EL SISTEMA JUDICIAL ORDINARIO COLOMBIANO FRENTE A LA

JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA ANTE EL JUZGAMIENTO DE UN

MIEMBRO DE SU COMUNIDAD

Jaime Gabriel García Mosquera1

Victoriano Palacios Martínez2

Resumen

El presente artículo muestra los conflictos que surgen al confrontar principios

de diversidad étnica y cultural de la jurisdicción indígena, al momento de juzgar
a un miembro de su comunidad frente a la justicia ordinaria. En este contexto
se realiza un análisis jurisprudencial, implementando para ello un enfoque
cualitativo, basado en un diseño hermenéutico, de nivel descriptivo-analítico.

El artículo da cuenta de los principales problemas que se lograron identificar

en este ámbito, llegándose a concluir que la administración de justicia indígena
debe realizarse de acuerdo a sus formas y costumbres ancestrales, implicando
esto la capacidad que tienen de crear sus leyes y reglamentos, y de imponer
sanciones a que se dieran lugar por el incumplimiento de estas normas y
reglas, siendo como límites los derechos fundamentales de la Carta Magna.

Palabras clave

Justicia especial indígena, justicia ordinaria, conflicto, coordinación.

1Estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la

Universidad Libre, Seccional Pereira. Contacto: jaimegarmos@yahoo.com

2Estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la

Universidad Libre, Seccional Pereira. Contacto: vicpamar28@hotmail.com
Abstract

This article shows the conflicts that arise when confronting principles of ethnic
and cultural diversity of the indigenous jurisdiction, at the time of judging a
member of their community before the ordinary justice. In this context, a
jurisprudential analysis is carried out, implementing a qualitative approach,
based on a hermeneutic design, at an analytical descriptive level.

The article reports on the main problems that were identified in this area,
concluding that the administration of indigenous justice must be carried out
according to their ancestral ways and customs, implying this the ability they
have to create their laws and regulations and to impose sanctions to be given
for the breach of these norms and rules, being as limits the fundamental rights
of the Magna Carta

Keywords

Special indigenous justice, ordinary justice, conflict, coordination.

Introducción

Mediante el presente artículo se abordará el tema de la actuación del Sistema

Judicial Ordinario colombiano frente a la Jurisdicción Especial Indígena ante
el juzgamiento de un miembro de su comunidad, el cual se realiza con la
finalidad de comprender las situaciones que se presentan cuando un miembro
de una comunidad indígena comete un hecho punible, y al momento de su
juzgamiento aparecen algunos desacuerdos sobre la jurisdicción a la cual
deberá responder; tales situaciones surgen debido al desconocimiento de las
diferentes comunidades indígenas que existen en el país, que presentan

2
características distintivas entre unas y otras, la transgresión de la normatividad
establecida en cada jurisdicción, lo que mayormente ocurre por
desconocimiento de las mismas y que se puede presentar tanto por
representantes de la jurisdicción indígena como de la ordinaria, entre otras
situaciones derivadas de la falta de coordinación entre las mismas.

Es por lo anterior que, para comprender lo que pasa entre ambas

jurisdicciones, se realizará un estudio enfocado en la teoría del pluralismo
jurídico, debido a que es la que mejor se aproxima a la realidad colombiana,
pues en ella se presentan distintas jurisdicciones, tales como la Ordinaria,
Contencioso Administrativo, De Paz, Constitucional e Indígena.

Adicionalmente se examinará en las jurisprudencias emitidas

mayoritariamente por la Corte Constitucional, ya que la falta de una normativa
clara sobre las formas de coordinar la jurisdicción indígena y la justicia
ordinaria no ha permitido que se desarrollen plenamente las bases
conceptuales que clarifiquen las actuaciones de dichas instituciones, por tanto
resulta clave para el presente estudio analizar las experiencias que han tenido
los administradores de justicia a través de las diferentes corporaciones a las
cuales representan, y que han quedado plasmadas en leyes y jurisprudencias
acerca de los conflictos que se presentan entre la jurisdicción indígena en el
marco de sus usos y costumbres ancestrales, y la justicia ordinaria desde el
derecho positivo colombiano al momento de juzgar a un miembro de la
comunidad indígena.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996 se realiza la

incorporación en la estructura de la administración de justicia a la jurisdicción
indígena, la cual pasa a formar parte de la Rama Judicial otorgando la facultad
de administrar justicia que poseen las autoridades indígenas de acuerdo a sus
creencias, y la cosmovisión del mundo que cada comunidad indígena tiene
para mantener la armonía y el equilibrio social dentro de sus comunidades, sin

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embargo, en la praxis, se evidencian desajustes y conflictos cuando la
jurisdicción especial indígena pretende ejercer su autonomía ante el
juzgamiento de un miembro de su comunidad, problemática ante la cual surgió
la siguiente interrogante: ¿Cuál es la situación que se presenta entre el
Sistema Judicial Ordinario y la Jurisdicción Especial Indígena ente el
juzgamiento de un miembro de su comunidad?

Para dar respuesta se tuvo como objetivo analizar los conflictos que surgen al
confrontar los principios de la diversidad étnica y cultural de la jurisdicción
indígena al momento de juzgar a un miembro de su comunidad, frente a los
derechos fundamentales de la justicia ordinaria; la investigación se desarrolló
bajo un enfoque cualitativo, de diseño hermenéutico, con un nivel descriptivo-
analítico, y cuenta con cinco secciones: en la primera sección se desarrollan
las teorías que dan sustento a la investigación realizada, y se examinan las
características sobre las jurisdicciones en el país con una aproximación al
pluralismo legal que se presenta; la segunda sección presenta el desarrollo de
la jurisdicción Especial Indígena; seguidamente se encuentra la tercera
sección, que aborda lo referente al fuero indígena, señalando sus alcances y
limitaciones; en la cuarta sección se dan algunas acotaciones entre las
diferencias que se presentan entre las dos jurisdicciones, y ya para finalizar,
en la quinta sección se examinan los derechos de las comunidades indígenas
como sujetos colectivos reconocidos.

Planteamiento del problema y metodología

A pesar de que en el ámbito internacional no se logra establecer una definición

que goce de general aceptación, existen algunos criterios que aportan a la
pretensión de otorgar una definición al pueblo indígena, entre los que se
destaca el señalado por la Organización Internacional del Trabajo, OIT,
(Convenio 169 de 1989), que señala que es “la conciencia de su identidad
indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar

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los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio” (p.
2).

Este Convenio constituye un importante instrumento internacional, debido a

que en él se sientan las bases para la protección de los pueblos indígenas y
tribales, estableciendo además la igualdad de derechos entre los pueblos
indígenas y tribales y el resto de los habitantes, haciendo énfasis en el respeto
por sus prácticas ancestrales y las instituciones que de ellas se derivan.

