante para la renovación
de este.

3.6.4. Cláusula de exclusividad

La cláusula de exclusividad está orientada a limitar la actuación de alguna de las partes

frente a terceros. En ese sentido, si la limitación se pacta a favor del franquiciante, el
franquiciado no debería contratar con terceros para la explotación de otra franquicia que
tenga una misma actividad. Por otro lado, si la limitación se pactara a favor del
franquiciado, el franquiciante no podría otorgar otra franquicia en la misma zona
geográfica o en un punto cercano a donde se encuentra la franquicia otorgada a fin de
evitar una competencia que pueda perjudicar a los franquiciados de la misma red.

3.6.5. Cláusula de publicidad

El franquiciante suele tener la obligación de llevar a cabo aquellas políticas, estrategias y

campañas de promoción y expansión de la marca en el mercado, lo que generará que el
franquiciado o la red franquiciada se pueda beneficiar de la publicidad. En ese sentido, el
franquiciado tendrá como obligación realizar un pago por la publicidad y apoyar en la
misma en caso lo requiera el franquiciante (ejemplo, brindando su local comercial). El
pago por el presente concepto suele ser un pago mensual; no obstante, puede ser un pago
fijo o variable dependiendo de las partes.

De acuerdo con lo anterior, la referida cláusula también puede establecer la

obligación del franquiciante de mostrar cuáles han sido las estrategias utilizadas para la
promoción de la franquicia, así como los resultados obtenidos. Cabe indicar que “las
promociones nos permiten captar nuevos clientes, fidelizar a los existentes y aumentar la
imagen de la marca” (Perúretail, 2020, párr. 3). En consecuencia, al ser la marca uno de

52
los elementos esenciales de una franquicia, será importante que se cuente con políticas
definidas para llevar a cabo una buena estrategia de publicidad que pueda beneficiar a
ambas partes.

De otro lado, hemos investigado que, de acuerdo con la jurisprudencia

internacional y con la doctrina nacional, la publicidad no debería ser utilizada para la
generalización de precios de los productos o servicios, ya que el franquiciante no debe
imponer un precio fijo de venta al franquiciado, esto es así porque se estaría restringiendo
la competencia, por lo que el franquiciante puede dar solo recomendaciones al
franquiciado más no obligarlo de forma directa o indirecta (por medio de la publicidad)
a fijar los mismos precios en el mercado. Ahora bien, no nos referimos a que el
franquiciado pueda, a su solo criterio, establecer precios, sino que el franquiciante pueda
dar un margen de precios para que los franquiciados lo apliquen en el mercado. En ese
sentido, de acuerdo con la jurisprudencia española, Irene Casanueva (2021), comenta
que:

El Tribunal Supremo destaca en una reciente sentencia6 que, si en un

contrato de franquicia hay imposición de precios, dicha conducta se
considera restrictiva de la competencia. Y ello, explica, porque la entidad
franquiciadora puede hacer una recomendación o imposición de un precio
máximo, en el sentido de que haya margen, pero no una fijación de precios
en sentido estricto (párr. 1-2).

3.6.6. Cláusula de no competencia

En principio, esta cláusula se emplea para que el franquiciado no compita post contrato,
de forma directa o indirecta y, por un tiempo determinado, contra el franquiciante luego
de haber obtenido información confidencial, comprendiendo el know how, a fin de que
el franquiciado no tome ventaja de la información obtenida mientras operaba la
franquicia.

6
La sentencia referida es el fallo pronunciado por la Sala de lo Civil en la sentencia 587/20211
del 28 de julio.

53
3.6.7. Cláusula de auditoría

La referida cláusula toma en cuenta el derecho del franquiciante de inspeccionar de forma

periódica los locales franquiciados (durante el horario de atención) y los procesos que se
llevan en el mismo, así como obtener la información contable del franquiciado a fin de
corroborar que se encuentre cumpliendo con las obligaciones y que la información
proporcionada por el franquiciado haya sido veraz o que no existan discrepancias entre
la información brindada y la que ha sido evaluada por el franquiciante.

3.6.8. Cláusula de responsabilidad

En la referida cláusula, los contratantes deben establecer aquellos supuestos específicos

de responsabilidad ante los daños generados a consumidores o terceros. Así, con respecto
al consumidor y terceros, lo más recomendable es que se pacte que el franquiciante pueda
repetir contra el franquiciado en caso este último cause un daño o perjuicio al consumidor
o terceros por ciertos eventos que se estipulen en la norma, ello permitiría que se pueda
demostrar la responsabilidad de la otra parte.

De otro lado, se podría establecer una cláusula de indemnidad en caso de

demanda, reclamo o cualquier otra acción realizada por un tercero o consumidor en contra
del franquiciante a fin de que el franquiciado pueda mantener a la otra parte libre de los
daños que haya causado.

3.6.9. Cláusula de terminación del contrato de franquicia

Como se ha podido ver en la presente investigación, si bien los contratos de franquicia

son celebrados a mediano y a largo plazo, puede haber varios supuestos que pueden
generar la terminación del contrato antes de tiempo. En ese sentido, se muestra, a
continuación, algunos supuestos:

El primer supuesto hace referencia a la terminación del contrato por el plazo

establecido por las partes. En principio, si las partes han pactado celebrar el contrato por
un tiempo determinado, a la culminación de este, ya no tendrá efectos entre ellas; a
menos, que los contratantes hayan pactado una renovación automática o hayan

54
establecido el supuesto que el franquiciado de un aviso previo, de cierta cantidad de días,
para que opere la renovación y así poder extender el contrato.

De otro lado, las partes pueden terminar el contrato por mutuo disenso, es decir,
por convenir a sus intereses, ambas partes acuerdan dejar sin efecto el acto jurídico
celebrado, como lo señala el artículo 1313 de nuestro Código Civil:

Artículo 1313.- Noción del mutuo disenso

Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico
acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por
no efectuado.

Conforme con lo expresado por Osterling y Castillo (2013) uno de los requisitos
básicos del mutuo disenso es que “las partes hayan celebrado el contrato cuyas
prestaciones aún no estén cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se puede extinguir
ni lo que aún no existe ni lo que ya no existe” (p. 109).

También, se puede dar la terminación automática ante un incumplimiento con

respecto a las obligaciones de cualquiera de las partes, pero, en especial, se le puede dar
una salida al empresario local que ha dado su negocio en franquicia; como ejemplo
podemos mencionar algunos supuestos: (i) en caso que el franquiciado no cumpla con los
manuales operativos otorgados por el franquiciante; (ii) generar algún daño o perjuicio al
consumidor; (iii) no pago a tiempo de las regalías; (iv) subfranquiciar sin autorización
del franquiciante; y, (iv) salirse del territorio al que le fue asignado.

Finalmente, se podría pactar en el contrato ciertos supuestos como la insolvencia

de alguna de las partes, un proceso concursal, o de reorganización societaria para pactar
la terminación del contrato por dichos eventos.

3.6.10. Cláusula de solución de controversias

Las partes deben contar con alternativas de solución ante las diferencias que se pudieran
presentar entre ellas a fin de que se puedan preservar los intereses de las partes y del
negocio franquiciado, ya que, como hemos visto en la presente investigación, la
franquicia no solo genera un impacto positivo entre las partes, sino también en la
economía del país y en la generación de empleos.

55
 En consecuencia, se puede pactar que, ante algún conflicto, las partes puedan
tratar de llegar primero a un acuerdo entre ellas; de lo contrario, podrían disponer el
recurrir como mecanismo de solución de controversia la vía arbitral.

3.7. ¿Quién responde ante el consumidor y terceros?

Debido a que el contrato de franquicia no se encuentra tipificado en nuestra legislación

nos dirigimos al artículo 1981 del Código Civil como norma supletoria que dispone:

Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por
este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto
están sujetos a responsabilidad solidaria.

De Trazegnies Granda señala que “se trata de la responsabilidad alternativa o

sustituta del principal frente a los actos de su servidor” (como se citó en Coca, 2020, párr.
3). Así, de acuerdo con la doctrina nacional, estamos frente a la denominada
responsabilidad vicaria cuando el principal responde por el agente por los actos que este
último haya cometido bajo su control. En consecuencia, en una relación de franquiciante
y franquiciado se puede afirmar que, si bien son independientes entre ellas, hay una
relación de supervisión y control del franquiciante sobre el uso de la marca y explotación
de la franquicia, por lo que podríamos estar frente a una responsabilidad del franquiciante
frente a los consumidores.

No obstante, lo anterior, consideramos que cada caso se debe evaluar, ya que,

consideramos que el franquiciante no siempre debe responder por los actos del
franquiciado en caso se haya ocasionado un perjuicio o daño a un tercero. Ello debido a
que, dependiendo de la relación de este último con el franquiciado (ejemplo de una
empresa que suministra esencias al franquiciado para la elaboración de perfumes) se
podría deducir que la empresa cuenta con más información y capacidad de investigar con
quién está contratando, teniendo, por ende, conocimiento de que el franquiciado es
independiente y distinto al franquiciante. En ese sentido, consideramos que le
corresponderá al franquiciado responder por los perjuicios y daños que ocasione a la
empresa de suministros.

56
 De otro lado, con respecto a la responsabilidad administrativa que se pueda
generar por los actos del franquiciado, encontramos de manera clara que el artículo 67
del Decreto Legislativo 1075 señala lo siguiente: “en caso de licencia de marcas, el
licenciante responde ante los consumidores por la calidad e idoneidad de los productos o
servicios licenciados como si fuese el productor o prestador de estos”.

La Sala Especializada en Protección al Consumidor (la “Sala”) del Instituto

Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual
(Indecopi), se pronunció en su fundamento 23 de la Resolución N°1615-2004/SPC-
Indecopi, lo siguiente:

Es claramente evidente que en los contratos de franquicia se presenta la

figura de la apariencia jurídica, siendo que la doctrina relativa a la
protección al consumidor señala sobre el particular que: (…) quien sugiera
determinada apariencia queda obligado a cumplir en la medida que la otra
parte ha podido creer en ella.

De acuerdo con lo expuesto en el fundamento 24 de la Resolución N°1615-

2004/SPC-Indecopi de la Sala, “la teoría de la apariencia permite enjuiciar a los
proveedores que aportan su nombre en el posicionamiento de un producto o servicio a
cargo de otro operador, por la defraudación de expectativas que sufra el consumidor de
las prestaciones de estos últimos”.

También, el numeral 2 del artículo IV del Código de Protección al Consumidor,

Ley n.° 29571, encontramos la definición de proveedor. Así, proveedor es “la persona
natural o jurídica, de derecho público o privado, que de manera habitual fabrican,
elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden,
suministran productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a los consumidores”.
Asimismo, pueden ser clasificados en: (i) distribuidores o comerciantes; (ii) productores
o fabricantes; (iii) importadores; y, (iv) prestadores.

