Una buena oportunidad: a favor

Gustavo Escobar Silva

El rechazo de este año parece estar animado por el mismo espíritu que tiene nuestro sector
desde el inicio de la travesía constitucional: mantener la Constitución del 80’ y rechazar un
proceso cuyo origen es espurio, nacido de la violencia callejera.
El primer argumento se sustenta en una idea equivocada pues de la Constitución del 80’,
como veremos, queda poco y nada. El segundo argumento, aunque cierto (se trata de un
proceso ilegítimo, mas no inconstitucional como se ha escuchado), no basta para inclinar la
balanza hacia la opción “en contra” y, por lo demás, representa un doble estándar intolerable
que revela oportunismo de parte de algunos.

Democracia (des)protegida
Por supuesto, el considerar que la Constitución del 80’ se mantiene vigente o no dependerá
del concepto de Constitución que adoptemos, cuestión que podríamos discutir latamente sin
esperanzas de llegar a terreno firme en el corto plazo. Propongo, por tanto, que pasemos
directamente a la cuestión de fondo, preguntándonos cuál es la marca distintiva de la llamada
Constitución del 80’ ¿Es acaso el texto como un todo o una parte de éste? ¿Alguno de sus
capítulos en particular o reglas dispersas a lo largo de toda la norma? ¿A qué se referían los
críticos y partidarios de ésta cuando la atacaban y defendían, respectivamente? Recordemos
que ésta, como demuestra la investigación del profesor Arancibia1, siguió de cerca la
tradición constitucional de nuestro país, por lo que fue una parte menor la principal
innovación de sus redactores. Y en efecto, Guzmán también lo señalaba así, mencionando
que la gran novedad del nuevo texto era la institucionalización de lo que se conoce como
democracia protegida2.
Este concepto se refiere a la idea de que la democracia debe contar con mecanismos que le
permitan sobrevivir a aquellos grupos que quieran usar las reglas de la democracia para
destruir a la propia democracia. En otras palabras, la democracia debe ser protegida de sí
misma. Esta idea surgió a partir de lo que experimentó Europa en el siglo XX con los
totalitarismos de distintos bandos. Y este por cierto que era uno de los aspectos que más se
oían en el debate constitucional.
Otra cuestión en la que la discusión pública también se ha centrado bastante es el supuesto
neoliberalismo consagrado en la Constitución del 80’. No obstante, la verdad es que más allá
de ciertas expresiones particulares, el mentado neoliberalismo es difícil de rastrear en el texto,

1
Arancibia, Jaime (2020) Constitución Política de la República de Chile. Edición Histórica. Origen y
trazabilidad de sus normas desde 1812 hasta hoy
2
Guzmán, Jaime (1979) El camino político
no encontrándose siquiera el vilipendiado “principio de subsidiariedad”3, pieza fundamental
del mismo.
En cualquier caso, aunque se hallase consagrado el sistema neoliberal como tal en la
Constitución, el problema más importante seguiría siendo la democracia protegida (traducida
en “candados” o “trampas”), puesto que dejaría al primero “amarrado y bien amarrado”,
volviéndose de la primera prioridad la eliminación de los cerrojos para luego poder pasar al
reemplazo del mismo.
Por ello es que consideramos que la nota distintiva de la Constitución del 80’, lo que muchos
valoramos y lo que otros quieren eliminar a toda costa, son los mecanismos que resguardan
nuestra institucionalidad. En concreto, se trataba de los siguientes4: los senadores designados,
el COSENA, el sistema binominal, la proscripción del partido comunista, las leyes orgánicas
constitucionales, el Tribunal Constitucional y los quórums supramayoritarios de reforma
constitucional (el “meta-candado”).
Con esto en mente, podemos entonces responder a la pregunta de si acaso la Constitución
actualmente vigente es la Constitución del 80’ que tantos quieren mantener o si ella en
realidad ya no existe más, vamos viendo:
- El art. 8 que proscribía al partido comunista nunca entró en vigor, fue eliminado del
texto en las reformas de 1989.
- Los senadores designados fueron eliminados en la reforma del 2005.
- El COSENA fue reformado sustancialmente el mismo año, hoy es sólo un vestigio de
lo que era, nada más que evidencia de que alguna vez existió.
- El sistema binominal fue eliminado el año 2015.
- Finalmente, las LOCs fueron suprimidas el año 2022, al mismo tiempo que se
rebajaron los quórums supramayoritarios de reforma constitucional a tan solo 4/7.
¿Qué queda entonces de la Constitución del 80’? El Tribunal Constitucional. Eso sí
neutralizado, temeroso de ejercer sus atribuciones y al que la derecha también teme recurrir.
Así las cosas, esta idea de que votando “en contra” podremos mantener la Constitución de
Pinochet (léase, mantener un régimen de democracia protegida) es equivocada, por cuanto,
como hemos demostrado, nada queda de la misma. Pero no sólo eso sino que votando “en
contra” estaríamos votando por mantener la Carta vigente, es decir, votando por mantener un
escuálido quórum de reforma constitucional de 4/7 y un Tribunal Constitucional
deslegitimado como barreras institucionales frente a la izquierda, cuestión que se aleja del
proyecto político-jurídico de Guzmán.
Y es más, votando en contra de la propuesta republicana, perderíamos la oportunidad de
reponer los cerrojos que fuimos perdiendo estos años. En particular, la propuesta contempla
la mantención (y reforma) del TC, elevar el quórum de reforma constitucional a 3/5, el