En consecuencia, en la Declaración de los Derechos Humanos (ONU, 2007),

en cuanto a la libre determinación de los pueblos y la autonomía de los pueblos
indígenas, establece lo siguiente:

(…) los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre

determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en
las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así
como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas
(art. 4°).

El anterior artículo se complementa con el artículo 34 de la Declaración (ONU,

2007), sobre “promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales
y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos,
prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos”.

De acuerdo con la OIT (1989):

Los pueblos indígenas y tribales han abierto un camino para lograr

una mayor participación a nivel político con la finalidad de solicitar
el debido respeto ante las autoridades internacionales y estatales,
pidiendo que cese la vulneración a los derechos individuales y
colectivos, en lo que respecta a la propiedad colectiva de las zonas

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 y tierras donde habitan, gozar y recibir el beneficio de los usos de
esas mismas tierras y de los recursos que en ellas se encuentran,
así como de la autonomía en el manejo de asuntos concernientes
al aspecto social, económico, jurídico y cultural; además de la
participación política dentro del país o nación donde se encuentren
(p. 4).

De ahí que Colombia, al estar suscrita al Convenio 169 de la OIT (1989), da

un paso adelante incorporando dentro de la Constitución de 1991. Para las
autoras Cadena y Rocero (2004) “el principio constitucional del respeto a la
diversidad étnica y cultural ha originado un pluralismo jurídico, los cuales están
validados por la misma Constitución como norma de referencia fundamental”
(p. 112).

De tal reconocimiento de la diversidad étnica y cultural surge la necesidad de

agrupar los derechos que como colectividad le asisten, a saber: identidad,
autonomía, territorio, participación y desarrollo.

Colombia es un país multiétnico y pluricultural por lo cual, cuando se trata el

tema de la jurisdicción indígena, deben entenderse que son más de 710
resguardos indígenas esparcidos en 27 departamentos, que comparten
características comunes, pero existen diferencias específicas propias de su
culturalidad y ancestralidad, por tanto el abordaje de estos temas debe
realizarse de manera respetuosa, debido a que al presentar estas posibles
similitudes, que puedan servir de base a una coordinación entre la jurisdicción
indígena y la justicia ordinaria, se pueda coartar el derecho de estos pueblos
que están protegidos constitucionalmente.

Entendiendo lo anterior, en el Decreto 2164 de 1995 (art. 21) se establece que

los resguardos indígenas “gozan de la propiedad colectiva que los hace
acreedores del derecho de propiedad privada y que además poseen una

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organización autónoma que los rigen y están amparados por el fuero indígena
y las leyes ancestrales propias de cada comunidad”.

Uno de los factores que pudiera estar influyendo en que persistan estos
conflictos es la tardanza de la puesta en marcha de una ley que permita la
coordinación entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, teniendo como
referencia el artículo 246 de la Constitución de 1991, el cual presenta
ambigüedad, dado que señala que la autonomía entregada a estos pueblos se
encuentra condicionada de alguna manera a las leyes nacionales. Como una
manera de tratar de solucionar la problemática, temporalmente se han sentado
jurisprudencias, tales como la ofrecida por la Corte Constitucional (2013),
donde se establecen los principios que deben considerarse para solucionar los
casos relacionados con conflictos o tensiones entre la normatividad ordinaria
o nacional, y la normatividad de cada una de las comunidades indígenas,
reconociéndose, entre otros, que: “las normas legales imperativas (de orden
público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las
comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor
constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural” (Sentencia
T-921).

A pesar de las normativas existentes para ambas jurisdicciones es menester

analizar, al momento de juzgar a un infractor indígena, si será juzgado por la
justicia indígena o por la justicia ordinaria, situación que ha generado conflictos
entre estas dos jurisdicciones, mismas que se resuelven ante los tribunales
presentándose casos de posible vulneración de los derechos que
constitucionalmente les han sido otorgados a los pueblos originarios.

La Constitución de 1991 plasma los derechos de los ciudadanos en el país,

donde se garantiza la vida e integridad de los coasociados, estableciendo
además que es deber de los mismos acatar la Constitución y las leyes, sin
embargo, cuando se trata del acatamiento de este deber se observa que en el

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caso de los pueblos indígenas estos se guían por sus propios sistemas de
derechos, en concordancia con la idea de justicia y cosmovisión de cada
pueblo, considerando sus prácticas culturales y costumbres ancestrales.

Sabiendo que al momento de juzgar al infractor indígena los encargados de la

administración de la justicia ordinaria deben dar a conocer a las autoridades
indígenas de la comunidad a la cual pertenece, para que sea esta quien se
encargue de la administración de justicia, existiendo circunstancias en que las
autoridades indígenas entregan al infractor para que se encargue de el
juzgamiento del mismo, sin embargo, es de dominio público que no en todas
las oportunidades sucede, sino que mediante acciones de tutela se dirimen los
conflictos por el juzgamiento de un miembro de una comunidad indígena,
dejando ver el desacople que existe entre el Código Procesal Penal y la
jurisdicción indígena, la cual por la costumbre de oralidad de la gran mayoría
de los pueblos indígenas no tienen códigos escritos a los cuales remitirse.

De persistir esta situación de incertidumbre jurídica, y de no lograr una

verdadera concertación entre ambas jurisdicciones. se pudiera estar
vulnerando los derechos que tienen los pueblos originarios a ser juzgados de
acuerdo con sus usos y costumbres, tal como queda expresado en la
Constitución de 1991 (art. 330). Por otro lado, tanto las leyes como las distintas
jurisprudencias emitidas legitiman al indígena como sujeto a la justicia
ordinaria, obviando el derecho de autonomía de estos pueblos y de su propia
jurisdicción.

Por ende, el enfoque que se asume es el cualitativo, ya que según los autores
Hernández, Fernández, y Baptista (2006) “la investigación cualitativa se
fundamenta en una perspectiva interpretativa centrada en el entendimiento del
significado de las acciones de seres vivos, principalmente los humanos y sus
instituciones” (p. 275).

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De igual manera, al ser un trabajo jurídico se considera conveniente que el
diseño de la investigación sea hermenéutico, de tal manera que se puedan
interpretar los motivos de las expresiones humanas no solo a nivel individual
sino del colectivo, considerando la historicidad, presentando así esta disciplina
cualitativa la posibilidad de comprender, partiendo del presente, las
manifestaciones humanas en tiempos pasados, y quizás inferir situaciones
colectivas que podrían generarse a futuro, lo cual le otorga un valor adicional
(Mendoza, 2003).

