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aplicacion de la ley penal

Derecho Penal 1 (Universidad Siglo 21)

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• ".:'.';YO: APLICACION DE LA LEY PE?'olALEN EL TIEMPO

ENSAYO:
APLICACiÓN DE LA LEY PENAL EN El TIEMPO

~..
:Ili.- LUlS A[beno Garzón Castillo (*)
RESUMEN

r.. 11'
'. I
La aplicación de la Ley Penal en el tiempo constituye un tema de complejo análisis por cuanto en
las decisionesjudiciales no se aplican « de oficio» estas interpretacionesde la ley por considerarse
que su pronunciamiento, cuando se determina una opinión favorable al reo, puede traer consigo
algún comentario de parcialidad hacia la parte beneficiada , situación que muchas veces
pretenden evitar los Magistrados del Poder Judicial a' efectos de salvaguardar su imeqen.
En efecto, la aplicación de las normas penales en el tiempo, como la retroactividad o ultractividad
benigna, permiten que la excepción a la regla de que todas las leyes se aplican para el futuro ,
puede ser aplicada en favor del reo que así lo requiera y ello demuestra que nuestra Constitución
Política establece una apertura para priorizar el respeto a la dignidad de la persona humana en
lugar de la aplicación mecánica de una norma penal, con ello de cierta manera se "humaniza" la
administración de justicia para que sus decisiones respeten al ser humano por encima de todo.
En el presente ensayo se pretende definir a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional, en
qué consisten estos conceptos de retroactividad o ultractividad benigna que constituyen
verdaderas herramientas para lograr sentencias plenas de justicia.

ABSTRACT
The application of the criminal law in time is a matter of complex analysis because judicial
decisions do not apply «ex otticio» these interpretations of the law on the grounds that its
pronouncement, when favorable to the defendant opinion is determined, can bring get some
comment of bias towards the benefit side, a situation that often seek to avoid the Magistrates of the
Judiciary in order to safeguard their image.
Indeed, the application of criminal laws in time, as retroactivity or benign ultractividad, allow the
exception to the rule tnet all laws apply to the future, can be applied in favor of the defendant so
requires and this shows that our Constitutionpro vides an opening to prioritize respect for the dignity
of the human person rather than the mechanicaí application of criminallaw, thus in some way the
administration ot justice humanizes so that their decisions respect the human being above all.
In this essay it is to define in the light of the judgments of the Constitutional Court, what these
concepts of retroectiviiy or benign ultractividad which are real tools to achieve full sentencesjustice.

PALABRAS CLA VES

1. Retroactividad. 2. Ultractividad. 3. Benignidad. 4. Constitucion Política del Estado. 5. Acción de
inconstitucionalidad

KEYWORDS
1. Retroactivity. 2. Ultractividad. 3. Kindness. 4. State constitution. 5. Unconstitutional action

Fecha de recepción de originales: 10 de Mayo de 2016.

Fecha de aceptación de originales: 27 de Mayo de 2016.

- Doctor en Derecho por la UniversidadInca Garcílaso de la Vega.

.. Maestro en Derecho Penal por la UniversidadInca Garcilaso de la Vega.
_ Maestro en Desarrollo y Defensa Nacional por el Centro de Altos Estudios Nacionales.

¡PEF. Revista Jurídica del Instituto Peruano de Estu dios Forenses. Año XI! ¡V" 70, JUI/io 201f;

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ENSA YO: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO Luis Alberto Garzán cast~ @
ill~iV/-'.>
l.-INTRODUCCIÓN: expide la norma adjetiva. Cabe mencionar en ese j\

e
sentido que las normas penitenciarias han sido ~\
amo regla general las Leyes Penales asimiladas o consideradas por el Tribunal '
son irretroactivas,es decir, rigen hacia Constitucional como Normas Procedimentares;en
el futuro; sin embargo, como excep- ese sentidopodemoscitar diversos pronunciamien-
ción .las disposiciones legales en materia penal tos de!Tribunal Constitucional, como es ei caso del
pueden ser retroactivas y ultractivas, en cuyo caso EXP. W 2196-2002-HCfTC, la misma que hace
se habla de la retroactividado ultractividad benigna referencia alTempus RegitActum, según la cualse
de la Ley Penal en el tiempo. aplicará aquella Leypenitenciaria que esté vigente
cuando se solicitael beneficio penitenciario; en ese
En lo que respecta a la retroactividad de la Ley sentido procedemos a transcribir dicho pronuncia-
Penal, ésta se da cuando resultamás beneficiosa al miento del Tribunal Constitucional:
reo, lo que se encuentra previsto en el artículo 103
de la Constitución Poiíticadel Perú'; aun cuando los
hechos hayan ocurrido durante la vigencia de una EXP. N° 2196-2002-HCnC
Ley que en la actualidad ha quedado derogada LIMA
precisamente por la Ley que busca aplicarse CARLOS SALDAÑA SALDAÑA
retroactivamente.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
I~ En lo concerniente a la ultractividad de la Ley CIONAL
Penal, ésta se dará cuando a pesar que una Ley ha
En Lima, a los 10 días del mes de diciembre
quedado derogada por otra que se da con
de 2003, el Tribunal Constitucional en sesión de
posterioridad, sin embargo, al ser más benigna la Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
Ley derogada, esta seguirá surtiendo efectos señores magistrados Alva Orfandini, Presidente;
ultractivos; lo que nos lleva a la conclusión que una Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry,
Leyo Norma a pesarde haberquedado derogada o Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
abrogada, seguirá aplicándose en el tiempo. Toma, pronuncia la siguiente sentencia

Esto-nos lleva a tratar otro tema, que también

se encuentra íntimamenterelacionado;es decir, de ASUNTO
qué manera puede restarse los efectos a una Ley
Recurso extraordinario interpuesto por don
que si bien ha quedado derogada, puede seguir Carlos Saldaña Saldaña contra la sentencia de la
surtiendo efectos. En este caso la propia Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con
Constitución Políticadel Perúnostiene la respuesta Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de
a través del artículo 103ya mencionado y también Lima, de fojas 189, su fecha 14 de agosto de 2002,
a través del artículo 204 de la Carta Magna2, cuando que declaró improcedente la acción de hábeas
señala que una Ley puede quedar sin efecto por una corpus de autos.
Demanda de In constitucionalidad que se declara
Fundada.
ANTECEDENTES

El accionante, con fecha 25 dejulio de 2002,

11.-RETROACTIVIDAD BENIGNA DE LA LEY interpone acción de hábeas corpus contra el
PENAL: Vigésimo Octavo Juzgado Especializado en lo
Penal de Lima y la Segunda Sala Penal para
Cuandohablamosde la RetroactividadBenigna Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel de la
nos estamos refiriendo a una Ley Penal o Corte Superior de Justicia de Lima, alegando que
Sustantiva, descartándose la Ley Procedimental se le sigue proceso penal ante el Vigésimo Octavo
que se aplica al momento o al instante en que se Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, por

Articulo 103°.- Pueden expedirse leyes especiales porque asi lo exige la naturaieza de las cosas. pero no por razón de las
diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuenciasde las relacionesy situaciones
juridicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al
reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.La
Constitución no ampara el abuso del derecho. '
2 Articulo 204°,- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidadde una norma se publica en el diario oficial. Al
dia siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.

lPEl-~ Revista Juridica del instituto Peruano de Estu dios Forenses. Año XI! ,,_,"70. Junio 2()l6

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LA LEY PENAL EN EL TlEMPO ""
Luis Alberto Garzón Castillo '.-d' ,', ¿;-~
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:::-=r; -:'= :'::-:-·S::;.í oei delito de tráfico ilícito de

