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¿Por qué el injusto es objetivo y la culpabilidad es subjetiva bajo el sistema clásico?

Todo aquello que uno podría denominar como objeto de la imputación, es decir, el
comportamiento humano medido en términos completamente objetivos sin intenciones, más
las reglas de causalidad, más el resultado y más la concurrencia o no de una causal de
justificación se da aquello que nosotros denominamos como injusto.

La culpabilidad al contrario bajo el modelo clásico incluye todos aquellos aspectos propios de
la imputación subjetiva, por ejemplo, el dolo y la imprudencia, es por eso que si o si será
subjetivo la culpabilidad, porque la culpabilidad no solo tiene todo lo de imprudencia, sino
que también tiene todos aquellos elementos propios de la culpabilidad bajo la teoría actual
(conocimiento de la prohibición, imputabilidad y exigibilidad de la conducta)

Por eso son injustos, objetivos y subjetivos, la distinción y lo que hay hoy en día es
básicamente una migración o mixtura de elementos críticamente, para la teoría mayoritaria,
de forma inconexa, y eso es parte de la crítica que vamos a hacer la próxima semana.

Efecto ultra activo

El efecto ultra activo supone la aplicación de una regla con posterioridad al hecho que ha
sido derogada en relación al hecho posterior. El típico caso de aplicación ultra activa es el
supuesto que se aplique una regla derogada, ese es el caso más sencillo. Tener en cuenta que
se derogan pocas normas penales y se crean más.

Por ejemplo, se comete un delito económico, un delito de negociación incompatible, que es

un delito que básicamente tipifica los conflictos de interés, tenemos una regla, esa regla se
aplica a toda gerente o direcciones de sociedades anónimas y no distingue entre abiertos o
especiales o si sean anónimas puras y simples, y la regla actualmente, la que se creó con la ley
de delitos económicos restringe solamente a sociedades abiertas y especiales, entonces, hay
un subconjunto de conductas que van a ser destipificadas.

Cuando aplico ultra activamente una regla lo que hago es aplicar en principio la regla al
momento del hecho con posterioridad, dado que se derogan estas reglas, lo que voy a hacer
es aplicar la ley vigente al momento de la sentencia. En este caso no hay aplicación de ley
ultra activa. ¿Qué sería aplicación de la ley ultra activa? La ley posterior desfavorable, por
ejemplo, se subieron las penas del delito de usurpaciones, pero yo cometí la usurpación en el
año 2018, no he llegado a juicio oral, se cambia la regla, la usurpación tiene una pena
privativa de libertad, si la sentencia condenatoria es el próximo año (supongamos que esta
ley se aplica, el veto del gobierno, etc.), voy a tener una aplicación ultra activa de la ley
vigente del año 2018 porque la regla ya no está vigente, entonces, en el fondo aplico una ley
que está derogada. En principio esto es una anomalía dentro del sistema, ya que esta
derogada al momento de dictarse una sentencia, pero era la ley vigente al momento del
hecho.
¿Cómo vemos que la pena sea realmente más favorable en un caso hipotético? ¿si es más
intensa o por el número de años que cumple la pena?

En general, la favorabilidad, la forma de determinarlo es con el criterio más concreto posible,

por ejemplo, tengo una pena que es de un solo grado (de 5 años y 1 día a 10 años), que es
presidio mayor en su grado mínimo. Puedo tener una modificación legal que, en vez de
solamente subir la pena, sino que podría ampliar los grados, y tener 3 grados, entonces,
podría ser presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio (de 3
años y 1 día a 15 años). La regla es favorable y desfavorable en ambos sentidos, la pregunta
que se va a determinar en el momento de aplicación es si para este caso concreto más
favorable. ¿Por qué sería para este caso concreto más favorable? Por ejemplo, porque tiene
solo atenuante y no tiene agravante, y tengo un marco penal que empieza desde más abajo,
en ese caso concretamente es más favorable. Al contrario, si tuviera muchas agravantes y
estuviera en el marco superior, en ese caso concreto sería desfavorable. Siempre se refiere al
caso concreto que estamos resolviendo.

Teoría de la imputación objetiva

El ejercicio, sin embargo, es un ejercicio que aún no está concluido. La lógica de esto es
acción (hay una forma crítica de ver la teoría de la acción que se nos presentó en la
introducción de la teoría del delito), luego tenemos la presentación de causalidad (que es
más o menos común, hay distintas formas de ver la causalidad que luego se verá) y, luego de
eso, restricciones objetivas a los cursos causales (teoría de la imputación objetiva) y,
eventualmente, tenemos una forma distinta de ver esto, luego de imputación subjetiva. Ese
es el vínculo. Vamos a ver consentimiento y luego causales de justificación.

Bajo la teoría dominante tenemos el primer filtro, que es identificar una acción. La acción
puede o no tener relevancia para efectos del derecho penal, luego lo que hago es, si existe un
resultado posterior, viene el filtro de la causalidad, el cual viene dado bajo la teoría de la
condición de sine qua non y la teoría de la equivalencia de condiciones. La teoría de la
condicio sine qua non básicamente supone que yo elimino aquellos elementos que podrían
dar explicación causal, si cambian el resultado, básicamente es una condición sin la cual el
resultado no puede ser explicado.

Todas esas causas son consideradas como equivalentes, y eso por supuesto es una valoración,
y eso es una de las críticas que se le realiza a la teoría de la causalidad, y sería tan equivalente
el hecho de engendrar el asesino como el hecho de entregarle el arma posteriormente,
incluso causa es jalar el gatillo. Toda esta línea temporal son causas y no voy a hacer ningún
tipo de valoración. ¿Cuándo vendría la valoración? En el paso siguiente. Bajo la teoría
dominante ese paso siguiente viene dado por la teoría de la imputación objetiva.

La teoría de la imputación objetiva supone valorar comportamientos como injustos en la

medida que supongan la creación de un riesgo, que ese riesgo creado sea no permitido, que
ese riesgo se realice en un resultado y que no existan ciertas circunstancias excepcionales que
nos impidan imputar ese resultado. Fin de protección de la norma (visto con el Profesor
Medina).
Clase de hoy: Cooperación en la auto puesta en peligro, puesta en peligro de un tercero
consentida e imputación de resultado del ámbito de responsabilidad de la vida. Son aquellos
supuestos en que, pese a que se verifica la creación de un riesgo, que en el fondo es
permitido, aun así, no vamos a imputar responsabilidad al autor.

Si nos damos cuenta, lo que propone la teoría dominante es evaluar conductas desde el
punto de vista de un observador externo, que ve desde una posición ex ante, evalúe la
conducta. El derecho penal no sanciona resultados, sino que el derecho penal sanciona la
realización de conductas riesgosas. Si uno lo lleva a la lógica de la teoría finalista de la acción,
al derecho penal no le interesa evitar resultados, el derecho penal no puede evitar la muerte
(la muerte es un evento natural), lo que el derecho puede incidir es la realización de
conductas que sean riesgosas para la producción de una muerte. Así empezamos un punto de
partida ex ante, mirando hacia el futuro, respecto de los conocimientos y las reglas que
nosotros conocemos que en la práctica asumimos como que pueden llegar a conducir a un
resultado eventualmente lesivo. Esa creación de riesgos entonces puede ser permitido o no
permitido y eso básicamente depende de las reglas extrapenales, sobre todo en las pruebas y
preguntas de la parte general tienen alguna relación con el resto de reglas del ordenamiento
jurídico. Esto es una distinción que a veces se pierde de vista: Una típica discusión sobre el
riesgo permitido o no permitido, viene dada con reglas de comportamiento extrapenales. Las
reglas de comportamiento extrapenales, por ejemplo, la Ley del Tránsito. Esa regla de
comportamiento para los efectos de la Ley del Tránsito funciona también como una regla
para evaluar la permisión de una conducta bajo la teoría de la imputación objetiva. El hecho
de manejar por sobre 60 KM por hora, no constituye una conducta prohibida por el derecho
penal, no está amenazada con una pena, no es un delito de la parte especial, es otra
regulación. Sin embargo, el derecho penal prohíbe por ejemplo causar lesiones a otro, y una
forma de evaluar si esas lesiones causadas, corresponden a un riesgo permitido o no
permitido, se refieren a estas reglas extrapenales. Por ejemplo, yo llego y atropello a alguien,
mi auto pasa por arriba de la pierna de un ser humano, la pregunta va a ser, si la veo a partir
de la teoría dominante, primero tengo que identificar una acción, conducir, apretar el
acelerador, consiste en una conducta humana que demuestra algún ámbito de sentido,
evalúo la causalidad, si saco mi conducción, si saco el auto, no va a haber una persona
lesionada, es causal. Avanzo a la teoría de la imputación objetiva, la pregunta es si ¿con
manejar mi auto dentro de una calle creo riesgo? Y eso por definición la respuesta es sí, la
pregunta va a ser ahí, ok, pero su riesgo fue no permitido, entonces, diremos ¿dónde veo esta
permisión? O ¿dónde evalúo la permisión? Va a ser, por ejemplo, en las reglas del tránsito.
Va a ser riesgo no permitido en la medida que manejo bajo circunstancias, bajo
estupefacientes, bajo algún grado de alcohol, o no permitido en la medida en que no esté
atento a las reglas del tránsito, en que vaya a una velocidad más allá de lo permitido, etc. Esa
forma de regulación se expande a todo el resto de los ámbitos jurídicos, es decir, no
solamente en el tránsito tenemos esas reglas, son las más intuitivas probablemente, pero
tenemos más reglas del comportamiento extrapenales que son relevantes para determinar la
permisión de la conducta bajo la teoría de la imputación objetiva en el resto de los ámbitos.
Hay un artículo interesante del Profesor de la facultad Contreras que analiza la permisión en
la producción de medicamentos, que analiza los riesgos de los medicamentos, los efectos
secundarios, la venta de opioides, etc. Una regla penal es cualquier regla que no sea propia
del derecho penal, se utiliza para reemplazar la expresión “cualquier regla del ordenamiento
jurídico no penal”
Ahora, el riesgo permitido no solo se evalúa a partir de reglas expresas, sino que, por
ejemplo, y este es el mismo problema o dificultad que posee el derecho civil, cuando le
preguntan por qué es la culpa, y hablan de un parámetro, y ese parámetro sería el buen padre
de familia, esa es una construcción que también es relevante para el derecho penal. Vamos a
ver después cuándo y cómo. Lo relevante es que no solamente son reglas extrapenales, sino
que también incluso hay parámetros que están construidos a partir de consideraciones
distintas a la regla expresamente prevista o positivizadas.

Lo que interesa es entender que esas son reglas de comportamiento a los ojos del derecho del
tránsito bajo esa propia lógica, pero para estos efectos, son reglas de imputación en cuanto
son reglas relevantes para la teoría de la imputación objetiva o reglas de la imputación
subjetiva dependiendo de cuál sea la teoría que uno siga, pero para efectos del derecho penal
no son reglas de comportamiento. Las reglas de comportamiento son aquellas que prevén,
las que pueden ser deducidas lógicamente de las reglas de sanción de la parte especial del
Código Penal o de las leyes penales especiales, es decir, aquella conducta que está sancionada
con una pena, esa es la regla de comportamiento penal.

La regulación comercial, por ejemplo, o la regla de las sociedades anónimas, por ejemplo,
permiten las operación con partes relacionadas bajo ciertos requisitos. El delito de
negociación incompatible es celebrar un contrato con partes relacionadas sin seguir las
reglas de partes relacionadas de la ley de sociedades anónimas, ahí está el riesgo permitido
de la ley. Aún más, podría tener regulación complementaria, es decir, pactos accionistas o
normativa interna de la empresa. Ahí yo voy haciendo distintas escalas y voy llegando a
mayor complejidad. Ocurre lo mismo por ejemplo en los delitos ambientales. En los delitos
ambientales tengo quién incumple las reglas de emisiones de gases, por ejemplo. La regla de
emisiones de gases, la ley de medioambiente faculta a una entidad específica a dar reglas de
emisiones de gases en determinadas cuencas urbanas. Esa regulación es reglamentaria y aun
así esa se complementa con la resolución de calificación ambiental o estudio de impacto
ambiental, entonces voy desde el principio, el tipo penal de los delitos ambientales, voy a la
regulación ambiental o reglas extrapenal, luego voy a la regulación reglamentaria de la
Superintendencia del Medioambiente, luego voy a la regulación de ese proyecto específico
que es por ejemplo un estudio o declaración de impacto ambiental, y así, voy saltándome
distintas reglas.

Entonces tenemos un riesgo, el cual puede ser permitido o no permitido. Supongamos que
no es permitido. Llegamos a la realización de ese riesgo. La teoría de la imputación objetiva
nos dice que usted puede realizar muchas conductas riesgosas, pero puede que simplemente
ese riesgo no se realice en el resultado, sino que se realice otro. Por ejemplo, hay un libro del
Profesor Mañalich que se llama Acción, causalidad y reglas de comportamiento, que en su
segunda parte trata el Caso Cantimplora (hay una discusión de 20 años en Alemania respecto
al caso). Este problema no nos interesa resolverlo, sino que nos demuestra el problema
detrás a la falta de realización de riesgo bajo la teoría de la imputación objetiva. Con ciertas
modificaciones para hacerlo más sencillo: Llega un sujeto y va caminando hacia el desierto,
lleva una cantimplora de agua y tiene que caminar 2 horas, sin embargo, el archienemigo de
él es hacerle un hoyo en la cantimplora, la perfora con un alfiler y la rompe, entonces, él va
caminando y a medida que va caminando se le va acabando el agua, y al mismo tiempo, su
otro archienemigo agarro la cantimplora antes de que se perforara y le metió veneno,
entonces, el sujeto va caminando durante 1 hora y fallece, y la pregunta es ¿porqué fallece?
Por supuesto el análisis de causalidad es ex post, yo en principio no tengo dudas respecto de
lo que le ocurrió, y uno podría decir, perfecto, falleció por inanición de agua, primero se
vació la cantimplora así que ni siquiera se pudo tomar el veneno. ¿Es relevante el riesgo
creado por quien puso veneno en el agua? El hecho de poner veneno en el agua de un sujeto
que va a ser bebida constituye una acción que podría causar un resultado, si, sin embargo,
ese resultado se realizó por consideraciones distintas. Se creó un riesgo de matar a alguien
por envenenamiento, sí se realizó el resultado ya que falleció, sin embargo, ese riesgo no se le
puede imputar, es decir el resultado no fue realizado por el riesgo creado, sino que por otro
riesgo distinto que fue el hecho de perforar la cantimplora, esta también es una pregunta de
causalidad obviamente. El punto es que los filtros finalmente se duplican y hay cuestiones
que se discuten si se resuelven a nivel de falta de realización del riesgo o un problema de
causalidad alternativa, que es el caso como este, como el profesor lo entiende. Lo que
interesa es que puede haber distintos riesgos en el camino, puede haber también
realizaciones parciales de riesgo, por ejemplo, si un sujeto golpea a otro gravemente, y luego
el sujeto lo toma una ambulancia, va en la ambulancia, y entremedio la ambulancia choca y
fallece en el camino o fallece por un atentado terrorista en el hospital, lo que fuese, todos
aquellos supuestos son casos en que se realiza un riesgo distinto al que se creó respecto de un
sujeto particular, es decir, respecto de quien hizo el atentado terrorista se le imputa el
homicidio.

Esa realización del riesgo tiene ciertas restricciones especiales, lo que ya vimos en el fin de
protección de la norma (que terminó el Profesor Medina la clase pasada) que se da en el caso
en que una regla del comportamiento podría haber evitado un resultado lesivo, sin embargo,
se da como ejemplo el típico ejemplo de las luces (el eventualmente haber tenido las luces
buenas podría haber evitado el accidente de dos autos más adelante, sin embargo, las luces
respecto de la seguridad propia del que va manejando tampoco estaban, entonces no tiene
relevancia imputar la responsabilidad por otro evento que podría haber favorecido, sin
embargo, no es parte del fin de protección de la norma).

Hay 3 supuestos en que la conducta de la víctima tiene relevancia para los efectos de excluir
la responsabilidad penal.

1. La primera pregunta es la conducta alternativa conforme a derecho y

al incremento del riesgo
El problema del incremento del riesgo es, si tenemos posibilidad de apartarnos de la
regla que solo nos permite sancionar penalmente en la medida que yo pruebe todos
los presupuestos fácticos más allá de toda duda razonable. La idea del incremento del
riesgo tiene un problema, que es que está construida en términos hipotéticos y
permite en principio sancionar a alguien por el mero hecho de incrementar el riesgo
de realización y no necesariamente causarlo. El ejemplo es el conductor de un camión
que quiere adelantar a un ciclista, pero al hacerlo no guarda la distancia requerida de
separación lateral de acercarse unos 75 cm. (la regla es estar separado 1 m. y el sujeto
lo adelanta 75 cm.), entonces, la pregunta no es si infringe la regla de adelantar más
dejando una distancia mínima de 1 m. ya que evidentemente infringió esa regla, sino
que la pregunta más bien es si, si él hubiese guardado la distancia, ¿se habría evitado
el resultado de muerte?, porque lo estoy juzgando no en relación a la infracción de las
reglas de tránsito sino que lo estoy juzgando en relación a la prohibición de matar a
otro, o de lesionar a otro si es que no fue un resultado mortal.
Aquí empiezan las apariciones del caso
Durante el aventamiento del ciclista, quien conducía fuertemente alcoholizado, gira
la bicicleta bruscamente hacia su izquierda por una reacción debida al alcohol y cae
bajo la rueda trasera del repuesto. Entonces lo adelanta 75 cm. Sin embargo, va
manejando la bicicleta y entre medio que va pasando el camión gira y se mete debajo
de las ruedas. Se comprueba que probablemente el accidente también se habría
producido, aunque se hubiese guardado una distancia de separación lateral suficiente
conforme a las normas del tránsito. Si el camión hubiese estado a 1 m. de distancia
aun así lo hubiera atropellado, ese es el supuesto del caso, entonces, básicamente,
¿puedo sancionar al conductor del camión por el delito de lesiones u homicidio por el
hecho de infringir las reglas de separación?, sin embargo, el hecho no se habría
evitado pese a esa distancia. Ese es el caso. Todavía no vamos a discutir si es doloso o
imprudente ya que eso viene después.
Para quien entiende que el incremento del riesgo es suficiente para imputar
responsabilidad, Roxin, por ejemplo, ya es suficiente, es decir, yo tengo que seguir las
reglas de comportamiento, y una conducta que infringe las reglas de
comportamiento, un deber de cuidado, que incrementa el riesgo de acaecimiento del
hecho ya lo hace imputable per se. Para quien entiende que en esta discusión como en
todo el resto debe regir el in dubio pro-reo, es decir, debe acreditarse más allá de toda
duda razonable la vinculación causal entre el comportamiento y el resultado, no es
suficiente, es una infracción de la ley del tránsito, pero es completamente irrelevante.
Es importante que entendamos esto porque la práctica en Chile opera generalmente
de manera distinta, es decir, si hay un conductor que tiene alcohol en su sangre en
general se asume que tiene responsabilidad en los hechos y pocas veces se discute si
se habría verificado el accidente si es que el sujeto no hubiese estado alcoholizado, y
eso es una pregunta que obviamente es muy pertinente, muchas veces puede ser que
las mismas víctimas del evento, por ejemplo, peatones, están completamente
alcoholizados y se les puede imputar a ellos parte de la responsabilidad del accidente,
en general se opera diciendo “tu no debes manejar bajo los efectos del alcohol y si hay
cualquier evento fáctico relacionado con esa conducción te es imputable”, que es una
lógica que no es propia del derecho penal.
¿Qué es lo que ocurre con esto? Básicamente, transformar delitos de resultado,
delitos de causar un homicidio o causar lesiones, en delitos de lo que hemos
denominado delito de peligro abstracto (constituye delito el mero hecho de crear
peligros).

2. El segundo supuesto es cooperación en auto puesta de peligro

doloso.
Ej. Profesor viene a clases atrasado, se sube al uber, le dice la dirección de la
Facultad, el uber le dice que tratará de ir rápido, profesor le comienza a dar las
explicaciones, pero el conductor maneja 30 km/h, el profesor le pregunta si puede
conducir más rápido ya que los alumnos están impacientes por la demora, y el
conductor le sube a 35 km/h. Entonces, en este mismo ejemplo, qué ocurre cuando se
le dice al taxista maneje lo más rápido posible porque de lo contrario perderé el avión
o hacer lo que sea, entonces el sujeto toma riesgos y eventualmente muere el
pasajero, ¿qué pasa si el profesor le dice que tiene que llegar a las 09:50 o si no va a
causar una decepción muy profunda en sus alumnos? Así que le solicita que maneje a
140 km/h pero que llegue a clases, y entremedio del trayecto, el taxista choca, el no
fallece por ende es un sujeto que podría asumir responsabilidad penal pero el
profesor si fallece, ese es el supuesto. Entonces ¿le puedo imputar responsabilidad
penal al taxista por cumplir la instrucción del profesor?
Ejemplo del ppt: Un médico regresa de la India infectado de viruela y aunque se
sentía muy enfermo retorna al trabajo en su clínica sin someterse previamente a
exámenes, una serie de médicos y pacientes fueron infectados y enfermaron de
viruela. Ante esa conducta uno dice, bueno, el médico creó el riesgo de infectar a
otros, ese riesgo no permitido, por ejemplo, tendría que haber cumplido con la
cuarentena, se realizó ese riesgo en la medida que esas personas fueron contagiadas,
pero hay un sujeto que sabiendo el riesgo se fue a meter igual y ese es el sacerdote (el
sacerdote de la clínica también enfermó, el cual, con conocimiento del riesgo, se
sometió voluntariamente a cuarentena), esto se puede llevar a otros casos, por
ejemplo, cada vez que un bombero entra a un incendio de una casa y esa casa está por
caerse la pregunta es, si ese bombero cuando ingresa, ¿lo hace a riesgo propio o lo
hace respecto de quien creó el incendio? ¿puede ser imputable a quien creó el
incendio el hecho de que un bombero se meta a la construcción sabiendo que se
puede caer en cualquier minuto o eso simplemente es un acto que realiza el bombero
a propio riesgo?
Otro ejemplo: A le entrega a B para su propio consumo heroína cuya peligrosidad es
clara para ambos, B se inyecta la sustancia y muere por ello. La pregunta es ¿puedo
imputar responsabilidad penal a quien realiza una conducta a petición del
posteriormente lesionado o afectado?
Usted sale de un local nocturno a altas horas de la noche, con grandes cantidades de
alcohol y más cosas en su sangre, y su amigo le dice llévame a la casa, sabe
perfectamente lo que consumió, pero decide subirse al auto, tienen un accidente,
fallece el acompañante, el conductor va a ser responsable por el hecho de trasladarlo
y eventualmente causarle la muerte en un accidente de tránsito en la que no es
responsable, pese a que sabía que la infracción de deber de cuidado estaba siendo
cometida al momento de subirse al auto (una persona que estaba bajo los efectos del
alcohol y otras sustancias eventualmente).
*Alcances del profesor respecto a preguntas de la clase*
· El conductor es responsable y da lo mismo lo que le pida el otro, aunque le
ruegue y asuma las eventuales consecuencias.
· ¿Cómo entra la moral en nuestro análisis? Hay infracción de deber de
cuidado en manejar sobre 150 km/h y en manejar en estado de ebriedad,
sin embargo, a usted le parece que es especialmente reprochable.
· Un caso más interesante sería el supuesto en que la persona que le ruega
que maneje el vehículo esté completamente sobria. En ese caso se podría
decir: es responsable el quien toma el riesgo (postura liberal).
Ej. Cumpleaños, cumpleañero sufre apendicitis, todos estaban completamente ebrios,
3 AM, dicen que hay que llevarlo a la clínica, uno decide tomar el volante, el que más
ebrio estaba, y van a la clínica. La pregunta es, si puedo tomar el auto y llevar a la
clínica a un sujeto pese a que estoy manejando en estado de ebriedad, y la respuesta
no va a estar acá, sino que la respuesta va a estar en la exigibilidad de la conducta, es
decir, ¿era exigible en un caso como ese llamar a un taxi? Supongamos que este sujeto
estuvo tratando de llamar por uber durante 10 minutos, y la persona con apendicitis
chillaba por mientras, entonces, dijo que no podía seguir esperando el uber así que
tomó el auto y se fue. Es una pregunta que no se resuelve acá. Eventualmente, salvo
que el sujeto que está con la apendicitis le dice “llévame en auto y me da lo mismo que
estés ebrio ya que no aguanto el dolor”. La pregunta es si esa aceptación es suficiente
para liberar de responsabilidad a un sujeto que causalmente realiza el hecho.
*Alcances del profesor*
· El ejemplo interesante es cuando el sujeto que solicita ser llevado está
completamente sobrio. Es decir que en el fondo me ahorro posibles
impugnaciones al consentimiento que está prestando el auto que está en
peligro. La pregunta obviamente es si es que yo puedo consentir en que
otro me ponga en peligro ¿yo puedo consentir en que otro me golpee? O
¿yo puedo consentir en que otro me mate? Llegamos al debate de la
eutanasia, en el fondo es una derivación de la misma discusión, cual es el
lugar de la autonomía de la voluntad para los efectos de las reglas de
imputación del derecho penal.
· El derecho penal básicamente conoce dos formas de resultado, culpable o
no culpable, imputable o no imputable (en sentido amplio). Uno le puede
poner distintos nombres. Entonces con la teoría del delito se diría si no hay
acción la conducta es impune, si la conducta no es típica es impune, si la
conducta no es imputable subjetivamente ni siquiera actúa la imprudencia
es impune, si hay una causal de justificación es impune. Siempre la salida
del sistema será la impunidad. La pregunta acá de nuevo es si hay un
resultado lesivo pese a que haya una acción, causalidad, creación de riesgo,
que del riesgo se realiza el resultado, ¿existe algún argumento que me
permita no atribuir la conducta de esa gente?
· Las reglas de comportamiento que prohíben manejar en estado de
ebriedad no están en cuestión, yo no puedo consentir en que el cree un
riesgo para el resto de la comunidad. La única pregunta si es que yo puedo
consentir en el riesgo en que yo estoy corriendo al subirme al auto, por
cierto, si uno lo traduce en el caso, el resultado del caso es “manejo en
estado de ebriedad con resultado de muerte” o “solo manejo en estado de
ebriedad” pero nunca sería sin ni siquiera manejar en estado de ebriedad
porque yo no puedo consentir en que alguien maneje en estado de
ebriedad, eso no tiene sentido en el fondo en la regla del sistema y esto es
una figura que ocurre con todos los delitos de peligro abstracto. Yo no
puedo consentir en que alguien cree peligros abstractos, en la medida en
que sea un peligro para la generalidad de las personas, ya que, si es un
peligro abstracto respecto de un solo sujeto individual eventualmente sí,
pero esa es una discusión un poco más sofisticada. En el fondo debe quedar
claro que acá nadie está consintiendo respecto del manejar en estado de
ebriedad, sino que la única pregunta es si además voy a atribuirle o no la
muerte o las lesiones graves.
· La conducta alternativa conforme a derecho no hubiese cambiado el
resultado. El resultado no habría cambiado en la medida en que en el
actuar conforme a derecho tampoco habría cambiado el resultado.
· Relevancia del consentimiento. ¿Para el derecho penal yo puedo consentir
en que otro cause la muerte? Esa es la pregunta por la eutanasia. Ej.
Servicio militar obligatorio, profesor le podría haber dicho a su amigo
córtame la mano ya que prefiere no tener mano a que cargar un arma, tiene
objeción de conciencia personal e individual, por ende, pone la mano y su
 amigo fiel a sus deseos le corta la mano, la pregunta es si yo puedo
consentir a que otro sujeto me corte la mano. Si la respuesta es sí (caso
hipotético), entonces, ¿puedo consentir en que un sujeto me ponga en
peligro respecto de una mano? Supongamos que en vez de decirle “córtame
una mano” le digo que juguemos a la ruleta rusa, donde hay una bala y 8
casilleros en la pistola, dispárame 3 veces en la mano y tú vas a decidir si
quedo o no con la mano, en ese caso estoy autorizando un riesgo. Él
dispara 3 veces, justo no había una bala en esos casilleros así que mi mano
se salvó.
· Regulación del homicidio a petición. Si uno toma como ejemplo el caso de
la apendicitis, en ese caso, es un injusto, hay una infracción de una regla de
comportamiento. La pregunta es si es exigible que yo siga esa regla de
comportamiento ante ese estado, donde hay un sujeto que está sufriendo
por su apéndice. En ese caso habría una acción típica antijurídica y al
respecto de la pregunta si va a ser culpable, el derecho va a decir “usted
tenía el deber de seguir la regla que le prohíbe conducir en estado de
ebriedad, sin embargo, ¿le es inexigible seguir esa regla para estos
efectos?” Esa sería la pregunta. En general este ámbito, es decir, la
respuesta a esa pregunta está bastante restringido con nuestra práctica
judicial, no existen reglas específicas al respecto salvo para el estado de
necesidad defensivo, específico en el Art. 10 N° 11 CP. Pero esta pregunta es
distinta respecto de sujetos en principio que podrían infringir reglas de
comportamiento sin embargo hay un consentimiento válido respecto de
eso. La pregunta por la inexigibilidad supone que yo ya firmé la infracción
de la regla de comportamiento. La pregunta que se está planteando acá es
si podemos hablar de una regla de comportamiento pese al consentimiento
del afectado, y en el caso del manejo en estado de ebriedad no puede haber
consentimiento porque es un delito de peligro abstracto que afecta a una
generalidad de potenciales afectados entonces por eso no cabe en la
pregunta, pero hay delito de bienes jurídicos individuales (toda esta
distinción son de la parte especial) que si admiten consentimiento y la
pregunta es si puedo consentir en la lesión o la puesta en peligro. Si puedo
consentir no hay injusto y si no hay injusto ni siquiera me pregunto por la
culpabilidad.

Un supuesto que se resuelve de forma similar que tiene una variación es la puesta en
peligro de un tercero aceptado por esta, que en parte se confundió con los ejemplos
que se fueron variando en la conversación. Ejemplo típico del manual alemán dice
“Un sujeto pide al capitán de un barco que lo lleve de paseo durante la tempestad, el
capitán lo desaconseja, este insiste, el barco zarpa y muere el pasajero”
Todas las alternativas que estamos viendo acá son: (1) tenemos alguna pertinencia
del consentimiento (le reconocemos la relevancia al consentimiento en este riesgo) y
tengo dos respuestas posibles:
· Soy un liberal y puedo aceptar cualquier tipo de lesión. Todos los bienes
jurídicos son disponibles y la vida también. Yo puedo consentir en que me
maten, en que me lesionen, en que me pongan en peligro, etc. En este
sentido la respuesta sería exactamente la misma en todo este arco de
posiciones. Esa posición moral por cierto se podría chocar flagrantemente
 con lo que establece el derecho positivo, por ejemplo, nosotros tenemos
una regulación penal de auxilio al suicidio o en Alemania tienen una
sanción penal del homicidio a petición (en los casos de eutanasia en
Alemania tienen una pena más baja en la medida de que supuestos del
homicidio a petición al margen de la regulación permisiva de la eutanasia
tienen igualmente una pena más baja, entonces, yo puedo pedirle a otro
que me mate pese a que no estoy en una situación de enfermedad terminal
o con dolores muy fuertes y aun así él va a tener una pena más baja que el
mero homicidio, pero tengo una pena, es decir, que no reconozco la
disponibilidad absoluta de los bienes jurídicos individuales, la vida en este
caso, por un problema probatorio, ya que no puedo preguntarle al muerto
si consintió o no, ahí la justificación suele ser un tabú respecto de la vida y
la inevitabilidad del resultado, suele ser el argumento de porque se prohíbe
aun aunque sea a petición el homicidio).
· Al hacer una evaluación del seguimiento de las reglas del comportamiento
yo puedo aceptar ciertos riesgos en la medida que me infrinja de deberes
de cuidado expresos. En esa medida yo podría decir, ok, yo puedo correr
ciertos riesgos, por ejemplo, el caso del capitán del barco, no se infringe
ninguna regla en específico, él puede mantener todos los deberes de
cuidado y el resultado se puede dar igual. Uno podría hacer variaciones de
este ejemplo de forma infinita. Ej. Taxi al sector oriente de Santiago en la
noche, cliente le pide ir rápido por la autopista, taxista advierte que hay
carreras de auto así que es peligroso, pero cliente le pide igual, en este caso
se advierte el riesgo, se asume, se produce el resultado, sin embargo, el
conductor del taxi cumplió con todos los deberes de cuidado y había un
riesgo que era externo. En ese caso, sin lugar a dudas, lo que dice la teoría
unánime es que puedo conocer un riesgo y aceptarlo, y ese riesgo me va a
liberar de la responsabilidad en la medida de que el autor siga y cumpla
con todos sus deberes, en eso no hay discusión. ¿Cuándo se abre la
pregunta? Cuando hay infracción de deberes, puedo consentir en que el
sujeto me ponga en riesgo infringiendo deberes generales (por ejemplo,
manejando en estado de ebriedad) y ahí la respuesta en general se divide y
hay algunos que dicen que no es posible, y otros dicen que, si es posible, y
eso es básicamente cuánto peso se le reconoce a la autonomía en la
decisión del sujeto que se pone en peligro.
*Alcances del profesor*
El consentimiento puede tener vicios por eso la respuesta sería distinta si es
que el que consiente está tan ebrio como el de al lado, si es que el consiente
tiene alguna situación de fuerza mayor podría hacer un análisis distinto, pero
eso sería una pregunta por la validez del consentimiento, y el consentimiento
se verá después. La pregunta es sobre el consentimiento en el riesgo y la
pregunta general por el consentimiento como se plantea en los manuales de
derecho penal es por el consentimiento en la lesión, no en el riesgo. Es distinto
decir “córtame la mano” a decir “pone en riesgo mi mano”, independiente de
que después la mano se pierda, pero a mí me anticiparon el riesgo, no el
resultado específico. El ámbito de mi consentimiento es distinto.
De esto no hay ninguna regla expresa, la solución va a depender del ámbito de
cómo yo reconstruya las reglas del consentimiento en los bienes jurídicos
 individuales, y es una discusión que vamos a tener más adelante. En general se
entiende que los bienes jurídicos disponibles y de carácter patrimonial (ese es
el término que utiliza el CPP, y tener en cuenta que el CP no tiene ninguna
regla al respecto) se entiende que son disponibles, es decir, respecto de los
cuales puede recaer un acuerdo reparatorio en el proceso penal.
Hay bienes jurídicos colectivos que por su definición no son disponibles
porque no me pertenecen, y bienes jurídicos individuales, para alguien que
tiene escepticismo respecto de la libertad, que se tienen indisponibles como es
el caso de la vida, ahí la pregunta es si ilícito el suicidio o la auto puesta en
peligro para un eventual suicidio, y esa es la discusión que en Chile se vivió
brutalmente cuando se presentaron recursos de protección para obligar a
comer a sujetos que estaban en huelga de hambre en la dictadura.
En términos normativos, para el profesor, el caso es exactamente igual para
quien les hace diferencia que para quien cree que la causalidad es un
presupuesto de responsabilidad penal. Para una teoría como de Roxin diría
puede haber una diferencia entre una y otra, cuando uno considera que la
naturaleza tiene poco que decir respecto de las formas de atribución de
responsabilidad penal son el mismo ejemplo, para el profesor es exactamente
lo mismo pero son consideraciones que van más allá, pero básicamente podría
hacer diferencia, de hecho Roxin sostiene que hay diferencia entre el hecho de
que alguien me pasa una pistola y yo la ponga en la cabeza y me mate, al hecho
de que yo le diga a otro “no tengo mano” así que pon la pistola en mi cabeza y
mátame. Para un liberal real la respuesta es exactamente la misma y si uno
toma en rigor las reglas de atribución de responsabilidad no debe hacer
ninguna diferencia, aquí hay una diferencia porque se reconstruye en términos
causales, quien causa el delito en uno y otro caso es distinto (uno es
colaboración conjunta y crea un riesgo, y en otro es el riesgo lo crea otro, pero
es consentido).

3. Imputación de resultado de un ámbito de responsabilidad de la

víctima. Ej. A conduce un camión en la oscuridad, cuya en la parte trasera va sin
luz y es detenido por una patrulla de policía que le va a imponer una multa. A
efectos de seguridad frente a otros vehículos que pudieran llegar, uno de los
policías coloca una linterna con luz roja en la calzada, y la policía ordena a A que
prosiga hasta la próxima estación de bencina para lo cual la patrulla irá detrás
para seguridad del camión sin luces traseras. Antes de que arranque, el policía
vuelve a quitarle la linterna de la calzada y a continuación el camión es envestido
por otro camión cuyo conductor resulta lesionado. La pregunta es si ¿es
responsable la persona que iba manejando el camión de adelante? Por el hecho de
causar lesiones al conductor de atrás producto de que no pudo ver y no tenía
como tener distancia, ¿es igualmente responsable si ya estaba bajo las
instrucciones de la policía? ¿es responsable el policía o el conductor pese a que ya
había seguido las indicaciones del policía? No hay decisiones unánimes, son casos
difíciles en que generalmente la doctrina se divide. Lo más fundamental de la
respuesta es identificar el problema del caso, tomar la decisión y luego los
argumentos. Ej. Ese sujeto probablemente no creó un riesgo no permitido porque
básicamente ya es completamente responsable el camionero que le dio la
instrucción, yo tengo el deber de cumplir con las instrucciones que me da la
 autoridad, ese es el deber que estoy cumpliendo, estoy obligado a manejar y en
este caso por ejemplo el sujeto ya había controlado el riesgo y ese control de
riesgo se le sustrae.
Este caso se puede dar también por ejemplo en un hospital, donde un sujeto llega
herido, y que si no es asistido puede fallecer, y entremedio le sustraen la asistencia
médica, entonces, ¿a quién haré responsable? ¿al sujeto que lo lesionó inicialmente o
al sujeto del hospital? Hay un problema de imputación que es de reglas generales.
El sujeto andaba sin luces sin embargo ya pasó un evento que “cortó” dicha situación
(instrucciones de los policías), en general la doctrina diría que se cortó la cadena de
imputación, entonces, el policía sería responsable, o sea, el policía podría haber
infringido un deber de cuidado de sacar las luces antes de ser escoltado, pero ya no va
a ser el sujeto que no iba con luces en el camino. Ese siempre es el problema, a quien
le atribuyo la responsabilidad o si hay alguna razón para que pese a que se den todos
los requisitos generales aun así sustraigo responsabilidad.