En los Lineamientos sobre protección al consumidor (2019) la Sala Especializada

de Protección al Consumidor de Indecopi señaló que:

La noción legal de proveedor comprende a las personas que fabrican o

producen el servicio, las que actúan como intermediarios, las que
contratan directamente con los consumidores y las que finalmente prestan

57
 el servicio, esto es todos los que formen parte de dicha cadena de
producción y distribución, lo cual puede aplicarse a los conceptos de
franquiciante y franquiciado, quienes pueden resultar responsables por los
posibles defectos que presente el producto o servicio prestado a los
consumidores (pp. 32-33).

De conformidad con la definición anterior, tanto el franquiciante como el

franquiciado pueden ser considerados como proveedores. Asimismo, la obligación de
entregar la documentación necesaria para que el franquiciado pueda reproducir los
productos y servicios deberá recaer en el franquiciante a fin de que entregue los manuales
y asesoría correspondiente.

Según señala Arrubla sobre el comportamiento del franquiciado ante el

consumidor:

La función del contrato no se agota con la transferencia de los

conocimientos técnicos y de organización o administración comercial,
sino que se pretende también que el franquiciado actúe de manera tal que
el público consumidor pareciera que está utilizando un establecimiento de
propiedad del franquiciante (como se citó en Lecompte & Visbal, 2013,
p. 247).

De acuerdo con lo indicado por Arrubla, al brindarse el producto y servicio bajo

el concepto de un mismo negocio que tiene una misma identidad visual, lo más probable
es que el consumidor no distinga que la franquicia está bajo la administración de
diferentes personas sino, al contrario, se encuentra bajo la administración de una sola; es
por ello que, el consumidor al acercarse a cualquier establecimiento de la cadena a
comprar el producto o solicitar el servicio respectivo está depositando su confianza en la
marca.

Conforme con el párrafo precedente, en el supuesto que el franquiciado haya

entregado un producto en mal estado o con una falla, el consumidor podrá dirigirse hacia
el franquiciante a fin de que se le repare el daño ocasionado; sin embargo, el franquiciante
podrá repetir contra el franquiciado por el incumplimiento del contrato y por los daños
que se le haya causado.

58
 En el 2020 se presentó una denuncia ante la Comisión de Protección al
Consumidor – Sede Lima Sur N° 2 (la “Comisión”) en el cual el señor Alexis David
Salazar Alvarado y la señorita Patricia Goñe Claros (en adelante, los “Denunciantes”)
denunciaron a Tradición y Arte Culinaria S.A.C. (en adelante, el “Franquiciado”) y a M
Y M DC S.A.C. (en adelante “MYM”) por infracción a la Ley 29571 por habérseles
entregado una ensalada con un insecto en ella. El hecho ocurrió en el restaurante del
Franquiciado quien ostentaba la marca “Rústica”; sin embargo, M Y M era
supuestamente quien tenía la titularidad de dicha marca; si bien, de acuerdo con la
Resolución 1709-2021/SPC-INDECOPI (la “Resolución”) de fecha 2 de agosto de 2021,
la Sala Especializa en Protección al Consumidor (la “Sala”) sostuvo en su fundamento
37 que MYM no tenía legitimidad para obrar, debido a que quien tenía la titularidad de
la marca como franquiciante era el señor Jorge Mauricio Diez Canseco Beggiato. Sin
perjuicio de que MYM no era el franquiciante de la marca Rústica, la Sala expuso en sus
fundamentos 27, 28 y 29 lo siguiente:

en anteriores conformaciones, ha sostenido que, en el marco de un contrato

de franquicia, los franquiciantes pueden asumir responsabilidad
administrativa por las conductas que despliegan en el mercado los
franquiciatarios.

Esto dado que es evidente que en los contratos de franquicia se presenta la

figura de la apariencia jurídica, siendo que la doctrina relativa a la
protección al consumidor señala sobre el particular que: “(...) quien
sugiera determinada apariencia queda obligado a cumplir en la medida que
la otra parte ha podido creer en ella.

El principio de la apariencia permite enjuiciar a los proveedores que

aportan su buen nombre en el posicionamiento de un producto o servicio
a cargo de otro operador, por la defraudación de expectativas que sufra el
consumidor de las prestaciones de estos últimos, y es que en materia de
protección al consumidor la responsabilidad no solo se define por las
condiciones expresamente pactadas sino principalmente por las
expectativas generadas en los consumidores.

De otro lado, de acuerdo con el fundamento 34 de la Resolución, la Sala sobre la

responsabilidad del franquiciante, indicó que:
59
 Por lo expuesto, al margen de la responsabilidad del franquiciatario, el
consumidor tiene concedida la facultad de dirigir directamente sus
pretensiones contra el franquiciante, siendo que el fundamento de la
responsabilidad de este último radica en el control y vigilancia sobre la
actividad del franquiciatario que el primero realiza aparentemente de
acuerdo con los términos del contrato.

Remitiéndonos al artículo 65 de la Constitución Política del Perú, se establece

sobre la protección al consumidor que: “el Estado defiende el interés de los consumidores
y usuarios. Para tal efecto, garantiza el derecho a la información sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposición en el mercado”. Así, el presente artículo hace
mención a la garantía del derecho a la información, ya que se estaría protegiendo a la
parte más vulnerable quien sería el consumidor al no estar en la misma relación con el
proveedor respecto a la información obtenida del producto y servicio.

Finalmente, consideramos que una disposición en la ley del contrato de

franquiciada referente a la indemnidad a favor del franquiciante, podría ayudar a proteger
a este último por los actos u omisión del franquiciado que ocasione un daño al consumidor
o a un tercero.

3.8. Conclusiones

El contrato de franquicia tiene ciertas características que lo distinguen de otros contratos,

entre ellos, que es un contrato atípico, ya que no se encuentra regulado normativamente;
sin embargo, al presentar una aceptación generalizada permite su identificación y empleo
a nivel social que permiten que sea un contrato nominado.

Asimismo, por su naturaleza, es un contrato que es celebrado a mediano y largo

plazo, ya que la recuperación de inversión del franquiciado se da dentro de ese rango de
tiempo y permite que, durante la ejecución del contrato, el franquiciado cuente con una
asistencia por parte del franquiciante.

El contrato de franquicia presenta diferencias, pero también semejanzas con otros

contratos que son comúnmente utilizados en nuestro país como el contrato de licencia de
marca, de suministro, distribución, entre otros; sin embargo, la elección por las partes
entre estos contratos y el contrato de franquicia radicará en el interés y el fin que las partes
60
quieran alcanzar. En ese sentido, la naturaleza del contrato de franquicia es el
otorgamiento al franquiciado de una licencia de marca y de un know how para la
uniformización de productos y servicios en el mercado a cambio de que el franquiciante
pueda expandirse en un territorio.

Por otra parte, existen ciertos aspectos a considerar cuando se trata de invertir en
una franquicia a fin de medir su éxito, así se deberá evaluar si el concepto a explotar
podrá tener un alcance y aceptación igual o mayor en el territorio donde se desea
establecer la franquicia, ya que, de lo contrario, la inversión podría resultar en pérdidas
para el franquiciado. Asimismo, se deberá tomar en cuenta el perfil del franquiciado para
asegurar un mejor control en la operación, control y gestión de la franquicia.

Sumado a lo ya expuesto, existe cierta documentación básica que el franquiciante

debería otorgar al franquiciado como son, entre otros, información previa a la celebración
del contrato a fin de que se permita al franquiciado evaluar el riesgo a asumir; y, los
manuales correspondientes de la franquicia que se suelen entregar una vez celebrado el
contrato, en donde se encuentra procesos e información y lineamientos a seguir para el
funcionamiento de la franquicia.

De otro lado, en todo negocio siempre hay ventajas y desventajas para ambas
partes, en el caso del contrato de franquicia, tanto el franquiciante como el franquiciado
podrán obtener beneficios con el fin de que cada uno pueda generar mayor rentabilidad y
reconocimiento en el mercado, así como también desventajas que son propias del contrato
de franquicia, como lo puede ser el asumir mayores costos por parte del franquiciante
para controlar la gestión del franquiciado; o, asumir el riesgo de reputación de la marca
en caso este último no se desempeñe correctamente en el mercado.

También, se ha visto que los consumidores son una parte importante dentro de los
alcances de la franquicia, puesto que son los usuarios finales de los productos o servicios
que esta provee. En ese sentido, de acuerdo con el artículo 67 del Decreto Legislativo
1075 y de conformidad con diferentes resoluciones administrativas del INDECOPI, el
consumidor podrá reclamar al franquiciado o al mismo franquiciante los daños y
perjuicios ocasionados, ya que, a criterio de la Sala Especializada en Protección al
Consumidor en uno de sus fundamentos de la Resolución 1709-2021/SPC-INDECOPI
expuso que al beneficiarse el franquiciante por la defraudación de expectativas que

61
genera la apariencia jurídica de la franquicia al otorgarse la misma marca para la
explotación del negocio.

Con respecto a la responsabilidad civil frente a terceros, consideramos que se debe

evaluar cada caso en concreto a fin de evaluar si el franquiciante debe responder o no
frente a los actos u omisiones del franquiciado, ya que, como se ha visto en el presente
capítulo, el tercero afectado puede tener más recursos para poder informarse sobre quien
es la persona que se encuentra detrás de la franquicia a fin de dirigir contra él las acciones
legales que correspondan.

Finalmente, creemos que al no delimitarse las causales por las cuales el

franquiciante puede asumir responsabilidad frente terceros, es un factor de desincentivo
en la celebración de los contratos de franquicia, puesto que el franquiciante, que no
siempre es la parte más fuerte de la relación jurídica, deberá también asumir
responsabilidad por la negligencia del franquiciado frente a terceros, ocasionándole un
perjuicio económico y reputacional.

62
 CAPÍTULO IV: ALTERNATIVA LEGISLATIVA DE
TIPIFICAR EL CONTRATO DE FRANQUICIA

En el presente capítulo se desarrolla la legislación comparada del contrato de franquicias

en algunos países como Estados Unidos de América, España, Brasil y México, así como
las normas supletorias en nuestro ordenamiento jurídico. También, se desarrolla la
importancia de contar con una tipificación del contrato de franquicia.

4.1. La franquicia en el derecho comparado

4.1.1. Los Estados Unidos de América

Los Estados Unidos de América, el país pionero de las franquicias, cuenta con una
extensa regulación de este modelo de negocio desde mediados del siglo XX. Así, en 1979,
la Federal Trade Comission (en adelante “FTC”) o Comisión Federal de Comercio,
emitió la primera norma sobre franquicias, denominado Franchise Rule. Esta norma se
encuentra contemplada en la Parte 436 y 437 del Título 16 de las Prácticas Comerciales
de la FTC y contiene veintitrés puntos relacionados a información que se debe entregar
al franquiciado a fin de que este último sepa sobre los riesgos de invertir en la franquicia.
Así, entre los puntos de información a entregar, se encuentran los siguientes: tipo de
negocio, información sobre el franquiciante y su experiencia, cantidad de franquicias que
tiene la red, información financiera de la franquicia. Adicionalmente al Franchise Rule,
la North American Securities Administrators Association (NASAA) en 1993 expidió la
guía de la Circular Uniforme de Oferta de Franquicia, denominada Uniform Franchisse
Offering Circular guidelines (en adelante “UFOC”) que sirvió para que los futuros
inversionistas puedan obtener información sobre las oportunidades de negocio a fin de
tomar mejores decisiones.