De ahí que, al ser de naturaleza jurídica, se considera de tipo analítico

descriptiva, ya que se pretende realizar un análisis de las causas que originan
el conflicto entre la justicia indígena y la ordinaria. Al referirse a una
investigación de las ciencias jurídicas el análisis tendrá como base el
pluralismo jurídico, las legislaciones y jurisprudencias relacionadas con la
temática que se investiga; de igual forma la parte descriptiva proveerá los
elementos de análisis necesarios tales como la jurisdicción indígena, el marco
constitucional, la cosmovisión de los pueblos ancestrales y la normatividad
desde el cumplimiento de los derechos fundamentales establecidos en la
misma Carta Magna.

En cuanto a la población y muestra no están contempladas, dado que es una

investigación de análisis y descripción de documentos de tipo legal, con la
finalidad de alcanzar una mejor comprensión de la problemática que
actualmente se está presentando en el ámbito jurídico, en la cual se ven
afectadas las comunidades indígenas y tribales del país.

Justificación

La presente investigación contribuye a la comprensión de la problemática de

los conflictos que surgen a raíz de la falta de acoplamiento entre la justicia
especial y la justicia ordinaria; tal es el caso cuando un miembro de una

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comunidad indígena ha cometido una falta, y este, según la Constitución de
1991, debe ser juzgado por la autoridad reconocida dentro de su comunidad
de acuerdo a sus prácticas y costumbres ancestrales, donde se establecen las
faltas y el tipo de sanción que deberá cumplir, sin embargo, cuando ocurren
faltas que son conocidas por la justicia ordinaria esta interviene juzgando al
miembro de la comunidad sin tener en consideración a la justicia especial a la
que debe responder, e impone el sistema normativo ordinario.

En concordancia con lo planteado por la Corte Constitucional (2013), existen

elementos que delimitan el ejercicio de la jurisdicción especial indígena, tales
como: existencia de autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas;
potestad de establecer normas y procedimientos propios; sujeción de dicha
jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y por último, la competencia del
legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con
el sistema judicial nacional, dejando en este último elemento una sujeción de
la autonomía indígena a la justicia ordinaria o nacional.

La presente problemática resulta de gran relevancia, debido a que actualmente

Colombia cuenta con diversidad de pueblos indígenas, los cuales se
encuentran identificados plenamente, teniendo en cuenta su proceso de
afianzamiento e identidad cultural, incluso a sus antepasados, los cuales
provenían de algunas etnias ya extinguidas, entre las que se destacan los
Tayronas, Quimbayas, Calimas y Panches; en la actualidad son 710
resguardos ubicados en 228 municipios de 27 departamentos, en áreas como
bosques tropicales, desiertos o zonas montañosas escarpadas.

Ahora bien, se puede observar que luego de la entrada en vigencia de la Carta

Magna de 1991 el énfasis y el respaldo para los derechos de los pueblos
indígenas, además de la promulgación de leyes o normas supraestatales, tales
como el Convenio 169 (OIT, 1989), la creación del Foro Permanente de los
Pueblos Indígenas, y la presencia de tres indígenas dentro de la Asamblea

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Nacional Constituyente, se consideran como factores preponderantes para
que el Gobierno y la sociedad en general reconocieran realmente la diversidad
étnica del país, por lo cual resulta conveniente realizar un análisis del tema, y
de esta forma comprender la importancia que tiene lograr una coordinación o
acoplamiento ante las dos jurisdicciones al momento del juzgamiento de un
miembro de una comunidad indígena.

Al pretender la comprensión de la conflictividad que se presenta entre las dos

jurisdicciones, tanto en la calificación de las conductas como en las
consecuencias jurídicas, es posible dilucidar una salida que dignifique la
multiculturalidad que establece la Constitución de 1991, y evite posibles daños
al patrimonio cultural e inmaterial que representan las comunidades indígenas
y tribales del país; una vez alcanzado el objetivo general propuesto en la
presente labor de investigación será de gran beneficio para las partes
involucradas generar aportes metodológicos debido a la manera como fue
abordado, puesto que permite la evaluación y reflexión de la problemática en
cuestión para tratar de comprenderla, permitiendo así dar realce al tema de la
justicia especial indígena y, desde el punto de vista académico, puede
representar el punto de partida para futuras investigaciones, y de referencia
para estudiantes de los últimos años de las ciencias jurídicas y de las ciencias
sociales.

Con fin de ampliar la visión sobre el tema se realizó una búsqueda de escritos
que guardan relación con la temática en estudio, en plataformas como Google
académico, repositorios de distintas universidades del país, tales como la
Universidad del Rosario y la Universidad Libre, entre otras, y también se
revisaron revistas especializadas en el área socio-jurídica, además de las
distintas jurisprudencias que se encuentran en la base de datos de las
diferentes corporaciones en línea.

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A continuación, se presentan algunos trabajos de investigación que guardan
relación con el tema de la jurisdicción especial indígena y el sistema ordinario.

Inicialmente se presenta el trabajo de pregrado realizado por CÓNDOR (2018),

donde se analiza cómo se resuelven los casos que involucran indígenas desde
la perspectiva del multiculturalismo, y adicionalmente se realiza un análisis de
cómo opera el pluralismo jurídico en Ecuador y cuáles son los criterios que ha
utilizado la Corte Constitucional ecuatoriana respecto al pluralismo jurídico.

De igual manera se indaga sobre los conflictos de competencia entre justicia

ordinaria y justicia indígena a partir de un caso a través de la revisión de
doctrina, jurisprudencia, normativa y los principios generales del derecho, para
comprender las competencias de esta última, revisando también el criterio que
ha emitido la Corte Constitucional (2017) respecto al pluralismo jurídico en el
caso estudiado, que involucra el tema del doble juzgamiento que se genera
cuando una causa ha sido conocida por la justicia ordinaria y la justicia
indígena (Sentencia No. 101-17-SEP-CC del Caso 0166-14-EP, p. 8).

En el ámbito nacional se encuentra a FEO (2019), quien en su artículo tenía

como objetivo el análisis jurídico sobre la relación existente entre la jurisdicción
especial indígena, el derecho colombiano y la normativa internacional en el
ámbito de la industria extractiva y el impacto de género, y se propuso una
reflexión acerca de la igualdad de género y la extracción minera a la luz de la
jurisdicción especial indígena. El artículo da cuenta de los principales
problemas identificados en este ámbito, así como de la posición que hasta el
momento han adoptado el tribunal constitucional de la República de Colombia
y diferentes instancias internacionales.

También se consideró el trabajo de RUIZ (2016), quien realizó un artículo de

investigación histórica y socio-jurídica sobre el funcionamiento de la
Jurisdicción Especial Indígena para ubicar las tensiones y dificultades entre la

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jurisdicción ordinaria. El estudio determinó que existen relaciones no
amigables entre justicia indígena y justicia ordinaria, y una negación de la
aplicación de la Ley de Origen como forma válida de solución de conflictos de
los pueblos indígenas en Colombia. Como principal resultado se evidenció la
imposibilidad del sistema jurídico colombiano de armonizar el pluralismo
jurídico creado en la Constitución Nacional de Colombia (1991), por lo cual la
Jurisdicción Especial Indígena es una forma de supervivencia y reivindicación
de los grupos indígenas en Colombia. Como alternativa de salida se propone
la incorporación de esquemas democráticos deliberativos para sociedades
multiétnicas.

