RESOLUCIÓN (Expte.

r 402/99 Valderrama/Impulsa)

Pleno

Excmos. Sres.:

Petitbò Juan, Presidente

Huerta Trolèz, Vicepresidente
Hernández Delgado, Vocal
Castañeda Boniche, Vocal
Pascual y Vicente, Vocal
Comenge Puig, Vocal
Martínez Arévalo, Vocal
Franch Menéu, Vocal
Muriel Alonso, Vocal

En Madrid, a 6 de abril de 2000.

El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, con la composición

expresada al margen y siendo Ponente el Vocal Sr. Martínez Arévalo, ha dictado la
siguiente Resolución en el expediente r 402/99 (1981/99 del Servicio de Defensa de
la Competencia) incoado para resolver el recurso interpuesto por D. Ramón Dávila
Guerrero, en nombre y representación de VALDERRAMA ESTATES S.A., contra el
Acuerdo de la Dirección General de Política Económica y Defensa de la
Competencia, de 25 de octubre de 1999, por el que se archivaron las actuaciones
iniciadas como consecuencia de su denuncia contra IMPULSA EL PUERTO S.L., por
supuesta práctica contraria a la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia consistente en la venta de un solar condicionada a ciertas
modificaciones del Plan General de Ordenación Urbana del Puerto de Santa María.

ANTECEDENTES DE HECHO

1. Con fecha 19 de abril de 1999 tuvo entrada en la Dirección General de Política

Económica y Defensa de la Competencia, escrito de denuncia formulado por
D. Ramón Dávila Guerrero, en nombre y representación de Valderrama
Estates S.A. (en adelante, VALDERRAMA), contra Impulsa El Puerto S.L. (en
adelante, IMPULSA), por presuntas prácticas restrictivas de la competencia
prohibidas en los arts. 1 y 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio (BOE del 18), de
Defensa de la Competencia (en adelante, LDC).

2. Como consecuencia de la solicitud de información llevada a cabo el Servicio

pudo acreditar los siguientes hechos:

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 a) IMPULSA es una sociedad privada municipal de responsabilidad
limitada, dotada de personalidad jurídica propia, independiente y con
patrimonio propio (art. 1 de los Estatutos), que fue constituida mediante
Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 11 de febrero de 1993. Las
acciones, totalmente desembolsadas, pertenecen exclusivamente al
Ayuntamiento del Puerto de Santa María (en adelante, el
Ayuntamiento), no pudiendo ser transferidas.

b) Con la finalidad de construir un campo de golf y un complejo turístico

en El Puerto de Santa María, IMPULSA inició conversaciones y
contactos con distintos empresarios del sector para poner en el
mercado unos terrenos de su propiedad.

Los grupos o empresas interesados en el proyecto fueron dos:

- Golf del Puerto de Santa María S.A.; con capital perteneciente a:

Valderrama Estates S.A.
D. Felipe Ortiz Patiño
D. Ramón Dávila Guerrero
Hotel Monasterio San Miguel S.A.
Ingeniero Bartolo Jenaro
Jale Construcciones S.A.
Casas Nobles Hosteleras S.A.

- Golf El Puerto S.A.; con capital perteneciente a:

Grupo Alco
Caja San Fernando
Inmolain
Corporación Gaditana de Fomento
Impulsa El Puerto S.L.

3. El 9 de marzo de 1999, mediante acuerdo del Consejo de Administración y de

la Junta General extraordinaria, IMPULSA acordó: "Vender a la sociedad "Golf
de El Puerto, S.A." las fincas sitas en este Término Municipal denominadas
"Laborde" y "Cerro de las Cabezas", actualmente agrupadas en una sola
unidad con una superficie de 1.508.948'15 m2., por un importe de
setecientos cincuenta millones de pesetas (750.000.000 ptas.), sin IVA".

Dicha operación se encontraba sometida a las siguientes condiciones:

"a) ...

b) Condición resolutoria expresa, en cuya virtud "Golf de El

Puerto, S.A." podrá resolver la compraventa si no se alcanzara la
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 plena y efectiva aprobación de una modificación puntual del P.G.M.O.,
de esta Ciudad, y del correspondiente P.A.U., que afecte a la finca de
referencia, en el plazo máximo de quince meses a contar desde la
fecha de la firma del Convenio Urbanístico a suscribir con el Excmo.
Ayuntamiento. La ordenación urbanística de la Unidad de Ejecución
deberá posibilitar la construcción en los terrenos de un campo de golf
de 18 hoyos, una edificabilidad de 106.000 m2., de los que 20.000 m2.
se destinarán a uso hotelero exclusivo, y una densidad que permita la
construcción de un número de viviendas de 675 unidades".

