La cooperación judicial internacional: un deber, un

problema de cortesía o una obligación universal

Jaime Vintimilla1
1. Introducción

Considerando la importancia del tema, en plena actualidad global, algunos Estados no

le han brindado la importancia que merece; mas todavía países como Ecuador y otros
signatarios de los principales tratados internacionales multilaterales así como de
instrumentos internacionales bilaterales, muy a menudo, enfrentan problemas dentro
de su sistema judicial para proveer o para recibir cooperación jurídica internacional y
aplicar debidamente los tratados. Por esta razón, la cooperación internacional, tanto
en el ámbito civil cuanto en el penal, se torna crucial, sobre todo, cuando el papel de
los jueces y tribunales resulta de trascendental importancia tanto para la solución de
aspectos civiles como para el combate al crimen, sin dejar de lado la reparación de la
violación de los derechos humanos por parte de nuevos actores o sujetos de derecho
internacional. Lo anterior se ha debatido ya, en cuatro sesiones al interior del Grupo de
Trabajo Intergubernamental de composición abierta sobre empresas transnacionales y
otras empresas con respecto a los derechos humanos (GTI), 2 donde se ha advertido
que resulta trascendental colmar cualquier vacío o laguna jurisdiccional en aquellos
casos donde existen violaciones de los derechos humanos por parte de las empresas
transnacionales.3

2. Los tipos de jurisdicción internacional

El auxilio judicial internacional, cooperación jurídica internacional o asistencia

jurisdiccional internacional, pertenece al ámbito del derecho internacional privado en
general y, en particular, al derecho procesal civil internacional, y consiste en la
ejecución de un acto procesal por un órgano judicial de un Estado distinto de aquel

1
Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Diplomado
Superior en Manejo de Conflictos por la Universidad Técnica Federico Santa María y Universidad de las
Américas, Máster en Derecho, Empresa y Justicia por la Universidad de Valencia, España. Profesor en la
Universidad San Francisco de Quito, profesor de postgrado en la Universidad Alcalá de Henares.
Mediador y árbitro.
2
Se trata de un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta que tiene la misión de
cumplir el mandato de la Resolución A/HRC/RES/26/9 del Consejo de Derechos Humanos de 14 de julio
de 2014, que se orienta a la “elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante
sobre empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos”.
3
Durante la cuarta consulta informal del GTI, se abordaron dos temas centrales, a saber: el derecho de
las víctimas y la cooperación internacional. En lo relativo a la cooperación internacional, los asuntos
centrales giran en torno a la necesidad de colmar cualquier laguna jurisdiccional para asegurar el acceso
a la justicia de las víctimas. Para acceder a las preguntas de preparación formuladas para la consulta,
véase https://www.business-humanrights.org/en/fourth-open-consultation-on-proposed-binding-
treaty-on-business-human-rights-guiding-questions-for-thematic-discussions.
ante el cual se sigue el proceso.4 En la práctica y dependiendo del momento de análisis
de las reglas de su determinación, es posible clasificar la jurisdicción internacional del
derecho internacional privado en dos tipos: jurisdicción directa o inmediata y
jurisdicción indirecta o mediata.5

La jurisdicción internacional inmediata o directa se refiere a la determinación de la

jurisdicción en los procesos o juicios nacionales para que sea factible el conocimiento
de litigios que guardan relación con hechos transnacionales. La jurisdicción directa,
entonces, es aquella que analiza el juez ante quien se presenta un caso con elementos
conectados a distintos ordenamientos nacionales, para determinar si un Estado es
competente o no en la esfera internacional. En definitiva, el juez analiza en cada caso
concreto su propia competencia para asumir o no jurisdicción.

En cambio, se habla de la competencia indirecta cuando se refiere al auxilio o

cooperación que otorga un Estado para el cumplimiento extraterritorial de medidas
procesales dictadas por la judicatura de otro y el reconocimiento y la ejecución tanto
de sentencias o laudos pronunciados en otro foro, 6 así como también de las actas de
mediación suscritas en el exterior.7 En otras palabras la competencia indirecta se
relaciona con la cooperación jurídica internacional que, a su vez, admite diferentes
niveles o grados en razón de la extensión o profundidad del acto que se solicita.

De este modo, la cooperación de primer grado comprende los pedidos para cumplir
providencias de mero trámite, que son aquellas que no deciden la cuestión
controvertida, sino que impulsan el proceso a través de citaciones, intimaciones,
emplazamientos, notificaciones, obtención de prueba y otras semejantes.