3
Aldunate, Eduardo (2001) La Desconstitucionalización de la Constitución
4
Aquí simplemente enumero los que presentaba el texto, no son necesariamente mecanismos que a mí me
gustaría estuvieran presentes.
retorno de las LOCs (ahora bajo el nombre de “leyes institucionales”) y reformas al sistema
electoral.
Con lo dicho nos hemos hecho cargo de manera suficiente del primer argumento. Sepa usted
lector que si vota “en contra”, está votando en contra de la Constitución del 80’, no a favor
de ésta.
Ahora sobre el origen espurio del proceso, es cierto que efectivamente entramos en este
paréntesis constitucional a causa de la violencia insurreccional que comenzó en octubre de
2019, eso es imposible de negar. Pero no fue sólo la violencia, pues ésta nos llevó a un
plebiscito el año siguiente, el cual nuestro sector perdió: el pueblo de Chile (o al menos la
mayoría de aquel 50% que asistió a votar) tomó la mala decisión de embarcarnos en un
proceso constitucional, en el cual continuamos. La pregunta es cómo salir de él, cómo
cerrarlo de una buena vez. Idealmente nos deberían haber consultado si queríamos seguir o
no adelante con todo esto pero ello no ocurrió ¿Qué hacemos entonces? ¿Dar un golpe de
Estado? ¿Resignarnos? ¿Dejar que los políticos nos pasen por encima? ¿O votar en contra a
modo de protesta pero ahora sabiendo, como vimos, que estaremos votando en contra de lo
que nos parece valioso de la Constitución del 80’? Esto último no parece buena idea pero
entonces la pregunta se mantiene ¿dejamos que siga adelante un proceso ilegítimo?

Oportunidad y oportunismo
A mí parecer, poner el énfasis en la ilegitimidad no es lo correcto porque la política está
plagada de este tipo de encrucijadas. O sino, pregúntenle a la Concertación ¿Qué alternativa
tenían? Ganaron el plebiscito del 88’ y luego las elecciones del 89’ pero si gobernaban, lo
harían bajo las reglas impuestas por la dictadura ¿De verdad a alguien le habría parecido
razonable no presentarse a elecciones, o presentarse y luego no asumir para así “no jugar en
la cancha del dictador”? 20 años gobernando (y llenándose los bolsillos) parecen darle la
razón a aquellos que prefirieron fijarse en la oportunidad que tenían más que en lo tramposo
o corrupto que era el juego (como si la política fuese una actividad virtuosa en sí).
Por ello, lo mejor es ver esto como una oportunidad para ganarle a la izquierda en su cancha,
reponiendo los seguros institucionales que teníamos contra la política y que fuimos perdiendo
gracias a que la Concertación aprovechó la posibilidad que se les presentó para hacer avanzar
su agenda.
Por lo demás, es bastante notable que ahora a parte de la derecha le preocupe tanto el “pecado
de origen”, siendo que hasta hace sólo un par de años cuando la izquierda reclamaba por el
origen espurio de la Constitución del 80’, esa misma derecha hacía oídos sordos y ponía el
énfasis en el contenido del texto por sobre su irregular nacimiento. Porque lo que al final del
día más nos importa es la virtud de la sustancia, siendo esa la razón por la que se han dedicado
tantos esfuerzos a criticar la propuesta en sí, llegando incluso a ciertos absurdos, como
veremos a continuación y, posteriormente, en el apéndice. El doble estándar, como es
habitual, es la marca del oportunismo. El oportunismo de quienes quieren profitar
políticamente de la eventual derrota del partido republicano, apuntándolos con el dedo y
diciendo “¿Lo ven? Es lo que pasa cuando se es inconsecuente, ellos nos traicionaron, yo
tenía la razón, ahora voten por mí”.