Al realizar el análisis de los trabajos antes mencionados se encuentran

similitudes en cuanto a la problemática de la falta de cohesión entre ambas
jurisdicciones, y se evidencia la necesidad de implementar acciones que vayan
más allá de jurisprudencias que abarquen una especificidad del problema. Las
investigaciones apuntan a crear una articulación entre organismos mediante
un ente que sea capaz de ejercer tal función, y así dar cumplimiento a lo
establecido en la Constitución de 1991.

Se destaca la importancia de preservar los usos y costumbres ancestrales de

los pueblos originarios respetando su autonomía con acciones que eviten la
occidentalización de sus leyes, pero que a su vez se armonicen con la justicia
ordinaria. Se evidencia que, al igual que en el presente artículo, se implementó
el modelo de pluralismo jurídico para afrontar el problema en estudio.

Marco teórico

En este apartado se desarrolla lo referente a las teorías del derecho que han
sido consideradas centrales en la fundamentación del trabajo de investigación
que se presenta sobre la justicia indígena y la justicia ordinaria, y los conflictos

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que surgen entre estas ante el juzgamiento de un miembro de una comunidad
indígena.

El ordenamiento jurídico está compuesto por reglas y principios, siendo

considerados estos últimos como mandatos que llevan implícitos la mejora en
los derechos fundamentales.

ALEXY (1993) lo plantea de la siguiente manera:

Ahora bien, una norma de derecho fundamental, según su

estructura puede ser principio o regla. Los principios son normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas existentes. Por lo tanto, los
principios son mandatos de optimización. En cambio, las reglas son
normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida,
entonces hay que hacer exactamente lo que ella exige. Por tanto,
las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo posible,
tanto en lo fáctico como en lo jurídico. La diferencia entre regla y
principios no es de grado, sino cualitativa (pp. 83, 86 y 87).

Es así como se esboza la disyuntiva entre la justicia ordinaria al momento de

juzgar a un miembro de una etnia indígena por haber cometido un hecho
punible que, de acuerdo a sus estructuras jurídicas, debe ser sancionado de
acuerdo a las leyes sobre las cuales la cultura occidental está sustentada, y
que se alimenta del conjunto de normas y valores que determinan las
sanciones que se deben aplicar para cada tipo de delito, y cuando la
jurisdicción indígena reclama el derecho sobre el juzgamiento de un miembro
de su comunidad, para ser sometido a sus propias leyes y principios, la misma
se ve sometida a los condicionamientos que le impone la justicia ordinaria,
surgiendo conflictos entre ambas jurisdicciones.

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Ante este panorama la teoría de los derechos fundamentales planteada por
ALEXY (1993) propone lo siguiente:

Cuando existe un conflicto entre reglas, hay dos formas de

solucionarlo. La primera es introduciendo en una de las reglas
una cláusula de excepción que elimina el conflicto. La segunda
es declarando inválida por lo menos una de las reglas, a través
de reglas tales como lex posterior derogat legi priori o lex
specialis derogat legi generali, aunque también es teoría de los
derechos fundamental es posible proceder con la importancia de
las reglas en conflicto. En todo caso, la decisión que se toma para
solucionar un conflicto de reglas es una decisión acerca de la
validez de alguna de ellas (p. 88).

Surge entonces el interrogante sobre cuál principio o regla debe invalidarse,

que en este caso sería si deben prevalecer los derechos que como individuo
perteneciente a una comunidad étnica le son propios, o deben ser invalidados
y someterse a la justicia ordinaria para ser juzgado según sus preceptos o
viceversa, interrogante ante el cual surge la Ley de Colisión, en la cual se
plantea lo siguiente: “el conflicto o colisión entre principios no es un problema
que se resuelve haciendo que un principio invalide a otro, sino ponderando a
qué principio se le debe dar un mayor peso específico” (ALEXY, 1993, p. 89).

Adicionalmente, también se plantea la necesidad de ponderación para dar

solución a tales conflictos, los cuales deben remitirse al momento de la
argumentación al principio de proporcionalidad, como una forma de realizar un
control sobre las posibles limitaciones que emergen al evaluar la legitimidad
constitucional de las acciones que puedan cercenar algún derecho
fundamental, lo cual se aclara en la siguiente interpretación que realiza GARCÍA
(2015):

15
 La conexión entre la argumentación y los derechos
fundamentales reside en que solo mediante la argumentación se
puede fundamentar la atribución del grado de intensidad en el
que un derecho es afectado o en el que es importante su
desarrollo o garantía (p. 1).

Por lo anterior resulta pertinente resaltar el desarrollo que ha tenido esta

teoría sobre los derechos fundamentales en lo que respecta a la doble
naturaleza del derecho, es decir, una fáctica y otra crítica, donde la primera
se remite a los elementos de la legalidad para la conformación del orden
jurídico, y otra la de corrección moral.

Según esta posición se puede ubicar a la justicia ordinaria como fáctica,

debido a que establece una pena de privación de libertad en consonancia
con el delito cometido, y a la justicia indígena como crítica donde los
miembros de las comunidades indígenas son juzgados para reparar un
daño que realizó ante su comunidad, donde mediante la sanción impuesta
pueda reflexionar sobre su conducta y depurarse a nivel espiritual.

En todo caso, las colisiones que se suscitan entre ambas jurisprudencias

deben solucionarse mediante la vía de la proporcionalidad, la cual debe
estar basada en la argumentación que se exponga en cada caso, donde
prime la ponderación que permita de una manera digna dar respuesta a las
necesidades de una conciliación entre la justicia ordinaria y la indígena,
haciendo necesaria la implementación de un organismo al cual ambas
puedan recurrir para solucionar sus conflictos, donde puedan coexistir lo
real y lo moral, el ser y el deber ser, tal como lo dispone la misma
Constitución de 1991 al procurar la coordinación entre ambas jurisdicciones.

Otra teoría que debe ser considerada es la relacionada con el pluralismo

jurídico, que se desarrollará a continuación.

16
Pluralismo jurídico y autonomía en Colombia

El término jurisdicción proviene del latín ius dicere, y se refiere, en opinión de

ECHANDIA (2009): “a la función pública que ejerce el Estado o uno de sus
organismos para administrar justicia y dirimir conflictos mediante la aplicación
de la ley a casos concretos” (p. 77).