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primer párrafo del artículo 137 del Código
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:"":-;'=.::: ~"::s::"sn::s N:" 153-01). Sostiene que a Procesal Penal, el plazo límite de detención
r , :.:: 2::- == =:::"::::;afJie
el Decreto Ley N. 25824,
o se duplicará automáticamente, y sólo en los
:"_= -::,:'''''::;: s' esiicuio "137 del Código Procesal
0 casos del segundo párrafo de la citada
=.=-:: -:-:-·a vigente al momento de su disposición procesal, que se refiere a la
:=:s-:::- z:» se efectuó el8 de octubre de 1999, prolongación de la detención por un plazo
z :::- :: ::_s esieooo detenido más de 32 meses, igual al límite, ésta se acordará cumpliendo'
:=- - :::..:: -::::· ... etic que prorrogue el plazo de su los requisitos que para tal efecto han sido
.::=:S-::':::-: zeze ordenarse su inmediata excar- establecidos .
-.=. ;--
-- -- .....
_ -":'
..
3. En tomo a ello, debe enfatizarse que si bien
:::;5a,:,'::::a:;6 la investigación sumaria, el juez es cierto que el artículo 137" del Código
__ _ e=tztezsoo sostiene en su declaración Procesal Penal otorga la libertad por exceso
s«: ';=~".',= oue el expediente N. o 153-01 se de detención al vencerse los plazos estable-
:-="";'':::'zceroo estaba a cargo del despacho la cidos, tembién' lo es que dicha norma de
_-_==a3:;.r;ia Medina Calvo, quien emitió informe excarcelación prevé que no se tendrá en
=-E :;' ~~ ie mayo de 2002 y elevó el expediente cuenta para 'el cómputo de los plazos el
s - as f!Jiio del mismo año. Por su parte, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones
.=,==.::s:ite de la Sala Penal emplazada manifies- meticioses imputables al inculpado o su
:a =;:Jeel expediente N. o 153-01 se encuentra en defensa, situación que en el presente caso
.: ,=:'s:::afía desde el 3 de julio de 2002, para la no ha sido dilucidada por los órganos
s,'s;ó,r? de! dictamen de ley. judiciales ordinarios, pese a constituir una
circunstencie relevante cuyo conocimiento
~f Primer Juzgado Especializado en lo podría contribuir a que se' resuelva sin
,==s.-:ai de Lima, con fecha 31 de julio de 2002, equívoco si le asiste o no al actor el derecho
:;s:éró lmorocetieme la demanda, por estimar de excarcelación que alega en su demanda,
z:se al eccionente le es aplicable la Ley N. o 27553 por lo que resulta necesario que el juzgador
~.'.zor lo tanto, el plazo máximo de detención no de sede ordinaria indague y determine si en
,:-;é trascurrido. el caso de autos se produjo alguna
inapropiada conducta procesal atribuible al
La recurrida confirmó la apelada, por los actor con el objeto de dilatar los términos de
-:'2-::S fundamentos. su proceso.

4. Conviene precisar que el análisis de una

FUNDAMENTOS norma de contenido imperativo como la
establecida en el artículo 137" del Código
De acuerdo al documento obrante a fojas Procesal Penaí, exige que la judicatura penal
163 de autos, don Carlos Saldaña Saldaña sea respetuosa del derecho prevalente de
se encuentra detenido desde el 8 de octubre todo individuo a ser juzgado en un tiempo
de 1999 por la presunta comisión del delito razonable, situación que, prima facie, no
de tráfico ilícito de drogas; en consecuencia, puede predicarse de la conducta funcional
debe aplicarse a su caso el Decreto Ley N. o de los magIstrados demandados, si se tiene
25824, al haber cumplido el plazo de en cuenta que el actor se halla detenido
detención de 15 meses cuando aún regía desde hace 50 meses sin que se haya
dicha norma modificatoria del eriiculo 137" resuelto su situación jurídica, por lo que
de} Código Procesal Penal. eventualmente los demandados podrían ser
pasibles de las sanciones que les resulten
2. Determinado el contexto normativo aplica- aplicables por ley.
ble, resulta necesario precisar que el
Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 5. Considerando que el caso sub
55c de la Ley N. o 26435, Orgánica del exámine plantea un conflicto en la aplicación
Tribunal Constitucional, a propósito de lo temporal de normas, este Tribunal estima
resuelto en el Expediente N. o 330-2002-HC, pertinente formular algunas afirmaciones de
distinguió entre la duplicidad del plazo de principio con el propósito de orientar la
detención, por un lado, y su prolongación, absolución de controversias en cuanto al
por otro, estableciendo como línea derecho a la libertad individual se refiere.
interpretativa que, tratándose de delitos de
tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje Cuando se presenta una sucesión de leyes
y otros de naturaleza compleja seguidos penales aplicables a un determinado su-
. puesto de hecho-en el lapso que va desde la
contra más de diez imputados, en agravio
de igual número de personas, previstos en el I
l~ comisión del delito hasta su eniuiciemtento~.
y, J

I/>EF, Revista Jurídica de! Instiruto Peruano de Estu dios Forenses. Af¡11 XII N" 70. Junio 2016

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ENSAYO: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

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" Alberto Garzón Castill~\\. ~,:'5.Z\~.:,,">
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;"
En el caso de las normas de ejecución penal, ¡.
más allá, hasta la finalización de la condena 9. \'
impuesta, surge la cuestión relativa a la específicamente en lo que a la aplicación de
selección de una de ellas para la resolúción determinados beneficios penitenciarios se
del conflicto planteado. refiere, resulta ejempler la Ley N.· 27770
(que regula el otorgamiento de beneficios
6. Espectticemente, en el ámbito del sistema penales y penitenciarios a aquellos que
jurídico penal, el problema de la ley cometen delitos graves contra la administra-
aplicable en el tiempo está supediteao a si la ción pública), que, a juicio de este Tribunal,
disposición se deriva del derecho penal por no tratarse de una ley penal material, sus
material, del derecho procesal penal o del disposiciones deben considerarse como
derecho de ejecución penal. normas procedimentales, por cuanto a través
de ellas se establecen los presupuestos que
Al respecto, cabe afirmar que nuestro fijan su ámbito de aplicación, la prohibición
ordenamiento jurídico reconoce como princi- de beneficios penales y la recepción de
pio general que la ley no tiene efectos beneficios penitenciarios aplicables a los
retroactivos, conforme lo proclama el artículo condenados.
103·, tercer párrafo, de la Constitución
Política del Perú; sin embargo, esta cláusula En suma, el problema de la ley aplicable en
constitucional se encuentra matizada por el el tiempo en normas como la Ley N.. 27770

r principio de favorabilidad, que establece una

importante excepción en el caso de que la
nueva ley sea más favorable al reo. Ello
ha de resolverse bajo los alcances del
principio tempus regis ectum, pero morigera-
do por la garantía normativa que proscribe el
precisamente porque la prohibición de sometimiento a un procedimiento distinto de
retroactividad es una prohibición garantista, los previamente establecidos en la ley,
y establece una preferencia a las leyes que proclamado en el inciso 3) del artículo 139·
despenalizan una conducta o que reducen la de la Constitución, que vela porque la norma
penalidad. De igual modo, el alcance de este con la que se inició un determinado
principio se manifiesta en la aplicación de la procedimiento no sea alterada o modificada
ley más favorable al procesado en caso de con posterioridad por otra, de manera que
duda o conflicto entre leyes penales, como cualquier modificación realizada con poste-
así lo consagra el artículo 139·, inciso 11), de rioridad al inicio de un procedimiento, como
la Constitución. la de solicitar un beneficio penitenciario, no
debe aplicarse.
7. Precisada esta regla general, debe aclararse
que, tratándose de normas de derecho penal 10. Al respecto, este Colegiada considera que el
material, rige para ellas el principio tempus momento que ha de marcar la legislación
delicti comissi, que establece que la ley aplicable para resolver un determinado acto
aplicable es aquella vigente al momento de procedimental, como el que atañe a los
cometerse el delito, lo que es acorde con el beneficios penitenciarios, está representado

rr
artículo 2· de la Constitución, literal «d» del por la fecha en el cual se inicia el
numeral 24, que prescribe que nadie será procedimiento destinado a obtener el benefi-
procesado ni condenado por acto u omisión cio penitenciario, esto es, el momento de la
que al tiempo de cometerse no esté presentación de la solicitud para acogerse a
previamente calificado en la ley, de manera éste.
expresa e inequívoca, como infracción
punible, ni sancionado con pena no prevista Verbi gratia, si en plena vigencia de la Ley N."
en la ley. Se instituye así un razonable 27770 el interno que purga condena por
tratamiento de la libertad y de la autonomía cualquiera de los delitos contemplados en el
personal, fijando. límites de aplicación' a las artículo 2· de la mencionada ley, presenta la
normas punitivas. . solicitud de beneficio penitenciario, la resolu-
ción de su petición quedará sujeta a los
8. En el caso de las normas procesales penales alcances de esta ley y no de otra, sin perjuicio
rige el principio tempus regit actum, cuyo de que cualquier' modificación de las
enunciado es que la ley procesal aplicable condiciones para acogerse a cualquiera de
en el tiempo es la que se encuentra vigente al los beneficios penitenciarios contemplados
momento de resolverse el acto. Esto supone por esta ley especial de ejecución penal, no
la aplicación inmediata de la ley procesal, podrá ser aplicable al caso concreto del
mas no que a través de ella se regulen actos solicitante, a no ser que la nueva ley, como
procesales ya cumplidos con la legislación dispone el artículo VII del Título Preliminar
anterior. del Código de Ejecución Penal, sea más
favorable al interno.

fPP¡:;- llf,,·;~to.t ortdir-n dpl instituro Prru ano de Estu dios Forenses. Año XI! .,",'.¡(J. Junio 2016

