ok

CARLOS LASARTE

COMPENDIO DE
DERECHOS REALES
DERECHOS REALES E HIPOTECARIO
SEXTA EDICION

La presente edición ha sido actualizada conforme a las siguientes disposiciones

legislativas, entre otras: Real Decreto-Ley 5/2017, de 17 de marzo, Que refuerza la
protección de los deudores hipotecarios en situación de vulnerabilidad. Real Decreto-
Ley 1/2017, de medidas urgentes de protección de los consumidores en materia de
cláusulas suelo. Decreto 17/2016, Que crea y regula el Censo de viviendas vacias de
la Comunidad Autónoma de Galicia, al tiempo que incorpora todas las novedades
lurisprudenciales de interés habidas en el último año, procedente tanto del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, como de la Sala 1* del Tribunal Supremo español, así
como las pertinentes Resoluciones de la DGRN.

### Marcial
Pons
Patajuan
 CARLOS LASARTE ÁLVAREZ
Catedrático de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (Madrid)
Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación
Presidente del Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho
de Familia en España (IDADFE)

COMPENDIO
DE DERECHOS REALES
DERECHOS REALES E HIPOTECARIO
SEXTA EDICIÓN

Actualizada con la colaboración de

Ángel M. Mariño de Andrés Carmen Núñez Muñiz
Profesor Titular de Derecho Civil Profesora Contratada Doctora
Universidad de Vigo Universidad Nacional de Educación a
Distancia

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÁO PAULO
2017

Patajuan
 ÍNDICE

Pág.

ABREVIATURAS ....................................................................................................................... XXV

PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN............................................................................... XXIX
SEMBLANZA DEL PROF. CARLOS LASARTE ............................................................... XXXI
CAPÍTULO 1
EL DERECHO DE PROPIEDAD
1. EL FENÓMENO DE LA APROPIACIÓN PRIVADA Y SU REGULACIÓN JURÍDICA.... 1
1.1. El pretendido carácter absoluto de la propiedad ..................................................... 1
1.2. Planteamiento político y formulación técnica .......................................................... 2
1.3. La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad ................................... 2
2. LÍNEAS MAESTRAS DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL: PROPIEDAD Y «PROPIEDADES
ESPECIALES» Y PLURALISMO DE LA PROPIEDAD ...................................................... 3
2.1. La formulación de la consideración pluralista de la propiedad ................................ 3
2.2. Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada .................................. 4
3. EL PODER O LA FACULTAD DE EXCLUSIÓN ............................................................................ 4
3.1. La facultad de cerrar o cercar las heredades: el deslinde ........................................ 5
3.2. Referencia al ¡us usus ¡nocui ..................................................................................... 6
4. LA FACULTAD DE GOCE ......................................................................................................... 7
4.1. Goce y disfrute ......................................................................................................... 7
4.2. Atribución y adquisición de los frutos ...................................................................... 8
A) La denominada «accesión discreta» ................................................................. 8
B) Percepción de los frutos ................................................................................... 9
C) La transmisión del ¡us fruendi ................................................................. 9
4.3. La extensión del dominio en sentido vertical ......................................................... 10
5. LÍMITES Y LIMITACIONES AL PODER DE GOCE: UTILIDAD PÚBLICA Y UTILIDAD
PRIVADA ........................................................................................................................... 10
5.1. Las relaciones de vecindad ..................................................................................... 11
A) La insuficiente regulación del Código Civil .............................................. 11
B) La caracterización legal de servidumbres ............................................... 12
C) El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabili-
dad por las inmisiones ................................................................................... 12
6. LA MEDIANERÍA .................................................................................................................. 13
7. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN ........................................................................................... 13
7.1. La realización de actos dispositivos ........................................................................ 13
7.2. La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo ........................... 14
8. LAS PROHIBICIONES DE DISPONER ..................................................................................... 14

Patajuan
X ÍNDICE

Pág.
8.1. ................................................................................................................ Las
prohibiciones legales de disponer............................................................................ 14
8.2. ................................................................................................................ Las
prohibiciones voluntarias de disponer ..................................................................... 15
A) Los actos a título gratuito ylas prohibiciones de disponer .............................. 15
B) Las prohibiciones de disponer en los actos a título oneroso .......................... 16
8.3. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer ..... 16
9. LOS LÍMITES INTRÍNSECOS O INSTITUCIONALES DE LA PROPIEDAD ........................... 16
9.1. La teoría de los actos de emulación ....................................................................... 17
9.2. El abuso del derecho .............................................................................................. 17
A) La construcción jurisprudencial del principio.................................................. 18
B) La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho ........................ 18
C) Expansión y retroceso del abuso del derecho ........................................ 19
9.3. La función social de la propiedad ................................................................... 20
A) El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por
la función social .............................................................................................. 20
B) La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental 21
C) La función social de la propiedad como concepto jurídico indeter-
minado ............................................................................................................ 22
10. .......................................................................................................................... EL
CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA .......................................................... 23
11. ..........................................................................................................................
REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RÚSTICACAPÍTULO Y URBANA......................................................
2 24
11.1. La propiedad rústica ............................................................................................. 24
11.2. La propiedad LAS LLAMADAS
urbana PROPIEDADES ESPECIALES
............................................................................................ 25
1. LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN GENERAL .............................................................. 27
1.1. Introducción ........................................................................................................... 27
1.2. La categoría de las propiedades especiales en el momento codificador: Ley
de Bases y Código Civil ........................................................................................... 28
1.3. Las Leyes especiales reguladoras de la materia ................................... ... ..... 29
1.4. La heterogeneidad de supuestos integrados en la categoría legal ................ 30
1.5. Las categorías de bienes ........................................................................................ 31
2. RECAPITULACIÓN SOBRE LOS RECURSOS NATURALES Y LA CATEGORÍA DE LAS
PROPIEDADES ESPECIALES ............................................................................................... 33
3. PREMISA SOBRE LAS PROPIEDADES INTELECTUAL E INDUSTRIAL ...................................... 34
4. LA PROPIEDAD INTELECTUAL .............................................................................................. 34
4.1. Contenido de la propiedad intelectual .......................................................... 35
A) Aspectos patrimoniales................................................................................... 35
B) Aspectos morales .......................................................................................... 36
4.2. Temporalidad del derecho de autor ...................................................................... 36
CAPÍTULO 3
LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL
1. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD ........................................................................................... 37
2. LAS LLAMADAS COMUNIDADES «ROMANA» Y «GERMÁNICA» Y LA PROPIEDAD
DIVIDIDA .......................................................................................................................... 37
2.1. Las características diferenciales de las comunidades romana y germánica .... 37
2.2. La relativa intrascendencia de la contraposición ........................................... 38
2.3. La denominada propiedad dividida ........................................................................ 39
3. LA COPROPIEDAD POR CUOTAS.......................................................................................... 40
4. FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEÑOS RESPECTO DE LA COSA COMÚN. 40
4.1. Uso y disfrute de los bienes comunes ............................................................ 40
4.2. Conservación y defensa en juicio ........................................................................... 41

Patajuan
INDICE XI

Pag.

4.3. Administración de la cosa común ........................................................................ 42

4.4. Disposición y alteración de la cosa común ............................................................. 42
4.5. Contribución a los gastos comunes ........................................................................ 43
5. ENAJENACIÓN O DISPOSICIÓN DE LA CUOTA PRIVATIVA .................................................. 43
6. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN ...................................................................................... 44
6.1. La acción de división............................................................................................... 44
6.2. El pacto de indivisión.............................................................................................. 45
6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa ...................................................................... 45
7. LA PRÁCTICA DE LA DIVISIÓN ............................................................................................. 46
7.1. Por los interesados ................................................................................................. 46
7.2. Por árbitros o amigables componedores ............................................................... 47
7.3. División judicial....................................................................................................... 48
8. EFECTOS DE LA DIVISIÓN .................................................................................................... 48
8.1. Entre los comuneros .............................................................................................. 48
8.2. Respecto de terceros ............................................................................................. 49
9. LA PROPIEDAD HORIZONTAL: NORMATIVA APLICABLE ..................................................... 49
9.1. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas ......... 50
9.2. Estatutos y normas de régimen interior ................................................................. 51
10. PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD DE LOS ELEMENTOS
COMUNES ......................................................................................................................... 52
10.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas ........................................... 52
10.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes .. .................... 53
11. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO ..................................................................................... 54
12. LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN ........................................................................................... 54
12.1. Fijación en el titulo constitutivo e inmodificabilldad de la cuota ......................... 54
12.2. Posibilidad de impugnación de la cuota injusta .................................................... 55
12.3. Fijación de la cuota en centésimas ....................................................................... 55
13. RÉGIMEN BÁSICO DE FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. 56
13.1. La junta de propietarios ....................................................................................... 56
13.2. El presidente ........................................................................................................ 57
13.3. El secretario ......................................................................................................... 57
13.4. El administrador .................................................................................................. 57

CAPÍTULO 4
LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN
1. LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES.................................................. 59
1.1. Aproximación al concepto de derecho real.......................................................... 59
1.2. Caracterización general de los derechos reales ..................................................... 59
1.3. Clasificación de los derechos reales limitados ....................................................... 60
1.4. Titularidad jurldico-real y posesión ............ ... ....................................................... 60
1.5. La generalidad del fenómeno posesorio: la posesión como hecho y como de-
recho ...................................................................................................................... 61
2. PERFIL HISTÓRICO Y FORMULACIONES DE LA POSESIÓN ................................................... 61
2.1. Introducción ........................................................................................................... 61
2.2. La Ley de Bases de 1888: la posesión como emanación del dominio .................... 62
2.3. La ubicación normativa y sistemática de la posesión ............................................. 63
2.4. La posesión como hecho .................................................. ... ......... , ....... ... .. 63
2.5. tus possidendi e ius possessionis ............................................................................ 64
3. LA NATURALEZA DE LA POSESIÓN ...................................................................................... 65
4. EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA ............................................................ 66
5. LAS CLASES DE POSESIÓN ................................................................................................... 67
5.1. Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño ........... 67

Patajuan
XII ÍNDICE

Pág.

5.2. Posesión en concepto de titular y de no titular ............................................. 68

5.3. La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado «servidor
de la posesión» .............................................................................................. 69
5.4. Posesión mediata e inmediata ............................................................................... 70
5.5. Posesión injusta o viciosa ............................................................................... 71
5.6. Posesión de buena y de mala fe ..................................................................... 72
5.7. La tolerancia posesoria y la posesión precaria ............................................... 74

CAPÍTULO 5
DINÁMICA DE LA POSESIÓN
1. SUJETOS DE LA POSESIÓN ................................................................................................ 77
1.1. Las reglas de capacidad .................................................................................. 77
1.2. La coposesión ......................................................................................................... 78
2. EL OBJETO DE LA POSESIÓN ..................................................................................... 78
2.1. la posesión de las cosas.......................................................................................... 78
2.2. La posesión de los derechos................................................................................... 79
2.3. La susceptibilidad de apropiación .......................................................................... 79
3. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN ................................................................................ 80
3.1. La ocupación material ............................................................................................ 80
3.2. La transmisión de la posesión ................................................................................ 80
3.3. La transmisión por ministerio de la ley: la llamada posesión civilísima ......... . 81
4. ADQUISICIÓN POR Sí Y POR REPRESENTANTE ......................................................... 82
4.1. La representación en la adquisición de la posesión ............................................... 82
4.2. La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato ....................................... 83
5. LA CONTINUACIÓN DE LA POSESIÓN: LAS PRESUNCIONES POSESORIAS ................ 83
5.1. Presunción de buena fe.......................................................................................... 84
5.2. Presunción de continuidad posesoria .................................................................... 84
5.3. Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria ............................................ 85
5.4. Presunción de posesión accesoria de bienes muebles .......................................... 85
5.5. Presunción de posesión intermedia ....................................................................... 86
6 LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN ....................................................................................... 86
6.1. El abandono de la cosa........................................................................................... 86
6.2. La cesión hecha a otro por titulo oneroso o gratuito ............................................. 86
6.3. La destrucción o pérdida total de la cosa ............................................................... 87
6.4. La posesión ajena: el despojo posesorio ................................................................ 87

CAPÍTULO 6
LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN
1. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN EN GENERAL ........................................................... 89
1.1. El goce y disfrute de la cosa ................................................................................... 89
1.2. Las presunciones favorables al poseedor (remisión) ............................................. 90
1.3. Otros efectos .......................................................................................................... 90
2. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADOPOSESORIO ....................................................................... 90
2.1. Noción general ....................................................................................................... 90
2.2. El criterio de la buena o mala fe...... ... .................................................................. 91
2.3. El régimen de los frutos ......................................................................................... 91
2.4. Los gastos ............................................................................................................... 92
A) Gastos necesarios ........................................................................................... 92
B) Gastos útiles o mejoras................................................................................... 92
C) Gastos suntuarios ........................................................................................... 93
2.5. La responsabilidad del poseedor por deterioro o pérdida de la cosa .................... 94

Patajuan
ÍNDICE XIII

Pág.

2.6. El prorrateo de las cargas............................................................................... 94

2.7. La virtualidad de las reglas del Código Civil sobre la liquidación del estado
posesorio ................................................................................................................. 95
3. LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES: LA ADQUI-
SICIÓN A NON DOMINO ............................................................................................ 95
3.1. Planteamiento del tema ......................................................................................... 95
3.2. El artículo 85 del Código de Comercio .................................................................... 96
3.3. El artículo 464 del Código Civil: la equivalencia entre posesión y título ........ 97
A) Tesis romanista ................................................................................................ 97
B) Tesis germanista .............................................................................................. 97
C) La jurisprudencia.............................................................................................. 97
4. LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN ...................................................................................... 99
4.1. Los interdictos de retener y recobrar la posesión ................................................ 100
A) La ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 ........................................................... 100
B) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 .......................................................... 100
C) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 .......................................................... 101
4.2. La acción publiciana ............................................................................................ 101
4.3. El denominado interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios. 104

CAPÍTULO 7
ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN
1. INTRODUCCIÓN: LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES ................................ 105
2. LOS MODOS DE ADQUIRIR: EL ARTÍCULO 609 DEL CÓDIGO CIVIL ............................ 105
2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradición ......... ... ................................. 106
2.2. La donación, en particular..................................................................................... 106
2.3. La sucesión moriis causa ....................................................................................... 106
2.4. El origen legal de ciertos derechos reales ............................................................. 106
2.5. La usucapión ......................................................................................................... 107
2.6. La ocupación ......................................................................................................... 107
2.7. La accesión ............................................................................................................ 107
3. ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES ..................... 107
3.1. Adquisición originaria ..................................................................................... 107
3.2. Adquisición derivativa ........................................................................................... 107
A) Adquisición derivativa traslativa .................................................................... 108
B) Adquisición derivativa constitutiva .............................................................. 108
3.3. Razones de la diferenciación entre ambas ........................................................... 108
3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir ..................................................... 108
4. LA ADQUISICIÓNO TRANSMISIÓN DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES ............. 108
4.1. La transmisión derivativa en Derecho español ..................................................... 109
4.2. La teoría del título y el modo ................................................................................ 109
4.3. Referencia al sistema francés y alemán ................................................................ 110
5. LA TRADICIÓN .................................................................................................................. 110
5.1. Concepto y efecto fundamental ........................................................................... 110
5.2. Las clases o formas de la tradición ........................................................................ 111
A) Espiritualización de la tradición ..................................................................... 111
B) Sede normativa .............................................................................................. 111
5.3. La tradición real: material y simbólica .................................................................. 111
5.4. La tradición instrumental ...................................................................................... 112
5.5. Otras formas de tradición ..................................................................................... 112
A) Traditio brevi manu ....................................................................................... 112
B) Constitutum possessorium ............................................................................. 113

Patajuan
XIV ÍNDICE

Pág.

C) El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta ....................................... 113

D) La cuasitradición o tradición de derechos ............................................... 114

CAPÍTULO 8
OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN
1. ........................................................................................................................... LA
OCUPACIÓN ...................................................................................................................... II5
1.1. ................................................................................... Concepto y requisitos
................................................................................................ ... 115
A) La aprehensión de la cosa ............................................................................. 115
B) El ánimo de apropiación dominical ......................................................... 115
C) La carencia de dueño .......................................................... ... ............... 115
1.2. La exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de la ocupación ................ 116
A) Ley de Mostrencos y Ley de Patrimonio del Estado...................................... 116
B) La regulación contemporánea: la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Ad-
ministraciones públicas ................................................................................. 11»
1.3. Otros bienes excluidos de la ocupación ......................................................... 117
2. LAS COSAS PERDIDAS: EL HALLAZGO .............................................................................. 118
2.1. El régimen del Código Civil ............................................................................. 118
2.2. Los hallazgos regulados por leyes especiales ................................................. 119
3. EL TESORO OCULTO......................................................................................................... 119
3.1. Concepto y regulación del Código civil ........................................................... 119
3.2. Reglas de atribución ........................................................................................... 120
3.3. Primacía de ios intereses generales; legislación de Patrimonio Histórico ..... 121
4. REFERENCIA A LA CAZA Y LA PESCA ................................................................................ 122
5. ANIMALES ESCAPADOS ................................................................................................... 123
6. LA ACCESIÓN ................................................................................................................... 124
6.1. Accesión de inmueble a Inmueble ....................................................................... 124
A) Aluvión y avulsión ......................................................................................... 125
B) Mutación de cauce ........................................................................................ 126
C) Formación de isla .......................................................................................... 126
6.2. Accesión de mueble a inmueble .......................................................................... 127
A) Suelo propio y materiales ajenos .................................................................. 127
B) Materiales propios y suelo ajeno .................................................................. 128
C) Suelo ajeno y materiales ajenos .................................................................... 128
6.3. La denominada accesión invertida o construcción extralimitada ........................ 129
A) La construcción extralimitada y lainversiónde las reglas de accesión.... 129
B) Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ........................................................................................................ 129
C) Efectos de la accesión invertida: el pagodel terreno invadido ...................... 130
6.4. Accesión de mueble a mueble ............................................................................. 131
A) Unión ............................................................................................................. 131
B) Mezcla o confusión ....................................................................................... 132
C) Especificación ................................................................................................ 132
7. LA USUCAPIÓN: IDEAS GENERALES ................................................................................. 133
7.1. Prescripción y usucapión ...................................................................................... 133
7.2. La usucapión como prescripción adquisitiva y modo originario de adquirir.... 133
7.3. Fundamento de la usucapión ............................................................................... 134
7.4. Clases de usucapión: ordinaria y extraordinaria ................................................ 135
7.5. Capacidad para usucapir ...................................................................................... 135
7.6. La prescripción del comunero .............................................................................. 136
7.7. La eficacia general de la prescripción ganada .................................................... 136
7.8. El ámbito objetivo de la usucapión ...................................................................... 136

Patajuan
INDICE XV

Pág.