2 flo (ese día fue la parcial)

4/10 Krishna: Acuerdo vs consentimiento

Hay escuelas que distinguen entre consentimiento y acuerdo y otras que solo tienen reglas de
consentimiento.
El problema de quienes distinguen, entienden que acuerdo existe cuando el tipo penal contempla
como un elemento propio del mismo la contrariedad de voluntad del afectado, de la victima;
consentimiento sería para los restante casos.

Hay tipos penales en que sin la voluntad del otro generan problema de consentimiento o integran la
idea del acuerdo de contraparte, los que distinguen cuando la expresión de contrariedad está incluida
como elemento del tipo penal seria una causal de exclusión de tipicidad. Otra parte de doctrina que
entiende problema de consentimiento como problema de antijuridicidad, hay tipo penal realizado cuya
antijuridicidad, contrariedad de derecho se excluye por efecto del consentimiento de la víctima.

Los problemas de consentimiento y acuerdo son amplios y ampliamente tratados en doctrina, pero en
principio hay acuerdo para disponibilidad de bienes jurídicos individuales cuando el tipo penal lo
contempla así como hurto por ej, sustracciones cosa ajena contra voluntad del titular es elemento que
es propio del tipo penal, hay un elemento en el tipo; privación de libertad hay problema de
consentimiento. Hay amplio problema de consentimiento en ámbito de intervenciones médicas como
negligencia médica como delitos culposo contra integridad de persona. La pregunta extrema es
disponibilidad sobre la vida ¿podría consentir en que alguien ponga término a mi vida y bajo qué
circunstancias? Hay normativa comparada que en casos de eutanasia lo hace contradictorio. El profe
comenta caso “busco a alguien que me coma”, era literal, que se ingiera; ante esto un tipo responde
que está dispuesto a hacerlo y se lo iba comiendo, estando vivo. El tipo que era víctima iba
consintiendo todo el tiempo en conductas que el otro sujeto iba haciendo, la pregunta es la
disponibilidad, por qué no puedo hacer algo que quiero hacer. Vaya tomando trozos sobre mí mientras
estoy vivo. En Alemania el homicidio a petición tiene pena más leve al homicidio calificado. La
pregunta es hasta dónde puedo consentir. Actualmente se está habilitado en el punto de que otro lo
golpee, está todo bien, se asume que es práctica legítima. El asunto se convierte en cuestión más
discutible.
El piercing por ej, es delito de lesiones, pero es con consentimiento. El caso paradigmático es
intervención médica ¿se debe clasificar en atípico o justificado?

Monista dice que no se debe distinguir entre acuerdo y consentimiento fundamenta en idea de
consentimiento general de libertad de acción. Puede reconocerse a través de dignidad humana el
derecho a acción. Lo que se encuentra es una ubicación sistemática a la tipicidad en el tipo objetivo y
si el delito exige contrariedad a la voluntad del titular, se tiene ausencia de tipicidad.
Esto solo podría tener acuerdo bajo bienes jurídicos individuales disponibles y por ello la pregunta es
cuáles bienes jurídicos son disponibles. En principio nadie discute hasta cierto punto integridad
corporal, cuestión que por RG se acepta efecto excluyente de responsabilidad, el consentimiento de la
contra parte; privacidad también puede consentir afectaciones de privacidad, uno consiente de
privaciones de libertad que es parte de la vida social, por ej, subirse a un avión se asume que estará
encerrado hasta llegar a su destino y si se intenta bajar va a ser retenido por la fuerza. También de
forma patrimonial como prestar dinero a amigos y sabe que no se lo va a pagar.

En bienes jurídicos mixtos, que protegen bienes individuales y colectivos en principio está excluido el
consentimiento. La distinción entre bien jurídico colectivo e individual es crucial, por eso distinguir
entre salud individual y salud pública es una cuestión relevante, o sea, si el tema es “estoy con covid
quieres venir a trabajar conmigo igual” si yo acepto ir a trabajar sabiendo, es consentimiento válido no
hay delito de lesión, es atípico, porque yo consentí el exponerme a esa situación de riesgo. En materia
de derecho comparado, regulación alemana expresa la no validez del consentimiento o acuerdo en
lesiones contra bienes jurídicos vinculados a la libertad, bienes jurídicos personalísimos, la cláusula es
cuando atientan contra buenas costumbres que es clausula amplia en derecho penal que ha servido de
regla relevante en contexto confusamente coactivo como mutilación genital femenina que es
extendida en enmigrantes europeos, por la valoración que le den ya que el contexto cultural que tienen
lo aceptan, pero la legislación alemana dice que NO, que es un caso de disposición sobre integridad
física no tolerada entre nosotros.

Se puede tener cuestiones problemáticas en ciertos contextos, la violencia intrafamiliar es práctica

habitual en determinadas ocasiones porque “así funciona” y se está de acuerdo con ello. Hay
discusiones donde dicen que hay que respetar la cultura de los pueblos originales, pero otras no, que
hay mecanismos institucionales que permite detenerlo y que no debe tolerarlo.
La cláusula de buenas costumbres no está en el derecho chileno, pero se puede tener discusión
dogmática de si hay ciertas formas de disponibilidad de la integridad corporal que no debiesen ser
toleradas. La formulación de buenas costumbres es muy tradicional, el término usado, pero se puede
entender el sentido de resguardo de ciertos contextos culturales problemáticos.

El consentimiento requiere por RG:

- Manifestación
- Alcance debe ser consentimiento de la acción y resultad; no solo comportamiento, sino
que en delitos de resultado también poder abarcar el resultado típico y en muchos casos
deben operar reglas válidas de representación sobre aquellos sujetos que no están en
condiciones de disponer.

Con todo hay ciertas discusiones respecto acuerdo y consentimiento.

Consentimiento se entiende que es más estricto y se da por ej, para tipo penal que no requieren
contrariedad a la voluntad como injuria o calumnia, “el que imputare a otro la per el que lo denostare
públicamente” contrariedad de voluntad no es exacta y el consentimiento al no ser un elemento típico,
solo sería una causal exclusión de tipicidad y requeriría una capacidad de consentimiento de una
persona con plena capacidad de consentir.
En el acuerdo, la capacidad de consentir es capacidad natural de consentirme, no una jurídica y eso es
lo que permite que infantes puedan llegar a acuerdo, por ej infantes pueden acordar que un niño le
lleve juguete a otro, esto no es delito, es un caso de acuerdo. Los otros casos que se dan con tipo
configurado bajo la voluntariedad de la acción son la interacción en delitos de materias sexuales. Lo
que diferencia entre legítima e ilegítima, es el puro problema de consentimiento. Si contraparte
consciente, no hay delito; no es típica pero justificada por consentimiento es acción atípica, no se
necesita causal de justificación. Por ello está régimen de violación impropia donde menores de 14
años no tiene capacidad de consentir, salvo excepciones del art 5to de la ley penal adolescente por
diferencia de menos de 2 años de edad que es regla especial de esta ley para casos de consentimiento
en caso de interacciones sexuales. Los delitos sexuales se estruct6uran bajo idea de consentimiento.

Se estudia bajo la idea de consentimiento, el engaño entiende que no vicia el consentimiento en

materias penales, salvo aquel sea modo comisivo específico en la materia, por ej relaciones sexuales.
Si se tolera tener relaciones sexuales mediante engaño, eso no es penalmente relevante. Eso ya fue,
no es problema penal aunque la otra persona piense que le quería, no vicia en principio el
consentimiento, no juega de esa manera salvo en contextos particularmente reglados.

El error en quien consiente, es penalmente relevante salvo los casos de un deber positivo de informar,
el caso paradigmático es la ley del paciente en Chile. El consentimiento en intervenciones médicas,
presupone en consentimiento informado que es problema que realmente los médicos no lo tienen. Por
ej tomarse un remedio sin saber las consecuencias que va a traer este. En los casos bajo regla de
consentimiento hipotético que rige bajo idea de intervenciones médicas como solución al problema, el
error puede afectar la validez del consentimiento si existe un deber objetivo de suministrar ciertos
conocimientos de información a la persona a la cual se le va a realizar acción que en principio realiza
una conducta típica. Cualquier intervención médica son todas las que realizan el tipo penal de
lesiones. Se lesiona a uno dolosamente, la cuestión es que si no es típicamente relevante lo es
meramente por reglas del consentimiento otorgado.

La coacción en cambio es una cuestión distinta, en civil no hay vicio de coacción, es “fuerza”, el
concepto de coacción se puede expresar en bis absoluta es empleo de fuerza física para impedir
capacidad de ejecución de voluntad. Bis compulsiva, es la introducción de motivos forzados ajenos en
capacidad decisoria, una cosa es tomar la mano a alguien y obligarlo a firmar algo, una cuestión
distinta y en contexto de una cuestión paradigmática como robo con violencia e intimidación, que son
casos de coacción que vician el consentimiento es distinto a que un x tome por la fuerza a otro x
mientras yo le sustraigo las pertenencias eso es bis absoluta donde el sujeto se encuentre incapacitado
de ejercer su capacidad de acción y decisión, y una cuestión distinta es apuntarlo con una pistola y le
diga “ o me entregas lo que tienes o te disparo”, en aquel caso no se ejerció bis absoluta si no bis
compulsiva. Ambos son manifestaciones se la idea de coacción. El impedimento o la capacidad de
formación de voluntad y la ejecución de esta; pero la coacción es modo de interacción que supera la
relevancia penal, por RG los comportamientos coactivos y tipos penales más graves en el
ordenamiento, son tipos calificados por un medio coactivo. La violación paradigmáticamente es el
constreñimiento de un tercero de penetración a través de violencia e intimidación incapacitado del
ejercicio de su voluntad. Coacción es cuestión que vicia el consentimiento.

El consentimiento no tiene regulación penal expresa, no hay regla en el CP. Se busca reconducir al art
10-10 del CP referido a causal de exclusión de responsabilidad por ejercicio legítimo de autoridad,
cargo, derecho. Como si el ejercicio del consentimiento podría traducirse en el ejercicio legítimo de
derecho, pero no es aceptado verlo ahí por mayoría de la doctrina. Acuerdo y consentimiento lo ven
como exclusión de antijuridicidad, como problema general de libertad de acción que lo lleva a
causales de justificación supralegales, si uno puede derivar del ordenamiento constitucional no
expresamente consagrada la libertad general de acción, sino como derivación del ppio de dignidad
humana, con todo el problema de derivarlo a partir de este principio, derivar a partir de ahí una
libertad genérica de acción de las personas entonces entender de ahí que los casos de acuerdo o
consentimiento estarían fundamentados en causal de justificación supralegal más allá del
ordenamiento jurídico penal. Son estrategias dogmáticas para dotar de contenido a algo que debería
naturalmente tener solución penal que es en casos de acuerdo o consentimiento en bienes jurídicos
individuales nos deben llevar necesariamente a la exclusión de tipicidad, antijuridicidad pero en todos
los casos nos deben llevar a la regla de exclusión de responsabilidad penal.

Por último uno tiene reglas de consentimiento presunto y consentimiento hipotético que son dos
maneras en las cuales se soluciona el problema de consentimiento que no han podido ser expresados
válidamente por víctima en caso concreto y que puede cuestionarse tipicidad/antijuridicidad de la
conducta del caso concreto.

- Consentimiento presunto: opera bajo la reconstrucción de voluntad hipotética ex antes o

voluntad sgn preferencias reales del titular del bien jurídico esto es que no ha podido
expresar su consentimiento, pero este puede ser presumido en el caso concreto dado
expresiones previas o voluntad según preferencias expresadas previamente. Los casos
donde se puede cuestionar aplicación de reglas de consentimiento presunto son donde el
consentimiento no haya podido prestarse oportunamente como intervenciones médicas de
urgencia, intereses afectados respecto de otro sujeto, representante da consentimiento a lo
que es un incapaz haya podido consentir y se produce un problema con la regla del art 10
N°11 del CP.

Mujer que tras maltrato donde no está siendo actualmente maltratada toma acción contra el agresor y
este caso no está solucionado al 10 N°11, pero se puede acomodar sistemáticamente. El 10N°11 puede
entenderse para intervención médica “lo único que queda es amputar la pierna”, se puede reconstruir
reglas de consentimiento presunto siempre que se haya expresado. Irrogo mal a un tercero para
salvaguardar mal inminente que afecta al tercero y que no haya algo menos dañino y que se suponga
un deber de tolerar aquel mal. El médico se encuentra justificado sin necesidad de recurrir al
consentimiento presunto salvaguardando aquellas situaciones de intervenciones médicas.

- Consentimiento hipotético: consentimiento no prestado o no de forma efectiva. Este

resuelve problemas donde intervención médica requiere explicación de un riesgo y un
deber de información positivo que no es satisfecho en el caso concreto, el sujeto no prestó
consentimiento o no es efectivo por no haber contado con toda la información que debía
suministrarse. Supone agregar hipotéticamente la decisión de la víctimas si hubiese tenido
toda la información, y si se puede agregar esa información y afirmar que el sujeto hubiese
consentido, de todas formas se va a poder afirmar la atipicidad de la conducta bajo regla
que no es consentimiento presunto, sino que hipotético. El presunto no presta
consentimiento y en el hipotético sí pero sin deberes suficientes de información
existiendo un deber de ello (el deber de informar positivamente).
 Consentimiento está entre tipicidad y justificación, el profesor dice que va ganando llevarlo a
tipicidad.

*pregunta de clase:
Culpabilidad y tipo subjetivo son distintas Tipo subjetivo es dolo e imprudencia y culpabilidad
está en el 4to peldaño. Resolver todo en tipo subjetivo tiene problema que el sentenciador tiene un
margen de juego menos definido en cuestiones de imputación. Tipo objetivo los soluciona porque
no dependen del sujeto en concreto, sino, de valoración objetiva que tiene el derecho para
determinadas conductas. El objeto del tipo subjetivo es el tipo objetivo. Para resolver si hay tipo
subjetivo, se resuelve si elementos del tipo subjetivo se verifican o no y si el autor tiene
conocimiento y voluntad. Por ello es mejor resolver tipo objetivo y posteriormente el subjetivo.

Tipo subjetivo
Dolo: es conocimiento y voluntad de realizar elementos del tipo objetivo. El dolo típico es
neutro, en materia penal el dolo es neutro, solo conocimiento y voluntad de realizar el tipo
objetivo, no predica de intencionalidad éticamente reprochable, no está en estructura de tipicidad
ni estructura del tipo subjetivo. El dolo está en el tipo y no como problema de culpabilidad, esto
es porque el tipo sistemático es un tipo del injusto que da cuenta de contrariedad de hecho de
conducta, requiere antes de reprochabilidad que conducta realizada sea conducta destinada a
verificación del tipo objetivo. Se tiene el argumento de la tentativa, que es grado imperfecto de
ejecución del delito
- Delito consumado
- Delito frustrado: poner el comportamiento y por causas ajenas no se verifica
- Delito de tentativa: da inicio sin que llegue a conclusión, en este inicio el dolo ya está
presente. Solo que no tengo ejecución completa, hay dolo que al dar inicio al delito ya
con eso doy inicio a la acción; si después por otras razones no se culmina, hay dolo al
conocer elementos del tipo y hay voluntad de realización del tipo penal. También hay
acciones descritas en la parte especial, hay cierta intencionalidad de ello como “acceder”,
“falsificar”, estas requieren comportamiento de un asunto verificable con conduta
típicamente relevante. Dolo no es el único elemento que concurre en el tipo subjetivo
adicionales al dolo de la realización del tipo que incorporan tendencias internas.

Dentro del tipo subjetivo más allá del dolo, ciertos tipos penales pueden exigir tendencias subjetivas
que no siendo parte del dolo especifican la subjetividad del agente “el que con ánimo de lucro
realizara x”, el dolo implica conocer, realizar elementos del tipo y un elemento subjetivo. Los
elementos subjetivos al tipo lo incorporan dentro del tipo de injusto, la inexistencia de verificación de
elementos subjetivos dentro del tipo son cuestiones que hacen decaer tipicidad de la conducta
entonces metodológicamente no tengo necesidad de cuestionarme los elementos adicionales que
tengo ahí.

La sistematización de elementos subjetivos del tipo, parte con obra del año de 1926.

Categorías:
- Delitos de tendencia interna trascendente o delitos de intención: intención de autor
dirigido a resultado más allá de consumación del tipo penal, el autor desea realización de
los elementos del tipo objetivo, pero con resultado ulterior.
son aquellos en que la intención del autor está dirigida a un resultado que va más allá de la
realización del tipo objetivo (consumado)
 ● delito de resultado cortado: el resultado ulterior debe producirlo la misma acción
típica, sin una acción adicional
En el caso de generar gérmenes para producir enfermedades, lo que se tiene
es un delito de resultado cortado. El resultado ulterior debería haberlo
proporcionado la acción típica, no una acción adicional. La acción típica es
diseminar gérmenes patógenos para producir enfermedad, con la sola acción
basta, no se requiere acción ulterior que materialice, la misma conducta lo
realiza.
resultado ulterior debe producirlo la misma acción típica sin una acción adicional ej:
el que falsificare boletas para transporte de personas o cosa para circularlas
fraudulentamente recibirá multa. Esto va en falsificación por ej de ticket para
concierto, la conducta típica está en saber que lo que estoy falsificando es un
ticket falso. El tipo penal en términos objetivos se consuma en el momento en que
se falsifica el ticket, sin embargo, norma exige que esto sea con propósito de
hacerla circular fraudulentamente. Pero por ej lo hacen solo para tenerlo como
elemento de colección, no con propósito de circularlo fraudulentamente, por lo
que sería atípica al no satisfacer elementos del tipo. Dolo y elemento subjetivo
son cuestiones adicionales. Hay delito de mutilación de los actos por haber acción
ulterior la acción de distribución o comercialización fraudulenta del tipo penal.
En el caso de secuestro para usarla como medio coactivo “no libero a x hasta que no hagas tal
cosa”, la forma comisiva del medio es brutal, la sustracción de un menor de edad agregando
propósito ulterior.

● Delitos mutilados de dos actos: el resultado adicional ha de ser provocado por una
acción ulterior

- Delitos de tendencia interna intensificada: son aquellos en que la tendencia subjetiva es

inherente a un elemento típico o co-fundamenta el tipo de injusto.
–Es el ánimo del sujeto el que dota de sentido la conducta.
–“Intención determinante del sentido”.

- Delitos de expresión: tipos cuya acción muestra un proceso interno en el autor.

–Falso testimonio
–Omisión de denuncia
–La calumnia

Para algunos, esta disconformidad interna es parte del dolo típico

Función de los elementos subjetivos del tipo

–Función constitutiva del tipo de injusto
–Función garantizadora
–Función anticipadora de la punibilidad (delitos de tendencia interna trascendente)
 •Importancia: Por regla general, excluyen la imputación a dolo eventual o culpa, por
incompatibilidad con la intención manifestada en el elemento subjetivo.

delimitación de los elementos subjetivos del tipo de los elementos subjetivos de la culpabilidad
–La referencia al tipo delictivo como criterio rector de la distinción.
–Cuando un elemento no se refiere al tipo delictivo, sino que únicamente describe motivos,
sentimientos y actitudes internas independientes de aquél (y agravantes por regla general),
se trata de elementos de la culpabilidad.
–Imposibilidad de la clasificación abstracta de los elementos subjetivos

Imputación subjetiva
Tipo subjetivo / imputación subjetiva
- Elementos subjetivos en oposición a los objetivos
- Imputación subjetiva como proceso adscriptivo: representación como capacidad cognitiva de
evitación. Atribución de dolo.
Dolo:
-Voluntad (= ¿intención?)
- Conocimiento / representación / pronóstico de riesgo
… de realizar los elementos del tipo objetivo (acción, circunstancias relevantes y eventualmente
resultado)

Elementos del tipo subjetivo: Móviles o tendencias subjetivas que, sin integrar el dolo, especifican
la subjetividad del agente.
Formas de dolo (voluntad/representación):
•Directo de primer grado o de propósito (intención/motivo)
•Directo de segundo grado o de las consecuencias necesarias
•Relevancia “a sabiendas”, “conociendo”, ”maliciosamente” y otros.

•Dolo eventual: “no persigue la realización del tipo ni se la representa como segura o
necesaria, sino simplemente como posible, no obstante lo cual actúa”.
•Delimitación dolo eventual /culpa consciente. Teorías:
•Decisión / aceptación que incluye posibilidad de lesión de bien jurídico
•Aprobación o consentimiento
•Teoría de la indiferencia
•Teoría de la representación / probabilidad
•No puesta en práctica voluntad de evitación
Soluciones alternativas:
•Igualar solo eventual y culpa consciente: “recklessness”
•Ignorancia deliberada

Características del dolo:

•Dolo como conocimiento específico
•Dolo como conocimiento actual (antecedens/ subsequens)
•No incluye el carácter antijurídico de la conducta (“dolo malo”)

•Caso “soy llorón”

[CASOS DE ERROR]

Imprudencia
Estructura de imputación subsidiaria:
•Dolo por defecto (imputación ordinaria): representación de la concreta posibilidad de realización
del tipo.
•Dolo como criterio de evitabilidad individual actual de la realización del tipo.

•Sistema de numerus clausus (art. 2 y 10 N°13 CP)

•Título X del Libro II abre punidbilidad “delitos contra las personas”

•Imprudencia como criterio de imputación extraordinaria

•Subsidiario
•Criterio de evitabilidad secundaria: Inevitabilidad individual actual (imputable/evitable) de
la realización del tipo

Infracción del deber de cuidado

•Imprudencia consciente e inconsciente: (1 o más pasos de imputación)

•Infracción imputable de una exigencia de cuidado cuya observancia habría asegurado
inmediatamente la capacidad en definitiva faltante

•baremo individualizador: medida de cuidado esperable de ciudadano fiel al derecho dotado de

capacidades y conocimientos individuales del autor
Determinación objetiva de medidas de cuidado:
•reglamentos (función)
•Riesgo permitido
•Principio de confianza

•Normas de cuidado no escritas (lex artis / buen padre de familia)

•Imprudencia como criterio de imputación, no como regla de comportamiento (objeto de la

imputación)

•Conducta alternativa conforme a cuidado, causalidad hipotética y versari in re illicita . Teoría

del incremento del riesgo

ART. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría
un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1.º Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho
importare crimen.
2.° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.

ART. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas
por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del
artículo anterior.
 Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su
parte, causaren daño a las personas.

6 Flo
La lex mitior no es lo mismo que una ley intermedia. La ley intermedia supone que tenemos una
regulación, se dicta una segunda ley y luego se dicta una tercera ley, y la pregunta es cuál es la ley
aplicable (la ley 1 es la del momento del hecho, la ley 3 es la del momento de la sentencia y la ley 2 es
una ley que no está vigente ni al momento del hecho ni al momento de la sentencia, y eso sería ley
intermedia), mientras que lex mitior puede ser con dos o tres regulaciones (es irrelevante) y la
pregunta es si yo puedo formar una ley distinta a la que fue dictada, tomando algunas partes de una y
unas partes de otra (esto no es a propósito de un mismo delito, sino que es a propósito de un mismo
hecho, yo puedo tener por ejemplo el derecho mitior tomando la regulación sustantiva, la regulación
del delito, pero tomando por ejemplo aspectos procesales o constitución de pena). La lex mitior se ha
aplicado en Chile principalmente con asuntos de restitución de pena; que tienen accesos a nuevos
beneficios, si pueden o no cumplir la pena en libertad después de la mitad del tiempo como beneficios
carcelarios. En esto se ha dado mucha discusión de lex mitior y eso es básicamente porque la pregunta
no es por la regulación del delito, sino que el sistema jurídico aplicable al caso, y dentro del sistema
jurídico aplicable al caso yo puedo tomar distintas regulaciones incluso extrapenal, por ejemplo,
regulación civil. Esa regulación va cambiando en el tiempo también, la pregunta es si yo puedo tener
una regulación que es más favorable en el tiempo no solamente en regulación penal, de delitos, sino
que también regulación extrapenal como regulación de bienes, corporales, muebles, en el caso de otro
tipo de regulación de incumplimiento procesal.

Pregunta 1 de clase: Penalizar el porte del combustible, ¿eso tiene algún problema con lo que
habíamos visto de no ser partícipes de una manifestación peor? R: Si usted vive en el sector oriente de
Santiago y va a comprar parafina y lo lleva a su casa nadie lo detendría, pero si usted compra parafina,
pero vive en un territorio de asentamiento mapuche si tiene un problema por tener antecedentes o
portar armas, es un tema de discriminación. Cuando se penaliza el hecho de llevar combustible a una
marcha, la pregunta es cómo vamos a definir al momento en que llegamos a una marcha, se participa
en ella, ¿cuál es el problema que está detrás? Que la ley de armas antes penalizaba el hecho de el porte
de un arma, pero ¿qué se entiende por porte de un arma? Lo que se hacía era que algunos sujetos
llevaban la botella, otros el combustible, otros la mecha, y como estaba separado nadie tenía porte de
arma, o sea lo que se está regulando es tratar de penalizar instrumentos individuales como si fueran la
lógica del porte de armas pese a que por sí mismos no son nada. En el fondo es “la anticipación de la
anticipación de la anticipación de una buena idea”, si eso constituye un problema bueno ustedes
tendrán clases de proporcionalidad y culpabilidad para efectos de si se justifica o no una elección
como esa. Hay problema de culpabilidad, o sea si uno entiende culpabilidad en términos sustantivos
es “como puedo yo reprocharle a alguien por el hecho de trasladar combustible”, solo puedo penalizar
el traslado de combustible en la medida que lo una con tendencias subjetivas o informaciones distintas
a la mera conducta. Si puedo penalizar pensamiento e intenciones, etc. es parte de la discusión del
derecho penal.

Pregunta 2 de clase: Diferencia entre lex tertia y lex mitior. R: La lex tertia supone en principio la
posibilidad de construir una tercera regulación, mientras que la lex mitior supone que esa tercera
regulación sea favorable para los efectos de la aplicación de la ley en el tiempo. La lex tertia supone
crear una regulación distinta, mientras que la lex mitior supone que sea más favorable, o sea la
construcción en principio a partir del principio de favorabilidad.

Pregunta 3 de clase: Delito mutilado de actos y delito de resultado cortado. R: Mutilados de los actos
suponen en principio que hay un acto posterior que constituye el resultado, al tiro no podemos hablar
correctamente de resultado porque el resultado como nosotros lo entendemos es el efecto y una causa.
En principio el inicio de la ley causal parte con una acción simple, en principio no evaluamos las
zonas causales el de comportamientos humanos que son completamente voluntarios, por supuesto si
alguien lo empuja y uno simplemente es un proyectil empujado en ese caso por cierto no se evalúa
que sea una acción libre, sino que al contrario lo que estoy haciendo es ser forzado. Cuando empiezo
una acción libre, básicamente, las preguntas previas son irrelevantes en términos causales y este caso,
la ley de delitos informáticos, en que se sanciona como delito el tener contraseñas en internet o tener
dispositivos para los efectos de cometer delitos informáticos (se parece al caso del combustible),
entonces, tenemos un primer acto que es considerado punible en función de que esas contraseñas o
dispositivos del Art. 8° Ley Informática sean utilizados o empleados para cometer alguno de los
delitos que concibe la Ley Informática (Art. 1 al 7). Entonces, en principio el mutilado de los actos es
una conducta que es considerada punible en la medida que está conectada con una conducta posterior,
pero no tiene sentido calificarla como resultado, porque la conducta humana siempre va a ser libre y la
posterior también (yo puedo tener contraseñas o dispositivos para cometer delitos o para colaborar con
otros para que cometan delitos, pero ese otro simplemente podría decir que no va a cometer delitos y
no va a ser una consecuencia de mi acto el hecho de que un sujeto cometa o no cometa delitos en la
medida en que el sujeto este de acuerdo o no). Delito de resultado cortado supone un resultado ulterior
que no subsiste, entonces, en principio la regulación puedo distinguir entre delitos de mera actividad
(que no requieren de ningún tipo de resultado) y de resultado. Los delitos de resultado cortado es un
delito de mera actividad respecto de un resultado ulterior y simplemente la consumación no existe,
sino que hace referencia.
El delito de resultado cortado supone un efecto que la misma acción la podría llegar a producir pero
que simplemente no existe. Ej. Falsificar boletas (esa es la acción) para transporte de personas, cosas,
etc. con el propósito de usarlas o circularlas fraudulentamente. En principio es el propósito del acto
posterior el hecho en sí mismo podría ser delictivo o no, en este caso usarlas sería un caso de uso de
documento privado falso, que es un delito del Art. 198 CP.
En el fondo la pregunta es si es delito mutilado de actos es básicamente porque requiere un hecho
posterior que sea considerado delictivo y en el caso de resultado cortado supone un efecto que se
podría producir por el acto.
Un ejemplo de delito de resultado cortado Art. 121 CP “Los que se alzaren a mano armada contra el
Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, de cambiar la
Constitución del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir que entren en el
ejercicio de ellas al Presidente de la República o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso
Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, sufrirán la pena de reclusión mayor, o bien la de
confinamiento mayor o la de extrañamiento mayor, en cualesquiera de sus grados”.
En principio o bien el acto que yo estoy haciendo podría producir un efecto ulterior, esto siempre
ocurre en los delitos de seguridad del Estado, la lógica es que cualquier acto que yo realice nunca va a
producir un efecto sino en términos acumulados, por ejemplo, si yo llego y levanto el arma, mi
conducta en sí misma no va a derrocar un gobierno por definición (yo no puedo romper la democracia
o causar terror en la población cuando vengo solo, sino que sumado a otros actos se puede generar un
efecto ulterior respecto del cual no me es exigible dentro del numeral). El 121 es un muy buen
ejemplo de delito de resultado cortado, hay que pensar que el efecto posterior (Los que se alzaren a
mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, de
cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno) no constituye el delito ulterior sino que
es objeto de mi conducta individualmente considerada no puede producir ese efecto y ni siquiera el
tipo penal lo exige, sino que la mera intención ulterior es lo que califica mi conducta especialmente.
Me puedo alzar en armas para causar disimulo o para los efectos de ir a pegarle a mi enemigo o
después robarlo, saquearlo, etc. o sea hay muchos delitos respecto de los cuales alzarme en armas
podría tener problemas, en este caso es alzarme en armas con un objeto en específico, y ese objeto
específico no es exigido por el tipo penal, la mera intención ya se califica como delito.
En el caso de delito mutilado de actos, supone que el acto ulterior también va a ser delictivo en sí
mismo, o sea en este caso sería que, si tuviéramos un delito que no tiene sentido cambiar la CPR,
porque en dicho caso tener la convención que tenemos podría ser una conducta delictiva
eventualmente.
Ojo que en el fondo no tenemos un delito que sea alzarse en armas, pero si tenemos delitos de
intimidación o amenazas, o sea si pudiera configurarse la conducta, lo que interesa acá es que esta
conducta de tomar un arma y decir voy a atacar a Pedro, Juan y Diego, al Congreso o quien fuese,
podría ser un supuesto de alzarse en armas, la pregunta es si tengo o no un efecto ulterior, si le puedo
atribuir al sujeto un objeto ulterior le podría imputar esta conducta.
Este es un delito que no se ha aplicado nunca y probablemente nunca se aplique, pero si tiene de
supuestos por ejemplo los casos de delitos terroristas. Hoy día tenemos una regulación de ataques
terroristas. Anticipar problemas es que se exige realizar las conductas con el ánimo de generar terror
en la población. Ese es un delito de resultado cortado, los delitos terroristas.
La estructura es realizar una conducta que en si misma podría ser valorado de una forma, pero en la
medida que le añado intención u objeto especial se califica como un delito más grave. Eso es un delito
de resultado cortado.

Los delitos de tendencia intensificada

Son bastante más comunes y en estos casos se parece bastante al delito de resultado cortado.
El delito mutilado de los actos supone en principio un acto posterior y eso es una forma bastante
razonable de distinguir. El delito de resultado cortado supone la generación de un efecto que va más
allá de la acción, simplemente en la medida en que esté en la intención de la gente ya nos parece
suficiente. Los delitos de tendencia intensificada supone en principio dotarle de sentido especial a una
conducta que en términos subjetivos no puede ser explicada íntegramente sin ese sentido, no es un
efecto ulterior, sino que es una intención que califica una conducta.
Un ejemplo sería en los delitos sexuales, antiguamente se hablaba de que solamente se podía cometer
un delito sexual en la medida que se realizara cualquiera de las conductas tipificadas como delito
sexual y al mismo tiempo concurrieran lo que se denominaba ánimo lesivo, ¿cuál era el sentido de
eso? En principio, tocarle la espalda a alguien podría ser una conducta constitutiva de alguna
connotación sexual o no dependiendo del contexto en que se vea. Ej. Tocarle la espalda a alguien es
muy distinto a tocarle la espalda a alguien que esta desnuda o en una situación de vulnerabilidad, o es
distinto el lugar de la espalda, esa consideración en principio en vez de evaluarla en términos sociales
nosotros objetivamente en términos penales podemos distinguir una acción de significación sexual,
antiguamente, no se hacía esa distinción sino que simplemente se evaluaba el ánimo subjetivo de la
gente (si se tocaba la espalda con ánimo lesivo era un caso de abuso sexual, en cambio, si le toco la
espalda con cualquier otro ánimo no), esa forma de aproximación fue dejado de lado con la reforma
de los delitos sexuales después del 2004 en que se ha objetivizado de acuerdo a la cultura, porque por
ejemplo tocarle la pierna a alguien en un partido de futbol en principio constituye una práctica
bastante habitual y en otro contexto no, depende de patrones culturales. Sin embargo, si uno toma
manuales antiguos como el de Garrido van a aparecer estas frases, estos son casos de tendencia
intensificada porque no modifica la acción, sino que se califica, no es que yo quiera un resultado
ulterior, sino que el hecho de tocar una pierna lo que hace es que en un caso será delito y en otro no.
Lo mismo ocurre con la injuria, la injuria en principio yo podría decir algo sobre los brazos cortos del
ex presidente Piñera y uno podría decir eso constituye un chiste, otro podría decir que no se habla del
cuerpo del otro, o podría hacer referencia de otros casos de delitos de corrupción, podría tener
distintas intenciones, los casos de injuria lo que se evalúa es justamente eso, digo una frase y tengo
que interpretar el sentido de esa frase y esa interpretación hace referencia a distintos ánimos, así es
entendida la doctrina antiguamente, pero en general se hablaba de un Animus Iniuriandi en la medida
que mi intención con esa frase era generar un descrédito en la persona, en oposición al Animus
Iocandi, que es lo que interesaba era hacer una broma sin ganas de ofender. En ambos casos la
intención de la gente lo que hace es calificar esa conducta y convertirla en delito, tal como el caso de
los delitos sexuales.
Al parecer del Profesor, es una mala construcción de delitos de intención es entender que los delitos
de intención constituyen delitos con ánimos subjetivos especiales porque básicamente cuando uno
tiene una aproximación causalista, bajo la teoría clásica o neoclásica del delito, cuesta explicar porque
el hecho de concebir palabras puede generar efectos en el mismo, mientras que, cuando uno tiene la
aproximación que no es causalista no tiene ninguna especificidad en delitos de expresión, yo puedo
dotar efectos con sentido a palabras y no tiene ningún tipo de problema, si yo describo en términos
objetivos (siempre se habla de un observador imparcial) el mero hecho de preferir palabras, no puedo
dotarle ningún sentido salvo que entienda cual es la intención, por ejemplo, si el profesor dice “hoy
día la sala está repleta y no cabe ningún estudiante más acá” nosotros podríamos decir que el profesor
está diciendo algo que no es verdadero, pero por ejemplo, se da un bono por asistencia en la facultad y
el profesor dijera “la sala estaba repleta el día 6 de octubre” estaría mintiendo y estaría en un juicio
contra la facultad porque habría cobrado un bono por asistencia completa y voy y expreso eso para
efectos de justificar que cobre el bono, eso constituiría un delito de falso testimonio, y el delito de
falso testimonio, en principio para quienes entienden que el sentido de un acto es igual a subjetividad
asumen que sería también un delito con elemento subjetivo (el hecho de la intención de mentir que es
lo que explica que la mera expresión de palabras en términos abstractos, no constituye ningún tipo
delictivo, lo convertiría en delictivo), el profesor considera que esto es una errónea apreciación porque
básicamente el sentido de mis palabras yo lo puedo interpretar a partir del objeto del juicio,
entonces, si el profesor dijera que la sala está repleta es completamente irrelevante pero si
dice que constituye un delito de malversación de caudales públicos porque se otorga un bono
que no correspondía por que se mintió que la sala estaba llena, nosotros diríamos en ese caso
por el contexto del juicio entendemos que es un delito de falso testimonio porque sabemos
que esto no ocurre. Por eso es que los delitos de expresión no es que no tengan un elemento
subjetivo especial, sino que simplemente hay que explicarlo con el sentido que tienen las
palabras en el contexto determinado. Ocurre exactamente lo mismo con el resto de los
ejemplos.
Entonces si uno hace un balance de los elementos subjetivos del tipo tenemos que en algunos
casos los elementos subjetivos del tipo tienen una función constitutiva del injusto, es decir, si
tiene elementos subjetivos simplemente el delito no se realiza y por ejemplo ahí radica el
delito emblemático de la injuria, si no tengo ánimos iniuriandi de acuerdo a la doctrina
mayoritaria, no se puede cometer simplemente el delito de injuria.