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-- - -- ---\ \~
Como ejemplode RetroactividadBenignade 1~\.:';0Y
\""h ._ s.-'f
.
11. Es menester enfatizar que los beneficios Ley Penal podemos citar losiguiente:Juan comete ! I
penitenciarios pueden ser estimados como
el delito de Asesinato que merece una pena no \,'
derechos subjetivos de los internos, cierta-
menor de 15 años de privación de la libertad; sin
mente condicionados, porque su aplicación
no procede automáticamente por el solo embargo, con posterioridad se da otra norma que
hecho de que quien lo solicita se encuentra estableceunapenamínimanomenorde 10años;en
privado de su libertad, sino que está sujetos a ese caso se aplicará la últimapor ser más benigna,
presupuestos establecidos en la norma, los a pesar de que los hechos ocurrieron durante la
que aun si fueran cumplidos por el sentencia- vigencia de la anterior Ley.
do no constituyen un factor decisivo para su
concesión, pues su otorgamiento estará
librado a la evaluación judicial de si el 111.-UL TRACTIVIDAD BENIGNA DE LA LEY
condenado se encuentra apto para ser PENAL:
reincorporado a la sociedad, habida cuenta
que la justificación de las penas privativas de
la libertad es la de proteger a la sociedad La Ley Penal también puedeser Ultractiva, es
contra el delito. decir, como se había indicado en la parte
introductoria, una Ley Penal a pesar de haber sido
12. Por lo anteriormente expuesto, resulta de derogadapor otraLeyPenal,puedeseguirsurtiendo
aplicación al presente caso el artículo 420 de efectos ultractivos en el tiempo; ello siempre y
la Ley N.~ 26435, Orgánica del Tribunal cuando favorezca al reo, lo que constituye un
Constitucional, al haberse producido un requisito sine qua non.
quebrantamiento de forma en los términos
que se detallan en el fundamento N. o 3 de la Como ejemplo podemoscitar el hecho de que
presente sentencia.
una Ley Penal establezca como sanción para el
delito de homicidiocalificadouna penano menor de
FALLO 15 años de privaciónde lalibertad;sinembargo,con,
posterioridad se da otra Ley que establece una
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal modificación al Artículo 108 del Código Penal que
Constitucional, con la autoridad que la Constitu- tipifica el delito de Asesinato, con una pena no
ción Política del Perú le confiere, menor de 25 añosde privaciónde la libertad,en ese
caso, como la última Ley resulta más gravosa, se
Ha resuelto aplicarála primeraultractivamente,a pesarde haber
quedado derogadaparcialmente.
1. Declarar nula la recurrida e insubsistente la
apelada.
Podemos citar otro ejemplo: Es el caso del
2. Declarar nulo todo lo actuado desde fojas
artículo 47 del Código Penal que fue materia de
155. modificación por virtud de la Ley 28568, que
consideró la detención preventiva similar a la
3. Disponer que el Juez investigador cumpla detención domiciliaria, a razón de un día de pena
con lo señalado en el fundamento N. o 3 de la privativa de libertad por un día de detención
presente sentencia. preventiva o detencióndomiciliaria;sinembargo, el
Legisladoral percatarsequese habíanequivocado,
4. Incorporar como parte integrante de este fallo expidieron la Ley W 28577, que derogóa la anterior
las precisiones expuestas en los fundamen- Ley y que volvió a la redacciónanterior, es decir, un
tosN°S 9 y 10, que hacen referencia a la Ley
día de pena privativa de libertad por un día de
N. 027770.
detención preventiva,tal como está redactadoen la
5. Remitir copias de esta sentencia al Poder
actualidad el Artículo47 del Código Penal. Empero,
Judicial, al Consejo Nacional de la Magistratu- en este caso ocurrió algo inusual, es decir, que a
ra y a la Fiscalía de la Nación, para los fines de pesar de habersidoderogadalaanteriorLey'(28568)
ley. siguió surtiendo efectos ultractivos, en otras
palabras hubieron muchas personas que podían
invocarla, motivo por el cual el Congreso de la
República tuvo que plantear una Demandé! de
Inconstitucionalidad contra la primera Ley, la cual
fue declarada Fundada y quitado sus efectos en
consecuencia; pero ello de ninguna manera evitó
que mucha gente pudieraseguir invocándola

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ENSA YO: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO Luis Alberto Garzón Casthlo ~
\.
__________________ --"--' XI;, G_;;
En el presente caso podemos citar la
¡JI'" ft~ .....

inconstitucionalidad :\
Sentencia del Tribunal Constitucional(0019 - 2005 del Artículo Único de l'·
- Pirre), en su parte pertinente, que declaró la la Ley N. o 28568, ..1

Inconstitucionalidad de la Ley28568, quitándole de que modifica el arti-

esta manera sus efectos ultractivos, los mismos culo 47° del Código
qúe habían quedado intactosa pesarde haber sido Penal, y que, conse-
derogada por la Ley 28577; así tenemos: cuentemente, se de-
claren nulos todos
sus efectos.

111.NORMA CUESTIONADA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL La norma impugnada es la Ley N. o 28586,
0019-200S-PIITC cuyo Artículo Único dispone:

SENTENCIA «Articulo Único.- Modificase el artículo 470

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL del Código Penal, el mismo que quedará
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL redactado de la siguiente manera:
Del 21 de Julio de 2005 Artículo 47°: El tiempo de detención prelimi-

f' Más del 25% del número legal de miembros

nar, preventiva y domiciliaria, que haya
sufrido el imputado, se abonará para el
del Congreso de la República (demandantes) cómputo de la pena impuesta a razón de un
c. Congreso de la República (demandado) día de pena privativa de libertad por cada día
de detención.
Asunto: Si /a pena correspondiente' al hecho punible
es la de multa o limitativa de derechos, la
Demanda de inconstitucionalidad interpues- detención preliminar, preventiva o domicilia-
ta por más del 25% del número legal de ria, se computará a razón de dos días de
miembros del Congreso de la República contra dichas penas por cada día de detención».
la Ley N. ° 28568, cuyo Artículo Único modifica el
artículo 470 del Código.Penal. 2. Contestación de la demanda

Con fecha 18 de julio de 2005, el apoderado

11.DA TOS GENERALES del Congreso de República contesta la demanda
refiriendo que /a ley cuestionada ha sido
Tipo de proceso Proceso de incons- derogada mediante la Ley N. o 28577, publicada
titucionalidad. en el diario oficial El Peruano el 9 de julio del
Demandantes 31 Congresistas de presente año, motivo por el cual solicita que el
la República. Tribunal Constitucional declare que en el
Normas sometidas presente caso se ha producido la sustracción de
a control Artículo Único de la la materia.
Ley N. 028568.
Bienes constitucionales
cuya afectación se alega: V. MATERIAS CONSTITUCIONALES
Derecho a la igual- RELEVANTES
dad ante la ley (inci-
so 2 del artículo 2° El Tribunal Constitucional considera que, en
de la Constitución) y la presente causa, deben abordarse los siguien-
el principio de que tes aspectos:
el régimen peniten-
ciario tiene por ob- o Con relación al objeto de pronunciamiento:
jeto la reeducación, a) Delimitar el objeto de control en la presente
rehabilitación y rein- causa, para lo cual será pertinente precisar
corporación del pe- cuáles son los extremos normetivos de la ley
nado a la sociedad impugnada que los. demandantes conside-
(inciso 22 del artícu- ran inconstitucionales.
lo 1390 de la Consti-
tución) b) Determinar si la derogación de la ley
impugnada tiene como efecto la sustracción
Petitorio Que se declare la de la materia controvertida.

¡PEF. Revista Juridica del Instituto Peruano de Estudios Forenses. Año Xl! N" 70, Junio 2016

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Con relación al fondo del asunto: VI. FUNDAMENTOS
\~,
:;: Analizar la constitucionalidad de la ley 1. Los demandantes solicitan que se declare te
impugnada en el extremo que permite que el inconstitucionalidad de la Ley N. ° 28658,
tiempo de detención preventiva sea abona- promulgada por el Presidente del Congreso
do al cómputo de la pena, a razón de un día el 3 de julio de 2005 y publicada en el diario
de pena privativa de libertad por cada día de oficial El Peruano al día siguiente, mediante
detención. la cual se modifica el artículo 47° del Código
Penal.
Analizar la constitucionalidad de la ley
impugnada en el extremo que permite que el 3. El abono del tiempo de la prisión preventi-
tiempo de detención domiciliaria sea abona- va al cómputo de la pena privativa de
do al cómputo de la pena, a razón de un día libertad
de pena privativa de libertad por cada día de
detención. Para tales efectos, en el siguiente 7. El Tribunal Constitucional considera que no
orden, corresponderá: existe vicio alguno de inconstitucionalidad
en la exigencia de que el tiempo de prisión