8. POSESIÓN Y TRANSCURSO DEL TIEMPO COMO REQUISITOS GENERALES ................. 137

8.1. Posesión en concepto de dueño .......................................................................... 138
8.2. Posesión pública ................................................................................................. 138
8.3. Posesión pacífica .................................................................................................. 138
8.4. Posesión ininterrumpida ...................................................................................... 138
9. LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN ORDINARIA .......................................... 139
9.1. Buena fe ............................................................................................................... 139
9.2. Justo título ............................................................................................................ 140
10. LOS PLAZOS POSESORIOS ................................................................................................ 141
10.1. En la usucapión ordinaria..... .............................................................................. 141
10.2. En la usucapión extraordinaria ........................................................................... 141
10.3. Cómputo de los plazos........................................................................................ 141
A) La adición de períodos posesorios .......................................................... 142
B) La presunción de continuidad posesoria ...................................................... 142
C) Cómputo del plazo ........................................................................................ 142
11. RENUNCIA DE LA USUCAPIÓN ......................................................................................... 143

CAPÍTULO 9
LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO
1. TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS .......................................................... 145
1.1. Caracterización general de los derechos reales de goce ...................................... 145
1.2. Función económica de los derechos reales de garantía....................................... 146
1.3. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente ........... 147
2. EL USUFRUCTO ................................................................................................................. 147
2.1. Concepto y caracteres .......................................................................................... 147
2.2. Constitución del usufructo ................................................................................... 148
2.3. Sujetos del usufructo ........................................................................................... 150
2.4. Objeto del usufructo ............................................................................................ 151
3. CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL .................................................. 152
3.1. Obligaciones previas del usufructuario ................................................................ 152
3.2. Las obligaciones de inventario y fianza ................................................................ 153
3.3. Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza ............................................. 153
3.4. La dispensa ........................................................................................................... 153
4. LA CONSERVACIÓN DE LA FORMA Y SUSTANCIA ............................................................. 154
4.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservación de las cosas usu-
fructuadas ........................................................................................................... 155
4.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes
objeto de usufructo .............................................................................................. 155
4.3. El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles ........................................... 156
4.4. El usufructo de cosas deterioradles ..................................................................... 156
4.5. El usufructo con facultad de disposición .............................................................. 157
5. DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO ............................................................ 158
5.1. La posesión, goce y disfrute de la cosa ................................................................ 158
5.2. Supuestos especiales de usufructo en relación con el disfrute ............................ 159
5.3. Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo ...................... 159
6. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO................................................................................ 1S9
7. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO ............................................................................................ 160
7.1. La pérdida de la cosa ............................................................................................ 160
7.2. La expropiación del bien objeto de usufructo ..... ... ............................................ 161
7.3. La prescripción ..................................................................................................... 161
7.4. Efectos de la extinción ......................................................................................... 161

Patajuan
XVI ÍNDICE

Pág.
8. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN ............................................................................ 162
8.1. La regulación característica del Código ................................................................ 162
8.2. Perspectiva contemporánea ................................................................................ 162

CAPÍTULO 10
OTROS DERECHOS REALES DE GOCE
1. LAS SERVIDUMBRES: PREDIALES Y PERSONALES ............................................................. 163
2. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES................................................ , ................... 165
2.1. Servidumbres legales y voluntarlas ...................................................................... 165
2.2. Servidumbres positivas y negativas...................................................................... 166
2.3. Servidumbres continuas y discontinuas ............................................................... 166
2.4. Servidumbres aparentes y no aparentes .............................................................. 166
3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES .......................................................................................... 167
3.1. Servidumbres en materia de aguas ...................................................................... 167
3.2. Servidumbre de paso............................................................................................ 167
3.3. Referencia a la medianería ................................................................................... 169
3.4. Servidumbre de luces y vistas .............................................................................. 169
3.5. Servidumbres de desagüe .................................................................................... 169
3.6. Servidumbres acústicas ...................................................................................... 170
4. LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS ................................................................................. 170
4.1. La libertad de constitución de servidumbres ....................................................... 170
4.2. Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres voluntarias ...... 171
4.3. Reglas particulares ............................................................................................... 172
5. CONSTITUCIÓN POR SIGNO APARENTE 0 DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA .... 172
5.1. Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo apa-
rente ..................................................................................................................... 173
5.2. Actos obstativos a la constitución de la servidumbre .......................................... 174
6. ADQUISICIÓN DE SERVIDUMBRES MEDIANTE LA USUCAPIÓN ........................................ 174
6.1. Las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes ........... 174
6.2. El cambio normativo habido en el momento codificador .................................... 175
6.3. El plazo veinteñal de usucapión ........................................................................... 175
6.4. El cómputo del plazo ............................................................................................ 176
7. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES ........................................ 176
7.1. Caracteres comunes ............................................................................................. 176
7.2. El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre............................................. 177
8. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES ................................................................................... 178
9. EL DERECHO REAL DE CENSO: CONCEPTO Y CLASES ........................................................ 179
9.1. Censo consignativo ............................................................................................... 179
9.2. Censo reservativo ................................................................................................. 180
9.3. Censo enfitéutico ................................................................................................. 180
9.4. La indefinida duración del censo: la perpetuidad ................................................ 181
9.5. La indivisibilidad de la finca gravada .................................................................... 181
10. LA ENFITEUSIS Y EL CENSO ENFITÉUTICO........................................................................ 181
10.1. Derechos y facultades del enfiteuta ................................................................... 182
10.2. Derechos y facultades del dueño directo ......... ... ............................................. 183
11. LA SUPERFICIE ................................................................................................................. 184
11.1. Introducción: facultad de accesión y derecho de superficie .............................. 184
11.2. Noción y caracteres ............................................................................................ 185
11.3. Regulación y clases ............................................................................................. 185
11.4. Los denominados derechos reales de vuelo y de subsuelo ................................ 186
12. EL APROVECHAMIENTO POR TURNO .............................................................................. 187

Patajuan
ÍNDICE XVII

Pág.
CAPÍTULO 11
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA
1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 191
1.1. La regulación en sede contractual ........................................................................ 191
1.2. Las reglas generales de contenido jurídico-real relativas a la prenda y a la
hipoteca .............................................................................................................. 192
1.3. Los presupuestos técnicos de la codificación en la sistematización de los de-
rechos reales de garantía ...................................................................................... 192
A) La condición de los bienes objeto de garantía real ................................. 192
B) La posesión de los bienes gravados .... .................................................... 193
1.4. La evolución legislativa posterior al Código: las garantías reales mobiliarias... 193
2. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA .................. 194
2.1. La amplitud de la obligación garantizada y la accesoriedad de los derechos
reales de garantía ................................................................................................. 195
2.2. La indivisibilidad de los derechos reales de garantía .......................................... 195
2.3. La especialidad .................................................................................................... 196
2.4. La reipersecutoriedad ........................................................................................... 197
3. LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE.... 197
3.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o ius distrahendi) ...................... 197
3.2. El ius distrahendi y la prohibición del pacto comisorio ......................................... 198
3.3. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis) ................................... 198
4. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS ................................................................... 199
4.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente .......................................... 199
4.2. Deudor y constituyente ....................................................................................... 199
5. LA PRENDA ....................................................................................................................... 199
5.1. El contrato de prenda .......................................................................................... 200
5.2. La eficacia frente a terceros: la documentación pública del contrato ............ 200
5.3. Otras formas de constitución................................................................................ 201
6. CONTENIDO DE LA GARANTÍA PIGNORATICIA ................................................................. 201
6.1. El deudor pignoraticio como pignorante .............................................................. 201
6.2. La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor ...... 202
7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO ......................................... 202
7.1. Las obligaciones del acreedor pignoraticio ........................................................... 202
7.2. Los derechos del acreedor pignoraticio ................................. v ....................... 203
7.3. El derecho de retención ........................................................................................ 203
7.4. El llamado pignus gordianum ............................................................................... 204
7.5. El ejercicio de las acciones reales ......................................................................... 204
7.6. El ius distrahendi: la enajenación de la cosa pignorada ........................................ 205
7.7. El derecho preferente de cobro ............................................................................ 205
8. EXTINCIÓN DE LA PRENDA ............................................................................................... 206
CAPÍTULO 12
LA HIPOTECA
1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA ........................................................... 207
1.1. La noción legal contemporánea ............................................................................ 207
1.2. La inscripción registral como requisito constitutivo ........................................... 208
1.3. La hipoteca como derecho de garantía de carácter accesorio ............................. 208
1.4. La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio: relaciones en-
tre el crédito y la hipoteca .................................................................. 209
1.5. La hipoteca como instrumento crediticio ............................................................. 210
1.6. Clasificación de las hipotecas ................................................................................ 211
2. LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES....................................................................... 211

Patajuan
XVIII INDICE

Pág.

2.1. Noción general ............................................................................................... 211

2.2. Supuestos de hipoteca legal ........................................................................... 212
2.3. Los créditos tributarios ................................................................................... 212
2.4. Los créditos de los aseguradores .................................................................... 213
2.5. La naturaleza de crédito preferente ............................................................... 213
2.6. Las hipotecas legales en el ámbito familiar .................................................... 214
3. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA ......................................................................... 214
3.1. Planteamiento general: la opción innovadora del Código Civil ...................... 215
3.2. El carácter constitutivo de la hipoteca en la LEC-2000 ................................... 216
3.3. La constitución de las hipotecas voluntarias .................................................. 217
3.4. La constitución de las hipotecas legales ......................................................... 214
4. LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA, EN GENERAL ............................
218
4.1. El planteamiento tradicional ..........................................................................
4.2. La ftexibilización del mercado hipotecario v la modificación del artículo 12 218
de
219
la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007 .............................................................
5. HIPOTECA DE TRÁFICO, DE SEGURIDAD Y DE MÁXIMO ............................................ 219
5.1. Hipoteca de tráfico u ordinaria ....................................................................... 215
5.2. Hipoteca de seguridad .................................................................................... 220
5.3. Hipoteca de máximo o hipoteca flotante ....................................................... 220
6. LOS INTERESES DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA ..................................................... 221
6.1. Introducción ................................... ... ........................................................... 221
6.2. Bienes hipotecados en poder del tercer poseedor......................................... 222
6.3. Continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecario .............. 222
6.4. Precisiones complementarias ......................................................................... 223
6.5. Los intereses variables .................................................................................... 223
6.6. El llamado euribor hipotecario ....................................................................... 225
6.7. Los intereses moratorios ................................................................................ 225
6.8. Las costas y gastos .......................................................................................... 227
6.9. Valor de tasación y determinación del tipo en subasta.................................. 227
7. REFERENCIA A LAS ESPECIALIDADES HIPOTECARIAS EN ATENCIÓN A LA OBLI-
GACIÓN ASEGURADA ................................................................................................
8. EL OBJETO DE LA GARANTÍA: BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA.......................... 227
8.1. La hipoteca del derecho de usufructo ............................................................ 227
8.2. La hipoteca de la nuda propiedad .................................................................. 228
8.3. La hipoteca de los bienes previamente hipotecados ..................................... 229
8.4. La subhipoteca ................................................................................................ 229
8.5. La hipoteca del derecho de superficie y otros derechos análogos ................. 230
8.6. La hipoteca de las concesiones administrativas ............................................. 230
8.7. La hipoteca del retracto convencional y de los bienes vendidos con pacto de 231
retro ...............................................................................................................
8.8. La hipoteca de los bienes litigiosos................................................................. 231
8.9. La hipoteca de los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas ......... 231
8.10. La hipoteca de los pisos y/o locales sometidos al régimen de propiedad hori- 232
zontal ..............................................................................................................
8.11. La hipoteca del remate ................................................................................. 232
9. LOS DERECHOS REALES NO HIPOTECABLES .............................................................. 232
9.1. Las servidumbres ............................................................................................ 232
9.2. Los usufructos legales ..................................................................................... 232
9.3. Los derechos de uso y habitación ................................................................... 233
10. LA EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA ............................................................... 233
10.1. La extensión natural de la hipoteca .............................................................. 234
A) Accesiones naturales ............................................................................... 234
B) Mejoras .................................................................................................... 230
C) Indemnizaciones ...................................................................................... 235
235

Patajuan
INDICE XIX

Pág.
D) Otros aspectos ......................................................................................... 235
10.2. La extensión convencional de la hipoteca .......................................................... 235
10.3. La extensión objetiva de la hipoteca respecto al tercer poseedor ..................... 236
11. DISTRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA ................................................. 237
11.1. Agrupación o agregación de fincas ..................................................................... 238
11.2. División o segregación de la finca hipotecada .................................................... 238
11.3. La cotitularidad del crédito hipotecario ............................................................. 239
11.4. La hipoteca de cuotas indivisas: el artículo 217 del Reglamento Hipotecarlo... 239
11.5. La hipoteca conjunta sobre edificios en régimen de propiedad horizontal .. 240
CAPÍTULO 13
CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA
1. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA ......................................................................... 241
1.1. La venta de finca hipotecada ............................................................................... 242
A) .......................................................................................................... La
subrogación del adquirente: la asunción liberatoria ...................................... 242
B) .......................................................................................................... La
transmisión de la finca: el tercer poseedor..................................................... 243
1.2. La subrogación hipotecaria a instancia del deudor.............................................. 245
A) La Ley 2/1994, de subrogación y modificación de los préstamos hipote-
carios ............................................................................................................ 245
B) La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo operada
por la Ley 41/2007 ....................................................................................... 245
2. LA FASE DE SEGURIDAD DE LA HIPOTECA: FACULTADES DEL ACREEDOR HIPO-
TECARIO ................................................................................................................ 246
2.1. La acción de deterioro o devastación .................................................................. 247
2.2. La subrogación real .............................................................................................. 248
3. LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO ............................................................................ 248
3.1. La escritura pública .............................................................................................. 249
3.2. La inscripción registraI de la cesión ..................................................................... 249
3.3. La puesta en conocimiento del deudor.............................................................. 250
3.4. Reglas particulares ............................................................................................... 250
4. REFERENCIA AL MERCADO HIPOTECARIO ........................................................................ 250
4.1. La creación del mercado hipotecario por la Ley 2/1981 ...................................... 250
4.2. La modernización del mercado hipotecario: la Ley 41/2007 ............................... 252
4.3. El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril............................................................. 253
5. EL CAMBIO DE RANGO ...................................................................................................... 253
5.1. La posposición de hipoteca .................................................................................. 253
5.2. La permuta de rango hipotecario ........................................................................ 254
6. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA............................................................................................. 254
6.1. La ejecución de la hipoteca .................................................................................. 254
6.2. La acción real y la acción personal del acreedor hipotecario............................... 255
7. EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA ........................................... 256
7.1. Introducción: de la Ley Hipotecaria a la LEC-2000 ............................................... 256
7.2. Incidencia de la Ley 19/2015 en la LEC-2000 ....................................................... 257
7.3. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ..................................... 257
7.4. Presupuestos de aplicación .................................................................................. 259
7.5. Referencias de carácter procesal: demanda y subasta ........................................ 259
7.6. La posesión Interina de la finca hipotecada y el pacto anticrético ...................... 264
7.7. La cancelación de las cargas y gravámenes posteriores ...................................... 264
7.8. La ejecución hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos ...................... 265
7.9. La anticipación del vencimiento del crédito hipotecario ..................................... 266
7.10. Otras formas de realización de los bienes hipotecados ..................................... 267
A) Convenio de realización................................................................................ 268
B) Realización del bien por persona o entidad especializada ...................... 268

Patajuan
XX ÍNDICE

P¿g.

C) Subasta judicial ............................................................................................. 269

8. EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO ................................................................... 269
8.1. La regulación en la LEC de 1881 ...................................................................... 269
8.2. El ejercicio de la acción hipotecaria en el juicio ejecutivo conforme a ia LEC-
2000 ..................................................................................................................... 270
9. LA VENTA EXTRAJUDICIAL DEL BIEN HIPOTECADO .......................................................... 271
9.1. Reglamento Hipotecario y Real Decreto 290/1992 ........................................ 271
A) El domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones ....... 272
B) Pacto expreso y estipulación separada......................................................... 272
C) Limitación a las hipotecas ordinarias ............................................................ 272
9.2. Del Reglamento a la Ley hipotecaria: las Leyes 1/2013 y 8/2013 ................... 272
9.3. La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el
ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil ........................... 273
10. CRISIS INMOBILIARIA, DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS Y NUEVAS
PERSPECTIVAS LEGALES ................................................................................................. 273
10.1. La acción personal contra los deudores hipotecarios y la dación en pago ... 273
10.2. La protección de los deudores hipotecarios sin recursos: Reales Decretos Le-
yes 8/2011, 6/2012, 27/2012 y 1/2015................................................................ 274
10.3. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los
deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ............... 275
10.4. El Real Decreto-Ley 1/2015 y la Ley 25/2015, de mecanismo de segunda opor-
tunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social ....... 276
10.5. El Real Decreto-Ley 5/2017, de 17 de marzo, reformador del Real Decreto-
Ley 6/2012 y la Ley 1/2013, de protección a los deudores hipotecarios, rees-
tructuración de deuda y alquiler social ................................................................ 276
11. PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA ......................................................... 277
11.1. La prescripción de la acción hipotecaria ............................................................ 277
11.2. La caducidad de la hipoteca ............................................................................... 278
12. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA ........................................................................................... 278
12.1. Derivada de la extinción de la obligación asegurada ......................................... 279
12.2. Extinción de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligación asegurada .... 279

CAPÍTULO 14
LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
1. LA CATEGORÍA SISTEMÁTICA DE LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFE-
RENTE.................................................................................................................... 281
1.1. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente ........... 281
1.2. Origen legal y convencional de los derechos de adquisición preferente ........ 282
1.3. El contenido jurídico-real de los derechos de adquisición preferente ........... 283
2. EL TANTEO Y EL RETRACTO .............................................................................................. 283
2.1. Concepto .............................................................................................................. 283
2.2. Identidad de función y momento temporal divergente ...................................... 284
2.3. Interdependencia entre el tanteo y el retracto ................................................... 284
3. EL RETRACTO EN EL CÓDIGO CIVIL: EL RETRACTO LEGAL .............................................. 285
3.1. El llamado retracto legal ...................................................................................... 285
3.2. Retracto de comuneros o copropietarios ............................................................ 287
3.3. Retracto de colindantes ....................................................................................... 288
3.4. Retracto de coherederos ..................................................................................... 289
3.5. Tanteo y retracto enfitéuticos ............................................................................. 289
4. OTROS SUPUESTOS DE DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DE ORIGEN
LEGAL: LOS RETRACTOS ARRENDATICIOS ...................................................................... 289
4.1. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rústicas............................ 290
4.2. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR-LAU 1964). 290

Patajuan
INDICE XXI

Pag.