Puede tener una función garantizadora, esto significa básicamente la posibilidad de atribuir
un sentido a determinada conducta que lo transforma en delictivo, por ejemplo, sería el delito
de hurto el cual supone la extracción de una especie mueble en principio con ánimo de
recreación, y en principio, el tomar bienes es algo común dentro de los contextos sociales, por
ejemplo, yo podría tomar la bandeja que dejó mi compañero en el casino y no todos dirían
que el tomar la especie del otro siempre es delictivo, es decir, solo será delictivo en la medida
que se tenga algún ánimo de apropiación, de esa forma dejar constituida una conducta y así
garantizo también obviamente acciones que socialmente están completamente validadas, pero
no porque toleremos sino que porque son acciones normales dentro del contexto social. Y al
mismo tiempo, los elementos subjetivos del tipo son utilizados para anticipar la punibilidad,
muchas veces son conductas socialmente neutrales o aceptadas que al atribuirle intenciones
ulterior, lo que se está haciendo no es calificarla como delito, como el caso de la injuria, sino
que lo que estamos haciendo es anticipar un delito ulterior con la punibilidad de un delito
ulterior. El trasladar bencina con constituye delito, no tiene sentido que sea delictivo, sin
embargo, tenemos un peligro especial en las marchas de que personas quemen objetos, ese
riesgo lo que estamos haciendo es morigerarlo mediante el adelantamiento de la punibilidad,
y en ese caso, los elementos subjetivos del tipo lo que hace es constituir una conducta como
delictiva a partir de la intención de la gente pese a que en términos objetivos la conducta en sí
misma no esté en su favor, eso es un fenómeno habitual con los delitos de peligro abstracto,
donde se tipifican conductas como peligrosas generalmente teniendo en consideración un
resultado ulterior, algunas veces son legítimas o ilegítimas pero ese es un problema de
discusión de legitimidad o uso del ius poniendi, es normal tener leyes de peligro abstracto con
cierto riesgo, nos parece inconmensurable, por ejemplo si tuviésemos muchas medidas
nucleares y tenemos infracción de reglas de cuidado nadie va a esperar a que tengamos un
caso como el de Chernóbil de nuevo para efectos de decir ahora si se ocasionó el resultado y
eso tiene sentido. ¿Tiene sentido anticipar la punibilidad la transportación de combustible
para efectos de las marchas? El profesor tiene sus dudas, probablemente le hace mucho
menos sentido, pero eso es un problema de política criminal, es una elección del legislador,
que puede ser o no legítima. La política criminal no es más que política y en esa medida el
Congreso decide.

Ej. Si yo veo a un empresario sentado con un alcalde, yo podría decir que me parece obvio
que están arreglando una próxima licitación, pero no podría llegar y detenerlos.

Elementos subjetivos de la culpabilidad

Hay ciertos elementos subjetivos. Nosotros hemos visto elementos subjetivos del tipo,
también es relevante que podamos identificar elementos subjetivos de la culpabilidad. En
general no son relevantes para constituir la conducta delictiva, sino que suelen surgir estos
elementos como en circunstancias de agravante. Eventualmente podría estar en la conducta
delictiva, por ejemplo, en el caso del homicidio calificado, por ejemplo, el matar a otro
actuando sobre seguro a traición podría ser, si bien esa es una circunstancia que hace que la
pena suba y el delito se califique de manera distinta, homicidio calificado en relación al
homicidio simple, ese elemento por definición puede ser una conducta en términos objetivos
o en intención de la gente (eso lo veremos en homicidio calificado), hay otro tipo de ejemplos
este es el más fácil de entender, respecto de circunstancias que no son parte del elemento
típico que sin embargo hacen que se agrave la culpabilidad de la gente y que tengamos una
pena más alta. Por ejemplo, la Ley de Delitos Económicos tiene como variantes de agravante
conductas que en principio se pueden evaluar objetivamente y, sin embargo, se califican
como una culpabilidad muy alta de la gente, ¿cuál sería ese ejemplo? Un empresario o
gerente presiona a sus trabajadores para que cometan delitos, en ese caso, sería un delito de
culpabilidad muy agravada, yo no solamente instruyo a que se cometa el delito, sino que si un
empleado duda de cometer eso, lo obligó a hacerlo, con opresión, así que en ese caso sería
una culpabilidad mayor, pero de nuevo, son elementos subjetivos, que no son elementos del
tipo (el tipo delictivo serán administración desleal, etc.) y el hecho de que ocurran
determinadas circunstancias tradicionales pueden subir o bajar la pena.

Hay algunas circunstancias agravantes que están en términos generales en el CP, como el Art.
11, 12 y 13 CP. Tradicionalmente los tipos de la parte especial tienen agravantes específicas,
por ejemplo es el caso del delito de robo es una agravante específica del robo y hay otro tipo
de agravantes específicas, delito de administración desleal, sociedad anónima especial, van a
haber elementos en los cursos de la parte especial que nos va a parecer elementos agravantes
y atenuantes, algunos tienen que ver con la subjetividad de la gente y también con la
culpabilidad de ellos.

Crítica a la teoría de la imputación objetiva

De acuerdo a la noción clásica de la teoría del delito tenemos acción, tipicidad (objetiva y
subjetiva) y la respuesta es de sí o no, si es sí sigo al nivel siguiente, si es no la conducta no
será penalmente relevante.
- Acción: Si yo califico algo como acción podría ser penalmente relevante, y algo que no es
una acción simplemente al derecho no le interesa. Si un sujeto es atropellado incumple
con un deber de llegar a la hora, de operar o de salvar a su hijo que se caerá del puente
por la razón que sea, en ese caso no puedo calificarlo ni como acción y omisión porque no
tenía capacidad de evitar, en ese caso digo que no es penalmente relevante. Si la conducta
si puede ser considerada como una acción u omisión paso al nivel siguiente.
- Tipicidad objetiva: Puede ser 2 tipos, uno es descripción de conducta conforme al derecho,
por ejemplo, delito de actividad y ¿qué es un delito de resultado? Eso es más complejo,
primero causalidad con su teoría de la Conditio Sinne Qua Non y luego teoría de la
imputación objetiva (creación de riesgos, realización de ese riesgo dentro del fin de
protección de la norma, etc.).
- Tipicidad subjetiva: Problema del dolo e imprudencia, elementos subjetivos.
- Antijuricidad
- Culpabilidad o responsabilidad
La pregunta ¿dónde está el consentimiento? O ¿puede ser una causal de justificación o una
causal de exclusión de la tipicidad? Viene antes o después depende de cómo lo queramos
entender para aquellos que entienden que el consentimiento viene mayoritariamente una
explosión del injusto diría que este es un problema de tipicidad objetiva. El consentimiento
eventualmente solo puede ser una causal de justificación bajo cierto supuestos, de hecho, esto
lo discutimos en parte especial, especialmente en discusión de la pena (la eutanasia es la
pregunta más relevante respecto al consentimiento). Podría haber más preguntas, pero hay
supuestos que evidentemente son la cancelación del injusto, por ejemplo, si un sujeto es
alguien privado de libertad nadie diría que está privado de libertad si yo por ejemplo
consiento en que me encierren en un lugar, si yo dijera enciérrenme con llave nadie diría que
estoy privado de libertad y que consentí respecto de ello, sino que basta con pedirlo, los
delitos de libertad y este bien jurídico generalmente funcionan de la misma forma.

La pregunta por la teoría de la imputación objetiva es para si los efectos de evaluar un

resultado debo incluir un filtro adicional. En principio el análisis es una conducta puede ser
calificada como típica en la medida que realice la conducta que esta por incentivo de tipo
penal. Si el delito peligro o resultado da en homicidio (la conducta esta referida a la
producción de un resultado, en ese caso tengo análisis de causalidad). En principio el análisis
de causalidad es veo la conducta y la analizo.
- Causalidad sería entonces de acuerdo a la teoría de Conditio Sinne Qua Non todas
aquellas causas a partir de las cuales se produce un resultado, es una forma de entender
causalidad, por ejemplo, la teoría de las causas especiales (solo voy a considerar como
causa aquello que atendido el campo causal específico produce eficientemente el
resultado, es una teoría minoritaria respecto de la causa)– no es una verdad absoluta no
cuestionada., sino que hay otras formas de entenderla.
- En el caso de la teoría de imputación objetiva lo que hacen es decir que no todas las
relaciones causales nos interesan sino que solo nos interesan los órdenes causales que de
acuerdo a un observador imparcial son causa eficientes de un resultado ulterior, entonces
en principio lo que hace la teoría de la imputación de la causa objetiva sobre la causalidad
(no es una teoría de la causalidad), lo que hace es un filtro a partir de relaciones causales,
¿por qué ese filtro es imprescindible? Porque yo tengo una noción errónea de la
causalidad, solo en la medida en que yo considere que el haber engendrado el asesino
constituye una causa de necesidad ulterior, haber producido el arma, haber trasladado a
alguien en la micro, etc. pero así se producen un sinfín de números de causas desde la
producción del chaleco que tiene el agente y podría dar un sinfín de razones a partir de las
cuales si evito esto el sujeto no habría llegado por ejemplo si escondo el hecho de haberle
pasado la chaqueta, y por tanto, hizo que llegara más rápido con impacto al auto, se
produce un sinfín de causas y tengo un mar de causas y necesito una herramienta que me
filtre esas causas. Si yo entiendo la causalidad de manera distinta digo existo un campo
causal que es completamente relevante (nacimiento del asesino, producción del arma y
otras conductas que para el hecho son completamente relevante), cuando me pregunto por
la causa del homicidio intuitivamente voy a preguntar quién jaló el gatillo y si el arma
estuvo en un lugar que no debiera haber estado me voy a preguntar quien la dejó ahí o
quién entregó el arma, o sea lo que hago es ver el resultado, ver intuitivamente la causa
eficiente y luego eventualmente voy a estar si es que me llega a importar, o sea si es que
en una investigación de homicidio preguntan quién engendró el asesino no deberían haber
preguntado, es una forma incorrecta e intuitiva de ver y entender la causalidad, entonces,
la Teoría Conditio Sinne Qua Non nos fabrica un problema que es un mar de causas y nos
da soluciones que es la teoría de la imputación objetiva (en la medida que se cumplan
todos los estándares necesarios de imputación objetiva: que se cree un riesgo, que ese
riesgo no sea permitido, que ese riesgo no permitido se realice en un resultado, que ese
resultado esté fuera del alcance del tipo).
El punto es que si yo entiendo ese mar de causas la teoría de la imputación viene en
auxilia a decir que “lo que pasa, es que cuando uno engendra a otro ser humano, no
está generando un riesgo de que sea así, o no está generando un riesgo no permitido
que no sea asesino, y así sucesivamente veré todas las causas y empezaré a descartar
 que no crea riesgos o porque ese riesgo no permitido no se realiza en un resultado” Ej.
Se crea un riesgo al manejar a 140 km/h sin embargo eso es completamente
irrelevante cuando estoy investigando un caso de injuria. Voy descartando a partir de
la teoría de la imputación objetiva.

Teoría de la imputación objetiva

Esta teoría se basa en conocimientos homológicos, de acciones causales estandarizadas, en
que cualquier observador imparcial las puede seguir. Entonces tenemos en primer lugar un
filtro, que lo hace un observador imparcial (el juez) ex ante y evalúa si la conducta es
riesgosa o no.
¿Cuál es el problema? -> El problema es que la teoría de la imputación objetiva lo que hace
es configurar el objeto de la imputación, no tomando en consideración el resultado y eso es
contraintuitivo. Yo solo voy a investigar homicidios en la medida en que tenga una conducta
que pueda ser calificada como efecto homicidio o tengo “fiambre” al frente. Si yo analizo el
resultado no tiene ningún sentido afirmar que un sujeto falleció, pero, sin embargo, no se creó
un riesgo de que falleciera, no tiene ningún sentido. Básicamente si un sujeto falleció es
porque se realizó el riesgo de que falleciera, no hay ningún análisis plausible respecto de eso.
El carácter prohibido o no prohibido se da especialmente en los casos de conocimientos
especiales, Profesor daba el ejemplo de Jakob que da en su libro de teoría de la imputación
objetiva, donde se pregunta por el hecho de si podemos sancionar penalmente por homicidio
al sujeto que trae plato con champiñones venenosos.
- Tesis de Jakob: La teoría de la imputación objetiva lo que hace es hacer un filtro en las
conductas de las personas a partir de las expectativas que tiene la sociedad. Yo no le
puedo exigir a un estudiante de biología que trabaja como mesero, que haga cualquier
cosa distinta a su rol de mesero, si él sabe de física cuántica o lo que fuese es
completamente irrelevante para su profesión y yo no le puedo exigir aquello y eso es
básicamente porque estoy como observador imparcial con los conocimientos que debiera
tener el rol específico y así tenemos una conducta ulterior. Eso lo que hace es
eventualmente hacer un filtro respecto de conductas especiales, voy a dejar afuera a ese
sujeto que, sabiendo de biología, sabe que los hongos son venenosos y se los puede llevar
a otro lado y le va a causar la muerte a alguien sabiendo que le va a causar la muerte.
- Otro ejemplo típico que tiene que ver con la forma incorrecta de ver la teoría de la
imputación objetiva es el ejemplo de Belsen, quien dice “yo quiero que Pedro muera, yo
tengo una convicción plural respecto de que los aviones son inseguros, así que yo voy a
comprarle un pasaje a Pedro para que fallezca en un accidente aéreo y Pedro se sube al
avión, el avión se cae, Pedro fallece y yo celebro” En general todos dirían bajo una
aseveración correcta que realizó una acción (compró un pasaje), creó un riesgo (que
Pedro falleciera), tenía el deseo de que Pedro falleciera, entonces, ¿la conducta es dolosa?
Ahí se dice que teoría de la imputación objetiva es imprescindible, porque si bien si creo
un riesgo y yo tenía la intención tengo un filtro objetivo que es viajar en avión constituye
un riesgo permitido, y solo en virtud de la teoría de la imputación objetiva puedo
construir la imputación de responsabilidad penal por el hecho de haber entregado este
ticket de avión que haya producido la muerte de Pedro, sin embargo, ese caso se resuelve
muy sencillamente con la mera comprensión de que dolo no es la intención de la gente,
hay una incorrecta interpretación del tipo subjetivo, y al mismo tiempo no necesitamos la
teoría de la imputación objetiva. En el caso de Belsen se resuelve fácilmente en que el
 hecho de entregar un pasaje aéreo no constituye una conducta delictiva porque el mero
hecho de que yo tenga la intención de que algo ocurra no da ninguna explicación de nada,
y la única pregunta relevante será que si yo tengo un conocimiento especial respecto de
que el riesgo permitido de viajar en avión es más alto que el normal, por ejemplo, si yo le
compro un pasaje a Buenos Aires porque sé que se subirán ciertas personas que van a
secuestrar el avión, si yo tengo ese conocimiento entonces en ese caso, yo sé que le estoy
comprando un pasaje a la muerte, en ese caso mi conducta va a cambiar, pero no va a
cambiar porque cree un riesgo permitido o intuitivo, la pregunta no es por un observador
imparcial que se pone en la posición del juez antes de realizar la conducta sino que va a
ser porque tengo conocimientos específicos respecto de un evento ulterior que hace que
mi conducta tenga un carácter delictivo.
El problema que tengo es que, si yo le aviso del caso de Belsen, Belsen diría sí realizó
una conducta (compró el ticket de avión), si hay conducta causal (si no tuviera el
ticket no se habría subido al avión y no habría muerte), ¿creó riesgo de muerte? Si
creo riesgo, ¿ese riesgo era no permitido? No, ese riesgo era permitido, viajar en
avión, entregar el ticket, etc. Eso hace que se realice la conducta posterior. El
problema no es excluir la conducta que parece irrelevante, sino que la pregunta es si
estoy excluyendo conductas que si nos parecen relevantes. Cambiaría el caso si el
profesor dijera “al peor alumno del curso le voy a regalar un pasaje a Buenos Aires a
fin de año” y yo sé que ese avión lo van a hacer explotar, la pregunta en ese caso es, el
profesor al regalar ese pasaje en avión, si realizó una acción, hay relación causal, creó
riesgos, pero ¿el riesgo es permitido? Viajar en avión no es un riesgo no permitido y
un observador no tendría información sobre el ataque terrorista, pero el problema no
es del observador imparcial, sino que el profesor sabe que el avión se va a caer y se va
a morir, la pregunta es ¿cómo juzgo ese conocimiento? En principio podríamos
modificar la tesis de Jakobs diga que si (Jakobs diría: si yo sé que se va a caer el
avión, pero básicamente me estoy comportando como profesor que entrega un premio,
no soy coautor del homicidio ya que no participo del ataque terrorista, y le dirían
básicamente usted tenía esa información y el problema es suyo, términos privados,
pero no es parte de su rol, a Roxin no le gusta esa consecuencia)
- Roxin dice que los conocimientos especiales pueden ser muy relevantes para la
imputación objetiva, tengo un observador imparcial que es el juez, pero le meto los
conocimientos que tiene el autor. Eso es lo que hace Roxin y dice en ese caso tengo que
considerar conocimientos especiales, yo sé que el avión se va a caer, por cierto, es parte
relevante de la imputación y en ese caso en la Teoría de la Imputación Objetiva no solo
considero la creación de un riesgo y el carácter permitido el riesgo, altero el resultado del
filtro y digo en ese caso, en teoría o en abstracto es permitido, pero en concreto, con el
conocimiento que usted tiene evidentemente es un riesgo no permitido. Esa corrección
que hace Roxin lo hace a partir de la categoría de los conocimientos especiales.
- La teoría analítica dice que están creando un filtro que es completamente
contraproducente porque en primer lugar, la lógica de los filtros en principio es que vayan
en cierta dirección y voy “cortando cosas en el camino”, no tiene sentido poner filtros en
principio que sean irrelevantes, si en principio el filtro va a ser el mismo resultado que la
imputación subjetiva, por ejemplo, yo no sabía que el avión se iba a caer y todos podrían
decir bueno si lo resuelve como riesgo objetivo o lo resuelve como imputación objetiva
va a ser el exactamente lo mismo ya que igual será punible la conducta, ambos van a ser
 en la categoría de tipicidad y no afectaría en nada, o sea si profesor quisiera que el peor
del curso falleciera en el avión y le tiene mucho miedo a los aviones pero quiere mandarlo
en avión para que sufra, en ese caso, no tengo ningún conocimiento relevante para efectos
de la imputación, simplemente estoy usando los medios malévolos, pero para estos
efectos el filtro sería completamente relevante.
El problema es cuando se hace un filtro y se excluye una conducta que es si es
penalmente relevante. Se hace caso cuando yo sé que el avión se va a caer y lo van a
raptar, en ese caso la imputación objetiva hace un filtro que es inadecuado, en la
medida que se entienda que esa conducta debe ser punible, si esa conducta ustedes
consideran que es una conducta penalmente relevante, el hecho de mandar a alguien
sabiendo que va a ocurrir un accidente, en ese caso nosotros entendemos que la teoría
de imputación objetiva genera un filtro inconveniente. Roxin al final lo que hace es
entregar una solución ad dhoc, dice que entienderon mal y en realidad hay que
meterse en los conocimientos especiales, pero ¿por qué no hay que meternos en
conocimientos especiales? Porque es un filtro inadecuado, porque el derecho penal lo
que hace es siempre exigirle al sujeto lo que el sujeto puede revisar. La imputación
siempre tiene que ser individualizada, no tiene sentido ver el filtro en abstracto ex
ante respecto de un observador imparcial, sino que la única pregunta relevante es que
es lo que pudo haber hecho el sujeto para evitar el tipo ilícito, la pregunta siempre es
individualizada, ¿cuáles son los deberes de la gente? Los deberes de la gente
particular siempre se van a medir de acuerdo a sus capacidades físicas y cognitivas, y
siempre son individuales (por eso está el silogismo práctico, yo voy a mirar siempre la
conducta de un agente bajo la medida del silogismo práctico, ej. “está prohibido matar
al otro” si regalo este pasaje sabiendo que el avión se va a caer, voy a producir la
muerte y la conclusión del silogismo es “no debo regalar el pasaje”, eso es a partir de
mis competencias especiales, físicas y conocimiento individualizado, lo mismo ocurre
con la pregunta de los nadadores, si yo evalúo a cualquier sujeto como nadadores
estándar, la pregunta es ¿puedo exigirle más a un nadador experto? Básicamente
tenemos a una nadadora de la selección, y si ella tiene un hijo, y se está ahogando, la
pregunta es si le vamos a exigir más a ella o no, para los efectos de lanzarse al mar y
salvar a su hijo, o por ejemplo, el supuesto de que si vamos a exigirle a los padres que
salten del barco para salvar a su hijo sabiendo que es peligroso, una vez analizadas las
competencias específicas del sujeto obligado, en ese caso le puedo exigir más a una
persona que sea nadadora profesional).

Jakobs lo que hace es analizar el derecho penal a partir de las expectativas de los ciudadanos,
y lo que hace la teoría analítica es analizar a partir del autor.
El caso del ciclista ebrio es un buen ejemplo. Sujeto que va con su camión, va ciclista,
camión se aleja 75 cm. Y no un metro, ¿se le puede imputar la muerte del ciclista? Y el
ciclista iba ebrio y la conclusión que tenemos es que, aunque el camión hubiese estado a 1
metro del ciclista aun así lo habría matado porque el ciclista iba ebrio. La pregunta que se
plantea Holsen, que esto es un problema de imprudencia pero que veremos luego a más
detalle, qué ocurre si el ciclista y el camionero estaban bebiendo en el mismo lugar entonces
sabe que el ciclista está completamente ebrio entonces ¿se le debe considerar un
conocimiento adicional? Como bajar la velocidad o ponerse a doble metro de distancia,
¿puedo exigirle al agente que tome medidas de precaución adicionales o que tiene un
conocimiento mayor? Si decimos que si, que el sujeto tenía que bajar la velocidad o mantener
más distancia porque tiene un conocimiento especial, entonces se es partidario de la teoría
analítica, de lo contrario, es la posición de Jakob.

9 krishna (feriado)

11 krishna: me falta copiar y pegar ppt pero no sé cuál eeeees!!!!

Formas de dolo (voluntad/representación )

Ciertas críticas a la imputación objetiva relacionadas con imprudencia como el principio de ocnfianza,
que son límites a la imprudencia y no son límites genrales a la imputación objetiva. Ej:
Si sujeto maneja a 60 km en la ciudada y alguien hace yoga en medio de la calle, bajo comprensión de
teoria de imputación objetiva el ir a atropellar al suejeto, la pregunta es relación causal entre lesión y
acción que en principio había relación causal, la muerte, acción: sí hay relación causal que sin esa
causa no se fija resultado y me pregunto si hay creación de riesgo, se crea el riesgo de causar lesiones
por pasar por envcima de la persona, el riesgo es o no pemritido, se diria que es permitido porque
estaba en el ambito permitido. Pero para profesor no es aceptable porque si tengo capcidad de frentar
y lesionar a otro es irrelvante estar en ámbito permitido por regla de riesgo. Y este caso muestra que el
reisgo permitido es relevante pero no para dleito doloso, si tengo cpacidad de evitar lo hago, pero es
relevnte para imprudencia, el riesgo permitido permite tener algún grado de descontrol o me opuedo
restar en algún nivel de capacidad de evitación permitido por el derecho en ciertos niveles; eso es lo
que hace la categoría de riesgo permitido y en esa medida , califica como medida no imprudente el no
estar en condiciones de realizar el tipo delictivo.

Si se quisiera tener evitación de accidente vehicular, todos trnasitariamos a 10 km, pero el derecho nos
permite regular cierta capcidad de evitación, por ej, esa situación dependiendo del camino, esto es que
se tiene nivel de capcidad de evitación sobre ese nivel o que podría se inevitable que no es la uniaca
regla que tiene el tránsito; es una media de control de riesgo que el derecho tolera.

El principio de confianza es limtiación objetiva en teoria imputación objetiva.

Al estar antes de la imputación subjetiva, seria categoria indifernte al dolo e imprudencia que viene
posteriormente, si se retringe el ppo de confianza, al igual que el riesgo permitido a la categoría de la
imprudencia, se tiene que confinza solo es relvante como limitación a mi deber de cuiidado esta pero
no puede basarse principio de confianza para desligarme de responsabilidad penal en operación
conjunta.
Por ej: No se puede sostener que en una operación un medico se puede exonerar de respionsabilidad
por lo que hace el anestecista por ser trabajos distintos, el ppo de confianza dice que si hay sujeto
competente puedo despreocuparme de que ee otro haga labores (esta es la lógica del ppo de
confianza). El ppo de confianza tiene como límite antecedetes que me permite desconfiar, por ej, el
anestesista que llega ebrio tengo en ppo obligación de desconfiar y no puede practicar su labor. Esta
tiene sentido en la medida que constituye un límite a deberes de cuidado. Se deben preeeer riesgo
peor el derecho la acota bajo ppo de confianza. La restricción es de ámbito de iprudencia pero no de
dolo. Si tengo conocimiento resepecto a algo, si considero que el ppo de confianza en imputación
objetiva en ppo es irrelevante nivel de conocimiento, pero si tiene relvancia para imputación subjetiva,
lo restrinjo a imprudencia y no del dolo, porque este excluye cualquier posibilidad de descargar mi
responsabilidad en el otro sujeto.

Bajo mira objetiva, tiene importancia el conocimiento, pero en mira subjetiva

Si yo sigo conducción tradicional de teoría de delito hay acción, tipicidad objetiva y subjetiva. Roxin
dice que importa vinculación subjetiva y si considero que son relevantes no debiese tener restricción
objetivo, se debe hacer análisis en imputación subjetiva. Si considero que eso es relvante, el problema
es de imputación subjetiva.

Ppo de confianza limita imputación objetiva, no continúo con el análisisi (entendienolo en l ateoria
clásica del delito), eso es neutor bajo construcción de teoria objetiva. Roxin dice que “me importan
coas subjetivas y las ingreso como conocimeinto especial”. Por ello se debe hacer un análisis
subjetivo y si consider que es relevante, es análisis de imputación subjetiva.

Imputción obejtiva hay analisis de causalidad, en ppo son factores todos, para seleccionar las causas,
se debe recurrir a la teoría de la imputación subjetiva, esta dice que la creación de riesgo debe no ser
permitido y debe realizarse resultado al alcance de tipo y demás restricciones. Cuando yo afirmo el
riesgo debe ser no permitido incluyo en términos subjetivos la categoría del riesgo no permitido a
nivel objetivo, si considero que esa construcción no es idónea por establcer más filtros que los que se
quieren realizar, hay supuestos en que el riesgo permitido podría tener sentido para limitar
imprudencia pero no así las conductas dolosas. Si sé que atropellaré a alguien, da lo mismo que el
derecho me permita manejar a x velocidad, tengo deber jurídico de frenar.

Al revisar en manuales, se identifica la categoría como tipo subjetivo, la idea de esto es que después
de finalismo hay 2 tipos de elemntos que dan cuenta de tipicidad; elementos del tipo objetivo y
subjetivo (dolo e imprudencia y elemntos subjetivos del tipo).
Tipo subjetivo / imputación subjetiva
- Elementos subjetivos en oposición a los objetivos
- Imputación subjetiva como proceso adscriptivo: reprresentación como capacidad
cognitiva de evitación. Atribución de dolo.

Para construcción como la analítica no existe igualda de plano lógico entre estas, no es una distinción
dento de misma categoria con naturaleza distinta al tipo objetivo. El tipo objetivo determina objeto de
la imputaciín, cuál es la conduta respecto a la cual podemos reprochar a un sujeto al quebrantar la
regla de comportamiento. La teoria analítica dice que dolo no cosntituye distitnción con los elemntos
objetivos, sino que está referido a los objetos del tipo, la teoria de imputación subjetiva es posibilidad
de reprochar a un agente por su capcaidad de evitación por no habelro ocupado.

El derecho penal asume que todo ciudadano debe tener la intención de evitar cometer delitos y se
evalua si se tiene o no capacidad de eviar esa conducta, la forma de evitar se refiere a la capacidad de
evitación física y cognitiva. La teoria analítica no tiene sentido preguntarse por categoría de la acción,
no existe; empezamos a partir de identificar el objeto de la imputación.
A partir del resultado del silogismo práctico: debo evitar matar a otro y no freno mi auto, atropello a
un sujeto asi que debo frenar el auto.

Imputación subjetiva evalua si estaba en condiciones de evitación física (por ej, estaba durmiendo y
no pude frenar), si no me doy cuenta, no estaba en condiciones de evitar, sin tener coocimiento del
riesgo y no se le atribuye dolo.
 El derecho en pricncipio no perdona al sujeto que no está con capacidad de evitación, sino que
sanciona a sujetos que deben conservarla evitación y no lo hacen, aquí entra figura de imprudencia. Si
no podía frenar, no puedo pedir que frenen esto es incapcidad física o cognitiva de evitación, iba tan
rápido que no me di cuenta o iba tan rápido que no podía frenar; esa incapcidad actual le hace
responsable porque por ej, iba a mas de 120 km, ese es el margen que el derecho claifica como
conducta imprudente, no se podia evitar por ser repsonsable de ponerse en aquella situación, de la
realización de la conducta. Ante esto “puedo reprocharle al agente el no haber evitadoo realizar la
conducta delictiva”

La pregunta es: ¿puedo reprocharle al agente el no haber evitado realizar la conducta delictiva?
Para teoría de imputación subjetiva bajo teria analitica es si tenía quee evita rsubirse a instalaión
riesgosa en la medida que ocasionaba riesgo siempre que pueda preveer el riesgo de ello, y por tanto
habría imprudencia y no dolo.

La teoría mayoritaria dice que dolo es voluntad y representación, voluntad y conocimiento. Voluntad
es definición más clásica que es querer conocer y querer celebrar elementos del tipo. Ladoc dice que
dolo es conocer. El concepto voluntativo de dolo se entiendo como conocimiento y no intención, que
es definición clásica. Al hablar de voluntad el dolo como intención, finalismo entiende que finalidad
humana no se entiende sin intenciones así que es crítica al finalismo. Al entender dolo como voluntad,
solo atribuiré a conducta cuando se tenga intención de realizar esa conducta y eso el caso
paradigmático es tomar pistola, apunto y disparo porque lo quiero dañar. Incluso se puede tener déficit
cognitivo en relación a eso “tengo mala puntería, e igual disparo y al hacerlo puedo tenr exceso de
voluntad y tenga representación suficientemente alta pudiendo equivocarme o no pero yo quiero
dispararle”. Me da lo mismo intención del sujeto, solo importa intención de evitar realizr conducta
que pone en rieso relaización del tipo objetivo. Me es irrelavante cuál es la intención, solo basta que si
no quiero infringir la regla de derecho no debo apuntar ni jalar gatillo; la conducta demuestra que no
se toma en consideración el riesgo de matar a otro en la medida ue se realizan aquellos actos. La
pregunta es ¿representó el riesgo de matar a otro con aquella acción? Ante esto se puede decir que es
evidente; pero por ej, es un holograma para molestar y yo con problemas de ira, digo que voy a
dispararle a todos los hologramas que pusieron.

El finalismo entiende dolo como acción del agente, evaluandi la intención.

El dolo como voluntad solo atribuiré dolosa una conducta en la medida que haya una intención.
El dolo como conocimiento básicamente me da lo mismo intención del sujeto, lo único clar que tengo
es que el sujeto tiene intención de conducta que pone en peligro el riego no permitido.

Dolo en general se construye bajo idea de conocimiento y bajo idea de que la intención, para un autor
es intención negativa. Lo que importa es lo que no se quiere hacer. Si se sabe que la conducta no se
está seguiendo cuado se hace conducta que es contraria a ello “no me diga que no quiere estar en
clases si está en clase”. La construcción de voluntad es respecto a cada acción.

El concepto dual de dolo se clasifica:

Dolo de primer grado: exceso de voluntad y puede tener déficit de representación. “quiero matar a
otro, apunto con pistola y tengo dudas de si lo voy a lograr pero lo hago de todas formas, quiero
hacerlo”.
Dolo de segundo grado: es exceso de representación es seguridad pero no intenión. Pongo bomba en
la sala porque no quiero hacer más clases.

Dolo eventual: supuesto deficiario de ambos, no tengo tanta intención, no tengo tanta seguridad y aun
asi la coducta se califica como dolosa. Está idea de superhabit de voluntad o de representación, deficit
de voluntad. No persigue la realización del tipo ni se le presenta como segura o necesaria, sino
simplemente como posible, es el grado de conocimiento atribuido a sujeto para obligarlo a evitar
realizar la conducta.

Grado de conocimiento atribuido a sujeto para obligarlo a realizar la conducta. Esto demjuestra que
realizacipon de ocnducta por si sola no acredita si sujeto actuó o no con dolo, no es parte de objeto de
imputación, no se puede probar el dolo, este es atribucion realizada el observador al agente, se asume
que se actua dolosamente cuando hay conocimeinto de riesgo penalmente relevante. Qué es o no dolo
es un límite difuso, el dolo es equivalente al nivel de riesgo que yo exijo al realizar esa conducta.

No puede haber tentativa de homicidio respecto del sujeto que golpea en cuneta, y posteriormente le
saca los ojos, la cs dice que el sujeto no quería matarla porque si no no le saca los ojos.
El actor posterior no importa en el sentido de qué pasaba al momento del hecho.

La distinción entre dolo en principio es irrelevante, pero es relvante para tipos penales de la parte
especial donde se hace referencia a requisitos subjetivos adicionales. Al utilizar referncias subjetivas
parte de doctrina establece que existe una limitación del dolo a solo dolo directo de primer grado o
solo directo de segundo grado excluyendo el dolo eventual, que para profesor, es doctrina mayoritaria.

Fuera de esos casos, es irelevante la distinción entre dolo directo y eventual. En principio la unica
definciión es la de dolo que permite imputar subjetivamente una conducta y si no hay dolo, puede
haber imprudencia o piede ser conducta impune. La distinción intradolo en principio es irrelevante
pero para profesor es relvante salvo definción específica en parte especial (cuando sí cuando no).

Para doctrina mayoritaria existe un continuo entre el nivel de representación que tiene el agente y uno
diría algo asi como cadena de imputación subjetiva y que se tiene en lo menos todo lo relacionado
con dolo directo priemr grado con linea voluntativa dolo directo 2do grado, dolo eventual,
imprudencia consciete e impruiencia iconsciente como lo más.

El cp no utiliza imprudencia consciente o inconsciente sino de imprudencia temeraria, infracción de

reglamento. Cuando se entiende esto como relación graduald de grado de conocimiento ese es el
problema porque el sistema chileno, todas las conductas de la parte especial son conductas dolosas y
solo sanciona imprudencia el tipo penal que se doga que se sanciona imprudencia. Esta es barrera de
impunidad.

Cualqueir coneucta que no super barrera evaetual no será impune salvo que se prevea sanción a título
de imprudencia.
La segunda razón iene dada por la inexistencia en nuestro derecho en categoría de intermedio, el
derecho norteamericano crea imprudencia temeraria, el cp asocia penas diferenciadas y crean
categoría con pena intermedia. }si yo voy manejando y adelanto en una curva, puedo ser incosciente
del riesgo cuando son 5 am y no nada nadie, sería imprudencia incosciente. El caos de coscniente es
cuando me doy cuenta de la conducta riesgosa. Dolo eventual sería niveles de probabilidad más alta,
sin embargo el otro auto alcanza a frenar para evitar choque. Si está lleno de autos al frente voy a
chocar a mucha gente. Dolo directo es impactar a sujeto que viene de frente.

Se ha desarrollado categoría intrmedia:

Ignorancia deliberada no hay conocimidnto pero es porque elige no saber. “Quiero que desaparezcan,
tú encárgate” la doctrina lo trata como doloso.
Dif entre dolo eventual y culpa cosnciente( lectura couso) PPT

Toman elemento voluntativo o cognitivo y hacer efiniciones respecto a eso. Hay dolo yno
imprudencia en medida de aceptar realizar conducta que tiene como mínimo presupeusto de daño al
bien jurídico, si se preee como posible, debo evitar conducta. Si se entiende como decisión, elemento
voluntatio, si lo entiendo como posibilidad es cognitivo.

Otros dicen que el estándar debe ser un poco más alto, no solo sea posible sino que sea también
probable. Así habrían menos conductas dolosas y habrían más imprudentes.

Dolo eventual e imprudencia, su delimitación vendría dada por una no puesta en práctica de voluntad
de evitación, no es lo que hizo sino, lo que pudo. En ese caso se reprocha por no haber pusto en
marcha voluntad practica de evitación realizando conducta que el derecho exigía.

El derecho va a dar cuenta qué conductas son o no dolosas.

Bajo construcción analítica Capacidad actual de evitación es dolo, si no tengo, será imprudencia.
Teoría analítica lo entuiende como dos escalones distintos porque uno es actualidad y el otro es
potencialidad. La imprudencia se abre cuando no había capacidad de evitación actual, ahí se abre la
pregunta de la imprudencia. Si no tengo nivel de concimiento no me es exigible realizar actividad de
evitación. La pregunta es qué nivel de conciencia tiene el sujeto cuando ocurre una conducta. Para
teoria analitica se valua si hay capcidad actual de evitación y a partir de ello si había deficit que
responsabiliza al sujeto por tener que haber estado en condiciones de evitarlo. Imprudencia se abre
cuando no hay capcidad actual de eitación y si el sujeto debía o no cnservar su capcidad de evitación.

Carácterísticas del dolo:

- Concimiento específico apartándos de noción de dolo general. Si el homicidio fue
doloso o no (él creía que estaba descuartizando un cadáver por haberla golpeado tanto).
Para profesor, el dolo es específico, no genérico. La pregunta es cuáles son los problemas
dogmáticos. Si hay dolo específico, hay problema.
- Conocimiento actual
- No incluye el carácter antijurídico de la conducta “dolo malo”.

13/10 Eli
Continuación Imputación Subjetiva

Schurmann

Dolo tiene que ver con el grado de conocimiento que se tiene al momento de realizar los
actos (más que las intenciones).
Imputación subjetiva

Soluciones alternativas

Características del dolo:

● Dolo como conocimiento específico
● Dolo como conocimiento actual:
-Dolo antecedente
-dolo subsecuente
=en qué medida el conocimiento que tengo posteriormente al acto puede
modificar los actos pretéritos, o al contrario, en qué medida el pronóstico de
riesgo que tengo en un acto previo puede justificar actos posteriores.
=En ambos tipos de dolo, tenemos un caso que el pronóstico de riesgo, el
conocimiento, o la intención (dolo voluntativo), radica en un momento distinto
al de la acción.
● no incluye el carácter antijurídico de la conducta.

>La pregunta siempre en la imputación subjetiva es ex ante.

>La intención es irrelevante, sino que la pregunta es qué sabía o cual era el pronóstico de
riesgo del sujeto.

>Para resolver problemas de ‘’intencionalidad’’ NO se prueba la intención, sino que atribuyo

dolo.