De igual forma, especifica que la jurisdicción dirime controversias, niega

solicitudes y aplica el principio de cosa juzgada. ECHANDIA (1981) afirma que:

La jurisdicción tiene diversas categorías: Decisión (dirime

controversias, niega solicitudes y aplica el principio de cosa
juzgada). Coerción (impone elementos para el juicio, sanciones
a los testigos que se nieguen a rendir declaración, entre otras).
Documentación (declara y decreta pruebas) y Ejecución (impone
el cumplimiento de mandatos expresos, resoluciones judiciales
ejecutoriadas o en firme) (pp. 25-26).

De acuerdo con el criterio de BOTERO (2009), la Constitución de 1991 “define

al país como multicultural y pluriétnico, compuesto por minorías en general y
particularmente los indígenas” (p. 34), sin embargo los derechos indígenas no
nacen en 1991; el territorio, la forma de organizarse y los medios de control
social de las comunidades indígenas existen desde el principio de los tiempos,
y forman parte del acervo cultural e histórico de cada pueblo, por tanto la
Constitución de 1991 en su articulado expone el hecho sentando las bases
jurídicas para legislaciones especiales.

Siendo así las cosas, se hace necesario considerar el pluralismo jurídico como
la base teórica indispensable para dar sustento a la temática en estudio, dado
que parte del problema se deriva de la falta de coordinación entre la

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jurisdicción indígena y la ordinaria, por lo cual se comenzará definiendo el
pluralismo jurídico basados en algunos referentes que tienen una visión
particular sobre este tema.

El pluralismo CORREA (2003) lo define como “el fenómeno de la coexistencia

de normas que reclaman obediencia en un mismo territorio y que pertenecen
a sistemas normativos distintos” (p. 67).

Por su parte DE LA TORRE (2003), considera que “el pluralismo jurídico implica
la aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden convivir en un mismo
espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas
jurídicas” (p. 8), y puede ser analizado desde la perspectiva multicultural, tal
como lo expresa BOTERO (2009):

La multiplicidad de culturas con un derecho diferenciado que

existen en una nación y pueden vivir sin establecer relación entre
ellas”, es decir un multiculturalismo como separación, marcado
por los fundamentos conceptuales del liberalismo tales como la
noción de los principios de igualdad y de tolerancia al otro,
posición considerada como medular y como un valor para una
actitud suficiente que busca asegurar que la sociedad funcione
(p. 241).

Este pluralismo en Colombia establece que los derechos tienen vigor mientras
se trate de personas indígenas, dentro de su entorno territorial y de acuerdo
con sus costumbres, sin embargo hay casos que se salen del área de
influencia de esta justicia especial, y es allí cuando el concepto de autonomía
que tienen las autoridades locales se ve menoscabado por la intervención de
instituciones del Estado que deciden acerca de lo que debe ser considerado
como apropiado desde el punto de vista cultural.

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El hecho de que estos dos sistemas de derecho convivan y sean reconocidos
por la Constitución de 1991 muestra la aspiración del país por respetar a las
sociedades culturalmente distintas, dándole la autonomía necesaria para
establecer soluciones dentro de sus propios sistemas de principios y valores a
las diferencias.

De igual forma el Estado reconoce como competentes a los jueces indígenas,

pero requiere de todo un proceso de concertación y coordinación entre los dos
sistemas jurisprudenciales, diferencias que se evidencian de distinta forma,
sobre todo en crisis de identidad por algunos de los protagonistas que, aun
cuando nacieron dentro de una comunidad con costumbres y saberes
ancestrales, han occidentalizado su proceso formativo.

Se cita como ejemplo el siguiente:

Un abogado de la etnia Wayu que no quería verse en una

situación en la cual, como miembro de un clan ofendido, tuviese
que vengar con sangre a un pariente y ser consecuente como
abogado del mandato de respetar el derecho a la vida (BOTERO,
2009, p. 241).

Dadas las circunstancias antes mencionadas, se entiende entonces que al

confrontar ambas jurisdicciones lo que realmente se están comparando son
los usos y costumbres de los pueblos originarios contra el sistema de valores
occidentales propuestos por la justicia ordinaria, donde la verdadera
autonomía de la jurisdicción indígena pudiera verse vulnerada y
comprometida. De ahí que en el siguiente apartado se examine el desarrollo
de la jurisdicción especial indígena.

19
La jurisdicción especial indígena en Colombia, una visión de su
desarrollo

En el país existen, de acuerdo con la Ley Estatutaria de la Administración de

Justicia (Ley 270 de 1996), la cual sufrió modificaciones de manera parcial por
la Ley 585 de 2000, “Jurisdicción Ordinaria, Contencioso Administrativo,
Constitucional, De Paz y de las Comunidades Indígenas (Autoridades de los
Territorios Indígenas” (p. 1), donde la Jurisdicción Ordinaria atiende los
conflictos entre particulares sobre las materias penal, civil, comercial, familiar,
laboral y agrícola, y está conformada por la Corte Suprema de Justicia, los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial y los Juzgados de Circuito y
Juzgados Promiscuos Municipales.

Por su parte la Jurisdicción Indígena, que nace a raíz de la promulgación de la

Constitución de 1991, actúa para resolver los conflctos individuales y
comunitarios con autoridades que actúan investidos por la autoridad de los
pueblos con igual valoración que las autoridades tradicionales de la
jurisdicción ordinaria. En la Carta de 1991 se establece que el Estado reconoce
y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, y que es
obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y
naturales de la nación (arts. 7°-63).

En ese sentido la Constitución de 1991 determina la forma como las

autoridades indígenas ejercen sus funciones dentro de su ámbito territorial, y
especifica que:

Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre
que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.

20
 La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción
especial con el sistema judicial nacional (art. 246).

A fin de ejercer tales funciones jurisdiccionales se deben tener en cuenta los

cuatro elementos fundamentales que delimitan el ejercicio de la jurisdicción
especial indígena, los cuales fueron ratificados en la Sentencia C-139:

La existencia de autoridades judiciales propias de los pueblos

indígenas. La Potestad de establecer normas y procedimientos
propios. La Sujeción de dicha jurisdicción y normas a la
Constitución y la ley. La competencia del legislador para señalar
la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el
sistema judicial nacional (Corte Constitucional, 1996).

De lo anterior se derivan las diferencias entre la jurisdicción ordinaria y la

jurisdicción especial indígena, que se pueden resumir de la siguiente forma:

Tabla 1. Diferencias entre la jurisdicción ordinaria y la Jurisdicción

Especial Indígena en Colombia

Jurisdicción Especial
Materia Jurisdicción ordinaria
Indígena
Aplica en todo el territorio Aplica solo en los territorios
Territorio
nacional indígenas

Cada pueblo indígena

Tanto la estructura como
establece su propio
el funcionamiento está
Estructura procedimiento y aplica las
regulado previamente
sanciones de acuerdo con sus
por las leyes
características culturales.