Estado social y socialismo

Muchos de los conceptos que aparecen principalmente en la parte dogmática de las
Constituciones adolecen de indeterminación relativa. Esto quiere decir que no tienen un
significado unívoco “natural y obvio” pues son conceptos tomados de otras disciplinas, en
donde distintos autores los caracterizan y discuten de distintas maneras. Es lo que ocurre con
el concepto de “Estado social”, o también por ejemplo con el de “subsidiariedad” ¿Cómo
sabemos las notas características de los conceptos constitucionales, entonces? Por medio del
entramado institucional que van conformando las distintas normas, ello es lo que los dota de
contenido, no basta una mera palabra para saber lo que implica en concreto. Ilustraré mi
punto con el principio chicago-gremialista y luego pasaremos a la explicación del primero.
La subsidiariedad en nuestro país se ha entendido como un deber de abstención del Estado
en la vida social, salvo cuando los privados no puedan o no quieran actuar, en cuyo caso debe
intervenir. Lo hemos escuchado tantas veces que ya lo tenemos naturalizado y parece éste ser
su significado prácticamente “de diccionario”. Sin embargo, en otros países se le entiende de
manera muy distinta, como una manera de coordinación entre los distintos niveles del Estado
(comunal, regional y nacional): los desafíos de la vida en comunidad primero se enfrentarán
por la autoridad municipal y si ésta no es capaz de hacerles frente, entonces se hará cargo la
autoridad regional y si ésta todavía no es capaz de resolverlos adecuadamente, ahí recién
entrará a actuar el gobierno central. Como se ve, son conceptos radicalmente distintos. No
necesariamente incompatibles, pero sí muy diferentes, unidos bajo el mismo término ¿Cómo
saber a qué se refiere un texto normativo que consagre dicho principio? Por la configuración
institucional a que dé lugar dicho texto. Y es que el Derecho no es sólo una colección de
reglas sino que éstas conforman un sistema suficiente y coherente con “formalidades,
procedimientos y definiciones competenciales” (lo que Zapata denomina “el verdadero
corazón funcional del constitucionalismo”5), es decir, conforman una cierta institucionalidad.
Atendiendo a dicha institucionalidad es que podremos caracterizar los distintos conceptos
que se nos presentan en la norma.
Ahora, esto supone una toma de posición en materia de interpretación constitucional, que es
por supuesto la que a mí me parece correcta. Por cierto, este es un debate abierto con varias
doctrinas en pugna, no se crea que es una cuestión pacífica. Y aunque este no es el espacio
para abordarla, sí es conveniente dedicarle algunas líneas. Primeramente, dado que el
Derecho es ante todo norma (sin alcanzar a reducirse a ella) nuestra primera consideración
debe ser el texto en sí, no elementos que estén fuera de él. Esto podría llevarnos a asumir una
postura textualista, sin embargo, nos parece que su preciada fortaleza es al mismo tiempo su
debilidad, puesto que el entramado de normas y el sistema que ellas conforman muchas veces