Posteriormente la FTC emitió en el 2007 la adenda al Reglamento, denominada

Amended Franchise Rule, y que se estableció como obligatoria a partir del 1 de julio del
2008. Asimismo, luego de la revisión de la FTC del UFOC se hicieron cambios y se creó
el Documento de Divulgación de Franquicia, denominado como Franchise Disclosure
Document (en adelante “FDD”) en el 2008, documento que fue establecido como
63
requerimiento legal y cuyo objetivo es proveer a los franquiciados información sobre el
franquiciante y su sistema, así como los acuerdos o contratos que el franquiciado firmará.

La Amended Franchise Rule (2007) tiene como fin “reducir costos de

cumplimiento y responder a los cambios en las nuevas tecnologías, así como en las
condiciones en la oferta y venta de franquicias” (p. 15444). Muñoz y Dávila (2007)
señalan algunas de los cambios establecidos en la Amendment Franchise Rule:

i. Eliminación del first personal meeting.

ii. Eliminación del deber de proveer una copia completa del acuerdo de
franquicia a un franquiciado potencial con cinco (5) días hábiles a la
firma del contrato.

iii. Permite la entrega del franchise disclosure document en formato

electrónico (p.51).

Explicando los cambios mencionados, el numeral (i) precedente, la sección 436.2

del Franchise Rule establecía que los franquiciantes debían proporcionar los prospectos
de información, así como los demás documentos pertinentes que debían ser entregados
en dos momentos: (a) en el primer encuentro personal y (b) en el “momento de hacer las
divulgaciones” que se definió en un plazo de diez (10) días anteriores a la celebración del
contrato de franquicia o cualquier pago de la tarifa respectiva. No obstante, la Amended
Franchise Rule otorga una mayor flexibilidad, siendo que elimina el primer momento de
divulgación y reemplaza los diez (10) días hábiles con un total de catorce (14) días para
la entrega del documento.

El numeral (ii), la Franchise Rule establecía que el franquiciante debía entregar al

franquiciado, con una anticipación de cinco (5) días, una copia del contrato de franquicia;
no obstante, la nueva norma eliminó dicha disposición.

Finalmente, sobre el numeral (iii) precedente, la Amended Franchise Rule permite

una mayor flexibilidad sobre los medios para divulgación de la información como los
medios electrónicos incluyendo el CD-ROM, página web, entre otros medios
electrónicos, por lo que ello aporta en la agilización en el intercambio de la comunicación
y en la reducción de costos.

64
4.1.2. Brasil

La primera ley de franquicias que se promulgó en Brasil fue la Lei n.° 8.955, Lei de
Franquia [Ley de Franquicia] (1994) (en adelante, “Ley n.° 8.955”). De la revisión de la
mencionada ley, se exponen las disposiciones más relevantes:

De acuerdo con el artículo 1 y 8 de la Ley n.° 8.955 su aplicación es a todos los

contratos de franquicia y a las franquicias que operen en el territorio nacional. Asimismo,
de acuerdo con el artículo 3 de la mencionada ley, se dispone como obligatorio
cumplimiento que el franquiciante entregue un documento denominado “Circular de
Oferta de Franquicia” por escrito, de forma clara y que contenga principalmente lo
siguiente: (i) la historia resumida de la franquicia, así como el nombre completo de esta,
y de todas las empresas a las que se encuentra directamente vinculada; (ii) los balances y
estados financieros de la sociedad relativos a los dos últimos años; (iii) descripción
detallada de la franquicia y las actividades que realizará el franquiciado; (iv) perfil del
franquiciado ideal en cuanto a su experiencia previa, así como alguna otra característica
que debería tener de preferencia para llevar a cabo la franquicia; (v) especificaciones
sobre un monto estimado de la inversión inicial para la adquisición, implementación y
puesta en marcha del negocio; (vi) condiciones de la entrega del territorio para la
ubicación del negocio franquiciado y que debe contener lo siguiente: si se garantizará al
franquiciado la exclusividad o preferencia del territorio; posibilidad de que el
franquiciado realice ventas o preste servicios fuera del territorio o realice exportaciones;
(vii) el estado de las marcas o patentes de la franquicia ante el Instituto Nacional de la
Propiedad Industrial (INPI).

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley n.° 8.955, el franquiciante
tenía como obligación entregar al franquiciado la Circular de Oferta de Franquicia (COF)
en un plazo no menor a diez (10) días antes de que se celebre la firma del contrato de
franquicia o pre-contrato al franquiciado. En caso de que se incumpliera con dicha
disposición normativa, el artículo 5 de la referida ley, disponía que el contrato pueda ser
resuelto por el franquiciado, así como exigir la devolución de todos los importes que haya
cancelado al franquiciante o terceros, además de solicitar una cuantía por los daños
generados.

Posteriormente, la Lei n.° 8.955 fue derogada por la Lei n.° 13.966, Dispõe sobre
o sistema de franquia empresarial, [Dispone sobre el sistema de franquicia empresarial]
65
(2019) (en adelante, “Ley n.° 13.966”). Acotamos que, entre la anterior ley y la vigente,
no hay un cambio drástico en el contenido de las disposiciones; sin embargo, se observan
algunos cambios, entre ellos: el artículo 2 de la Ley n.° 13.966 dispone un cambio de
lenguaje al COF. “antes de la modificación, no se establecía un único idioma; sin
embargo, por las prácticas comerciales las partes usaban el idioma inglés. No obstante,
la nueva ley establece que se deberá redactar exclusivamente en el idioma portugués”
(Macedo & Curvello, 2020). Asimismo, la actual ley establece una mayor información
que debe contener el COF, así, deberá contener, entre otras, las siguientes: (i) indicación
de la existencia o no de reglas de transferencia o sucesión; (ii) indicación de las
situaciones en las que se aplicarán sanciones, multas o indemnizaciones establecidas en
el contrato de franquicia; (iii) indicación de la existencia de la red de franquiciados, así
como las competencias para la gestión y fiscalización de la aplicación de los recursos de
los fondos existentes; y, (iv) especificaciones sobre el plazo contractual y las condiciones
de renovación, de ser el caso.

De otro lado, se incluye una nueva disposición sobre el subarrendamiento del local
donde se encuentre la franquicia; así, el artículo 3 de la Ley n° 13.966, dispone que en
los casos en que el franquiciante arriende o subarriende al franquiciado el punto comercial
donde se encuentre ubicada la franquicia, cualquiera de las partes tendrá derecho a
proponer la renovación del contrato de arrendamiento, quedando prohibida la exclusión
de cualquiera de las partes en el contrato de arrendamiento o subarrendamiento al
momento de la renovación o prórroga del contrato.

También, se hace una salvedad sobre la redacción del contrato de franquicia; así,
de acuerdo con el artículo 7 de la Ley n.° 13.966 se señala que, en caso el efecto jurídico
del contrato se produzca en el territorio nacional, se deberán redactar los contratos de
franquicia en portugués siendo la legislación aplicable la de Brasil; en cambio, en los
contratos de franquicia internacional, en caso se celebren o se ejecuten en el territorio
nacional, se redactarán originalmente en portugués o deberán contar con una traducción
certificada al portugués a cargo del franquiciante, pudiendo las partes optar en el contrato
por la jurisdicción de uno de sus países de domicilio.

En la actual legislación brasileña, se establece que los contratos de franquicia,

cuyos franquiciantes se encuentren domiciliados en el extranjero y los pagos ingresen al
territorio nacional, deberán registrarse en el INPI; en cambio, si las partes se encuentran
66
como domiciliadas en el territorio nacional, la inscripción del contrato será opcional. No
obstante, se dan algunos beneficios de inscribir el contrato de franquicia; así, los
principales beneficios son: “(i) se permite la deducción fiscal, según el caso, para la
empresa que recibe la tecnología de las sumas pagadas como royalties y asistencia
técnica; y, (ii) produce efectos ante terceros” (Gobierno de Brasil, 2020, sección de
Transferencia de Tecnología).

4.1.3. España

El concepto de franquicia se encuentra en el numeral 1 del artículo 62° de la Ley de

Comercio Minorista 7/1996 (en adelante, “Ley n.° 7/1996”), promulgada el 15 de enero
de 1996, y modificada por el Real Decreto Ley 20/2018, promulgado el 7 de diciembre
de 2018, que define a la franquicia como:

La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto

en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada
franquiciante, cede a otra, denominado franquiciado, el derecho a la
explotación de un sistema propio de comercialización de productos o
servicios.

De otro lado, el numeral 2 del artículo 62 de la Ley n.° 7/1996, también hace
referencia al plazo y contenido que debe contener el documento que el franquiciante
entregue al franquiciado antes de la firma del contrato. Así, se señala lo siguiente:

Con una antelación mínima de veinte (20) días a la firma de cualquier

contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro
franquiciado al franquiciante de cualquier pago, el franquiciante deberá
haber entregado al futuro franquiciado, por escrito, la información
necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa
su incorporación a la red de franquicia y, en especial, los datos principales
de identificación del franquiciante, descripción del sector de actividad del
negocio objeto de franquicia, contenido y características de la franquicia
y de su explotación, estructura y extensión de la red y elementos esenciales
del acuerdo de franquicia.

67
 Conforme con lo anterior, vemos que, inicialmente, solo se incorporó a la Ley n.°
7/1996 un solo artículo referido al régimen de las franquicias que solo menciona
disposiciones generales dejando a las partes la libertad de obligarse de acuerdo con lo
que pacten en el contrato. No obstante, posteriormente, se desarrolló dicho artículo en el
Real Decreto 2485/1998, promulgado el 13 de noviembre de 1998, y que fue sustituido
por el Real Decreto Ley 201/2010. Entre las disposiciones del Real Decreto Ley 201/2010
se especifica la información precontractual que debe contener el contrato de franquicia y
que debe ser información veraz y no engañosa para el franquiciado. Sobre este último
punto, la Federación Europa de Franquicias elaboró en 1972 el Código Deontológico de
la Franquicia (“CDF”), que son principios éticos que promueven el fortalecimiento en la
transparencia de las conductas del franquiciante y franquiciado. El CDF señala que “la
publicidad para el reclutamiento de los franquiciados debe estar desprovista de toda
ambigüedad y de informaciones engañosas”.