21
 Es el fundamento de todas las
acciones y es dinámico, por lo
La Como fuente de derecho
tanto, a lo largo del tiempo es
costumbre es auxiliar.
susceptible de sufrir
modificaciones
Obedecen a sus propias
tradiciones, e incluyen
expulsión o prohibición de salir
del territorio según sea la falta,
Se establecen sanciones reparación económica a la
Sanciones penales, punitivas o víctima, reconocimiento público
privativas de libertad. del hecho, solicitud de perdón,
castigos físicos como latigazos
aplicados en forma pública o
privada, maleficios, e incluso la
muerte.
Las autoridades indígenas
tienen amplia competencia
para conocer todos los asuntos
Los jueces tienen la
puestos en su conocimiento
capacidad de conocer de
(administrativo, familia, penal,
ciertos casos, no de
Competencia civil, etc.).
todos, y se establece el
Son de su área de atención los
principio de doble
incidentes que pueden afectar
instancia.
a la comunidad o aquellos que
configuran un incumplimiento
de los deberes comunitarios.
Para acceder al cargo se
La comunidad reconoce y
debe cumplir con
Jueces determina quiénes
requisitos académicos y
administrarán la justicia.
profesionales, y ser

22
 nombrado por el poder La opinión de la comunidad
judicial. obedece a criterios de
imparcialidad, coherencia y
percepción de justicia.
Fuente: elaboración propia (2020)

Ahora bien, la Jurisdicción Especial Indígena está facultada para conocer los
casos donde sus integrantes estén involucrados y es ejercida por las
autoridades de los pueblos indígenas investidos de competencia, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no
sean contrarios a la ley y la Constitución de 1991.

Para aplicar este derecho, y que las autoridades locales puedan conocer,
investigar y juzgar estos temas, se debe cumplir que el procesado pertenezca
a una comunidad étnica, que el hecho sujeto de sanción haya sido efectuado
dentro del territorio de la comunidad, y que esta no ponga en peligro la
seguridad del Estado ni la salubridad pública.

De igual forma el sistema normativo impone ciertas limitaciones para actuar,

además de la pertenencia, la territorialidad del hecho, las sanciones, aun
cuando obedecen a los usos y costumbres de cada pueblo, no pueden
contravenir la Constitución de la República de 1991, las leyes, ni los derechos
humanos de las personas.

Es importante señalar la opinión de ARBELAEZ (2004) cuando señala:

Que los indígenas pueden utilizar, como colombianos, además

de su propia jurisdicción indígena, la jurisdicción ordinaria
cuando se encuentren con conflictos que a su saber y entender
entren en las posibilidades de resolución que el marco de lo que

23
 esta jurisdicción ofrece, si con ello no contravienen los marcos
de competencia que habrán de respetarse (p. 5).

En la medida que se han presentado dudas acerca de las responsabilidades

de la aplicación de justicia, se ha desarrollado una amplia jurisprudencia al
respecto, ejemplo de ello son las Sentencia T-254 (Corte Constitucional,
1994), T-349 (Corte Constitucional, 1996), T-496 (Corte Constitucional, 1996)
y T-523 (Corte Constitucional, 1997) que resaltan: “las facultades de las
autoridades Indígenas, la vigencia de los sistemas normativos, los
procedimientos propios de tradición cultural y la potestad de sus autoridades
de asumir competencias en la resolución de todo tipo de problemas
relacionados con su población”.

Así las cosas, queda claro que el desarrollo de la jurisdicción indígena está
marcado por las jurisprudencias que han tratado de suplir el vacío que surge
de la aplicación de la jurisdicción indígena frente al sistema ordinario, en las
que se trata de respetar los sistemas normativos que la avalan,
salvaguardando su legado cultural y la autonomía que como pueblo les fue
reconocida, aunque se establecen algunas limitaciones y su alcance está
supeditado a la misma Constitución de 1991, tal como se presenta en el
apartado que a continuación se presenta.

Fuero indígena: alcances y limitaciones

Para adentrarse en este apartado conviene iniciar con lo expresado en la

Sentencia T-496, que indica lo siguiente:

(…) el reconocimiento constitucional de las jurisdicciones

especiales se deriva el derecho de los miembros de las
comunidades indígenas a un fuero. Se concede el derecho a ser
juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y

24
 procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de
garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo.
Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen
en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es
competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene
límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de
cada caso (Corte Constitucional, 1996).

En este mismo sentido, el fuero indígena es, de acuerdo con la Sentencia T-

811:

El derecho del que gozan miembros de las comunidades

indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados
por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y
procedimientos, es decir por un juez diferente del que
ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya
finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de
vida de la comunidad (Corte Constitucional, 2004).

Tanto en la jurisprudencia indígena como en la ordinaria se le otorga el

derecho que tienen los miembros de estas comunidades a que sean juzgados
por sus propias autoridades indígenas, teniendo en consideración sus propias
normativas y procedimientos que se encuentran establecidas por su
culturalidad; adicionalmente se especifica que este fuero tiene límites que
deben ser ajustados dependiendo de las circunstancias en las que se
encuentre inmerso el hecho punible.

Es importante señalar que el fuero indígena contiene algunos criterios para

determinar la competencia del mismo, los cuales fueron presentados
inicialmente en la Sentencia T-496:

25
 No sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para
definir la competencia, sino que se deben tener en cuenta las
culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del
sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo
frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces
en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la
solución sea razonable (Corte Constitucional, 1996).

Estos criterios son ampliados en la Sentencia T-009, donde se ratifica que:

La noción de fuero indígena comporta dos elementos: I) uno

personal (el miembro de la comunidad indígena ha de ser
juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres); II) geográfico
(cada comunidad puede juzgar los hechos que sucedan en su
territorio, de acuerdo a sus propias normas) (Corte
Constitucional, 2007).

De lo anterior se deduce que, sin importar dónde sucedan los hechos, se debe
hacer una valoración de los sujetos involucrados para determinar la
jurisdicción responsable, y que el juez natural de la causa establezca la
solución de acuerdo a sus propias normas, siempre que sean armónicas con
los derechos fundamentales.

En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter

personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de
acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y otro de
carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las
conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus
propias normas.

26
Otro aspecto de complejidad tiene que ver con los delitos en los que están
involucrados indígenas y no indígenas, para lo cual el ordenamiento jurídico
ha establecido un procedimiento adicional donde se indaga sobre:

a) La existencia de normas que castigarán la conducta del individuo

miembro de un pueblo indígena, tanto en su pueblo como en las leyes
colombianas.
b) El nivel de comprensión que tenía el individuo involucrado de las
normas y prácticas sociales de la población colombiana.