La cooperación de segundo grado busca la protección de derechos del accionante

donde se advierte que las medidas provisionales y cautelares se convierten en
internacionales cuando, ordenadas por el juez de un Estado, están destinadas a ser
cumplidas en otro distinto.8
4
Dreyzin de Klor, Adriana, El Derecho Internacional Privado Actual, Tomo I, Buenos Aires, Zavalía, 2015,
p. 248 y siguientes.
5
Ramos, André de Carvalho, Curso de Direito Internacional Privado, São Paulo, Saraiva, 2018, p. 187.
También se puede estudiar los textos de Mayer, Pierre y Heuzé, Vincent, Droit international privé, Paris,
Montchrestian, 2010 y de Haftel, Bernard, Droit international privé, Paris, Dalloz, 2018.
6
Monroy Cabra, Marco Gerardo, Tratado de Derecho internacional privado, Bogotá, Temis, 2006, p. 85.
7
El artículo 363.5 del Código Orgánico General de Procesos de Ecuador, COGEP, determina que la
sentencia o el acta de mediación expedidos en el extranjero, homologados conforme con las reglas del
código procesal son títulos de ejecución.
8
Dreyzin de Klor, Adriana, El Derecho Internacional Privado Actual, Tomo I, Buenos Aires, Zavalía, 2015,
p. 254 y siguientes. Conforme lo describe el profesor brasileño Ramos, la cooperación jurídica
internacional puede clasificarse de acuerdo con los siguientes criterios:(i) por la materia (civil o penal);
(ii) por la posición del país en la relación de cooperación (como Estado requirente o Estado requerido);
(iii) por el contenido del pedido formulado (información, cooperación de naturaleza personal o de
naturaleza real); (iv) por los sujetos involucrados (Estados-horizontal- u organizaciones internacionales-
vertical-); (v) por los fines perseguidos por el acto de cooperación ( pre-procesal, procesal y de
ejecución); y (vi) por el grado de intervención de los sujetos de cooperación en las medidas solicitadas
3. De la ética corporativa a la responsabilidad internacional

En el siglo pasado y desde la década de los 60 empieza, en algunos países, un aumento

o inclusión de los aspectos sociales en el ejercicio de los negocios donde las actividades
que podrían desestabilizar la economía o discriminar a cualquier ciudadano
comenzaron a percibirse como poco éticas e ilegales desde el punto de vista político.
En este sentido, la ética de las empresas, corporativa o simplemente de los negocios
constituye una reflexión sobre las prácticas de negocios en las que se implican las
normas y valores de los individuos, de las empresas y de la sociedad. En definitiva, la
ética de los negocios implica un estudio y análisis de los estándares morales así como
de su aplicación tanto a los sistemas y organizaciones a través de los cuales las
sociedades modernas producen y distribuyen bienes y servicios como a las personas
que trabajan con estas organizaciones.9

El profesor Ruggie decía que, hasta hace muy poco, regía la percepción de que
proteger los derechos humanos era un terreno que pertenecía exclusivamente a los
Estados, y que las empresas debían limitarse únicamente a respetar las legislaciones
nacionales de los países en que operaban. 10 Sin embargo, ante la dramática expansión
de las cadenas globales de suministro y el consecuente incremento del papel de las
corporaciones trasnacionales en la actividad económica mundial, la idea de crear
mecanismos institucionales para hacer rendir cuentas a las empresas por sus impactos
en los derechos humanos ha ido tomando cada vez más fuerza.

Con el objetivo de generar un marco de principios generales, el Consejo de Derechos

Humanos endosó en su resolución 17/4 de 16 de junio de 2011 los Principios Rectores
sobre las empresas y los derechos humanos, que fueran presentados por el
Representante Especial del Secretario General de la ONU, John Ruggie, en su informe
final al Consejo de Derechos Humanos.11 Los Principios Rectores, divididos en tres
pilares, circunscriben los deberes del Estado en relación a la protección de los
derechos humanos, la responsabilidad corporativa de respeto a los derechos humanos,
y el acceso a mecanismos de reparación.12

( primero, segundo y tercero).

9
Velasquez, Manuel, Business Ethics, Concepts and Cases, New Jersey, Prentice Hall, 2002, p. 13.
También Ferrell, O. C., Fraedrich, John y Ferrell, Linda, Ética en los Negocios, México, Cengage Learning,
2017, p. 5.
10
Cortina, Adela, “Empresa y derechos humanos”, El país, 2010.
11
Consejo de Derechos Humanos, Los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras
empresas, A/HRC/17/4 (16 de junio de 2011).
12
Consejo de derechos Humanos, Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos:
puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”. Informe del
Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas
transnacionales y otras empresas, A/HRC/17/31 (21 de marzo de 2011). Véase López Hurtado, C.,
“Empresas y derechos humanos: hacia el desarrollo de un marco normativo internacional”, Aportes
DPLF, Empresas y derechos humanos: una relación compleja, número 15, septiembre de 2011, p. 7 y 8.
El reto de los Estados estriba en atreverse a dar un salto desde el soft law hasta un
instrumento internacional vinculante que permita que las corporaciones, a pesar de
sus ingentes recursos para invertir en campañas de medios masivos, no puedan limpiar
su imagen corporativa cuando hayan vulnerado derechos humanos. Por ello, resulta
necesario trascender los Principios Rectores y trabajar la adopción de un instrumento
jurídico internacional obligatorio en materia de derechos humanos y empresas. La
consecuencia fue la adopción de la Resolución 26/9 de 26 de junio de 2014 por parte
del Consejo de Derechos Humanos, que se constituye como la base para las
negociaciones sustantivas orientadas a la elaboración de un instrumento que regule,
en el derecho internacional de los derechos humanos, las actividades de las empresas
transnacionales y otras empresas.