De conformidad con el artículo 3 del Real Decreto Ley 201/2010, la información

deberá contener, principalmente, lo siguiente:

(i) datos de identificación del franquiciador; (ii) acreditación de contar con

el título de propiedad de licencia de uso de la marca y signos distintivos
de la entidad franquiciante; (iii) descripción general del sector de actividad
objeto del negocio de franquicia; (iv) experiencia de la empresa; (v)
contenido y características de la franquicia como el know how, la
asistencia comercial o técnica permanente que el franquiciante
suministrará a sus franquiciados; (vi) estructura y extensión de la red de
franquicia, que deberá incluir los números de establecimiento de la red,
así como el número de franquiciados que hayan dejado de pertenecer a la
red en los dos últimos años.

4.1.4. México

La definición de franquicia apareció por primera vez en el artículo 142 de la Ley de

Propiedad Industrial mexicana, promulgada el 27 de junio de 1991, y luego de tres (3)
años, se publicó su reglamento que complementaba, entre otras disposiciones, a través de
su artículo 65, el contenido de la documentación sobre la divulgación de información que

68
debía brindar el franquiciante. Posteriormente, el 1 de julio de 2020, entró en vigencia la
Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial (la “LFPPI”) que derogó a la anterior
ley. La LFPPI contiene disposiciones específicas sobre la franquicia, específicamente, en
los artículos 245 al 249 y 386. Se expone, a continuación, algunas disposiciones de la
nueva ley:

El artículo 245 de la LFPPI define a la franquicia como:

Artículo 245.- Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una

marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se
proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede
pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y
con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos
por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e
imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.

También, de conformidad con el artículo 245 de la LFPPI, se establece un plazo

de no menor a treinta (30) días para divulgar la información sobre la franquicia antes de
que se celebre el contrato; de lo contrario, el franquiciado podrá pedir la nulidad del
contrato, así como la indemnización de daños y perjuicios durante el plazo de un (1) año
de haber celebrado el contrato.

De otro lado, el artículo 246 de la LFPPI establece criterios mínimos que debe
tener el contrato de franquicia como: (i) la zona geográfica de la franquicia; (ii) las
políticas sobre inventarios, mercadería, publicidad, entre otros que sean aplicables; (iii)
causales de terminación del contrato; (iv) las capacitaciones técnicas del personal del
franquiciado; y, (v) supuestos que permitan modificar el contrato de franquicia.

Finalmente, de conformidad con lo señalado por el ex presidente de la Asociación

Mexicana de Franquicias comentó sobre el incremento de las franquicias a causa de la
inclusión de la franquicia en la Ley de Propiedad Industrial:

El sector de las franquicias en México ocupa el lugar octavo a nivel

mundial, según el World Franchise Council (WFC). Este sector es uno de
los de mayor empuje del país, y con la reciente reforma de la Ley de
propiedad Industrial en materia de Franquicias se ha logrado incrementar

69
 los avances en materia de seguridad, seriedad y profesionalismo del sector
(como se citó en Gaceta del Senado, 2010, párr. 14).

4.2. ¿Qué señala la doctrina nacional?

Existen diversas posturas en favor y en contra de la posibilidad de tipificar el contrato de

franquicia en el Perú. En ese sentido, se han consolidado algunas posturas de diversos
autores que mostramos a continuación:

El autor Gallo (2014) expone sobre la importancia de la franquicia en el Perú:

Los contratos de franquicia son un motor importante en la creación de

nuevas fuentes de trabajo y generación de ingresos y divisas en un país; a
pesar de ello, sus efectos jurídicos siguen sin estar legislados en el Perú,
dejando a las partes contractuales pactar todo lo que crean necesario; esto
ha originado, desde inicios de la década de 1970, que algunos Estados
comiencen a adoptar parámetros mínimos respecto de qué pueden pactar
y qué no pueden pactar las partes.

Almeyda (2014) hace mención sobre la seguridad jurídica que requiere el contrato
de franquicia:

La estabilidad jurídica es algo que requiere la atención del legislador, más

aún cuando esta situación jurídica está siendo discutida por doctrinarios,
franquiciantes y demás entendidos; así tenemos países como México que
han iniciado el proceso de regulación y actualmente necesitan de una ley
propiamente de franquicias, caso similar que ocurre en Argentina que al
igual que en el Perú no tiene normatividad alguna y el sistema se apoya
en un sin número de normativas legales lo cual genera un clima de
inseguridad jurídica en las partes y todo un problema empresarial por un
vacío legal (como se citó en Velasquez, 2018, p.7).

Silva-Santisteban (2014) recalca el potencial de la franquicia como:

Uno de los contratos que han alcanzado gran importancia en el mundo

empresarial peruano (…) ha dinamizado la economía y ha sido fuente
generadora de empleo. Es uno de los modelos de expansión de negocios

70
 más utilizados y al empresario le permite fortalecer su marca, incrementar
las ventas e incursionar en nuevos mercados nacionales e internacionales.

Por el contrario, el autor Benavides (1997) se opone a la idea de crear una

legislación para el contrato de franquicia; así, expone lo siguiente:

Los empresarios celebran contratos de franquicia en el Perú y en el resto

del mundo, no porque la franquicia esté regulada en un código sino porque
tienen necesidades por satisfacer o intereses por regular en relación con
los cuales dicha figura resulta un vehículo adecuado. Y si los empresarios
miran con desconfianza la posibilidad de tal regulación es porque la
misma normalmente introduce en la contratación restricciones y rigideces
que están muy lejos de una supuesta función promotora (p. 314).

Figueroa (2019) en su investigación sobre el mecanismo de seguridad jurídica en

el contrato de franquicia, señala cuál podría ser el común denominador por el que ciertos
autores se oponen a la regulación del contrato:

En su mayoría, los autores que se contraponen a una regulación

manifiestan que podría restringir en gran medida el crecimiento de las
franquicias nacionales y extranjeras. Además de ello, se estaría cayendo
en una regulación de todos los contratos (...) es suficiente, de forma
supletoria, regular los contratos de franquicia mediante el Código Civil,
Código de Comercio, normas de INDECOPI y demás normas afines (párr.
18).

En la conferencia organizada por la auditora KPMG denominada ¿Cómo

potenciar tu compañía a través del sistema de franquicia?, López (2021) opinó lo
siguiente sobre la tipificación del contrato de franquicia: “no considero que se debería
regular el contrato de franquicia, puesto que “hecha la ley es hecha la trampa, (…) se
debería optar por una mayor educación, pero no una mayor regulación”.

Las posturas de los autores hasta aquí expuestos demuestran que algunos se
encuentran de acuerdo con la regulación normativa del contrato de franquicia a fin de que
se brinde una mayor seguridad jurídica a las partes; sin embargo, hay autores que no están
de acuerdo, ya que consideran que una regulación al contrato de franquicia

71
desincentivaría su celebración, y, por ende, se estaría produciendo un efecto contrario al
esperado.

4.3. Normas aplicables al contrato de franquicia en el Perú

Si bien aún no contamos con una regulación especial del contrato de franquicia, existen
ciertas normas que son aplicables de forma supletoria y que indicamos, las principales, a
continuación:

4.3.1. Constitución Política del Perú

La Constitución Política del Perú (en adelante, la “Constitución Política”) de 1993, señala
en su numeral 13, artículo 2 referente a los derechos fundamentales que “toda persona
tiene derecho a (…) asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de
organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No
pueden ser disueltas por resolución administrativa”.

Con respecto a este punto, la Constitución Política permite la libertad de asociarse

y constituir diversas formas societarias con fines lícitos y siempre acorde a la ley, lo que
permite una protección a quienes ejerzan la actividad de que su organización jurídica no
será disuelta mediante una resolución administrativa que pudiera ser de forma arbitraria.

También, el artículo 58 referente al régimen económico, señala lo siguiente:

Art 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social

de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y
actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Al contar con una economía social de mercado se promueve y garantiza la

iniciativa privada de las empresas e individuos en el mercado, beneficiando así el
crecimiento económico del país, siendo la supervisión del Estado garante de los servicios
básicos del país.

De otro lado, el artículo 62 hace referencia a la libertad de contratar que permite

a las partes que puedan celebrar contratos de acuerdo con la normativa vigente sin que
puedan ser modificados por otra norma de cualquier clase.
72
 La Constitución permite la contratación, así como la realización de negocios y
creación de empresas sin necesidad de una legislación, ya que se promueve el desarrollo
de la economía.

4.3.2. Código Civil de 1984

Las disposiciones del código civil como son las referidas a obligaciones,
responsabilidades, penalidades, entre otras, se aplican supletoriamente al contrato de
franquicia. Así, de conformidad con el artículo 1353 del código civil se establece que:
“todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a
las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles
con las reglas particulares de cada contrato”.

El contrato de franquicia, al no contar con una ley especial, se somete a las reglas
establecidas por el libro VII de las fuentes de obligaciones. Asimismo, el artículo 1354
del código civil permite a las partes establecer el contenido del contrato siempre y cuando
no contravenga las normas de carácter imperativo, por lo que las partes pueden pactar de
forma libre el contenido del mismo a fin de pactar lo mejor a sus intereses.

4.3.3. Decisión n.° 486 que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial
(la “Decisión n.° 486”)

La Decisión n.° 486 establece reglas sobre la propiedad industrial como las patentes,
diseños industriales, marcas, rótulos, lemas comerciales, entre otros. Así, invita a los
países que conforman la Comunidad Andina, Perú, Ecuador, Bolivia y Colombia, que
sigan las reglas propuestas en la Decisión n.° 486 a fin de que brinden, a los nacionales
pertenecientes de los demás países miembros de la Comunidad Andina, un mismo trato
para la protección de la propiedad industrial. La Decisión n°. 486 si bien no hace especial
mención a las franquicias, le da más importancia a las licencias y marcas.

De acuerdo con el artículo 154 de la Decisión n°. 486 se dispone que el derecho
al uso exclusivo de una marca se adquiere por el registro de esta ante la oficina
correspondiente. En ese sentido, si bien, como veremos en el Decreto Legislativo n°.

73
1075, no hay obligación de registro de la marca, el hacerlo le dará al titular de la marca,
la protección de que otra persona pueda explotarla económicamente sin su autorización.

4.3.4. Decreto legislativo n.° 1075 que aprueba disposiciones complementarias a la

Decisión n.° 486 que establece el régimen común sobre propiedad industrial

El Decreto Legislativo n.° 1075 como bien se señala en su artículo 1, tiene como objeto
regular aspectos complementarios a la Decisión n.° 486, de conformidad con la
Constitución Política del Perú y los tratados internacionales suscritos sobre la materia.