.:,'
r
d. 1) Determinar la naturaleza jurídica de la preventiva sea computado a razón de «dia
detención domiciliaria, por un lado, así por día» con la pena privativa de libertad. Y
como sus diferencias sustanciales con el/o a pesar de su distinta naturaleza.
<-¡... la detención judicial preventiva y con la
pena privativa de libertad, por otro. Este Colegiado ha destacado anteriormente
que la detención preventiva no puede, en
d.2) Analizar los criterios desarrollados en ningún caso, ser concebidá como una
la jurisprudencia del Tribunal Constitu- sanción punitiva, es decir, como aquella
cional con relación al arresto domicilia- aplicada luego de haberse desvirtuado la
rio. presunción de inocencia que asiste a toda
persona (/iteral e, inciso 24 del artículo 2° de
d.3) Evaluar el tratamiento que la ley la Constitución) en un proceso acorde con
impugnada dispensa al arresto domi- cada una de las manifestaciones del debido
ciliario a la luz del principio de proceso y la tutela jurisdiccional efectiva,
igualdad. reconocidas en la Norma Fundamental,
principalmente en su articulo 139°.
d.4) Analizar las distintas teorías sobre la
finalidad que cumple la pena privativa 10. En consecuencia, en los fundamentos
de libertad, desde la perspectiva del siguientes el Tribunal Constitucional centra-
Derecho Penal. rá su análisis en determinar si dicha
¡
l
constitucionalidad también se puede predi-
d.5) Analizar la relación entre el Derecho car respecto al arresto domiciliario, o si,
! Penal y la Constitución.
¡ acaso, en este extremo, la disposición
¡
¡ d.6) Analizar los fines de la pena desde una
cuestionada vulnera algún derecho, princi-
r pio y/o valor constitucional.
i perspectiva constitucional.
1 12. Sin embargo, como es doctrina reiterada de
d.7) Determinar si la ley impugnada afecta

¡
este Colegiado, ningún derecho fundamen-
de modo desproporcionado los fines tal es ilimitado. En efecto, por alta que sea su
de la pena en el Estado social y consideración dogmática y axiológica, nin-
democrático de derecho, para lo cual gún derecho fundamental tiene capacidad
¡ será necesario acudir al test de propor- de subordinar, en toda circunstancia, el resto
cionalidad. de derechos, principios o valores a los que la
Constitución también concede protección.
o Con relación a Jos efectos de la sentencia:
Los principios interpretativos de unidad de la
e) Determinar sus efectos en el tiempo. Constitución y de concordancia práctica,
permiten considerar a las distintas disposi-
~ Determinar ses alcaqces en lo que a Jos ciones constitucionales como un complejO
procesos en trámite se refiere. normatívo armónico, coherente y sistemáti-
co. Toda tensión entre ellas debe ser
resuelta «optimizando» la fuerza normativo-
axiológica de la Constitución en su conjunto;

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ENSAYO: APUCACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO \@

LUlS. Alb erto Garzon
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de ahí que, en estricto, los derechos locomotoria del afectado con ella.» \ ....
,
fundamentales reconocidos por la Constitu- (Fundamento 2). \ :
ción y los límites que en su virtud les resulten
aplicables, forman una unidad. 21. Basándose en estos criterios
jurisprudenciales, el Tribunal Constitucional
18. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en precisó en el Caso Arbulú Seminario (STe
tanto supremo intérprete de la Constitución, 1725-2002-HC) que no es posible acumular
no puede considerar al ordenamiento el plazo de la detención domicilíaria al plazo
infraconstitucional, por si solo, como el factor de la detención preventiva para efectos de
determinante de sus interpretaciones. Motivo' establecer si ha vencido, o no, el plazo
por el cual, es necesario revisar si, desde una máximo de detención del artículo 1370 del
perspectiva constitucional, puede equiparar- Código Procesal Penal. Primero, porque
se el arresto domiciliario con la detención dicho plazo sólo es aplicable a la detención
preventiva. Para tales efectos, debe recurrirse preventiva; y, segundo, porque, tal como ha
al uniforme criterio que este Tribunal ha establecido este Tribunal en el Caso
expuesto sobre el particular y que, dentro de Berrocal prudencia (STC 2915-2002-HC,
este contexto, constituye jurisprudencia Fundamentos 18 a 31) en relación con la
vinculante para todos los poderes públicos. detención judicial preventiva, en criterio
que, mutatis mutandis, es aplicable a la
19. Así, en el Caso Chumpitaz Gonzales (STC detención domiciliaria, para determinar si
1565-2002-HC), en el que se pretendió existe, o no, afectación del derecho a que la
cuestionar la constitucionalidad del dictado líbertad personal no sea restringida más allá
de un arresto domiciliario, este Colegiado de un plazo razonable, no es un elemento
señaló: determinante la fijación de un plazo legal,
sino el análísis de ciertos criterios a la luz de
«[LJoprimero que este Tribunal Consti- cada caso concreto.
tucional debe destacar, teniendo en
consideración los términos en que se ha Estos criterios son: a) la diligencia del juez
formulado la pretensión, es que el en la merituación de la causa; b) la
análisis del presente caso no es complejidad del asunto; y c) la conducta
sustancialmente igual a otros que, con obstruccionista del imputado.
anterioridad, se haya pronunciado (...).
23. Así pues, tal como a la fecha se encuentran
En efecto, en el presente caso se regulados el arresto domiciliario y la prisión
cuestiona que el juzgador haya decreta- preventiva, y aun cuando comparten la
do contra el beneficiario el mandato de condición de medidas cautelares persona-
comparecencia con detención domici- les, son supuestos sustancialmente distintos
üene, mientras que en los casos a los en lo que a su incidencia sobre el derecho
que se ha hecho referencia en el párrafo fundamental a la libertad personal respecta;
anterior, se cuestionaba supuestos de ello porque, en el caso del arresto domicifia-
detención judicial preventiva. Tales rio, el ius ambulandi se ejerce con mayores
figuras, desde luego, no pueden ser alcances; no existe la aflicción psicológica
equiparadas ni en sus efectos persona- que caracteriza a la reclusión; no se pierde la
les, ni en el análisis de sus elementos relación con el núcleo familiar y amical; en
justifica torios, pues es indudable que la determinados casos, se continúa ejerciendo
primera de las mencionadas (la deten- total o parcia/mente el empleo; se sigue'
ción domiciliaria) se configura como gozando de múltiples beneficios (de mayor
una de las diversas formas a las que, de o menor importancia) que serían ilusorios
manera alternativa, puede apelar el bajo el régimen de disciplina de un
juzgador con el objeto de evitar la establecimiento penitenciario; y, en buena
segunda de ellas, esto es, la detención cuenta, porque el hogar no es la cárcel.
judicial preventiva, que, como se ha
expuesto en la sentencia recaída en el §6. Obligación del legislador de respetar el
caso Silva Checa contra el Poder principio de igualdad en el tratamiento de
Judicial, se trata siempre de una las instituciones
medida cuya validez constitucional se
encuentra sujeta a los principios de 24. En consecuencia, si bien cabe alegar una
subsidiaridad, provisionalidad, sustancial identidad entre los efectos perso-
razonabilidad y proporcionalidad, en nales de /a prisión preventiva y los que
tanto que comporta una restricción, en genera la pena privativa de libertad, lo cual
términos' plenarios, de la libertad justifica que el tiempo de aquella se abone

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Luis Alberto Garzón Castillo
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para el cómputo de la pena impuesta a razón Ello significa que es inconstitucional la frase
de un día de pena privativa de libertad por «y domiciliaria» del primer párrafo del
cada día de detención, en modo alguno artículo 47° del Código Penal, modificado
puede sostenerse lo mismo en lo que a la por el Artículo Único de la Ley N. 028568.
detención domiciliaria respecta.
§11. Efectos en el tiempo de la presente
Sin embargo, el legislador, a través de la ley sentencia
impugnada, dispensó igual trato a ambos
supuestos (el arresto domiciliario y la 51. En mérito a la «fuerza de ley» atribuida a las
detención preventiva), con lo cual implícita- sentencias del Tribunal Constitucional, y a la
mente está afirmando que la detención luz de una interpretación que concuerda el
domiciliaria genera la misma incidencia artículo . 2040 de la Constitución, que
sobre la libertad personal que la producida establece la función de este Tribunal de
mientras se cumple pena privativa de libertad dejar sin efecto las leyes que resulten
en un centro penitenciario. En otras palabras, incompatibles con la Norma Fundamental,
\~
el Congreso de ia República ha optado por con el artículo 103° de la Constitución, que
generar una Kidentidad matemática» entre el establece que ninguna ley tiene fuerza ni
arresto domiciliario y la pena privativa de efecto retroactivo, salvo en materia penal,
libertad, permitiendo que aquel y ésta sean cuando favorece al reo, el legislador del
equiparados, de manera tal que cada día de Código Procesal Constitucional ha estable-
permanencia de la persona en su hogar o en cido en su artículo 83°, que:
'1 el domicilio por ella escogido, sea homologa-
do como un día purgado de la pena privativa «Las sentencias declaratorias de (...)
de libertad, en el caso que sea dictada una in constitucionalidad no conceden de-
sentencia condenatoria. recho a reabrir procesos concluidos en
los que se hayan aplicado las normas
Tal hecho, de conformidad con lo expuesto, declaradas inconstitucionales, salvo
resulta manifiestamente irrazonable y con- en las materias previstas en el
trario a la jurisprudencia del Tribunal segundo párrafo del artículo 103° (...)
Constitucional reseñada. de la Constitución.(...]»,