5
Zapata, Patricio (2008) Justicia Constitucional, p. 46
no pueden dar solución a una problemática jurídica si no se acepta una u otra racionalidad
que dé sentido a la normativa. Por otro lado, tampoco podemos adoptar una interpretación
sistemático-finalista porque quienes siguen esta corriente pretenden desconocer las normas
vigentes en virtud del propósito de las mismas o la intención del legislador a la hora de
dictarlas, por lo que se dan la licencia de desconocer el texto y reescribirlo6. Esto también
nos parece un error ya que no es la labor del operador jurídico el reescribir las normas según
su preferencia (no nos engañemos, es siempre su preferencia) sino que aplicarlas
correctamente.
Por esto, nuestra postura es que una correcta interpretación debe balancear ambos elementos,
tanto el texto como la racionalidad que le da sentido de todo y completitud. Hay todavía otras
escuelas pero que se alejan de los elementos señalados, como la del constitucionalismo
popular o la del activismo judicial por lo que comentarlas nos llevaría demasiado lejos en
atención a nuestro propósito.
De lo expuesto, podemos ver que no hay un conjunto de reglas de interpretación
constitucional, como sí las hay respecto de normas de rango inferior, que son las contenidas
en el código civil (arts. 19-24). Por esto es que no corresponde referirse a ellas (como la de
la “historia fidedigna de la ley”7) como elementos que necesariamente van a influir en la
discusión jurídica, aunque nos parezcan de “sentido común”, porque simplemente esto no
funciona así. Tras este necesario desvío, podemos seguir adelante por fin y referirnos a la
cláusula de Estado social.
El concepto de Estado social lo podemos entender al menos de 3 maneras distintas:
primeramente tenemos un concepto estatalista de Estado social, asumido por la izquierda
clásica, en donde la provisión de derechos sociales está a cargo exclusivamente de entes
estatales, prohibiéndose la participación de los privados; un segundo concepto tiene en cuenta
la desastrosa experiencia de la provisión estatal de prestaciones sociales por lo que admite la
participación de privados en la misma pero sujetándolos a ciertas condiciones (gratuidad,
universalidad, sin fines de lucro) que dan lugar al denominado “régimen de lo público”8; y
finalmente, tenemos un concepto “neoliberal” de Estado social9 por cuanto admite la
participación tanto de entes estatales como privados pero bajo un régimen de mercado, es
decir, negando las 3 condiciones antes mencionadas (prestación pagada, libertad para
contratar, con fines de lucro), existiendo por supuesto protección social focalizada y tal.
Atendiendo a la base institucional n° 5 de este proceso constituyente, se descarta de plano el
primer concepto de Estado social, el de corte estatalista, pues se asegura que la provisión será

6
Un ejemplo de esto sería cuando el presidente del TC, el señor Iván Aróstica, declaró que la Constitución tenía
evidentes errores de redacción cuando se refería al aborto porque si hubiese querido reconocer al no nacido
como persona, se habría escrito de otra manera. Sin embargo, la Constitución lo reconoce como persona (según
él) entonces la redacción es un error.
7
Esta sería una apelación originalista, escuela con críticas conocidas en la literatura, véase Tiersma, Peter M.,
y Solan, Lawrence M., (2016) The Oxford Handbook of Language and Law, p. 115-119.
8
Atria, Fernando, et al. (2013) El Otro Modelo
9
Por supuesto, los teóricos de izquierda afirman que el neoliberalismo es la negación del ES pero esa es otra
discusión.
a través de instituciones estatales y privadas10. Sin embargo, no se descarta ni se toma partido
por ninguna de las otras dos visiones, por lo que queda a cargo del proceso el asumir uno u
otro.
Los expertos, siendo mayoría de izquierda, entregaron una propuesta que desarrollaba el
Estado social (neo)socialista pero el Consejo logró revertirlo y desarrollar la concepción
neoliberal de ES. Desafío a cualquiera a encontrar en la propuesta republicana alguna norma
que garantice la gratuidad, universalidad y la prohibición del lucro en la provisión de
derechos sociales. Y es importante remarcar que debe haber una norma en tal sentido porque
los privados pueden hacer todo aquello que no les está prohibido, de manera tal que si no
existe una disposición que les prohíba lucrar, entonces pueden hacerlo.
Ahora ¿por qué siquiera tenemos que adoptar un Estado social, aunque sea neoliberal? Esta
pregunta asume que no lo tenemos ya instalado, siendo que la derecha siempre ha hablado
de buscar una economía social de mercado, como si Chile estos 30 años hubiese sido un
paraíso libertario sin prestaciones sociales ni entidades públicas de ningún tipo. Nuestro país
jamás ha sido libertario, siempre ha habido preocupación por los más necesitados, eso nunca
ha estado en cuestión. Lo que se ha criticado son los medios para alcanzar tal fin. Por ende,
no es que vayamos a asumir una nueva categoría sino que simplemente formalizaremos y
haremos explícito a nivel constitucional algo que hemos tenido estas 3 últimas décadas.
¿Qué hay del desarrollo progresivo de los derechos sociales? ¿Significa que vamos a tener
cada vez más derechos y en cada vez mayor extensión hasta que el Estado lo controle todo?
El principio de progresividad viene del derecho internacional y se refiere simplemente a que
la provisión de los llamados derechos sociales debe ir avanzando11, es decir, la ayuda a las
personas debe ser cada vez más plena, de acuerdo a las condiciones políticas, económicas y
sociales de cada país. De ahí a una dictadura socialista (la toma del poder por parte del
proletariado y la socialización de los medios de producción) hay un larguísimo e intrincado
trecho que sólo una mente muy confundida podría ver despejado y linear. Nótese que este
principio siempre va aparejado del principio de no retroceso, pero en nuestro caso no se
mencionó, lo cual nos indica que, eventualmente, puede haber retroceso en las prestaciones
sociales de ser necesario. Esto resulta particularmente interesante si recordamos el otro
principio que sí fue consagrado, el de responsabilidad fiscal.
Antes de pasar al siguiente punto, sería bueno aclarar que el Estado social no es incompatible
con nuestro carácter de república democrática porque se refieren a cuestiones distintas. El
primero hace alusión a la relación entre individuo, sociedad y Estado. El segundo se refiere
a la forma de gobierno. Quizás sirva mencionar los antónimos de nuestros conceptos para
hacer más claro el asunto: Estado social se opone a Estado liberal-gendarme; república se
opone a monarquía; democracia se opone a dictadura. No debiera ser necesario mencionar
nada más sobre esta confusión.