4. La importancia de la cooperación jurídica internacional para la actuación de los

Estados en el plano interno e internacional

Aparece como telón de fondo de la cooperación jurídica internacional el importante

tema del respeto de los derechos humanos y de los derechos constitucionales. En
especial, después de la preeminencia otorgada por algunas constituciones vigentes en
las últimas décadas, se ha convertido en el eje de la mayoría de los ordenamientos
jurídicos nacionales, gracias al fenómeno conocido como la constitucionalización del
derecho privado donde las empresas deben observar no solamente sus ordenamientos
normativos internos sino que además deben respeto y observancia de los derechos
humanos.

En consecuencia, debe existir una mirada doble a la hora de adoptar los mecanismos
concretos de la cooperación internacional. Por un lado, se considerará la perspectiva
ex parte principis, es decir, la lógica de los Estados preocupados por la gobernabilidad y
el mantenimiento de sus relaciones internacionales. Por otro, también se tomará en
cuenta la perspectiva ex parte populi, referida a la lucha de aquellas personas que se
encuentran sometidas al poder y cuya preocupación ha sido la libertad gracias a la
conquista de los derechos humanos.13 Probablemente lo novedoso sería contar con la
visión ex parte societatum, en el sentido que las empresas transnacionales, por el
hecho de su poder económico, social y político, deben guardar coherencia con el
cumplimiento de las normas jurídicas nacionales, los instrumentos internacionales y el
respeto de los derechos humanos.14
13
De Araujo, Nadia, “A importância da cooperação jurídica internacional para a atuação do Estado
Brasileiro no plano interno e internacional” en Brasil. Secretaria Nacional de Justiça. Departamento de
Recuperaçao de Ativos e Cooperação jurídica internacional. Manual de Cooperação jurídica
internacional e Recuperaçao de ativos. Cooperação em matéria civil, Brasília, 2012, p. 32
14
Ramírez Reyes, Santiago, “La protección de los derechos humanos por medio de los mecanismos del
derecho internacional privado” en Cantú Rivera, Humberto (coord.), Derechos humanos y empresas:
reflexiones desde América Latina, San José, IIDH, 2017, p. 444.
Uno de los aspectos trascendentales en el contexto del acceso a recursos jurídicos
efectivos es el de la cooperación judicial internacional y la asistencia jurídica recíproca.
La primera permite intercambios de información, investigaciones efectivas y, cuando
corresponda, el juzgamiento o la resolución judicial de casos o delitos transnacionales.
Además, una gran cantidad de casos de supuestos abusos a los derechos humanos
cometidos por empresas en el ámbito transnacional, típicamente involucran a una
empresa matriz o contratista en un país y a otra(s) en otro(s) país(es), ante lo cual los
funcionarios policiales y judiciales de cada nación están obligados a cooperar para su
investigación y persecución. La cooperación internacional también será necesaria para
la homologación y la ejecución de resoluciones en materia civil o penal. Esta
colaboración se podría facilitar cuando existan marcos legales que establezcan
obligaciones mutuas y asignación de responsabilidades, sin dejar de lado la necesidad
de incluirla en el futuro instrumento internacional.15

En concreto, la jurisdicción internacional mediata o indirecta consiste en la valoración

o evaluación, en determinada decisión extranjera, de la existencia de jurisdicción
internacional del juicio extranjero generador de una decisión para que el estado de
foro pueda cumplirla. En este tipo de jurisdicción se realiza un análisis a posteriori,
caso a caso, de la existencia de jurisdicción del Estado del extranjero que dio origen a
la modalidad de la cooperación jurídica internacional.16

5. Principios de la cooperación jurídica internacional

La doctrina ha diferenciado la cooperación jurídica de la judicial. La primera se refiere

al ámbito general del derecho y la segunda es más concreta, pues guarda relación con
el intercambio necesario entre los diversos sistemas de administración de justicia del
mundo, cuando en controversias judiciales existe un elemento extranjero.

Los principios del derecho internacional privado relacionados con la jurisdicción

internacional tanto directa como indirecta se orientan a dirigir la actuación de los
Estados en la definición y ejercicio de la jurisdicción para conocer y procesar litigios
transnacionales.17 Entre los principios más importantes destacan: territorialidad,
ponderación de derechos y efectividad. Los dos primeros guardan estrecha relación
con la jurisdicción inmediata en tanto que el de efectividad también se relaciona con la
jurisdicción indirecta.

El principio de efectividad parte del brocardo latino nulla jurisdictio sine imperio, es
decir, implica que un juez será incompetente para emitir una sentencia cuando no
existiere posibilidad de ejecución. En este sentido, surge la duda de la validez de las
15
López, Carlos, “El camino hacia un instrumento jurídicamente vinculante en el área de empresas y
derechos humanos: ¿de la responsabilidad social de la empresa a la responsabilidad legal de la empresa
por vulneraciones a los derechos humanos?” en Cantú Rivera, Humberto (coord.), Derechos humanos y
empresas: reflexiones desde América Latina, San José, IIDH, 2017, p. 134 y 135.
16
Ramos, André de Carvalho, Curso de Direito Internacional Privado, São Paulo, Saraiva, 2018, p. 188.
17
Ibídem, p. 246.
decisiones judiciales claudicantes, pues le restan efectividad a la ejecución en otros
países de una decisión emitida en otra sede nacional. En este sentido, surge la duda de
generar mayores opciones a la mera actuación diplomática en el ámbito de la
cooperación jurídica internacional o a la adopción de medidas correctivas judiciales
internas.