Sin embargo, tal como ha destacado este Es decir, dicho precepto autoriza a que, en
Tribunal virtud de una sentencia de este' Colegiado
expedida en los procesos de
«(...) la función punitivo-jurisdiccional es in cO'nstituciona/idad, se declare la nulidad
privativa del Poder Judiciet.» (Caso de resoluciones judiciales amparadas en
Antejuicio Político. STC 0006-2003-AI, leyes penales declaradas inconstituciona-
Fundamento 18). les, en la medida que de dicha retroactividad
se desprenda algún beneficio para el reo.
En efecto, es al Poder Judicial -encargado de
ejercer la administración de justicia que 52. No obstante, el principio de aplicación
emana del pueblo (artículo 138° de la retroactiva de la ley penal más favorable no
Constitución)- a quien corresponde estable- puede ser interpretado desde la perspectiva
cer las responsabilidades penales. Ello exclusiva de los intereses del penado. Si tal
quiere decir que el Poder Judicial es el fuera el caso, toda ley más favorable, incluso
órgano que, en estricto respeto del principio aquellas inconstitucionales, inexorablemen-
de legalidad penal, y con la independencia te deberían desplegar sus efectos retroacti-
que la Constitución le concede y exige (inciso vos concediendo la libertad al delincuente.
2 del artículo 139°e inciso 1 del artículo 146°
de la Constitución), debe finalmente reprimir La interpretación de aquello que resulte más
las conductas delictivas comprobadas en un favorable al penado debe ser interpretado a
debido proceso, con la pena que resulte partir de una comprensión institucional
correspondiente. integral, es decir, a partir de una aproxima-
ción conjunta de todos los valores constitu-
50. Por las razones expuestas, este Tribunal cionalmente protegidos que resulten rele-
considera inconstitucional la disposición vantes en el asunto que es materia de
impugnada en el extremo que permite que el evaluación.
tiempo de arresto domiciliario sea abonado
para el cómputo de la pena impuesta a razón De ahí que, como quedó dicho, por ejemplo,
de un día de pena privativa de libertad por las leyes inconstitucionales que conceden
cada día de arresto domiciliario. algún beneficio para el reo no podrán

IPEF. Revista Juridica del Instituto Peruano de Estudios Forenses. AñoXl] Ne>
70.junio 2(176
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Luis Alberto Garzón COS~~·

ENSAYO: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
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desplegar tales efectos porque, siendo el su condición de intérprete supremo de \

control difuso un poder-deber de toda le la Constitución,' pueda disponer \:.
judicatura (artículo 138° de la Constitución), una vacatio setentiae, y de esa manero
el juez a quien se solicite su aplicación' permitir que el legislador democrático
retroactiva deberá inaplicarla por resultar regule en un plazo breve y razonable,
incompatible con la Constitución. un cauce procesal que permita una
forma racional de organizar la eventual
La retroactividad benigna sustentada en una realización de un nuevo proceso para
ley inconstitucional carece de efectos jurídi- los sentenciados por el delito de traición
cos. a la patria.

53. Asimismo, la aplicación retroactiva de la ley En ese sentido, el Tribunal Constitucio-

penal más 'tevotebte debe ser ponderada a nal declara que la presente sentencia
partir de una equilibrada valoración compa- no anula automáticamente los proce-
rativa con la finalidad que cumplen las penas sos judiciales donde se hubiera conde-
en contextos de especial convulsión social. nado por el delito de traición a la patria
Así, por ejemplo, si en dicho escenario al amparo de los dispositívos del
Decreto Ley N". 25659 declarados
«( .. .) se agravan las penas de los inconstitucionales. Tampoco se deriva
delitos de hurto y de robo con fuerza en de tal declaración de
las cosas para evitar el pillale y los inconstitucíonalidad que dichos semen-
saqueos que propicia tal situación ciados .no puedan nuevamente ser
excepcional, no resultará juzgados por el delito de terrorismo
desproporcionada la imposición de ( .. .)>>.
tales' penas cuando en un momento
posterior a la vigencia temporal de 57. De esta manera, reafirmando sus funciones
dicha ley penal se juzguen Jos hechos de valoración, ordenación y pacificación, este
acaecidos durante la misma y se Colegiado llevó a cabo un
aplique, no la nueva ley más favorable, justo balancing entre los derechos subjetivos
. sino la anterior más dura. La nueva ley de las personas acusadas de la comisión del
se debe a que 'ha cambiado el contexto delito de terrorismo y el interés de la sociedad
fáctico relevante para la valoración de reprimir un delito de inestimable gravedad
penal concreta de la conducta, pero no para la estabilidad del orden democrático, y
la valoración penal que merecen tos frente al que.el Constituyente había mostrado
comportamientos realizados en tales su especial repudio (literal i, inciso 24 del
circunstancias. Es más: el legislador artículo 2°, y artículos 37° y 173° de la
seguirá considerando que la pena Constitución) .
anterior era la más adecuada a la
solución del conflicto suscitado -era la 62. En consecuencie, por virtud del efecto
mínima 'necesaria y proporcionada vinculante de una sentencia del Tribunal
para proteger ciertos bienes en ciertas Constitucional para todos los poderes públi-
circunstancias-, por lo que lo que cos (artículo 82° del Código Procesal
produciría la aplicación de les nuevas Constitucional), las solicitudes de aplicación
penas, las más leves, es la parcial de la ley impugnada (en Joque a la detención
desprotección de ciertos bienes socia- domiciliaria se refiere) que no hayan sido
les esenciales». (Lascuraín Sánchez, resueltas, deberán ser desestimadas, por
Juan Antonio. Sobre la retroactividad haber cesado sus efectos inconstitucionales.
penal favorable. Madrid: Cuadernos
Civiies, 2000, p. 38).
VII. FALLO
56. Así, por ejemplo, en el Caso Legislación
Antiterrorista (STC 0010-2002-AI), en rela- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitu-
ción con el artículo 103° de la Constitución, cional, con la autoridad que le confiere la
este Colegiado ha sostenido que: Constitución Política del Perú,
«(,..) tal regla, al autorizar la eventual HA RESUELTO
realización de un nuevo juzga miento, 1. Declarar FUNDADA la demanda de
no limita la posibilidad. del Tribunal inconstitucionalidad de autos.
Constitucional de modular los efectos
en el tiempo de su decisión. Es decir, 2. Declarar la inconstitucionalidad de la frase «y
de autorizar que el propio Tribunel, en
l ------------------------~ domiciliaria» de; primer párrafo del artículo

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47° del Código Penal, modiñcedo. por el 4. Exhorta al Congreso de la República para • \
Articulo Único de la Ley N. o 28658. En que, en el Presupuesto 2006, considere ", .
consecuencia, plazas suficientes que permitan a los
magistrados del Poder Judicial y el Ministerio
A) Con relación al efecto normativo de esta Público resolver la totalidad de los procesos
sentencia: penales seguidos por delitos de corrupción.

Inconstitucional el extremo de la disposición 5. Exhorta al Ministerio Público a velar por el

que permite que el tiempo de arresto cabal cumplimiento del principio de legali-
domiciliario sea abonado para el cómputo dad en los procesos judiciales y al cumpli-
de la pena' impuesta a razón de un dia de miento de los criterios jurisprudenciales
pena privativa de libertad por cada dia de vinculantes del Tribunal Constitucional.
arresto.
6. Exhorta al Consejo Nacional de la Magistra-
:;)} Con relación al efecto en el tiempo de esta tura para que exija los informes trimestrales
sentencia y a su aplicación a procesos en respecto de los procesos penales en ios que
trámite: no se hayan realizado diligencias durante un
plazo razonable, que tecllitetien el venci-
Ningún juez o magistrado de la República miento del plazo máximo de detención
puede aplicar el precepto impugnado, por judicial preventiva.
haber cesado eh sus efectos.

En tal' sentido, . de conformidad con los

Fundamento 62 y 63, supra, las solicitudes
de aplicación de la ley impugnada (en lo 'que
a la detención' domicíliaria se refiere) que IV.- ANALlSIS DEL ARTíCULO 139 INCISO
todavía no hayan sido resueltas, deberán ser 11 DE lA CONSTITUCiÓNpOlíTICA DEL PERU:
desestimadas, por haber cesado los efectos
inconstitucionales de la ley impugnada. El Artículo 139 establece que: Son principios
0

y derechos de la función jurisdiccional:

Del mismo modo, los jueces o magistrados
que tengan en trámite medios impugnatorios
o de nulidad en los que se solicite la revisión 11. La aplicación de la ley más favorable al
de resoluciones judiciales en las que se haya procesado en caso de duda o de conflicto entre
aplicado el precepto impugnado (en lo que a leyes penales.
la detención domiciliaria se refiere), deberán
estimar los recursos y declarar nulas dichas El presente inciso está en estrecha relación
resoluciones judiciales, por no poder conce- con los Principiosde Combinacióny Retroactividad
der efecto alguno a una disposición declara- Benigna de la Ley Penal, establecidos en los
da inconstitucional por el Tribunal Constitu- artículos 6 y 7 de Libro I de la Parte General del
cional.
Código Penal,que señalan respectivamente:
Precisese que la obligación de los jueces y
magistrados de actuar de conformidad con lo Artículo 6. La Ley Penalaplicable es la vigente
reseñado en los fundamentos 62 y 63 supra, en el momentode lacomisión del hecho punible.No
es exigible incluso antes de la publicación obstante, se aplicará la más favorable al reo, en
de esta sentencia en el diario oficial El caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si
Peruano, pues los criterios jurisprudencia les durante laejecuciónde la sanciónse dictare unaley
vertidos en relación con las sustanciales más favorable al condenado, el Juez sustituirá la
diferencias entre el arresto domiciliario y la sanción impuestaporlaque corresponda,conforme
detención judicial preventiva, imponen la
a la nueva ley; y,
ap.!icación del control difuso contra la ley
impugnada.
Artículo 7. Si, según la nueva ley, el hecho
3. Exhorta al Poder Judicial a resolver Jos sancionado en una norma anterior deja de ser
procesos penales, en los que existan punible, la pena impuesta y sus efectos se
personas privedes de su libertad, dentro de extinguen de pleno derecho.