>Uno no juzga intenciones, sino que lo que se hace es que a partir de ciertas conductas, se
atribuye intenciones.

La intención que le importa al Derecho Penal es: ‘’usted debía realizar una conducta
determinada y no tuvo la intención de realizar la conducta’’.

>El Derecho Penal no toma los hechos bruto(como el Derecho Procesal). El derecho penal
reconstruye la acción a partir de las categorías penales.

>Ejemplo del hombre que golpea a niña, y pensando que esta estaba muerta la descuartiza
siendo que seguía con vida. En el segundo acto, el del descuartizamiento, ¿habría dolo?:
Para el Derecho Penal NO.

-El dolo siempre es específico.

3. No incluye el carácter antijurídico de la conducta (tercera característica del dolo)-- Dolo

Malo: desde el finalismo hacia adelante hay una nueva re difinición del dolo, donde el dolo
solo está referida a los elementos objetivos del tipo. Osea, No hay dolo malo.

>El dolo malo es aquella conciencia de realizar los actos previstos en el tipo y además tener
conciencia de la antijuricidad de la conducta. Osea, sé que estoy matando a una persona y
no un espantapájaro y saber que está prohibido matar a otro.
ej: se que estoy teniendo relaciones sexuales y ademas sé que esa conducta está prohibida
en personas menores de 13 años.

>Error: ignorancia respecto a la realización de algunos de los elementos objetivos del tipo.
Esa ignorancia a su vez puede ser responsable, se es responsable de ignorar, caso de
imprudencia. Si se es responsable por ignorancia, la conducta será impune (que puede ser
por error).

El derecho Penal no exige que sepa de la prohibición, sino que exige que usted pueda
haber sabido.

Caso ‘’soy llorón’’: niño que querían que lo callen le ponen un parche y muere ahogado.
¿Estamos frente a imprudencia consciente o dolo eventual?

Estructura de imputación subsidiaria

>Imprudencia: Es estructura de imputación de responsabilidad subsidiaria que solo lo

ocupo cuando haya descartado el dolo. Solo me pregunto de la imprudencia cuando
descarte la imputación dolosa.

La imprudencia hace responsable a un sujeto por no haber estado en condiciones de

evitarlas.

-En Chile la estructura de imputación de impudencia es excepcional: Art. 2 y 10 n° 13 CP.

Solo me voy a preguntar por infracción del deber de cuidado si existe la previsión de una
conducta imprudente por el legislador.

>La teoría de imputación define el supuesto de imprudencia como ‘’Imputación

Extraordinaria’’:

1º nivel: evitabilidad— Si no era evitable, excluyo la imputación ordinaria.

2º nivel: culpabilidad

la imprudencia como estructura de imputación extraordinaria es: ‘’Infracción imputable de

una exigencia de Cuidado cuya observancia habría asegurado inmediatamente la capacidad
En definitiva faltante’’.

‘’Yo no estaba en condiciones de evitar pero DEBÍA estar en condiciones de evitar’’-->

Imprudencia.

>La pregunta de impudencia solo se abre cuando exista un resultado específico en la cual
pueda atribuir esa imprudencia. No es que haya un delito de imprudencia, no es delictivo
infringir deberes de cuidado. Resultado que tuve que haber evitado pero no estaba en las
condiciones para hacerlo.
Por ello las infracciones de tránsito no son delitos.

>¿Cómo evalúo los deberes de cuidado? a través de un Baremo individualizador: Medida de

cuidado esperable de ciudadano fiel a derecho dotado de capacidades y conocimiento
individuales del autor.
Osea, si en medio de la calle hay gente haciendo yoga, yo como conductor tengo que
frenar.

Además, si se tiene un baremo individualizador, se dice ‘’tienes que ajustar los deberes de
cuidado que pueden ser más intensos a partir del conocimiento de un riesgo más alto’’. Por
ejemplo: soy un camionero, y noto que un ciclista está borracho y zigzagueando por la calle
¿se me debería exigir un estándar más alto de cuidado más allá de estar a un metro de
distancia?

¿se puede tener mayor exigencias según la cualidades de las persona, como por ejemplo, a
un chofer de la F1? ¿Si soy una super nadadora y hay una tormenta donde mi hijo se está
ahogando, se me exige tirarme al agua?

>Baremo Generalizador: me quedo con el deber de conducta de cualquier observador

imparcial. No tomo las capacidades individuales

>¿cómo se determina el deber cuidado?

● Por medio de reglamentos
● Riesgo permitido
● Ppio de confianza
Normas de cuidado no escritas→ El buen padre de familia (CC).

>Imprudencia No equivale a omisión. No toda omisión es imprudencia (puede ser dolo).

>No toda infracción de un deber de cuidado me hace responsable por el resultado. Ej.: Hay
un accidente de tránsito, y algunos tienen alcohol en la sangre. Automáticamente la
jurisprudencia chilena suele atribuir responsabilidad a el sujeto por el hecho de causar
lesiones o muerte a otra. Sin embargo, hay supuestos evidentes, como por ejemplo, que un
sujeto va y cruza en verde y tiene alcohol en la sangre y el otro cruza en rojo que no tiene
alcohol en la sangre. Acá el curado no sería responsable del delitos que surgen del choque
(sí el de manejar en estado de ebriedad).

Para evaluar si voy a imputar un resultado a otro a título de imprudencia lo que tengo que
hacer siempre es un análisis de: ¿se habría evitado el resultado actuando conforme a
deber?:

-Si el resultado sí se pudo haber evitado actuando conforme a deber, la conducta es

atribuible.
-si el resultado se hubiese ocasionado igualmente pese a actuar conforme a deber entonces
la conducta no es atribuible.

>Acá entonces hay una causalidad hipotética, pues necesitamos evaluar el ‘’que habría
ocurrido’’.
>Tenemos también ‘’versari in re illicita’’: El hecho de infringir una norma conducta no me
hace responsable de todos los desenlaces posteriores

16 Eli

Antijuricidad
Medina

>Función de la categoría de la antijuricidad: Coordinación de las valoraciones del Derecho

penal con el resto del ordenamiento jurídico. No es algo aislado.

>La justificación es excepcional. La regla general es que si uno realiza una conducta que
está sancionada con una pena, esa conducta será penalmente relevante. Lo excepcional es
que esa conducta sea justificada por una causal de justificación.

>Relación tipo e Injusto: El tipo como función indiciaria de la antijuricidad, esto es, la
realización de un hecho típico que va a ser en por regla general un hecho impune.

- Hay acciones típicas justificadas: porque hay causales expresadas en el

ordenamiento jurídico penal que ampara la conducta del caso concreto que elimina
la relevancia penal de la conducta o porque el ordenamiento jurídico en general
regula en cualquier área un permiso para la realización de una acción típica.

>Relación Tipo e Injusto: si cuando hacemos el análisis de acción, tipicidad y antijuricidad,

descartada la concurrencia de causas de justificación, habría que avanzar en el análisis.

Cuando se descarta la concurrencia de causas de justificación, lo que se tiene es la

afirmación del hecho injusto.

Los análisis posteriores se refieren a cuestiones vinculadas al autor.

Si un niño de 12 años mata a alguien en un asalto, eso es un hecho típico y jurídico pero no
culpable (problema del autor).

>Discusión sobre si antijuricidad formal y material:

- Mera antinormatividad: lo que uno necesita constatar para la exclusión del injusto en
el tipo penal es la mera contradicción al ordenamiento jurídico formalmente.
- Afectación de un bien jurídico: introducciones materiales que tienen con ver con la
afectación de un bien jurídico

Ejemplo de la ley 20.000 de anti-droga: cuando la droga no produce tantos efectos en el

cuerpo produciendo que prácticamente solo se fumara una hierba. Las cortes estimaban
que no se consideraban como drogas. Se muestra la visión de antijuricidad material.

Antijuricidad Material: si realmente la realización de la conducta genera una afectación al

bien jurídico.
Teorías sobre las causas de justificación

1. Monistas: Hablan de el empleo adecuado para el fin justo. La justificación existe en

ponderaciones de valores y eso se explica por prevalencia de legítima defensa
(estado de necesidad). Ej.: se está quemando una casa y yo veo que hay gente
adentro entonces rompo la puerta para ingresar a la casa y salvarlos. Formalmente
estaríamos ante un delito de allanamiento de morada y de daños dolosos. Pero en la
ponderación de intereses se realizó para salvar vidas de personas.
-Ejemplo: aborto en tres causales como causales de jusitificacion que justitifcan que
se realice el aborto (tanto para la mujer como para los que intervienen en realizar el
aborto).
-Jakobs: Él dice que todas las causales de justificación están inspiradas por el
‘’motivo bien fundado’’.

2. Pluralista (roxin): Múltiples fundamentos en la explicación de la construcción de

causales de justificación, esto es, distintas causales obedecen a distintos motivos.
La estructuración de las causas de justificación sólo es posible mediante un enfoque
pluralista perfilando la antijuridicidad material de acuerdo a los principios
orientadores sociales en los que se basa.

-Así, la legítima defensa se legitima mediante el principio de protección y de

prevalimiento del derecho.
-Estado de necesidad defensivo: protección y proporcionalidad.
-Estado de necesidad agresivo: principio de ponderación de intereses y atenuado
por el principio de autonomía.

>Jakobs: la justificación es consecuencia de un comportamiento de organización de la

víctima de la intervención.
El principio es de la responsabilidad, o de modo atenuado, principio de ocasionamiento por
parte de la víctima de la intervención, osea, si yo agredí debo tolerar ser agredido de vuelta.

El motivo bien fundado reside en que la víctima de la intervención tiene que responder por
la consecuencias de su comportamiento de organización. Esto se ve en la:
- Legítima defensa
- Estado de necesidad defensivo
- Detención provisional por particulares.

Alcance

¿Las autorizaciones o derechos de intromisión del Derecho civil o público excluye en todos
los casos y circunstancias la antijuricidad de una conducta típica?

Ej: derecho de corrección por parte de los padres. O permiso de circulación, respecto a que
se permite contaminar bajo ciertos estándares.
Las valorizaciones del ordenamiento jurídico tienen que ser coherentes con el resto de las
valoraciones, por tanto,antes las causales de justificación es donde la valoración penal se
abre al resto del ordenamiento jurídico y el derecho penal.

¿Significa la prohibición de una conducta en derecho civil o público en todos los casos y
circunstancias que esa conducta, si encaja simultáneamente en el tipo de una ley penal,
también supone un injusto penal?

Lo habitual es que una conducta típicamente delictiva coincide con una prohibición de otra
rama del derecho penal, será necesario combatir esa conducta mediante el derecho penal.

No necesariamente, pues una prohibición procedente de otro campo jurídico pretende

originar consecuencias específicas de ese ámbito y el derecho penal no tiene que adherirse
necesariamente con la consecuencias más gravosas que le son propias.

Ej. actuación de funcionarios, uso de fuerza, puede ampararse en un estado de necesidad o

en legítima defensa, pero puede acarrear consecuencias a nivel de derecho disciplinario

Hay cuestiones jurídicamente prohibidas pero que no necesariamente van a ser penalmente
sancionadas.

Legítima Defensa

>Fundamento: Interés preponderante del agredido. Si soy víctima de un tercero tengo

derecho a repeler esa agresión.

>Clases:
● propia
● de parientes
● de terceros
● privilegiada
- en general
- específica: FFAA

>Tratamiento:

-Art. 10 nº 4 CP: Sobre mi persona o derecho→ ‘’Están exentos de responsabilidad

criminal– 4°. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:

Primera. Agresión ilegítima.

Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende’’.

1. Agresión ilegítima: No requiere producción de un resultado.

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: Ante una
agresión yo responda a ella de forma adecuada y no que escalen las cosas
automáticamente como si me pegaran y yo sacara un arma.
3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: si el otro me
agrede porque yo provoqué la situación, no estaríamos ante legítima defensa.

-Art. 10 nº 5: de parientes→ Están exentos de responsabilidad criminal:

5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de su conviviente civil,

de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el
cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta
el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos,
siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número
anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no
tuviere participación en ella el defensor’’.

1. Agresión ilegítima: no requiere producción de un resultado.

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
3. el que defienda no haya participado en la provocación

-Art. 10 nº 6: De terceros → Están exentos de responsabilidad criminal:

6° ‘’El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran
las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea
impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo’’.

Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en

los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor,
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1°
del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o
en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida
o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361,
362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código.

En esos delitos que son de alta connotación social (robo, homicidio, violación), se tiene una
legíitma defensa de terceros con características especiales. Y si logro que se evite la
consumación de esos delitos tengo una presunción legal de que concurren los elementos de
la legítima de defensa (de sus requisitos)--> Presunción. Cualquiera sea el daño.

-Legítima Defensa Privilegiada: Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias

previstas en los números 4°, 5° y 6° de este artículo, respecto de las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, Gendarmería de Chile, las Fuerzas Armadas y los servicios bajo su
dependencia, cuando éstas realicen funciones de orden público y seguridad pública
interior; en dichos casos se entenderá que concurre el uso racional del medio empleado si,
en razón de su cargo o con motivo u ocasión del cumplimiento de funciones de resguardo
de orden público y seguridad pública interior, repele o impide una agresión que pueda
afectar gravemente su integridad física o su vida o las de un tercero, empleando las armas
o cualquier otro medio de defensa’’.

‘’Los numerales 4°, 5° y 6° se aplicarán respecto de los funcionarios de las Fuerzas de

Orden y Seguridad Pública, Gendarmería de Chile, las Fuerzas Armadas y los servicios
bajo su dependencia, cuando éstas realicen funciones de orden público y
seguridad pública interior ante agresiones contra las personas. De afectarse exclusivamente
bienes, procederá la aplicación del número 10° del presente artículo. Esta norma se
utilizará con preferencia a lo establecido en el artículo 410 del Código de Justicia Militar.
Respecto de lo dispuesto en los párrafos anteriores, los tribunales, según las circunstancias
y si éstas demuestran que no había necesidad racional de usar el arma de servicio o
armamento menos letal en toda la extensión que aparezca, deberán considerar esta
circunstancia como atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena en uno, dos o tres
grados, salvo que concurra dolo’’.

Estructura: el orden que siempre hay que seguir

1. Situación Defensiva: me encuentro o no en una situación defensiva?

- hay agresión
- es contra persona o derechos
- agresión es actual
- ilegitimidad

2. Acción defensiva
- acción de defensa
- necesidad-racionalidad del medio empleado: cómo repelí la agresión.

3. Falta de provocación

4. Elementos Subjetivos

Legítima Defensa Propia

● Agresión
● Comprensión Clásica
- Acontecimiento de obra: una acción física.

Aunque esta visión ahora está superada, pues si alguien me amenaza con un arma
ya es una agresión.

Así que agresión sería:

● Agresión
● Cualquier comportamiento humano que amenaza con la afectación de un bien
jurídicamente protegido
 - Acción
- Omisión

También:
❖ Comportamientos dolosos
❖ Comportamiento imprudentes

Ante cualquiera de esas agresiones tengo derecho a defenderme.

¿Puede defenderme de un comportamiento que no es ilegítimo porque es punible? Ej.: un
niño de 12 años me asalta. Su conducta no es punible pero sigue siendo ilegítima porque es
una acción típica e injusta.

La legítima defensa propia opera frente a

- Personas y derechos
- Bienes jurídicos individuales
- Bienes jurídicos colectivos de la generalidad: acá sería extraño que un particular
defienda el orden público y reprimir a los protestante. Entonces no se puede apropiar
la titularidad de los bienes jurídicos de la generalidad.

18/10 Eli

Causales de Justificación (Antijuridicidad): Legítima Defensa

Schurmann

-Las causales de justificación revocan la antijuricidad. Es una anomalía que ocurran (Art. 10
CP).
-Dentro de las causales de justificación hay distintos principios que están en juego: no están
afectos al ppio de legalidad. No tenemos un catálogo restringido por el ppio de legalidad de
las causales de justificación y eso hace de que podamos tener causales de justificación más
allá del texto legal, por ejemplo, la legitimidad del aborto.

Recordar que para que haya una legítima defensa debe haber:
● Agresión Ilegítima: no tiene por qué ser una agresión penalmente relevante. La
agresión no tiene por qué estar prohibida por el derecho penal.
● Opera frente a bienes jurídicos individuales: aquellos que se pueden consumir
exclusivamente y supone rivalidad en el uso y consumo.
● Agresión actual e inminente:
- solo voy a tener legítima defensa respecto a agresiones reales—esto se
relaciona con el error. Por ejemplo, si el profe me saluda y me levanta la
mano efusivamente, y un compañero pensando que me iba a golpear, le
pega un combo al profe. Acá habría error de presupuesto objetivo de la
causal de justificación, específicamente de legítima defensa.
- Que sea real apunta a que siempre el ordenamiento jurídico tiene que
ponerse de algún lado o de otro. Que sea real implica que exista. Solo hay
legítima defensa porque la consecuencia fundamental de la causal de
 justificación es el deber de tolerar. Si yo agredo ilegítimamente, el derecho
me obliga a tolerar el rechazo de esa agresión. Si no agredo ilegítimamente,
tengo el derecho de legítima defensa. Alguno tiene que actuar conforme a
derecho.

-Existen errores del tipo: Le quería disparar a un espantapájaros y era una persona.
Al revés, si quería dispararle a una persona y era un espantapájaros, es un caso de
tentativa.
-Puedo creer que hay una agresión (como el caso del profe que quería pegarme) y si se
repele habría error sobre los presupuestos objetivos de la causal de justificación.
-Puedo creer que no hay una agresión pero realmente hay una agresión: pregunta abierta.
-Error de prohibición: error sobre el alcance jurídico, por ejemplo, en un partido de fútbol.
alguien me pega, y a la semana siguiente veo nuevamente a esa persona y le devuelvo el
golpe. Como no es actual mi respuesta no estaríamos frente a una legítima defensa.

>Si hay error sobre los presupuestos objetivos de la causal de justificación, ese error
excluye el dolo.

Caso del asesinato del tirana en la casa: mujer es sistemáticamente golpeada por su pareja
durante años. Ella sabía cuándo le tocaba golpiza. ¿Puede la mujer legítimamente repeler
anticipadamente el ataque de su marido? en ppio nor ejemplo, no puede matarlo si está
durmiendo porque no constituye una agresión actual y legítima.

Respuesta del Derecho Penal: estamos frente a un caso de parricidio. La CA de

Antofagasta cambió la jurisprudencia bajo el concepto de perspectiva de género. ‘’No puedo
esperar que a la mujer la agredan para repeler el ataque porque no va a poder. No se puede
exigir que actúe de otra manera’’. Esto último nos abre a la situación de que estar más que
ante legítima defensa, estamos en un → Estado de necesidad. Supone la inexigibilidad de
la conducta.

>Cuando analizamos el tipo subjetivo y los ánimos, constituye una pregunta abierta si se
requieren dolo respecto de la concurrencia de los presupuestos de la causal de justificación.
Ej.: el mismo caso del profe que me quiere pegar. Si es que mi compañero no sabía que el
profe me iba a pegar, y aún así agrede al profe, hay quienes sostienen que las causales de
justificación no tiene ningún tipo subjetivo, sino que el mero hecho que concurra la
circunstancia justifica con independencia del sujeto tiene o no conocimiento.

El compañero golpea al profe pero justo concurría causal de legítima defensa de terceros
porque me intentó agredir. En este caso él actuó justificadamente.

>En cambio, si yo entiendo que las causales de justificación requieren conocimiento de las
concurrencias de las causales, entonces en este caso habría una tentativa de lesiones
porque la conducta no es antijurídica. Estoy sancionando la intención de mi compañero de
agredir. El profe está en posición.

>Distinto de tener conocimiento acerca de las causales es el motivo o ánimo que me mueve
al realizar la conducta. ¿Actúo en legítima defensa si conociendo que estoy incurriendo en
las causales, me mueve un ánimo distinto al mero prevalecimiento del derecho? Mismo
ejemplo del profe y el compañero. El compañero se da cuenta que el profe me va a agredir
y él dice ‘’el profe me rajó así que este es mi momento de venganza’’ y le pega al profe con
más fuerza. Osea sacar partido de la situación. Concurre objetivamente la causal de
legítima defensa, tengo conocimiento respecto a la concurrencia de la causal de legítima
defensa solo que simplemente el ánimo con el que actuó es distinto.

¿Constituye un requisito para la causal de justificación el ánimo con el que actúo?

Lo que se tiene respecto a la legítima defensa, es que NO se hace referencia al ánimo (10
n°4 CP) pero se habla del ánimo en el 10 n° 6: ‘’El que obra en defensa de la persona y
derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número
anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegítimo’’. Depende esto de la interpretación que se le de.

-Hay quienes sostienen que el ánimo siempre concurre, y debe ser con el ánimo de actuar
en legítima defensa.

Para el profesor se requiere conocimiento de las causales objetivas de justificación para

actuar justificadamente, NO existe ningún tipo de requerimiento de ánimo y el 10 n° 6 es
una excepcionalidad de legítima defensa de terceros. Entonces es irrelevante el ánimo de la
persona o si quiere sacar provecho de la situación si es que concurren las causales
justificación en términos objetivos y el sujeto sea consciente respecto de su
concurrencia.

>Entonces, se tiene legítima defensa cuando hay:

1. Agresión Actual, real o inminente e ilegítima (no necesariamente que sean

conductas punibles).
- La conducta será ilegítima en la medida que no concurran causales de
justificación.Por ejemplo: si el receptor llega a mi casa para embargar mis bienes
con los carabineros y entran por la fuerza, eso no sería ilegítimo pues habría
justificación.

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: la necesidad

racional no supone equiparidad sino al medio que razonablemente puedo recurrir en
ESA circunstancia concreta.

Solo tendré legítima defensa en la medida que quien actúa lo hace antijuridicamente. Ej.: Un
tipo acosa a alguien en la calle, y le responde al acosador con injurias, y aunque dado que
lo injurió el sujeto no tiene derecho a su vez de ir a agredirla físicamente→ Esto sería falta
de provocación en la agresión, cuando no puedo fabricar una situación en que el conflicto
vaya escalando y yo lo provoqué inicialmente para efectos de aplicar ‘’justificadamente’’
para repeler el ataque.

El problema es que la provocación puede ser insuficiente pero igual puede generar (?)
conducta, en este caso tenemos→ Legítima defensa incompleta. Ej.: yo actúo para
repeler un ataque, sin embargo la agresión no constituye una regulación suficiente. Esto
sería legítima defensa incompleta o exceso en la legítima defensa. EJ.: viene un sujeto,
me agrede, yo repelo el ataque pero lo repelo más allá del medio racionalmente necesario
para impedirlo. En este caso la conducta del sujeto no se encuentra justificada pero aún así
podría ser exculpada.

El exceso de legítima defensa entonces constituye una causal de exculpación.

>Problema de la legítima defensa: es que la falta de provocación, constituye una solución

óptima cuando estamos entre dos sujetos que se están agrediendo mutuamente. El
problema es que la regulación de la regulación de la LD de terceros y parientes exigen que
el pariente o tercero no hayan participado de la provocación precedente. El problema es que
en ppio el sujeto A pudo haber realizado acoso callejero. El sujeto B injuria. El sujeto C que
es pariente de A llega y agrede físicamente a B. Situación en que dos sujetos actúan
simultáneamente en legítima defensa.

Sin embargo, esto no se puede dar porque no puedo actuar en legítima defensa de un
tercero si es que ese tercero (al que estoy defendiendo) ya haya agredido ilegítimamente a
otro.

Consecuencia de la Legítima defensa: Deber de tolerar. En este caso A está obligado a

tolerar. Sin embargo, a C no se le exige que tolere que agredan a A, sino que habilita a C
para agredir a B solo en la medida que C no haya participado de la provocación previa.
Osea el derecho exige que B tolere: Es decir, deber de tolerancia recríproca.

20 Cata

Legítima defensa

Caso: H, hincha acérrimo de un equipo de fútbol, reiteradamente insulta a su vecino V,

hincha del equipo rival, refiriéndose a él con adjetivos soeces. Una tarde, y después de un
partido entre ambos equipos, H vuelve a insultar a V, quien decide terminar las ofensas,
buscando para ello un objeto contundente con el cual golpear a H. Ante la inminencia de
ello, P, el padre de H, interviene amenazando a V con un cuchillo, ante lo cual este desiste.

H no tiene legítima defensa frente a V en la medida que provocó esta situación de agresión
inminente

Pero P podría actuar en legítima defensa de su hijo en la medida que no participo en

provocación previa

El problema es que V, que tendría derecho a defenderse, tendría que tolerar la legítima
defensa de P en relación de H por legítima defensa de pariente.

Eso hace que sea contradictorio, no puedo actuar en legítima defensa y tener que soportar
agresión que sería ilegítima. En ppio, si tuviéramos regla de provocación que fuese
asimétrica respecto de la actuación del agraviado.
Legítima defensa de terceros

Legítima defensa privilegiada

Figura creada el 92 como forma de presumir requisitos. Se extendió en mayo de este año a
fuerzas de orden y seguridad.

Delitos: secuestro, sustracción de menores, violacion propia e impropia, parricidio,

homicidio, robo con violacion, robo con homicidio, robo con lesiones graves o robo por
sorpresa.

Se presume que repeler el ataque cumple con requisitos del art. 10 N°4 y 5. Y al mismo
tiempo se presume que el daño al agresor se encuentra justificado necesario para repeler el
ataque.

Supone alteración limites en que se permite LD.

Casos mas relevantes: entrada casa. Locales comerciales en la noche. Supuestos de

evidente vulnerabilidad.

Escalamiento: escalar por ventana. Habilita actos de LD.

Problemas de regla actual: se extendió para reglas de ffaa. Ley Naín-Retamal. Polémica. Le
entregó la misma presunción a particulares de defensa a funcionarios públicos. Pero es
distinto lo que le puedo exigir a quienes tienen por profesión repeler ataques y quienes no
tienen esa profesión y defienden su hogar.

Cualquier exceso de represión policial en manifestaciones esta cubierto en esta regla. Regla
puede tener aplicación retroactiva. Por lo que se ha invocado para absolver a agentes de
ffaa. Excesos amparados bajo presunción de razonabilidad de medio empleado. Presunción
legal pero deberíamos poder derribarla para plantear exceso en uso de la fuerza.

Discusión. Distinción entre propiedad pública y privada en oposición a la protección de

integridad física. Se utilizaron perdigones y lacrimógenas para inhibir destruccion de bienes
públicos. Distinción de peligros a personas en oposición a bienes en casos se puede utilizar
medios más represivos.

Hay regla de atenuación.

Esta regla brutal: es un hiperatenuante que no existe en el sistema. Bajar 1, 2 o 3 grados

salvo media prescripción o prescripción total de la pena.

Se garantiza que incluso cuando hay exceso en el uso policial, bajo cualquier parámetro, de
todas formas tenemos que bajan la pena 1, 2 o 3 grados. De acuerdo atenuación de la
pena, libertad de funcionarios públicos que actúan en exceso en la represión judicial.
Problema adicional: efecto de presumir concurrencia de legítima defensa en un supuesto en
que cuando juzgamos penalmente a quienes ejercen control público ellos también tienen
presunción de inocencia. Teníamos presunción de legitimidad de medio empleado, en ppio
se entiende que es inocente y derribando ese ppio es responsable.

Da entender que se presume concurrencia de los requisitos de la LD: agresion actual,

inminente, legítima y falta de provocación. Cuando se hace referencia a “razonabilidad del
medio y daños encubiertos”, hace que también pueda ser presumido. Lo normal es que
funcionarios públicos den razón de sus hechos, actuaciones, countability en D° británico.
Todos los funcionarios públicos tienen que dar cuenta de lo que hicieron y posibilidad que
sea controlado a su respecto.

Carta blanca a funcionarios de orden en propuestas: inhibe cualquier tipo de persecución

por exceso. No queda claro los límites. Acá hay que regular el uso proporcional de la fuerza.
Pues estamos ante valoraciones sociales cambiantes. Indefinición de la regla ha inhibido,
en algún uso supuestos, no usar o sobre usar. Claridad de reglas nos daría mas certeza y
no solo crear normas para liberar de responsabilidad a funcionarios que cometen excesos
en ejercicio de orden publico.

E° de necesidad.

Caso 1: A golpea con un garrote al perro de pedigrí de B que está agrediendo a su perro
salchicha, causándole la muerte.

No hay agresión ilegítima pues el perro no es agente, salvo que sea instrumento del dueño
(adiestrado para atacar) sino que es una fuente de peligro. Lo que hace es inhibir fuente de
peligro. Pregunta si constituye E° de necesidad defensivo.

Caso 2: dos personas que han naufragado se disputan el último trozo de madera que los
puede salvar. Si ambos se apoyan en él, la tabla no lo soportan y se ahogarán.

Problema de Kant. Pregunta si en caso como ese, puedo matarlo o sacarlo de la tabla, para
yo salvarme. Puedo actuar justificadamente y el otro tiene deber de tolerar sacarlo. O es
caso de exculpación, no puedo exigir que actúe de esa forma pero ordenamiento jurídico no
aprueba esa conducta.

Caso 3.

¿B debe tolerar que a ingrese a su jardín si esta expuesto a peligro inminente?

Caso 4.

Caso que plantea libro Terror.

Pregunta es, caso que exista agresión inminente ilegítima respecto de 4 personas, puedo
derribar avión bajo seguridad de que 170 personas. Morirán, para evitar que 900 hinchas se
mueran.
Estos son casos de legitima defensa en la medida que significan sacrificios más allá de
repeler ataque o agredir a un eventual agresor.

E° de necesidad hablamos de distintas categorías

● E° de necesidad agresivo o defensivo

○ Agresivo: para inhibir, repeler o minimizar riesgo o agresión, daño a un

tercero.

■ Entrar a casa de B, invado su privacidad. Afecto derechos de B para

repeler fuente de peligro del perro.

○ Defensivo: repelo o ataco a la propia fuente de peligro.

● E° de necesidad justificante y exculpante

○ Causal justificante: genera deber de tolerancia. Ambos tienen como efecto

no sancionar penalmente la conducta.

■ Sujeto dañado en derechos se le provoca daño menor al que intenta

impedirse

○ Causal exculpante: no genera deber de tolerancia. Ambos tienen como

efecto no sancionar penalmente la conducta.

■ Daño es similar o mayor al que podría llegar a soportar, estaría

simplemente exculpado.

● Ej: me amenaza con pistola para dispararle a otro. Salvo mi

vida matando a otro. Derecho no autoriza quitarle la vida a
otro para salvar mi vida. Pero no eixge otra comportamiento.

Tenemos dos reglas de E° de necesidad.

Una que es claramente caso de E° de necesidad que es art. 10. E° de necesidad agresivo.
Lo que puedo agredir es solo la propiedad, no intereses personalísimos como honor,
integridad física y vida. Bajo condiciones. Riesgo sea mayor que el que causo para evitarlo.
Por lo que no puede ser un riesgo más o menos equivalente, no puedo sacrificar bienes
ajenos.

Necesidad racional del medio empleado

Suele decirse que la legítima defensa nos da rango mayor que el previsto en estado de
necesidad agresiva.
Art. 10 N°9 CP: definido en términos subjetivos, pero doctrina entendido que esto es
regulación de inexigibilidad de una conducta.

Evaluación de culpabilidad se divide entre imputabilidad (minoría de edad y condición

psíquica), inexigibilidad de otra conducta (E° de necesitadas exculpante) y el error de
prohibición. Se ha entendido que inexigibilidad radicado art. 10 N°9 violentado por fuerza
irresistible o miedo insuperable. Miedo insuperable son términos individualizadores
subjetivos.

Si no tengo miedo insuperable, no estaría exculpada esta conducta. Eso hizo que
objetividad de la inexigibilidad de otra conducta, condiciones objetivas que nos parecen
insoportables para el sujeto que tiene deber de comportamiento, radicaba en idea de fuerza
irresistible. No entendido como física sino que moral interna. Eso se hizo porque aun no
existía art. 10 N°11 que instauró E° de necesidad defensivo en teoría. Tiene regulación más
exhaustiva y regulado de acuerdo al 10 N°7

Art 10 N°11. Sede de E° de necesidad exculpante histórico en Chile. Está definición de

aquellos supuestos que pueden ser problemáticos.

Originalmente establecía causal de exención de responsabilidad penal para marido que

sorprendía a su mujer siéndole infiel y al sujeto con el cual la mujer le era infiel lo libera de
responsabilidad penal si era impredecible lo ocurrido.

Por eso este art. Fue derogado el 53 y muchos años sin ser ocupado.

Cuando se revisó la situación de mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, se trató de

buscar una regla que hiciera operativo bajo regla del art. 10. N°11. Origen en necesidad de
regular con menos gravedad conducta de mujer que repelía ataque marido no inminente y
actual sino que potencial.

Trámite legislativo, pero regla no fue en ppio lo que establece, art. 10 n°11 no dio la
respuesta que necesitábamos para casos de violencia intrafamiliar porque el caso trata de
manera distinta la actualidad o inminencia del mal de lo que trata LD, entonces no es más
permisivo respecto de eventualidad de la amenaza, sino que equivalente a LD, tenemos
mismo problema.

Hay quienes sostienen que N°11 es justificante pero es solo exculpante por el numeral 3.
Requiere que el mal que causo sea el mismo. Se da sede en tratamiento ejemplo del caso
N°2.

Art. 10 N°7 E° de necesidad agresivo justificante exige que mal no sea mayor. Solo ahí
esta justificado.

En ppio no puedo exigir a otro que tolere agresiones, pero hay ciertos agresivos que
podríamos exigir que se toleren.

Hay quienes sostienen que todo E° de necesidad distinto al 7 (justificante agresivo respecto
de propiedad); debiese tener regulación en art. 10 N°11. En esa medida podría ser
justificante y exculpante. Justificante: exista desproporción mal amenazado y el que infiero.
Exculpante: males equivalentes o no sea sustancialmente superior.

Esta es sede de evaluación principal de la inexigibilidad de una conducta, evaluacion

relevante para evaluar culpabilidad de un sujeto.

Fuerza irresistible: conducta inexigible para sujeto, bajo criterio que podría ser
individualizador o generalizador. Debería se individualizador porque reglas tienen
destinatarios concretos de carne y hueso que, para efectos de injusto, se aplica tambien
para efectos de la culpabilidad, no todos tenemos el mismo umbral de exigibilidad. Y
despecho puede atender a esas exigencias.

E° de necesidad CP Español

Es interesante la diferencia de regulación.

1. No se restringe a propiedad

2. Hace visible, en requisito 3, algo no discutido en Chile. Personas que por obligación
deben sacrificarse, no pueden repeler el ataque sacrificando a otro.

a. Ej: Policía no puede usar escudo humano. Bomberos. Salvavidas. Es por la

profesión que ejercen

E° de necesidad

Existe situación de peligro para el bien jurídico, sea personal o colectivo, que exista mal
actual o inminente y real (que no sea aparente).

Sobre el requisito de que sea real, error sobre presupuestos de causal de justificación
puede ocurrir en caso de E° de necesidad.

Casos de error sobre presupuesto objetivo de causal de justificación: llega sujeto y

amenaza a otro con pistola falsa, pregunta es si ex ante o ex post evaluó el peligro.
Regulación solo tiene sentido en la medida que ex ante, sin tener todos los conocimientos o
de los hechos, sino que me parezca suficientemente serio el peligro. Porque cuando tengo
que sacrificar a otro no tengo toda la información que tengo ex post sobre el grado de
peligro. Solo tengo la mirada que tenía ex ante me parece pistola real, y así actuó
invadiendo el hogar de otro para salvarme del mal.

Diferencia con legítima defensa: no requiere que peligro para el bien juridico provenga de
agresión ilegitima, no se requiere que sea accion humana y no legitimidad.

Acá se discute aborto. No hay agresión ilegítima del feto porque no se considera persona
sino que pone el peligro a la mujer, amenaza condición física de la mujer.

Junto con ello, E° de necesidad se requiere que el sacrificio sea el necesario. Art. 10 N°7
(EN agresivo justificante), solo será legítima afectando propiedad ajena. Pese a que esta
norma sólo regula afectación a propiedad ajena, regla del 145 se suele entender como
complemento al agresivo.

Caso numero 3, B obligado a tolerar que A ingrese porque tiene peligro que tiene que evitar.
Evitar mal grave. Causal de justificación.

Junto con esta prohibición de necesidad de sacrificio o agresión con el efecto de evitar mal
que se amenaza. Existe previsión de proporcionalidad. Esa proporcionalidad, problema de
evaluación, ¿como comparó males? Puede evaluarse desde punto de vista objetivo y
subjetivo.

Podría sacrificar la vida de una persona para salvar a mis perritas porque para mi son
sacrificios equivalentes. Pero el derecho valora de manera distinta la integridad animal y la
integridad de las personas. Jurídicamente la valoración es diferente. La valoración debe ser
jurídica objetiva pero relativa. Relativo: comparación no es de bienes jurídicos sino que de
males.

Por ejemplo, uno podría decir que cualquier objeto dentro de propiedad son equivalentes a
otros, pero surgen consideraciones de precio o consideración del propietario, no solo
condiciones de mercado sino que valoraciones subjetivas del agente.

Diferencia de legitima defensa, discusión de necesidad racional del medio empleado, aqui
exige condicionar medios que cuenta a disposición el sujeto para evitar el mal. No es una
evaluación teórica.

LD se dice que podría no ser necesaria la LD es evitándolo. Ahí generalmente sostiene que
LD no le puedo exigir a sujeto que evada agresión sino que le doy derecho a repelerla
porque derecho no retrocede ante injusto.

Eso no cuenta de la misma forma del estado de necesidad, sobre todo del agresivo, si tengo
posiblidad de arrancarme para evitar un mal inminente, tengo que preferir arrancarme que
lesionar o acreditar a otro. Si puedo entrar a la casa o subirme al árbol, en ppio debiese
elegir subirme al árbol. Ejercicio. Análisis circunstanciado practico y no teorico.

Evaluación en términos individualizadores: posibilidades reales del sujeto, significa atender

necesariamente a su subjetividad.

Pregunta que surge en E° de necesidad. Efectos civiles. Antijuridicidad: conmensurabilidad

y no contradicción ordenamiento jurídico, se entiende que la valoración de ordenamiento
jurídico es completa y sin contradicciones.