En concordancia con la Sentencia T-009 de 2007, SÁNCHEZ (2007) expresa

que:

En caso de coincidencia en estos aspectos, la conducta es

castigada por las normas del pueblo indígena, caso contrario, si
este tiene un conocimiento suficiente de las normas y prácticas
sociales de la sociedad colombiana, la responsabilidad la tiene la
jurisdicción ordinaria. En el otro caso posible que existan normas
tanto en su pueblo, como en las leyes colombianas, pero el nivel
de comprensión del individuo involucrado no sea suficiente, la
jurisdicción radica en las autoridades indígenas del pueblo,
siempre y cuando estas quieran ejercer su derecho (p. 108).

De lo anterior se deduce la necesidad de que quienes tienen la responsabilidad

de administrar justicia analicen con especial cuidado las circunstancias y los
hechos para determinar la conveniencia de que el indígena sea juzgado por
uno u otro sistema jurisdiccional.

Resulta pertinente, entonces, que los funcionarios encargados de la

administración de justicia, tanto en la ordinaria como en la indígena, sean
conocedores de los principios de aplicación de justicia que las dos

27
jurisdicciones poseen, que en caso de la indígena requiere de la capacitación
de los jefes, sin embargo para los funcionarios de la justicia ordinaria requiere
de una gran dedicación puesto que cada pueblo o comunidad indígena tiene
sus propias interpretaciones de la sanción que debe imponer, y que provienen
de las costumbres ancestrales que fueron entregadas por la generación de sus
padres por el uso de la oralidad; adicionalmente, son muy pocos los pueblos
indígenas que realmente han logrado plasmar en letras sus leyes.

Conflictos entre la justicia especial indígena y la justicia ordinaria

colombiana

La Constitución de 1991 (art. 246) muestra un conflicto al momento de valorar

los conceptos de diversidad y unidad en la aplicación de las leyes; por lo
general ante la confrontación entre jurisdicciones se impone el derecho
ordinario, sin embargo tanto la Jurisdicción Especial Indígena como la
Ordinaria tienen igualdad de validez y legitimidad de acuerdo con las normas
jurídicas colombianas, de tal manera que los límites de acción, las maneras
procesales y la aplicación de los temas regulados por ambos sistemas
obedecen a circunstancias bien diferenciadas.

La deficiencia en el ordenamiento jurídico es en lo que respecta a los procesos

de coordinación entre los dos sistemas. Las acciones de coordinación deben
procurar el bien superior de mantener a resguardo los derechos humanos de
los individuos, donde la justicia indígena se mantenga fiel a sus postulados de
atender criterios de historia y de ancestralidad en la manera de juzgar, y los
castigos que impone sin que se flexibilice esta característica manteniendo la
autonomía consagrada en la Constitución de 1991.

En ese orden de ideas, la Constitución de 1991 le da al legislador la

responsabilidad de diseñar las formas de coordinación entre el sistema judicial
nacional y la justicia especial indígena. Esa ley de coordinación, que aún no

28
se ha materializado, limita la coordinación de los dos sistemas, sin embargo la
Corte Constitucional ha reiterado en distintas sentencias que la carencia de la
legislación sobre la coordinación entre las dos jurisdicciones no debe ser un
impedimento para que se aplique la justicia; se requiere entonces que el juez
haga un esfuerzo adicional de evaluar las condiciones para que el sistema
especial de justicia indígena pueda ejercer su autoridad, e imparta justicia de
acuerdo a sus tradiciones y costumbres ancestrales para ser capaz de aplicar
las sanciones a que diera lugar sin más limitaciones que las que impone la
Constitución de 1991.

En la misma Carta se demanda el diseño de una normatividad que ayude en

la coordinación de los dos puntos de vista del sistema de justicia, tal como lo
ha manifestado de forma reiterada la Mesa Permanente de Concertación
Indígena al Ministerio del Interior y Justicia, y al Congreso de la República.

Resulta prudente entonces que los colombianos comprendan los aspectos

básicos de la jurisdicción especial indígena, y que sean capaces de distinguir
los derechos individuales, pero también los colectivos.

Un caso que sirva de ejemplo en palabras del Gobernador indígena PAY (2019)
se trata de:

(…) la masacre en el resguardo Tortugaña-Telembí, donde

fueron asesinados 14 miembros de la comunidad indígena por
parte de las FARC en el año 2009, es un referente de esta
realidad; La presencia de grupos armados en esta zona ocasionó
desplazamientos y reclutamiento forzado, como también
afectaciones al medio ambiente, factores que coartan la
posibilidad de administrar un territorio propio, un derecho que
tienen las comunidades indígenas. Con la masacre llegó un
debilitamiento a nivel general, pero desde el día que se

29
 presentaron los hechos nos pusimos a pensar qué podíamos
hacer y le hicimos frente a una situación de guerra (párr. 4).

En ese mismo sentido, Azcaita (2009) opina que:

La armonización es importante porque a través de ella los

diferentes agentes que trabajan con organismos de justicia, los
defensores de Derechos Humanos y demás van a conocer la
competencia del derecho propio, su originalidad, y que existen
unas diferencias culturales y de justicia propia (párr. 8).

Otra consideración que expresan representantes de los pueblos indígenas se

resumen en la palabras de PAY (2019), quien explica que:

Hay casos en los que en la justicia ordinaria se nos pasan por

encima. Sería también muy importante que la justicia ordinaria
no se imponga frente al posible desorden que exista en los
resguardos cuando no podamos, se nos va de las manos
administrar nuestra propia justicia. y agrega que, nosotros
tenemos nuestras leyes y nosotros mismos tomamos las
decisiones para personas que cometen errores. La justicia de los
cabildos es autónoma, entre nosotros mismos castigamos (párr.
6).

De lo antes expuesto se concluye que los conflictos generados entre ambas

jurisdicciones están relacionados no solo con el desacople, sino también por
la falta de conocimiento que tiene la mayoría del pueblo colombiano de las
diferencias que posee cada etnia o pueblo indígena, planteándose la
necesidad del mejoramiento de la justicia para alcanzar una convivencia
armónica que contribuiría a la construcción de paz entre los pueblos.

30
Hoy en día algunas instituciones adscritas al gobierno central, a los gobiernos
regionales y autoridades indígenas hacen esfuerzos importantes de generar
diálogos con el auspicio de la Comisión Nacional de Coordinación de la
Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional (COCOIN) para
procurar consenso, en cuanto a la forma de armonizar plena y efectivamente
la administración de justicia y determinar los mecanismos mejor adaptados
para establecer una armonización plena, donde se alcance a articular un
mecanismo de aplicación conjunta de los medios jurisdiccionales, tal como
expresa PAY (2019) “Hay que dialogar y mirar entre ley de autoridad y
autoridad estatal cómo vamos a relacionarnos, generando una articulación
entre políticas municipales, dialogando con los jueces y la fiscalía” (párr. 10).

De acuerdo con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (1996) el

ente encargado de resolver los conflictos entre las jurisdicciones ordinaria e
indígena es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura. Hoy en día se siguen dando inconvenientes que los jueces han
tenido que resolver interpretando la norma con su mejor criterio profesional.