Por su parte, entre los principios generales del derecho internacional privado se
pueden encontrar algunos dirigidos a la defensa de los derechos humanos. Sin dejar de
lado algunos, los más importantes son la cooperación internacional leal, el acceso a
justicia y debido proceso, seguridad jurídica o uniformidad de tratamiento, protección
de la diversidad cultural, protección y respeto de la dignidad humana, etc. 18

Estos principios tienen un valor preponderante dentro del llamado conflicto de

jurisdicciones que, a su vez, comprende: competencia internacional, reconocimiento
de decisiones extranjeras y el conflit de procédures (conflicto de procesos o procesos
paralelos en Estados distintos). Temas que deberán ser abordados y aclarados en el
instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre empresas transnacionales y
otras empresas con respecto a los derechos humanos. No obstante, el tema del
reconocimiento y la ejecución de sentencias y otras decisiones extranjeras puede
también ser concebido como un capítulo particularizado del derecho internacional
privado, en razón de que afecta de modo mucho más significativo los derechos de los
justiciables y al Estado en el que se pretenda su eficacia.19

6. Características

Las relaciones internacionales, cada vez más complejas, presionan para que la
cooperación jurídica internacional deba desarrollarse dentro de un complejo
entramado de normas y en plena coordinación con un gran número de organizaciones
internacionales. Además del intercambio entre tribunales, existen intercambios de
carácter administrativo, como los relativos a autoridades centrales conforme a
convenios multilaterales o bilaterales.

Esta realidad reclama de los órganos responsables de la prestación jurisdiccional una

comunicación constante y un amplio intercambio de información, pues será actividad
cotidiana el cumplir y solicitar distintas providencias originadas en otros países.

En consecuencia, resulta necesario establecer la cooperación jurídica internacional

como mecanismo mediante el cual las autoridades competentes de los Estados se
presten auxilio recíproco, ya para ejecutar en su país actos procesales que pertenecen
a procesos que se ventilan en el exterior, ya sea para obtener medidas nacionales que
atiendan a las demandas de la autoridad extranjera.
18
Haftel, Bernard, Droit international privé, Paris, Dalloz, 2018, p. 34 y siguientes. Sobre los principios
generales del derecho internacional privado y de la jurisdicción internacional, ver Ramos, André de
Carvalho, Curso de Direito Internacional Privado, Sao Paulo, Saraiva, 2018, p. 98 y siguientes.
19
Scotti, Luciana, Manual de Derecho internacional privado, Buenos Aires, La ley, 2017, p. 272.
Algunos instrumentos internacionales han sido útiles para el manejo de las
comunicaciones entre autoridades; tal es el caso del trabajo realizado por la
Conferencia de La Haya de derecho internacional privado y las Conferencias
Interamericanas Especializadas en derecho internacional privado (CIDIPs), promovidas
por la OEA, sin dejar de lado los innumerables instrumentos internacionales
multilaterales y bilaterales.

La cooperación jurídica internacional, de cuño tradicional, se perfecciona a través de

las cartas rogatorias y del reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras,
instituciones consagradas y arraigadas dentro del derecho procesal interno de muchos
países. Como ya se advirtió antes, se puede clasificar en activa y en pasiva. La
cooperación activa ocurre cuando el requirente es el órgano nacional, mientras que la
pasiva aparece cuando el Estado nacional es el requerido.

Se advierte en el mundo una necesidad de una reglamentación o regulación específica

sobre la cooperación, ya sea en forma de leyes nacionales o un instrumento
internacional que trascienda las familias jurídicas mundiales. La meta es la uniformidad
de criterios en la aplicación del auxilio internacional.

7. Cooperación en un instrumento vinculante

Desde el 2014, año del surgimiento del GTI, varios modelos de instrumentos
internacionales de empresas y derechos humanos han sido delineados, ya sea por
académicos, ya sea por organizaciones interesadas.20

Dentro de cualquier tipo de instrumento resulta imperativo establecer mecanismos de

cooperación internacional, y estos bien podrían ser de tres niveles: 1. Aquellos que
buscan promocionar, aclarar y cumplir con las reglas de cooperación judicial de primer
grado, con temas como obtención de pruebas, acceso a la información, notificaciones,
protección de testigos y víctimas, etc.; 2. Mecanismos de protección y aseguramiento
de derechos, donde los tribunales nacionales tienen competencia para disponer
medidas accesorias (cautelares y provisionales) a un proceso principal, ya sea para
exhortar su cumplimiento al juez del Estado donde se encuentran las personas o
bienes objeto de la medida; en cumplimiento de un requerimiento foráneo del juez
que interviene en el fondo del asunto; ya sea para asegurar los derechos de las partes
involucradas cuando la sentencia condenatoria extranjera deba ser reconocida o
ejecutada en un territorio nacional determinado; y 3. Los que permiten asistir a las
cortes y tribunales en el conocimiento de casos con elementos transnacionales para
garantizar el cumplimiento de sentencias, a través de medidas como la incautación y
congelamiento de bienes localizados en la jurisdicción de otro Estado diferente a aquel