Por lo que las causales de justificación pueden estar en CP o en otro tipo de reglas. Caso
de detención en caso de flagrancia. Eso sería la comisión del delito de privación de libertad,
pero está justificada por consideraciones que habilita ordenamiento jurídico.

Cualquier caso de justificación, en ppio viene de todo el ordenamiento jurídico respecto de

conducta eventualmente punible.
Surge pregunta por efectos civiles.

Caso. Sujeto perseguido para asesinato. Rompe candado y se lleva bici de alguien.
Agresión a otro. ¿Quien paga perjuicios del dueño que fue sacrificado por deberes de
solidaridad que obliga ordenamiento jurídico a tolerar agresión de otro en la medida que
evita mal mayor?.

En ppio, si la conducta se encuentra justificada, no habría actuación ilegítima para efectos

de la responsabilidad civil.

Ordenamiento jurídico alemán, justificación penal no prejuzga del deber de indemnización

de perjuicios.

En Chile solo existe enriquecimiento sin causa, si sacrifiqué bien ajeno y me enriquecí, debo
indemnizar por el enriquecimiento sin causa. No hay regla expresa. Hay quienes dicen que
debe responder al sujeto respecto del cual proviene agresión ilegítima, como el caso de LD.

No tenemos regulación expresa, pese a estar obligado a tolerar por causal de justificación
daños, ¿tiene D° a ser indemnizado?

Hay quienes dicen qué hay causales de justificación estrictamente penales pero que no
tenga efectos para el resto del ordenamiento jurídico.

23 Manu
Clase 23 de octubre

Error de tipo y error de prohibición

Casos de error:

· A deja su teléfono celular sobre una mesa en la recepción de un edificio, sin

notar que un aparato idéntico se encuentra ya ubicado sobre la misma; unos
segundos después, A toma el teléfono ajeno, creyendo que se trata del propio,
llevándoselo consigo.
· A ofrece a B comprar un teléfono celular de éste, a lo cual B asiente,
comprometiéndose uno y otro a pagar el precio y a hacer entrega del aparato,
respectivamente, dentro de un mes. Creyendo que el solo acuerdo de voluntades lo
convierte ya en propietario del teléfono, A procede a sustraerlo de B transcurridos
recién quince días.
· A dispara un arma de fuego contra B con intención de acabar con su vida. Sin
embargo, apunta mal y falla el tiro. El sonido del disparo espanta a una manada de
caballos, de los que era propietario B y que se encontraba en las proximidades de
éste. Al espantarse, los animales arrollan a B, produciéndose la muerte de éste.
· A apunta contra B y dispara su arma de fuego. El disparo no alcanza a B sino a
C, a quien A no había visto.
Todos estos casos son casos de supuestos de error, algunos son relevantes para el derecho
penal y otros no, algunos son error de tipo y otros son error de prohibición.

El tratamiento del error partió siempre como una distinción entre error de hecho y error de
derecho. Básicamente el error de hecho era asimilado al error de tipo y excluía el dolo; el
error de derecho era penalmente irrelevante porque los arts. 7 y 8 CC establecen que el
derecho se presume conocido por todos (presunción de derecho), y en esta medida, no era
admisible que alguien dijera que no conocía la prohibición.

A raíz de esto, surgieron varios problemas.

El principio de culpabilidad lo que hace es que exige relativizar y afirmar todos los supuestos
de imputación, no tiene sentido que a un sujeto se le sancione el quebrantamiento de una
regla de comportamiento, si no tuvo la posibilidad de entender.
No tiene sentido que sancione a alguien por el quebrantamiento de una regla de
comportamiento si el sujeto no conocía la regla de comportamiento, por ende el error de
prohibición tiene que tener relevancia.
Ahora, no hay un tratamiento de prohibición en el CP, por lo que la jurisprudencia dijo que
dado al art. 19 N°3 inc. 6° CPR establece que no se puede presumir de derecho la
responsabilidad penal, asumir que el error de prohibición es irrelevante para los efectos de
imputación penal, supone presumir un requisito de culpabilidad. En esta medida, sería
inconstitucional una regla o alguna comprensión del código penal que declare simplemente
irrelevante el error de prohibición.

Esto se estableció en un fallo de 1998, cuando Enrique Cury era miembro de la CS.
Luego de esto comenzó una línea jurisprudencial que consideró relevante el error de
prohibición.

En esta discusión se mezclaron varias cosas:

1. ¿Qué se entiende por error de derecho para efectos penales?
Puede ser tanto: error de tipo o error de prohibición
Entonces la distinción entre error de hecho y error de derecho, uno pensaría que es simétrica
a error de tipo y de prohibición, pero esto es falso.
Demuestra su falsedad los casos antes vistos respecto del celular.
● La ajenidad de la cosa constituye un presupuesto del tipo del delito de hurto. Si me
llevo uno de los celulares pensando que es mío por error, en este caso no concurriría
uno de los presupuestos típicos, no concurre imputación subjetiva respecto de
presupuestos típicos entonces la conducta no es dolosa.

La ajenidad tiene una definición jurídica. El CC establece las reglas de propiedad, las formas
de duración de los bienes y la forma de transferencia de la propiedad de los bienes. Entonces
en principio constituye un error de derecho, sin embargo un error de derecho que tiene
relevancia para los elementos típicos. En esta medida no sería un error de prohibición, sino
que de tipo.
También hay problemas respecto a las causales de justificación.

Están marcadas con amarillo aquellas soluciones que, en principio, de acuerdo a la doctrina
mayoritaria en Chile, tendrían una consecuencia distinta a las que establece Kindhauser para
el Derecho Penal Alemán.

supuesto 1 supuesto 2 supuesto 3 supuesto 4

Error de Tipo que Error de presupuestos Error de Permisión Error de
excluye el dolo objetivos. Causal de ej. un sujeto cree que actúa Prohibición; CP no
ej. yo le disparo a un justificación. en legítima defensa, pese a establece ninguna
espantapájaros, y en ej. Yo entendía que el tipo que los supuestos de regulación por lo que
realidad es una que venía a saludarme, legítima defensa ya se la doctrina siempre se
persona pensaba que me venía a fueron. pregunta si es evitable
golpear, y lo empujo; creo ej. creo que puedo golpear o inevitable
que estaba en una a todo el que me salude ● evitable: atenuación
situación inminente. porque no me gusta que me de la pena
Error ante los toquen. ● inevitable: falta de
presupuestos de la Creo que hay una causal de culpabilidad o
legítima defensa o estado justificación. Se acaba la exclusión
de necesidad legítima defensa pero creo ej. cree en principio
que hay una causal de que no estaba
justificación posterior que realizando hurto al
me permita defenderme. llevarse la botella,
pero en realidad no se
ha hecho la tradición.
Es una regla de
comportamiento que
no existe
tentativa (la tentativa tentativa (discutido) delito putativo: tiene delito putativo
siempre es un error, respaldar la vigencia de como consecuencia la
porque cuando un supuesto vigente impunidad.
intento algo pero
fallo, no obtengo el
resultado que tenía
previsto)
supuesto invertido: le supuesto invertido: yo supuesto invertido: sujeto supuesto invertido: ya
quería disparar a una quiero agredirlo pero me que realiza una conducta teniamos un acuerdo
persona, pero en encuentro en una que está justificada pero el de disposición de
realidad era un situación de legítima cree que está injustificada trasferir el dominio,
espantapájaros. defensa, estaba en ej. creo que estoy raptando pero yo creo que aún
posición de legitimación a alguien, pero en realidad no, por lo que “la
pero no lo sabía. había cometido un delito, robo”.
por lo que el derecho me
permite tomarlo detenido
Circunstancia de hecho del tipo básico:
· si no sé algún elemento del tipo → se excluye el dolo
· si creo que alguno de los elementos del tipo concurre, pero en verdad no
concurre → tendría una tentativa
Ej. No sé qué tengo otro al frente al momento de disparar. Hay un espantapájaros y le disparo,
creo que no es una persona, por lo que no herí a nadie, ni maté ni lesioné a nadie. En este
caso se excluye el dolo.

El supuesto inverso (que está tratado como error al revés en el CP comentado de la UDP), es
la versión invertida donde en el error de tipo se desconoce la concurrencia de uno de los
elementos del tipo, y en el caso de la tentativa seria “supongo la concurrencia del elemento
del tipo que realmente no incurre.
· Estoy en campo, me cargan los campesinos, y pienso “tengo que matar a todos
los campesinos fascistas”, agarro la escopeta y me pongo a disparar. En verdad
eran espantapájaros. Este caso sería tentativa.

Circunstancias de hecho de la causal de justificación:

· falta de concurrencia: creo que un sujeto viene a atacarme, levanta la mano y
simplemente se va a rascar la cabeza, como creo que me va a atacar, lo agredo.

La doctrina mayoritaria entiende que el tratamiento del error sobre los presupuestos objetivos
de una causal de justificación tiene que ser tratado como error de tipo.
La doctrina minoritaria entiende que el error de tipo solo tiene que ver con los presupuestos
del tipo y cualquier otro tipo de error tiene que ser tratado como error de prohibición.

Ej. quiero atacar a una persona, y sin darme cuenta concurre una causal de justificación, por
legítima defensa y estado de necesidad, por lo que aprovecho la oportunidad. La pregunta es
si esto se trata como tentativa. En el DP alemán si, en el DP chileno está en veremos (como
todo la verdad).

Exclusión de ilicitud por una causal de justificación:

El supuesto sería que un sujeto cree que actúa en legítima defensa pese a que los presupuesto
de legítima defensa ya se fueron.

Ej. un sujeto es agredido, luego de ser agredido una semana después agrede de vuelta al
agresor. En este supuesto él cree que la legítima defensa le permite tomarse venganza de
forma interrumpida o en 24 horas o por cualquier otra razón que le permitiría vengarse del
agresor. Este sería un error sobre los presupuestos jurídicos de la justificación (error de la
justificación), en principio es un error respecto de valoración de la conducta.

Esto es tratado por la doctrina mayoritaria como error de prohibición.

El supuesto inverso es el de un sujeto que realiza una conducta que está justificada, pero cree
que no lo está.
Ej. Zampedri (jugador de universidad católica) está celebrando un lateral (pobre weón) y está,
al mismo tiempo, injuriando a los fanáticos de Colo Colo que están al frente y a celebrarle el
lateral en la cara. (basado en hechos reales)
Yo fui nombrada recientemente como paca (funcionaria pública) en el estadio monumental
(estadio de colo colo). Veo a Zampedri celebrando el lateral, digo: “esto no puede seguir así,
lo voy a tomar detenido”. Lo tomo detenido asumiendo que por el mero hecho de tomarlo
detenido sabía que no estaba cometiendo un acto delictivo y tampoco estaba en estado de
flagrancia. Sin embargo, como soy paca hace poco, no sabía que en verdad la provocación
dentro de los estadios si es un delito (por la ley de seguridad en los estadios).
Básicamente es un supuesto donde yo desconozco que me encuentro jurídicamente habilitada
para actuar en supuestos de justificación → Si es que creo que estoy cometiendo un delito,
pero no estoy cometiendo delito alguno, es un delito putativo y es irrelevante para el derecho
penal.
Cada vez que creo que cometo de delitos por reglas inexistentes, el DP dice que no tiene
sentido respaldar la vigencia de reglas de comportamiento que no existen, nanai, al derecho
penal no le interesa.

Esto es un error de prohibición al revés.

· Si yo creo que terminar la clase a las 10:30 constituye un delito contra la
educación. Y por enojada y chata termino la clase a las 10:30 asumiendo que
estoy cometiendo falta grave. El derecho penal diría que esa regla penal no existe,
es simplemente irrelevante para el DP, no constituye ni siquiera tentativa, sino que
yo desconozco el derecho, no tiene el sentido respaldar con una sanción penal a
una conducta que penalmente es irrelevante.
Entonces es irrelevante para el derecho penal → delito putativo. También se denomina delito
del nerd.

Lo mismo ocurre respecto de las causales de justificación. Si actuó justificado, pero creo que
no está́ justificado y simplemente lo hago con alguna intención malévola, en ese caso también
se trata como delito putativo.

El supuesto natural del error de prohibición es cuando se comete un delito sin saber que la
conducta está prohibida.
Hay supuestos donde se mezclan uno y otro.
Ej. Se comete una violación contra una niña de 13 años por otra de 18 años. Pueden haber dos
tipos de errores:
● El sujeto puede no saber que se encuentra prohibida toda interacción sexual con una
menor de 13 años → error de prohibición → CP no establece regulación y lo que
hace la doctrina dominante es preguntarse a si es evitable o no → si es inevitable:
impunidad/exculpación/falta de culpabilidad; si es evitable → atenuación de pena.
 ● el sujeto de 18 interactuó sexualmente con la niña, pero creyó que tenía 16 años →
error de tipo → excluye el dolo → ¿hay una tipificación imprudente? → no hay un
delito de violación imprudente → conducta impune por falta de tipicidad.

Error de prohibición evitable, la doctrina mayoritaria dice que se tiene que atenuar la pena,
constituye algo así como circunstancia atenuante. Se dice la doctrina mayoritaria porque en
Chile no ese tiene reglas especifica respecto de esto, el derecho penal alemán y español si
tienen regla especifica respecto de esto y en ellos tiene como consecuencia la atenuación de
pena, entonces lo que entiende la doctrina mayoritaria es que no tenemos solución respecto
de eso y podemos entender que constituye una circunstancia el artículo 11 nº1 que señala que
cualquier causal de exención de responsabilidad se de manera incompleta constituye
atenuante calificado.
Entonces esa regla de la que se agarra la doctrina mayoritaria, vale decir si el error de
prohibición no es completo, como causal de exención de responsabilidad penal, en ese caso
podemos tratarlo como supuesto de atenuación especialmente relevante.

La doctrina minoritaria sostiene que al no tener regla especifica debiésemos tratarlo siempre
como error de tipo, el caso de si no tenemos tratamiento especial, uno entendería que el
tratamiento el legislador general para todo supuesto de error, y en ese caso sería la misma
pregunta ¿es evitable o no? Si es evitable la pregunta es por imprudencia y si no es evitable
va a haber exclusión de responsabilidad penal.
Aquí entonces se va la distinción entre la doctrina mayoritaria o minoritaria, entre atenuación
de pena o solo tratamiento en el supuesto de imprudencia.

La gran distinción que usa la doctrina chilena es que en vez de hablar de error de hecho y de
derecho, hay que entender que la distinción entre error de tipo y de prohibición responde a la
distinción entre objetos de valoración y la valoración del objeto.

Kindhauser da como ejemplo para los efectos de entender si es error de tipo o de prohibición
el supuesto en que un sujeto infringe un deber de no circular pornografía de dos formas: 1.
distribuye folletos con personas desnudas y el sujeto cree que no cabe dentro de la definición
de pornografía, sino que cree que es un acto artístico; 2. el sujeto reparte los folletos sin darse
cuenta de que en su interior existen personas que están desnudas.

Segundo supuesto: un sujeto daña a su perro sin saber que su perro constituye una cosa que
puede ser dañada para los efectos del derecho civil.
El caso más interesante es el caso de la prohibición de casa, en un país donde existe la caza
regulada, en este caso hay prohibición de caza de animales exóticos y dentro de eso hay un
listado en la regla extrapenal de aquellas especies. Ante esto, el ejemplo que da Kindhauser
es:
1. le disparo a un ratón pensando que es una comadreja. La comadreja está dentro
del listado de especies prohibidas;
2. le disparo a una comadreja pensando que es un ratón;
3. le disparo a un ratón pensando que está en el listado de especies prohibidas;
 4. le disparo a una comadreja pensando que no está en el listado de especies
prohibidas.

La pregunta es cómo se distingue entre error de prohibición y error de tipo, la respuesta que
da Kindhauser es que la distinción entre objeto de valoración y valoración del objeto se puede
entender de mejor forma silo entendemos como una distinción entre esclarecimiento de
sentido o significado y el esclarecimiento de los presupuestos empíricos o de verdad del
objeto de referencia.

Del ejemplo del listado de caza, dice que siempre van a ser errores relevantes para los efectos
del tipo el hecho de que crea que un ratón es una comadreja o de que una comadreja es un
ratón. En este sentido, en la teoría de Kindhauser sería error de tipo el hecho de dispararle a
una comadreja pensando que era un ratón; inversamente, sería tentativa el hecho de dispararle
a un ratón pensando que era una comadreja.
Y sería un problema de esclarecimiento de uso del lenguaje o valoración del objeto si yerro
respecto de si la comadreja o el ratón están en el listado de animales prohibidos de caza.

Lo mismo ocurre en el ejemplo de la pornografía: si no sé si se dan los presupuestos objetivos

del tipo (en este caso, que existen cuerpos desnudos dentro del folleto) es un supuesto de
error de tipo que excluye el dolo.
Si tengo una discrepancia respecto de la valoración de lo que está dentro del folleto, no tengo
un problema de presupuestos de verdad, si no que un problema de diferencia de valoración si
es que creo que es artístico y otros creen que es pornográfico. La discrepancia de valoración
siempre va a ser un problema de error de prohibición.

En el supuesto invertido pasa lo mismo. Por ejemplo, voy al museo de bellas artes y hay
folletos con mujeres desnudas. Voy al colegio y los empiezo a vender como si fueran
pornografía, todos los compañeros pagan por esto, este sería un supuesto donde yo pensaría
que esto es pornográfico sin embargo esto no lo es.
No se está́ infringiendo la norma penal de prohibición de distribuir pornografía

Si uno toma en consideración esa distinción lo que está en principio en cuestión es que en
toda variante empírica de verdad se atiende a los presupuestos del conocimiento o del
pronóstico de riesgo que genera un deber de evitar.
En el primer nivel de imputación se evalúa la capacidad física e intelectual de poder evitar, yo
no puedo formar un motivo que me lleve a evitar una conducta en la medida que no tenga
conocimientos de que concurren los supuestos de la prohibición.
● Yo no puedo entender que se encuentra prohibido disparar en el campo en la medida
que no sepa que hay otro que está al frente o que crea que es un espantapájaros, en
este caso no tengo un pronóstico de riesgo suficiente para evitar alar el gatillo y en esa
medida sería siempre un error de tipo que obsta al dolo.
Al contrario si tengo acceso a todos los presupuestos típicos, es decir que sé que el
contenido es pornográfico o sé que al frente tengo a una persona (no a un espanta
 pájaros) la única pregunta es un problema de valoración lo que va a ser un caso de
error de prohibición.

Si uno sigue esta distinción, la pregunta nunca va s ser por cuales son aquellos elementos del
tipo respecto de los que recae error pero podría recaer un error, sino que todo depende de
cómo plantee correctamente la pregunta.

● A deja su teléfono celular sobre una mesa en la recepción de un edificio, sin notar que
un aparato idéntico se encuentra ya ubicado sobre la misma; unos segundos después,
A toma el teléfono ajeno, creyendo que se trata del propio, llevándoselo consigo.
Este sería un caso de error de tipo, se equivoca respecto de cual es su celular.

● A ofrece a B comprar un teléfono celular de éste, a lo cual B asiente,

comprometiéndose uno y otro a pagar el precio y a hacer entrega del aparato,
respectivamente, dentro de un mes. Creyendo que el solo acuerdo de voluntades lo
convierte ya en propietario del teléfono, A procede a sustraerlo de B transcurridos
recién quince días.

En este caso también estoy errando respecto de la ajenidad de la cosa, en principio diría que
un elemento normativo del tipo como la ajenidad de la cosa constituye error de tipo y de
prohibición, la respuesta siempre va a ser que depende.
Si el error recae respecto de la valoración de las reglas de traspaso de dominio, va a ser error
de prohibición.
Si recae respecto de un supuesto de verdad que puede ser revelado empíricamente va a ser un
error de tipo.

Y este caso (el segundo) sería un error de prohibición. En el caso donde yo yerro respecto de
las reglas extrapenales en que asumo que me dan la calidad de dueño sin ser correcta esa
apreciación.

Esta distinción se hace porque si uno revisa la dogmática chilena partió como una distinción
entre error de hecho y de derecho, donde el error de derecho era irrelevante y el de error de
hecho podía ser de tipo.
Luego dicen que parece que esto no funciona y la distinción pasa a ser de error de derecho
penal y error de derecho extrapenal (donde obstaba el dolo).
El caso que estamos viendo seria error de derecho extrapenal que en principio para la
doctrina de comienzo del siglo 20, sería un error de derecho que obsta al dolo, no sería un
caso de error de tipo sino que de prohibición.

Pese a que sea error respecto de las reglas del derecho civil, para estos efectos es un problema
de valoración del objeto y no del objeto valorado; y en esa medida las líneas se van
cambiando (doctrina mayoritaria).

Distinción entre error de prohibición y error de tipo:

La distinción entre error de prohibición y error de tipo tiene como correlato la distinción entre
tentativa y delito putativo, ¿Cómo distingo tentativa de delito putativo?
● La distinción es simétrica a la distinción del error de tipo y de prohibición.

Cuando yerro respecto de presupuestos de verdad que pueden ser verificados empíricamente,
mi error siempre va a ser eventualmente relevante a título de tentativa, si mi error es de
valoración mi error va a ser irrelevante porque va a ser un caso de delito putativo.
Se puede tener un caso de delito putativo en que por ejemplo, alguien entrega el teléfono y yo
me obligo a pagarle en 30 días; me lo llevo pese a que no he pagado, en ese sentido cometo el
delito de hurto. Ara estos efectos mi valoración jurídica es errónea puesto que si alguien
entrega el celular y yo me comprometo a pagar después ya soy dueño (error de derecho civil
> problema de valoración del objeto > caso de delito putativo si yo me llevo el celular
asumiendo que no es mío pero me lo llevo igual).

La forma correcta de plantearlo es si me pregunto por error de tipo es ¿asumiendo que el

sujeto entiende correctamente el alcance de la norma, habría evitado o no su conducta?
● Es el ejercicio mental que se hace respecto de esa valoración

Para el error de prohibición la pregunta es no cumplí con el deber primario que tenía de no
infringir la regla de comportamiento pese a que tenía conocimiento y capacidad de evitación,
¿Por qué no me forme el motivo suficiente para evitarlo? Esa pregunta puede tener como
respuesta el que yo no entienda el sentido o el alcance de la prohibición.
● En ese caso puedo encontrarme posiblemente excusado de cumplir con una regla de
comportamiento de la cual no conocía su alcance

La doctrina mayoritaria utiliza como criterio para determinar la distinción entre error de tipo
y de prohibición, lo que se denomina como error de subsunción. Cuando cabe un caso dentro
de los términos del tipo objetivo, utiliza la valoración paralela, la pregunta es qué sabría un
sujeto que en principio tiene un conocimiento estándar (un ciudadano promedio)
● Ese criterio tendría la aptitud de distinguir cuales son los errores que deberían ser
considerados como error de tipo (que incluyen el dolo) y cuáles son los supuestos de
error de prohibición en medida que establezco un paralelo del lego un estándar de que
es o no aceptable para la sociedad

Ante esta dificultad para distinguir entre este error de tipo y de prohibición dice el profesor
Vaan Weezel que en realidad tenemos que simplemente renunciar a la distinción entre el error
de tipo y de prohibición, sino que lo que tenemos que tener es una distinción entre errores
groseros o no groseros, entre errores evitables o no evitables y lo único que tengo que ver es
algo así como un continuo respecto de todos los elementos cognitivos relevantes para los
efectos de atribuir responsabilidad penal.

Schurmann dice que ambas soluciones le parecen inaceptables, incorrectas. La postura de

Vaan Weezel que propone que la distinción entre error de tipo y de prohibición es irrelevante
y que existe algo así como un continuo entre una y otra. Si bien puede ser difícil distinguir,
hay herramientas para hacerlo y se tiene que hacer.

Respecto de la valoración paralela del lego, le parece que es una herramienta que utiliza la
doctrina dominante para distinguir los supuestos de error. Pero es una mala herramienta, esto
por las mismas razones que considera Schurmann que es una mala herramienta la teoría de la
imputación objetiva, es irrelevante cuánto sabe el ciudadano promedio, lo que es relevante es
cuánto sabe el sujeto destinatario de la regla de comportamiento/del deber, no es un criterio
generalizador el que atribuye responsabilidad penal, es individualizador.
En esa medida, la pregunta no es ¿qué es lo que sabia el sujeto? o ¿qué es lo que podía saber
si el sujeto promedio en esa posición específica? O la valoración que tenga el sujeto
promedio en esa situación específica. Sino que la pregunta va a ser cuanto sabia o que sabia
el sujeto destinatario de la regla de comportamiento.

En esa medida si el sujeto yerra en la valoración, va. Ser error de prohibición. Si yerra en los
supuestos de verdad va a ser error de tipo. Y la pregunta por la valoración paralela va a ser
una pregunta generalizadora que sólo tiene relevancia cuando nos preguntas por el carácter
evitable o inevitable del error porque ahí salimos de lo que sabe o no el sujeto en la situación
concreta y lo valoramos de acuerdo a lo que nos parece entendible como sociedad, en ese
caso si utilizamos un baremo generalizador.

Y ocurre lo mismo respecto del error de tipo, en este caso si tomamos en consideración
medidas de cuidados generales respecto de la sociedad y vamos a asumir que hay sujetos pese
a que no sabían creemos que deberían saber (creemos que deberían saber porque ahora si
estamos usando un baremo general).
Más que valoración paralela del lego, lo que estamos haciendo es establecer deberes de
conducta asociados a presupuestos cognitivos.
● Usted no sabía, pero debería saber
Un sujeto que no sabe, pero debida saber, en el caso de la ignorancia deliberada,. En Chile no
tenemos una regulación de la ignorancia deliberada, salvo los delitos de lesa humanidad. No
existe una figura general respecto de la ignorancia deliberada pero esto va a ser relevante para
los efectos de error.
● Un sujeto que no sabe pero debería saber siempre va a ser un error evitable por
definición, un sujeto que no estaba en condiciones de saber y no debía saber es un
caso de error inevitable.

En el caso de los concursos causales, el tratamiento concursal se refiere a que debo ser
juzgado a la conducta que realizó con el resultado específico que realizó en un momento, y el
acto posterior debe evaluarse individualizadamente y de forma posterior.
● Esta distinción la jurisprudencia no la sigue y utiliza un concepto de dolo general que
hace que cualquier desviación causal o plan del autor está incluido dentro de eso [ej.
Persona que tira al mar a alguien pensando que está muerto es homicidio igual]
Error sobre el curso causal esencial:
A dispara un arma de fuego contra B con la intención de acabar su vida sin embargo falla el
tiro y el sonido del disparo espanta una manada de caballos de los que era propietario B y al
espantarse los animales aplastan a b y producen la muerte de este.

¿A es responsable por el homicidio?

1. El acto produjo un resultado, la proyección del riesgo no se realizó en los
términos que él podía proyectar (pero hay acción y resultado)
Por ejemplo, en los delitos de homicidio no hay medios contemplados, son irrelevantes
> hay acción y hay resultado = homicidio

2. Dentro del dolo no sólo se encuentra la acción y el resultado, sino que también los
vínculos causales. En ese caso tenemos un supuesto de que es un homicidio
frustrado porque los vínculos causales que tenía previsto el actor dentro de su plan
no se realizaron.

Para quienes sostienen que los vínculos causales son relevantes para el pronóstico de riesgo
del autor, lo que hacen es distinguir entre errores esenciales y errores no esenciales.
● El supuesto de que boto a alguien del puente porque quiero que muera ahogado,
versus, boto a alguien del puente, se pega en el pilar y fallece producto del golpe,
serían en principio desviaciones no esenciales del curso causal, a nadie le complica
porque sería el mismo supuesto de homicidio.

Sobre el caso antes visto, sería una desviación relevante del curso causal, una cosa es matar a
alguien con un disparo y otra es arrollarlo con caballos.

Si uno entiende que la distinción tiene relevancia, este sería un supuesto en que no se puede
imputar subjetivamente la causación del resultado pese a que existe una vinculación causal
(porque no se produjo como esperaba, hubo una desviación esencial).
Si uno tiene una teoría de la imputación subjetiva, y la sostiene respecto de este supuesto, la
pregunta es si ¿se creó un riesgo no permitid al momento de jalar el gatillo? Si ¿ese riesgo se
realizó en un resultado? No porque se realizó en un resultado completamente distinto.
En ese caso no habría imputación objetiva del resultado en la medida que entidad que es una
discrepancia especialmente relevante.

● A apunta contra B y dispara su arma de fuego. El disparo no alcanza a B sino a C, a

quien A no había visto.
Respecto de esto tenemos una regla especifica que es el inciso 3 articulo 1,
(…) El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal
caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que
agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.
El supuesto es que dispare contra una persona, esa persona no era quien yo creí que era, lo
mato y resulta que a quien maté era mi padre. Sería un supuesto de parricidio.

Hay una distinción relevante entre objeto e identidad, es relevante porque generalmente se
denomina error en la persona del objecto, que básicamente es cuando se cree que voy a matar
a una persona, pero mató a otra persona.

En estos casos el derecho penal dice que es completamente irrelevante ya que prohíbe matar a
otro y el sujeto mató a otro, da lo mismo quién era. Sólo podría ser relevante para los efectos
de la relación parricidio y femicidio con homicidio.

Aberratio ictus: supone no un problema de la identidad del sujeto (quiero dispararle a ese
sujeto y lo mato > el problema es de identidad de a quien tenía delante), en principio el objeto
del disparo podría ser distinto y en ese sentido para algunos no sería lo mismo el caso de que
me pillo a quien yo creo es zampedri celebrando un lateral, le disparo y lo mato y en verdad
era u argentino celebrando el triunfo de Massa, con el ejemplo siguiente:
A apunta contra B y dispara su arma de fuego. El disparo no alcanza a B sino a C, a quien A
no había visto. Este sería un supuesto de aberratio ictus.

Este supuesto podría ser relevante para efectos del dolo en medida que también sea relevante
para los cursos causales.

La respuesta que ha dado la doctrina nacional es no tratando el concepto de aberratio ictus

sino que tratando el concepto de dolo eventual, cuando agarro una pistola y me pongo a
disparar, tengo que cubrir el riesgo de que esa bala llega a un espectro de persona
determinado y en ese sentido puede que no sea parte de mi dolo directo de primer grado, pero
si en cualquier caso va a ser parte del dolo eventual.
Y así se resolvería el caso respecto de la jurisprudencia chilena.

25 martina
Culpabilidad
Juega un doble rol:
1. principio que fundamenta la aplicación de derecho penal
2. limite al derecho penal
(solo puede imponerse pena a quien ha actuado con dolo o culpa, que respondan por aquello que
estuvo dentro de sus posibilidades de previsión antes de actuar, solo cuando hay reprochabilidad del
sujeto)
En los problemas de reprochabilidad individual se debe distinguir entre causas de inculpabilidad,
imputabilidad y error de prohibición invencible (lo que hace que un sujeto sea inculpable) y causas de
exculpación (donde se colocan cosas como estado de necesidad inculpable, fuerza irresistible, el mío
insuperable)
Imputabilidad
Ha sido una cuestión que su ubicación en a sistemática de la teoría del delito ha ido cambiando
progresivamente con el transcurso del tiempo, en algún momento la culpabilidad como un procuro
proceso psicológico, mental, hasta el salto de las teorías normativas de culpabilidad en las cuales uno
asume que no se puede desentrañar la psiquis del individuo, si no que se juega a formas de atribución
normativa, se puede atribuir cierto nivel de culpabilidad bajo cierta exteriorización del
comportamiento humano que nos permiten inferir cual es el grado de culpabilidad.
Se define imputabilidad como la capacidad general de motivarse por las prohibiciones y mandatos
normativos y actuar conforme ellos, de entenderlos, motivarse y actuar conforme a ellos, por lo que
decimos respecto a un sujeto determinado que tiene capacidad de culpabilidad.
1. El loco o demente:
A no ser que haya obrado en un intervalo lucido (se ejemplifica con el caso de Pinochet que se decía
que estaba loco para declararlo inimputable) es inimputable. Se puede pedir que previo a seguir el
procedimiento en contra de la persona se decrete a evaluación de una pericia psiquiátrica y después de
eso la persona sea evaluada como eventualmente inimputable, quienes son responsables de un hecho
penal pero inculpables por el 10 n1 se van a un psiquiátrico en el pabellón penal del psiquiátrico.
El intervalo lucido es cuando alguien trastornado se vuelve “normal”, la pregunta es si cometió el
delito cuando estaba loco o no, veremos que las condiciones de trastornos mentales pueden ser
tratables, pero no entra y sale de ellas, los trastornos no desaparecen, por lo que nunca se es
plenamente imputable, la pericia psiquiátrica versa sobre un concepto de normalidad vs anormalidad,
no es la que resuelve respecto de la aplicación del eximente de responsabilidad del 10 n 1 del cp, lo
único que hace es dar herramientas al juez para la valoración jurídica del caso, no se va a juzgar
normalidad o anormalidad en un concepto naturalístico, nadie calza en el patrón de la normalidad, si
no que se debe reconducir el concepto de la pericia en si el sujeto es capaz de entender y motivarse
por los mandatos normativos, tenía esa capacidad de comprensión?.
Loco o demente es una cuestión extraña, relevante no es en un estado de salud, si no sus
manifestaciones al momento de comisión del hecho.
Loco o demente en las terminologías del código no se describe alguna condicion especifica, no hay
una categoría, por lo que dotarlas de sentido en la actualidad es complejo, se debe ir al concepto
genérico de trastornos mentales. Se debe ir a un concepto de enajenación mental más que de locura o
demencia, que impida imputar al sujeto en un caso concreto, hoy nadie utiliza claramente en
trastornos mentales temporales o no temporales, por lo que hay que descartar lo intervalos lucidos.
Las medidas de seguridad en todo el ordenamiento jurídico penal obedecen siempre a un juicio de
peligrosidad, no un reproche de merecimiento de pena, porque quien actúa exento de pena por un
estado de enajenación mental no es susceptible de tener una pena, pero bajo la acreditación de duda
razonable de que ha cometido un acto típico y antijurídico, el valor de injusto siento satisfecho y
acreditándose un juicio de peligrosidad para si o para tercero, entonces se puede hacer proceder las
medidas de seguridad.
2. El que por cualquier causa independiente de su voluntad de haya privado totalmente de razón:
a) alteración transitoria: Estamos hablando de trastornos mentales transitorios que pueden ser
ocasionados ej. por la ingesta de ciertos medicamentos de alta toxicidad que producen alteración del
comportamiento
b) debe ser una privación total de razón: que el sujeto este incapacitado de entender y motivarse por
los mandatos normativos establecidos.
c) cualquier causa independiente de su voluntad.
Actio liber in causa
Es la caracterización como conducta punible de aquellos casos en que, pese a que el sujeto comete un
hecho típico y antijurídico en estado inimputable, en un momento anterior al hecho establecido,
dolosa o culposamente en estado imputable una causa del resultado. El problema de la actio liber in
causales cuando yo me coloqué en un estado de inimputabilidad, ej. si consumí alcohol.
Está el problema de que la persona es incapaz de comprender los mandatos normativos y motivarse
con ellos, por lo que se podría decir que es inimputable, el actio liber in causa requiere la provocación
imputable del estado defectuoso, es una regla que nos permite saltar la regla de inimputabilidad, un
sujeto actuó de manera inimputable y aun así aplicaremos un reproche penal, se requiere lo siguiente:
a) provocación imputable del estado defectuoso
b) conducta anterior
c) resocialización? Inmediata de un estado defectuoso de un tipo penal
d) conducta posterior
imputablemente me puse en un estado en el cual no podía responder, e inmediatamente después
realice un delito en un estado en el cual era inimputable, en caso de que sea por una causa externa se
es inimputable, el problema es cuando la causa es propia.
Ejemplo: un sujeto toma con la intención de luego querer golpear a alguien otro caso el sujeto
imprudentemente no repara que curado golpeara a alguien, se cura pero no proyecta la realización de
un acto delictivo. Embriaguez plena forzada o embriaguez plena fortuita.
La doctrina dominante admite la solución de la actio liber in causa, esto es que el sujeto pese a obrar
de manera inimputable va a ser penalmente reprochado por el actuar precedente doloso o culposo que
lo puso en ese estado, pero el problema es que la actio liber in causa es una de las grandes
demostraciones de la incapacidad de la teoría del delito para resolver los problemas dogmáticos,
demuestra que requiere ajustes, porque se debe preguntar cómo vamos a construir la responsabilidad
penal plena de un sujeto totalmente auto intoxicado, hay dos modelos de recepción
1. modelo de la excepción: es más tradicional, implica una excepción del principio de culpabilidad, no
se respeta en este caso en particular, los intentos de construcción de la actio liber in causa en estos
casos estarían justificados por una regla de derecho consuetudinario penal, que a la regla del que
sujeto a de ser imputable directamente al momento de perpetración del hecho punible se suma el
hecho de que el mismo sujeto sea sometido voluntariamente al estad defectuoso y en este comete un
abuso del derecho y un fraude a la ley, por lo que es una regla poco compatible con el principio de
culpabilidad pero por costumbre se imputa, construirlo así es decir que el principio de legalidad y
culpabilidad son intransables para el derecho penal, salvo este caso en que podemos transar con la
culpabilidad.
2. modelo del tipo: sigue siendo insatisfactorio, pero es mas acertado para resolver los problemas de
actio liber in causa, es más nuevo, pone su atención en la conducta anterior del sujeto, en el hecho de
generar para sí mismo un estado de imputación, esta no se conecta con la conducta durante la
embriaguez, el fundamento del reproche penal no estaría amarrado al momento concreto en que el
sujeto perpetra el delito, si no en el momento previo, es ahí donde el derecho penal fundamentaría el
reproche de culpabilidad, que el sujeto de manera dolosa o culposa provoque la exclusión de
culpabilidad sería un eslabón más en la causalidad desencadenada por la conducta anterior, una
especie de auto autoría mediata, convirtiéndome a mí como un instrumento inimputable para cometer
el delito. Ej. embriagarme para cometer un delito y ser inimputable. El argumento de esta teoría es
mejor. Se suele criticar al modelo de la tipicidad como forma de resolver el problema de la actio liber
in causa que eventualmente atentara contra el principio de exterioridad la idea de punición de un acto
preparatorio, ya que el fundamento del reproche penal se pone no en el acto de perpetración del delito,
si no en el acto previo de puesta en situación de inimputabilidad, lo que estaría haciendo sería poner el
fundamento del reproche penal en el acto previo, preparatorio, donde aún no se configura la
realización de tipo penal. Esta teoría intenta que se debería intensificar el examen de los presupuestos
de responsabilidad penal en el acto previo, uno debería asumir la idoneidad del acto en términos
objetivos para dejar en condiciones tales que después pueda cometer el delito, que generar suficientes
condiciones para ser considerado inimputable, pero que no me dejen convertido en un sujeto incapaz
de hacer algo (ver que el sujeto estaba en el mismo lugar, no que sea coincidencia encontrarme a un
sujeto que odiaba)
3. minoría de edad art 10.2:
El menor de 18 está exento de responsabilidad penal, es un número arbitrario, no hay un cambio de
estatus oncólogo el día en que se cumplen 18 años. En la minoría de edad operaba previamente a la
entrada en vigencia de la ley 20.084 de responsabilidad de penal adolescente en chile era un régimen
extraño en el cual el menor entre 16 y 18 eran enviados a un tribunal de menores, el cual determinaba
si es que los menores actuaban con o sin discernimiento y si lo era serian tratados como adultos,
después de años cambio, un menor entre 16 y 17 no podía superar la pena de 10 años de libertad, si
tiene entre 14 o 15 el tope es 5 años.
Hoy en día hay un estatuto de responsabilidad del menor total, entre los 14 y 18 si se comete un hecho
típico y antijurídico es imputable, salvo fuerza irresistible, trastorno mental, medio insuperable, etc.
Pero en cuanto a edad es plenamente imputable desde los 14 hasta los 18, implica que a diferencia de
la ley penal de adulto el de adolescente está pensado esencialmente con miras a tener como manera
predominante la reinserción del menor. Hay penas distintas a la ley penal ordinaria, las penas para
adolescentes son:
a) Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social (es cárcel y depende de la edad
del menor donde se va a la cárcel, si es menor de 18 las medidas cautelares y privación de libertad lo
cumplen los CRC, son casas. Si es menor de 18 pero es condenado siendo adulto se va a
establecimientos de gendarmería en centros de adultos que tiene una sección especial para adultos que
cometieron delitos siendo adolescentes)
b) internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social
c) libertad asistida especial
d) libertad asistida
e) prestación de servicios en beneficio de la comunidad
f) reparación del daño causado
g) multa
h) amonestación (represión enérgica del adolescente)
La ley 20.084 no es esencialmente una ley de imputación a menores, si no que dado a que el menor es
imputable y los delitos existen es de consecuencias penales, que se hará con el menor cuando sea
condenado por la comisión de un delito entre 14 y 18.