Estos acuerdos alcanzados fueron elevados a públicos el mismo día.

4. Como resultado de la información reservada llevada a cabo, el Servicio

consideró que no se observaban indicios racionales de la existencia de
conductas prohibidas por la LDC; por ello, el 25 de octubre de 1999, el
Director del Servicio acordó el archivo de las actuaciones derivadas de la
denuncia.

5. El 17 de noviembre de 1999 tuvo entrada en el Tribunal escrito de D. Ramón

Dávila Guerrero, en nombre y representación de Valderrama Estates S.A.,
mediante el cual se interponía recurso contra el Acuerdo de archivo del
Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de
fecha 25 de octubre de 1999.

6. Tras solicitar el Informe del Servicio, así como la remisión del correspondiente
expediente, según el art. 48.1 LDC, y tras la oportuna remisión de ambos, el
Tribunal, mediante Providencia de fecha 1 de diciembre de 1999, nombró
Ponente a D. Luis Martínez Arévalo y, en consecuencia con lo dispuesto en el
art. 48.3 LDC, abrió el trámite de alegaciones.

7. Con fecha 30 de diciembre de 1999 tuvo entrada en el Tribunal escrito de

IMPULSA, por el que se señalaba:

a) Que la sociedad IMPULSA, actuando por sí misma, y no en

representación del Ayuntamiento, cumplió con la normativa vigente al
vender los solares objeto del expediente.

b) Que IMPULSA no ostenta posición dominante en el mercado de suelo

urbanizable, ni en el de campos de golf, en el término municipal del
Puerto de Santa María.

8. Con fecha 31 de diciembre de 1999 tuvo entrada en el Tribunal escrito de

Valderrama Estates S.A. en el que, esencialmente, insistía en la actuación
contraria a la LDC de IMPULSA con base a los siguientes argumentos:
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 a) La violación por IMPULSA de lo establecido en la Disposición Adicional
6 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas y,
en general, de los principios que rigen el derecho administrativo;
violación que, al eliminar la protección dispensada por el art. 2 LDC,
tipificaría la conducta de esa empresa como práctica contraria al art. 1
LDC.

b) El abuso por parte de IMPULSA de su posición dominante en el

mercado inmobiliario de El Puerto de Santa María, abuso que
consistiría en la modificación arbitraria del Plan General de Ordenación
Urbana (en adelante, PGOU) de El Puerto de Santa María para
adecuarlo a las condiciones pactadas con motivo de la venta de los
terrenos.

9. El Pleno del Tribunal deliberó y falló en sesión celebrada el 28 de marzo de

2000.

10. Son interesados:

- Valderrama Estates S.A.

- Impulsa El Puerto S.L.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Ha de dirimirse si la decisión de archivo del Servicio, que considera que no se

ha producido una actuación contraria al art. 1 de la LDC, resulta correcta. El
sujeto de tal acción anticompetitiva habría sido, según opinión compartida por
el denunciante y el denunciado, la sociedad anónima IMPULSA, cuyo capital
pertenece íntegramente a la corporación municipal del Puerto de Santa María.
Los supuestos de recomendación colectiva, práctica concertada o
conscientemente paralela, previstos en el art. 1, no son aplicables al caso;
tampoco lo es el de decisión colectiva ya que debe entenderse que tanto las
corporaciones municipales como las empresas constituyen unidades de
actuación, con independencia del proceso decisorio interno a través del cual
se haya fraguado su actuación exterior. En consecuencia, la posible acción
anticompetitiva habría consistido, tal como señala el denunciante, en un
acuerdo, es decir una concordancia de voluntades entre dos agentes
económicos independientes.

El acuerdo concreto sobre el que el Tribunal debe pronunciarse es el de la

venta por IMPULSA de unos terrenos a la sociedad GOLF EL PUERTO, en
cuyo capital participaba la propia IMPULSA en el momento en que se
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 consumó la operación. El efectuar la compra-venta de un terreno entraba de
lleno dentro del objeto social previsto para la empresa IMPULSA y dicha
operación no contenía, en sí misma, elementos que pudieran ser
considerados contrarios a la competencia. No se ha producido, por tanto,
violación del art. 1 LDC mediante la celebración de ese acuerdo que forma
parte de la actividad normal y legítima de la empresa.