10
Consecuentemente, esto fue criticado por el partido comunista.
11
https://www.cidh.oas.org/annualrep/93span/cap.v.htm
Una Constitución habilitante
Entre los críticos del nuevo texto se menciona otro espectro: el carácter habilitante de la
nueva Constitución.
Se nos dice que eso va en contra de la idea misma de Constitución ya que éstas por esencia,
tienen por objeto la limitación del poder político, sirviendo como una suerte de camisa de
fuerza.
Sin embargo, por la izquierda se nos dice que las Constituciones en realidad no tienen por
objeto principal la limitación del poder sino que su fin es constituir el poder, habilitando la
agencia política del pueblo.
¿Quién tiene la razón? La verdad es que una discusión por la definición del concepto es más
bien política ya que las Constituciones tienen esta doble dimensión: por un lado crean la
política misma, a la vez que la limitan. En ese sentido, las Constituciones se asemejan a los
manuales que contienen las reglas de los juegos, como el poker o el ajedrez. En éste, hay un
objetivo determinado (dejar en jaque mate al rey), hay casillas en donde va cada pieza,
teniendo éstas un set de movimientos determinados, existiendo jugadas especiales que se
pueden hacer bajo ciertas condiciones (como peón al paso o el enroque), etc. Pero el juego
existe por el hecho mismo de que hay cosas que no se pueden hacer, como que el caballo sólo
se mueve en L y no en diagonal como los alfiles (o viceversa). Si cada pieza pudiera moverse
como quisiera, el juego no tendría sentido, no existiría.
En el caso particular de las Constituciones, la faz positiva o constitutiva de la política se
identifica con el principio habilitante, mientras que la faz negativa o supresora se identifica
con el principio neutralizador. Ambos principios se hallan en todas las Constituciones, no hay
ninguna que sea absolutamente neutralizadora ni tampoco absolutamente habilitante sino que
se miden en una escala graduada. Que una Constitución en particular sea más o menos
habilitante/neutralizadora, dependerá de quién tenga la hegemonía cultural en concreto. Una
Constitución completamente neutralizadora es una quimera porque en ese caso ni siquiera
existiría la política; una Constitución completamente habilitante sería tan sólo una máscara
que le daría apariencia jurídica a quienes detentan el poder en tiranía.
Por ende, no corresponde juzgar a la propuesta sólo teniendo en cuenta su faz negativa (que
en todo caso ya es mejor de lo que tenemos, como vimos en la sección anterior) sino que
considerando también su faz positiva, preguntándonos si acaso logra un buen equilibro entre
eficacia y limitación del poder. Porque también hay que tener sentido de realidad, hay que
saber reconocer que la gente espera cosas de la política (como en materia de pensiones, salud,
educación, economía, seguridad, etc.) pero sin que ello nos lleve a un descarrilamiento. Y las
reformas que se le proponen al sistema político (aunque no son audaces como a mí me habrían
gustado, como el tener un legislador negativo, avanzar hacia un parlamentarismo, voto
quadrático, etc.) sí se hacen cargo de la faz positiva, dándole gobernabilidad al país,
permitiendo por fin sacar adelante las reformas que hace tanto se necesitan.
Nación y pueblo
La base n°1 señala que la soberanía reside en el pueblo. Este es un cambio respecto a la
Constitución vigente, la cual señala que la soberanía reside en la nación. El escenario
entonces es el de soberanía nacional vs soberanía popular.
Muchos se han espantado con este punto, creyendo que se consagra constitucionalmente el
populismo asambleísta latinoamericano.
Los conceptos de nación y pueblo son también indeterminados, por lo que vale para ellos lo
mismo que dijimos más arriba sobre el concepto de Estado social y el cómo dotarlo de
contenido. En la literatura jurídica, se señala que la diferencia en términos generales entre
ambas formas de soberanía es que la primera pone el énfasis en el ejercicio del poder por
parte de las autoridades electas, mientras que la segunda pone el énfasis en el ejercicio del
poder por parte de asambleas populares. En otras palabras, la soberanía nacional podemos
decir que se identifica más con la democracia representativa mientras que la soberanía
popular se identificaría más con la democracia directa.
Ahora, si vamos a las normas, la verdad es que seguimos con una democracia representativa
como la que conocemos y como la que tienen la mayoría de los países que también consagran
la soberanía popular en sus Cartas Fundamentales. Y no sólo ello, sino que los consejeros
hicieron algo bastante ingenioso: hicieron sinónimos ambos conceptos al declarar que “La
soberanía reside en el Pueblo de Chile, Nación única e indivisible”, enfatizando la
representatividad de nuestra democracia al continuar con “y se ejerce por este a través de
elecciones periódicas, plebiscitos y de las autoridades que esta Constitución establece”.
No hay peligro alguno en el texto porque, como es la tónica, seguiremos bajo el régimen que
conocemos.

