Mediación

Profesor: Rafael Gil Nievas

Examen: Tipo test + preguntas desarrollo cortas

SESIÓN 1ª: Aspecto legales básicos

Análisis del conflicto:

¿Existe realmente el conflicto?
A veces conflictos aparentes; más bien existe odio.

¿En qué conflictos cabe Mediación?

Materia litio disposición; con Administración (complicado, ya que la Administración no puede libremente
pactar con dinero público (necesario: Acuerdo previo + informe Consejo Ministros)

Ámbitos no disponibles PERO pactares: Familia (modo ejercicio, no forma; es decir, no se puede pactar el
derecho de patria potestad pero si la forma de ejercerla)

¿Cómo saber si hay que acudir a Mediación?

Depende de 2; puede acuñarse en un contrato; cuando las dos partes quieren solucionar un conflicto.

Tipología de ADR:
Quién dirime?¿Cómo dirime?
Cuando no existe conflicto sobre hechos sino materia de expertos
- Expert Adjudication: ayuda pero no vincula por lo que posibilita a un arbitraje futuro.

Negociación directa y no asistida

¿Cuándo?
¿Cómo?
Niveles

Rasgos generales ¿Qué es?

Art. 3. 1 Directiva de mediación

«mediación»: “un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más
partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su
litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u
ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro”.

Art. 1 Ley de Mediación

“Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación,
en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de
un mediador”

Rasgos esenciales:
1. Confidencialidad

Prácticamente es absoluto; EXCEPT. Orden público, penales, evitar daños, casos de riesgos excepcionales,
etc.

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Efectos en potenciales procedimientos arbitrales o judiciales

Artículo 9. Confidencialidad.
1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La
obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a
las instituciones de mediación y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información
que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.

2. La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas

que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un
procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un
procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto:

a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad.

b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional
penal.

3. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el

ordenamiento jurídico.

2. Efectos en cómputo de plazos

¿Buena fe?
¿Jurisdicción o fondo?
Ley aplicable
Determinación de los efectos

Ejercicio acciones: prescripción + algún caso especial de caducidad (despido en 20 días)

Vs.
Plazos procesales: caducidad

La prescripción es un derecho sustantivo, de fondo. En la mediación se suspende; en el resto de casos la

prescripción interrumpe.

Ejercicio de acciones -> Respecto otros países de la UE; hay que tener en cuenta la ley aplicable del resto de
países.

3. Carácter ejecutivo del acuerdo

¿Cuándo?
¿Qué?
¿Cómo?

Es un acuerdo, contrato. Y se le puede dar fuerza ejecutiva de dos maneras: notario o judicial. Es importante
cuando el acuerdo es de largo tracto (diferidos en el tiempo), ya que hay un peligro presente.
Artículo 25. Formalización del título ejecutivo.
1. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de
mediación.
2
El acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañado de copia de las actas de
la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador.
2. Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, el notario verificará
el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho.
3. Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además de la elevación a
escritura pública, será necesario el cumplimiento de los requisitos que, en su caso, puedan exigir los
convenios internacionales en que España sea parte y las normas de la Unión Europea.
4. Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un
proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la
Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 3. Principios generales

1.Cada Parte en la Convención ordenará la ejecución de los acuerdos de transacción de conformidad con
sus normas procesales y en las condiciones establecidas en la presente Convención.
2.2. Si surgiera una controversia acerca de una cuestión que una parte alegue que ya ha sido resuelta
mediante un acuerdo de transacción, la Parte en la Convención deberá permitir a la parte invocar el
acuerdo de transacción de conformidad con sus normas procesales y en las condiciones establecidas en la
presente Convención, a fin de demostrar que la cuestión ya ha sido resuelta.

Convenio de Singapur, 2018

DIRECTIVA 2008/52 MEDIACIÓN

- Caracter ejecutivo a los acuerdos mediación -> solo EU
- Objetivo: convertirlo en mundial al igual que el Convenio NY ’98

Ley de Mediación Española (+CCAA): establece procedimiento (mirar por encima)

Convenio NY ’98: obligatoriedad de los Estados partes de reconocer laudos arbitrales

(reconocimiento y ejecución laudos)
- Convenio Singapur: materias comerciales - Convertirlos en ejecutivos.

Ejecutable en otro Estado? Sí y no

No: Dinamarca
*Hay que tener en cuenta Bruselas I Bis: no requerimiento de ex equatur en UE.
Convenio Lugano: Reconocimiento con otros Estados Europa
Convenio Singapur: respecto con 3º países en cuanto materias comerciales.
El 1º que no se requería el ex equatur: Euroorden (ámbito penal; 32 delitos reconocidos en UE)

Cláusulas escalonadas

(Multifunción)
Elaboradas; consisten en una combinación de sistemas (1º Mediación; 2ª Arbitraje, etc)
- Niveles Negociación: por parte de empresas, etc. Cuanto más arriba de rango de cargo, menos ganas de
pelearse.

No confundir la ley de la controversia con la ley de ADR.