4.3. Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio (TR-LAU 1964).291
4.4. Los derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Urba-
nos (Ley 29/1994) .............................................................................. 291
4.5. La Ley 4/2013, de 4 de julio .................................................................................. 291
5. EL DENOMINADO RETRACTO CONVENCIONAL ..................................................... 292
5.1. El retracto convencional ....................................................................................... 292
5.2. La función de la venta con pacto de retro ............................................................ 292
5.3. Régimen jurídico básico ........................................................................................ 292
5.4. El pacto de retroventa como derecho real ........................................................... 293
6. ........................................................................................................................... EL
DERECHO DE OPCIÓN ........................................................................................................ 294
5.1. La opción de compra y la opción de venta ........................................................... 294
5.2. La opción de compra como derecho real ...................................................................... 294

CAPÍTULO 15
EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL
1. INTRODUCCIÓN: FORMA Y PUBLICIDAD EN LAS RELACIONES JURÍDICO-
INMOBILIARIAS ............................................................................................................... 297
2. DERECHO HIPOTECARIO O DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO .................................... 297
2.1. La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Código Civil ..... 297
2.2. «Sistemas» y «principios» hipotecarios .......................................................... 298
2.3. La legislación hipotecaria española ...................................................................... 299
2.4. La Ley 24/2005 de reformas para el I mpulso de la productividad ....................... 300
2.5. La ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores ................................................... 301
2.6. La Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y del texto
refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario.................................................. 301
3. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ....................................................................................... 302
3.1. La publicidad registral en general ......................................................................... 302
3.2. El Registro de la Propiedad en cuanto institución ................................................ 302
3.3. La publicidad formal del Registro de la Propiedad ............................................... 303
3.4. Referencia al Registro de bienes muebles ............................................................ 304
4. SISTEMA DEL FOLIO REAL Y LIBROS REGISTRALES ........................................................... 304
4.1. Folio real y Libro de Inscripciones ......................................................................... 304
4.2. Libros índices ........................................................................................................ 305
4.3. Libro Diario ......................................................................................................... 305
4.4. Libro-Registro de entrada ..................................................................................... 305
4.5. Libro de alteraciones en las facultades de administracióny disposición ........ 306
4.6. Otros libros del Registro ....................................................................................... 307
5. EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD ................................................................................ 307
6. LA FINCA REGISTRAL ........................................................................................................ 308
6.1. Las fincas propiamente dichas .............................................................................. 308
6.2. Las fincas especiales ........................................................................................... 308
A) Las fincas discontinuas .................................................................................. 308
B) El agua ........................................................................................................... 309
C) Las concesiones administrativas ................................................................... 309
6.3. La descripción de la finca ...................................................................................... 309
7. LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA................................................................................. 310
7.1. La inmatriculación o primera inscripción del dominio .......................................... 310
7.2. La Inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas.................................. 311
7.3. Los medios de inmatriculación ............................................................................. 312
7.4. El expediente de dominio ..................................................................................... 313
7.5. Los títulos públicos traslativos: el doble título ..................................................... 315
7.6. La certificación de dominio de Entidades públicas (art. 206 de la LH).................. 316

Patajuan
XXII ÍNDICE

Pag.
7.7. La doble ¡nmatrlculación ..................................................................................... 317
8. MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL .............................................................. 319
8.1. Agrupación de fincas ............................................................................................ 320
8.2. División de finca .................................................................................................... 320
8.3. Segregación de fincas ........................................................................................... 321
8.4. Agregación de fincas ............................................................................................. 321
9. ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES ............................................................................ 321
10. LA INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS COMO REGLA ............ 322
10.1. Los pasajes normativos del artículo 2 de la Ley Hipotecaria ....................... 322
10.2. Crítica del casuismo del precepto ....................................................................... 322
11. LA INSCRIPCIÓN DE RELACIONES JURÍDICAS DE NATURALEZA PERSONAL .............. 323
11.1. La inscripción de los arrendamientos de bienes inmuebles ................................ 324
11.2. La inscripción de la opción de compra ................................................................ 325
12. LA INSCRIPCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RFLATIVAS A LA CAPACI-
DAD DE LAS PERSONAS ......................................................................................... 326

CAPÍTULO 16
DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES
1. PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO Y ACCESO DE LOS TÍTULOS AL REGISTRO .............. 329
1.1. Concepto y naturaleza del procedimiento hipotecarlo ........................................ 329
1.2. El acceso de los títulos al Registro de la Propiedad .............................................. 330
1.3. El carácter público de los documentos susceptibles de inscripción ..................... 331
1.4. La admisión excepcional de los documentos privados ......................................... 331
1.5. La presentación del título y la petición de inscripción .......................................... 332
1.6. El asiento de presentación .................................................................................... 333
A) Prioridad en sentido formal ........................................................................ 335
B) Prioridad en sentido material........................................................................ 335
2. LA FUNCIÓN CALIFICADORA DEL REGISTRADOR ....................................................... 335
2.1. Las materias objeto de calificación ....................................................................... 335
2.2. El resultado de la calificación: faltas subsanables e insubsanables .... ................. 337
2.3. El llamado recurso gubernativo ............................................................................ 338
3. LA DINÁMICA DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES ................................................. 339
3.1. La exigencia del tracto sucesivo ............................................................................ 339
3.2. La prioridad registral ............................................................................................. 340
3.3. Los títulos incompatibles y el cierre registral ....................................................... 341
3.4. El rango registral de los títulos compatibles ......................................................... 341
3.5. Quiebra y reanudación del tracto sucesivo .......................................................... 342
3.6. La vigencia de los asientos: referencia a la caducidad y la cancelación........ 343
4. INSCRIPCIÓN Y ASIENTO REGISTRAL ......................................................................... 344
4.1. El concepto técnico de Inscripción ....................................................................... 344
4.2. Clases de inscripciones y significado de la inscripción enDerecho español.... 344
A) Inscripción constitutiva ................................................................................. 345
B) Inscripción obligatoria ................................................................................... 345
C) Inscripción declarativa .................................................................................. 345
4.3. Los estímulos a la Inscripción: el artículo 319 de la Ley Hipotecaria .................... 346
4.4. Valor de la inscripción en relación con la tradición .............................................. 347
5. LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN, EN GENERAL ....................................................... 347
5.1. Noción Inicial de la legitimación registral ............................................................. 347
5.2. Noción inicial de la fe pública registral ................................................................. 348
6. LA LEGITIMACIÓN REGISTRAL ........................................................................................... 348
6.1. En general: la exactitud del Registro .................................................................... 348

Patajuan
ÍNDICE
XXIII

Pág.
6.2. La realización de actos dispositivos: la presunción depertenencia .......... ... 349
6.3. La presunción posesoria ................................................................................ 349
7. LA EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL RESPECTO DE LA USUCAPIÓN ............. 350
7.1. La usucapión en favor del titular inscrito (o secuncfum tabulas) ........................ 351
7.2. La usucapión contra tabulas o en contra del titular inscrito ............................... 351
A) Carencia en el titular inscrito de la condición de tercero hipotecario .... 351
B) Titular registral con condición de tercero hipotecario ........................... 351
7.3. Las reglas sobre usucapión liberatoria o usucapió libertatis ......................... 352
7.4. Referencia a la prescripción extintiva ............................................................ 353
8. LA LEGITIMACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL.............................................. 353
8.1. Eficacia probatoria de la inscripción .............................................................. 354
8.2. Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la tercería registral...... 354
8.3. Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el artículo 41 de la Ley Hipo-
tecaria ................................................................................................ 354
8.4. El ejercicio del juicio verbal por los titulares de los derechos reales inscritos
conforme a la LEC-2000 ................................................................................. 355
9. LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN ....................................... 355
9.1. La intrascendencia sanatoria ínter partes de la inscripción ............................... 355
9.2. La prueba en contrario: las inexactitudes regístrales y su rectificación ........ 356

CAPITULO 17
LA FE PÚBLICA REGISTRAL
1. LA PROTECCIÓN DEL TERCERO: LA FE PÚBLICA REGISTRAL ...................................... 359
1.1. La fe pública registral en sentido positivo ....................................................... 360
1.2. La fe pública registral en sentido negativo ........................................................ 360
2. CONCEPTO DE TERCERO HIPOTECARIO........................................................................... 360
3. PRESUPUESTOS DE LA CONDICIÓN DE TERCERO ............................................................ 361
3.1. La adquisición a título oneroso ............................................................................ 361
3.2. La adquisición de buena fe ................................................................................ 362
3.3. La adquisición del titular registral anterior ....................................................... 363
3.4. La inscripción de su propia adquisición ............................................................... 364
4. ALCANCE Y ÁMBITO DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL ......................................................... 364
4.1. La eficacia respecto de terceros .......................................................................... 364
4.2. Circunstancias excluidas de la fe pública registral ............................................... 365
4.3. La ineficacia de la adquisición del transmitente .................................................. 366
A) Las acciones rescisorias y resolutorias .................................................... 366
B) .......................................................................................................... La
revocación de donaciones.............................................................................. 367
C) .......................................................................................................... El
ejercicio de los retractos legales .................................................................... 367
D) La rescisión por fraude de acreedores .................................................... 367

CAPÍTULO 18
LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES
1. CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LAS ANOTACIONESPREVENTIVAS. 369
2. ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS PRINCIPALES ANOTACIONES ......................... 370
3. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASIENTO ........ 370
4. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO: LA
ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA ................................................................. 371
4.1. Ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda .......................... 372
4.2. Práctica de la anotación....................................................................................... 373

Patajuan
XXIV INDICE

Pág.
4.3. Plazo de vigencia de la anotación preventiva de demanda .................................. 373
4.4. Los efectos de la anotación preventiva de demanda ............................................ 373
A) Desestimación de la demanda ..................................................................... 374
B) Estimación de la demanda ............................................................................. 374
5. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCIÓN DE GARANTÍA ................................ 374
5.1. La anotación preventiva de embargo.................................................................... 374
A) Título e Inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo .... 375
B) Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas
en títulos anteriores ....................................................................................... 376
5.2. La anotación preventiva de los créditos refaccionarios ........................................ 377
5.3. La anotación preventiva de derechos de ciertos cesionarios ............................... 378
5.4. Las anotaciones preventivas a favor de los legatarios .......................................... 378
6. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE VALOR NEGATIVO ......................................... 379
6.1. Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas.... 379
6.2. Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibiciones de disponer. 379
7. LOS RESTANTES ASIENTOS REGISTRALES .................................................................. 380
7.1. Las notas marginales ............................................................................................. 380
A) Notas marginales representativas de asientos principales ........................... 380
B) Notas marginales que publican modificaciones ............................................ 381
C) Notas marginales de oficina .......................................................................... 381
7.2. Las menciones regístrales ..................................................................................... 381

Patajuan
 ABREVIATURAS

AAMN
AC Anales de la Academia Matritense del Notariado
ADC Actualidad Civil
ADH Anuario de Derecho Civil
AJA Anuario de Derechos Humanos
ArC Actualidad Jurídica Aranzadi
arg. Aronzadi Civil
art. argumento
AUE artículo
AUM Acta Única Europea
BFD Anales de la Universidad de Murcia
BGB Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED
BIMJ Burgerliches Cesetzbuch (Código Civil alemán)
BOCG Boletín de Información del Ministerio de Justicia
BOE Boletín Oficial de las Cortes Generales
CC Boletín Oficial del Estado
CCAA Código Civil
CCEE Comunidades Autónomas
cae Comunidades Europeas
CCom. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil
CE Código de Comercio
CECA Constitución Española
CEE Comunidad Europea del Carbón y del Acero
CEEA Comunidad Económica Europea
cfr. Comunidad Europea de la Energía Atómica
col. confróntese
Com. Min. Justicia Colección
Comentario del Código Civil, dos tomos, Ministerio de Justicia, Madrid,
1991
comp. compárese
Comp. Compilación
CP Código Penal
CVA Compilación de Derecho Civil de Vizcaya y Álava, aprobada por Ley de
30 de julio de 1959
D Decreto
DGRN Dirección General de los Registros y el Notariado
DJ Documentación Jurídica (revista periódica)
DL Decreto-ley
DN Derecho de los Negocios (revista periódica)
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas
DPC Derecho Privado y Constitución

Patajuan
XXVI ABREVIATURAS

EC Estudios sobre Consumo

ECI El Consultor Inmobiliario
ED Estudios Deusto (revista
EEFA periódica)
Ley 49/1981, de 24 de diciembre; Estatuto de la explotación familiar
EJ agraria y de los agricultores jóvenes
ej. Estudios de jurisprudencia. Revista Colex
EM ejemplo
Est. Exposición de Motivos
ET Estudios
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 80/1980, de 10 de mar-
zo; posteriormente modificado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de
etc. marzo
IJ etcétera
INE Información Jurídica (revista periódica)
JOCE Instituto Nacional de Estadística
LA Journal Officiel des Communautés Européennes
LAR Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones
LAU Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de Arrendamientos Rústicos
Ley de Arrendamientos Urbanos (D 4140/1964, de 24 de diciembre;
ahora derogado por la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrenda-
LCCH mientos Urbanos)
LCS Ley Cambiaría y del Cheque
LCU Ley de Contrato de Seguro
Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumido-
LEC res y usuarios
LECrim. Ley de Enjuiciamiento Civil
LEF Ley de Enjuiciamiento Criminal
LEN Ley de Expropiación Forzosa
LF Ley de Energía Nuclear
Ley de Fundaciones (Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundaciones
y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de inte-
LH rés general, y Ley 50/2002, de 26 de diciembre)
ÜV Ley Hipotecaria
LNA Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria
LO Ley de Navegación Aérea
LOA Ley Orgánica
Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de aso-
LOCM ciación
LOHIP Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista
LOPJ Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al
LOSSP honor, a la intimidad personal y a la propia imagen
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
LOTC Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Segu-
LPE ros Privados
LPI Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional
LPJDF Ley de Patrimonio del Estado, de 15 de abril de 1964
Ley de Propiedad Intelectual; Texto Refundido aprobado por el Real
LPPD De-
creto Legislativo 1/1996, de 12 de abril
LRC Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los
derechos fundamentales de la persona
LRJAE Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las
LRLHLCI per-
sonas con discapacidad
Ley de Registro Civil, de 8 de junio de 1957
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-
traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y del
texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario
Patajuan
ABREVIATURAS XXVII

LRRRU Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renova-

ción urbanas
LSC Ley de sociedades de capital
LTO Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplantes de ór-
ganos
LUCV Ley de Uso y Circulación de Vehículos
NU Nueva Enciplopedia Jurídica
núm. número
0 Orden
párr. párrafo
PECL Principies of European Contract Law (generalmente traducidos como
«Principios de Derecho Europeo de Contratos») preparados por la Co-
misión presidida por el Prof. LANDO.
PETL Principies of European Fort Low (generalmente traducidos como «Prin-
cipios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil» o bien «Princi-
pios de Derechos de Daños Europeo»)
PJ Poder Judicial (revista periódica)
Pon. Ponente
Pr. preámbulo
pr- principio
Prof. Profesor
R Resolución
RAD Revista Aranzadi Doctrinal
RAJL Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
RAP Revista de Administración Pública
RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
RCE Revista de Contratación Electrónica
RD Real Decreto
RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil
RDC Rivista di diritto civile
RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado
RDL Real Decreto-ley
RDM Revista de Derecho Mercantil
RDN Revista de Derecho Notarial
RDP Revista de Derecho Privado
RDPat. Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial
RDR Revista de Derecho Registral
RDUNED Revista de Derecho UNED
REDA Revista Española de Derecho Administrativo
REDI Revista Española de Derecho Internacional
RFDUG Revista de la Fac. de Derecho de la Univ. de Granada
RFDUM Revista de la Fac. de Derecho de la Univ. de Murcia
RGD Revista General de Derecho
RGU Revista General de Legislación y Jurisprudencia
RH Reglamento Hipotecario
RIDC Revisto del Instituto de Derecho Comparado
RJC Revista Jurídica de Cataluña
RJN Revista Jurídica de Navarra
RjNot. Revista Jurídica del Notariado
RPDD Revista Práctica de Derecho de Daños
RPJ Revista Poder Judicial
RR Resoluciones
RRC Reglamento del Registro Civil, aprobado por Decreto de 14 de noviem-
bre de 1958
RTO Reglamento de la LTO, aprobado por RD de 9 de octubre de 1985
S sentencia
Sr. Señor
XXVIII ABREVIATURAS

ss sentencias
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
t. tomo
TC Tribunal Constitucional
TCEE Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, hecho en
Roma el 25 de mar20 de 1957
TFUE Tribunal de Funcionamiento de la Unión Europea
TRLCU Texto Refundido de la LCU, aprobado por Real Decreto Legislati-
vo 1/2007, de 16 de noviembre
TRLSRU Texto refundido de la Ley del suelo y rehabilitación urbana, aprobado
por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre
TS Tribunal Supremo
TUE Tratado de la Unión Europea
UE Unión Europea
últ. último, últimamente
vgr. verbigracia
vid véase
vol. volumen
WAA varios autores

Patajuan
 PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN

Como advertíamos en las anteriores ediciones, el contenido de este Compendio

representa una versión quintaesenciada de los dos tomos de nuestros Principios de
Derecho civil dedicados a la materia.
La presente edición se presenta rigurosamente actualizada tanto desde el punto
de vista legislativo cuanto jurisprudencial, dando cuenta de los materiales legislativos
de importancia atendiendo al contenido del libro. Entre ellos debemos resaltar, de ma-
nera particular las oportunas y múltiples referencias a las siguientes disposiciones le-
gislativas: Real Decreto-Ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se amplía y refuerza la
protección de los deudores hipotecarios en situación de vulnerabilidad; Real Decreto-
Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de los consumidores
en materia de cláusulas suelo; así como el Decreto 17/2016, de 18 de febrero, por el
que se crea y se regula el Censo de viviendas vacias de la Comunidad Autónoma de
Galicia.
Respecto de la jurisprudencia, vamos a resaltar ¡nidalmente las resoluciones que
han sido objeto de consideración, por primera vez, en esta sexta edición: Auto del TJUE
de 11 de junio de 2016 (asunto C-602/13) sobre cláusula abusiva nula de vencimiento
anticipado; el Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016 (asunto C-613/15) respecto de
anulación de cláusula de vencimiento anticipado por abusiva y, finalmente, la STJUE
(Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados varios) sobre cláusulas
suelo, rectificada posteriormente mediante Auto de 1 de febrero de 2017.
Por cuanto se refiere a las resoluciones correspondientes a la Sala Primera de nues-
tro Tribunal Supremo, entre otras, se han incorporado las debidas referencias a las
SSTS 664/2016, de 14 de noviembre; 524/2016, de 22 de julio, 364/2016, de 3 de
junio; 352/2016, de 30 de mayo; 205/2016, de 5 de abril, referida a un supuesto de
servidumbre de paso voluntaria; 46/2016, de 11 de febrero y, finalmente, 451/2006,
de 4 de mayo.
En cuanto a las Resoluciones de la DGRN se da cuenta, al menos, de las siguientes:
26 de abril de 2017, 3 de abril de 2017, 10 de noviembre de 2016, 21 de octubre de
2016, 2 de agosto de 2016 y 26 de julio de 2016.
Pese a ello, insistamos en que este manual es un mero compendio o síntesis de los
dos tomos de los citados Principios, a lo que hemos de hacer una remisión con carácter
general, cuando la breve exposición aquí contenida, pueda parecer insuficiente, obs-
cura o incompleta. Dicha remisión debemos reiterarla, de manera particular, para la
bibliografía fundamental correspondiente a las materias tratadas, pues ciertamente ha
resultado imposible incorporar una relación bibliográfica tan extensa como la tradicio-
nalmente recogida en la obra matriz, publicada hace más de veinte años y actualizada