Indigenismo y feminismo
Se ha criticado la siguiente disposición como si se estuviese consagrando una suerte de
indigenismo:
La Constitución reconoce a los pueblos indígenas como parte de la Nación chilena, que es
una e indivisible. El Estado respetará y promoverá sus derechos individuales y colectivos
garantizados por esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.12
Es realmente sorprendente tener que decir que respetar la Constitución, las leyes y los
tratados internacionales no es indigenismo, por la simple y sencilla razón de que éstos
siempre deben respetarse, nos gusten o no, eso es Estado de Derecho. El Consejo en ningún
caso se puede hacer cargo de las leyes que se han aprobado o los tratados internacionales que

12
Art. 7 i. I del texto provisional aprobado por el Consejo
se han firmado, de lo que sí se puede hacer cargo es de no consagrar derechos especiales para
pueblos indígenas en razón de su etnia, cosa que no hizo13.
De igual manera se ha visto poco menos que la consagración del feminismo en la siguiente
norma:
La ley promoverá el acceso igualitario de mujeres y hombres a los mandatos electorales y
cargos de elección popular, así como su participación en condiciones de igualdad en los
distintos ámbitos de la vida nacional. El Estado garantizará el ejercicio de la participación
política de las mujeres.14
Dicen los críticos que si en los artículos anteriores ya se declara que las personas somos libres
e iguales en dignidad y derechos y que el Estado debe crear las condiciones para que todos
podamos realizarnos, etc., entonces no tiene sentido añadir protección especial en el caso de
las mujeres. Algo similar a lo anterior, en el sentido de que si es obvio que debemos respetar
el ordenamiento jurídico, por qué enfatizar su respeto en el caso de los pueblos indígenas ¿Es
que acaso hay algo más? ¿Hay una trampa oculta? No señores, no hay dobles intenciones
detrás de estas normas. Y los críticos lo saben porque no han planteado reparos a reglas como
las siguientes:
La Constitución reconoce y asegura el interés superior de los niños.15
El Estado promoverá la participación activa y la igualdad de oportunidades de las personas
con discapacidad en todos los ámbitos de la sociedad.16
Y es que las Constituciones, aunque son textos normativos, por el hecho de encontrarse en la
frontera entre el Derecho y la política, tienen también un valor simbólico. Esto explica la
especificación o repetición de cuestiones que se encuentran contenidas en otros artículos, en
ningún caso queriendo darse a entender que, por ejemplo, la Constitución no asegurara
derechos a niños o a personas con discapacidad. Es sólo que en la medida en que han ganado
lugar estas ideas que ponen de relieve la importancia de lo simbólico, es que se ha ido dando
un fenómeno conocido como la “constitucionalización de la ley”, el cual consiste en la
consagración a nivel constitucional de cuestiones cuya protección, naturalmente, se
desarrolla a nivel legal. Ejemplos tenemos varios, como los ya mencionados referidos a
mujeres, indígenas, niños, etc., y lo que tienen en común todos ellos es que no hay mayor
avance institucional en dichas materias sino que una referencia genérica sobre su “especial
protección”.
Con esto no quiero decir que lo simbólico no tenga importancia pero en este contexto de
sospecha e incluso conspiranoia es importante remarcar que no por simplemente nombrar
algo en el texto constitucional, ese algo tendrá incidencia institucional. En otras palabras, si
no vienen aparejadas de “formalidades, definiciones competenciales y procedimientos”,