30 martina
30-10
Determinación de pena
Históricamente va entre espacios de arresto policial (cuanto margen tiene el juez para decidir qué pena
va a imponer) una reglamentación absoluta (no hay espacio al juez para movimientos en la pena y una
determinación legal relativa (dentro de ciertos márgenes penales que es lo que la ley establece y con
reglas que permiten subir o bajar de los marcos penales a través de criterios orientadores al interior de
determinado marco penal todo el problema de arbitrariedad judicial)
La pena no solo tiene relevancia en cuanto a la condena, si no que ara la prisión preventiva y las
medidas cautelares, donde se opera con un pronóstico de pena probable e la audiencia de
formalización para la aplicación del principio de oportunidad bajo cierta pena que este asignada al
delito, para el archivo provisional depende de la pena que requiera el delito, la suspensión condicional
solo procede en casos que la pena probable a aplicar de un sujeto no superare la de tres años (presidio
menor en su grado medio) hay un ejercicio de procedencia de institución en el procedimiento
abreviado (cuando el sujeto acepta la acusación y la pena probable no puede ser más de 5 años).
El monto de la pena no es la única cuestión relevante a efecto de la audiencia de determinación de
pena, si no que una cuestión que todo el proceso penal esta incumbido de los cálculos provisorios de
la procedencia o no procedencia de determinada pena.
El cómplice o delitos frustrados hace que la pena sea más baja, hay agravantes o atenuantes depende
de la naturaleza del hecho cometido. La ley de droga es un agravante, delitos de propiedad, entre
otros. Las escalas de pena están en el 59 del código penal, se establece el marco completo del margen
de la pena, en el 7 el grado de ejecución y el grado de participación 14 (el encubrimiento es una forma
de participación, el encubridor tiene dos grados de pena más bajos). El juez está obligado a no darle la
misma pena al cómplice, debe bajar un grado a la pena [revista en el caso concreto.
Entonces en la determinación legal de la pena se tiene:
1) pena señalada al delito
2) grado de desarrollo del delito
3) grado de participación del autor
4) luego se entra al art del 62 l 69 que son las de determinación judicial de la pena donde el juez
dependiendo de las circunstancias atenuantes o agravantes puede empezar a moverse dentro del rango.
5) determinación administrativa de la pena, se puede ser condenado a 3 años por ej., pero que estos no
se cumplan completos, mediante una pena ejecutiva que esto por irreprochable conducta anterior se
podría dejar en libertad condicional.
Catálogo de penas:
1) divisibles / indivisibles:
Las penas perpetuas o imperpetuas calificadas no son divisibles, no admiten graduación, son nomas,
es presidio perpetuo (privación de libertad por toda la vía, pero con el tiempo se pueden pedir
prevención o beneficios penitenciarios) o presidio perpetuo calificado (solo se puede pedir la
prevención de la condena a los 40 años de cumplimiento efectivo).
Las penas divisibles se dividen según grado, por ej. el presidio mayor que tiene 3 grados o penas
como el 363.
Entre el 50 y el 61 están las reglas de determinación legal que son alteraciones que pueden sufrir los
marcos penales, que pueden llevar a aumento de grado o disminución de grado, bajo ciertas
circunstancias se mueven, de concurrir otras circunstancias modificadoras la pena que esta
considerada de 3 años y 10 termina en el grado inferior, se puede llevar a un aumento de grado o baja,
para materializar esto debemos atender a la escala de penas del 59, el cual nos dice como subimos o
cómo bajamos la pena.
Las rebajas de pena se realizan a través del grado mínimo, si es que la pena es de presidio mayor en
cualquiera de sus grados y tengo categoría de cómplice la ley determina que automáticamente debo
tener un grado mínimo, mi marco de pena queda reducido. Buena parte de la doctrina sostiene que los
aumentos de marcos se realizan en bloque, si la pena es de presidio mayor en cualquiera de sus
grados, si hay una circunstancia que obligue a subir en un grado la pena entonces se debe subir la pena
y el juez dispone de presidio mayor en su grado medio a presidio mayor en su grado simple. Hay
diversas disposiciones anteriores a la sistemática de determinación de pena que dan cuenta de una
deferencia mayor del legislador a las reglas de atenuación de responsabilidad frente a las de
agravación de responsabilidad, que son las que determinarían que uno debiera optar por esta rebaja
desde el grado mínimo y del alza por el bloque concreto. En los delitos económicos todas las reglas
son distintas.
Art 50 dice que la pena que la ley establece es la que le corresponde al autor del delito consumado,
por lo cualquier variación de que alguien no sea autor o no es delito consumado implica una alteración
legal del marco de pena para un delito concreto, acá están los criterios de fase de desarrollo del delito
y niveles de participación al cómplice se le rebaja un grado y al encubridor 2 grados.
Reglas del 62 al 69 establecen el efecto de las circunstancias modificatorias del código penal, hay
circunstancias agravantes, atenuantes y mixtas. Una agravante es cometerlo con ocasión de catástrofe
o estrago, abusando de la superioridad de fuerza sobre la víctima, lugar destinado a los cultos, de
noche, etc.
Sistemáticamente se ha ido mutando a un modelo que desconfía del juez, entonces restringe cada vez
más intensamente la capacidad del juez de valorar las circunstancias de un caso concreto y le va
agregando reglas estrictas, como la de la ley Emilia, en que, si o si la persona debe quedar 1 año
privada de libertad, sea cual sea la circunstancia. En el juego de atenuante y agravante hay varias
cadenas que no son menores que establecen principios importantes para la consideración de las
circunstancias modificatorias de responsabilidad. No es agravante cuando en la ley este descrito el
agravante, como en el delito de apropiación indebida con abuso de confianza, algunos dicen que es
parte del delito. La regla del art 63 está pensada en la prohibición de doble valoración, el hecho no ha
podido cometerse sin este agravante.
Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal servirá para atenuar o agravar la
responsabilidad sólo de aquellos autores o encubridores en quien concurra, sólo se aplica respecto a
quien tenga lazos de parentesco. Cometer el delito por un premio o promesa es agravante para quien
recibió el dinero, los que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizar servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieran
conocimiento de ella antes del momento de la acción.
Se debe distinguir entre circunstancias modificadoras personales / subjetivas y materiales / objetivas
distinguiendo elementos del autor y elementos del hecho propiamente tal.
65-78 son las reglas de determinación de la pena, subimos o bajamos según estas reglas, luego se
determina respecto de determinados sujetos sus agravantes al momento de la condena. Cuando la ley
señala una sola pena indivisible la aplicará el tribunal sin agravantes.
Cuando la pena sea divisible y no concurra en circunstancias atenuantes ni agravantes el tribunal
puede recorrer en toda su extensión a aplicar, si la pena es de un grado en forma divisible ( 3 años y 1
dia a 5 años) y no hay circunstancia modificatoria es una práctica judicial chilena fijarla en el mínimo
de la pena, si concurre a solo un atenuante o agravante le aplicaran en el primer caso su mínimo y en
el segundo caso su máximo, para determinar el mínimo y máximo de la pena se divide en la mitad el
periodo de saturación, la más alta formara el máximo y la mas baja el mínimo.
Si son dos o más las situaciones atenuantes y no habiendo ninguna agravante podrá el tribunal
imponer la inferior en uno o tres grados según las circunstancias.

1 Manu (feriado halloween)

3 cata

Habíamos visto reglas de determinación judicial de la penal; después de determinación de

concurrencia; circunstancias agravantes y atenuantes y margen de movimiento de rangos
legalmente fijados por parte del juez.

El 68 dispone que cuando la pena señalada por la ley consta de 2 o más grados, bien sea
que la formen una o más penas indivisibles o uno o más grados de una pena divisible.

Esto es, por ejemplo, delito de violación con homicido, que tiene pena de presidio perpetuo
simple, presidio perpetuo calificado o multiplicidad de delitos en codigo que tienen presidio
menor en su grado a medio, por ejemplo, de 61 días a 3 años. La mecánica es parecida, el
tribunal puede recorrerla en toda su extensión si no concurren circunstancias agravantes o
atenuantes; si solo hay una circunstancia atenuante o una agravante, en el primer caso no
aplicará el grado máximo ni en el segundo el grado mínimo.

Entonces si la pena es presidio mayor en cualquiera de sus grados y hay solo una
atenuante, no puede aplicar presidio mayor en su grado máximo. Si hay solo una agravante,
no puede aplicar presidio mayor en grado mínimo. Esa es la regla que funciona.

Con dos o más circunstancias atenuantes y ningún agravante, el tribunal podrá imponer la
pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley.

Y sin atenuante, dos o más agravantes, puede imponer la inmediatamente superior en el

grado máximo de los designados por la ley.

Concurriendo circunstancias agravantes y atenuantes, entonces hay compensación

racional.

Ahí está la regla original, los dos grados, regla de mínimo, regla de máximo, regla en que si
concurren dos o más atenuantes y agravantes, si esa es la pena original.

Lo correcto es afirmar que lo facultativo es en cuanto entidad de rebaja de la pena, lo que

no debiese ser facultativo es que debe rebajar la pena. Discutido jurisprudencialmente.

Compensación racional en términos teóricos implica que uno debería pesar con mayor
entidad las atenuantes; y entonces, si alguien tiene reprochable conducta anterior pero vida
heroica en pasado y tiene un par de agravantes, uno podría decir que esa atenuante se
compensa con dos agravantes, eso debiera ser compensación racional pero en la práctica
funciona como compensación matemática, y existe regla adicional especial que es 68 bis.

68 bis. Caso en que concurre solo una circunstancia atenuante pero tribunal puede la
considerar como circunstancia atenuante muy calificada, puede imponer automáticamente
la pena inferior en el grado mínimo a la señalada por el delito. Entonces es atenuante que
nos permite moverse dentro del rango penal que una regla extraordinaria porque la regla
general es que una sola atenuante solo permite mínimo o grado mínimo dependiendo si es
pena compuesta o un solo grado de regla divisible en el caso de regla general de reglas de
determinación de la pena.

Por último está el art. 69 del CP. Que dice que dentro de los límites de cada grado, el
tribunal determinará cuantía de la pena en atención al número y entidad de circunstancias
agravantes y atenuantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

Hay que tener ojo en la consideración del tema de la extensión del mal causado. Pues se
podría decir que la extensión del mal causado es muy grave porque murió una persona,
pero esa es la circunstancia que califica al delito como homicidio. No puede valorarla dos
veces en eso. Sino que se consideran circunstancias extra típicas, por ejemplo, quien
falleció era padre de familia que era sustento económico de ella.
Para que la consideración de la extensión del mal causado sea fundamento de la mayor
entidad de la sanción aplicable, debe estar abarcado por dolo del sujeto. Entonces debería
haber sabido que con la muerte de esa persona provocaba efecto extra típico severo que en
otros casos de muerte.

Problemática ha sido, de manera histórica, la reconsideración del número de circunstancias

agravantes y atenuantes, pues si ya consideramos para las reglas del 65 al 68, esto es, si
aplica máximo, mínimo, si puede bajar marcos penales o subir al marco superior; entonces
¿que sentido tendría volver a considerarlas todas globalmente?

Se ha intentado dar respuesta a eso, la redacción de la norma de determinación es poco

satisfactoria. Respuesta que se ha intentado esgrimir: no debiese entenderse como
retribucionismo funcional de la pena, sino que uno incorporaría consideraciones de carácter
preventivo en la pena, uno consideraría entidad y cantidad de circunstancias agravantes y
atenuante pero no retrospectivamente por reproche de culpabilidad del hecho cometido,
sino que prospectivamente en consideración a orientaciones preventivas en la aplicación de
la pena.

Profesor no entiende cómo el juez puede disociar valoración de circunstancias retrospectiva

y prospectivamente. Es un intento interpretativo para salvar el punto.

Profesor dice qué hay problema en la redacción de la norma.

Aplicación de multas

En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la extensión que la ley le
permite imponerla, consultando para determinarla en cada caso su cuantía, no solo
atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable.

Asimismo, en casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando circunstancias

anteriores, el juez podrá imponer multa inferior al monto señalado en la ley y debe
fundamentar en la sentencia (lo cual es tautológico porque todo debería fundamentarse en
la sentencia).

Tanto en la sentencia como en la ejecución, el tribunal podría, atendidas a las

circunstancias, autorizar pago de multas por parcialidades dentro de un límite que no
exceda el plazo de un año.

Entonces puede conceder plazo en cuotas para el pago. El pago pero con cláusulas de
aceleración: impago de una cuota de las parcialidades hace exigible totalidad de la multa
adeudada. Esto se aplica en la práctica en muchos casos.

Terminamos la determinación de la pena y vamos a concurso.

Concurso

Tenemos problema de concurso de delito.

Se presenta cuando en un mismo proceso, proceso como comportamiento humano, se
puede imputar a una persona la realización de un supuesto de hecho de varias normas
penales.

Cometí delito, ese delito puede consistir en varias infracciones penales.

Por ejemplo, falsifico billetes de 20 mil pesos y se le pide a alguien que se lo cambie por 5
mil pesos. Cometo delito de falsificación, uso de dinero falso y estafa en contra de la
persona a la que se le pide que se lo cambie. Entonces fue una pura conducta pero son dos
delitos que cometí al mismo tiempo.

Distinción entre concurso real e ideal. Esto es, entre unidad de hecho y pluralidad de hecho,
es consustancial al sistema penal. Pueden tener las figuras penales describen acciones y
omisiones que pueden considerarse como unidades. Hay muchas conductas que implican,
en distinción de compra internos humanos, una sumatoria de comportamientos pero que
conceptualmente se entienden como una unidad.

5 cuchilladas a la Cony pero es un homicidio. No son 4 homicidios frustrados y uno

consumado. No son 5 delitos los que cometí a pesar de que fácticamente lo que realicé fue
multiplicidad de conductas pero todas englobadas bajo un único título de imputación penal.
En cambio hay otros casos en que tengo varias conductas que pueden ser subsumidas en
distintos tipos de imputación penal al mismo tiempo.

Para distinguir unidad o pluralidad de delito

Un único delito se comete cuando se realiza una sola vez la descripción de un supuesto de
hecho de la norma penal.

Volvamos atrás. Teoría de la tipicidad, descripción de tipo objetivo, lo que describe es

supuesto de hecho, “el que mate a otro”. Entonces en esos casos, lo que tengo es una
descripción de un supuesto de hecho. Una cosa que debe ocurrir en el mundo que es
subsumible bajo descripción legal que configura un tipo penal.

Lo relevante, por lo tanto, no es número de acciones que yo realizo, sino que el número de
realizaciones de supuesto de hechos de la norma penal, cuántas veces realicé la
descripción típicamente descrita por la categoría de la tipicidad objetiva, ahí es donde está
el asunto crucial.

Un único hecho se define, también, como la unidad espacio temporal dentro de la cual se
realiza, a lo menos, un supuesto de hecho de una norma penal.

Si en esa unidad espacio temporal se realizan los supuestos de hecho de más de una
norma penal, estamos frente a la comisión de varios delitos.

Entonces los típicos casos que vamos a empezar a ver como uno los resuelve. La cajera del
supermercado que roba pequeñas cantidades de la caja, lo hace durante un mes todos los
días, ¿son 30 hurtos o un hurto?, ¿que fue lo que hizo? Un hurto tiene una pena y 30 hurtos
tiene una pena mucho más alta por la reiteración. Por lo tanto, no es baladí determinar
cuantas veces cometí el delito en cuestión.

En una unidad espacio temporal, puedo cometer varios delitos al mismo tiempo.

Por ejemplo, si yo soy el encargado de compra de una empresa y tengo poderes de

decisión de contratación y alguien me soborna para que yo compre los insumos de la
empresa en vez del mejor oferente. Elijo al que me soberana que es más caro. Esa
conducta es constitutiva del delito de soborno entre particulares porque alguien me cohechó
para preferir a un oferente sobre otro de manera ilegítima. Y al mismo tiempo, es
constitutivo de delito de administración desleal, porque yo, teniendo facultades de
administración de la empresa, lo perjudiqué ocasionándole perjuicio patrimonial, misma
conducta constitutiva, al mismo tiempo, de dos delitos. En la misma unidad espacio
temporal, yo puedo asumir la realización de dos tipos penales distintos que no tienen
idénticos requisitos.

El código penal chileno tiene como regla general, art. 74

“Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones.

El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no

lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden
sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva,
excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se
ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra pena de las comprendidas en la
escala gradual núm. 1.”

La mayoría de los casos, la gente cumple las penas de manera simultánea (74). Se suman
las penas.

En Chile no se condena por 84 años de cárcel. Hay algunos casos de acumulación de

condena en materia de violaciones sistemáticas a ddhh. Pues no es lo normal que alguien
cometa tantos delitos contra tanta gente. Es difícil lograr hacerlo de esa manera. Esos
cálculos serían absurdos.

La regla general del código: se acumulan y suman las penas con la regla de cumplimiento
simultáneo.

Las excepciones a la regla de acumulación material del art. 74 inc. 1.

Excepción: unidad jurídica de acción, en que varios supuestos típicos o supuestos de

hecho en una norma penal de forma múltiple son sancionados como un solo delito.

Entonces de ahí pasamos al 75 del CP, la regla del concurso ideal propio o impropio. Y el
concurso aparente de leyes en que un delito desplaza a otro delito que es concurrente.
Las reglas entre concurso aparente y concurso ideal o medial son complejas y no
siempre uniforme los criterios en la práctica. Pero si voy y a la salida acuchilla a un alumno,
obviamente, comete a lo menos delito de lesiones, potencialmente homicidio, si se muere,
homicidio consumado, delito de porte de arma blanca en lugar de concurrencia publica.

Pero muchos casos se resuelven en que el injusto del porte de arma blanca, en el contexto
de un homicidio es tan irrelevante que esa pena no se aplica porque se ve absorbida por la
pena del injusto principal. Esa es la regla de concurso aparente.

Pero vamos a ver que es una manera de resolverlo, otros podrían decir que si se
cometieron dos delitos, entonces eso tiene manera de resolución distinta en el interior del
sistema penal chileno

El régimen concursal chileno, además, conoce ciertas reglas especiales. El 141 del CP, la
norma que sanciona el delito de privación de libertad/secuestro tiene reglas especiales en el
inc. final del 141 cuando el delito que cometo es privación de libertad + otro delito.

Privación de libertad con homicidio, secuestro con violacion, etc. Entonces el legislador lo
que hace en ese caso, no es decir que aplicarán reglas generales del código, sino que
vamos a generar una regla especial que sanciona con penalidad determinada la
concurrencia de esas dos figuras penales. Entonces se podrá aplicar presidio mayor en su
grado máximo a presidio perpetuo. Entonces rompe reglas de concurso con una regla
especial.

Tenemos casos especiales del 75 inc. 2 se llama concurso ideal impropio. Un delito es
medio de comisión para la realización de un delito posterior.

Por ejemplo, falsificar escritura pública, mediante dicho acto, cometo delito de estafa o delito
de administración desleal. Falsificación fue medio para cometer delito posterior, entonces
tengo un concurso ideal.

Algunos podrían decir que el porte de armas también sería un caso de esos. Vine con arma
blanca portada ilegalmente para contar con arma blanca por el cual cometer.
Posteriormente el delito de lesiones/homicidio, dependiendo del resultado verificado en el
caso concreto en la intencionalidad mía como agente.

Casos de acumulacion juridica de pena 452 CP.

Nos vamos a detener en el 351 del CPP porque es norma de alta aplicación en materia
práctica. Y los casos en que el mismo hecho constituye dos o más delitos, el concurso ideal
propio del 75 inc. 1 que es el caso del sujeto que compra al proveedor más caro para
empresa y comete soborno entre particulares y al mismo tiempo administración desleal, un
comportamiento que infringe dos disposiciones penales al mismo tiempo, esas son las
estructuras de regulación alternativa que la legislación penal chilena contempla distintas al
régimen general de acumulacion material del art. 74 del CP.

Art. 351 CPP: “Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los
casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la
pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito,
aumentándola en uno o dos grados.

Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo
delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con
las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos
grados, según fuere el número de los delitos.

Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código
Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena
menor.

Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que
afectaren al mismo bien jurídico.”

Para poder ir resolviendo si es que nos encontramos frente a una de estas distintas
hipótesis de aplicación de regla de concurrencia de más de una hipótesis penal. Uno debe
referirse al concepto de unidad de acción.

Es decir, ¿cuando concibo una misma categoría espacio-temporal en la cual sucede

supuesto de hecho subsumible bajo prohibición penal contemplada en el ordenamiento
jurídico? Porque un comportamiento, ya no acción, sino comportamiento como la categoría
que engloba lo relevante, un comportamiento determinado puede ser subsumido dentro de
un tipo penal determinado pero ese comportamiento penalmente relevante puede estar
constituido fácticamente de una sumatoria de acciones distinta.

Por ejemplo, pelarse un chocolate del super. La comisión del hurto no es instantánea. Tengo
que hacer un montón de cosas para hurtarlo. Tengo que tomar la cosa, tengo que
esconderla, tengo que lograr salir del super, después llegar a posición en que ya no me van
a pillar para disponer de la cosa y comérmela.

Entonces el hurto está constituida de cantidad de acciones que se suman pero es un solo
comportamiento.

El comportamiento del hurto, de acuerdo a su construcción conceptual, es la ruptura de una

esfera de custodia de cosa ajena y la constitución de esfera de custodia propia sobre la
cosa. Esto es, la sustracción de la cosa que se encuentra en el supermercado, constitución
de esfera de custodia propia con discusión sobre si debe haber salido o no de la caja.
Discusión dogmática.

Acciones pueden ser muchas, pero el comportamiento típicamente relevante como unidad
de acción, es uno solo.

Unidad natural de acción

Hay casos excluidos del régimen concursal común por existir una unidad jurídica del delito.
Lo que se conoce como unidad jurídica de acción. La llamada unidad natural de acción.
La regla general es que la realización del supuesto de hecho descrito en norma penal,
puede realizarse sin necesidad de complementar requisitos de otro delito. Por ejemplo, la
acción matadora de un único homicidio, es un típico caso de unidad de acción.

Aun cuando le dispare 3 veces, eso es una única unidad de acción. En ese caso, la norma
de homicidio se sancionará en que realice acciones idóneas para producir resultados
mortales sino que “el que mate a otro”. Lo relevante en delito clásico de resultado con medio
comisivo no especificado (lo que sea apto para la producción objetiva del resultado de
muerte del otro), es una unidad de acción.

Entonces las diferentes cantidades de acciones que realizo siguen configurando una sola
realización del tipo penal de homicidio.

Casos de abuso sexual. Tocación indebida. No es que cada tocación realiza un caso de
abuso sexual sino que un sinnúmero de tocaciones se entienden en el contexto de la
realización de un caso de abuso sexual. No entendido como abuso sexual cometido en
diversas oportunidades, sino que caso de abuso sexual en una ocasión. Concepto de una
realización del tipo de abuso sexual. Independiente del número de acciones que realizo.

En el caso del supermercado, si me robo un chocman y sahnenus y trencito es un hurto y

no tres hurtos que cometí al mismo tiempo.

Es una satisfacción del supuesto de hecho del delito de hurto entonces uno tiene que
empezar a verlos como caso de unidad de acción y en cierto sentido como excepción al
régimen general concursal común porque perfectamente se podría decir que son 3 hurtos
pues son bienes distintos y 3 atentados contra la propiedad. Pero el D° penal concibe eso
como una sola unidad de acción. Y un solo tipo penal realizado.

Caso de delitos permanentes

Lo mismo sucede con los delitos permanentes. Los delitos permanentes, en la concepción
clásica, es la realización de un estado antijurídico que permanece. Así se entendió durante
mucho tiempo la privación de libertad, privo a alguien de libertad y creo estado de sujeto
privado de libertad que se mantiene en el tiempo.

Brushka en los 70 lo reformuló y se ha mantenido. La idea de realización de estado jurídico

que permanece es errónea. En el hurto me apropio de cosa y genero un estado jurídico que
permanece, la cosa permanece anti jurídicamente en mi propiedad pero no estoy hurtando
todo el tiempo la cosa. La hurté una vez. En cambio, la privación de libertad si es delito
permanente porque es la realización sucesiva del supuesto de hecho de la norma penal.

Entonces mientras mantenga a la persona privada de libertad, estoy continua y

sucesivamente realizando la conducta típica, manteniendo o privando sucesivamente a la
persona de libertad. Eso tiene consecuencias relevantes.
Caso de hurto de chocolate. Amigos roban. Luego yo me los comía. Participación a titulo de
encubridor por aprovechamiento material de la cosa hurtada mientras sabia que era
hurtada.

Pero encerrar a alguien y privar de libertad y dicen que tengo que salir, quédate cuidando
que se mantenga encerrado, eso no es encubrimiento sino que es coautoría porque el delito
se sigue realizando todavía, incluso si no participe en inicio de la ejecución mientras que el
delito se siga ejecutando, yo empiezo a intervenir como coautor de la privación de libertad.

Es crucialmente distinto distinguir entre delitos permanentes y delitos de resultado.

Tenemos excepciones adicionales que el propio legislador regula en aquellos casos en que
lo que uno tiene es un delito compuesto. Es aquellos casos en que el legislador, en
descripción de un delito, lo hace mediante sumatoria de varias figuras punibles que
independientemente consideradas serían contributivas de un delito en si mismas.

El robo con homicidio. El robo: apropiación de cosa mueble de cosa ajena, mediando la
supresión de la capacidad de la víctima de oponer resistencia, es delito en CP. Y homicidio
es otro. Si la manera en la que me apropio de la cosa para que el otro deje de oponer
resistencia, es provocándole la muerte, entonces tengo robo con homicidio.

Que si no tuviéramos figura de robo con homicidio, a la persona se le sancionaría por robo y
por homicidio conjuntamente, bajo las reglas generales que tenemos en el CP.

La violacion puede, en ese caso, por medios comisivos especialmente calificados, amenaza
o violencia, para constreñir a otro a tolerar interacción sexual no deseada. En esos casos,
uso de violencia o amenaza, la violencia en sí mismo es delito. Amenaza en sí mismo es un
delito. Pero en ese caso se configura una figura compuesta, en ese caso, de conducta.

Delito continuado

Hay una construcción que está muy en desuso. Viene de la construcción de la doctrina
italiana del siglo XIX. Larga historia de la idea de lo que se llama delito continuado. Donde
se pretende buscar unidad de acción de esa multiplicidad de hechos. Pasa en delitos contra
la propiedad. Delitos informáticos. Incluso durante un tiempo en delitos sexuales, pero está
discontinuada en la aplicación jurisprudencial en esta materia.

Por razones de economía político criminales, economía procesal, y delitos en masa, esto
es, el caso de la cajera. Hay arqueo de las cajas cada 15 días y cada 15 días altera con
documento falso y sustrae parte de la caja de los montos por rendir. Esto lo hacen durante
meses. En esos casos, robo 30 veces. 5 millones: ya estamos en presidio menor en su
grado medio. Y reiteración sube pena de 5 hasta 10 años. Es muy brutal la pena que le
puede corresponder a eso.

Por lo tanto, la jurisprudencia empezó a reconocer la idea de que se trataba de un solo

delito. Entonces uno tenia que tener múltiples comportamientos que satisfagan la
descripción típica. Hurtaba en múltiples ocasiones. También se estimaba que tenía que
haber una unidad de lesión jurídica entendida con mayor o menor amplitud.
Algunos entienden que diferentes acciones infrinjan el mismo tipo penal. Algunos basta con
que existan homogeneidad de las acciones, la entidad, interés o bien jurídico protegido por
las normas vulneradas. Algunas veces sacaba la plata así nomás, ocultaba a boleta, boleta
falsa, hacia. Varias cosas pero el mismo objetivo.

Algunos dicen que para delito continuado tiene que ser exactamente la misma conducta; y
otros, conductas englobables bajo mismo plan de acción destinado a misma lesión del bien
jurídico. Entonces sería unidad de lesión jurídica.

Y un vínculo subjetivo entre las acciones. Según algunos autores es necesario que exista
un propósito inicial que abarque todas las acciones que han sido denominados,
construcción de doctrina italiana, como el dolo unitario o el dolo global.

Parte de la doctrina es muy critica a la idea del dolo comunitario o dolo global de que se
requiera un dolo original de plan de acción total. Porque estiman que sería, por así decirlo,
un tratamiento mas benigno a aquel criminal con la intención persistente de cometer el
delito. ¿Por qué tratamos mejor a alguien que va por la vida con actitud criminal?

Por lo que ha habido crítica a esos elementos. Vínculo entre dos objetivos, entre todas
acciones, algunos dicen que es discutible la entidad de la víctima. Doctrina tiende a exigirlo
solo sobre delitos personalísimos y no sobre delitos patrimoniales.

Mucha gente argumenta y aun argumenta esto en materia de abuso sexual. Las
formalizaciones en abuso sexual son complejas por naturaleza normal de los hechos. Pero
habitualmente, entre los 2020 a 2023, en fechas indeterminadas y ocasiones
indeterminadas, el imputado realizó actos de significación sexual respecto de la víctima, eso
dice habitualmente una formalización en materia de delitos sexuales. Que es una cuestión
natural, uno no puede pedirle a las víctimas que vayan precisando tal día y tal hora, es una
exigencia que, por la configuración de atentados contra indemnidad e integridad sexual, es
razonable que no sea exigible a la víctima. Ahí hay una colisión insalvable en términos de la
precisión del D° a defensa que es complicada. Tensión entre: legítimos intereses de la
víctima y afectación D° de defensa. Cuestión que ambos intereses son tan relevantes que
es difícil de resolver con regla nítida pero en la medida que la cuestión es precisable uno
puede exigir a la fiscalia que intentarla precisarla.

Para delito continuado, algunos afirman que no hay concurso.

Courie entiende aplicación del art. 75, esto es que se aplica la pena más alta posible. Si la
pena, por ejemplo, tiene presidio menor en su grado medio a máximo, se tiene que aplicar
presidio máximo. Esa sería la solución de Courie. Y la solución de Courie es que termina
siendo siempre más beneficiosa que la regla que vamos a ver del 351 del CPP. Que lo que
dictaminaría es que en un caso como ese, de múltiples acciones consecutivas que realizan
todas el mismo tipo penal, lo que debería hacerse es elevar la pena, a lo menos, en un
grado, que es algo que uno suele ver habitualmente aplicado.

Delito continuado es una construcción meramente jurisprudencial y teórica, no tiene base

legal y con el tiempo ha ido perdiendo fuerza. Uno la llegará a ver aplicada rara vez por los
tribunales cuando al juez, simplemente por una cuestión de instinto, le resulta chocante
imponer una pena tan severa a una persona. Entonces la manera que tiene de salvarse de
las reglas legales de determinación, es afirmar delito continuado para aplicar pena más baja
porque le choca la idea de aplicar penas tan severas en los que a veces puede ser
demasiado menores. Entonces no tiene sentido establecer una pena tan alta.

Reglas de tipo alternativo o tipicidad reforzada

Reglas excepcionales al régimen jurídico habitual del CP son las reglas de tipos alternativos
o de tipicidad reforzada. Casos en que diversas acciones típicas se presentan con
modalidades de realización del tipo de igual valor.

Como alguna vez lo mencionamos, por ejemplo, el homicidio calificado puede calificarse por
distintas circunstancias: cometerlo por premio o promesa remuneratoria (incentivo
económico para cometer homicidio), cometerlo por premeditación, cometerlo con alevosía,
etc. Basta con que algunas de esas circunstancias concurra, si lo cometí por premio o
promesa remuneratoria y al mismo tiempo con alevosía, no cometo dos homicidios
calificados porque realice dos de las formas de calificación del homicidio. Sino como hay
tipicidad reforzada o alternatividad en la formulación de la calificación del homicidio, cometo
un solo homicidio calificado y la otra calificante seria caso interesante y eso si puede caer
en el art. 69 por extensión del mal causado: cometí homicidio porque me pagaron para
cometerlo y fuera de eso lo cometí con alevosía. Eso ya no califica en homicidio pero si es
relevante para determinar la pena dentro del rango penal por extensión del mal causado.
Ahí uno puede tener un caso razonable de aplicación de regla del art. 69.

Lo mismo pasa en tipos mixtos acumulativos en que la realización de cada modalidad

puede constituir un tipo independiente susceptible del régimen judicial. Ahí están las
hipótesis de prevaricación judicial. Esto lo vamos a ver en penal III.

Lo mismo pasa en delitos habituales en que la descripción típica se configura por la

reiteración de la conducta descrita en la norma penal, hay un delito de favorecimiento en la
prostitucion de menores entonces el favorecimiento en la prostitucion está conceptualmente
construido bajo la idea de una conducta de realización habitual. Entonces si yo realizo un
acto único de prostitucion de un menor tengo muchas variantes tipicas para sancionarlo, un
abuso sexual por autoria mediata, etc. Tengo varias de hacerlo pero el favorecimiento de la
prostitucion está construido como tipo penal que requiere habitualidad en la realización de la
conducta, por lo tanto, es una excepción, también, al régimen genérico de concurso.

Lo mismo pasa con los delitos de la Ley de Delito de Tráfico de Estupefacientes, en que
distintas conductas, que pueden realizarse en diferentes momentos, aparecen como
actividades independientes de una actividad compuesta.

Ley 20.000 de Delito de Tráfico de Estupefacientes está muy mal hecha. Un mismo
sujeto puede cometer, elaborar, fabricar, transportar, comportamiento distintos pero no
realizo tres conductas de producción de sustancias estupefacientes sino que basta que
realice una sola de ellas para que se entienda configurado el tipo penal. Dice el articulo 2.
Obviamente puedo importarlo, transportarlo y comercializarlo. Son tres conductas distintas
porque en un caso lo transporte y en otro lo comercialice. Son dos realizaciones del art. 2
sobre figura de tráfico de sustancias precursoras para elaboración de drogas y sustancias
estupefacientes, pero basta que realice una de ellas para que se entienda el tipo penal
satisfecho y ya no tengo la necesidad de la realización de las otras conductas adicionales,
no satisface el tipo penal sino que un solo concepto, por lo que todos esos delitos de la ley
20.000 constituyen un solo delito pese a tener muchas modalidades descritas en las
disposiciones contenidas en ellas.

Art. 74. Al culpable de dos o más delitos, se le impondrán todas las penas correspondientes
a las diversas infracciones y las cumplirá simultáneamente siendo posible. Cuando si no lo
fuera, o de ello resultare ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo.

Por ejemplo, pena de privación deliberada y una pena de relegación, esas no pueden
cumplirse simultaneamente.

Pero penas de privación de libertad, presidio o reclusión, pueden y tienden a cumplirse

simultáneamente.

Si no, se concurren de manera separada.

En acumulación material de penas, que es régimen general, no se distingue entre quienes

son simultáneamente perseguidos por más de un delito que quienes cometen uno tras otro.
Existiendo sentencia condenatoria de por medio.

Estaba cumpliendo la pena de un delito, incumplí, quebrantamiento de condena,

incumplimiento de condiciones de cumplimiento de la condena, empecé a cometer otro
delito en libertad. No es que vaya a cumplir simultáneamente los dos. Sino que termino de
cumplir la primera pena por la cual estaba condenado y después termino de cumplir la
segunda pena entonces ahí si se aplica la regla general del art. 74.

La regla general es la aplicación simultánea de la pena impuesta, particularmente en el caso

de la pena presidio, prisión o reclusión, conjuntamente con inhabilidades, multa, comiso,
comunicación con persona ajena al establecimiento penal y las penas de cauciones que
eventualmente se podrían cumplir. Todas esas penas se pueden cumplir siempre de manera
simultánea.

La regla es que ud cumple las penas simultaneamente.