El artículo 4 del Decreto Legislativo n.° 1075 establece que INDECOPI es la

entidad encargada de conocer y llevar a cabo los procedimientos, trámites y registros de
(...) franquicias de origen extranjero en el Perú. Así, el referido numeral indica lo
siguiente:

Artículo 4.- Entidades competentes

La Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías del Instituto Nacional

de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (…) tiene a su cargo el listado de licencias de uso de
tecnología, asistencia técnica, ingeniería básica y de detalle, gerencia y
franquicia, de origen extranjero (…).

No obstante, no se establece que haya alguna obligación de registrar los contratos

de franquicia de origen extranjero ante el Indecopi, por lo que ello dependerá de las
partes.

De otro lado, el artículo 7 del Decreto Legislativo n.° 1075 establece que “las
transferencias, licencias, (...) podrán inscribirse en los registros de Propiedad Intelectual.
Los actos y contratos, a que se refiere el párrafo anterior, surtirán efectos frente a terceros
a partir de su inscripción, salvo las licencias que afecten registros sobre signos
distintivos”. En ese sentido, el registro de la licencia de uso de una marca no sería
necesario para el otorgamiento de la franquicia.

74
4.4. La importancia de contar con una tipificación del contrato de franquicia

Antes de empezar con el presente punto, cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿por qué
se regulan los contratos? Si bien los contratantes pueden esforzarse en prever todas las
medidas para prevenir la mayor cantidad de riesgos asociados al contrato habrá aspectos
que escaparán del mismo, ya sea por la interpretación de los términos, por eventos no
previstos, u otros, por lo que no se puede llegar a contar con un contrato perfecto. De
acuerdo con Gutierrez (1999): “estamos ante un contrato perfecto cuando los
contratantes, al tiempo de concluir el contrato, se han puesto de acuerdo sobre la
imputación de todos los riesgos asociados a su ejecución” (p. 121).

Los autores Shafer y Ott señalan que:

el derecho contractual es el intento de reconstruir el contrato perfecto y de

imputar los riesgos sobre lo que las partes no se han puesto de acuerdo
expresa o tácitamente de tal forma que se maximicen las ventajas del
contrato en la situación ex ante a su conclusión (citado en Garrido, 2020,
párr. 6).

No obstante, lo anterior, “el contrato perfecto no existe. Negociar un contrato

perfecto no solo es imposible sino antieconómico. Los costos de transacción, en especial
los de información, nos obligan a resignarnos a contratos cuyos riesgos están
incompletamente especificados” (Gutierrez, 1999, p. 121).

En consecuencia, surgen necesidades de los contratantes para suplir la falencia de

la parte del contrato sin regular utilizando las normas supletorias que se podrán aplicar
en determinadas situaciones. De acuerdo con Escobar y Cabieses (2013) “las normas
supletorias son, per se, dispositivas, en la medida en que se aplican en caso de que las
partes no hayan decidido regular por sí mismas los aspectos que aquellas normas regulan”
(p. 121).

Ahora bien, desde el punto de vista del análisis económico del derecho, de acuerdo
con Bullard (2019), hay dos funciones principales de tipificar los contratos: La primera,
porque “si no hubiera alguna regla o norma, habría más incumplimientos de la segunda
parte del contrato en los casos de contratos con ejecución simultánea” (como se cita en
Santillán, 2014).

75
 En ese sentido, en el supuesto hipotético que no contáramos con un Código Civil
para su aplicación en el presente ejemplo, en el caso que Sofía celebre con Jaime que le
venderá su computadora por S/ 2 500 soles y Jaime puede pagarle en seis cuotas, y que,
con el pago de la primera cuota, Sofía le entrega en ese acto la computadora a Jaime, este
último no tendrá algún incentivo posterior para pagarle las cinco cuotas restantes a Sofía
si es que no existiera una regulación legal que exija a Jaime que pague el saldo pendiente.

La segunda función estará orientada a los costos de transacción. Así, Bullard

(2019) se remite al teorema de Coase, referente a que

“todo tiene un costo y que los contratos, por ende, conllevan costos, esto
se puede evidenciar en la etapa de negociación, contratación de abogados,
firma de escrituras públicas, etc. Asimismo, se hace referencia a que, si
los costos de transacción son igual a cero, es decir, no genera algún costo,
entonces no importa la solución legal que se adopte, pues las partes, a
través de acuerdos voluntarios entre ellas, llegarán a la solución más
eficiente” (como se cita en Santillán, 2014).

Conforme con lo anterior, cabe indicar que la tipificación de un contrato es

producto de la costumbre del mercado, dado que busca suplir la voluntad de las partes en
determinados aspectos del contrato que no se hayan negociado entre estas, tales como el
plazo, forma de pago, exclusividad, confidencialidad, entre otros.

Por ejemplo, la ley puede establecer la obligación del franquiciante de entregar

cierta información al franquiciado con un plazo previo a la celebración del contrato; así,
la entrega de dicha documentación permitirá que el futuro inversionista pueda saber qué
es lo que está contratando y pueda evaluar mejor los riesgos de la franquicia a fin de no
precipitarse en tomar decisiones erróneas que pueden ser el resultado de haber obtenido
información optimista del franquiciante. De manera viceversa, en caso el franquiciante
sea quien tenga menor experiencia o información del funcionamiento de los mercados,
sería importante que la norma disponga que el franquiciado deba entregar información
sobre él y las actividades que ha venido desarrollando durante cierto tiempo, a fin de que
el franquiciante no termine entregando su negocio a un tercero que pueda generarle
perjuicios al negocio del franquiciante.

76
 De otro lado, se puede prevenir que el inversionista termine contratando con una
franchicha. El informe elaborado por ICEX (2019) amplia el concepto de las franchichas
como:

Las franchichas o las franquicias chatarra son aquellas franquicias que

ofrecen resultados irreales y no cumplen con lo prometido. La presencia
de este tipo de franquicias puede generar desconfianza en el mercado a la
hora de buscar socios locales interesados en invertir en este modelo de
negocio, hecho que pudiera repercutir en la cantidad de candidatos a
franquiciados en el país (ICEX, 2019, p.9).

Como podemos ver, las franquicias “chatarra” son parte del problema de la
informalidad en nuestro país, e impacta negativamente en la economía y en la posibilidad
de incrementar los puestos de trabajo. Asimismo, este problema se presenta con mayor
frecuencia cuando no hay una exigencia de entregar información antes de la celebración
del contrato de franquicia al futuro franquiciado. En ese sentido, señala Figueroa (2019)
lo siguiente:

la Circular de Oferta de Franquicia, debe funcionar como parámetro, guía

que deberán coincidir con el contrato de franquicia en cada uno de los
puntos o cláusulas señalados. De esta manera se podrán evitar los
atropellos, los malentendidos, los abusos, los incumplimientos de
obligaciones, las estafas, etc., hoy en día más conocidas en nuestro país
como franchichas. Si el contrato de franquicia difiere sustancialmente de
la COF, el franquiciado contará con información suficiente para
conducirse con cautela, ya que podrá tratarse de una estafa por su
contraparte (p. 231).

En otro orden de ideas, en la doctrina nacional se propuso la inscripción de las

franquicias en un registro especial del INDECOPI a fin de que haya una mayor
transparencia de la información; no obstante, consideramos que ello no sería lo más
adecuado por el siguiente motivo: la finalidad de contar con una ley especial es el
promover el desarrollo de las empresas peruanas, por lo que, si se dispusiera, a través de
una ley, la obligación de inscripción de las franquicias incurriría, antes de iniciar la
actividad, en mayores tiempos y costos en la búsqueda de información, asesorías legales,
llenado de formularios, así como recurrir al pago de las tasas administrativas que se
77
establezcan para poder registrar el contrato, por lo que se produciría una reacción
contraria a la esperada, reduciendo la inversión en este sector.

A manera de ejemplo, y observando la legislación de otros países, en España, el

numeral 2 del artículo 62 de la Ley 7/1996 disponía la obligación de inscribir las
franquicias en un registro de franquiciantes, sin embargo, y, de forma posterior, se derogó
el mencionado registro por el Real Decreto Ley 20/2018 a fin de impulsar la
competitividad económica en el sector industrial, ya que de acuerdo con la exposición de
motivos del Real Decreto Ley 20/2018 se expuso, entre otros fundamentos, los siguientes:

las aplicaciones informáticas en las que se sustenta presentan graves

carencias. Su utilización resulta complicada y poco intuitiva para los
usuarios y ha supuesto la introducción de trabas y exigencias que habían
sido superadas. Por otra parte, la única información que este Registro
verifica es que la empresa franquiciadora ostenta la titularidad o el derecho
de uso de la marca, cuestión que ya estaba cubierta por la Oficina Española
de Patentes y Marcas (Boletín Oficial del Estado, 2018, p. 120639).

En nuestro caso, como hemos visto en el presente capítulo, el artículo 4 del

Decreto Legislativo n.° 1075, se establece que la Dirección de Invenciones y Nuevas
Tecnologías del Indecopi es la encargada de llevar a cabo la inclusión del listado de las
franquicias extranjeras; sin embargo, el registro no es obligatorio en nuestro país.

Finalmente, lo que se busca es que la regulación del contrato de franquicia otorgue

mayor seguridad jurídica a los contratantes a fin de que los empresarios puedan animarse,
por un lado, a optar por expandir sus negocios y, por el otro lado, que los inversionistas
vean que invertir en una franquicia con una trayectoria exitosa o con potencial de éxito,
sea una mejor opción para obtener rentabilidades que empezar un negocio desde cero.

4.5. Conclusiones

En algunos países que cuentan con una normativa sobre las franquicias, se puede observar
que algunos cuentan con mayor regulación que otros. Así, se estudió el caso de Estados
Unidos, Brasil, España y México. Dentro de las disposiciones normativas de los
mencionados países, se hizo hincapié a cómo definen a la franquicia y a los requisitos
que debe tener la información a entregar el franquiciante al franquiciado, así como el
78
plazo mínimo de entrega de dicha información. En el Perú, no hay una normativa especial
que tipifique el contrato de franquicia; sin embargo, a fin de promover que haya mayores
incentivos para que el franquiciante se sienta más seguro de optar por expandir su negocio
a través del contrato de franquicia, creemos que una normativa especial que defina con
claridad el concepto de contrato de franquicia, ya que, con ello, se podrá delimitar qué
contratos se encontrarían bajo dicho término.

También, la tipificación del contrato de franquicia podría establecer los derechos

mínimos de cada una de las partes, al igual que las obligaciones de estas, pero que puedan
ser pactadas en contrario, a fin de que se acomoden a los intereses y necesidades de cada
una. Consideramos que lo importante es que el franquiciante cuente con seguridad
jurídica de que está contratando bajo los mismos lineamientos que otros empresarios y
que podrá salirse del contrato si es que el franquiciado tiene intenciones que no van en la
misma sintonía de la red de franquicias a fin de evitar salir perjudicado.