13
Algunos quieren ver derechos especiales donde no los hay, como la consulta no vinculante consagrada para
todas las comunas y regiones del país. Más sobre esto en el apéndice.
14
Art. 4 i. II del texto provisional aprobado por el Consejo
15
Art. 14 del texto provisional aprobado por el Consejo
16
Art. 38 bis del texto provisional aprobado por el Consejo
dichas declaraciones difícilmente podrán ser operativas normativamente, quedando como
meras declaraciones de buenas intenciones.
Véase por favor el art. 3 de la Constitución vigente:
El Estado de Chile es unitario. La administración del Estado será funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.
El texto actualmente en pie declara que Chile es descentralizado y que el Estado fortalecerá
la regionalización y tal. Sin embargo, difícilmente podríamos considerar que nuestro país es
descentralizado o que hay un desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, etc., tanto
así que recién hace unos años tenemos gobernadores regionales ¡pero sin atribuciones! ¿Esto
por qué? Porque no hay desarrollo normativo en el texto, no hay entrega de competencias a
órganos regionales, no se establecen procedimientos para, etc.

Un nuevo comienzo
Algo que preocupa a algunos es que un “nuevo texto”, aunque contenga mejoras, puede dar
lugar a nuevas interpretaciones que logren torcer sus palabras para de todas formas llevarnos
al socialismo. Por eso es mejor quedarnos con la Constitución vigente, ya que tiene historia,
tiene jurisprudencia y doctrina atada a ella.
Este argumento presenta dos falencias: en primer lugar, asume que la jurisprudencia y la
doctrina de alguna manera constriñen la interpretación del texto, como si fueran ropajes o
cadenas de las que los jueces no pudieran deshacerse (o que al menos no pueden hacerlo con
facilidad) cuando la verdad es que no hay nada que así lo prescriba. Los jueces en nuestro
sistema no se ven obligados a respetar las decisiones pasadas, ni siquiera las de ellos mismos.
Lo que ocurre es que en general la certeza, la uniformidad y la predictibilidad son valores
que la comunidad jurídica estima (porque facilitan el triunfo en tribunales) y por ello es que
hay tanta referencia a la misma pero en ningún caso existiendo obediencia ciega o algo por
el estilo. De hecho, en cuestiones tan sensibles y pedestres como el cómputo de plazos o
cuándo, en ciertos casos, se verifica la prescripción en materia administrativa, la
jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido clara17. Y esto mismo ocurre con una
diversidad de materias. No hay ninguna razón por la que “jueces de izquierda” deban tenerle
lealtad a fallos anteriores, ni con esta Constitución ni con una nueva. Ni hablar de la doctrina.
En segundo lugar, el argumento asume que el texto es enteramente nuevo, siendo que
cualquiera que haga un ejercicio honesto de comparación podrá ver las tremendas similitudes
entre la propuesta y la norma vigente. De hecho, podemos decir que la propuesta lejos de ser

17
Vergara Blanco, Alejandro (2019) El Derecho Administrativo ante la jurisprudencia de la Corte Suprema:
líneas y vacilaciones.
una “nueva Constitución”, es más bien una reforma integral a la misma, una actualización
que se hace cargo de cuestiones que no eran acuciantes en su momento (como el activismo
judicial o el sistema político, por ejemplo). Y aquí es bueno recordar que el texto vigente
nunca ha sido votado a favor, sólo se ha mantenido porque la alternativa no ha podido
superarlo, es decir, hasta cierto punto adolece de ilegitimidad social, siendo esta una tremenda
oportunidad para validar democráticamente la Constitución del 80’. Por eso no corresponde
menospreciar la incorporación del Consejo de cuestiones que ya están presentes hoy en día,
porque eso nos da la oportunidad de por fin darles el respaldo ciudadano que tanta falta les
hacía.
De todas formas, si alguien considera que las nuevas reglas, aunque sean unas pocas,
igualmente alteran sustancialmente la configuración institucional o la interpretación de la
norma, debería plantearlo abiertamente pero no en abstracto sino que de manera específica,
señalando qué norma en relación a cuál otra será interpretada de tal y tal forma para llevarnos
al abismo.