Ese fue el caso del director López, CS resolvió que era más favorable que ambos delitos
para los que fue condenado sean penas separadas de cumplimiento simultáneo. Entonces
dos penas que no superaran cada una por separado los 5 años. Entonces cada una se
podía cumplir bajo régimen de libertad vigilada intensiva. CS falló bien. La aplicación es
correcta. Es lo más favorable para el condenado. En la disputa de reglas, la regla menos
severa o más favorable a la libertad es la que procede. Nosotros todavía tenemos código
construido en clave libertad y no autoritario todavía, probablemente lo tengamos cuando
tengamos uno nuevo. Época de códigos penales liberales. De esta manera, la regla es que
en caso de dudas, aplique la forma de determinación de pena más favorable al condenado.
Por eso se pueden cumplir las penas simultáneamente.
Pueden cumplirse las penas al mismo tiempo, está 5 años cumpliendo las dos penas,
cumplio las dos, y no estar 5 años primero y 5 después.

Sin embargo, ley dice que la disposición anterior no es aplicable en el caso de que un solo
hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro. En estos casos solo se impondrá la pena mayor asignada al delito que
tenga la pena más grave.

Ejemplo: el delito de corrupción entre particulares tiene pena de presidio menor en su grado
medio (541 días a 3 años); pero si yo era empleado de una sociedad anónima especial, un
club deportivo, yo era encargado de compra de club deportivo,, tengo que comprar pc
nuevos, entonces cotizo con tres proveedores de pc. Un proveedor dice que te los vendo
mas caros pero si me los compras a mí, si me compras a mí, y la compra es por 50 millones
de pesos, el pc te los deberia vender a 40, te los vendo a 50, diferencial de ganancia nos lo
repartimos, es decir, 5 para mí y 5 para tí. Acepto coima y compro PC más caros. Entonces
por eso tengo pena de presidio menor en su grado medio. 541 días a 3 años.

Pero tambien es delito de administración desleal. Como se trata de sociedad anónima o

especial, 50 millones es constitutivo de un delito que puede tener una pena de 341 días a 3
años pero como es una sociedad anónima especial, la pena se agrava en un grado, la pena
va de 3 años a 5.

Entonces como es un solo comportamiento que infringe dos normas penales, ley dice que
debe aplicarse la pena más alta al delito que tenga asignada la pena más grave. Entonces
aplico una sola pena, pero aplico la pena de 3 años y 1 día a 5 años.

Si tengo una conducta, dos delitos, uno de ellos con pena más alta, aplico esa sola pena.

Concurso ideal

Chile mantiene régimen dentro de rango legalmente establecido pero entrega esta regla
especial en caso de concurso de delitos. Esto es art. 75: Concurso ideal

Concurso ideal puede ser propio o impropio:

● Concurso ideal propio: El propio es aquellos casos en que hecho constituye dos o
más delitos. Eso puede ser:

○ Concurso ideal propio heterogéneo: tipos penales diferentes, puedo tener

delito de violacion e incesto al mismo tiempo. Persona que mantiene
relaciones sexuales mediante violencia o intimidación con quien tiene un lazo
de parentezco cercano, comete delito de violación y por otro lado el de
incesto. El de incesto es discutible.

○ Concurso ideal propio homogéneo: es un concurso ideal más complejo, en

que un único hecho realiza varios resultados múltiples, por ejemplo, colocar
un elemento explosivo para matar a una persona, y provoco al mismo tiempo
 diversos resultados de muerte. La pregunta es si eso es un homicidio o
muchos homicidos, esa es la regla. O si es un concurso que se trata. Es un
problema históricamente complejo de solucionar puedo tener tres respuestas:

■ Coloqué una bomba, por lo que es un único comportamiento, asi que

es un unico homicidio

■ Lo relevante es la cantidad de muertes y, por lo tanto, lo que tengo es

un concurso real del art. 74. Entonces tengo tantos homicidios como
muertes ocasioné.

■ Concurso ideal homogéneo. Esto es, es una unica acción típica que
realiza varios tipos penales a la vez. Entonces es una unica acción
que realizan multiples veces el resultado de un homicidio, entonces lo
que debiera tener en la aplicación del art. 75, la pena más alta
asignada al delito que tenga asignada la pena mas grave, como son
una misma norma penal y el homicidio tiene presidio mayor en su
grado medio a maximo, entonces tengo sólo presidio mayor en su
grado máximo en ese caso.

Concurso ideal impropio medial

El concurso ideal impropio medial es un concurso real con un régimen penológico más
benigno.

El típico caso de concurso medial es cuando lo que realizo es lo siguiente: cometo un delito
porque necesito cometerlo para cometer otro delito después; por ejemplo, falsifico facturas o
compro facturas falsificadas para defraudar al fisco, cometer un fraude de IVA, en ese caso,
la factura falsa es un delito en sí mismo.

La falsificación de instrumento privado mercantil ya tiene sanción en la estructura de delito

de falsificación del código pero no falsifique por el gusto a falsificarla sino que pensando en
como cometer un fraude IVA posteriormente en las normas del número 44 del Código
Tributario. Entonces en ese caso, las reglas generales que debería tener del 74, las dos
penas, pero lo que dice régimen penal es que lo soluciono como concurso ideal impropio.
Como un delito fue medio para cometer el otro, únicamente aplico el delito que tiene la pena
de los dos delitos, la pena del que tiene la pena más grave y lo resuelvo igual que el art. 75
que sigue siendo una forma más benigna de resolver.

6 de noviembre Krishna:
Fases de desarrollo del delito
Imputación penal, el proceso interno no es penado, exige la exteriorización de comportamientos,
deber haber conducta subsumible en algo y también por idea de estos principios generales de dignidad
y libertad de las personas, el solo plan delictivo no es suficiente para considerarlo penalmente
relevante.
Lo importante de un acto de reproche penal es el factor externo cuándo se manifieste de manera
perceptiva. Para apreciar acto que tenga relevancia penal, se debe apreciar la fasee externa,
exteriorización de procesos internos cuando se manifiesten perceptible de alguna manera y ahí
comenzamos a tener algo penalmente relevante. El mero hecho de querer matar a alguien no es
relevante, el problema es cuando comienzo a dar fase ejecutiva.

• Posibilidad: No llegue a esa esa etapa de perfección o consumación

– Fases de desarrollo del delito
• Conjunto de acontecimientos que se verifican desde la primera acción ejecutiva hasta la
consumación o el posterior agotamiento del delito

• Posibles fases
– Ideación
– Resolución a cometer un delito
– Ac2vidad preparatoria (actos preparatorios)
– Principio de ejecución (actos ejecu2vos)
– Producción o no del resultado (delitos de resultado)
– Agotamiento
Solamente en delitos dolosos: solo en ellos hay un plan de autor.

Regulación del Iter Criminis en el CP Chileno

• Artículos 7, 8 y 9 del Código Penal
• Están reguladas como formas imperfectas de
ejecución del delito:
– Tentativa
– Frustración
– Proposición y Conspiración (Actos preparatorios colectivos)

Penalidad
• Artículo 50: Cuando la ley designa la pena de un delito, se entiende que lo hace a su autor y en grado
de desarrollo de consumado.
– Por tanto, artículos 7, 8 y 9: extensión de punibilidad • Frustrado: - 1 grado
• Tentado: -2 grados
– Proposición y Conspiración: RG: Impunes, solamente punibles para determinados delitos cuando la
ley así expresamente lo establece.

Consumación
• El delito se entiende consumado cuando el autor realizó con su actividad todas las exigencias del
tipo
● – Realización completa de la conducta típica
● – Verificación del resultado típico
● – Diferencia con agotamiento: Es la obtención de los ulteriores propósitos delic2vos
perseguidos por el autor (Ejemplo: hurto de mercaderías que es sorprendido antes de la
reventa: consumado)
● – Importancia de la consumación: Ya no puede haber par2cipación delic2va (excepción
formal: encubrimiento del artículo 17)

Tentativa: No se castiga cualquier exteriorización de un comportamiento, sino que se requieren

cuestiones adicionales: Solo son relevantes aquellos actos preparatorios que tienen intención criminal.
Restricción de punición de actos preparatorios: equívocos, RG: Impunes. Posibilidad de desistirse
(Razón político-criminal). CP Chileno: Importancia de afectación del Bien jurídico.

En todo delito existe fase interna y externa:

- Prohibición de punición de procesos internos
o Dignidad y libertad de las personas
o Principio de legalidad
–Fase externa: es la exteriorización de aquellos procesos internos que sólo tienen relevancia penal en
tanto se manifiestan de alguna forma.

Los actos preparatorios son equívocos, comprar un arma puede o no ser para matar a alguien, pero no
es acto ejecutivo de acción lesiva u omisiva. Se puede comprar con intención y después decir no soy
capaz y la dejo guardada. En ese contexto no hay afectación jurídica al bien jurídico.

¿Cuándo doy comienzo a tentativa de homicidio?

El ir con el arma y propósito, emprender el viaje al domicilio de la persona, o siendo estos actos solo
preparatorios es relevante esa conducta frente al DP.
Lo primero es Actos preparatorios meramente impunes y el segundo, actos ejecutivos, son
generalmente punibles, actos de ejecución, comienzo a la tentativa, es decir cuándo doy comienzo a la
tentativa propiamente tal. “Estoy afuera de la casa apuntando con el arma para poder dar el tiro”.
Aquí se diría inequívocamente un comportamiento conectado ejecutivamente. Pero hay varias cosas
que podrían pasar y cuando empiezan a ser punibles por actos de tentativa, empieza a tener relevancia
la participación y coautoría. Si alguien me acompaña en el viaje a matarlo no pasa nada, pero si la
persona por ej vigila, sería coautoría o dejémoslo a idea de complicidad pero hay participación
punible.

Importancia delimitación actos preparatorios de actos ejecutivos.

1ros actos: excepcionalmente punibles
2dos actos: generalmente punibles, actos de ejecución, comienzo de la tentativa, cuándo comienzo a
dar estos actos. Comienza a tener relevancia la participación y la coautoría.

Tesis objetivas: el dolo está completo (al igual que en la consumación ya hay dolo perfecto en ambos
casos haya o no dado lugar a la realización de ola conducta), hay exteriorización manifiesta entre
conducta y peligrosidad objetiva. Hay idea de desvalor de resultado del daño social, lo importante es
que afecte el bien jurídico o a lo menos se llegue a poner en peligro según configuración completa del
tipo penal. Uno debía afirmar para punibilidad la Idea de un observador ex antes podía firmar respecto
de ella la idea de peligrosidad en el comportamiento que se vincula con imputación objetiva.

– VON LISZT / HIPPEL: Se exige una peligrosidad EX ANTE

• Relación con imputación obje0va: si se cae el primer nivel de imputación, no hay conducta 9pica,
pero si se cae el segundo, podría penarse por tentativa

Si se cae el primer peldaño de imputación, cuando no tengo conducta realizada, no hay conducta
típica pero si se cae el segundo nivel podría penarse por tentativa, o sea sí tengo dolo y no realización
del acto completo, podría ser considerado tentativa. Sería un intento.
Fundamento: Cuando no tengo acto preparatorio punible, en algún minuto tengo que empezar a
considerar la conducta como penalmente relevante. Hay que distinguir exteriorización de concepción
interno: qué tanto me he acercado a poner en marcha curso causal idóneo para afectación del bien
jurídico. Eso hace que tengamos diferencia en el tratamiento sancionatorio de la tentativa de
frustración.

Pregunta clase: en qué casos hay dolo total sin realizar la conducta?
Quiero matar a alguien, tengo dolo completo la intención de realizarlo, y solo falta apretar el gatillo,
pero puede haber desistimiento de la tentativa cuando se arrepienta. El desistimiento solo importa
cuando hay acto de tentativa, hay comienzo de ejecución del acto criminal, pero al estar en etapa de
acto preparatorio se puede desistir pero nunca se estuvo en etapa preparatoria nunca se puso en una
condición de tentativa. (pregunta de qué pasa si compro un arma para matar, pero después me
arrepiento)

Acto preparatorio como robo a un banco: sin exteriorización de conducta. Se comenta a compañeros
planeando robar a un banco, pero después puede haber conductas como comprar armas y eso sería
acto preparatorio, pero cuando se está ahí y no se roba, eso es tentativa. La conducta es delictiva
porque se entró con propósito delictual, pero es tentativa.

*Tentativa inidónea que no es castigada, esto es que la conducta no es apta para comisión del delito.
Por ej, le doy sustancia esperando que muera, pero al dársela me doy cuenta que no servía. La
solución en principio es no castigarlo.

Fundamento de la punición de la tentativa

Excepcionalidad en el castigo de los actos preparatorios.
Se distingue diferentes exteriorizaciones de procesos internos según proximidad con la afectación del
bien jurídico para efectos de la pena
• Código Penal Chileno: diferencia tentativa de frustración.

Tesis subjetiva: lo importante es el disvalor de acción, el centro del reproche penal está en resolución
delictiva del autor, en principio solo con exteriorización de resolución delictiva se infringe mandato de
la norma penal. Se rechaza el castigo de la tentativa inidónea. Afianza un Derecho Penal de hecho y
no de autor.

• Tesis Subjetivas:
– Relevante es el disvalor de acción del autor quien manifiesta
una voluntad criminal, contraria a derecho.
• Delito como violación de un mandato de obediencia
• Lo que importa es la intención del sujeto por tanto el resultado no quita nada.

Delito debería entenderse a partir de la tentativa “el que comience a matar a otro”. Bajo la tesis
subjetiva, se puede cuestionar tentativa inidónea, si el centro de reproche es la mera voluntad aun
cuando haga de un medio irrelevante, desistió del contrato normativo considerando penalmente
relevante tentativa inidónea, podría eliminarse distinción objetiva entre tentativa y delito frustrado,
siendo solo la distinción entre tentativa acabada o inacabada y sería solo jurídicamente relevante la
representación del autor respecto del despliegue o no de la totalidad de comportamientos idóneos para
realización de acción prohibida, está vinculado con teoría final de la acción donde está voluntad final
como centro del reproche, idea de que se saque el dolo y se traspase a tipicidad donde solo se ve
voluntad únicamente.

El art 22 del CP “el que de acuerdo con sus representaciones del hecho, se pone directamente a la
realización del supuesto de hecho”.

Teorías alternativas:
- Impresión: lo importante es conmoción social del comportamiento que efectúa el actor.
– Maurach: “la voluntad contraria al derecho es idónea para remecer la confianza de los
justiciables en la vigencia del ordenamiento jurídico”
• Punto de partida: Teoría subjetiva tradicional
• Correctivo: Exigencia de que la conducta en cuestión produzca una impresión, una
perturbación en la confianza colectiva desde el punto de viste de un observador promedio
(Jescheck)
Teoría subjetiva la reconduce a que el comportamiento del sujeto produce perturbación en
confianza colectiva que existe respecto de tentativa de comportamiento conforme a la norma
o no respecto a los autores.
El comportamiento supone perturbar confianza colectiva según expectativa del
comportamiento. El sujeto que intenta matar a otro pero que no tiene capacidad objetiva, el
hecho de esta acción y la creencia de que es veneno produce conmoción en confianza de
sujetos en ordenamiento social, ya que no es normal la distribución de sustancias en lo que
consume la gente. En la manifestación de un acto, hay disvalor en en conducta para que
derecho penal ingrese para sancionar.

- Teoría de la expresión: Jacobs lo figura bajo teoría de la imprevisión que es similar.

– Jakobs: “Dado que tanto tentativa como consumación suponen ataques a la validez de la de
la norma, el autor de la tentativa, al igual que el de la consumación, debe poner de manifiesto
que no se rige por la norma”
Expresión de violación de la norma: fundamento de la punición (defraudación de
expectativas)
Si se configura idea del delito o la formulación del delito como un comportamiento que
desafía vigencia de expectativa normativa, que es la concepción desde Jacobs, da comienzo
como tentativa, como consumación, en ambos casos pone en cuestión la vigencia de tentativa
normativa. Son expresión de violación de la norma, la objetivización cuando se consuma
delito es de mayor intensidad, solo debería quedar afuera tentativa supersticiosa, donde el
comportamiento no puede ser tomado en serio.
• Expresión de violación de la norma: fundamento de la punición. Objetivación de esa
expresión cuando el delito se consuma, es de mayor intensidad que cuando no lo hace. Eso
explica la diferencia de punición entre tentativa y consumación. No se toma en cuenta aquello
que no tenga bases consumables. Impunidad de la tentativa supersticiosa: configuración del
mundo comunicativamente no relevante. (ej, la tentativa que da el profe es un muñeco voodoo
donde no se puede tomar en serio)
• La objetivación de esa expresión cuando el delito se consuma, es de mayor intensidad que
cuando no lo hace. Eso explica la diferencia de punición entre tentativa y consumación
• Impunidad de la “Tentativa supersticiosa”: configuración del mundo comunicativamente no
relevante
 - Tesis tradicional, doctrina estándar hay tentativa idónea cuando se hizo ex antes, al
momento de la acción se toma en cuenta circunstancia completa se concluye que el hecho
es imposible acumulación del delito. Falta o inexistencia el objeto de la acción (matar a
un muerto). Medio empleado es absolutamente ineficaz.
Politoff, Matus y Ramírez: Hay tentativa inidónea cuando mediante un juicio ex ante,
colocándose el juzgador en el momento de la acción y tomando en cuenta las circunstancias
concretas y todos los elementos que habían podido estar en conocimiento del agente, se
concluye que respecto al hecho concreto de que se trata, es imposible la consumación del
delito
– Falta o es inexistente el objeto de la acción (Matar a un muerto): está muerto y le doy
puñaladas, traté de matar a alguien que ya estaba muerto.
– Medio empleado es absolutamente ineficaz (Envenenar con azúcar)
– Falta en el sujeto activo una característica personal (Sustraer cosa propia)

Tentativa inidónea puede ser:

- Absoluta: delito imposible, algo que no se puede cometer como matara un maniquí.
Medios son totalmente inadecuados para lograr consumación como por ej, abortar con
azúcar.
Medios son totalmente inadecuados para lograr la consumación (abortar con azúcar), o el
bien objeto del ataque es inexistente (matar a un maniquí).
- Relativa: inidóneas pero no en sí misma, sino por configuración concreta del caso.
medios utilizados, aunque son intrínsecamente aptos para cometer el tipo, no lo son por
circunstancias concretas del caso (disparar contra alguien que tiene un chaleco
antibalas). También cuando se ataca contra el objeto correcto pero este no se encuentra
(Se disparó al lugar donde duerme, pero no estaba ahí)
- Irreal, ridícula, supersticiosa: carece de posibilidad de consumación para cualquier
observador medio. No posibilidad en la materia

Es o no punible tentativa idónea: esto no está resuelto de manera explícita en regulación legal así que
es dependiendo de la teoría a que se adhiera.
Tentativa inidónea

Bajo tesis objetiva: inexistencia del peligro por lesión del bien jurídico. Se descarta
• Tesis objetivas: inexistencia de peligro o lesión de un bien jurídico.

Tesis subjetiva: rebeldía contra ordenamiento jurídico, donde sujeto se coloca bajo representación de
desafiar el mandato de prohibición que está en la norma penal. Se debería sancionar teoría idónea.
posición de rebeldía contra el ordenamiento jurídico

Teoría impresión: Solo cuando hay conmoción en la sociedad. Cuando se perturbe seguridad jurídica,
que esta es entendida como confianza en orientación de los actos sociales de que la gente se orienta de
manera normativamente correcta, que no va por la vida cometiendo delitos, sino, de forma ocasional.
Solamente es punible si provoca una impresión en la comunidad que acarree una conmoción que
perturbe la seguridad jurídica.

Tentativa inidónea:
– Roxin:
• Punto de vista preventivo-especial: no hay grandes
cuestionamientos a la punición de la tentativa inidónea
– El autor entra en actos de ejecución (aunque esa entrada ocurra solo en su imaginación), muestra
que es capaz y quiere cometer el delito.

• Punto de vista preventivo-general:

– No son equiparables: idónea = “toca la esfera del tipo”, generando un riesgo, en cambio en la
inidónea ese peligro solamente existe en la mente del sujeto
En la inidónea, ese peligro solo existe en representación mental, porque empíricamente no es posible
afirmar que el bien jurídico se puso en riesgo en caso concreto.

• De igual modo se altera la paz jurídica y se produce una impresión de conmoción jurídica. (Ejemplo
de bomba mal hecha) Sin embargo, esa alteración de la paz jurídica es considerablemente menos
perturbada por una tentativa inidónea que por una idónea:

• Regulación en el CP Chileno
– No existe regulación especial
– Código Penal Español, Art. 16: “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían
producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del
autor”
• Código Penal Chileno: Fundamento preeminente objetivista: se rechaza la punición de la tentativa
inidónea
En el cp no hay regla que resuelva tentativa inidónea. El CP chileno rechaza punición de la tentativa.
Tentativa en delitos culposos y de omisión
¿Puede haber tentativa en delitos de omisión y delitos culposos? Tentativa implica dirigir voluntad
hacia realización de un injusto determinado que no se logra o bien no produce resultado, para esto se
requiere dolo. Es esencial el dolo. No es imaginable el iter criminis en los delitos culposos. Es difícil,
imposible configurar en delito culposo un plan del autor donde este de comienzo a ejecución pero en
algún momento no la consume. Los comportamientos culposos son infracción de deber de cuidado por
ello, si infrinjo o no, no es que lo infrinja más posteriormente, si ya estoy en esa línea, habitualmente
supero barrera de culpa y estoy en casos de dolo eventual y no en mera realización culposa del delito.
Comportamiento culposo son infringir plan de cuidado.

Delitos de omisión es innecesario el querer elemento punitivo de no cumplir el mandato actual que es
característico de delitos dolosos. Si no se exige una voluntad dirigida a la concreción del injusto, no
pueden existir actos preparatorios o de comienzo de ejecución. Si agotada la oportunidad no se
cumple con el deber, hay omisión consumada.
– No hay una omisión en sí, en sentido ontológico, sino solo normativamente, por ello el mandato se
cumple o no se cumple.
– En la omisión el dolo se satisface con el conocimiento de las circunstancias fácticas creadoras de la
obligación de actuar del sujeto o de evitar
En la omisión hay 3 maneras de construir omisión, la fase de ejecución y la consumación en delitos de
omisión.

Ej: el caso de los padres que dejan de darle comer a las guaguas. La conducta es omisiva. “La primera
vez que dejé de darle una de sus comida, comienza ejecución típica”, es ridículo porque a cualquiera
le puede pasar y objetivamente no se ve como intento de homicidio, la siguiente alternativa es decir
que comienza en el último acto, pero eso sería llevarlo a consumación de la tentativa de delito de
omisión.

La solución intermedia, es que no hay comienzo tentativa de omisión cuando se realiza el primero ni
tampoco en actos prolongados en el tiempo cuando inicio de ejecución cuando cuando el curso causal
no es evitable, por ej, 3 días sin comer por lo que la intervención salvable es irrelevante para curso
causal. Lo que queda es que la omisión típica relevante es aquella que configura una puesta en marcha
de curso causal que ya tiene forma de entidad lesiva en consideración del bien jurídico protegido que
comienza a ponerse en riesgo de manera significativa en el caso concreto.

Primer día que no doy de comer no hay inicio a la jecución típica de la omisión de alimentación, pero
al día y medio está lejos de morir pero si desencadené curso causal lesivo para integridad/vida del
lactante y es entonces que se puede fijar al comienzo de una tentativa típicamente relevante. Esta es
cuestión objetiva determinante en qué minuto hubo empeoramiento relevante de salud y vitalidad, ahí
se debe fijar tentativa de omisión típicamente relevante; en el punto intermedio entre último momento
de acción salvadora y el primer momento en que la inejecución de la acción salvadora es típicamente
relvante.

Art. 7 inc. 3: “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito
por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”
• Tipicidad de la tentativa:
• “Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos”
– Modelo objetivo-material: se da cuando de acuerdo a la realización del plan de autor, se evidencia
un peligro para el bien jurídico manifestado en la ejecución de hechos directos, es decir, de hechos
objetivamente idóneos para causar el resultado típico
• “Que falten uno o más para su complemento”
– Por causas ajenas al sujeto (sino hay desistimiento de la tentativa) no se han realizado todos los
actos de ejecución que deberían producir el delito
En el caso de homicidio: Apuntar arma, disparar, desempeñar trayectoria y provocar el resultado de
muerte. Estos son hechos directos, parte con apuntar el arma al sujeto, es lo primero que debería
suceder.

En regulación chilena hay tipicidad objetiva incompleta: falta de elementos que configuran acción
típica y/o resultado típicamente relevante
Tipicidad subjetiva completa: no es que tenga dolo parcializadle no se va construyendo, como si lo
hace con las acciones, uno apunta con dolo de realizar acción matadora.
– El dolo en la tentativa abarca algo más que lo efectivamente realizado.
• Solo Crimen y Simple Delito
– Excepción: Hurto-Falta Art. 494 BIS
• Desistimiento Voluntario de la Tentativa: opera como excusa legal absolutoria por razones de
política criminal. Si yo voy y me pongo afuera apuntando y antes de que persona salga, me voy, es
absolutoria, no soy penalmente responsable. Doy curso al desistimiento de la tentativa.

Regulación de los actos preparatorios en el CP chileno

No soy penalmente responsable por haber dado curso al desistimiento de la tentativa. Los actos
preparatorios en actos del CP están como RG establecidos como impunes, el solo acto preparatorio es
impune. • Regla general: Impunidad
• Actos Preparatorios Colectivos: Art. 8
• Son Excepciones: hechos que aun sin ser calificables de “directos” son punibles por representar un
mayor peligro por:
– Los posibles bienes jurídicos afectados (Generalmente seguridad interior y exterior del Estado)
– Por la eventual par2cipación de dos o más personas en la planificación o ejecución del delito
• Se penan sólo cuando especialmente la ley lo establezca, y con penas especialmente establecidas.

La proposición (art 8 inc 2 cp) se verifica cuando el que ha resuelto cometer crimen propone a otras
personas, proposición fracasada pero si es exitosa, es inducción y se sanciona con el 15 N°2. Bajo la
ley de droga, la proposición ya es punible, por la peligrosidad de los hechos hay norma especial para
delitos de droga penalmente punible. Aunque en la práctica no hay sanción de conspiración, pero en la
formulación de tipos penales específicos elevar cuestiones que en principio se consideraban como
preparatorios.
El problema es que si un acto preparatorio punible puedo predicar de ello tentativa también, si ya es
punible, simplemente saber por ej aprobar estado financiero falso, si eso ya es constitutivo de delito,
se podría discutir aquello.

Regla general: impunidad

• Proposición: Art. 8 inc. 3: “Se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito,
propone su ejecución a otra u otras personas”
– Debe fracasar, si no es inducción (aceptada y realizada por otro: accesoriedad, contribución al hecho
de otro). Si es exitosa es inducción y eso es forma de autoría según el 15 N°2.
– La proposición es punible aunque el otro no haya ni aceptado ni hecho nada (sólo cuando se pena
especialmente). Cada vez va a ser punible la proposición cuando la ley lo diga, por ej, seguridad
nacional, invasión de fuerzas extranjeras al país, etc.

• Conspiración: Art. 8 inc. 2: “Existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un
crimen o simple delito”

• Desistimiento: Art. 8 inc. 3. (Excusa legal absolutoria y no hay punibilidad)

Regulación de la frustración en el CP Chileno

La frustración en el código penal chileno está regulada con una distinción. Distinción propia de un
Código de carácter objetivista.
Art. 7 inc. 2: “El delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”
Se ha puesto todo de su parte para que se consume pero hay intervención de tercero que impide que se
consume. En frustración hay realización de todos los actos ejecutivos de delito, que se ha puesto en
marcha por autor, debería desembocar en realización completa de figura penal, esto es que al
responsable le queda solo hacer, ejecutar para que se produzca el resultado penalmente relevante. Por
ello la categoría de frustrado es para delitos de resultado. Lo que importa es el nivel de
comportamiento que el sujeto realizó.
– Se realizan todos los actos de ejecución: todos los actos que abandonados a su curso natural, darían
como resultado la ejecución del delito. A su autor, ya no le queda nada por hacer
– Solo en delitos de resultado
– Criterio objetivo: Importa lo que efectivamente hizo, no lo que
creyó
• Desistimiento: Excusa legal absolutoria, pero es necesario un hacer activo por parte del agente, debe
reparar o anular voluntariamente los efectos del acto iniciado. Si yo inicio el hecho, por ej una bomba
de tiempo, o le di veneno a sujeto que hace efecto dos días después, para haber desistimiento, se
requiere comportamiento activo del sujeto destinado a impedir, sin más se verifique.
Comportamientos a evitar a que se consume.

8 Manu
Clase 8 de noviembre de 2023 (Schurmann)

Ley penal en espacio, causas de justificación, (cosas que no vimos pero que probablemente
entren en el examen).

La regulación está expresada como condición negativa de la frustración, el hecho de que sea
posible desistirse o no sea posible. No tenemos una regulación de desistimiento en términos
expresos, pero a partir de esta regulación se construye la idea de desistimiento**

Desistimiento
● Aspecto que podría ser relevante, dentro de la tentativa como uno de los 3 aspectos

El desistimiento es una cuestión un poco más particular, la pregunta por el desistimiento

siempre va a ser cuando un sujeto intenta cometer un delito, comienza a realizar actos
ejecutivos, sin embargo, desiste del intento.
Concepto: Comportamiento del autor al cual resulta atribuible la no consumación de una
tentativa ya iniciada.

La pregunta entonces por el desistimiento entonces siempre va a ser ¿en qué medida la
conducta de acción u omisión de quien intenta cuenta como una conducta merecedora de
impunidad o no sanción penal o exención de sanción penal?
Para justificar la no sanción penal de una conducta que ya había comenzado la ejecución el
argumento tiene que ser que la no consumación tiene que ser atribuible al sujeto.

Hay dos formas de desistimiento, (1) el pasivo, donde omito persistir en la realización
delictiva. (2) desistimiento activo, realizo acciones para impedir el acaecimiento del
resultado.
● EJ. Desistimiento pasivo: entro armada a un local comercial a asaltar y entremedio me
arrepiento y me voy.
● Activo supone que debo realizar actos para que el resultado no acaezca, por ende, un
ejemplo sería que MS pone una bomba en el puente de pío nono, que va a explotar a
las 11, cuando todos los alumnos estén pasando por arriba del puente. Entremedio de
esto tenemos una gran clase que emociona a MS y lo que provoca que vaya a
desactivar la bomba.
En el fondo el desistimiento pasivo es dejar de hacer algo lo que ya es suficiente para obtener
el premio del desistimiento. O el desistimiento activo debo realizar acciones específicas para
que se impida el resultado.

Fundamento:
¿Por qué premiamos a quien se desiste de cometer un delito? Hay varias teorías.

- Teoría del premio

Básicamente esto es razonamiento económico. Debo dar incentivos suficientes para volver a
la legalidad, entonces siempre tengo que darle alternativa al sujeto que va a cometer el delito,
antes de que lo consuma, la posibilidad de volver a la legalidad y premiarlo por aquello.

Incentivo político criminal, le quiero dar la posibilidad de obtener la impunidad a quien

comienza a cometer un delito, sin embargo, evita consumirlo ya sea por acciones directas u
omisión.

Es decir que el autor debe ser recompensado por el retorno voluntario al comportamiento
socialmente correcto.
Con ese retorno decae la necesidad de pena para el disvalor de acción y con él la afectación
de la confianza general en la validez del ordenamiento jurídico

- Teoría del puente dorado

Esta idea del puente dorado también es una idea de premio, pero básicamente el acento de la
teoría viene dado por la protección de bienes jurídicos. Si la función del derecho penal es
proteger bienes jurídicos, mediante la sanción de comportamiento o la amenaza de sanción de
comportamiento que lesionan bienes jurídicos, tengo que tener también un puente de plata o
una forma de incentivo o protección a los bienes jurídicos, para que los sujetos que
comienzan a realizar una conducta se desistan. Sería una necesidad propia de los fines del
derecho penal la impunidad en caso de desistimiento.

Tiene como principio que siempre tengo que tener alguna forma de retorno a la legalidad, y
ese sistema de retorno a la legalidad sería una necesidad propia de los fines del derecho
penal. Si los fines del derecho penal es la protección de bienes jurídicos, esta es una forma de
proteger bienes jurídicos, porque lo que hago es un incentivo para que se desistan de realizar
ciertas conductas punibles que ya están iniciando en hacer, entonces en este caso lo que tengo
sería un incentivo que es la impunidad.

● Ej. Un sujeto instala un arma para francotirador, entonces llega MS pone la mira, y la
pregunta que le hace el derecho penal es ¿tenemos incentivos para que el sujeto que
tiene la mira puesta y está apuntando a otro sujeto, no jale el gatillo? La respuesta del
derecho penal sería que si a usted lo que le interesa es proteger bienes jurídicos, tiene
que incentivar al sujeto, que tiene todo esto preparado y listo para gatillar, que no lo
haga.
 Esto lo hace, pese a que MS inició y tenía una voluntad contraria al derecho y está
manifestando que la regla que le prohíbe matar a otro no vale para él. El derecho en
ese caso le da el incentivo que sería la impunidad.

Según MS no habría mucha diferencia entre estas dos teorías, lo importante es que los
incentivos político-criminales entre uno y otro.

- Teoría de los fines de la pena

Esta teoría lo que hace es indagar por los fines de la pena.
Básicamente esta teoría sería que el desistimiento sería una institución que lo que hace es
reconocer la relevancia de los fines de la pena en la teoría del delito mediante
consideraciones o de prevención general o de prevención especial.

Las consideraciones de la prevención general serían básicamente que no tiene sentido

respaldar la vigencia de una regla de comportamiento. Si es prevención general positiva es
restablecer esa vigencia demostrando que a la regla que prohíbe matar a otro vale para la
sociedad y por eso sanciona al sujeto que la infringió. Si un sujeto se desiste lo que hace es
demostrar que esa regla vale, ósea no pone en cuestión la vigencia de la regla de
comportamiento aquel sujeto que pudiendo o realizando acciones, vuelve a la legalidad. En el
fondo si el sujeto no jala el gatillo, básicamente lo que está diciendo es que él se rige por la
regla que le prohíbe matar a otro.

Si lo vemos en términos de prevención general negativa, ocurre algo similar, esta prevención
está pensada como una forma de amenazar a la sociedad con una sanción para que se
comporte conforme al derecho, esa amenaza tiene menos sentido o no tiene sentido en la
medida de que el sujeto se asustó por la razón que sea y volvió a la legalidad.
Entonces no habría necesidad preventivo general, la comunidad no necesita que sancionamos
a este sujeto por iniciar una infracción a una regla de comportamiento. La falta de necesidad
preventiva especial viene dada por la especial calidad del sujeto, un sujeto que se desiste de la
comisión del delito estaría demostrando a través de su conducta que no es un sujeto respecto
del cual sea necesario resocializar, esta lo suficientemente socializado por eso se desistió, no
sería necesitara enjuiciarlo, hacerlo inocuo respecto de la comisión del delito, y tampoco es
un sujeto respecto del cual debamos tener medidas de precaución.

Si eso es así entones o que haría el desistimiento sería una demostración de que no existen
justificación de fines de la pena respecto de consideraciones preventivas para ese e reproche,
no necesitamos reprochar ni por consideraciones generales ni especiales, simplemente no
sancionemos al sujeto.

Básicamente indaga por los fines de la pena, en donde la tesis establece que el desistimiento
es una institución que reconoce la relevancia de los fines de la pena en la teoría del delito,
teniendo en consideración la prevención especial (positiva, negativa e inocuización) y general
(positiva y negativa). O sea, la persona desiste de su acción porque se cumplen los fines de la
pena.
Tentativa fracasada
La gran pregunta del desistimiento es si ¿es posible desistirse de una tentativa fracasada?
Entonces la pregunta va a ser siempre ¿Cuál es el incentivo que tiene el autor para desistirse?
Hay 4 ejemplos destacados que permiten plantear el tema:

1. A quiere incendiar la casa de B, pero se percata que su encendedor no funciona

¿constituye un caso de desistimiento? Alguien dijo que no se podría considerar como
desistimiento porque realmente el delincuente se abstiene de ejercer la acción, pero no porque
no quiera, sino porque materialmente no puede hacerlo. Entonces MS dice que Roxin para
tratar este punto específico hablaba del “plan del delincuente” que es básicamente si yo
dentro de esa configuración puedo no seguir adelante con el delito.
Supongamos que se me hecha a perder el encendedor, pero puedo recurrir a otro encendedor,
u otra forma de iniciar el incendio. Entonces, sí lo puedo hacer y decido no hacerlo, decido no
ejercer la acción, en ese caso la respuesta sería que hay desistimiento. Ahora si el sujeto no
tiene ninguna forma de cumplirlo en este caso no habría desistimiento.

El caso que ha tratado la jurisprudencia en Chile es el caso de que un sujeto entra a asaltar,
amenaza toca la alarma y hay distintas alternativas: (1) El dueño del negocio lo repele a
disparos, donde el caso no es que se haya ha desistido, sino que simplemente salió
arrancando. (2) Suenan las sirenas de carabineros, lo cual es razón suficiente para escapar, sin
embargo, puedo seguir cometiendo del delito, pero con un riesgo mayor.

En este caso si desisto de continuar el delito, ¿constituye desistimiento o no? Cuando uno
entiende que el desistimiento constituye la atribución de la no ejecución por causas nobles o
loables, en ese caso no le voy a dar el desistimiento a quien huye por el sonido de sirenas, o
por los disparos. Adicionalmente el sujeto que está incapacitado de consumar el delito
tampoco le voy a dar el desistimiento pero que la razón por no haber consumado el delito es
exógena, es externa.

2. C se prepara a disparar a D, pero en el último instante se percata que se trata del

desconocido U a quien tiene en la mira.
3. E abre una caja fuerte, en el que se encontrarían joyas de gran valor, pero sólo
encuentra una suma insignificante de dinero
4. F ha errado con la única bala de que dispone, por poco, en su disparo a G
5. Un sujeto tiene más balas y erra en la primera, puede seguir disparando pero no lo
hace, no sigue disparando. (caso Jakobs)
Sobre este último caso la pregunta es cómo considero o valoro la conducta de
desistimiento desde la perspectiva del autor o desde el punto de vista de la
reconstrucción que hace el derecho penal (un disparo ya cuenta como intento).