20
Ford, Jolyon, O’Brien, Claire Methven, “Empty Rituals or Workable Models: Towards a Business and
Human Rights Treaty”, 40 U.N.W.W.L.J. 1223, 2017. p. 1232. También De Schutter, Olivier, “Towards a
New Treaty on Business and Human Rights”, Business and Human Rights Journal, Vol. 1(1), 2013.
que conoció la demanda, o evitando la reubicación de la empresa implicada en dichos
procedimientos judiciales.

Uno de los graves obstáculos para lograr el cumplimiento de los fines y objetivos de
estos mecanismos es la observancia cabal de las obligaciones internacionales en
materia de derechos humanos, ya que se encuentran disgregados en instrumentos
internacionales con dimensión convencional, en instrumentos internacionales
institucionales y en normas nacionales. En consecuencia, y para evitar interpretaciones
contrarias a una cooperación leal y funcional, resulta imprescindible establecer un
mecanismo de compatibilidad en cuanto a la relación de este instrumento de lege
ferenda con las demás normas internacionales vigentes.

Otro tema bastante sensible es la necesidad de la incorporación y de la construcción

armónica de tres conceptos interrelacionados: confianza mutua, solidaridad y el
carácter universal de los derechos humanos que permiten la armonización entre los
distintos sistemas jurídicos, más allá de las esenciales diferencias entre el civil law y el
common law. La construcción de la confianza a partir del ejercicio de la solidaridad
presupone el establecimiento de una relación de identidad entre los Estados para
fomentar el intercambio y el auxilio recíproco. Esta relación de identidad puede ser
construida según diversos criterios como la lengua, la raza, la religión, los intereses
comerciales y también los valores tutelados.21

La relación de identidad que se establece entre los Estados que tienen como
parámetro de referencia a los valores tutelados coincide con el movimiento de
universalización de los derechos humanos, cuyo ideal difundido mediante los tratados
internacionales es revelador de un modelo de convergencia en el plano normativo.

Para que la cooperación internacional pueda cumplir su cometido se debe reflexionar y

legislar sobre el cambio y simplificación de procedimientos, sobre la construcción de
conceptos en transición como el orden público y la soberanía, sobre los denominados
pedidos de auxilio directo y sobre el uso de la tecnología para acelerar los
procedimientos.

En el contexto de la globalización y de las empresas transnacionales, nos encontramos

también con el hecho que la empresa matriz, usualmente domiciliada en otro país,
estaría involucrada en la comisión de un delito por su filial, como cómplice, coautora o
instigadora. A todo ello se suma la dificultad adicional que muchas veces los tribunales
nacionales no pueden establecer su jurisdicción sobre estas empresas o sobre los casos
que se producen en otros países. Será importante entonces que el futuro tratado

21
Ramazzini Bechara, Fábio, “Cooperação jurídica internacional: Equilíbrio entre eficiência e garantismo”
en Brasil. Secretaria Nacional de Justiça. Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação jurídica
internacional, Manual de Cooperação jurídica internacional e Recuperação de ativos. Cooperação em
matéria civil, Brasíia, 2012. p. 50.
aborde estos temas, que se encuentran entre los más urgentes y sobresalientes de la
agenda actual.22

Otro caso típico en el debate sobre las empresas y los derechos humanos ha sido el de
la responsabilidad jurídica de las empresas matrices en relación con sus subsidiarias en
otros países respecto del daño causado o al que hubieran contribuido. Debido a las
doctrinas de separación de personalidad jurídica y de responsabilidad limitada de los
accionistas, según el derecho de sociedades comerciales, y junto con el hecho de que
las empresas operan en diversos lugares geográficos, otros contextos jurídicos y en
contacto con diferentes partes interesadas, la atribución de responsabilidad a las
empresas matrices constituye siempre un reto.23

8. Los retos del proyecto

Conforme al proyecto de instrumento internacional jurídicamente vinculante, uno de

los principios es la obligación general de la cooperación internacional entre todos los
actores relevantes. En cambio, entre los objetivos se encuentran el hecho de asegurar
el acceso adecuado a la justicia de las víctimas de violaciones o abusos a los derechos
humanos que deriven de las actividades de las empresas transnacionales y otras
empresas, y el fortalecimiento de la cooperación internacional, incluida la asistencia
jurídica mutua, para hacer frente a las violaciones o abusos a los derechos humanos
relacionados con las empresas.