Patajuan
XXX PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN

en sucesivas ediciones, que seguirán también apareciendo si así lo requiere el mercado

editorial.
Por lo demás y, como en nuestro caso es habitual, agradeceremos muy especial-
mente cualesquiera críticas, observaciones y sugerencias que coadyuven a la mejora de
eventuales futuras ediciones de esta obra.
Madrid, julio de 2017.
Carlos LASARTE
Facultad de
Derecho/UNEO
c/ Obispo Trejo 2, 5S planta
Ciudad Universitaria
28040-Madrid
dasartedpder. uned. es

Patajuan
 SEMBLANZA DEL PROF. CARLOS LASARTE

Carlos Lasarte, discípulo de los profesores Alfonso de Cossío, en

España, y de Francesco Galga no, en Italia, es Licenciado en Derecho
por la Universidad de Sevilla y Doctor en Derecho por la Universidad
de Bolonia.
Tras sus años iniciales como Profesor Ayudante y, después. Profesor
Adjunto Numerario, ha sido Catedrático (1980-89) y Secretario General
(1981-1984) de la Universidad de Sevilla. Posteriormente, en comisión
de servicios, durante los años 1989-1992 fue Vocal de la Comisión
Gestora encargada de la instauración de la prestigiosa Universidad Carlos
III de Madrid, presidida por D. Gregorio Peces-Barba, desempeñando
en ella, simultáneamente, la Secretaria General y el Vicerrectorado de
Profesorado de dicha Universidad. Desde el comienzo del curso acadé-
mico 1992-93 ostenta la Cátedra y la Dirección del Departamento de
Derecho Civil de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, des-
tino desde el que, junto a la docencia ordinaria, ha dirigido más de vein-
te tesis doctorales y ha impulsado numerosísimas actividades comple-
mentarias de la docencia: Cursos de verano, Cursos de especialización. Jornadas de formación. Congresos
internacionales, etcétera.
Junto a ello ha desplegado, y continúa haciéndolo, importantes funciones consultivas, tanto privadas
(mediante la elaboración de informes y dictámenes para prestigiosas empresas e instituciones; informes pe
riciales en distintas materias de Derecho privado ante diversas instancias judiciales), cuanto públicas, en par-
ticular relacionadas con el Ministerio de Justicia: desde 1991 es Vocal Permanente de la Comisión General de
Codificación; desde 2004 hasta 2010 ha sido Presidente de la Sección Española de la Comisión Internacional
del Estado Civil y durante ese ultimo año ha sido Presidente del Organismo Internacional.
Ha participado en más de una docena de obras colectivas y coordinado varias de ellas, como Lo refor-
ma de Derecho de Familia (Sevilla, 1981) o uno de los más amplios comentarios a la Ley de arrendamientos
urbanos de 1994 (Madrid, 1996), habiendo publicado numerosos artículos monográficos de diverso alcance
y sobre variada temática, así como señeras obras institucionales, sumamente renombradas y caracterizadas
por una cuidadísima y continuada actualización desde hace más de un cuarto de siglo, algunas de ellas
cercanas a la vigésima edición, como la presente.
En su juventud fue becario de diversas instituciones (Real Colegio de San Clemente de los Españoles en
Bolonia, Fundación March, Fundación Oriol-Urquijo, Servicio Alemán del DAD, Institut de Droits de l'homme
en Estrasburgo, etc.) que le permitieron completar su formación universitaria tanto en España como en el
extranjero y hacia las que sigue manifestando su cálido reconocimiento. Posteriormente, ha representado
a España en diversas sesiones de la Conferencia de la Haya y en Estrasburgo, al igual que ha sido Profesor
invitado y conferenciante en distintas Universidades extranjeras (Bolonia; París X-Nanterre; Universidad Na
clonal de! Litoral, La Sapienza de Roma; Universidad de Buenos Aires, de La Habana, Universidad Nacional
Autónoma de México, Universidad de Salerno, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de los Andes,
Universidad Adolfo Ibáñez, Universidad de Antofagasta, etc.).
Durante los cuatro últimos lustros, al menos, además de la docencia y gestión ordinarias, debe des-
tacarse la dirección del tercer ciclo o Doctorado en la UNED, centrado en tres programas de notorio éxito
entre el alumnado de toda la Nación española (con más de dos mil alumnos matriculados en dicho perio-
do): «Derecho patrimonial: la contratación contemporánea», «Familia, grupos familiares y crisis de pareja»
y «La protección del consumidor».

Patajuan
XXXII SEMBLANZA DEL PROF. CARLOS LASARTE

Por ende, el profesor Lasarte es autor de diversas publicaciones en materia de contratación y consu-
midores, habiendo ostentado también la función de Presidente del Comité Científico de la Revista Estudios
sobre el Consumo (hasta 2008) del Instituto Nocional del Consumo de España; asi como Investigador prin-
cipal en diversos proyectos l+D+l financiados por distintos Ministerios y entidades de Derecho público y
privado. Entre otras publicaciones, al respecto cabe señalar, además del Manual sobre protección de con-
sumidores y usuarios, las siguientes: «Protección de los consumidores y cláusulas de redondeo de los inte-
reses en los préstamos hipotecarios», en Noticias de ia Unión Europea, febrero, 2007; «El sistema arbitral
de consumo en España», en Revista Peruana de Arbitraje, 3/2006; «La protección del consumidor como
principio general del Derecho», en el Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo Careta, vol. 2, 2004;
«Contratos turísticos, protección del turista y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de
la contratación». Derecho y turismo: I y II Jomadas de Derecho Turístico, Málaga 1998-1999-, «Interés legal
y fiscal del dinero», Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, vol. 2,
1993; «Protección al consumidor y carácter vinculante del folleto informativo en los viajes combinados»,
RCDI, 1997; y «La deuda de intereses», Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo 35,1996.
De igual manera, ha incrementado la actividad investigadora en materia del Derecho de familia, con
la creación y consolidación de una asociación, compuesta por profesores universitarios y profesionales
del Derecho (que superan hoy, sobradamente, el centenar, como el Instituto de Desarrollo y Análisis del
Derecho de Familia en España (IDADFE) de continua y acreditada atención a los problemas contemporá-
neos planteados en el ámbito de la familia y en el sector normativo que la regula, como puede verse en las
Jornadas, Seminarios y Congresos Internacionales convocados a través de dicha Asociación de la que, desde
su creación, en 2003, es Presidente: www.idadfe.es.
Durante el actual período 2012 2015, entre otras actividades y publicaciones, quizá debieran desta-
carse las siguientes; «Constitución y Derecho de familia», en AAMN, tomo Lili, 2013; «Principios básicos
del actual Derecho de familia español», en M. Crespo y M.' F. Moretón (dirs), Violencia y familia: educar
para la paz, Madrid, 2013 (julio), Colex, pp. 21 a 50; «In memoriom de la profesora Rosario Valpuesta»,
RCDI, 2013/737, mayo-junio, pp. 2135-2138; «La práctica de la partición», en el Libro Homenaje a J.
M." Miquel, en prensa (Civitas); «Anticresis y pacto anticrético», en Estudios de Derecho civil en home-
naje a! pro}. 1. J. Rams Albesa, Dykinson, Madrid, 2013, pp. 935 946; «La regulación de las técnicas de
reproducción asistida en el derecho español contemporáneo», en Gómez de la Torre (dir.). Técnicas de
reproducción humana asistida. Desafíos del siglo XXI: un mirada transdisciplinaria, Santiago de Chile,
2013, pp. 105-125; Profesor invitado en la Universidad de Salerno para impartir algunas conferencias
en materia de Derecho de familia (18-20 de febrero de 2013); participante y ponente (en colaboración
con F. J. Jiménez Muñoz) en el Encuentro Internacional del Common Core of Family Low, celebrado en
la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad de Palermo (15-18 de febrero de 2013); codirector
y ponente (sobre «Familia») de la Sesión Internacional sobre el Proyecto del Código Civil y Comercial
Argentino, celebrada en el Colegio de Registradores, Madrid, el 7 de febrero de 2013; «Concurrencia de
hijos de anterior matrimonio y cónyuge supérstite en la sucesión intestada», RCDI, 2012-734. noviembre-
diciembre, pp. 3275 3295; «El internamlento en centros psiquiátricos y residenciales: un supuesto más
de políticos y legisladores desatentos», Diario La Ley, núm. 7968, 20 noviembre 2012; ponente en las
XVI Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil (Zaragoza, 16 de noviembre 2012), con un
estudio sobre «La subrogación por pago del tercero», cuyo PDF fue publicado en Google ScholoreI 22 de
noviembre de 2012 y que se encuentra en preparación para su publicación como estudio monográfico;
conferencia pronunciada el 14 de noviembre de 2012 sobre «Crisis matrimoniales de las personas bajo
protección tutelar» en el Congreso Internacional «El ejercicio de la tutela a la luz de la Convención de
Nueva York», organizado por la Universidad Rey Juan Carlos y FUTUPEMA), en reelaboración para su
próxima publicación; miembro del Comité Científico del Congreso apenas indicado; «Democracia política
y principios familiares: la igualdad», en XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar: disertaciones y
ponencias, Buenos Aires, La Ley 2012, pp. 88-107; vocal del Comité Científico Internacional del referido
Congreso; codirector de la Jornada Académica «La mediación en asuntos civiles y mercantiles: su implan-
tación en una justicia de calidad», Barcelona 6 de julio de 2012; conferencia inaugural en dicha Jornada:
«Acuerdos familiares, autonomía privada y convenios de mediación», en reelaboración para próxima
publicación; conferencia sobre «La crisis de la jurisdicción y los instrumentos negocíales de resolución de
conflictos», en el I Encuentro Internacional (hispano-italiano) sobre mediación civil y familiar, organizado
por las Universidades de Cagliari y Sevilla (11 a 14 de junio de 2012); «La esencial revocabilidad de la dis-
pensa de colación hereditaria», RCDCI, 2012-731, mayo-junio, pp. 1291-1328; «La reproducción asistida y
la prohibición legal de maternidad subrogada admitida de hecho por vía reglamentaria» en Diario La Ley,
17 de enero de 2012, núm. 7777; «Spain» (en col. con F. Jiménez), en M.a D. Panfortíy C. Valente, Rapporti
familiar/ ed esigenzo abitative, Modena, Mucchi, pp. 233-247.
Dirección postal académica: Facultad de Derecho de la UNED
e/ Obispo Trejo 2, 5.a planta
28040-MADRID
Dirección electrónica: clasarte@der.uned.es

Patajuan
 CAPITULO 1
EL DERECHO DE PROPIEDAD

1. EL FENÓMENO DE LA APROPIACIÓN PRIVADA Y SU REGULACIÓN JURÍDICA

Abordar en profundidad el estudio de la propiedad constituye una tarea ingente y resulta-
ría petulante el intento de someter a revisión las diversas posiciones adoptadas a lo largo de
la historia. De aquí que sean necesarias una serie de precisiones sobre las páginas siguientes.
En primer lugar, conviene recordar que la propiedad, en cuanto institución social, no es
campo privativo de los juristas, los cuales han de enfocarla necesariamente desde el ángulo del
ordenamiento jurídico, aun cuando tal posición pueda parecer en exceso unilateral. Con ello no
quiere decirse, naturalmente, que el jurista haya de limitarse a un análisis desde la perspectiva
de iurecondito o Derecho positivo, con absoluta estrechez de miras, sino que es también misión
suya poner de manifiesto los puntos débiles de la regulación de la institución de la propiedad
privada, cuando venga al caso, y proponer hipotéticas vías de superación del ordenamiento jurí-
dico: análisis de ture condendo. Pero lo cierto es que la meta del jurista estriba sólo en la
regula-
ción técnico-jurídica de una institución social que es objeto de estudio por parte de diversas
dis-
ciplinas (economía, historia, filosofía, sociología, política, etc.), que coadyuvan a la comprensión
del fenómeno de la apropiación de bienes por la persona. Esencialmente, pues, la propiedad es
un fenómeno o una institución económica que, posteriormente, busca la protección del orde-
namiento jurídico sobre unas bases determinadas que, en nuestros tiempos contemporáneos,
son fijadas por las Cartas constitucionales, fruto de la discusión política a nivel constituyente y,
en consecuencia, marcadas con el sello de solución de compromiso. En el siguiente estadio, al
Derecho corresponderá la tarea de sistematizar las reglas adecuadas a la conservación de esa
institución político-económica que, desde tal perspectiva, puede ser como institución jurídica.
1.1. El pretendido carácter absoluto de la propiedad
La concepción de la propiedad privada constituyó durante los siglos xvm y xix uno de los
puntos centrales del ordenamiento jurídico, en cuanto la institución considerada es una de las
que refleja de forma más ostensible los cambios económicos y sociales acaecidos a lo largo
del devenir histórico de tales siglos. Al mismo tiempo, aparecía como un fruto procedente, de
forma directa, de los principios filosófico-jurídicos de la llamada escuela de Derecho natural y,
de otra parte, ya en el ámbito técnico-jurídico, como una herencia —más o menos pura— del
Derecho romano.
Considerando estos extremos en toda su complejidad, puede encontrarse la explicación de
que el Código Civil francés (1804), en respuesta oportuna a un marco histórico basado sobre la
propiedad y el contrato, plasmase en el artículo 544 una fórmula tan amplia de propiedad pri-
vada como la siguiente: «La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la maniére
la plus absolue, porvu qu'on nefasse pos un usoge prohibé par les lois ou les réglements». En
rigurosa traducción literal (y, por tanto, relativamente correcta), la propiedad es el derecho de
gozar y disponer de las cosas de la forma más absoluta, con tal que no se haga de ella un uso

Patajuan
2

prohibido por las leyes o los reglamentos. Dicha fórmula, con más o menos variantes de detalle,
se encuentra aún en vigor en nuestros días, en todos los Códigos de la llamada familia latina.
La propiedad queda consagrada como un poder absoluto de la persona sobre la cosa, que se
concreta, primordialmente, en las facultades de goce y disposición, de las que únicamente de
modo anormal podrá privarse al propietario, ya que determinan el contenido típico del derecho
subjetivo dominical, ilimitado por definición.
Mas semejante concepción tropieza con una objeción fundamental que puede formularse
en sencillos términos: la ilimitación plena del dominio no se puede encontrar a lo largo de la
historia en ningún ordenamiento jurídico que haya superado fases arcaicas o primitivas y de
aquí que, incluso en el antiguo Derecho romano la prístina y absoluta independencia atribuida
al dominium ex iure Quiritium sufriese atenuaciones de importancia, demostrando con ello que
«el derecho absoluto se muestra, en seguida, incompatible con la coexistencia social», en cuan-
to el desenvolvimiento simultáneo de las facultades de diversos propietarios exige restringir el
campo de actuación propio de cada uno de ellos.

1.2. Planteamiento político y formulación técnica

Con razón, pues, se ha afirmado que una «concepción absoluta y totalitaria de la
propiedad
no existió ni siquiera al día siguiente de la revolución liberal, al igual que no existe hoy día ni ha
existido nunca». Incluso en los primeros momentos de vigencia socio-política del individualismo,
la llamada teoría de la propiedad soberana comenzó a limar sus aristas más salientes:
sintomática,
a este respecto, resulta la diferencia entre la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudada-
no y las disposiciones legales del Código Civil francés en cuanto a calificación del derecho de la
propiedad. Mientras que en aquélla se afirmaba que la propiedad era sagrada e inviolable, poco
tiempo después, en el Código Civil, aparece caracterizada de forma diversa: se mantiene silencio
respecto a los caracteres anunciados y, lo que es más importante, se llega incluso a
desconocerlos,
al preverse en el artículo 545 la posibilidad de expropiación forzosa, previa declaración de
pública
utilidad y pago de la correspondiente indemnización. La propiedad no es, pues, sagrada ni invio-
lable, sino sólo absoluta; pero ni siquiera este dato puede ser reconocido plenamente, sino que
se introduce una importante reserva: pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois
ou
les réglements. Es decir, a pesar del clima socio-político reinante resultó imposible,
técnicamente,
configurar la propiedad como sagrada e inviolable, como «algo casi sobrenatural e
inmodificable».
Volviendo, pues, al último inciso del artículo 544 del Code Civil, es indudable que supuso
un
reconocimiento de la imposibilidad lógico-jurídica de configuración absoluta y totalitaria de la
propiedad privada; pero, como al mismo tiempo se había declarado aquella cualidad, únicamen-
te pudo procederse a establecer una declaración general de remisión al resto del ordenamiento
jurídico que, como se ha señalado de forma reiterada, ha venido recortando y definiendo el mis-
mo concepto de propiedad que el artículo 544 ofrecía mediante una fórmula tan genérica. De
ahí, precisamente, que se pueda predicar hasta nuestros días la validez de las prescripciones de
los Códigos, que se muestran en la misma linea que la más reciente y autorizada doctrina que,
cuando se enfrenta con el problema de definir la propiedad, ha de acudir a la idea de señorío
exclusivo reconocido por el ordenamiento jurídico sobre el objeto de que se trate.

1.3. La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad

En esta labor delimitadora del ordenamiento jurídico sobre la fórmula codificada y en su
inten-
to de salvar la concepción absolutista del dominio, la doctrina hubo de recurrir al expediente
téc-
nico el límite o de la limitación, cuya misión estribaría en imposibilitar el desenvolvimiento del
con-
tenido normal de la propiedad en todos aquellos casos en que ello fuese necesario por
exigencias
comunitarias de carácter público o, incluso, en algunos supuestos de carácter privado
(relaciones
 CAP.l. EL DERECHO DE PROPIEDAD 3

privada; algo que con un simple valor externo viene a caracterizar determinadas manifestacio-
nes concretas de la propiedad pero que, en modo alguno, incide sobre la médula conceptual de
la institución. De tal manera que, de forma absoluta y totalmente abstracta, se distinguen, al
decir de A. DE VITA, el derecho como momento estático y, de otro lado, el momento dinámico,
representado por el efectivo ejercicio del derecho considerado como un hecho jurídicamente
irrelevante, ya que la limitación se configura como externa y no consustancial al derecho de
propiedad, elástico por naturaleza y cuya esencia, por tanto, no resulta afectada.
Pero esta configuración del limite de la propiedad ha sido justamente criticada en tanto en
cuanto, como se ha dicho, pretende únicamente prolongar la vigencia de la concepción indivi-
dualista o absolutista del dominio. Parece, en efecto, más acorde con la naturaleza de las cosas
considerar que el límite es un elemento connatural del mismo derecho de propiedad, cuyo ejer-
cicio legitima y condiciona; de tal manera que, más que un añadido de carácter externo, ha de
reputarse —desde una perspectiva dinámica y no formalista— como un elemento definltorio
de los poderes o facultades atribuidos al propietario por el ordenamiento jurídico, sin olvidar
la exclusión de los negocios jurídicos constitutivos de iura in re aliena. SI se acepta este plan-
teamiento, la inherencia de ias limitaciones al mismo derecho subjetivo implica una remisión
o reenvío al ordenamiento jurídico, el cual habrá de determinar—casuísticamente— el ámbito
de autonomía del propietario en atención a los hipotéticos límites que éste deba respetar, tanto
respecto al goce como a la disposición.