Finalmente, y de conformidad con lo anterior, si bien hay normas que se pueden

aplicar de forma supletoria al contrato de franquicia, estas no contemplan supuestos que
permitan incentivar la promoción de las franquicias según hemos desarrollado en párrafos
anteriores. En consecuencia, al estar el contrato de franquicia tipificado, se permite que
las partes no tengan que regular cada aspecto de este, sino que, en caso de no pactar algún
aspecto podrán dirigirse de forma supletoria a la ley del contrato de franquicia lo que
permitirá un ahorro en tiempos y costos.

79
CAPÍTULO V: NUESTRA TESIS - LA TIPIFICACIÓN DEL
CONTRATO DE FRANQUICIA COMO ALTERNATIVA
PARA IMPULSAR EL DESARROLLO DE EMPRESAS
PERUANAS EN EL MERCADO LOCAL

El presente capítulo trata las ventajas de contar con una normativa especial del contrato
de franquicia a fin de incentivar la promoción de las empresas en el mercado peruano;
asimismo, se analizan los resultados obtenidos de las encuestas realizadas a los
franquiciantes y franquiciados en el mercado local a fin de obtener mayor data sobre sus
estimaciones de la franquicia y de una posible tipificación del contrato de esta. También,
se dan propuestas de las disposiciones que podría establecer la normativa especial.

5.1. Ventajas de contar con una tipificación del contrato de franquicia

Consideramos que una ley especial del contrato de franquicia puede ser un incentivo para
que más empresas locales se animen a optar por la franquicia como modelo de negocio a
fin de expandirse en el mercado nacional, ya que se podrían beneficiar de lo siguiente:

5.1.1. Reducción de la asimetría informativa:

Consideramos pertinente comenzar definiendo qué es la asimetría informativa. En nuestra

legislación peruana, dicho término lo encontramos en la Ley n.° 29571, Código de
Protección y Defensa del Consumidor, como: “la característica de la transacción
comercial por la cual uno de los agentes, el proveedor, suele tener mayor y mejor
información sobre los productos y servicios que ofrece en el mercado a los
consumidores”. Llevando dicho concepto a la relación entre el franquiciante y
franquiciado frente a los consumidores, lo usual es que el franquiciante tenga mayores
conocimientos del producto o servicio que ofrece en el mercado, pues es el titular del
negocio.

80
 Calderón (1999) expone sobre el valor económico que genera el acceso a la
información en la franquicia:

Dada la importancia de la información, no solamente en el proceso

económico sino también en la franquicia, se hace preciso resaltar el valor
de este elemento. La información, al dejar de ser un recurso libremente
disponible, adquiere una dimensión económica pues el coste que supone
su obtención le proporciona un cierto valor. La escasez de la información
y su dimensión económica pueden otorgar a quien la posee una ventaja
competitiva, así como una mejor relación contractual entre las partes que
intervienen en la relación de franquicia (p.3)

Ahora bien, si llevamos el concepto de la asimetría informativa a la relación entre

el franquiciante y franquiciado, no siempre se podrá afirmar que el franquiciante cuenta
con mayor información que el franquiciado, puesto que, en el supuesto de los negocios
locales que no cuentan con capital suficiente para poder expandirse en el mercado, puede
darse el caso que se recurra a un inversionista que cuente con más recursos para pagar
por entrar a un negocio de franquicias así como que cuente con experiencia en el negocio
que ofrece el franquiciante.

La normativa de los países que cuentan con una regulación del contrato de
franquicia, usualmente, exige la entrega de documentación previa a la celebración del
contrato como la Circular de Oferta de Franquicia, que, como se ha visto, debe contener
información relevante sobre el negocio y el franquiciante antes de que se pague cualquier
concepto relacionado a la franquicia. Asimismo, también será de relevancia que el
franquiciante conozca a quién le dará el uso de explotar su marca, por lo que la norma
debería proponer la revelación de información por parte del futuro franquiciado.
Consideramos que, para una buena toma de decisión, la información que brinden
ambas partes deberá ser clara, oportuna, suficiente y veraz a fin de que la decisión que
tomen sea informada. De acuerdo con lo anterior, se expone sobre las características de
la información:

● Clara: que no tenga ambigüedades ni genere confusiones al momento de su

lectura.
● Oportuna: debería establecerse un plazo para la entrega de la información.

81
 ● Suficiente: se debe exigir un mínimo de información que contenga los puntos
más relevantes a darse a conocer al franquiciado, por ejemplo: el tipo de
franquicia, cantidad de unidades franquiciadas, años de experiencia del
franquiciante en el sector que pertenezca, estados financieros, entre otros.
● Veraz: la información que se brinde debe ser cierta.

Los autores Lanchimba y Medina (2018) exponen sobre la legislación de las

franquicias:

Las leyes de franquicias tienen un impacto significativo en el desarrollo

de estas. En este contexto, la variable ley de franquicias resulta ser
significativa y positiva, lo que concuerda con el mundo actual, pues las
leyes de franquicias se hicieron para proteger tanto al franquiciante como
al franquiciado; esto se traduce en una mejor relación y, finalmente, en
mejores resultados para la franquicia, pues cada parte está al tanto de sus
deberes y derechos (p. 112).

Conforme con lo anterior, la no tipificación del contrato de franquicia puede

generar que alguna de las partes se aproveche del vacío legislativo para dirigir a la otra
parte a términos o cláusulas confusas a fin de aprovecharse de la falta de información o
recursos de la otra parte. En ese sentido, una regulación normativa del contrato de
franquicia que establezca disposiciones, que se puedan pactar en contrario, pero que sean
claras desde el término de qué se considera una franquicia, así como derechos y
obligaciones de ambas partes que son propias del contrato; entre ellas, el de remitir cierta
clase de información con una antelación de tiempo antes de la firma del contrato. En
consecuencia, se podría generar una mayor transparencia y seguridad jurídica en el
mercado que permita ahorrar costos en búsquedas de información, así como en la
reducción de contratar abogados para la negociación e interpretación de los contratos.

5.1.2. Reducción de incertidumbre en la ejecución de la franquicia

Consideramos que, con un tratamiento legislativo del contrato de franquicia, que

establezca conceptos, derechos, obligaciones, pero también el derecho de indemnización
del franquiciante contra el franquiciado por algún daño que este último le cause a un
consumidor o tercero; o, que, pueda tener la posibilidad de salirse del contrato sin que el
82
franquiciante deba asumir alguna penalidad, puede generar mayores incentivos al
empresario local a optar por la franquicia como modelo de negocio.
De conformidad con lo anterior, se puede facilitar el control del franquiciante
sobre el franquiciado, a fin de reducir costos, si se estableciera de forma supletoria que
el franquiciado pueda entregar información sobre el funcionamiento y resultado de la
franquicia a fin de que el franquiciante cuente con mayor certeza sobre el correcto
funcionamiento del negocio. Así, en opinión de Diez y Rondán (2004) señalan que:
Un factor clave de éxito en la franquicia es alcanzar una calidad uniforme
en todos los establecimientos de la cadena, esto se puede conseguir con
un mejor control en la cadena (…) Este control se puede obtener cuando
se reducen las fuentes de conflicto (p. 90).
De acuerdo con una investigación de Lusch en 1997 sobre la relación entre las
directrices y órdenes del franquiciante y la satisfacción del franquiciado se llegó a la
conclusión que:
Los franquiciantes que utilizan fuentes coercitivas de poder provocan una
disminución de la satisfacción de los franquiciados, y estos cuando están
poco satisfechos con aquéllos perciben una mayor necesidad de
legislación adicional que regule las relaciones entre el franquiciante y
franquiciado (Diéz y Rondán, 2004, p. 91).

5.1.3. Aumento de la inversión en las empresas peruanas en el mercado local

Si bien aún no se cuenta con una regulación en el sector de las franquicias, ha habido un
incremento de estas, tanto nacionales como extranjeras, en los últimos años. Así en el año
2019 y con una proyección para el 2020, Luis Kiser, presidente de Front Consulting,
señaló:“hemos visto un desarrollo interesante en los últimos 15 años que ha permitido
(…) equilibrar el mercado con 50% de franquicias peruanas y 50% de franquicias
extranjeras” (Guzmán, 2020, párr. 20). Asimismo, Kiser indicó que:
Habría una proyección de crecimiento para las franquicias peruanas de
entre 5% al 10%, siendo que se podría llegar a un monto de US$ 1,500
millones de facturación del sector y para el año 2030 se podría llegar a
contar con 150 mil empresas franquiciantes, entre nacionales y extranjeras
(Guzmán, 2020, sección de Economía).
83
 Conforme con lo anterior, nos encontraríamos actualmente en una etapa en el cual
las empresas peruanas han empezado a superar en cantidad a las empresas extranjeras;
no obstante, de acuerdo se vio en el numeral 2.6.4 de la presente investigación, las
franquicias extranjeras superaban en el 2019 en la cantidad de 392 establecimientos
franquiciados en el mercado peruano.

La Cámara Peruana de Franquicias (2017) señaló que: “un mercado llega a la

consolidación cuando las franquicias nacionales superan a las extranjeras. Y, en la región,
son varios los países que pueden decir que cumplieron con el objetivo” (CPF, 2017, párr.
8). No obstante, aún no nos encontramos en esta etapa, pues recién las franquicias
nacionales estarían creciendo en cantidad de marca franquiciadas, mas no en cantidad de
establecimientos y, por ende, en facturación, lo cual es importante para tener una
consolidación de las franquicias nacionales sobre las extranjeras.

Sin perjuicio de lo anterior, creemos que una regulación del contrato de franquicia
puede promover el desarrollo de una mayor contratación de las franquicias nacionales si
es que se les brinda a las partes una solución, entre otros, a la información a la que cada
una pueda tener acceso, así como a los costos a los que deben recurrir para poder negociar
el contrato, así como durante su ejecución.

5.2. Encuestas de marcas franquicias en el mercado peruano

La importancia de la presente sección es poder mostrar las apreciaciones de los
franquiciantes y franquiciados, que cuentan con experiencia en el sector de las
franquicias, a fin de analizar la viabilidad de la regulación del contrato de franquicia en
nuestro país.

Para continuar con la presente sección, a continuación, mostramos las preguntas

y respuestas realizadas a los franquiciantes y franquiciados que han celebrado contratos
de franquicia o se encuentran en la ejecución de estas.

Cabe indicar que las encuestas han sido realizadas solo a algunas franquicias
nacionales a fin de centrarnos en nuestro tema de investigación y no sobrepasar los límites
de este. Asimismo, cabe indicar que las múltiples encuestas se han realizado por los
siguientes medios: a través de correos electrónicos; vía telefónica, y de forma presencial.

84
 Finalmente, los resultados expuestos son meramente ilustrativos y no asumimos
que las respuestas brindadas puedan representar la misma forma de pensar de los demás
franquiciantes y franquiciados no entrevistados en la encuesta que realizamos; no
obstante, estimamos que las respuestas que hemos alcanzado pueden llevarnos a obtener
una mayor visión sobre la posibilidad de una regulación del contrato de franquicia.