Existen dos aspectos o elementos que son cruciales definir, y no solamente por la
validez del instrumento internacional, sino por su eficacia y por su eficiencia. En primer
lugar, los Estados Partes se deberán esforzar por negociar y adoptar acuerdos de
cooperación bilaterales y/o multilaterales que permitan que sus órganos judiciales y
otros organismos pertinentes del Estado soliciten asistencia jurídica a sus contrapartes
de otros Estados con respecto a los procedimientos judiciales derivados de violaciones
a los derechos humanos relacionados con las empresas. Las fuentes convencionales
son muy importantes porque definen la autonomía del acto de cooperación,
establecen los mecanismos de diligenciamiento, perfeccionan la defensa del acceso a
la justicia, distinguen los tipos de cooperación, ya sea judicial, ya sea administrativa, y
concretan la asistencia procesal internacional de mero trámite y probatoria frente a la
cautelar internacional.

Un aspecto que debe definirse con claridad y objetividad es la celeridad, y para ello el
uso de la tecnología debería resultar crucial, pues no es admisible la existencia de
dilaciones o demoras poco razonables como acontece en varios arbitrajes

22
López, Carlos, “El camino hacia un instrumento jurídicamente vinculante en el área de empresas y
derechos humanos: ¿de la responsabilidad social de la empresa a la responsabilidad legal de la empresa
por vulneraciones a los derechos humanos?” en Cantú Rivera, Humberto (coord.), Derechos humanos y
empresas: reflexiones desde América Latina, IIDH, San José, C. R., 2017, p. 131.
23
Ibídem, p. 132.
internacionales o dentro de los mismos sistemas de defensa de derechos humanos, ya
sea regional, ya sea universal.

El informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
denominado “Mejoramiento de la rendición de cuentas y el acceso a las reparaciones
para las víctimas de violaciones de los derechos humanos relacionadas
con actividades empresariales”24 contiene un addendum que se identifica como
“Orientación para mejorar la responsabilidad corporativa y el acceso a recursos
judiciales por violación de los derechos humanos relacionados con la empresa”. Entre
los temas más importantes se encuentran el tratamiento de los delitos desde el
derecho público, y las denuncias o reclamos por parte de personas y comunidades
afectadas desde el derecho privado.

Al respecto, el objetivo 17 sobre la cooperación en casos transfronterizos se orienta al

hecho que los denunciantes, en aquellos casos que surjan de abusos a los derechos
humanos relacionados con empresas, pueden buscar rápidamente asistencia legal de
los organismos estatales pertinentes y órganos judiciales de otros Estados, con el fin de
recabar pruebas de fuentes extranjeras individuales, corporativas y reguladoras para
su uso en procedimientos judiciales.

Todos los Estados deben asegurar que existan acuerdos bilaterales y multilaterales
apropiados para permitir que sus órganos judiciales y otros organismos estatales
pertinentes soliciten asistencia legal de contrapartes relevantes en otros Estados.25

Por ello, el Estado debe asegurar que sus órganos judiciales y otros organismos
estatales pertinentes tengan acceso a la información, el apoyo, la capacitación y los
recursos necesarios para que el personal pueda hacer el mejor uso posible de los
arreglos con otros Estados para la cooperación en casos de derecho privado.26

24
Consejo de Derechos Humanos, Mejorar la rendición de cuentas y el acceso a las reparaciones para
las víctimas de violaciones de los derechos humanos relacionadas con actividades empresariales.
Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, A/HRC/32/19 (10 de
mayo de 2016).
25
El objetivo 17.2 reza: “The State ensures that appropriate bilateral and multilateral agreements are in
place to enable its judicial bodies and other relevant State agencies to request legal assistance from
relevant counterparts in other States for the purposes of obtaining evidence for use in judicial
proceedings arising from business-related human rights abuse”. United Nations Human Rights, Office of
the High Commissioner, The OHCHR Accountability and Remedy Project. Illustrative examples for
guidance to improve corporate accountability and access to judicial remedy for business-related human
rights abuse, Companion document to A/HRC/32/19 and A/HRC/32/19/Add.1 (5 de julio de 2016).
26
El objetivo 17.3 se refiere a: “ The State ensures that its judicial bodies and other relevant State
agencies have access to the necessary information, support, training and resources to enable personnel
to make the best use of arrangements with other States for cooperation in private law cases”. United
Nations Human Rights, Office of the High Commissioner, The OHCHR Accountability and Remedy Project.
Illustrative examples for guidance to improve corporate accountability and access to judicial remedy for
business-related human rights abuse, Companion document to A/HRC/32/19 and A/HRC/32/19/Add.1 (5
de julio de 2016).
Un instrumento internacional de esta naturaleza debe necesariamente tratar de definir
obligaciones de asistencia legal mutua de los Estados, para asegurar que las víctimas
de las operaciones transnacionales de las empresas tengan un acceso a recursos
efectivos. En otras palabras, los Estados deberán reducir los costos internacionales
innecesarios de las actividades de la cooperación, manejando la inclusión de los
principios de la proximidad y de la previsibilidad jurídica, para lograr que la
colaboración entre autoridades de distintos países pueda contar con procedimientos
más o menos estandarizados que conduzcan a la celeridad de los reclamos.27

En segundo lugar, el instrumento busca que la cooperación internacional cumpla con

varias finalidades orientadas a la reparación de la vulneración a los derechos humanos
provenientes de las acciones u omisiones de las empresas. En este sentido, los Estados
parte cooperarán mutuamente para prevenir, investigar, castigar y reparar las
violaciones o abusos a los derechos humanos, y para asegurar el acceso a la justicia y la
reparación efectiva para aquellos afectados por impactos adversos en los derechos
humanos derivados de la acción de las empresas bajo su jurisdicción.