2. LÍNEAS MAESTRAS DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL: PROPIEDAD

Y «PROPIEDADES ESPECIALES» Y PLURALISMO DE LA PROPIEDAD
Aunque tendremos ocasiones reiteradas de poner de manifiesto cómo nuestro Código Ci-
vil sigue de cerca el ideario y la formulación textual del propio Código Civil francés, conviene
subrayar desde este preciso instante dos datos de cierta relevancia respecto a cuanto venimos
exponiendo:
1. En primer lugar, aunque es cierto que se recogen en su articulado diversas manifesta-
ciones de la aceptación de la concepción liberal de la propiedad (entre ellas, la más significativa
posiblemente sea la ¡limitada extensión del dominio en sentido vertical: el usque ad sidera,
usque ad inferos, establecida en el artículo 350), ha de observarse que la comisión redactora
del Código no incluyó en el artículo 348 el pasaje referente a que la propiedad es el derecho de
gozar y disponer de forma absoluta de los bienes. No existe tal declaración en nuestro Código.
2. En segundo lugar, el Código Civil español se caracteriza por un título ad hoc para la
regulación «de algunas propiedades especiales» (Título IV del Libro II, arts. 407 y ss.), que, de
alguna manera, supone la aceptación por nuestro legislador de lo obvio: el contenido del dere-
cho de propiedad exigía considerar la propia naturaleza de los bienes sobre los que el derecho
subjetivo puede recaer. Esto es, de la denominada consideración pluralista de la propiedad.

2.1. La formulación de la consideración pluralista de la propiedad

La visión de la propiedad como una institución plural fue posible únicamente cuando la
doctrina comenzó a dudar de «la plasticidad del módulo propuesto por el legislador del siglo pa-
sado (en referencia al xix)»; es decir, cuando, desde una perspectiva realista, se ha reconocido la
imposibilidad de reconducir al concepto codificado la variedad de tipos o manifestaciones que
la idea de propiedad, referida tanto al goce como a la disposición, presenta en nuestros días.
Esta nueva dirección analítica implica someter a crítica la particularidad más ostensible que ha
presentado la propiedad privada a lo largo de la historia: aparecer como una noción homogé-
nea, ser una, con lo que la delimitación del contenido del derecho resultaba relativamente fácil
y claro. Desaparecidas, pues, las circunstancias socio-ideológicas que habían originado la con-
cepción clásica de la propiedad o teoría de la propiedad soberana, resulta necesario considerar
la misma modificación estructural del derecho de propiedad como consecuencia del enérgico y
amplio intervencionismo administrativo, de un lado, y, de otro, la multiplicidad de objetos sobre
los que el derecho puede recaer.
Estos extremos llevaron a JOSSERAND, ya en 1938, a afirmar que no se debía hablar de pro-
piedad, sino de propiedades, en cuanto el interés social trae consigo, respecto al fenómeno de
4 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

la apropiación de bienes, diversos regímenes jurídicos concordantes con los fines perseguidos.
Dicha tesis ha encontrado suficiente eco en la doctrina, que se ha pronunciado mayoritariamen-
te en el sentido de estudiar la institución desde una perspectiva que podría denominarse cua-
litativa, en contraposición de la consideración cuantitativa (suma de facultades) que había ca-
racterizado anteriormente el análisis del contenido del derecho. Se subraya así la extraordinaria
importancia estructural que asumen las diversas categorías de bienes respecto al contenido del
derecho, como pusiera de manifiesto S. PUGLIATTI en un conocido estudio, publicado en 1954.
La lectura de la obra de PUGLIATTI hace sentir la necesidad de un nuevo planteamiento del pro-
blema de la propiedad atendiendo y valorando adecuadamente los datos de Derecho positivo.
De otra parte, la acentuación del punto de vista objetivo (las diferentes categorías de bie-
nes) no supone descuido del perfil subjetivo, sino simplemente una vía metodológica que, desa-
rrollándose desde la pluralidad hacia la unidad, tiende a demostrar que «la palabra propiedad
no tiene hoy —si es que alguna vez lo ha tenido— un significado unívoco {...]. Con ello se des-
taca la especial importancia que asume el elemento objetivo en el análisis de la disciplina de
la propiedad privada: perspectiva necesaria y que conlleva cuando un estudio particularizado
de cada manifestación de titularidad dominical en concreto, reconociéndose las diferencias de
régimen jurídico entre las diversas categorías de bienes, pues en realidad, la esfera de autono-
mía del propietario ha sido siempre configurada en atención a la naturaleza del bien objeto de
la titularidad dominical.
De otra forma, resultaría difícil en extremo explicar una serie de clasificaciones o
distinciones
establecidas en diferentes momentos históricos, cuyo mero recuerdo puede favorecer la linea de
argumentación desarrollada. Entre ellas puede incluso resultar tópico rememorar algunas de De-
recho romano, como, por ejemplo, la dicotomía res mancipi-res nec mancipi o in commercium-
ex-
tra commercium; lo que podría también afirmarse de la consideración, durante la Edad Media,
de
la cosa mueble como res vilis, que, aunque algo matizada, encontró confirmación en los códigos
decimonónicos al estructurarse la absoluta prevalencia de la propiedad inmobiliaria,
caracterizada
en Derecho romano y medieval —recuérdese de nuevo la teoría del dúplex dominium— por el
es-
pecial significado de poder político inherente. De tal manera que el mismo Code Napoleón, a
pesar
de la unidad de la institución propugnada por la ideología liberal, establecía ya —por poner un
ejemplo— en el artículo 2.279 el principio en fait des meubles possession vaut titre, demostrando
con ello la imposibilidad de someter al mismo régimen jurídico la apropiación de bienes muebles
e inmuebles, aceptada por la generalidad de los ordenamientos jurídicos contemporáneos.

2.2. Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada

La propuesta metodológica apenas expuesta no pretende, sin embargo, negar el valor de la
propiedad privada como pilar básico del sistema económico imperante en la mayor parte de las
sociedades desarrolladas, ni convertir al propietario en un mero administrador de sus bienes.
Su objetivo radica sencillamente en subrayar que la regulación normativa del contenido de la
propiedad (tarea, pues, del legislador) se asienta realmente en la valoración del significado y
naturaleza de los distintos grupos de bienes que, en cada momento histórico, puedan identifi-
carse y no en una predeterminación de las facultades del propietario conforme a la definición
liberal del dominio.
En tal sentido, el pluralismo de la propiedad privada como línea metodológica de análisis
sería, pues, una justificada reacción contra la propia reacción que el momento liberal significó
frente a los parámetros socio-políticos propios del anden régime, resaltando lo obvio: que los
intereses particulares del propietario no pueden superponerse, de forma sistemática y por de-
finición, a los propios Intereses generales. Pero, dicho ello, es indiscutible que desde el punto
de vista pedagógico y expositivo, resulta imposible seguir tal propuesta ad pedem Htteroe. Por
tanto, los próximos epígrafes analizarán el conjunto de facultades que, tradicional y tendencial-
mente, ostenta el propietario respecto de los bienes que le pertenecen.

3. EL PODER O LA FACULTAD DE EXCLUSIÓN

Aunque el artículo del Código Civil español que pretende «definir» la propiedad
Patajuan
privada (art. 348) no contenga ninguna referencia expresa a ello, es evidente que, una
 CAP. 1. EL DERECHO DE PROPIEDAD 5

tra Constitución (art. 33), propiedad privada significa, ante todo, que el propietario
tiene facultad de excluir a cualesquiera otras personas del uso y utilización de cuanto
le pertenece, así como contar con las garantías suficientes de que, salvo que se den los
presupuestos de la expropiación forzosa, no será privado de sus bienes, en tanto éstos
cumplan con la función social inherente a los mismos.
La facultad de exclusión es una derivación de la denominada propiedad individual
y un corolario de que la sujeción y el apoderamiento de las cosas comporta la exclu-
sividad del propietario, quien siendo titular del derecho real por antonomasia puede
hacer efectivo erga omneseI respeto debido a su posición jurídica, a su relación directa
e inmediata con la cosa objeto de dominio.
Aunque a veces no se destaque así, es indudable que el poder de exclusión cons-
tituye uno de los fundamentos del sistema del Derecho patrimonial y el punto de par-
tida del entero sistema de la denominada protección de la titularidad dominical y, en
particular, del derecho de deslinde con que cuenta todo propietario a efectos de deter-
minar exactamente su exacto ámbito de actuación y la delimitación de las heredades
o fincas contiguas.
3.1. La facultad de cerrar o cercar las heredades: el deslinde
Dispone el artículo 388 del Código que «todo propietario podrá cerrar o cercar
sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier
otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas». Dejando
de lado la referencia a las servidumbres, el contenido del precepto es paladinamente
claro y, al mismo tiempo, rayano en la simpleza desde la perspectiva actual: todo pro-
pietario puede cercar o delimitar materialmente sus fincas. Semejante simpleza, sin
embargo, es más aparente que real. Toda norma es Importante por cuanto dice, pero
muchas veces lo es más por cuanto contradice a las normas que le precedieron. Y en
este último sentido, el artículo 388 constituye una quiebra del entendimiento histórico
de la cuestión que merece ser subrayado.
Hasta la instauración del movimiento liberal, era práctica extendida y generalizada
que el pastoreo exigía la inexistencia de cercados en las fincas, salvo concesión especial
del poder real, pues primaba aquél frente a la agricultura en sí misma considerada. La
Novísima Recopilación recoge sendas disposiciones de Carlos III y de Carlos IV (fecha-
das, respectivamente, el 15 de junio de 1788 y 24 de mayo de 1793), en cuya virtud
se facultaba a los agricultores para «cercar las posesiones o terrenos sin necesidad de
concesión especial».
Inmediatamente después, la Revolución francesa resalta el valor de la facultad de
la exclusión y, en la misma línea, el Decreto de las Cortes de Cádiz de 8 de junio de 1813
sienta el principio de que, en adelante, todo propietario puede cercar y vallar sus pro-
piedades, tal y como seguidamente recoge el articulo 388 del Código que, por tanto, no
es en absoluto una norma aislada del conjunto del sistema. Hoy en día es obligatorio el
cierre de fincas cuando viene establecido por normas concretas, como las ordenanzas
locales, en algunos casos, u otras normas urbanísticas. En otros supuestos, determina-
das disposiciones otorgan protección especial a los cerramientos tradicionales, como
hizo la Ley gallega 2/2010, de medidas urgentes.
Naturalmente, el cercado o vallado de las heredades o fincas presupone previa-
mente la exacta concreción de sus linderos, para evitar litigios recurrentes (muy fre-
cuentes en los cultivos propios de minifundio). Pues bien, para la determinación de los
linderos, el propietario o titular de cualquier derecho real sobre una finca cuenta a su
favor con la posibilidad de solicitar o conseguir el deslinde de ella, colocando mojones
o hitos para separarla de las fincas colindantes, operación que no siempre resulta pa-
cífica, sino que genera frecuentes controversias que, en caso de no poder resolverse

Patajuan
6 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

mediante acuerdo de todas las partes interesadas, ha requerido tradicionalmente el

ejercicio de la acción de deslinde a través del correspondiente procedimiento judicial,
que recientemente ha pasado a convertirse en un expediente de jurisdicción volun-
taria, contemplado ahora en los artículos 104 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de
julio, de la jurisdicción voluntaria, respecto de fincas no inscritas; o, de ser contencioso,
en el procedimiento judicial verbal en el que ha de tenerse en cuenta la previsión del
artículo 10.5 LH. Respecto de fincas inscritas, cabe destacar el deslinde notarial con-
templado en el artículo 200 LH tras la modificación operada por la Ley 13/2015, de 24
de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley de Catastro
Inmobiliario.
La STS 132/2015, de 9 de marzo (Pon. Sr. O'Callaghan), contempla la acción de deslinde
afirmando que «el artículo 384 CC viene a sentar el derecho de todo propietario a obtener el
deslinde de su finca mediante la correspondiente acción que habilita para solicitar la delimita-
ción exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral
de cada uno de los predios limítrofes. Es una acción que presenta caracteres propios, aun
cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria, y presupone confusión de límites o linderos
de las fincas, no procediendo cuando los linderos están claramente identificados; y que, ob-
viamente, interesa a los propietarios de fincas que están en linde incierta o discutida y no a
los demás».
La STS 46/2016, de 11 febrero, sienta doctrina jurisprudencial estableciendo que, incluso
tratándose de fincas enclavadas, resulte posible «mediante la aplicación en lo que corresponda
de las normas reguladoras del deslinde (que) pueda determinarse la situación física de una finca
que se encuentra enclavada en otra mayor».
3.2. Referencia al ius usus inocui
Conectado con el tema del que venimos hablando se encuentra la posible pervi-
vencia del denominado ius usus inocui, expresión bajo la cual se pretende integrar el
derecho a utilizar los predios ajenos sin que el dueño sufra daño alguno, ya que se trata
de un uso Inocuo. Como manifestaciones fundamentales de tal derecho se citan funda-
mentalmente la «rebusca» de frutos sobrantes de la recolección, una vez practicada, o
el «espigueo» de cereales restantes, una vez terminada la cosecha, en aquellas fincas
sobre las que el propietario no haya ejercido la facultad de cerrarlas o vallarlas.
Sin embargo, es sumamente dudoso que semejantes actividades u otras similares
se funden realmente en un derecho a utilizar, por muy inocuamente que sea, la pro-
piedad ajena; al contrario, parece que semejantes aprovechamientos tradicionales se
asientan exclusiva y generalmente en la tolerancia del dueño, que debe ser patente,
ya que ciertas actuaciones podrían coincidir con las descritas en los tipos penales del
hurto (art. 234 CP), incluido el hurto de pasto, de la usurpación (art. 245 ss. CP) o del
robo (art. 237 CP).
No obstante, jurisprudencialmente encontramos manifestaciones de tal aspecto, en este
sentido en la STS 392/2012, de 3 de abril (Pon. Sr. Marín Castan), que alude a «los límites a los
que, con carácter general, se sujeta el ejercicio de los derechos», entre los cuales se encuentra
el ius usus inocui o uso social tolerado, asimilado tanto por la doctrina científica como por la
jurisprudencia como «límite intrínseco al ejercicio de todo derecho subjetivo» y que, tras la
Constitución, algunos autores consideran un límite institucional al derecho de propiedad; [...] el
Tribunal Supremo ha acudido al ius usus inocui o al abuso de derecho como criterio decisorio de
determinados conflictos relacionados con el ejercicio del derecho de propiedad, según permi-
ten comprobar las sentencias de 30 de octubre de 1983, sobre utilización de la posesión ajena
sin daño para el poseedor; 3 de abril de 1983, sobre introducción de elementos constructivos
en el subsuelo de un terreno ajeno; o 29 de abril de 2009, sobre ilustración parcial de la portada
de un libro con la fotografía de un deportista».

Patajuan
 CAP I. EL DERECHO DE PROPIEDAD 7

4. LA FACULTAD DE GOCE
Conforme al artículo 348, «la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una
cosa...». Por tanto, corresponde en principio analizar las facultades en relación con el
goce, uso y disfrute de las cosas de pertenencia exclusiva al propietario.

4.1. Goce y disfrute

La facultad de goce, según la terminología clásica, significa sencillamente que el
propietario es, por principio y salvo que otra cosa él disponga (pero, en tal caso, ob-
sérvese, estaría ejercitando la facultad de disposición) el único legitimado para usar,
utilizar, modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece. En tal sentido, pues, la
propiedad seguiría siendo, al igual que el clásico dominium romano, ius utendi, fruendi
et ab utendi.
La utilización, sin embargo, de semejante tríada de gerundios y, en particular, del
último, entendido a veces como legitimador de un uso desmedido y abusivo de la cosa
objeto de propiedad (en contra de su preciso significado de posibilidad de consumir o
agotar las utilidades de la cosa), así como, por otra parte, la evidencia de que el título
de propiedad debe servir las propias necesidades del individuo, han llevado a muchos
autores a minusvalorar en sus exposiciones la facultad de goce. En efecto, existen al-
gunos manuales e incluso estudios monográficos actuales que optan por no dedicar ni
siquiera un epígrafe a ella.
Sin embargo, tanto en la descripción legal del artículo 348 del Código Civil cuanto
en la práctica cotidiana del Derecho, es innegable que alcanzar la propiedad de algo
tiene por norte y guía obtener el correspondiente uso o, en su caso, rendimiento del
objeto de que se trate.
Supongamos que, pasando unos días de descanso, viajamos por Galicia con nuestro propio
automóvil; compramos un mapa del país, unos planos de Santiago y de Pontevedra, unos im-
permeables el primer día que nos llueve, una lámpara en un anticuario y, finalmente, cuando
venimos de regreso, nos aprovisionamos de pescado y carne en uno de los mercados locales.
Además de la propiedad del automóvil, que ya teníamos como tal (y cuyo uso y goce nadie
pone en duda si se atiende al colapso automovilístico de todas las ciudades patrias), hemos
adquirido una serie de bienes que legítimamente pretendemos usar (los mapas y planos y,
acaso, los impermeables), gozar con cierta continuidad (la lámpara, una vez que la tengamos
instalada en el salón de casa) y consumir (¿qué hacer si no con la lubina y la ternera que hemos
adquirido?).
Por obvio que ello sea, y sin duda lo es, resulta necesario, no obstante, resaltar que
la primera función de la propiedad privada es servir a la atención de las necesidades
individuales y, por tanto, legitimar al propietario para el uso, goce, disfrute e incluso
consunción de la cosa objeto del derecho, según la naturaleza y el destino natural de
las cosas susceptibles de apropiación privada (como he escrito en alguna ocasión y,
creo, nunca han olvidado mis alumnos de Empresariales, «un jamón se goza comién-
dolo y una radio oyéndola»).
En tal sentido, sea bajo la concepción liberal del dominio, sea en un Estado social y
democrático de Derecho, con función social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto
de la propiedad es, sin duda alguna, el elemento definidor por excelencia de las facul-
tades del titular dominical, en cuanto el título de propiedad le legitima para ejercer
un poder efectivo sobre la cosa que, a su vez, mediante su exteriorización, representa
la manifestación ante terceros del dominio sobre la cosa. Usando y disfrutando de
cuanto le pertenece, además de ejercitar el correspondiente derecho en los límites
admitidos por el ordenamiento jurídico (ello siempre por supuesto), el propietario será
simultáneamente poseedor de la cosa. Y aquí ha nacido el problema en los tiempos
contemporáneos.
8 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Así pues, el goce y disfrute, adecuado a la naturaleza de la cosa, es ciertamente una

de las facultades por antonomasia de la propiedad, en cuanto representa la utilización
directa e inmediata del objeto del dominio, obteniendo de él las utilidades y beneficios
que pueda reportar al propietario, pero sin convertirse en un yugo del titular que le
obligue, de hecho, a usar continuadamente la cosa, esclavizado por ella (o ¿habremos
de utilizar también el impermeable comprado en Santiago en la canícula andaluza,
en pleno mes de agosto?). Por tanto, salvo que conforme a la naturaleza de la cosa y
conforme a los criterios del legislador otra cosa resulte, la facultad de goce forma par-
te dei contenido normal de la propiedad y es precisamente la manifestación esencial
del conjunto de los poderes del propietario (quien en la generalidad de los supuestos
dejaría de serlo por propia iniciativa, a través del ejercicio de la facultad de disposición,
si el goce o disfrute de la cosa no le reportara beneficios).
El uso y disfrute de la cosa naturalmente autoriza al propietario para modificar el
destino socioeconómico de la cosa de acuerdo con su personal conveniencia, realizar
toda suerte de actos de administración, incluidos la transmisión de sus poderes de
goce a otras personas (mediante la celebración de un contrato de arrendamiento), así
como para obtener cualesquiera frutos o rendimientos que de la cosa dimanen, según
veremos en el siguiente epígrafe.
Pese a lo dicho, conforme a los datos actualizados del INE en España existen 3,4 millones
de viviendas en España que se encuentran vacías. Por ello, se prevén, en distintos ámbitos,
censos de viviendas vacías de titularidad de entidades financieras y de la Sareb para, a través de
distintas fórmulas, destinar tales viviendas al uso de personas afectadas por procedimientos de
ejecución hipotecaria o por desahucios a causa del impago de rentas de alquiler (en este sen-
tido el Proyecto aprobado en Consello de la Xunta de Galicia el 14 de enero de 2016), que dio
lugar al Decreto 17/2016, de 18 de febrero, por el que se crea y se regula el Censo de viviendas
vacías de la Comunidad Autónoma de Galicia). Téngase también presente que la Ley 24/2015,
de 29 de julio, de medidas urgentes paro afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y
la pobreza energética establece en su artículo 7 (Medidas para garantizar la función social de
la propiedad y aumentar el parque de viviendas asequibles en alquiler) que «La Administración
puede resolver la cesión obligatoria de viviendas, por un periodo de tres años, para incorporar-
las al Fondo de viviendas en alquiler para políticas sociales, en el caso de viviendas vacías que
sean propiedad de personas jurídicas», con ciertas condiciones legalmente señaladas. Nótese
que el Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 20 de septiembre 2016, en el recurso
de inconstítucionalidad número 2501/2016 acordó, entre otros, mantener la suspensión de la
disposición transitoria segunda, en sus apartados primero y segundo en lo que se refiere a la
aplicación de este artículo 7.