El día después
¿Qué ocurrirá el día 18 de diciembre? Aquí tenemos que empezar a proyectar escenarios y
preguntarnos qué hacer si gana una opción o la otra. Algunos rechazan el anticiparnos porque
ven que entonces seremos víctimas de las “coacciones” de la izquierda. Esto es absurdo, por
cuanto lo que nos permite nuestra inteligencia es la posibilidad de pensar en las
consecuencias que tendrán nuestras acciones presentes y así ajustarlas para evitar
consecuencias indeseadas. Sería como pedirle a un ajedrecista que no se anticipe a las jugadas
de su oponente porque de hacerlo estará funcionando bajo su coacción, cuando es todo lo
contrario: el anticiparnos nos libera de la presión ajena al poder ajustar nuestro
comportamiento como mejor importe a nuestros intereses18.
Entonces, debemos preguntarnos ¿Qué ocurre si gana la opción “a favor”? ¿Qué ocurre si
gana la opción “en contra”? En el primer caso, lo único que tenemos claro es que le
quitaremos piso a la izquierda que querrá seguir adelante hasta conseguir un resultado que le
acomode, posiblemente obligándola a un repliegue táctico, dándole tiempo a nuestro sector
para continuar con la lucha por la hegemonía cultural. Es altamente improbable que se
planteen reformas al texto aprobado en esas circunstancias.
Por otro lado, en caso de ganar la opción “en contra”, le damos pie a la izquierda para seguir
adelante con el proceso, sólo que no vía una nueva asamblea o convención sino que por
medio de reformas, ya que necesitan sólo 4/7. Y no es difícil imaginar a Chahuán o Schalper
y otros sumándose a la izquierda para, por secretaría, ingresar las claves esenciales del texto
de los “expertos”. Y no crean que podremos recurrir al Tribunal Constitucional, ya que éste
podrá invocarse sólo si la izquierda se salta alguna regla de procedimiento, por cuanto una

18
El tener que “demostrar” algo que en condiciones normales es una obviedad, da cuenta del lamentable estado
del debate al interior de nuestras filas por culpa de aquellos que están más comprometidos con su ego que con
el país.
reforma constitucional no puede ser inconstitucional a menos que incumpla alguna de las
formalidades que el texto impone para su propia reforma.
Finalmente, está el argumento de la defensa de la opción ganadora. Este fue planteado por
Tapia Chacana en su columna “El inexorable fracaso constitucional”, en la que caricaturiza
(sin mala intención, por supuesto) a los partidarios del “a favor”, ya que ninguno de nosotros
piensa que alcanzaremos una suerte de pax aeterna si gana nuestra opción en diciembre. Por
el contrario, estamos muy conscientes de la falta de fuerza social de nuestro sector y es por
eso mismo que no queremos darles a los políticos la oportunidad de ir en nuestra contra,
porque no tenemos ninguna posibilidad de presionarlos ni de “rodear al Congreso” cuando
comiencen a hacer sus movimientos. El “#EnContra y a la calle” no tiene ningún sentido, de
hecho, tenemos al antecedente de lo que ocurrió cuando se comenzó a discutir este segundo
proceso en donde cierto grupo de autodenominados “patriotas” reclamaba primitivamente
pero con justa razón, que al menos debían consultarnos si queríamos continuar o no adelante
con la agenda constitucional ¿Sirvió de algo dicha “presión”? No, no lograron nada, porque
no tenemos fuerza social. Y por favor, nadie me diga que aunque perdamos y no podamos
evitar las reformas, “lo damos vuelta” ganando el próximo Congreso con las mayorías
suficientes para revertir los cambios, eso sí que es soñar.

Conclusión
En suma, la izquierda no avanza en términos institucionales, aunque sí tiene un par de
ganadas simbólicas o discursivas de menor importancia (la referencia a pueblos indígenas y
mujeres). Por nuestro lado, empero, logramos reponer los seguros institucionales que
perdimos y avanzamos en varios temas que preocupan a los chilenos (salud, pensiones,
inmigración, etc).
En términos políticos, esta es una buena oportunidad para salir airosos de un juego del que
nunca quisimos participar pero que por la naturaleza misma de la política, nos vimos
obligados a, saliendo triunfantes por un buen margen frente a la izquierda, que políticamente
verá una nueva derrota.
Si no aprovechamos esta ocasión, la izquierda explotará nuestra derrota y nos pasará por
encima, sin que nosotros podamos hacer algo para detenerla. Podemos mejorar y legitimar la
Constitución del 80’, no la dejemos ir.
Queda pendiente un apéndice de esta columna, en donde responda otras críticas menores que
se le han formulado a normas específicas de la propuesta.