L
un piazo máximo de 36 meses, de
conformidad con el enicuto 137" del Código Los artículos antes mencionados son muy
Procesal Penal. claros al señalar la aplicación inmediata de la ley
penal, no obstante, se aplicará la más favorable al

¡PE F. Revista Jurídica del Instituto Peruano de Estudios Forenses. Afio .\"1f N° 70, Junio ]0 J 6

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ENSAYO: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO Luis Alberto GaléZÓn

v•
Castillo
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I
I

i .'.
reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes en relacióncon la validez temporal de'la Ley pen~yv;)l.,t-'~)
penales.3 señala«quesehandesarrolladodiversosprincipios: l.\.
el principio fundamental de la irretroactividad de la \
Los Juristas Enriquey FranciscoChirinos Soto Ley Penal; excepciones del principio fundamental:
señalan, que la regla en cuantoa laaplicación de la retroactividad de la ley más favorable; y
Ley penal en el tiempo, consisteen que es aplicable excepciones a la retroactividad de la Ley más
a un determinado hecho delictivo la Ley vigente al favorable: ultractividad de las leyes Penales
momento de su comisión. Sin embargo esta regla temporales y excepcionales. Asimismo señala, en
no es absoluta. En la Constitución de 1979 cuanto al Principio de Irretroactividad de la Ley
incluimos un precepto que contemplaba la Penal, que constituye uno de los pilares más
retroactividad de la Ley Penal por razones de importantes del principio de determinabilidad de la
benignidad. Junto con esa norma - perfectamente Ley Penal, y por ello del principio fundamental de
arreglada a la doctrina - se filtraron otras dos, que garantía del Derecho Penal: el Principio de
establecían la retroactividad de las Leyes Legalidad. Conformeal Principiode irretroactividad,
y
Laborables de lastributariasen cuantofueran más al hecho se aplica la Ley que rige al tiempo de su
favorables al trabajador y al contribuyente,según el comisión - tempus regit actum -. Desde que es
caso. En ambos casos se trató de un verdadero puesta en vigor, cumplidos los actos de sanción,

~T
contrabando jurídico, puesto que la retroactividad promulgación y publicación y vencido el plazo para
laboral o tributaria puede resultar afectando su entrada en vigencia, la Ley Penal pasa a regir
legítimos derechos de los empleadores o del todos losactos quecaen dentro de su dominio y así
Estado. En cambio la retroactividad benigna de la prosigue hasta que deja de existir, por su
Ley Penal no hace otra cosa que acomodar el derogación o abrogación. Entre estos dos limites,
juzgamiento a las nuevasposicionesadoptadas por su entrada en vigor y su extensión, se prolonga su
el legislador, sin afectar ningúninterés legítimo. La validez en el tiempo. No alcanza los hechos que le
redacción del inciso es, lamentablementedefectuo- son anteriores o posteriores: no retrotrae ni tiene
sa. Se ha querido traer el principio procesal del «in ultractividad. Deesta suerte las Leyes se suceden,
dubio pro reo» al terreno de conflicto de Leyes dentro del orden jurídico del Estado, sin colisión en
penales en el tiempo. Entre una Ley anterior y una los límitestemporalesde su vigencia. Elprincipiode
posterior, vinculadas por el mismo delito, la la Irretroactividad de la Ley Penal aparece
comparación de sus textos permitedeterminar cuál consignadoconstitucionalmenteen el artículo 103Y
de ellas es la más favorable y, entonces, esa ley legislativamente en el artículo 6 del Código Penal.
será la aplicable,aunquehayasido promulgadacon 'Conforme a este principio, en el Perú, en materia
posterioridad a lacomisión del hechodelictivo. Si la penal (delitos y contravenciones, penas y medidas
Ley anterior es la más favorable regirá el principio de seguridad,Derecho Penal complementarioypor
inicialmente enunciado en este comentario, según extensión, también el Derecho Administrativo
el cual funciona la norma vigente al momento de sancionadora punitivo), «la Ley Penal aplicable es
producirse el hecho, pero si la Ley posterior es más la vigente en el momento de la comisión del hecho
favorable, entonces operará la retroactividad punible»(TempusRegitActum)), puestoque enese
benigna.Ahora bien,paraestablecercual norma es momento debió obrar la intimidación disuasoria
la más benigna, hay criterios que aporta la doctrina sobre lavoluntad. En esa misma línea Roxinseñala
penal y que se refieren tanto a la penalidad, vale que, de no respetarseeste Principio,se puede caer
decir, la cuantía de la represión, como a los en latentación por parte del legislador de introducir
elementos constitutivos de la figura típica. Esta es o agravara posteriorilas previsionesde pena bajo la
una materia que se estudia con la necesaria impresiónde hechosespecialmente escandalosos,
amplitud en el curso de Derecho Penal General. ~ para aplicar estados de alarma y excitación
poiíticamenteindeseables.El hecho de impedir que
se produzcan Leyesad hoc, hechas a la medida del
v.: ANAUSIS DEL ARTíCULO «6» DEL caso concreto y que en su mayoría son también
CODIGO PENAL: inadecuadas en su contenido como consecuencia
de las emociones del momento, es una exigencia
El Profesor LuisAlbertoBramont-Arias jorres irrenunciable del Estado de derecho» 5

3 http://antoniohuancapacheco.blogspot.pe/2013/OB/comentarios-al-articulo-139-de-la.html.
4 CHIRINOS SOTO. Enriquey Francisco.La Constitución Lectura y Comentario.Editorial Rodhas. 5ta. Edición. Mayo 2007. Pago
379 - 3BO.
5 BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código Penal Comentado.Tomo 1. Gaceta Jurídica. Primera Edición Septiembre
2004. Pág. 311 - 312. .

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=);SA YO: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO Luis Alberto Garzón Castillo \/' i
"i",\
'"

~07.5:1'~
El Profesor Alonso Peña Cabrera señala bienjurídico que mereció una mayor intensidad de 1\
-especto a las LeyesTemporales y Excepcionales tutela, también para afianzar la concienciajurídica \,
') siguiente: «Por lo general las Leyes son del colectivo y para no contrariar el principio de
sancionadasafin de regirdeterminadassituaciones igualdad,pues puedeque otros autoreshayan sido
ce hecho, por un tiempo determinado, posición efectivamente sancionados con la Ley temporal, y
scecuada de conformidad con el mandato de que por factores únicamente atribuibles a' la
~,eguridad jurídica. Sin embargo en algunas administración de justicia no se haya podido
:;::¡oríunidadesel Legislador dicté?una Ley Penal a condenar a tiempo al otro autor que pretenda ser
~egiren un lapsodetiempo establecidoen su propio beneficiado con la Ley permanente». 6
::::10r literal. El contexto histórico social de una
sccíedad puede revelar periodos de especial El Profesor Felipe Villavicencio Terreros ,
:,,:-¡;noción pública, estado de ingobernabilidad, haciendo referencia al tiempo del hecho delictivo
:-J~estas sociales, catástrofes naturales, conflicto señala lo siguiente: «Es preciso determinar el
:s::co con una Naciónextranjera, etc.; situaciones momento de comisióndel delito parafijar lavigencia
:·::'=.5 ellas, que ameritan una postura política temporal de la Ley penal, ya que con ello se
:.-'-;i:1a! específica para aplacar las situaciones permitirá la identificación de la Ley Penal previa y
2:-:es descritas. Son leyes entonces que pasadas también se podrá resolver los problemas de
as carticulares circunstancias que fundaron su retroactividad e irretroactividad, ya analizados,
~ -cecícíón, pierden su vigencia normativa. Son como otrasinterrogantes,Con respectoa estetema
':''=..es temporales aquellas que tienen previsto un en la doctrinase han planteadounaseriede teorías;
';';:-"':;:0 de vigencia concreto, cuyo nacimiento y de laacción, del resultadoy mixta. Parala teoría de
-:;..;:erte están unidos bajo una secuencia de orden la acción o de la actividad el delito se comete en el
:s:-":Joral. Se distingue entre temporal en sentido momento de la acción, es decir, en el momento en
::;.:;:-:;:;to, o sea, la Ley cuya vigencia se limita en el que se exterioriza la voluntad de ejecutar una
-:":-:)0 a un periodo determinado (días, meses), y determinada conducta.
.~:_;::':~a temporal en sentido amplio, que
:;.:-es:)onde a la que su transitoriedad está La posición dominante en la doctrina penal
. ':·';-=--nir,adapor su propia naturaleza, por los considera acertado el criterio de la acción o
L::2S:)S a que se refiere (durante una sequía, una comportamiento ya que parece el más adecuado
::'::'=:::.::;;a). El artículo 8 del Código Penal establece desde el punto de vista valorativo, pues es el
:_= ,;zL.as leyes destinadas a regir sólo durante un momento inicial el que determina la contradicción
~~-:-:-:-::; determinadose aplicarána todos los hechos con la norma y por ende da lugar a la tipicidad. 7
:: -·:::i:::ios durante su vigencia, aunque ya no
<:::::....-. ':·=~an en vigor,salvo disposiciónen contrario». Un ejemplo que puede graficar lo establecido
=, : -e':epto en mención, importa la vigencia del en el artículo 6 del Código Penal, referente a la
:,--,::::ic de ultractividad, quiere decir, que no Retroactividad benigna de la Ley Penaly a su vez a
:;~¡;::::::-::ela Ley intermedia ha perdido reconocí- la llamada Sustitución de la Pena, es el caso de la
, , . , ,T': ,i::'-:::'::¡ normativo,al momentode expedirse el fallo, Ley 28002, norma dada en el año 2003, que
1. ;EE;-:2~=cerá ser aplicadaporeljuzgadoral momento estableció sanciones más leves para el caso del
..'.:::~sx:ecir su sentencia, a fin de preservar sus delito de Tráfico Ilícito de Drogas,todo lo cual seve
-r • :::~=;::'::spreventivos. La imposición de la pena es plasmado através del Expediente W 06157 - 2008
"'I:::::==-]a a efectos de cautelar la protección del -PHCrrC.