4.2. Atribución y adquisición de los frutos

En particular, la distinta y plural naturaleza de los bienes objeto de propiedad pri-
vada arroja la necesidad de distinguir entre los bienes fructíferos en sentido estricto y
aquellos que no lo sean. Es obvio que uno de los problemas que debe plantearse todo
sistema de derechos reales radica en determinar la forma de atribución y adquisición
de los frutos. La primera de tales cuestiones, la atribución de los frutos, debemos con-
siderarla ahora con algo más de detalle.
A) La denominada «accesión discreta»
La regla fundamental al respecto viene establecida, de forma apodíctica, por el ar-
tículo 354, al afirmar que cualesquiera tipos de frutos «pertenecen al propietario». Al
propietario de la cosa fructífera, claro está, aunque el Código no lo exprese así, porque
la adquisición de los frutos es una mera consecuencia o derivación de la facultad de
goce con que, en principio, cuenta el propietario («... el derecho a los frutos —estable-
ció con absoluta nitidez la STS de 8 de julio de 1903— no es sino una consecuencia y
derivación de la propiedad de la cosa que los produce»).

Patajuan
 CAP-1. El DERECHO DE PROPIEDAD 9

Dicho precepto no es más que la concreción normativa de una regla de lógica eco-
nómica que subyace en el conjunto del sistema patrimonial. Por ejemplo, sí el dueño
de una determinada cantidad de dinero depositada a plazo fijo en el Banco no fuera
al mismo tiempo dueño de los intereses que aquélla genere, ¿quién realizaría opera-
ciones financieras de cualquier índole? SI el ordenamiento jurídico no garantizara al
agricultor que los frutos de la cosecha o recolección fueran suyos, ¿quién trabajaría la
tierra? En consecuencia, tanto en términos económicos cuanto jurídicos, es irrebatible
que la adquisición de los frutos es una mera necesaria derivación de la facultad de goce
y disfrute o, si se quiere recurrir a expresiones latinas, del iusfruendi.
El artículo 354 se encuentra incardinado dentro del capítulo dedicado a regular el
«derecho de accesión» y precedido de una norma en cuya virtud «la propiedad de los
bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora,
natural o artificialmente» (art. 353). Ello ha obligado a la doctrina a discurrir sobre las
similitudes y diferencias entre la accesión propiamente dicha (o accesión continua),
que estudiamos en uno de los capítulos siguientes, y la adquisición de los frutos, deno-
minada clásicamente accesión discreta); y, de otra parte, a determinar si tales derechos
de accesión tienen el mismo fundamento y naturaleza, dada la agrupación sistemática
que realiza nuestro Código.
Realmente, pese a la sistemática legal, entre los supuestos englobados bajo una y
otra denominación no existe similitud alguna. Por tanto, la llamada accesión discreta
debe considerarse una facultad dominical, en cuanto necesaria derivación de la facul-
tad de goce, que debe ser estudiada aquí. En cambio, la accesión propiamente dicha o
accesión continua ha de configurarse como un modo independiente de adquirir, aun-
que —como ya hemos visto— no sea objeto de contemplación expresa en el artícu-
lo 609, que estudiaremos en uno de los próximos capítulos.
B) Percepción de los frutos
Como sabemos, la consideración autónoma de los frutos —y, por tanto, su percep-
ción por el propietario— sólo resulta posible cuando han sido objeto de separación
de la cosa matriz que los ha producido, pues con anterioridad a dicho momento sólo
cabe hablar de la cosa (matriz) objeto de propiedad. Dicha materia la regula el Códi-
go en el artículo 451, refiriéndose textualmente a frutos percibidos e identificando la
percepción de los frutos con el propio momento de la separación y, por consiguiente,
adjudicación en propiedad («hace suyos», dice el precepto). A tal efecto:
— Respecto de los frutos naturales (e industriales), entiende el precepto que la
independencia de los frutos se produce «desde que se alzan o separan». Se trata, pues,
de una separación natural.
— En relación con los frutos civiles «se consideran producidos por días». Esta re-
gla, con todo, no es de carácter imperativo, sino que cabe sustituirla por cualquier otra
fracción temporal mediante acuerdo convencional.
C) La transmisión del ius fruendi
El artículo 451 se encuentra englobado en los preceptos reguladores de la pose-
sión. Por tanto, conforme a su tenor literal, quien «hace suyos los frutos [ya] perci-
bidos» es el poseedor de buena fe. Naturalmente ello no obsta a todo cuanto se ha
dicho con anterioridad. Los frutos corresponden al propietario, salvo que éste haya
transmitido voluntariamente a cualquier otra persona la facultad de goce, sea en vir-
tud de la constitución de un derecho real limitado (usufructo, por ejemplo) o median-
te otro tipo de relación jurídica (un contrato, por ejemplo, un arrendamiento), sea
porque en virtud de cualesquiera otras circunstancias se da una situación posesoria
que merece la protección del legislador (posee de facto y cultiva el olivar el heredero
aparente).

Patajuan
10 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

En estos últimos casos, obviamente la regla general no resulta exceptuada, ni con-

tradicha, sino sencillamente adecuada al supuesto de hecho posesorio que correspon-
da, lo que es claramente otra cuestión. La adquisición de los frutos, en todo caso, sigue
constituyendo una mera derivación de la facultad de goce o del /us/ruend/tendencial-
mente atribuida siempre al propietario (y que a él retornará), aunque ahora quien la
detente (con mejor o peor derecho) sea un mero poseedor (cfr., por ejemplo, STS de
28 de junio de 1991).
4.3. La extensión del dominio en sentido vertical
Como una derivación concreta de la facultad de goce, establece el artículo 350 del
Código Civil que «el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que
está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le
convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Mi-
nas y Aguas y en los reglamentos de policía». El precepto, expresivo de la concepción
absolutista del dominio, procede directamente del artículo 552 del Código Civil fran-
cés. A él llegó de un texto latino, pero (al decir de la STS de 10 de diciembre de 1980)
generado como axioma por los glosadores, que atribuía al propietario facultades hasta
el cielo y hasta los mismísimos infiernos: cuius estsolum eius est usque ad coelum [si-
dera] et usque ad inferos.
Asemejante hipérbole, impropia de un Código, le resulta de aplicación una pedestre con-
sideración procedente del saber popular: dlme de qué presumes y te diré de qué careces, pues
ni siquiera en el mismo momento de la promulgación de los Códigos ostentaba el propietario
semejante ilimitación de facultades respecto del suelo y del vuelo de su terreno, atendiérase
a la legislación realmente aplicable o bien a las técnicas constructivas o arquitectónicas de po-
sible utilización de suelo y vuelo. La legislación de minería y la propia consideración del tesoro
oculto negaban ya entonces semejantes prerrogativas del propietario. Andando el tiempo, el
precepto se ha visto vaciado de contenido por mor de la legislación urbanística, que determina
las facultades de aprovechamiento urbano o, mejor, urbanístico, del propietario. Por lo demás,
la historia enseña que usque ad inferos sólo ha sabido llegar un genio creador como el de Juno
VERNE mediante un brillante, pero imaginario. Viaje al centro de la Tierra, y que las estrellas
[sideral siguen aún sin dueño conocido.
La jurisprudencia por su parte ha dejado las cosas en su sitio y ha declarado reiteradamen-
te, desde antiguo (al menos, desde que algunos propietarios madrileños intentaron detener las
obras iniciales del Metro de Madrid), que las facultades del propietario respecto de la extensión
vertical del dominio no pueden llegar hasta el extremo de evitar inmisiones o intromisiones en
el espacio vertical presuntamente exclusivo de aquél que, verdaderamente, no afecten a las
legí-
timas y efectivas expectativas dominicales. Actualmente, el artículo 12 del RDL 7/2015, TR de la
Ley del Suelo, después de disponer el derecho a usar, disfrutar y explotar el suelo como
facultades
del derecho de propiedad junto con la disposición, señala en su número 2 que «las facultades
del
propietario alcanzan al vuelo y al subsuelo, hasta donde determinen los instrumentos de orde-
nación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y
servidumbres
que requiera la protección del dominio público».
5. LÍMITES Y LIMITACIONES AL PODER DE GOCE: UTILIDAD PÚBLICA
Y UTILIDAD PRIVADA
La multiplicidad de bienes sometidos a propiedad privada, prácticamente casi to-
dos los existentes, genera a su vez la existencia de numerosos supuestos en (os que
las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por razones de utilidad
pública o de utilidad privada.
El Código se refiere a las primeras de ellas, afirmando en el artículo 550 que «todo
lo concerniente a las servidumbres establecidas para utilidad pública o comunal se re-
girán por las leyes y reglamentos especiales que las determinan y, en su defecto, por las

Patajuan
 CAP. 1. EL DERECHO DE PROPIEDAD 11

disposiciones del presente título» (que es, claro, el relativo a las servidumbres). Aun-
que verdaderamente existen también «servidumbres administrativas», ciertamente la
calificación del Código Civil es inexacta: no se refiere el Código sólo a las servidumbres,
sino a todos los aspectos regulados por la legislación administrativa que inciden sobre
la titularidad dominical de los particulares delimitando sus facultades de uso y disfrute
de los bienes, e incluso determinando a veces el propio destino económico de tales
bienes (sobre todo a través de la legislación urbanística, industrial, de energía, etc). En
tal sentido, pues, no serían realmente servidumbres, sino limitaciones y, en la mayor
parte de los casos, límites al contenido del derecho de propiedad. Sin embargo, como
se comprenderá, aquí no cabe hacer ni siquiera una aproximación al tema, que compe-
te al Derecho administrativo.
Nos limitaremos, pues, a desarrollar seguidamente los aspectos más señeros de
delimitación de las facultades de goce del propietario en atención a la utilidad privada
y, en particular, al recíproco constreñimiento de algunas facultades dominicales moti-
vadas por las relaciones de vecindad y por la situación de medianería.
5.1. Las relaciones de vecindad
Como sabemos, el problema derivado de la cercana convivencia entre personas
generó ya en Roma la construcción de lo que los iusprivatistas denominamos las rela-
ciones de vecindad, sobre la base de que la actuación de cualquier propietario no po-
día generar inmisiones molestas o perjudiciales para su vecino. A lo largo de los siglos
medievales, dicha constatación dio lugar a la creación de lo que se denominó la teoría
de los actos de emulación, en cuya virtud debería prohibirse cualquier actuación del
propietario que, sin generarle provecho, tuviera como finalidad primordial molestar o
perturbar a su vecino.
A) La insuficiente regulación del Código Civil
En el momento de su publicación, ei Código Civil no llegó a establecer norma ge-
neral alguna que permitiera un tratamiento general y sistemático de las limitaciones
dominicales que comportaban las relaciones de vecindad, sino que se limitó a reco-
ger saltuariamente una serie de supuestos que, de forma unánime, son considerados
como definidores de la actuación del propietario en relación con sus vecinos.
Tales supuestos son, básicamente y siguiendo el propio orden del articulado del Código,
los
siguientes:
— La denominada servidumbre natural de aguas o, mejor, vertiente natural de las aguas,
contemplada en el artículo 552, en cuya virtud «los predios inferiores están sujetos a recibir
las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, así
como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer
obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven». Esto es, agua
que no has de beber, déjala correr. El precepto, en términos prácticamente idénticos, se en-
cuentra igualmente formulado en el artículo 45.1 de la Ley de Aguas de 1985 (y en el 16 de su
Reglamento) y, después, en el artículo 47.1 del Texto refundido por el Real Decreto Legislati-
vo 1/2001.
— La denominada servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso estableci-
da en el artículo 569.
— Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los artículos 581 a 583 del Código
Civil.
— La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo establecida en el artículo 586.
— La prohibición general de inmisiones y obligación de guardar las debidas distancias,
con-
tenida en el artículo 590.
— La observancia de las distancias preestablecidas entre plantaciones, que el Código con-
creta afirmandoque «no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia
autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de
la

Patajuan
12 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos y a la de 50 centímetros

si la plantación es de arbustos o de árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que
se arranquen los árboles que en adelante se plantaren [por el vecino] a menor distancia de su
heredad».
Junto a las normas indicadas, aunque de diverso signo, debe tenerse en cuenta lo
dispuesto
en materia de responsabilidad civil por el artículo 1.908. Dispone este precepto que «igual-
mente responderán los propietarios de los daños causados: [...]: 2,° Por los humos excesivos,
que sean nocivos a las personas o a las propiedades. [...]; 4° Por las emanaciones de cloacas o
depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que
estuviesen».
Obsérvese y reténgase que si el propietario ha de responder civilmente de tales eventos, la
premisa es obvia: todos y cada uno de los propietarios están previamente obligados a erradicar
emanaciones que puedan resultar perjudiciales o molestas para sus restantes vecinos.
B) La caracterización legal de servidumbres
Con excepción del artículo 1.908, todas las normas que hemos debido recoger en la re-
lación antecedente se encuentran comprendidas en el capítulo dedicado por el Código a las
servidumbres legales {arts. 549 a 593). Además, de una forma u otra, las obligaciones deriva-
das de muchas de ellas son consideradas textualmente servidumbre en el correspondiente
artículo.
Semejante caracterización legal es falsa, pues los deberes y obligaciones recíprocos entre
vecinos no generan un fundo dominante y otro sirviente, sino que precisan cuáles son y hasta
dónde pueden llegar las facultades de los propietarios en cuanto vecinos. Por tanto,
constituyen
límites del dominio en atención a las relaciones de vecindad (lo dicho, claro es, se comprenderá
mucho mejor una vez que se haya realizado el estudio del capítulo sobre tas servidumbres).
C) El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad
por las inmisiones
La regulación de nuestro Código Civil, además de anticuada (en algunos aspectos
Incluso arcaica), es claramente insatisfactoria. La doctrina comúnmente así lo ha resal-
tado, lamentando la inexistencia de un precepto que regule, con carácter general, las
relaciones de vecindad, tal y como ocurre en otros Códigos más modernos. Aparte de
ello, algunos de nuestros mejores civilistas de la primera mitad del siglo xx se arries-
garon a proponer la inducción o búsqueda de un principio general de prohibición de
las inmisiones molestas o perjudiciales recurriendo a la idea de responsabilidad civil y
reclamando la aplicación analógica del artículo 590 antes considerado (D. DE BUEN, B.
PÉREZ GONZÁLEZ y J. ALGUER). El tiempo y la consideración de la materia por parte de
algunas leyes civiles especiales, les ha dado afortunadamente la razón y, en la actua-
lidad, puede considerarse pacífico que cualquier inmisión indebida puede ser atajada
mediante el recurso, en su caso, a la genérica responsabilidad civil.
Las leyes especiales a las que se hace referencia en el anterior párrafo son, por una parte,
la Ley de Propiedad Horizontal y el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de
1964. El artículo 7 de la primera de ellas, en su redacción original de 1960 (párrafo tercero)
establecía ya «al propietario y al ocupante del piso o local les está prohibido desarrollar en él
o en el resto del inmueble actividades [...] dañosas para la finca, inmorales, peligrosas, incó-
modas o insalubres» (en similares términos, véanse los arts. 7.2 del vigente texto de la LPH y
el art. 114.8.° del TRLAU-1964), pudiendo ejercitarse la acción de cesación con indemnización
complementaria de daños y perjuicios (art. 27.2.° LAU-1994).
Ambas disposiciones han sido objeto de contemplación tan reiteradísima por parte de la
jurisprudencia que no es de extrañar que, superando tal legislación especial y la resolución de
los casos ad hoc, el Tribunal Supremo haya acabado por generalizar la responsabilidad civil a
consecuencia de las inmisiones indebidas en la generalidad de los supuestos, con independen-
cia de que el Código no contenga norma concreta alguna en relación con los hechos, como han
estudiado en particular los profesores M. ALONSO PÉREZ y A. CABANILLAS SÁNCHEZ.