5.2.1. Encuesta a los franquiciantes7

De la totalidad de encuestas enviadas, se obtuvo la respuesta de veinticinco franquiciantes
nacionales. A continuación, se muestra la encuesta:

Pregunta 1.- ¿En qué sector económico se encuentra su franquicia o la franquicia que
representa?

7.69%
7.70%

46.20%
15.40%

23.10%

Gastronomía Moda Estética Hotelería Farmacéutica

Respuestas:
1. Gastronomía: 46.20%
2. Moda: 23.10%
3. Estética: 15.40%
4. Hotelería: 7.70%
5. Farmacéutica: 7.69%

7
Cabe indicar que en las preguntas número 4 y 5 se ha realizado algunos ajustes de ortografía y
se han parafraseado algunas de las respuestas, a fin de que haya una mayor coherencia en las mismas, mas
no se ha cambiado el sentido de estas.

85
Pregunta 2.- ¿Cuántos años de experiencia tiene como franquiciante o representante de la
franquicia?

15.40% 15.40%

30.80%
38.50%

1 a 12 meses 1 a 5 años 6 a 10 años Más de 10 años

Respuestas:

1. De 1 a 12 meses: 15.40%
2. De 1 a 5 años: 30.80%
3. De 6 a 10 años: 38.50%
4. Más de 10 años: 15.40%

86
Pregunta 3.- ¿Cuáles son los mayores conflictos a los que se ha enfrentado con relación
a la otra parte?

No se cumple con la uniformidad de los productos o

20.69%
servicios.

Incumplimiento del franquiciado de cumplir con las

6.10%
normas (administrativas, laborales, entre otras).

Venta o cesión de derechos y obligaciones del

4.26%
franquiciado.

Disminución de control sobre la actuación del

36.25%
franquiciado.

Desprestigio de la marca 14.25%

Divulgación de información confidencial 18.45%

87
Pregunta 4.- ¿Se sentiría más seguro de optar por una franquicia si hubiera una ley que
regule el contrato de franquicia? Sí o No, ¿por qué?

Columna1
Sí No

4%

96%

Respuestas:

- Del total de encuestados solo un franquiciante respondió con un “no” a la pregunta y

el resto respondió de manera afirmativa.
- Las respuestas afirmativas fueron las siguientes:
• Sí, porque se respetaría la confidencialidad de la información transmitida como
es el know how.
• Sí, porque una norma específica permitiría que haya una correcta ejecución y
dirección de la empresa.
• Sí, para equilibrar el poder de negociación entre las partes.
• Sí, porque así se podría controlar mejor a la otra parte con respecto a la ejecución
de la franquicia.
• Sí, porque la otra parte cumpliría con las obligaciones que la normativa disponga.
• Sí, porque se seguirían los mismos lineamientos.

88
Pregunta 5.- ¿Considera que una ley especial del contrato de franquicia en el Perú podría
disminuir los conflictos enumerados en la pregunta 3? Sí o No, ¿por qué?

Sí No

Respuestas:
- Del total de encuestados solo un franquiciante respondió como “depende de qué
contenga la norma”, por lo que su respuesta no se ha contabilizado en el gráfico al no
haber esa opción. Del resto de encuestados, todos respondieron de manera afirmativa.
- Las respuestas afirmativas fueron las siguientes:
• Sí, porque se actuaría de forma congruente con lo que se desea gestionar
evitándose problemas a futuro.
• Sí, porque nos protegería durante el tiempo de duración del contrato.
• Sí, porque el hecho de que haya una ley de por medio ayudaría a que se cumplan
todos los contratos y habría penalizaciones en caso no se cumplan.

89
5.2.2. Encuesta a los franquiciados8
De la totalidad de encuestas enviadas, se obtuvo respuesta de veinte franquiciados
nacionales. A continuación, se muestra la encuesta:

Pregunta 1.- ¿En qué sector económico se encuentra la franquicia que adquirió o se
encuentra operando?

10%

16%

51%

23%

Gastronomía Moda Estética Hotelería Farmacéutica

Respuestas:

1. Gastronomía: 51%
2. Moda: 23%
3. Estética: 16%
4. Hotelería: 10%
5. Farmacéutica: 0%

8
Cabe indicar que en la pregunta número 4 y 5 se han realizado algunos ajustes de ortografía y se
han parafraseado algunas de las respuestas, a fin de que haya una mayor coherencia en las mismas, mas no
se ha cambiado el sentido de estas.

90
Pregunta 2.- ¿Cuántos años de experiencia ha tenido o tiene como franquiciado?

11.70%
15.40%

30.80%

42.10%

1 a 12 meses 1 a 5 años 6 a 10 años Más de 10 años

Respuestas:

1. De 1 a 12 meses: 11.70%
2. De 1 a 5 años: 30.80%
3. De 6 a 10 años: 42.10%
4. Más de 10 años: 15.40%

91
Pregunta 3.- ¿Cuáles son los mayores conflictos a los que se ha enfrentado con relación
a la otra parte?

Renegociación del contrato de franquicia.

18.27%
Entrega a tiempo de información completa, clara y
transparente. 36.10%
Competencia con otros franquiciados de la misma
cadena de franquicias por la zona geográfica. 13.03%

Correcta publicidad de la marca.

9.00%
Asistencia comercial y técnica durante la ejecución del
contrato. 20.20%
Venta o cesión de derechos y obligaciones del
contrato de franquicia. 3.40%

92
Pregunta 4.- ¿Se sentiría más seguro si hubiera una ley que regule el contrato de
franquicia? Sí o No, ¿por qué?

100%

Sí No

Respuestas:

- Todos los encuestados respondieron de manera afirmativa.

- Las respuestas afirmativas fueron las siguientes:
• Sí, como empresario me sentiría más seguro de invertir mi dinero.
• Sí, porque la otra parte deberá cumplir con darnos una mejor información del
negocio.
• Sí, porque así tenemos más derechos para negociar con la otra parte.
• Sí, porque se pueden evitar abusos por parte del franquiciante de pagos por
excesivos conceptos.

93
Pregunta 5.- ¿Considera que una ley especial del contrato de franquicia en el Perú podría
disminuir los conflictos enumerados en la pregunta 3? Sí o No, ¿por qué?

Sí No

Respuestas:

- Todos los encuestados respondieron de manera afirmativa.

- Las respuestas afirmativas fueron las siguientes:
• Sí, porque al cumplir con las disposiciones normativas, estaremos más seguros al
momento de contratar.
• Sí, porque una ley puede ponernos en una mejor posición para negociar el
contrato.
• Sí, porque se le pueden aplicar medidas correctivas a la otra parte.
• Sí, porque puede ser un desincentivo para quien se hace pasar por una supuesta
franquicia.

94
Con respecto a la información obtenida, podemos mencionar lo siguiente:

1. Del universo de encuestados, el mayor porcentaje de estos pertenecen al grupo de

gastronomía, seguido por moda y estética.
2. Casi la totalidad de encuestados, tanto franquiciantes como franquiciados,
considera que es necesario una regulación del contrato de franquicia en nuestro
país.
3. La totalidad de encuestados, franquiciantes y franquiciados, considera que con
una regulación del contrato de franquicia se pueden superar los conflictos
indicados en la pregunta número 3 de ambas encuestas.
4. La mayoría de los franquiciantes y franquiciados cuentan con una experiencia
amplia de 6 a 10 años en el sector.
5. En el caso de la encuesta para los franquiciantes, se puede observar que uno de
los mayores problemas que enfrentan es la disminución de control sobre la
actuación del franquiciado durante la ejecución del contrato; dicho problema
tendría relación con el segundo conflicto, que es el incumplimiento con la
uniformidad de la producción o del servicio a cargo del franquiciado.
6. Se observa que el incumplimiento sobre la divulgación de la información
confidencial, así como el desprestigio de la marca se encuentran también como
parte de los problemas que enfrenta el franquiciante.
7. Con respecto a la encuesta de los franquiciados, se puede observar que uno de los
mayores conflictos que enfrenta el futuro franquiciado es recibir a tiempo la
información de la franquicia a contratar; seguido de ello, se encuentra que la
asistencia comercial y técnica también representan un problema. También,
algunos franquiciados, tendrían inconvenientes con la renegociación de los
contratos, así como con la competencia con otros franquiciados respecto a las
áreas geográficas de ubicación de la franquicia.
8. Una de las respuestas frecuentes que consideran tanto los franquiciantes como
franquiciados sobre la regulación del contrato de franquicia es que se sentirían
más seguros para celebrar el contrato de franquicia y habría un mayor equilibrio
para la negociación de los términos del mismo.

95
5.3. Nuestra propuesta: tipificación del contrato de franquicia y principales
alcances de la regulación sugerida

Como se ha podido observar en la presente investigación, nos hemos centrado en analizar

el contrato de franquicia, así como los problemas que surgen para las partes. En ese
sentido, a fin de que se pueda llegar a superar los conflictos que hemos expuesto y, por
ende, se pueda promover la celebración de contratos de franquicias de origen nacional,
consideramos que el legislador podría considerar los siguientes criterios:

(i) Definir el concepto de franquicia a fin de que se pueda establecer un estándar

de qué se considera como franquicia y que no se comprende dentro de este
término.
(ii) Establecer la exclusividad sobre el otorgamiento de franquicias. En ese
sentido, en caso no se pacte en el contrato un derecho de exclusividad, el
franquiciante podrá otorgar más franquicias dentro del territorio asignado al
franquiciado. De lo contrario, si se pacta una exclusividad, el franquiciante
no podría abrir locales o celebrar contratos de franquicias con terceros.
(iii) La obligación del franquiciante de entregar la Circular de Oferta (COF) de
franquicia al futuro franquiciado con un plazo mínimo de antelación a la
firma del contrato o del pago de cualquier concepto. La COF debería contener
toda aquella información básica sobre la franquicia y también del
franquiciante, como la cantidad de años que opera en el mercado, experiencia
del franquiciante, si cuenta con una red de franquicias, entre otros, a fin de
que se maximice la transparencia en las negociaciones, y, en consecuencia,
el franquiciado pueda evaluar sus alternativas de inversión. En caso la
información no sea cierta, se puede establecer el derecho del franquiciado de
terminar el contrato sin penalidad alguna (pudiendo pactarse en contrario).
Además, al haber una mayor transparencia, el franquiciado cuenta con
mayores herramientas para prevenir contratar con una franchicha, término
que hemos desarrollado en el capítulo cuarto del presente trabajo de
investigación.
(iv) La obligación del franquiciado de entregar información al franquiciante,
antes de la firma del contrato, sobre su actividad como empresario, años de
experiencia en el mercado, si se encuentra dentro de una red de franquicias,

96
 entre otros, pudiendo establecerse que el franquiciante pueda solicitar mayor
información. Ello con el fin de que el franquiciante tenga la seguridad de que
el franquiciado llevará de forma correcta la franquicia. En caso de que el
franquiciado no haya entregado información cierta, se puede establecer que
el franquiciante pueda terminar el contrato sin penalidad, así como, en caso
de haber realizado gastos y costos en el proceso, el franquiciado sí deba pagar
una penalidad.
(v) La posibilidad de que el franquiciante pueda establecer un rango de precios
sobre los productos o servicios a fin de que los franquiciados puedan
aplicarlos en las franquicias.
(vi) Establecer que el franquiciante pueda tener el derecho de repetir contra el
franquiciado en caso un tercero o consumidor le exijan una indemnización
por algún perjuicio o daño causado por el franquiciado.
(vii) En caso el franquiciado no cumpla con alguna obligación del contrato, el
franquiciante tenga la facultad de suspender el contrato o darlo por terminado.
(viii) Establecer que, en caso de que se demande al franquiciado por un supuesto
de infracción de propiedad industrial, ejemplo de ello, en caso la marca
infrinja el derecho de un tercero, se puede pactar la obligación del
franquiciante de apoyar al franquiciado en la demanda, así como asumir los
costos del proceso.