':::'1:":' _ CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal - Parte General. Editorial Rodhas. Segunda Edición. Setiembre
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" __':'V:CENCIO T., Felipe. Derecho Penal - Parte General. Editoria: GlrJley. Primera Edición. Marzo de 2006, Pág. 184.

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ENSA YO: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

EXP. N•• 06157-200B-PHC/TC embargo, alegan que, posteriormente, mediante

Sentencia Plenaria N. o 2-2005/DJ-301-A, de
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- fecha 20 de setiembre de 2005, la Sala Penal de fa
CIONAL Corte Suprema de Justicia fijó nuevos criterios
vinculantes respecto a la sustitución de la pena
. , En Lima, a los 17 días del mes de setiembre de por retroactividad benigna, según la cual, si fue
2010, reunido el Tribunal Constitucional, en sesión impuesta una pena por debajo del mínimo legal,
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los la nueva pena deberá también estar por debajo
magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, de dicho mínimo legal; y que, en ese sentido,
Vergara Gotefli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez plantearon una nueva solícitud de sustitución de
Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente pena, la que fue denegada por los órganos
sentencia, con el voto singular en que convergen jurisdiccionales emplazados.
los magistrados Vergara Gotelli y Beaumont
Callirgos, que se agrega; y el voto singular del Realizada la investigación sumaria, los
magistrado Eto Cruz, que se acompaña. recurrentes se ratifican en la demanda, solicitan-
do que se les redu_zcala pena a 12 años de pena
ASUNTO privativa de la libertad (fojas 54). Por su parte, los
emplazados manifiestan que cuando se llevó a
Recurso de agravio constitucional interpuesto cabo la sustitución de pena de
por don Abraham Jiménez Chocan y don los eccionentes todavía no había sido emitida la
Jorge Huanca Alvarado contra la sentencia expe- sentencia plenaria aludida, por lo que no les era
dida por la Primera Sala Especializada en lo Penal aplicable el criterio establecido en dicha senten-
de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de cia, de modo que su nueva petición de sustitución
fojas 205, su fecha 21 de octubre de 2008, que de pena fue declarada improcedente. Asimismo
declaró improcedente la demanda de autos. alegan que la sentencia plenaria no puede ser
aplicada retroactivamente, ya que la modificación
ANTECEDENTES de una sentencia sólo es posible en virtud de un
cambio legal más favorable.
Los recurrentes interponen demanda de
hábeas corpus contra la Segunda Sala Penal de El Procurador Público a cargo de los asuntos
Cajamarca y contra la Sala Penal Permanente judiciales del Poder Judicial contesta la demanda
de la Corte Suprema de Justicia de la República, solicitando que se la declare improcedente.
por vulnerar sus derechos constitucionales a la Sostiene que la pretensión planteada por los
debida motivación, al debido proceso, a la tutela recurrentes implica una reevaluación de hechos
procesal efectiva, a la libertad individual, así como producidos durante la prosecución de un trámite
los principios de legalidad y de retroactividad legal.
benigna de la ley penal. Refieren .que con fecha 27
de abril de 2001, la Sala Superior demandada los El Tercer Juzgado Especializado en lo Penal
condenó por el delito de tráfico ilícito de drogas en de Cajamarca declara improcedente la demanda,
.. ~ agravio del Estado, en el proceso penal N.· 99- por considerar que sólo en virtud de la
0715, imponiéndoles una pena privativa de la promulgación de una nueva ley más benigna al
libertad de 18 años, la misma que fue confirmada sentenciado se puede sustituir las penas Y que, en
mediante ejecutoria suprema del 26 de noviembre ese sentido, la sentencia plenaria que sustenta el
de 2001. Señalan que si bien a la fecha en que pedido de nueva sustitución de pena de ninguna
sucedieron los hechos denunciados el marco legal manera constituye una ley o se equipara a ella. La
que se encontraba en vigencia para el delito por el Sala Superior competente confirma la apelada
que fueron condenados (artículo 2970 del Código por los mismos fundamentos.
Penal) establecía una pena privativa de libertad no
menor de 25 años, se les impuso una pena FUNDAMENTOS
privativa de la libertad de 18 años, es decir, por
debajo del mínimo legal. Asimismo, afirman que a 1. La sentencia inicialmente plantea que la
partir del 17 de junio de 2003 entró en vigencia la sustitución de la pena como institución penal
Ley N.· 28002, que modificó el artículo 297" del material, constituye una manifestación de la
Código Penal, respecto del quántum de la pena, retroactividad benigna de las leyes penales
fijando un nuevo marco legal, en el que la pena permitida por el artículo 103° de la Constitu-
mínima para el delito por el que fueron ción, cuya aplicación por cierto no es una
condenados sería de 15 años; y que, en atención a competencia que le corresponda al juez
el/o, mediante resoluciones de fecha 28 de constitucional sino al juez penal.
diciembre de 2004 y de fecha 17 de mayo de 2005,
se les concedió la sustitución de la pena, 2. Asimismo, precisa que la retroactividad
modificando el quántum de 18 a 15 años. Sin benigna permite la aplicación retroactiva de

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Forenses. Afio Xl l N" 70. Junio 2016

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normas penales y no de criterios dependiendo del delito cuya comisión se \ .~
jurisprudenciales, pero en aplicación del haya verificado y cuyo autor o autores hayan \
principio-derecho a la igualdad reconocido' sido identificados; excepcionalmente, el juez
en el artículo 2. o, inciso 2), de la Constitución, penal puede reducir la pena, por debajo del
en particular de su faceta de igualdad en la mínimo, para lo cual debe explicar las
aplicación de la ley, permite exigir tanto a los razones para proceder de esa manera.
órganos administrativos como jurisdicciona-
les, que al aplicar las normas jurídicas no 7. En ese sentido, determinar a priori, como lo
atribuyan consecuencias jurídicas distintas a hace el acuerdo plenario, que el juez penal en
dos supuestos de hecho sustancialmente los casos en los que se impuso una pena por
iguales. Es por ello que, al existir una debajo del límite legal estipulado en una ley
sentencia plenaria de la Corte Suprema de anterior, debe, por la entrada en vigencia de
Justicia que unifica los criterios de sustitución . una nueva norma que establece un nuevo
de la pena para la Ley N. o 28002, el mismo mínimo legal, imponer una pena inferior a
criterio les debe ser aplicado a los recurren- dicho nuevo mínimo legal, constituye una
tes, en aplicación del precitado principio de intromisión inaceptable en la autonomía e
igualdad. independencia del juez.