Patajuan
 CAP.l. EL DERECHO DE PROPIEDAD 13

6. LA MEDIANERÍA
La situación de medianería es fruto de la utilización en común, entre propietarios
de predios vecinos o contiguos, de paredes, cercas o vallados. Nuestro Código, sin
embargo, la regula en el capítulo dedicado a las servidumbres legales, entendiendo,
por consiguiente (y dando a entender, una vez más), que debe ser configurada como
servidumbre. Sin embargo, no hay tal. Realmente, no hay predio dominante y sirvien-
te, ni sobre todo relación de servicio o de subordinación de una finca a otra, sino
una situación de carácter objetivo que beneficia, común y simultáneamente a ambas
fincas y que, en consecuencia, determina el nacimiento de ciertos deberes para sus
respectivos propietarios (cuius est commodum eius est incommodum). Por tanto, po-
dría pensarse que estamos frente a una situación de comunidad o de copropiedad,
pero tampoco este dato sería absolutamente cierto, dada la inexistencia de acción
de división sobre la pared medianera. Por tanto, nuestra mejor doctrina (desde D. DE
BUEN), considera preferible resaltar la especialidad del supuesto que, en definitiva,
constituye una manifestación más de las relaciones de vecindad. La jurisprudencia,
por su parte, aunque en términos literales mantiene con gran frecuencia la expresión
«servidumbre de medianería», parece inclinarse en el mismo sentido, tomando pie
del término mancomunidad utilizado por el artículo 579 (cfr., por ejemplo, 5STS de 5
de julio de 1982, 13 de febrero de 2007, 20 de junio de 2014 y 13 de febrero de 2016,
que aluden a una comunidad de utilización).
La regulación del Código (arts. 571 a 579) es sumamente prolija y detallada, refiriéndose
tanto a la propiedad urbana cuanto a la rústica. Posiblemente, sin embargo, las reglas del Có-
digo sólo mantengan virtualidad en la actualidad respecto de esta última, ya que las técnicas
constructivas actuales desaconsejan apoyarse en muros medianeros, cual ocurría en épocas
pretéritas. No obstante, conviene advertir que los litigios sobre la cuestión no son precisamente
escasos y que, dado que muchas construcciones y, por tanto, situaciones de medianería, son
bastante antiguas, muchas de las sentencias recientes (sobre todo de Audiencias) están referi-
das a la inserción de vigas y al alzamiento o elevación de ia pared medianera en fincas urbanas.
En este sentido, tienen gran trascendencia los informes periciales. Téngase en cuenta lo
previsto
en la LRRRU, que en su artículo 10 establece la obligatoriedad de ciertas obras constructivas sin
requerir acuerdo previo alguno de la junta de propietarios, impliquen o no la modificación del
título constitutivo de la propiedad horizontal. Respecto a la elevación de pared medianera, vid.
STS de 1 de marzo de 2016.

7. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN
Como ya sabemos, en la descripción o definición de los Códigos Civiles, entre otras
cosas, «la propiedad es el derecho de [...] disponer de una cosa, sin más limitaciones
que las establecidas en las leyes». El propietario cuenta, pues, con una haz de facul-
tades que, en su conjunto, forman la denominada facultad de disposición, que, por
razones pedagógicas, debemos analizar por separado, para seguidamente tratar de su
contrafigura, de las prohibiciones de disponer.
7.1. La realización de actos dispositivos
En términos generales, se entiende unánimemente que el régimen de la propiedad priva-
da tiene como premisa que el propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de serlo,
mediante la transmisión (o, en casos marginales, la renuncia o el abandono) de su derecho. El
«valor económico» de la propiedad dependerá de múltiples circunstancias, pero en todo caso
será el que corresponda a la propia valoración (del objeto sobre el que recae) por parte del pro-
pietario y, en su caso, del eventual adquirente. Así pues, como regla, la facultad de disposición
comprende la realización de toda suerte de actos jurídicos que tengan trascendencia jurídico-
real, culminen o no en la pérdida de la propia condición de propietario por parte del
disponente.
Esto último ocurre cuando el acto dispositivo tiene como objeto transmitir la propiedad a otra

Patajuan
14 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

persona. El mismo resultado produce la renuncia del derecho o el abandono de cosas muebles
o inmuebles: la cosa sobre las que recaía el derecho de propiedad pasa a ser nullius y, por
tanto,
susceptible de ocupación por otra persona.
Deben considerarse igualmente dispositivos todos aquellos actos en cuya virtud el propie-
tario, continuando como tal, constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado,
con independencia de que este último otorgue al nuevo titular facultades de goce o disfrute
(servidumbre, usufructo, uso, etc.) o, por el contrario, las características facultades de los titula-
res de los derechos reales de garantía (prenda, hipoteca, etc.). En ambos casos, de una forma u
otra, han quedado afectadas las facultades originarias del propietario, por haber éste
dispuesto,
total o parcialmente, de las facultades que integran su derecho o bien por haber realizado ac-
tos de modificación jurídica de la cosa (imaginemos, división de una finca rústica en dos o más
heredades),
7.2. La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo
Así planteada, la facultad de disposición es un componente más del derecho subjetivo
que, en términos económicos, manifiesta que el significado fundamental de la propiedad es
su valor de cambio en una economía de mercado (cfr. art. 38 CE), permitiendo al propietario
intercambiar sus bienes o algunas de las facultades que sobre ellos recaen por otros bienes
o, en definitiva, por una determinada masa dinerada. Desde dicha perspectiva, podría incluso
afirmarse que la facultad de disposición es precisamente la garantía de libre decisión económi-
ca del propietario, que podrá seguir siéndolo o dejar de serlo a su libre albedrío, en atención a
la valoración personal de las condiciones económicas en que se encuentre. Resulta clarificador
que, respecto del derecho de propiedad del suelo, el artículo 12 del TRLSRU de 2015 establez-
ca como una de las facultades que configuran tal derecho la de disponer del mismo «siempre
que su ejercicio no infrinja el régimen de formación de fincas y parcelas y de relación entre
ellas».
8. LAS PROHIBICIONES DE DISPONER
Constituyendo la facultad de disposición la regla general y cotidiana, existen, no obstante,
una serie de supuestos muy diversos en los que el ámbito de actuación del propietario ve cons-
treñida su capacidad dispositiva, en atención a razones de índole distinta: supongamos, la Ley
puede decretar que exista una dimensión mínima de las fincas rústicas (con lo cual determina-
dos propietarios no podrán dividir indefinidamente sus fundos); o impedir que los particulares
enajenen a extranjeros ciertas fincas (por razones de defensa nacional) o bienes muebles (un
cuadro de Velázquez, que constituye un patrimonio cultural de nuestra Nación); o que los bie-
nes del declarado fallecido no puedan enajenarse por sus herederos hasta que no transcurra
un plazo complementario desde la declaración de fallecimiento. Históricamente, ha sido igual-
mente frecuente que a través de disposiciones testamentarias los particulares hayan sometido
determinados bienes o un conjunto patrimonial (casa solariega y mayorazgo) a una prohibición
de disponer, etcétera.
Como habrá de concordarse, los supuestos hasta ahora reseñados poco o nada tienen en
común, salvo la consecuencia de que el propietario de los bienes encuentra restringidas sus
facultades dispositivas.
8.1. Las prohibiciones legales de disponer
Aunque sin pretensión exhaustiva alguna, conviene relatar algunos de los supues-
tos fundamentales en los que el legislador, de forma directa y sin ambages, impone
prohibiciones de disponer, señalando a continuación de cada una de ellas, aunque muy
brevemente, la ratio legis de los correspondientes preceptos:
— Establece el artículo 196.2 del Código Civil que «los herederos [del declarado fallecido)
no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración de fallecimien-
to». Se trata de una medida cautelar de protección del patrimonio del declarado fallecido ante
la eventualidad que, no obstante existir declaración judicial al respecto, el «fallecido» reaparez-
ca, estableciéndose la obligación ineludible, incluso del sucesor único, de «formar notarialmen-

Patajuan
 CAP.l. EL DERECHO DE PROPIEDAD 15

te un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles»,

según la
reforma operada por la UV.
— El artículo 525 del propio Código, al disponer que «los derechos de uso y
habitación no
se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título», está dando por
sentado
el carácter personalíslmo de tales derechos, para cuyo estudio hemos de remitir a uno de
los
siguientes capítulos.
— Por su parte, la legislación vigente en materia de patrimonio histórico español,
estable-
ce toda una variopinta suerte de prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles o
inmue-
bles que hayan de considerarse integrados en dicho patrimonio, en atención —claro
está— a
razones de interés público y general para el conjunto de la ciudadanía española (y, si se
quiere,
de nuestro orgullo de raza).
— La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas
con dls-
capacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la
normativa
tributaria con esta finalidad, tiene como objeto principal la búsqueda y consolidación de
un
patrimonio para la persona con discapacidad que permita su mejor integración en la
sociedad
y su desarrollo integral y, en consecuencia, introduce límites de disposición en relación
con los
bienes y derechos afectados a favor del beneficiario del patrimonio protegido.
Debe bastar con los supuestos indicados, una vez advertido que la legislación vi-
gente prevé muchísimos más supuestos en los que la facultad de disposición del pro-
pietario se ve, de una u otra forma {temporal o indefinidamente; con carácter general
o en relación con determinados grupos de personas, etc.), afectada por la existencia de
normas específicas que delimitan el ámbito de actuación del propietario. La validez de
tales prohibiciones de disponer, dado su origen legal, está fuera de toda duda, como es
natural. El legislador es muy libre de regular los Intereses en juego conforme a las re-
glas que considere oportunas siempre que se respeten los parámetros constitucionales
del contenido esencial de la propiedad. Pero, atendiendo a la jurisprudencia constitu-
cional existente hasta la fecha, no hay visos de que el desconocimiento temporal de
la facultad de disposición o incluso su restricción total en atención a otros principios o
fundamentos de la convivencia colectiva (ratio legis específica de muy diverso signo)
pueda desembocar en la eventual declaración de inconstitucionalidad de normas de
parecido signo a las que se han ejemplificado y desarrollado.
8.2. Las prohibiciones voluntarias de disponer
Las mismas razones que se acaban de explicitar llevan a nuestro Derecho privado
vigente a contemplar con un notorio desamor las denominadas prohibiciones volun-
tarias de disponer, ya encuentren origen en actos a título gratuito, ya nazcan a conse-
cuencia de pactos ínsitos en negocios a título oneroso.
A) Los actos a título gratuito y las prohibiciones de disponer
En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de
disponer, ya que algunas personas tienen tan alta estimación de sí mismas que gustan de
gobernar después de muertas, imponiendo a sus herederos la prohibición de enajenar
bienes, generalmente inmuebles, que de alguna manera van unidos al lustre de la
familia.
La Ley Hipotecarla, refiriéndose en general a las prohibiciones de disponer
incorporadas a
un acto a título gratuito, permite en principio su inscripción: «Las impuestas por elPatajuan
testador o
16 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

respetar los límites temporales establecidos en el citado artículo, han de fundarse en

una justa causa o en un interés legitimo.
B) Las prohibiciones de disponer en los actos a titulo oneroso
Tales prohibiciones, convencionalmente acordadas por las partes en actos celebra-
dos bajo presupuestos onerosos, tienen vetado el acceso al Registro de la Propiedad y,
por tanto, como regla, carecen de efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las
relaciones internas entre las partes que celebran el acto o contrato al que se incorpo-
ran, según reiterada doctrina de la DGRN.
En efecto, el artículo 27 de la Ley Hipotecaria establece que «las prohibiciones
de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el
artículo anterior, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio que mediante hipoteca
o cualquiera otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento». Para tales su-
puestos, dispone el artículo 57 del Reglamento Hipotecario que «cuando mediante
hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer, a que se refiere
el articulo 27 de la Ley, se inscribirán en un solo asiento el acto o contrato que las con-
tenga y la hipoteca que se constituya, y se hará constar que se deniega la inscripción
de la prohibición de disponer».

8.3, Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer

El lector atento habrá observado que el artículo 26.1.° de la Ley Hipotecaria con-
figura las prohibiciones de disponer llamadas legales como aquellas que tienen plena
eficacia jurídica sin expresa declaración judicial o administrativa. Por tanto, cuando la
plasmación concreta de la prohibición de disponer se funda —como no podía dejar de
ser— en la ley, pero se materializa a través de una resolución judicial o administrativa,
se suele hablar de las prohibiciones ad hoc que consideramos ahora.
El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en garanti-
zar el patrimonio del demandado en un determinado proceso o del interesado en
un expediente que conlleve préstamos o subvenciones de los distintos organismos
administrativos, cuyas condiciones especiales han de garantizarse. Particularmente,
en el ámbito procesal, ocurre así en los juicios ab intestato (cfr. art. 1.030 LEC-1881
y arts. 782 y ss. LEC-2000), en los casos de rebeldía del demandado (cfr. art. 764
LEC) y, en general, en los procedimientos concúrsales. Ambos tipos de prohibicio-
nes de disponer, conforme al artículo 26.2.° de la Ley Hipotecaria, «serán objeto de
anotación preventiva», cuya recta comprensión remitimos al estudio del Derecho
hipotecario.
9. LOS LÍMITES INTRÍNSECOS O INSTITUCIONALES DE LA PROPIEDAD
Es común resaltar que, frente a la existencia de límites o limitaciones de la pro-
piedad de carácter extrínseco, provocados generalmente por la concurrencia de va-
rios derechos incompatibles en su ilimitado ejercicio, como los vistos hasta ahora,
debe destacarse la presencia de una serie de reglas derivadas de la propia conformi-
dad del derecho de propiedad con el ejercicio del mismo, requiriendo a su titular que
se comporte siguiendo determinados parámetros exigibles con carácter general. En
definitiva, el ordenamiento jurídico exige que el derecho de propiedad (y, por exten-
sión, los restantes derechos subjetivos) sean ejercitados conforme a su propia función
y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros
de conducta socialmente asumidos.
Tal delimitación de la extensión de los poderes y facultades del propietario se lle-
va a cabo por el ordenamiento acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indeter-

Patajuan
 CAP. 1. EL DERECHO DE PROPIEDAD 17

minados que, lenta pero inexorablemente, se han ¡do imponiendo entre los juristas
y que, en algunos casos, han acabado por normativizarse, bien sea por haber sido
acogidos por el propio Código Civil, como el abuso del derecho, o en nuestro caso
por la misma Constitución, cuyo artículo 33.2 ha Incorporado a nuestro acervo cons-
titucional la idea de la función social de la propiedad. La STC de 26 de marzo de 1987
señala que el contenido esencial de la propiedad privada «debe incluir igualmente la
necesaria referencia a la función social , entendida, no como mero límite externo a
la definición de su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo». Nótese
cómo, en tal sentido, el artículo 5 de la Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Ga-
licia, alude de forma directa a la función social en su propia denominación Indicando
en su número 1 que: «Los terrenos forestales gallegos constituyen un recurso estra-
tégico que habrá de contribuir al desarrollo socioeconómico de Galicia, generando
rentas y empleo en la Comunidad Autónoma mediante un aprovechamiento soste-
nible de sus recursos y servicios», desarrollando una función social relevante, en los
términos del artículo 4 de la Ley estatal 43/2003, de 21 de noviembre, de montes.
Constituyen límites intrínsecos, esenciales o institucionales de los poderes o facul-
tades del propietario, en cuanto el ejercicio de cualesquiera facultades dominicales
ha de realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho, que no han
dejado de serlo por haber sido convertidos en una norma positiva concreta (arts. 7
CC y 33.2 CE).
La STC 93/2015, de 14 de mayo, declara la inconstitucionalidad y nulidad del primer inciso
del articulo 1.3, de los apartados 5 y 6 del artículo 25 y del artículo 53.1 a) de la Ley 1/2010, de
8 de marzo, reguladora del derecho a la vivienda en Andalucía, al prever que «forma parte del
contenido esencial del derecho de propiedad de la vivienda el deber de destinar de forma efec-
tiva el bien al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico» (red. ex art. 1 Decreto-
ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la
vivienda).
9.1. La teoría de los actos de emulación
Aunque sea como un mero tributo al pasado, al abordar los límites institucionales de la
propiedad suele resaltarse que el precedente de la admisibilidad y desarrollo del abuso del de-
recho lo representó la teoría de los actos de emulación, formulada en los siglos medievales por
CIÑO DA PISTOIA (1270-1337, aprox.) y popularizada en el primer tercio del siglo xx en los foros
jurídicos madrileños por F. FERRARA.
Según dicha concepción se trataba fundamentalmente de erradicar y declarar contrarias a
Derecho aquellas conductas del propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio
de las facultades dominicales, no tenían otro fundamento que el de causar daño o molestar al
vecino.
Ciertamente, el desarrollo de tal ¡dea que, al parecer, lograron imponer los glosadores y
comentaristas puede considerarse un importante precedente del posterior desarrollo del abuso
del derecho, al tiempo que desempeñó un importante papel respecto de las relaciones de ve-
cindad, que hemos estudiado en el capítulo anterior.

9.2. El abuso del derecho

Como ya sabemos, el desarrollo de la prohibición del abuso del derecho fue
objeto de una detenida consideración doctrinal y de una reiterada aplicación juris-
prudencial con anterioridad a su conversión en norma legal específica, tal y como
tuvo lugar con ocasión de la reforma del título preliminar del Código Civil, opera-
da en los años 1973-1974, en que la se incorpora al texto articulado del Código
(art. 7.2). El abuso del derecho constituye un concepto jurídico indeterminado,
cuya concreción requiere la consideración casuística y, por ende, un atento análisis
jurisprudencial.