El reto está en contar con medidas oportunas, adecuadas y necesarias para facilitar la
asistencia judicial y administrativa mutua, al menos, en tres momentos concretos: 1)
Durante la sustanciación del proceso que va desde la presentación de la demanda
hasta la emisión de la sentencia, sin dejar de lado la posibilidad del procesamiento de
las medidas cautelares necesarias; 2) Protección de las víctimas y garantía de su
participación y de los testigos durante el desarrollo de todo el proceso; 3)
Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras con las debidas excepciones, en
especial cuando existe fraude procesal o se haya vulnerado el debido proceso.

Para lograr un instrumento efectivo, debe garantizarse la generación de un conjunto

de obligaciones directas de derechos humanos que las empresas deban cumplir, y
establecer además un mecanismo de supervisión del cumplimiento de tales
obligaciones.

9. El primer borrador

Gracias a la iniciativa de Ecuador, el primer borrador del instrumento internacional

sobre derechos humanos y empresas, conocido como draft zero (Borrador Cero) fue
publicado en el seno del Consejo de Derechos Humanos el 19 de julio de 2018. Desde
entonces, varios especialistas ya han manifestado algunos criterios donde se advierte
que el texto se concentra en ciertas prioridades de los derechos humanos (prevención
y reparación), al tiempo que garantiza el control estatal de la implementación y
descarta algunos de los elementos que más preocupaban a los representantes de las
empresas.28

27
Carrascosa González, Javier, “Globalización y Derecho Internacional Privado en el siglo XXI”, Anales de
Derecho, Universidad de Murcia, Número 22, 2004. p. 57.
En el tema que nos ocupa, se puede advertir que los artículos 11 y 12 versan sobre
asistencia legal mutua y sobre cooperación internacional, pero no existen todavía
mecanismos claros que permitan lograr celeridad y transparencia en el acceso a la
justicia. En definitiva, no se observa un mecanismo de jurisdicción indirecta para que el
instrumento internacional sea efectivo y eficiente.29
El artículo 11 se refiere más a la asistencia o auxilio judicial, y entre los aspectos más
destacados encontramos los siguientes:

1. El principio de buena que deben cumplir los Estados Partes para obtener una cooperación
que permita el cumplimiento de las obligaciones y los fines de esta Convención.
2. Los Estados Partes se prestarán la más amplia medida de asistencia judicial recíproca para
iniciar y llevar a cabo investigaciones, acusaciones y procedimientos judiciales en relación
con los casos cubiertos por este Convenio, incluido el acceso a la información y el
suministro de todas las pruebas a su disposición necesarias para el procedimiento a fin de
permitir investigaciones efectivas, expeditas, exhaustivas e imparciales de acuerdo a lo
establecido por la presente Convención. La Parte requerida informará a la Parte
solicitante tan pronto como posible, de cualquier información adicional o documentos
necesarios para respaldar la solicitud de asistencia y, cuando se solicitare, del estado y
resultado de la petición de asistencia. El Estado Parte solicitante podrá exigir que el Estado
Parte requerido mantenga en reserva el hecho y el contenido de la solicitud, excepto la
medida necesaria para ejecutar la petición.
3. Se entiende que la asistencia judicial recíproca en virtud del presente Convenio incluye,
entre otras cosas, lo siguiente: Testimonios o declaraciones de personas; actos de
comunicación judicial; ejecución de registros y allanamientos; inspección de objetos y
lugares; suministro de información, elementos probatorios e informes de peritos;
facilitación de originales o copias certificadas de documentos y registros
pertinentes, incluidos registros gubernamentales, bancarios, financieros,

28
Letters Blogatory, The Blog of International Judicial Assistance, disponible en
https://lettersblogatory.com/2018/08/02/at-last-a-draft-un-treaty-on-business-and-human-rights/
(visitado el 10 de noviembre de 2018).
29
En este sentido, el artículo 12 expresa que “los Estados Partes reconocen la importancia de la
cooperación internacional y su promoción para la consecución del propósito de la presente Convención
y adoptarán medidas apropiadas y efectivas a este respecto, entre los Estados y, según proceda, en
asociación con las organizaciones internacionales y regionales pertinentes y la sociedad civil. Tales
medidas podrían incluir, pero no están limitadas a:

a. promover la cooperación técnica efectiva y la creación de capacidades entre los responsables

de la formulación de políticas, los operadores y los usuarios del mecanismo de reparación
nacional, regional e internacional,
b. compartir experiencias, buenas prácticas, desafíos, información y programas de capacitación
sobre la implementación de la presente convención,
c. facilitar la cooperación en investigación y estudios sobre las mejores prácticas y experiencias
para prevenir las violaciones de los derechos humanos en el contexto de actividades
comerciales de carácter transitorio.”
 corporativos o comerciales; Identificación o rastreo de delitos, propiedad de
bienes, medios u otras cosas con fines probatorios; Facilitación de la
comparecencia voluntaria de personas en el Estado Parte solicitante o requirente;
Facilitación de la congelación y recuperación de activos; Asistencia y protección
para las víctimas, sus familias, representantes y testigos, de acuerdo con los
estándares normativos internacionales de derechos humanos; Asistencia con
respecto a la aplicación e interpretación de las normas de derechos humanos; y
cualquier otro tipo de asistencia siempre que no sea contraria a la legislación
nacional del Estado Parte requerido.
4. La posibilidad de suscribir instrumentos internacionales o acuerdos bilaterales.