2. En relación con la imputación de una conducta contraria al art. 6 de la LDC, el

expediente muestra discrepancias en cuanto a cuál sería el mercado en el que
IMPULSA disfrutaría de esa hipotética posición de dominio (que constituiría el
primer elemento tipificador de la conducta). Si nos atenemos al simple
mercado de suelo urbanizable, como afirman tanto IMPULSA como el Servicio,
los datos que se aportan hacen referencia a una participación de la empresa
del orden del 25%, que resulta insuficiente para conferir un auténtico dominio
del mercado. Aunque VALDERRAMA no llega a precisar los términos, el
mercado relevante que parece tener en mente es el de los terrenos
susceptibles de ser utilizados para campos de golf. En ese mercado,
IMPULSA ostentaría una posición de dominio como consecuencia de su
especial vinculación con el Ayuntamiento y el carácter abusivo de la conducta
(segundo elemento de la tipificación de las prácticas incursas en el art. 6)
vendría dado por la modificación arbitraria del PGOU.

Debe tenerse en cuenta, a estos efectos, que el capital de la sociedad

IMPULSA pertenece en su totalidad al Ayuntamiento y que dicha empresa
tiene por objeto social la puesta en práctica de ciertas facultades urbanísticas
atribuidas a la corporación municipal, por lo que constituye una proyección de
dichas competencias en ciertos aspectos de la actividad económica. De esta
forma, debe considerarse al ente binario Ayuntamiento-IMPULSA como una
unidad de actuación y resulta cierto que Ayuntamiento-IMPULSA se
encontraba en la situación única de poder recalificar los terrenos, de manera
que fuera posible cumplir las condiciones pactadas con GOLF EL PUERTO.
Sin embargo, tal facultad se encuentra concedida al Ayuntamiento en virtud de
la normativa legal que regula las competencias de las distintas entidades que
forman parte de la estructura del Estado, en concreto la Ley 7/1985, de 3 de
abril, de Bases del Régimen Local, por lo que no es asimilable al concepto de
posición de dominio, referida a un mercado y, por tanto, de contenido
esencialmente económico, que prevé la LDC. Por ello, el analizar la actuación
del Ayuntamiento-IMPULSA, consistente en vender unos terrenos
condicionados a su recalificación, y el pronunciarse sobre cómo se fraguó
dicha decisión, y si se tomó o no conforme a Derecho, no corresponde a este
Tribunal sino a las oportunas instancias judiciales.

3. A esa misma conclusión debe llegarse al analizar las alegaciones respecto al

incumplimiento por parte de IMPULSA de ciertos requisitos exigibles a las
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 empresas públicas, en concreto los principios de publicidad y concurrencia
que aparecen en la Disposición Adicional 6 de la Ley 13/1995, de Contratos
de las Administraciones Públicas. En virtud de esa disposición, las empresas
públicas quedan obligadas a cumplir el objetivo general de promover la
competencia, no sólo absteniéndose de los comportamientos anticompetitivos
previstos por la Ley, sino introduciendo también las consideraciones relativas a
la competencia como un factor que debe ponderarse adecuadamente en la
adopción de cualquier tipo de decisión.

Sin embargo, en el caso concreto que se analiza en el expediente, sería

necesario investigar el proceso de toma de decisiones de los órganos de
gobierno de IMPULSA y de su accionista único el Ayuntamiento, para evaluar
así si se tuvieron en cuenta los criterios que exige la Ley en aras del interés
público y del buen uso de los recursos del contribuyente. Es evidente que ese
análisis de la gestación de una decisión en el seno de una corporación
municipal y de una empresa pública, con el fin de determinar si se realizó
conforme a los cauces previstos y se ajustó a los criterios exigidos por la
legalidad vigente, no corresponde a los órganos de defensa de la
competencia, sino a las instancias encargadas de velar con carácter general
de que la actuación del Estado se lleve a cabo conforme a Derecho.

4. Por todo lo anterior, debe entenderse que no se han producido las conductas
contrarias a la LDC que señala el recurrente, por lo que procede desestimar
el recurso interpuesto por D. Ramón Dávila Guerrero, en nombre y
representación de VALDERRAMA ESTATES S.A., contra el Acuerdo del
Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de 25
de octubre de 1999, por el que se decidió el archivo de las actuaciones
derivadas de su denuncia contra IMPULSA S.L.

Por todo ello, el Tribunal

RESUELVE

1. Desestimar el recurso interpuesto por D. Ramón Dávila Guerrero, en nombre y

representación de VALDERRAMA ESTATES S.A. contra el Acuerdo de la
Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de 25
de octubre de 1999, por el que se archivaron las actuaciones iniciadas como
consecuencia de su denuncia contra IMPULSA EL PUERTO S.L; este
Acuerdo queda, pues, confirmado.

Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y

notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso
alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo
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ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde la notificación
de esta Resolución.

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