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 SESIÓN 2ª: PROCEDIMIENTO Y NORMATIVA APLICABLE

Normativa aplicable:
- España:
- Directiva 2008/52/CE
- Ley 5/2012 de 6 de julio
- Leyes autonómicas
- UE: Directiva 2008/52/CE
- Otros países: necesidad de chequear
- Reconocimiento internacional: Convenio de Singapur

Procedimiento:
“Mediation is a process in which an impartial third party (mediator) facilitates the resolution of a dispute by
promoting voluntary agreement by the parties to the dispute.
A mediator facilitates communications, promotes understanding, focuses the parties on their interests and
seeks creative problem solving to enable the parties to reach an agreement” - US Standards of Conduct for
Mediators

*Protección de la imparcialidad frente al sesgo

- Reuniones y documentos formales: se levanta acta, como se reúnen, cuando terminan, etc.
- Aproximación: intentar resolver un problema
- Superar las dificultades
- Tendencia de los abogados: normalmente “win” del cliente; no perspectiva de “win-win”. Hay que
cambiar esta tendencia en la mediación.
- BATMA: Best Alternative to Mediated Agreement
- BATNA: Best Alternative to Negotiated Agreement

“we’ll fight terror like there’s no peace, and make peace like there’s no terror”- Yitzhak Rabin

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TÁCTICAS DEL MEDIADOR

Requisitos Mediador
- Independiente
- Imparcial
- No necesario que sea jurista (puede ser un psicólogo, etc.)

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 SESIÓN 3ª: LA NEGOCIACIÓN

Caso Star Wars (vídeo negociación Han Solo - Obi One + Luke)

- Han no revela sus intereses (saldar deuda, terminar con su persecución)

=> Hay que tener cuidado con que se dice, cuando, como, etc.

=> Hay que analizar intereses, capacidades, incluso alternativas

Elementos de la negociación

PARTES & ISSUES

¿Quiénes son las parte?
¿Cuáles son sus issues?

ALTERNATIVAS (BATNA/BATMA)
¿Cuáles son tus alternativas?
¿Cuáles son sus alternativas?

INTERESES
¿Cuáles son tus intereses?
¿Cuáles son sus intereses?

OPCIONES
¿Cuáles son las posibles opciones?
Especificación para cada issue

LEGITIMIDAD
¿Qué estándares o criterios objetivos pueden ayudar a evaluar las opciones?
¿Se pueden crear estos estándares o criterios objetivos cuando aparentemente no existen? Lo que digamos,
que parezca que está fundada en criterios objetivos; justificar y “vestir” tu argumento
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“Fairness opinion”: 2 empresas (compradora y vendedora) contratan a un banco de inversiones para
determinar los rangos de precios dentro de la economía y del ámbito del contrato. - Sirve para justificar el
precio de venta y el gasto que se va a realizar.

COMUNICACIÓN
¿Qué preguntas queremos hacer?
¿Qué mensajes queremos enviar?

RELACIONES
(A)¿Cómo es la relación ahora?
(B) ¿Cómo querríamos que fuera?
¿Qué podemos hacer para ir desde (A) hasta (B)?

COMPROMISO
¿Qué extremos necesitamos discutir antes de llegar a ningún acuerdo?
¿Qué nivel de compromiso estamos dispuestos a aceptar?

Pensamientos en la negociación

Verdades vs. Percepciones

- Los hechos son unos (verdades)
- PERO se pueden interpretar diferentemente (percepciones)

Acusación vs. Contribución conjunta

- Como ser humano, tendemos a acusar como 1º opción (normalmente)
- PERO finalmente, el último interés de las partes es la contribución conjunta.

La escalera de tus pensamientos

- Datos disponibles
- Selección de esos datos
- Razonamiento & Interpretaciones en base a esos datos
- Conclusiones finales

PREGUNTAR A LA CONTRAPARTE CÓMO HA LLEGADO A SUS CONCLUSIONES

*Analizar nuestra escalera y la de la contraparte

=>Preguntar es clave, ya que podemos disponer de datos diferentes

La escalera: deducciones frecuentemente contradictorias

Llegamos a conclusiones diferentes
Seleccionamos basándonos en nuestros intereses y asunciones personales
Hacemos una interpretación basada en nuestras experiencias pasadas o en nuestras reglas implícitas
Tenemos acceso a datos diferentes

*Solemos optar por el “blaming” en vez de entender / buscar el reconocimiento de la otra parte. La
importancia de escuchar activamente
¿Qué es “activamente”?
Preguntar: preguntar para saber más sobre su perspectiva y para chequear tus propias asunciones

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Parafrasear: parafrasear lo que has oído de la otra persona para confirmar sin que ello implique aceptar lo que
dice
Reconocimiento: demonstrar entendimiento y comprensión a la posición o sentimientos de la otra parte
(reflecting back strategy)
Se consigue un mejor entendimiento del problema
Conseguimos que se sientan escuchados
Aumentamos nuestra capacidad de persuasión

Momentos clave:
- Cuando las emociones están elevadas
- Cuando no entiendes su perspectiva o actitud
- Cuando ellos no te están escuchando
- Cuando estás en manifiesto desacuerdo

A recordar siempre:
- Mantén guardadas tus emociones y sentimientos
- Los mediadores deben asegurar que las emociones se mantienen al margen
- Asumimos sus intenciones desde el prisma del impacto que su comportamiento tiene en nosotros
- Cuando estamos enfadados o dolidos, asumimos siempre las peores intenciones
- Hay que ver siempre los intereses del resto (Vídeo Star Wars)
- Análisis de los intereses + recursos, BATMA, legitimidad en la posición

*Anti-embarrassement clause: el precio de venta se reajustará al alza si el comprador revende las

participaciones a un precio superior.