Como ya se explicó ut supra todavía resulta necesario aclarar aquellos procedimientos

que deberían desarrollarse para que la jurisdicción indirecta sea efectiva, pues de la
lectura del artículo 11 no se los advierte todavía.En definitiva, la discusión debería
orientarse a la definición de los mecanismos para que los jueces, más allá de las
obligaciones asumidas por convenciones internacionales, brinden amplia y oportuna
cooperación judicial sin dejar de lado la incorporación de la necesaria cooperación
administrativa que se produce al margen de los procesos. Por último, es necesario
darle fuerza a las comunicaciones directas en beneficio de la simplificación y
aceleración del procedimiento.30

10. Conclusiones

El análisis de la competencia indirecta dentro del Proyecto de un instrumento

internacional jurídicamente vinculante sobre empresas transnacionales y otras
empresas con respecto a los derechos humanos ha conducido a la necesidad de la
incorporación de los derechos humanos dentro de los procesos civiles y penales con
efectos transfronterizos, pues juegan un papel preponderante dentro de las
tendencias globales que facilitan y mejoran el acceso a justicia, así como nos muestran
la necesidad de incorporar dentro del derecho internacional a nuevos sujetos que,
como las empresas transnacionales, concentran muchas veces más poder que los
mismos Estados.

En este sesgo, cabe destacar que las relaciones internacionales entre Estados,
empresas transnacionales, personas naturales y diversas comunidades se han
multiplicado, y esto ha gestado nuevos modelos y combinaciones donde el derecho
internacional privado ha debido incorporar nuevas realidades y nuevos conceptos
como la transferencia de sede social y actividades off-shore, la circulación de bienes
culturales, la extraterritorialidad, el desarrollo de las comunicaciones, la
deslocalización normativa, la protección socio-ambiental, el aumento de la
criminalidad mundial, etc. La consecuencia ha sido contar con situaciones privadas
internacionales que producen efectos planetarios (World-Wide Effect), y por ello debe

30
Scotti, Luciana, Manual de Derecho internacional privado, Buenos Aires, La ley, 2017, p. 268.
existir un instrumento internacional que regule la responsabilidad de las empresas
transnacionales.

Por otra parte, el derecho internacional de los derechos humanos, aunque es un tema
inconcluso, pues todavía se debate en Ginebra, es un sistema que tiene supremacía
sobre cualquier otro derecho, más todavía cuando existe una marcada tendencia hacia
la protección de lo que se considera grupos vulnerables. Así en el proceso de
globalización en el cual estamos inmersos, aparecen diversos centros de decisiones,
instancias de regulación y cortes internacionales, donde los diversos actores (Estados,
empresas transnacionales, instituciones financieras y comerciales internacionales,
pueblos indígenas) tienen derechos y responsabilidades que son reguladas por
distintas ramas del derecho internacional e instrumentos internacionales, pero que se
orientan no solamente a incentivar el libre comercio, sino que buscan construir el
desarrollo sostenible y la realización universal de los derechos humanos definidos en
la Declaración de 1948 y en posteriores instrumentos internacionales.

Resulta vital, entonces, comprender que en la actualidad se acepta que varios agentes
no estatales pueden también incurrir en violaciones de estos derechos y entre ellos
encontramos a las organizaciones internacionales, las empresas multinacionales y los
grupos guerrilleros o terroristas. Es decir, “el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus
violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les
hayan sido causados por los estados responsables de tales acciones.” 31 En
consecuencia, las personas naturales afectadas, o los colectivos como los pueblos
indígenas, deben ser resarcidos o indemnizados si han sufrido agresiones a sus
derechos humanos por parte del Estado y de las empresas transnacionales, y para ello
la cooperación judicial y jurídica internacional debe ser oportuna y ágil.

En definitiva, las empresas no solamente se deben ajustar a los Principios Rectores

sobre las empresas y los derechos humanos, sino que tampoco pueden reducir las
responsabilidades a buenas prácticas o peor todavía, buscar que la llamada
responsabilidad social corporativa sea considerada únicamente como soft law. Al
contrario, urge mayor rigidez en el trato normativo, sometimiento a rendición de
cuentas y a normas de transparencia más efectivas para reducir cualquier privilegio, y a
la vez diseñar mecanismos más eficientes de protección de derechos humanos que
consideren las asimetrías en las relaciones entre los Estados, las empresas
transnacionales, las personas naturales y diversos grupos que requieren atención
prioritaria y que se hallan en estado de vulnerabilidad.

31
Faúndez Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
Aspectos institucionales y procesales, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, p.
11 y 12.
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