En cuanto a los criterios que debe tener en consideración el Juez, se debe

dirigir a los ya fijados inicialmente en la Sentencia T-496 (Corte Constitucional,
1996), y ampliados en Sentencia T-009 (Corte Constitucional, 2007), los
cuales ya fueron abordados con anterioridad y que deben servir de base para
la articulación que se requiere entre las dos jurisdicciones, sin dejar de
reconocer los derechos a los cuales como pueblos indigenas tienen acceso.

Derechos de las comunidades indígenas como sujetos colectivos

reconocidos

A partir de la promulgación de la Constitución Nacional de 1991 la Corte

Constitucional (1993) ha venido reconociendo algunos derechos a las
comunidades indígenas por medio de sus fallos; progresivamente se han

31
materializado aportes sustanciales sobre el particular, una de ellas es la que
se refiere a los derechos fundamentales de los pueblos indígenas como sujeto
colectivo de derecho, determinando que:

La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple

sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos
derechos o intereses difusos o colectivos. En el primer evento,
es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales,
mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la
defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el
ejercicio de las acciones populares correspondientes (Sentencia
T-380).

De acuerdo con SÁNCHEZ (2007) estas comunidades poseen cuatro

derechos fundamentales:

El derecho a la subsistencia derivado de la protección

constitucional del derecho a la vida. El derecho a la integridad
étnica, cultural y social. El derecho a la propiedad colectiva. El
derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación
de recursos naturales en sus territorios (p. 306).

En otras palabras, el ejercicio de la jurisprudencia ha desarrollado el

reconocimiento de los pueblos indígenas como un sujeto colectivo de
derechos, en los cuales se resguardan el derecho a la vida, a la cultura, la
propiedad colectiva, el derecho de prelación y consulta previa.

En ese sentido, la Corte Constitucional (1993) establece que las comunidades

indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, derivado del
derecho a la vida, que consagra el artículo 11 de la Constitución Nacional
(Sentencia T-380), e igualmente la Sentencia SU-039 expresa que:

32
 La cultura de las comunidades corresponde a una forma de vida
que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el
mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y
conocimientos, que de ser cancelado o suprimido conduciría a la
desestabilización y a la eventual extinción de dichas
comunidades; a ello puede llegarse, si su medio ambiente sufre
un deterioro severo (Corte Constitucional, 1997).

Otro hito jurisprudencial lo marca la Sentencia T-342, cuando le otorga

absoluto reconocimiento a la integridad étnica y cultural, al considerar que:

Las comunidades indígenas constituyen un recurso natural

humano que se estima parte integral del ambiente, más aún
cuando la población indígena ocupa territorios con ecosistemas
de excepcionales características y valores ecológicos que deben
conservarse, pues a la vez son patrimonio natural y cultural de la
nación (Corte Constitucional, 1994).

Los aspectos referidos a la integridad y supervivencia cultural están normados

por las SentenciaS T-428 (Corte Constitucional, 1992) y T-007 (Corte
Constitucional, 1995), la cual forma parte de uno de los derechos que le son
reconocidos a los pueblos indígenas.

En cuanto al derecho a la propiedad colectiva, la misma Alta Corte (1993)

reconoció, en la Sentencia T-188, que: “reviste una importancia esencial para
las culturas, ya que las comunidades indígenas tienen una especial relación
con los territorios que ocupan, no sólo en tanto medio de subsistencia, sino
porque hace parte de su cosmovisión y religiosidad” (p. 1), entendiéndose
entonces que el fin reside en encontrar una manera en que los derechos de la
cultura indígena, sus formas y costumbres no se sobrepongan a la cultura

33
occidental, ni viceversa, mediante mecanismos jurisprudenciales debido en
este caso a la falta u omisión legislativa, y de alguna manera resguardar la
cultura de estos pueblos.

Conclusiones

En la investigación realizada se lograron identificar los elementos que

constituyen la legislación indígena, los cuales deben ser considerados al
momento del juzgamiento de un miembro de una comunidad indígena, entre
los que se encuentra el sentido de conciencia que tenga el individuo, es decir
el sentido de pertenencia; de igual manera el sentido geográfico, esto es, si se
encuentra viviendo dentro del territorio indígena, y en caso de no ser así el
grado de occidentalización al que ha sido expuesto por vivir fuera del mismo.

En cuanto al alcance de la aplicación de los derechos fundamentales de la

justicia ordinaria ante el juzgamiento de un miembro de una comunidad
indígena, están fijados dentro de la misma Constitución de 1991, siendo aquí
donde la doctrina de los derechos fundamentales indica el camino a seguir,
que no debe ser otro que el de la proporcionalidad sustentada en la
argumentación a fin de preservar la realidad y la moralidad de la norma.

Lo anterior se confirma cuando al revisar la norma constitucional esta le otorga

a la jurisdicción indígena el mismo rango que a la justicia ordinaria en los
asuntos de su competencia, sin embargo, esta facultad de conocer, juzgar y
sancionar no es absoluta, ya que la Corte Constitucional reconoce que los
Derechos Constitucionales Fundamentales no podrán ser superados, y la
ejecución dependerá de las costumbres de cada comunidad, se limitan las
actuaciones de la Justicia Especial Indígena.

Ahora bien, en referencia al pluralismo jurídico que se encuentra presente en

Colombia se concluye que la coexistencia entre ambas jurisdicciones es

34
viable, siempre que los conflictos que se originen puedan dirimirse
considerando y respetando las costumbres de cada etnia, sin embargo, ante
este evidente pluralismo, se hace necesaria la intervención de un organismo
de coordinación que se encargue de dirimir sin necesidad de invalidar o sobre
valorar una jurisdicción ante otra.

También se logró evidenciar, mediante la revisión de la jurisprudencia, que

ante la carencia de un órgano que coordine entre la jurisdicción indígena y la
justicia ordinaria ha sido la Corte Constitucional quien ha asumido la resolución
de tales situaciones conflictivas, mediante la jurisprudencia que ha servido de
base ante otras situaciones, y que resaltan el respeto hacia los principios
fundamentales.

En ese sentido la jurisprudencia constitucional reconoce que los derechos

fundamentales de los pueblos indígenas, como sujetos colectivos de derechos,
incluyen la protección del derecho a la vida, a la integridad étnica, cultural y
social, a la propiedad colectiva y a participar en las decisiones relativas a la
explotación de recursos naturales en sus territorios.

Por lo antes mencionado se considera imprescindible que se legisle de tal

forma, que se pueda establecer un marco regulatorio que cumpla con las
funciones de integración y coordinación entre los dos sistemas, y que permita
a las autoridades de las dos corrientes tener normas explícitas que faciliten la
resolución de los conflictos que se generen sobre esta materia.

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