Entonces primera alterativa es la representación del autor

No cabe desistimiento en tentativa fracasada, ¿cuándo se entiende la tentativa fracasa?
Cuando de acuerdo a la representación del autor ya no es posible consumar el delito.
En principio la conducta es posible, ahora siempre depende de la representación del autor
esto no es absoluto sino es lo que el entiende).

Entonces hay dos formas de entender que el desistimiento es voluntario:

Voy a entender que el desistimiento es voluntario y voy a acoger el desistimiento como forma
de impunidad o causal de exclusión de la punibilidad en la medida en la que el sujeto no
quiere alcanzar la consumación, aunque puede. Y voy a considerar como involuntario el
desistimiento como una tentativa fracasada el hecho de que el sujeto no quiera porque no
puede.
Esta es una teoría completamente subjetiva.

Genera algún tipo de distorsión mental esta teoría extremadamente subjetiva, siempre se
requiere a otro tipo de parámetro, esto sería una teoría valorativa. Básicamente es que no me
quedo solo con la representación del sujeto sino que lo que voy a hacer es valorar la conducta
de este de acuerdo a parámetros objetivos. Este parámetro es el acto de desistimiento, ósea
mediante omisión o activamente tiene que contar como la manifestación de la voluntad de
retorno a la legalidad. No me basta con la representación del autor sino que requiere además
que los actos que realice constituyan la forma de manifestación de que retorno a la legalidad.

Todo lo que estamos hablando se refiere a conductas de un actor individual, una empresa que
esta realizando una conducta. Entonces uno de los grandes problemas del desistimiento es las
acciones colectivas, que ocurre cuando un sujeto se desiste de un plan colectivo, ¿cuenta
como desistimiento su contribución individual?

El derecho exige para los casos del desistimiento colectivo, puede ser lo mismo del
desasimiento individual donde tengo que impedir el resultado, o puedo tener una conducta
un poco más permisiva, podría premiar al sujeto con desistimiento con que intente inhibir el
resultado. ¿merece el premio del desistimiento quien intenta pero no lo logra en casos de
desistimiento colectivo?

10 cata

Pregunta por el fundamento del desistimiento. La respuesta del fundamento del

desistimiento tiene mucha vinculación con la forma en que vamos a evaluar si le vamos a
dar beneficio del desistimiento, que es la impunidad, a quien habia realizado actos para
realizar un delito. Que denominamos como un intento.

Para quien sostenga que el fundamento de exención de pena en el desistimiento, son

teorias preventivas, la pregunta y respuesta siempre va a ser dado en la lógica de si es
necesaria la imposición de una pena para cumplir determinados fines, prevención siempre
es prospectiva, pueden ser fines de prevención especial (referidos al autor) o fines de
prevención general (referidos a la sociedad, intimidarlos, reafirmar vigencia de la regla).
Depende de teoria de la prevencion que uno siga.

Entonces la respuesta en caso de desistimiento sería: entrega beneficio de desistimiento

(exención de pena) respecto de quien no sea necesario imponer la pena, cuando ese sujeto
volvió a la legalidad o motivo de desistimiento es motivo de fidelidad del derecho y no
simplemente un impedimento para la consecusion del delito.

Reglas de autoría y participacion

Previstas en art. 14, 15 y 16 del CP. Adicionalmente está art. 17 del encubrimiento pero
bajo cualquier CP moderno, el encubrimiento no constituye una forma de participación en el
delito sino un delito especifico contra la administración de justicia, no se trata de una forma
de intervención sino que se desplazó como un delito de parte especial contra la
administración de justicia. Por eso se encuentra el art. 14 enumera autores, cómplices y
encubridores; sin embargo no tratamos a los encubridores.

Art. 15 define que se entiende o quienes se consideran como autores.

Art. 16 define cómplices.

Hay una figura que tambien es parte de lo que se denomina participación delictiva distinto
del autor, pero que el Código Penal considera como autor, es la inducción, que se encuentra
en art. 15 N°2. Señala que se considera autor los que fuerzan o inducen directamente a otro
a ejecutarlo.

En términos doctrinarios, inducción es forma de participacion no forma de autoria, sin

embargo, se afirma que el Código asimila inducción a la autoria para efectos de la
penalidad.

Tenemos pena del autor, pero el tratamiento tiene que ser partícipe.

Art. 15 N°1: “Se consideran autores:

1.° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa;
sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.”

Esas son las reglas de quienes el CP considera autores.

Art. 16 CP: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior
(autores), cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.”
No dice que los cómplices son quienes cometen actos posteriores de la ejecución del hecho
porque los actos posteriores son propios del encubrimiento. Si yo colaboro con alguien
después de cometido delito, comete acto de encubrimiento y forma de participación bajo
nuestro código,

Concepto de autor

Lo que está en juego es el concepto de autor: ¿quien entendemos que es autor?

Es relevante porque en teoria del delito en la parte especial describimos conductas que
calificamos principales, que son conductas de autoría.

El CP lo que hace en la parte especial es describir un sinnúmero de conductas que

realizadas por una sola persona constituyen la comision de un delito cuando afirmo que
alguien comete un delito lo que afirmo es que tiene participación en calidad de autor.

Hay dos formas de entender esto. Es posible sostener un concepto extensivo o restrictivo
de autor. Siempre el caracter extensivo y restrictivo siempre es en relación a determinado
parametro. La logica es distinta al entendimiento de la diferencia entre interpretación
extensiva y restrictiva. Aqui en general la defincion de restricción y extensivo responde a
logica que es: CP solo sanciona conductas de autoría y no conoce otra forma de
participación punible o el codigo distingue entre autoria y participación.

Por ejemplo, el CP austriaco no distingue autoría y participación, no hay cómplices ni

inductores, solo conoce que quienes realizan un comportamiento punible y luego, en la
determinación de la pena, califica la gravedad de la conducta atendiendo al grado de
participación.

Distinción de autoria y participación, nivel de control, ese nivel de intensidad en el

acometimiento delictivo es variable mas de determinación de la pena. No es el caso chileno,
se describen autores, cómplices, coautores y participes, y eso se corresponde con un ppio
restrictivo. No es autor todo aquel que participa de forma punible de un delito. Sino que es
autor aquel que el codigo establezca como autor y distingue la participación criminal. Esto
tiene un correlato en la determinación de la pena.

El código mandata al aplicador del derecho, juez, de aplicar la pena para el cómplice
prevista para el delito consumado de autor rebajado en un grado.

Concepto formal y material de autor

La segunda distinción relevante es el concepto formal de autor y el concepto material de

autor.
Concepto formal de autor se corresponde plenamente con la definición de la conducta
realizada por el tipo penal de la parte especial.

Entonces, ¿quien va a ser autor? El que mate a otro. Cualquier persona que haga una
conducta distinta que matar a otro, no es considerado bajo un concepto formal de autor. Así
uno puede describir los distintos tipos de la parte especial.

Un concepto material de autor asume que no solamente van a considerarse autores quienes
realizan plena e íntegramente los elementos del tipo de la parte especial, pueden haber
tipos más complejos.

Por ejemplo, violacion supone coaccion y penetracion, la coacción la puede cometer un

sujeto y la penetración otro sujeto. La pregunta es que ninguno de los dos realiza
plenamente el tipo de la parte especial, ¿entonces no tenemos autor de violación? y la
respuesta que daría teoria material es que esto sería un error, no existen solamente autores
en snetido ofrmal sino que tambien autores en snetido material.

Subcategorías del concepto material de autor

Definiciones de concepto material de autor. Dos alternativas fundamentales. Hay muchas

teorias dentro de ellas. Pero la distinción de teorias materiales objetivas y subjetivas.

● Teoría material objetiva: doctrina dominante en Chile y Alemania. Son autores no

solo quien realiza plena e íntegramente los elementos del tipo de la parte especial,
sino quienes tienen el dominio del hecho o competencia sobre el hecho, hay
distintas formas de definirlo. Básicamente se refiere a calificación externa a partir de
un comportamiento que puede no realizar los elementos del tipo; pero en términos
sociales podemos atribuirle plenamente la capacidad de acción.

○ Ejemplo de teoria material objetiva de autor, aquella que nos permita atribuir
responsabilidad penal a alguien con independencia de su animo e incluso de
que realice todos los elementos objetivos del tipo. Los casos mas
interesantes son casos de responsabilidad colectiva de los hechos, tenemos
planes que pueden ser, en ppio, horizontales, somos banda de asaltantes del
banco y entre todos cumplimos estas misiones, pero tambien pueden haber
consideraciones verticales: somos organización criminal, asociación ilícita, un
aparato de inteligencia en dictadura, podemos hacer distintas lógicas
estructurales, en eso la pregunta es si voy a poder sancionar a toda la línea
de sujetos como autores pese a que algunos dan las insutrcciones, algunos
dan las armas, otros trasladan, otros gatillan el arma, otros encubren, etc.
Hay consideraciones distintas. La pregunta es si puedo considerarlos a todos
autores del delito y no solamente a quien jala el gatillo y no solamente el
concepto formal.

● Teoría material subjetiva: lo que atiende es a la voluntad que tiene el sujeto.

 ○ Doctrina alemana ha estado mas abierta a la teoria materia subjetiva, a
diferencia de la chilena. Se consideraba autor a quien tenia ánimo de autor,
el ejemplo más emblemático de esa doctrina: sujeto que instruye a otro que
mate a tercero, en ese caso el tribunal consideró que esa instrucción podia
ser atribuida a sujeto que da la instrucción como autor y quien ejecuta la
instrucción como un cómplice dado que el control de la decisión radicaba en
quien dio la instrucción. En ese caso, tenia animo de autor, y si tenia animo
de autor, podíamos calificarlo como tal.

Opinión dominante en Chile es la que está asentada por la recepción de la teoría del
dominio del hecho por un artículo publicado por Sergio Yáñez el 75 en Chile.

Doctrina pre-teoria del dominio del hecho, sostenía que el CP chileno tenia concepto
demasiado extensivo de autor. Y, basicamente, porque lo comparaban con concepto formal
de autor.

Dogmática manejaba un concepto formal de autor y señalaba que el CP se aleja de

concepto formal de autor y considera muchas conductas que son, en realidad, complicidad
o participación como autores.

Entonces doctrina decía que el CP va mucho más allá que lo que debiese definirse como
autoría y tenían concepción crítica respecto de la regulación de la teoría.

Yáñez dice que nos hemos estado equivocando, en realidad CP chileno siempre ha tenido
un concepto no extensivo de autor. Extensivo y restringido se vincula en cuanto considero
autoria y cuanto considero participación.

En ppio la pregunta relevante es ¿qué es lo punible? Y ¿que es lo no punible? Hay

contribuciones causales que para nosotros por definición son impunes.

Ejemplo típico, si sostengo teoria de imputacion objetiva, la causalidad, el padre del asesino
contribuye causalmente con asesinato, sin embargo, por consideraciones distintas, teoria de
la imputación subjetiva o si tenemos teoria de la imputacion que correctamente defina objeto
de la imputacion, vamos a considerar que padre del asesino realiza una contribución, en
ppio, no punible.

Dentro de lo punible tenemos distinción entre autoria y participación. Algo asi como dos
círculos concéntricos. Si yo expando autoría, reduzco el espacio de la participación. Si
tengo concepto de autor muy extensivo, lo que tomar, en cierta medida, de la complicidad.
Eso explica por qué Chile, no hay cómplices. No es porque fenomenológicamente no
existan cómplices sino que es porque los tribunales no condenan por complicidad sino que
generalmente entienden qué hay autoria y coautoria mucho más laxa. Entonces la doctrina
decía que el código trata a casi todo como autoría y el espacio de participación es muy
reducido. Entonces, en el espacio de participación punible, con esta definición de autoría, se
reduce la participación a un borde.

Sergio Yáñez dice que nos hemos equivocado, es una mala concepción de autoria, lo que
tenemos que hacer es entender las reglas de autoria y participacion del CP Chileno bajo la
teoria del dominio del hecho. No solamente constituye autor quien realiza de propia mano
los elementos del tipo de la parte especial, sino que tambien consideramos autor a quien
tiene el dominio del hecho.

Quien tiene el dominio del hecho, hay distintas formas de dominio del hecho:

● Dominio del hecho ejecutivo: suele corresponderse con la teoría objetivo-formal

del autor. Realizar elementos del tipo objetivo de la parte especial.

● Dominio de la voluntad: Lo que hago es realizar el delito a través de otro. Utilizo un

sujeto como un instrumento. Entonces los casos en los que no existe discusión:
engaño, coacción, etc. Pero hay mas discusión en caso de LD.

● Codominio funcional del hecho. Es lo que entendemos como coautoría.

Fuera de la coautoria tengo participacion delictiva, inducción, complicidad y además

encubrimiento.

Sergio Yáñez dice que efectivamente el CP considera autor para los efectos de la
penalidad, a la inducción. Eso es una definición que va más allá del concepto de autoría, sin
embargo, todo el resto de la reconstrucción de la participación delictiva del art. 15 se
corresponde con esta teoría.

Si uno vuelve atras, para Sergio Yáñez, la autoría ejecutiva está prevista en art. 15 N°1.

Hay quienes sostienen que en autoria ejecutiva no requiero reglas de autoría y participación
para crearlas. De hecho si un sujeto realiza todos los elementos del tipo objetivo de la parte
especial, simplemente lo que hace es ser calificado como autor ejecutor, sin tener que
recurrir a estas reglas. Estas serian reglas que expanden ambito de lo punible a partir de
ciertas concepciones que están definidas ahí. O sea, si un sujeto simplemente mata a otro,
va a ser un sujeto que va a ser considerado autor ejecutor del delito directo y no requiero
ninguna de estas reglas para calificarlo como tal.

Eso es una discrepancia en que la doctrina, si uno ve fallo en general, cuando estamos
frente estas viscituras, los tribunales van a decir que es autor del delito consumado, del que
sea, de acuerdo a lo prievisto en art. 15 CP, no lo van a argumentar sino que lo van a decir.

Pero adicionalmente, el CP chileno no se agota en la autoria directa, las reglas

principalmente lo que hacen es versar en otras formas del dominio del hecho.

Dominio de la voluntad 15 N°2, Sergio Yáñez dice que cuando CP señala que se consideran
autores a los que fuercen o inducen directamente a otro a ejecutarlo, lo que esta pensando,
son en supuestos de autoria mediata.

Dominio de la voluntad: Autoría mediata

Autoría mediata: la autoria mediata supone atribuir responsabilidad penal a un sujeto de

atrás por el acto cometido por el de adelante.
Casos de autoria mediata, hay discusion en los bordes, en los casos mas sencillos de la
autoria mediata son los de coacción y engaño.

Ejemplo: supuestos en que uno fuerce a otro a realizar un delito; la pregunta era si quien
disparaba con pistola en la cabeza era responsable penalmente o no. En el curso habíamos
dicho que era caso de estado de necesidad. Pero ahora la pregunta aca es distinta, ¿puedo
hacer responsable del asesinato al sujeto que pone la pistola en la cabeza al otro?
Entonces no me pregunto quien ejecuta directamente el delito, sino que quien pone la
pistola en la cabeza.

Esa estructura de imputacion es persona que no mató a otro, por definición no lo hizo, sin
embargo, le atribuyó el haber matado a otro por haber forzado a otro que transformo en su
instrumento.

Lógica de la autoria mediata es que atribuyo responsabildiad del hombre de atrás liberando
de responsabilidad al hombre de adelante. El hombre de adelante tiene que tener un deficit
respecto de ello.

En ese caso, forzar, es un caso relativamente sencillo de construirlo. Pero amenazas

pueden ser menos o mas intensas.

El otro caso más interesante, es el caso de quien engaña. Y los casos son múltiples y muy
interesantes. Pueden ser desde, por ejemplo, estamos en pabellón, Óscar está operando a
San Pedri, por una operación de rodilla y Óscar pide anestesia, le dan anestesia pero en
verdad era cianuro. Oscar le pone cianuro en la rodilla y este fallece en tres segundos.

En ese caso, el doctor mata a San Pedri, pues en términos causales realiza la conducta que
le provoca la muerte, la pregunta es si puedo atribuir responsabilidad penal al médico que
introduce jeringa con cianuro o atribuir responsabilidad al sujeto que entrega la jeringa con
cianuro al doctor.

Cuando el doctor pide anestesia y entre gran cianuro, el doctor actuó bajo error. Se puede
discutir su negligencia. El sujeto que entregó cianuro, sabiendo que es cianuro, dolosa, ¿a
él se le atribuye el homicidio posterior como el hombre de atrás?

Hay más supuestos de autoría mediata pero que tienen mayor complejidad.

Por ejemplo, casos que sostienen que tienen autoría mediata, si lo que hago es provocar
supuesto de legítima defensa para después tener caso de legítima defensa privilegiada. Lo
que hago es manipular una situacion para que un sujeto se defienda y en ese caso actuar
en LD privilegiada y aprovecharme de esta situación. Hay quienes dicen qué hay autoría
mediata.

Estructura de autoridad mediata es o tengo supuestos específicos o voy a atribuir

responsabilidad mediata para cada vez que el hombre de adelante no sea responsable y
esa falta de responsabilidad del hombre de adelante, sea responsabilidad del hombre de
atrás. Entonces déficit de responsabilidad del de adelante, sea imputable al hombre de
atrás, esa es la estructura de imputación de autoridad mediata. Entonces el hombre de
adelante no es responsable porque yo lo engañé o porque yo lo coaccioné o porque
manipule situación de manera distinta como el caso de LD.

Ámbito de discusión más conocido es de la creación de tercera categoría de autoría

mediata que realiza Roxin. Doctrina mayoritaria en Alemania. Pero sumamente discutida.
Autoría mediata por los aparatos organizados de poder. Establecen estructura de
imputacion en régimen nazi. ¿Como atribuir responsabilidad a Hitler y a toda la linea del
tercer o segundo mando si no jalaron el gatillo?.

En ppio bajo reglas de autoría y participación solo pueden ser calificados como inductores,
no es quien realiza el hecho sino que es sujeto que, creando aparato represivo, las muertes
y torturas, etc. son conductas que son amparadas dentro de esta institucionalidad sin
embargo ellos pueden no haber dado instrucciones específicas respecto de un caso.

Les puedo atribuir la calidad de autor de genocidio, homicidio, lo que fuese, lo que hace la
estructura de imputacion mediata por aparatos organizados de poder, Roxin dice que sí, en
la medida que se den tres requisitos:

1. Organización jerárquica

2. Fungibilidad de ejecutor

3. Que la estructura de poder trabaje al margen de la legalidad.

Entonces solo voy a atribuir autoridad mediata o dominio de la voluntad en aparatos

organizados de poder si concurre una organización jerárquica compleja; que quien realice el
acto sea completamente fungible, es decir, da lo mismo quién es el ejecutor en concreto
pues tenemos aparato represivo en que si no lo cumple A lo va a cumplir B o C.

Esto fue creado por Roxin en su tesis. Publicado el 66. Desarrollado durante los años. No
tuvimos casos en que esto se aplique, hasta que termina régimen de Republica
Democrática Alemana. Que tuvimos caso de francotiradores del muro de Berlín. Sujetos
situados en el muro de Berlín. Tenían la instrucción del ministro de Berlín de la República
Democrática Alemana de separar a todo quien tratara de traspasar el muro. La pregunta es
si el ministro de defensa o incluso el presidente puede hacerse responsable de esto.

En lo concreto, lo que hace el tribunal es sancionar al ministro de defensa de la República

Democrática Alemana bajo esta teoría de aparatos organizados. Básicamente porque
consideraba que el aparato de seguridad de la RDA constituye organización jerárquica, el
ejecutar era fungible pues estaba en fronteras y este sistema represivo se manejaba al
margen de la legalidad.

Ocurre esto y posteriormente se juzgan los crímenes de dictaduras latinoamericanas. El

primer caso que se utiliza fuera de Alemania es un caso juzgado en Chile.

Fujimori presidente relevante en Perú. Sale de gobierno peruano. Se arranca. O es sacado

del gobierno. Se arranca. Y va a Japón. Tenía doble nacionalidad. Luego de Japón llega a
Chile y entremedio le manda mensaje a sus fans peruanos. Estoy cerca de Perú. Activa
alarmas. Es tomado detenido en Chile. En Chile se juzga extradición de Fujimori. En ese
juicio de extradición, la CS Ch afirmó que Fujimori era autor bajo estructura de autoría
mediata por aparatos organizados de poder. Es extraditado a Perú y allá es imputado bajo
misma estructura de imputación, luego está estructurado de imputación se utiliza para
establecer responsabilidad en crímenes de dictadura cronológico.

Esto es discutido.

La tercera forma de dominio del hecho es el dominio o codominio funcional del hecho.

Que es equivalente a la categoría que se denomina como coautoría. Hay codominio

funcional del hecho cuando dos sujetos concertados para su ejecución, se distribuyen la
ejecución del hecho, y realicen actos para un plan común en la medida que sean actos
simultáneos para la ejecución del hecho (bajo teoria de Roxin).

Desde el ppio de ejecución tenemos distribución funcional del hecho, que distintas personas
realizan distintas contribuciones en el plan común. El caso de violacion es caso de
distribución funcional del hecho. Uno hace coacción y otro violacion. Ambos cometen delito
en coautoria de violación

Las reglas de coautoría son reglas de representación que permiten atribuir comportamientos
a sujetos que en ppio no lo han hecho. En el ejemplo de violación, se atribuyo penetracion a
un sujeto que no ha penetrado; atribuyo coacción a sujeto que no ha coaccionado. Ambos
son responsables por un delito que supone ambos elementos y distribuyen funcionalmente
el hecho pero al mismo tiempo ambos reciben la penalidad de autor. Esa es la estructura de
la coautoría.

Problema de autoría de teoría del dominio del hecho.

Artículo de Jakobs. Que se llama ocaso de dominio del hecho. Le pega al dominio del hecho
demostrando su inconsistencia. El problema es que nos venden como teoría general de
autoría y participación pero no resuelve más que un cuarto de los problemas.

Teoría del dominio del hecho funciona para delitos dolosos, no funciona para delitos
imprudentes; funciona para delitos comunes pero no para especiales.

Bajo teoría del dominio del hecho solo puedo explicar el control del hecho cuando estoy
hablando de conductas dolosas. No existe dominio del hecho imprudente.

Respecto de la imprudencia, Roxin sostiene que no tenemos una teoría que diferencie entre
autoría y participación sino que lo que sostiene es que tenemos teoría que se califica como
teoría unitaria de autor. Va a ser autor de imprudencia cada sujeto que haya incumplido el
deber de cuidado.

Tenemos un supuesto imprudente de mayor complejidad. Tenemos la planta nuclear de los

Simpsons, un encargado de seguridad es pajarito que aprieta las teclas, hay distintos
controles dentro de la planta. Podemos afirmar que van a ser todos autores en la medida
que distintas personas hayan infringido deber de cuidado.

Ejemplo: se cayó el edificio en Concepción del terremoto del 2010 en Concepción. Dentro
de la pregunta de por que se cayo pregunta. Porque terremoto fue irresistible. Ok pero
tenemos 40 mil otros edificios en Chile que no se cayeron, probablemente algo hiciste mal.
Se llevó a juicio, se sancionó a arquitectos, constructores e ingenieros. Básicamente se
identificó distintas conductas negligentes de estos sujetos y se afirmaba que todos eran
autores en la medida que infringieran deberes de cuidado que contribuyeron a causa de
edificios y con ello lesiones y muertes de personas.

Teoría del dominio del hecho solo funciona en la medida que sean delitos comunes. Los
delitos comunes son los que el código define como “el que”. Supuestos en que el código le
es irrelevante. Quien es autor, en oposición a aquello, están los delitos especiales.

Los delitos especiales el Código define a quien considera autor por distintas razones, delito
de prevaricación judicial, es decir, fallar contra derecho a sabiendas, es un delito que solo
pueden cometer jueces; delito de malversación de fondos públicos solo funcionarios público;
y así sucesivamente se configuran las figuras de delitos espirales.

En ese caso, la ley establece quién puede ser autor y es completamente relevante quien
tenga el dominio del hecho, la competencia sobre el hecho la fija la ley.

La teoría del dominio del hecho no nos sirve para delitos especiales.

La insuficiencia que tiene el dominio del hecho para estos campos hace que Jakobs
sostenga que no podemos seguir trabajando sobre teoría del delito del hecho sino que
tenemos que establecer reglas de competencia. Lo que hace Jakobs es partir desde modelo
de delitos especiales. No desde la regla de los delitos comunes.

La propuesta Jakobsiana. Jakobs dice que la teoría del dominio del hecho no nos sirve, nos
explica muy poco. Necesitamos teoría de autoría y participación para todos los delitos sin
excepción. Si no tiene respuesta, la teoría no sirve. Tiene déficit explicativo tal que no
podemos utilizar este instrumento.

Jakobs sostiene qué hay dos fuentes de deberes en el derecho penal. Esta lo que se
denomina competencia por organización. Básicamente es aquella que responde al deber
general de no hacer daño a otro. Ahí la pregunta no va a ser por quien tiene dominio del
hecho, sino que quien tiene competencia por el daño a inferir. A quien puedo hacer
responsable por el daño provocado.

La segunda categoría es lo que se denomina competencia institucional. La diferencia entre

los delitos de dominio y los especiales o los delitos que no responde a la lógica de dominio
del hecho es porque básicamente porque la lógica de dominio del hecho está pensada para
supuestos en que la ley le obliga a no generar algún tipo de injuria o generar algún daño en
otro. Sin embargo, hay muchas conductas delictivas en que lo que me exige la ley es crear
o realizar determinadas conductas y el no realizarlas ya constituye un acto delictivo. Por
ejemplo hay delitos de prevaricación, fallar contra derecho pero también constituye
prevaricación no resolver en el tiempo adecuado determinadas disputas.

Hay ciertas conductas que el D° penal lo que hace es exigirlas. Exigir el amparo. Por
ejemplo, si detengo a alguien tengo que llevarlo a una institución policial, no respetar los
derechos del detenido constituye un delito específico dentro de la parte especial.

Y así sucesivamente hay serie de conductas en que bien jurídico se constituye mediante la
creación del acto y, al mismo tiempo, en oposición al predominio, el bien jurídico es
preexistente.

Delitos contra la vida supone afectación de un bien jurídico que es preexistente a cualquier
conducta humana.

En ese caso de recta administración de justicia, la recta administración de justicia sólo se

crea en la medida que los jueces estén fallando o estén resolviendo, esas conductas crean
al bien jurídico.

Lo que sostiene Jakobs es que cualquiera sea la fuente de deber, delito de organización o
competencia institucional, lo que tengo que utilizar es la teoría de la imputación subjetiva
que es la clave para resolver problemas de autoría y participación.

Jakobs promueve la utilización de categorías como medio para resolver problemas de

autoría y participación.

Básicamente la pregunta es, en ppio, los sujetos en sociedad anónima tienen una atribución
de la competencia de los actos que realizan sin una vinculación formal, la vinculación es
excepcional. Solo podemos vincularnos en actos en la medida que estemos de acuerdo, en
concierto, y eso debe ser acreditado, fuera de eso tenemos lo que se llama prohibición de
riesgos.

Significa que no puedo ser hecho responsable, gran discusión por acciones neutrales,
acciones neutrales: padre del homicida, pregunta por acciones cotidianas es sí sujeto que
vende martillo es responsable de que sea utilizado para romper ventana para robar, utilizar
martillo matar a alguien, etc. Cualquier conducta posterior puede ser hecha al sujeto al inicio
de la cadena causal. Supuestos pueden ser muy distintos:

Caso 1: voy al supermercado y digo que necesito martillo que permita romperle la cabeza a
mi vecino, me pasa uno, me lo vende.

Caso 2: digo que necesito martillo, ahí está la fila de martillo.

Caso 3: le digo al sujeto que quiero martillo para romperle la cabeza a mi vecino y vendedor
dice que todos los martillos sirven para matar a alguien pues son los suficientemente duros
jajaja y se va. Y después llego con un martillo y se lo vende

Todos estos supuestos son de acciones cotidianas o neutrales. Son juzgados bajo distintas
teorías.
Básicamente la discusión es cómo tratamos este tipo de conductas. Cuando tenemos teoría
subjetivista nuestra solución va a ser cuanto sabia el vendedor. Cuando tenemos teoría
objetivista es cuanto se adapta el vendedor a la conducta que le esta solicitando a
requerimiento el sujeto que en el delito.

Por lo tanto, solo va a ser responsable bajo teoría objetiva en la medida que yo adecue mi
respuesta al requerimiento.

Ej: alguien va a comprar pan para envenenar a su señora y le pide al panadero que le de un
pan para envenenarla, y dice que tome aquí está el pan. Conducta impune.

Si le digo que la marraqueta tiene cáscara que es más crujiente e inhibe el sabor del
veneno, ud lo hace con esta marraqueta, su señora no se va a dar cuenta que está
envenenada, en ese caso me estoy adaptando a ese pedido, entonces seria responsable
como cómplice del delito de homicidio.

Hay quienes sostienen que la solución es meramente subjetiva, si yo sé para que va a ser
utilizado, voy a ser responsable penalmente. Teoría mayoritaria en Alemania y en parte la
de Roxin.

Pido pan. Es una conducta legal. Digo que lo voy a utilizar para matar a otro, no me lo
deberían vender.

Esa solución, Jakobs llega a través de teoría de la imputación objetiva.

En el fondo la gran diferencia entre Roxin y Jakobs, Roxin parte de la mayoría de los casos
en términos numéricos, resuelvo la mayoría de los casos raros no los puede resolver. No
importa. Jakobs construye su teoría a partir de casos raros. Dado que responde a casos
raros, con mayor razón me va a resolver los casos sencillos.

La ventaja que tiene la construcción de Jakobs es que entiende que las reglas de autoría y
participación son independientes de las reglas de imputación subjetiva.

Para Jakobs no tiene sentido decir que tenemos teoría de autoría para delitos dolosos y
una teoría de la autoría para delitos imprudentes. No sostiene que existe teoría unitaria de
autor para delitos imprudentes y todo aquel que haya infringido deber de cuidado va a ser
confirmado autor de delito imprudente, sino que lo que afirma Jakobs es que el grado de
competencia sobre resultado para determinar autoría y participación y luego vamos a
decidir si conducta fue dolosa o imprudente y luego decimos si es posible por ejemplo la
complicidad imprudente.

En Chile el art. 26 hace referencia al dolo. Dice que son cómplices los que no habiéndose
comprendido en art anterior, cooperan en la ejecución del hecho por actos anteriores o
simultáneos. Entonces la única pregunta es si la noción de “cooperar”, tiene que haber
algún tipo de intención o conocimiento o puedo cooperar negligentemente.

Profesor cree que se puede cooperar negligentemente.

En ppio la pregunta es si eso sería punible en Chile, en Alemania dice específicamente
dolosamente, entonces no existe complicidad imprudente.

Jakobs señala que eso no lo prejuzgan las categorías sino que lo prejuzga el código penal
alemán.

Teoría teoría de dominio del hecho. Teoría dominante. Teoría de atribuciones de

responsabilidad por competencia. Teoría funcionalista Jakobsiana. Y como tercera
alternativa está la teoría de la intervención delictiva bajo la teoría de las normas (postura
profesor Schurmann).

Bajo la distinción entre reglas de comportamiento y reglas de imputación. Bajo construcción

de teoría de las normas, la regla de autoría y participación son reglas de imputación.

Lo que significa es que donde trato reglas de autoría y participación, Roxin sostiene que
teorías de reglas de autoría y participación y tentativa son extensiones de los tipos de la
parte especial. Uno debiera ver ese problema en acción, tipicidad objetiva y subjetiva y
también la tentativa en caso de que no haya consumación. Lo resuelvo a nivel de
imputación objetiva: hay creación de riesgo pero no se realiza el riesgo, entonces trato el
asunto a nivel de tentativa.

Autoría y participación también debiese tratarlo a nivel de tipicidad. Porque básicamente lo

que hacen las reglas en parte general es resumir supuestos de la parte especial.

En ppio lo que hace parte general es ahorrarme extensión excesiva de parte especial. Yo
podría tener 391 N°2, el que mate a otro será sancionado x, inc. 2 que prohíba tentativa, inc.
3 se prohíbe inducir a otro a matar, así podría tener todos delitos con ese grado de
complejidad. Roxin lo que dice es que las reglas de autoría y participación resumen esas
reglas en parte general, lo que hago es siempre interpretarlas dualmente, voy al tipo de
parte especial y expando ámbito típico bajo estas reglas de autoría y participación y
tentativa.

El problema de esta teoría es que si eso fuera cierto, el dolo, en la medida que se refiere a
elementos del tipo objetivo, tendríamos que tener dolo de tentativa.

El problema de la tentativa es que solo puedo predicar tentativa a quien tenga intención de
consumar el hecho. Nadie diría que constituye tentativa de delito de homicidio quien toma la
pistola, apunta pero nunca la quiso disparar. Estaba asustando a alguien. Si sujeto no tenia
intención de consumar, no pudo haber tenido tentativa, por lo que no puede haber dolo de
tentativa porque lo que hace la tentativa es sancionar a quien tiene un superávit de
intención y un déficit de realización.

Si hay dolo respecto de ese déficit de realización, en realidad el dolo debiese llegar hasta lo
que el sujeto realiza. Y no lo que no realiza.

En segundo lugar, esté el problema de accesoriedad.

La regla de autoria y participación cuando yo distingo entre autores y partícipes, tienen lo
que se denomina la accesoriedad, el cómplice y el inductor solo van a ser responsables en
la medida que autor realice conducta típica y antijurídica.

Por ejemplo, profesor le da un arma a un compañero y mate a quien saque mejor nota que
ud, nunca pensó en matar a otro, profesor no puede ser cómplice de homicidio que nunca
se hizo. Eso establece la regla.

Podría ser autor de delito de porte ilegal de armas pero no puedo ser cómplice de un delito
que nunca se hizo.

Lo mismo con inducción. El profesor sugiere enérgicamente que si algún miembro del
partido republicano queda de decano, destruyamos la facultad. En ese caso, inducción a
cometer un delito. Si me da lo mismo, profesor está loco, entonces no fuimos inducidos. Si
no realizamos conducta, no puede atribuir responsabilidad como inductor al profesor.

Reglas de atribución de responsabilidad en la participación suponen que el autor haya

realizado una conducta, a lo menos, típica y antijurídica, no necesariamente culpable. Eso
es lo que se denomina accesoriedad.

Cuando yo afirmo la exención del tipo de la parte especial bajo la teoría de Roxin, viene en
la tentativa, autoría y participación afirmó que la complicidad es una conducta típica. Que la
inducción es una conducta típica. Sin embargo, la ley condiciona la punibilidad de la
complicidad e inducción a la realización de la conducta del autor. Si eso es así, por
definición, la conducta no es típica.

Entregar arma a alguien, no estoy realizando una conducta punible, no puedo ser
sancionado por ello salvo si esa arma es utilizada para cometer un delito, eso es lo que se
denomina la accesibilidad de la participación. Participación es accesoria a la autoria.

Eso hace que sea completamente inverosímil una construcción como la de Roxin, si fuera
ampliación de tipo de la parte especial, toda conducta de complicidad seria conducta típica y
justamente no es la forma en que el código lo resuelve.

Si eso es asi, lo que tenemos que hacer es construir reglas de autoría y participación
atendiendo a esta especial característica de la accesoriedad.

Lo primero es que la regla de autoría y participación son reglas constitutivas.

Si no tuviera regulación del art. 15 y 16. Se derogan mañana. Solo podríamos sancionar a
quien realiza todos los elementos del tipo objetivo de la parte especial y nadie más.
Tendríamos concepto formal de autoría.

Cuando son meras explicaciones de una regulación que está inmersa en el CP lo que hacen
es autorizar a sancionar un sujeto como autor por algo que en ppio el no realizó
íntegramente.
Lo segundo es que para una teoría construida de esta forma existe un solo hecho punible
que vamos a juzgar. Nosotros solo tenemos un hecho punible, que llega sujeto mata a otro,
juzgamos homicidio activo respecto de un homicidio activo uno puede ser cómplice por
acción u omisión.

Valoro conducta considerando cual es el hecho que es objeto de imputación y lo que voy a
hacer es atribuir responsabilidad por haber cooperado, por haber inducido, y eso significa
que puedo cooperar en las reglas de autoría y participación no se prejuzga si pueden ser
activas u omisivas. Pese a que el delito incluso puede prejuzgar que conducta sea activa. El
ejemplo es llega un sujeto, pasa a asaltar una casa, se pone de acuerdo con gente de
trabajo que trabaja en casa, le dice que dejara una puerta sin seguro para que sea más
fácil, plan del autor incluso suponía botar la puerta, pero si tenia problemas podía usar la
que estaba abierta para robar autor entra, roba, bota la puerta. La pregunta es si una
persona que trabajaba dentro de la casa puede considerarse cómplice de este delito sería
complicidad por omisión, no cerró con llave las puertas antes de irse.

También se preguntan por la comisión del delito por omisión. Supuestos en que se discute si
puede ser activa o omisiva por problemas de parte especial. Por ejemplo, delito de uso de
info privilegiada lo puedo realizar por omisión, dando instrucciones de compra, se que esta
compra va a subir por información que nadie más tiene, la pregunta es si estoy obligado a
cancelar la orden. Si no cancelo la orden de compra, ¿podría cometer delito de uso de info
privilegiada por omisión? La respuesta general es no. Si di orden antes de tener info
privilegiada entonces no estoy obligada.

Cuando uno entiende de manera separada reglas de autoría y participación de forma de

comisión del delito. Lo que uno se da cuenta es que las formas de participación son
completamente independientes a reglas de comisión de hecho.

Lo tercero, es que la complejidad y la inducción no debieran ser causales. No constituyen

construcción causal. Si entiendo como Roxin o Jakobs, que teoría de autoría y participación
y complejidad de inducción, la evaluó de acuerdo a teorías de imputación objetiva, primero
tengo que afirmar que esa conducta es causal. Eso es un error, las reglas de autoría y
participación no se basan en comportamientos causales sino que son atribución de
responsabilidad normativa. Puedo simplemente no realizar conductas y atribuir
responsabilidad porque infringí un deber de actuación. Y el ejemplo mas utilizado es un
sujeto que va a matar a otro, el otro le tiene que avisar que este sujeto va a matar a otro, no
avisa, es caso de omisión. Coure sostiene qué hay complicidad no avisando debiendo haber
avisado.