5.4. Conclusiones

La importancia de contar con una legislación especial para el contrato de franquicia radica
en poder contar con lineamientos normativos que permitan un mayor orden, control y
transparencia de ambas partes a fin de evitar mayores conflictos a futuro entre estas y
frente al consumidor y terceros. Asimismo, el contar con una ley del contrato de
franquicia, permitiría que las partes puedan seguir los mismos lineamientos que ayuden
a reducir los costos de contratar asesorías legales, así como el de buscar información, ya
que la norma les facilitaría ese proceso. En consecuencia, se busca que la regulación
incentive a las empresas peruanas a optar su expansión a través de las franquicias.
También, a través de un marco normativo se pueden reducir los fraudes de que
los inversionistas contraten con una franchicha, lo que genera mayores incentivos

97
también en el lado de las inversiones ya que la norma provee un estándar de información
mínimo que las partes deben cumplir.
Finalmente, con una normativa que establezca derechos, obligaciones y salidas
del contrato, en caso de incumplimientos o de engaños, consideramos que se está
brindando una mayor seguridad y estabilidad jurídica a los empresarios locales, así como
una mayor confianza en el sector de las franquicias.

98
 CONCLUSIONES

Como se ha visto en la presente investigación, la franquicia permite la expansión de

negocios en mercados en los cuales el franquiciante no hubiera podido lograrlo por sus
propios medios a falta de capital o conocimientos del mercado. En el Perú hay franquicias
nacionales pero encontramos que, a diferencia de las franquicias extranjeras, estas últimas
cuentan con mayores locales en el país. En ese sentido, a fin de que haya un mayor
crecimiento de las franquicias nacionales hemos desarrollado el por qué una tipificación
del contrato de franquicia puede ser beneficioso, principalmente, para los empresarios
que quieren expandir sus negocios en el mercado local.
Alguno de los beneficios que puede traer una norma especial del contrato de
franquicia sería que las partes se encuentren bajo el mismo estándar de contratación, por
lo que, en caso no hayan regulado algún aspecto del contrato, la norma serviría de forma
supletoria para su aplicación en el contrato, ello permite que las partes reduzcan costos
de pagar por asesorías legales y costos por tener que volver a negociar, de lo contrario, y
de no haber una solución, tendrían que ir a un proceso judicial o arbitral para solucionar
sus controversias. También, otro beneficio es que se reduce el tiempo y los costos de
buscar información, ya que, al generarse un ambiente de transparencia, al establecerse
que ambas partes deban entregar información, se fortalece la seguridad y confianza entre
el franquiciante y franquiciado.

Finalmente, y de acuerdo con los beneficios hasta aquí desarrollados, la

elaboración de una ley del contrato de franquicia incentivará a los empresarios a contratar
con inversionistas teniendo mayores herramientas legales que le permitan protegerse en
caso de incumplimientos o engaños de la otra parte.

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111
LA TIPIFICACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA COMO
ALTERNATIVA PARA IMPULSAR EL DESARROLLO DE EMPRESAS
PERUANAS EN EL MERCADO LOCAL
INFORME DE ORIGINALIDAD

34 %
INDICE DE SIMILITUD
33%
FUENTES DE INTERNET
6%
PUBLICACIONES
18%
TRABAJOS DEL
ESTUDIANTE

FUENTES PRIMARIAS

1
docplayer.es
Fuente de Internet 2%
2
hdl.handle.net
Fuente de Internet 2%
3
repositorioacademico.upc.edu.pe
Fuente de Internet 2%
4
Submitted to Pontificia Universidad Catolica
del Peru
1%
Trabajo del estudiante

5
vsip.info
Fuente de Internet 1%
6
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Fuente de Internet 1%
7
www.scribd.com
Fuente de Internet 1%
8
ismodesabogados.com
Fuente de Internet 1%
9
idoc.pub
Fuente de Internet 1%
10
Submitted to Universidad de Lima
Trabajo del estudiante 1%
11
Submitted to UNIV DE LAS AMERICAS
Trabajo del estudiante 1%
12
Submitted to Universidad Cesar Vallejo
Trabajo del estudiante 1%
13
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Fuente de Internet <1 %
14
repositorio.usmp.edu.pe
Fuente de Internet <1 %
15
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Fuente de Internet <1 %
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Fuente de Internet <1 %
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Trabajo del estudiante <1 %
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Fuente de Internet <1 %
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dialnet.unirioja.es
Fuente de Internet <1 %
27
Submitted to BENEMERITA UNIVERSIDAD
AUTONOMA DE PUEBLA BIBLIOTECA
<1 %
Trabajo del estudiante

28
repositorio.ucv.edu.pe
Fuente de Internet <1 %
29
Submitted to Universidad San Ignacio de
Loyola
<1 %
Trabajo del estudiante

30
Submitted to Universidad Señor de Sipan
Trabajo del estudiante <1 %
31
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Fuente de Internet <1 %
32
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Fuente de Internet <1 %
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Fuente de Internet <1 %
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Submitted to Universidad Continental
Trabajo del estudiante <1 %
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Fuente de Internet <1 %
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doku.pub
Fuente de Internet <1 %
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idus.us.es
Fuente de Internet <1 %
 <1 %
44
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Fuente de Internet

45
Submitted to Universidad Rey Juan Carlos
Trabajo del estudiante <1 %
46
infosen.senado.gob.mx
Fuente de Internet <1 %
47
Submitted to Universidad Anahuac México
Sur
<1 %
Trabajo del estudiante

48
Submitted to Universidad de Ciencias y
Humanidades
<1 %
Trabajo del estudiante

49
www.scielo.org.co
Fuente de Internet <1 %
50
Submitted to Carlos Test Account
Trabajo del estudiante <1 %
51
www.jopafl.com
Fuente de Internet <1 %
52
rdu.iua.edu.ar
Fuente de Internet <1 %
53
repositorio.uandina.edu.pe
Fuente de Internet <1 %
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Submitted to Universidad Andina del Cusco
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es.slideshare.net
Fuente de Internet <1 %
57
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Fuente de Internet <1 %
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Fuente de Internet <1 %
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repositorio.umb.edu.pe:8080
Fuente de Internet <1 %
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Fuente de Internet <1 %
65
repositorio.ute.edu.ec
Fuente de Internet <1 %
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www.peruweek.pe
Fuente de Internet <1 %
 <1 %
67
bibliotecaunapec.blob.core.windows.net
Fuente de Internet

68
cdim.esap.edu.co
Fuente de Internet <1 %
69
Submitted to Universidad Politécnica de
Madrid
<1 %
Trabajo del estudiante

70
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Fuente de Internet <1 %
71
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Fuente de Internet <1 %
72
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Fuente de Internet <1 %
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revistas.uned.es
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www.ecommercenews.pe
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www.gov.br
Fuente de Internet <1 %
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edoc.pub
Fuente de Internet <1 %
77
repository.usta.edu.co
Fuente de Internet <1 %
78
Submitted to Universidad del Rosario
Trabajo del estudiante
 <1 %
79
revistas.ulima.edu.pe
Fuente de Internet <1 %
80
Submitted to Universidad Tecnológica
Indoamerica
<1 %
Trabajo del estudiante

81
Submitted to Universidad de Málaga - Tii
Trabajo del estudiante <1 %
82
ezproxybib.pucp.edu.pe
Fuente de Internet <1 %
83
tel.archives-ouvertes.fr
Fuente de Internet <1 %
84
Submitted to 53250
Trabajo del estudiante <1 %
85
Submitted to ESIC Business & Marketing
School
<1 %
Trabajo del estudiante

86
www.ucss.edu.pe
Fuente de Internet <1 %
87
innoovaway.blogspot.com
Fuente de Internet <1 %
88
riaa.uaem.mx
Fuente de Internet <1 %
89
trabeja.com
Fuente de Internet <1 %
90
www.abf.com.br
Fuente de Internet <1 %
91
Submitted to Universidad de San
Buenaventura
<1 %
Trabajo del estudiante

92
atarazanas.sci.uma.es
Fuente de Internet <1 %
93
boletines.exportemos.pe
Fuente de Internet <1 %
94
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Fuente de Internet <1 %
95
Submitted to Barcelona School of
Management
<1 %
Trabajo del estudiante

96
www.indecopi.gob.pe
Fuente de Internet <1 %
97
Submitted to WIPO World Intellectual
Property Organisation
<1 %
Trabajo del estudiante

98
1library.co
Fuente de Internet <1 %
99
Submitted to Universidad de Oviedo
Trabajo del estudiante <1 %
 <1 %
100
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Fuente de Internet

101
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Fuente de Internet <1 %
102
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Fuente de Internet <1 %
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www.theibfr.com
Fuente de Internet <1 %
104
Submitted to Universidad Privada Antenor
Orrego
<1 %
Trabajo del estudiante

105
Submitted to Universidad de San Martín de
Porres
<1 %
Trabajo del estudiante

106
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Fuente de Internet <1 %
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Fuente de Internet <1 %
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Fuente de Internet <1 %
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Trabajo del estudiante <1 %
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Submitted to Universidad Ricardo Palma
Trabajo del estudiante <1 %
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Trabajo del estudiante <1 %
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Fuente de Internet

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165
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166
Submitted to Universidad Jorge Tadeo Lozano
Trabajo del estudiante <1 %
167
Submitted to Universidad Peruana Cayetano
Heredia
<1 %
Trabajo del estudiante
168
Submitted to Universidad Sergio Arboleda
Trabajo del estudiante <1 %
169
Submitted to Universidad de Sevilla
Trabajo del estudiante <1 %
170
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Trabajo del estudiante <1 %
171
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Excluir citas Apagado Excluir coincidencias Apagado

Excluir bibliografía Apagado