,f
3. En ese sentido, la existencia del Acuerdo 8. Si bien la sustitución o reducción de la pena
Plenario N. o 2-2005/DJ-301-A, que desarrolla no importa un nuevo juzgamiento, ello no
el criterio de la sustitución de la pena por significa que la actuación del juez penal se
retroactividad benigna, ha establecido: convierta en una simple operación matemáti-
« Si se impuso una pena inferior al mínimo ca, sino que este debe proceder de modo que
legal estipulado en la ley anterior o ésta la decisión que adopte en ese sentido sea
respeta los parámetros de dicha ley, la nueva razonable y proporcional, además de motiva-
pena debe, asimismo, imponer una pena da; esto es, que en algunos casos la
inferior al mínimo legal establecida en la sustitución de la pena puede darse por
nueva ley o. según el caso, una pena dentro debajo del· nuevo mínimo, hasta el nuevo
de los parámetros de la nueva ley». mínimo o por sobre él mismo, siempre que
sea inferior a la pena inicialmente impuesta,
Análisis del caso: lo que dependerá de la decisión que de
manera justificada expida el juzgador.
4. Este Tribunal no comparte el razonamiento Además, en la resolución impugnada, del 14
planteado porque a través del acuerdo de setiembre de 2007, que en autos corre a
plenario, la Corte Suprema de Justicia de la fojas 108, se explica que en el caso de autos
República impone al juez penal no solo un ya se había producido la sustitución de la
criterio, sino que, además, le reduce su pena al demandante en el proceso de hábeas
ámbito de acción al imponerle el sentido en corpus, dado que la Ley N. o 28002 había
que deben resolverse determinadas solicitu- modificado los artículos 296. o y 297. o del
des vinculadas al ejercicio de sus atribucio- Código Penal, con poeteriorideii a la senten-
nes y competencias, lo cual excede no solo el cia emitida en su centre, por lo que no
contenido de la ley, sino también el de la corresponde una nueva sustitución, sobre
Constitución. todo cuando la efectuada es acorde a
derecho.
5. En principio, el Juez Penal debe actuar
conforme a la Constitución y a la ley, de 9. El problema no es que la Corte 'Suprema de
modo que su independencia y autonomía, Justicia emita acuerdos plenarios o prece-
consagrada en el artículo 139. o, inciso 2), dentes vinculantes; al contrario, ello es
de la Constitución, no puede ser afectada ni sumamente deseable, a efectos de afianzar
-:3 '7?ododirecto ni indirecto. De otro lado, los la seguridad jurídica en nuestro ordenamien-
........
-.::;-;- .:-".: 2:: ectuecion de están fijados en to; el problema se presenta cuando se utiliza
,.,., ":Ei: .::-;:'-':- scstentive, por lo que no puede estos mecanismos para determinar cómo
. ~~""":.'1lóé"",*,,·-::? =_·s. a través un acuerdo deben pronunciarse los jueces en determina-
1":'~!-:--''';'''': :;:: "-:::::;"gan límites a su actuación dos supuestos. En ese sentido, cabe señalar
• .¿ l.• "-::-,.:-
:-=-2.7'!etms que relativicen su que la importancia de los precedentes
vinculantes está en cómo integran el ord~na-
miento jurídico, complementándolo ante la
o t'.:' E .:. ~:-: tener presente que el juez existencia de los vacíos normativos que se
'l~il'!:';2' "::::--':: ::~",D parámetros para la presentan, pero en modo alguno pueden
" '" ~O;:;;_.-: _!'~" ::~ ·'a pena' los máximos y servir para determinar cómo se debe resolver
.. .. _ 'O"=: te ley penal sustantiva, en oetermineoos supuestos.

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ENSAYO: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO Luis Alberto Garzón Castillo\/ '" . e
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artículo 2 de la Constitución, literal d) del f, .:---
10. A través de' estos mecanismos, se pueden
fijar parámetros o pautas a tener en cuenta
numeral 24, que prescribe que nadie será II;'
..
,
procesado ni condenado por acto u omisión ,';~,;..
para analizar o resolver determinados casos, \

pero no para fijar cómo «debe» resolverse, que al tiempo de cometerse no esté
como lo ha hecho la Corte Suprema de previamente calificado en la Ley, de manera
"" Justicia de la República, afectando la inde- expresa e inequívoca,como infracción punible,
pendencia y autonomía de los magistrados ni sancionado con pena no prevista en la Ley.
penales. Es distinto que la instancia suprema, Se instituyeasí un razonable tratamiento de la
al no estar conforme con un pronunciamiento libertad y de la autonomía personal, fijando
que revisa como parte de sus competencias,
, límites de aplicación a las normas punitivas.
termine revocando el mismo o variando
aspectos materiales del falfo (tipo de pena,
STC Exp. 2196 - 02 - Hcrrc.8
duración de la sanción, etc.), a que proceda a
imponer un criterio a efectos de resolver 3.- Aplicación retroactiva de la ley más
ciertos asuntos, como el que ha sido materia benigna (pena posterior más leve): «El
de autos. principio de retroactividad, previsto en el
artículo 6 del Código Penal, nace como
Por estas consideraciones, el Tribunal finalidad del jus puniendi para la aplicación de
Constitucional, en uso de las atribuciones que le la Ley más benigna; a mérito de ello se estará
confiere la Constitución Política del Perú
a lo más favorable al reo; bajo este criterio se
HA RESUELTO tiene quea las recurrentes,se lescondenóa25
años de pena privativa de libertad por la
Declarar INFUNDADA la demanda. comisión de los delitos de tráfico ilícito de
MESíA RAMíREZ, CALLE HA Y.EN, drogas y contra lafe pública, posteriormente a
ÁLVAREZ MIRANDA, URVIOLA HANI. lo anotado, se puso en vigencia la Ley 28002 a
través de la cual se rebajó la penalidad en el
caso específico del primero de los ilícitos
penales anotados; por lo que siendo así es
razonable y viable que se le reduzca las
Vl.-JURISPRUDENCIA: sanciones impuestas». (Exp. N° 42 - 2004
Lima. Jurisprudencia penal. Sentencias de la
1.- Una Ley Penal benigna puede serlo tanto Corte Suprema de Justicia de la República.
cualitativa como cuantitativamente; en el Tomo.1I1.Grijley).9
primer caso lo es cuando la Ley Penal es más
benigna, respecto de los elementos integran-
tes del tipo; sean estos objetivos o subjetivos;
yen el segundo supuesto cuando la Ley penal VII.- CONCLUSIONES:
es más benigna respecto de los montos de la
pena. 1.- Se debe considerar como regla el Principio de
R.N. W 401 - 2014- Ayacucho (27-05-2004). Irretroactividad de la Ley Penal, que está
Ávalos Rodríguez Constante/Robles Briceño, vinculada a su vez con el Principio «Tempus
Mery. Modernas Tendencias Dogmática en la RegitActum». Es decir, que la Leyaplicable es
Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema - la que estávigentecuando se comete el hecho.
Lima. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta
Jurídica. 2005, Pág. 97. 2.- Existen dos excepciones, como es el caso de
la «Retroactividad benigna de la Ley Penal» y
2.- Tratándose de normas de Derecho Penal lo que se conoce como la «Ultractividad
Material, rige para ellas el Principio Tempus benigna de la Ley Penal.
Delicti Comissi, que establece que la Ley
aplicable es aquella vigente al momento de 3.- La posibilidad de una retroactividad o
cometerse el delito, lo que es acorde con el ultractividadde la Ley Penal, únicamentees de

8 Código Penal. Editorial Rodhas 18 ava. Edición. Marzo 2016, Pago45, 47

9 URQUIZO OLAECHEA. José. Código Penal. Tomo 1. Editorial Idemsa. Primera Edición Abril de 2010, Pago77. ,
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aplicación tratándose de la Ley Penal, más no

con respecto a la norma procedimental o
adjetiva.
1.- CHIRINOS SOTO, Enrique y Francisco. La
4.- El Principio de Irretroactividadde la Ley Penal Constitución Lectura y Comentario. Editorial
está prevista en el artículo 103 de la Rodhas. Sta. Edición. Mayo 2007.
Constitución Política del Perú; al igual que el
Principio de Retroactividad Benigna de la Ley 2.- BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Alberto.
Penal. Código Penal Comentado. Tomo 1. Gaceta
Jurídica. Primera Edición Septiembre 2004.
0.- Si bien es cierto unaLeyPenala pesarde haber
sido derogada puede seguir teniendo efectos 3.- PEÑA - CABRERA FREYRE, Alonso Raúl.
ultractivos; sin embargo, una de las maneras Derecho Penal - Parte General. Editorial
como se puede eliminar dichos efectos a una Rodhas. Segunda Edición. Setiembre 2007.
Ley Penal, es mediante el Proceso de
inconstitucionalidad. 4.- VILLAVICENCIOT., Felipe. Derecho Penal-
Parte General. Editorial Girjley. Primera
6~.. El Proceso de Inconstitucionalidad se plantea Edición. Marzo de 2006.
ante el TribunaíConstitucionel quien resuelve
en instancia única, y se plantea contra una Ley 5.- URQU¡ZOOLAECHEA. José. Códigoo Penal.
o norma con rango de Ley. Tomo 1. Editorialldemsa. Primera EdiciónAbril
de2010.

IPEF. Reviste Jurídica del Instituto Peruano de Estudios Forenses. Afio Xl] N° J(J. Junio 2016
5.3

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