Patajuan
18 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

A) La construcción jurisprudencial del principio

La consolidación del abuso del derecho es reciente y, en todo caso, posterior al
momento codificador europeo, al tiempo que se encuentra imbricada directamente
con el análisis del contenido del derecho de propiedad en concreto; mientras que, por
otra parte, resulta innegable su matriz jurisprudencial. En efecto, son algunas senten-
cias francesas de Juzgados de primera instancia las que ponen el dedo en la llaga, en la
segunda mitad del siglo xix, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios
que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraían aguas
subterráneas de manera desproporcionada, con la insana intención de causar daño
al propietario colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibición de los actos
abusivos por parte de los titulares de (la propiedad y los demás) derechos subjetivos ha
sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su conversión en texto normativo
(lo que acaece por primera vez en el BGB). En la construcción jurisprudencial española
es fundamental la STS de 14 de febrero de 1944, de la que fue ponente el profesor J.
Castán Tobeñas (el caso consistió en que una central eléctrica ubicada en San Adrián
del Besos, sufrió desperfectos de importancia a causa de la extracción desproporcio-
nada de arena del litoral barcelonés por el Consorcio de la Zona Franca de la capital
catalana), cuya importancia aconseja tomar sus propios considerandos (seguidamente
abreviados y, por tanto, no literales) como punto de partida:
1) El clásico axioma qui iure suo utitur neminem laedit proclamado en las fuentes
roma-
nas y que se plasmó, dentro de nuestro Derecho histórico en la regla non fase tuerto o
otro, a
quien usa de su derecho (Partida 7. ), quiere decir que el ejercicio del derecho es lícito
aun
cuando, merced a él, se lesionen simples intereses de terceras personas, mas no debe
darse a
esa máxima un alcance demasiado literal y absoluto, que la pondría en pugna con las
exigencias
éticas del Derecho, reconocidas en todos los tiempos y que ni siquiera fueron extrañas al
propio
Derecho de Roma, en el cual los rigores del individualismo jurídico estuvieron templados
por
multitud de normas concretas que limitaban el absolutismo de los derechos subjetivos.
2) La doctrina moderna, en trance de revisar y, en cuanto sea necesario, rectificar
los
conceptos jurídicos, impulsada por las nuevas necesidades de la vida práctica y por una
sana
tendencia de humanización del Derecho civil, ha elaborado la teoría llamada del abuso
del de-
recho, sancionada ya en los más recientes ordenamientos legislativos, que consideran
ilícito
el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo; y si bien existen discrepancias... es lo
cierto e
innegable, de todos modos, que tales dudas o divergencias no pueden borrar la
conformidad
sustancial del pensamiento jurídico moderno en torno a la idea de que los derechos
subjetivos,
aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que
incurre en
responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente
ejercicio
de su derecho, traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe,
con
daño para terceros o para la sociedad; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la
doctri-
na científica patria, que ha recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho,
considerán-
dolo integrado por estos elementos esenciales:
a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; Patajuan
b) daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa
 CAP.l. EL DERECHO DE PROPIEDAD 19

ción jurisprudencial), era claramente limitada. La legislación especial de arrendamientos

urbanos tiene un claro carácter excepcional, por lo que la capacidad expansiva de dicho
principio resultaba imposible en relación con cualesquiera otras relaciones jurídicas.
Lo contrario ocurre cuando, con ocasión de la reforma del Título Preliminar del
CC, el párrafo 2.° del vigente artículo 7 dispone que «la Ley no ampara el abuso del
derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención
de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase mani-
fiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero,
dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción délas medidas judiciales
o administrativas que impidan la persistencia en el abuso». Con mayor razón, cuan-
do la vigente LOPJ (art. 11.2) impone con carácter general a los Jueces y Tribunales
«rechazar(án) fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen
con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal». En idéntico
sentido el art. 247.2 LEC.
Conforme a lo establecido en el CC, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho
son básicamente los dos siguientes;
1. Actuación u omisión de carácter abusivo; Refundo bajo semejante expresión el inciso
legal en el que se requiere que el acto o la omisión del titular «sobrepase manifiestamente los
límites normales del ejercicio» de su derecho. El carácter abusivo, pues, ha de deducirse de la
extralimitación llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cánones objetivos de con-
ducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos.
Ahora bien, dicha extralimitación no tiene por qué encontrarse fundada de forma
necesaria
en la actitud subjetiva del titular del derecho. Esto es, el precepto no requiere que el sujeto
actúe
malévola o torticeramente (en definitiva, si bien se piensa, en contra de la debida buena fe) o
de
forma consciente y deliberada. Ciertamente, en algunos casos (posiblemente, los supuestos
más
claros de abuso del derecho), la conducta (u omisión) abusiva puede desprenderse fácilmente
de la posición subjetiva del titular del derecho, pero ello no es estructuralmente necesario, en
contra de cuanto ocurría de antiguo con los llamados ocios de emulación. El artículo 7.2 es claro
al respecto. La extralimitación puede deberse tanto a la actitud subjetiva del titular del derecho
objeto de ejercicio, cuanto a razones de carácter objetivo en el ejercicio del mismo, aunque no
pueda imputarse al titular mala fe deliberada en la actuación del derecho en cuestión.
2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en
cambio, que su materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado,
cuya existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantíficarse. El daño puede consistir
tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de
la situación jurídica en que éste se encuentre, con carácter general, según que exista o no una
previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.
Una vez acaecido el supuesto de hecho previsto en la norma, la víctima del daño —estable-
ce el precepto— podrá solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de una
parte; y, de otra, reclamar la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan
la persistencia en el abuso. La contemplación de ambos órdenes de consecuencias jurídicas se
debe, naturalmente, a la amplitud de supuestos integrables dentro del genérico concepto de
abuso del derecho. En efecto, hay casos en que la actuación del titular se agota en el acto de
ejercicio abusivo (por ejemplo, una persona demanda a otra una deuda aplicando un interés
de demora superior al realmente aplicable); en cambio, en muchos otros supuestos la «per-
sistencia en el abuso» puede ser reiterada. Ante ello, es evidente que quien sufra la conducta
u omisión abusivas de cualquier otra persona, en dependencia de las circunstancias de hecho,
puede solicitar a la autoridad judicial ambos tipos de medidas conjuntamente (supongamos la
central eléctrica solicita al concesionario del caso de la STS de 14 de febrero de 1944 tanto la
indemnización de los daños ya producidos cuanto que el Juez ordene a la Administración públi-
ca establecer un cupo de extracción de arenas).
C) Expansión y retroceso del abuso del derecho
La incorporación del abuso al derecho al acervo propio de la normativa civil ha
traído consigo una notoria vitalidad del principio, dada la característica función de De-

Patajuan
20 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

recho común representada por el Derecho civil y, en particular, por las normas que se
encuentran ubicadas en el Título Preliminar del CC. Así, no es de extrañar que la Invo-
cación por los litigantes o la aplicación por los tribunales de la prohibición del abuso
del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la contencioso-
d a
administrativa y a la laboral (cfr., por ejemplo, SSTS 6. de 7 de febrero de 1985, 4. de
25 de septiembre de 1985,14 de noviembre 1984). Es natural: aunque se haya norma-
tivizado en el CC, la realidad es que la prohibición del abuso del derecho constituye un
principio general del derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el conjunto
del ordenamiento jurídico.
Por tanto, quede claro que la ilegitimidad del abuso del derecho tiene carácter
general y es de observancia en cualesquiera disciplinas jurídicas, aunque naturalmente
ello no obste a que su formulación originaria (como tantos otros conceptos, institucio-
nes y criterios normativos) se deba al desarrollo teórico y jurisprudencial del Derecho
civil, por mucho que ahora los estudiosos de otras disciplinas (básicamente, algunos
filósofos del Derecho) pretendan poner en duda la legitimación de los civilistas incluso
para explicar las instituciones recogidas en el Título Preliminar de! CC.
Empero, el valor general del principio estudiado no significa que su utilización pue-
da ser indiscriminada, cual si de un «arma mágica» se tratara, en cualesquiera circuns-
tancias y condiciones. En efecto, si se atiende a la jurisprudencia más reciente, llama la
atención la gran cantidad de resoluciones judiciales en las que se descarta la aplicación
de la regla ante el abuso existente en la utilización del recurso al abuso del derecho
(el retruécano, obviamente, es consciente) por parte de los litigantes en todo tipo de
procesos. Ante ello, conviene concluir recordando una serie de precisiones jurispru-
dencialmente contrastadas que, desde luego, no empecen la grandeza del principio,
pero sí pretenden poner coto a su utilización indiscriminada:
1. Debe resaltarse, en primer lugar, que es sumamente frecuente que el TS ase-
vere que la prohibición del abuso del derecho es un recurso técnico que «debe apli-
carse con especial cuidado» atendiendo a las circunstancias de hecho y procurando la
indubitada acreditación de los presupuestos de aplicación del artículo 7.2 del CC (SSTS
de 14 de marzo de 1989, 9 de febrero de 1983, 5 de julio de 1982, 7 de julio de 1980,
7 de marzo de 1964).
2. En tal sentido, tampoco es raro que las resoluciones jurisprudenciales resal-
ten que el principio del abuso del derecho sólo entra en juego cuando no hay norma
concreta aplicable al supuesto debatido: requiriendo, sobre todo, que el interés pre-
suntamente dañado no esté protegido por una especial prerrogativa jurídica o goce de
protección determinada, como ya indicara la STS de 14 de febrero de 1944 (SSTS de
24 de marzo de 1983, 5 de julio de 1982, 30 de junio de 1970, 24 de enero de 1963).
3. Igualmente, conviene precisar que la aplicación del principio del abuso del
derecho debe ser rogado o solicitado por quien lo estime aplicable, ya que es mate-
ria dispositiva que procesalmente debe actuarse ya como acción, ya como excepción
(SSTS de 14 de julio de 1984, 31 de marzo de 1981), como es patente en varias senten-
cias recientes sobre las participaciones preferentes (cfr. SAP de Murcia de 18 de marzo
de 2014).
9.3. La función social de la propiedad
A) El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función
social
El abandono de la concepción absolutista de la propiedad privada, históricamen-
te, se ha ido produciendo de forma paulatina, como no podía dejar de ser. El último
estadio en dicho proceso viene representado por la idea de la función social de la

Patajuan
 CAP. 1. EL DERECHO DE PROPIEDAD 21

propiedad, acogida ahora en el artículo 33.2 de nuestra Constitución, junto con la de

herencia: «La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con
las leyes».
La expresión función social de la propiedad fue acuñada a comienzos del siglo xx por un
jurista francés, LÉON DUGUIT, como una vía transaccional entre la ideología liberal propia de la
Revolución francesa (y los Códigos) y la propiamente socialista. Su formulación inicial fue noto-
riamente confusa. No obstante ello, muy pronto se convirtió en una fórmula mágica que a todos
satisfizo (desde Mussolini y Franco a los partidos comunistas de algunos países occidentales) y,
poco a poco, fue convirtiéndose en un giro utilizado por las Cartas constitucionales (así, ya en
el art. 10.1 de la Constitución chilena de 18 de septiembre de 1925). Actualmente la recogen
literalmente las Constituciones italiana de 27 de diciembre de 1947 y la española.
Así pues, en nuestra Constitución se parte de la base de admitir la propiedad pri-
vada (art. 33.1), la libertad de empresa y la economía de mercado (art. 38), esto es, la
libre iniciativa privada, pero la titularidad dominical se encuentra sometida a la exis-
tencia de un principio, en cuya virtud «la función social [de la propiedad] delimitará su
contenido, de acuerdo con las leyes». El reconocimiento constitucional de la propiedad
privada como base fundamental de las relaciones económicas parece fuera de toda
duda si se atiende al desarrollo de los debates constitucionales y al propio tenor literal
del artículo 33.1 de la Constitución, cuyos términos son categóricos: «Se reconoce el
derecho a la propiedad privada».
De otra parte, dicho reconocimiento no es meramente enfático, ya que el párrafo
tercero del artículo 33 es sustancialmente coincidente —y, en algunos pasajes, incluso
en términos literales— con el viejo artículo 349 del Código Civil: «Nadie podrá ser pri-
vado de sus bienes o derechos [de su propiedad], sino por causa justificada de utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización» [la cual, confor-
me al Código y a la LEF, había de ser previa].
Ambos datos normativos manifiestan que, aunque se han derramado ríos de tinta
desde la publicación de la Constitución en dicha línea, resulta muy difícil defender que
el planteamiento civil (hipérboles lingüísticas aparte) y el nuevo planteamiento consti-
tucional no son similares en lo sustancial.
B) La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental
Ante la insistencia de algunos autores en calificar el derecho de propiedad como
derecho fundamental, hay que precisar que dicha pretensión es contraria a los térmi-
nos textuales y, por supuesto, al sistema de garantías de la Constitución. La propiedad
privada puede ser todo lo importante o determinante que a cada uno le parezca, pero
en términos constitucionales no alcanza el rango de derecho fundamental, técnica-
mente hablando.
Es indiscutible que, atendiendo a nuestro vigente sistema constitucional, la integración de
un determinado derecho en la categoría de los derechos fundamentales ha dejado de ser una
cuestión filosófica o metodológica, para convertirse en una calificación técnico-jurídica de gran
importancia práctica. En efecto, el artículo 53 de la Constitución (penúltimo artículo del capítulo
cuarto del Título I) justifica claramente por qué los derechos comprendidos en el capítulo segun-
do de la Constitución aparecen divididos en dos secciones distintas:
1 • «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas» (arts. 15 a 29) y
2.a «De los derechos y deberes de los ciudadanos» (arts. 30 a 38).
Tanto los derechos fundamentales como los demás derechos ciudadanos se encuentran es-
pecialmente garantizados constitucionalmente, ya que sólo podrán ser regulados por ley. Y ésta
habrá de respetar necesariamente su contenido esencial, al tiempo que queda sometida al con-
trol de constitucionalidad (arts. 53.1 y 161.1 CE). Respecto de los derechos fundamentales (pero
no en relación con los demás derechos de los ciudadanos que carezcan de tal carácter), tal ley
deberá tener carácter de orgánica, como ya sabemos, por imperativo del artículo 81.1 de la
Cons-
titución. En definitiva, los derechos fundamentales sólo podrán ser regulados por ley orgánica.

Patajuan
 22 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

De otra parte, según el artículo 53.2 de la Constitución, los derechos fundamentales

gozan
de una peculiar garantía constitucional:
A) Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse «ante los Tribunales ordinarios
por un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad»; es decir, en un
juicio con
trámites abreviados y de mayor agilidad que los normales. En la actualidad, dicho
procedimien-
to se encuentra regulado en la LPJDF.
B) En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales {pero, guste o
disguste
al intérprete, no la propiedad) haya sido conculcado o vulnerado en cualquier proceso
judicial,
una vez que haya agotado los recursos judiciales ordinarios, su titular podrá recabar la
tutela del
Tribunal Constitucional, a través del recurso de amparo (arts. 44 y ss. LOTC).
C) La función social de la propiedad como concepto jurídico indeterminado
Por lo dicho, se comprenderá que la expresión función social de la propiedad,
propiamente hablando y en sí misma considerada, carece de valor técnico concreto y
constituye simplemente un concepto jurídico indeterminado (o un concepto válvula,
como la califica, con mayor modernidad, la STC de 26 de marzo de 1987, relativa a la re-
forma agraria andaluza) que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias
sociales. Lo que, por otra parte, expresa la propia Constitución en un artículo anterior,
al afirmar que «toda la riqueza del país y sea cual fuere su titularidad (esto es, pública
o privada) está subordinada al interés general» (art. 128.1 CE).
La evanescencia del concepto hace que, realmente, la función social de la propie-
dad no pueda ser definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, sino nada más
que de una forma aproxímativa, pues:
A) No todas las categorías de bienes tienen la misma significación social e im-
portancia económica {la improductividad de un cortijo no es comparable con tener
un reloj de cuarzo sin pilas guardado en el cajón de la mesilla de noche). De donde se
deduce que, realmente, no cabe predicar la existencia de una función social de la pro-
piedad de carácter unitario, aplicable al régimen jurídico respectivo de todos los bienes
que son susceptibles de apropiación privada.
B) Como corolario de ello, la Constitución expresa (art. 33.2) que será la legisla-
ción ordinaria la que delimite el contenido de la propiedad privada conforme a la fun-
ción social de la propiedad. Esto es, la función social de la propiedad ha de ser nece-
sariamente desarrollada por el legislador ordinario respecto de materias específicas o
concretas, aunque naturalmente éstas no se encuentran tasadas constitucionalmente.
Así, por ejemplo, el artículo primero de la Ley 15/1995, sobre límites del dominio
sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapaci-
dad, utiliza expresamente el canon de la función social para establecer a favor de las
personas con discapacidad derechos y facultades que le permitan superar las barreras
arquitectónicas. En parecido sentido, la Ley 8/2013 o LRRRU.
Con mayor insistencia, recurre a la función social de la propiedad la Ley 8/2007,
de 28 de mayo, de Suelo, y su Texto Refundido aprobado por Real Decreto-Legislati-
vo 2/2008, de 20 de junio, disposiciones en las que el fundamento de determinadas
facultades y deberes en relación con la rehabilitación y edificación de viviendas se co-
necta con dicha ¡dea tanto en la exposición de motivos (apartados V y Vil en la Ley y VI
y VIII del TR) cuanto en el articulado (art. 2) y en la propia rúbrica del Título V, cuyo pri-
mer articulo (el 31 en la Ley y 36 en el TR: Procedencia y alcance de la venta o sustitu-
ción forzosas) establece en su apartado primero que el incumplimiento de los deberes
de edificación o rehabilitación previstos en esta Ley habilitará para la expropiación por
incumplimiento de la función social de la propiedad o la aplicación del régimen de ven-
ta o sustitución forzosas, sin perjuicio de que la legislación sobre ordenación territorial
y urbanística pueda establecer otras consecuencias. Recurre, también por activa y por
pasiva, a la idea de función social la Ley andaluza 4/2013, de 1 de octubre, sobre todo Patajuan
 CAP.l. EL DERECHO DE PROPIEDAD 23

en la exposición de motivos y en la propia rúbrica oficial: de medidas para asegurar el

cumplimiento de la función social de la propiedad, aunque popularmente sea conocida
como ley andaluza antidesahucios.
Obsérvese, pues, que la función social delimita o determina el alcance y las faculta-
des de la propiedad privada sobre los bienes o sobre cierta categoría de bienes.
Cuestión que es bien distinta de considerar la propia función social que puedan tener,
por sí mismos considerados, determinados bienes, a la que parece, por ejemplo, venir re-
ferido el artículo 4 (Función social de los montes) de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre,
de Montes, tras su modificación por Ley 21/2015, de 20 de julio, y bajo el epígrafe de Mul-
tifuncionalidad de los montes: «Los montes, independientemente de su titularidad, desem-
peñan una función social relevante, tanto como fuente de recursos naturales como por ser
proveedores de múltiples servicios ambientales, entre ellos, de protección del suelo y del ciclo
hidrológico; de fijación del carbono atmosférico; de depósito de la diversidad biológica y como
elementos fundamentales del paisaje. El reconocimiento de estos recursos y externalidades,
de los que toda la sociedad se beneficia, obliga a las Administraciones públicas a velar en todos
los casos por su conservación, protección, restauración, mejora y ordenado aprovechamiento».
Poco más hay que añadir al dicho dislate legislativo, que es una mera declaración enfática, sin
precisar nada sobre el propio régimen de uso de tales montes.

10. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA

Dado cuanto llevamos dicho, resultará obvio que fijar cuál sea, constitucionalmen-
te hablando, el contenido esencial de la propiedad privada es cuestión que tampoco
puede concretarse. Depende de cuál haya sido o sea la valoración que la función social
de la propiedad merezca para el legislador ordinario, en atención a la trascendencia so-
cial representada por los bienes objeto de dominación privada. Se demuestra así que,
realmente, la consideración pluralista de la propiedad privada es la línea metodológica
adecuada para hacerse una cabal idea del significado de la propiedad privada en los
actuales sistemas jurídicos. La noción abstracta de propiedad, como derecho absoluto
e ilimitado, es sencillamente un preconcepto que no encuentra traducción efectiva en
los sistemas normativos vigentes en los países evolucionados.
Así lo ha declarado, de forma suficientemente explícita la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 26 de marzo de 1987, en su fundamento octavo:
«El derecho a la propiedad privada que la Constitución reconoce y protege tiene una ver-
tiente institucional, precisamente derivada de la función social que cada categoría o tipo de
bienes sobre los que se ejerce el señorío dominical está llamado a cumplir, lo que supone, como
ya sabemos, la definitiva incorporación del interés general o colectivo junto al puro interés in-
dividual del titular en la propia definición de cada derecho de propiedad o, si se prefiere, en la
delimitación concreta de su contenido. Como es lógico, esta delimitación no se opera ya sólo en
la legislación civil, sino también en aquellas otras leyes que cuidan principalmente de los inte-
reses públicos a los que se vincula la propiedad privada. Así ocurre en el caso de la propiedad
urbana, cuyas leyes de ordenación [...] establecen por sí mismo o por remisión a los instrumen-
tos normativos del planeamiento, los deberes y límites intrínsecos que configuraban la función
social de la propiedad del suelo, desde el punto de vista de la ordenación del territorio. Y así
ha sucedido y sucede también en el caso de la legislación agraria, cuyos objetivos conducen a
una regulación de la propiedad de la tierra destinada a usos agrícolas, que se superpone a la
legislación civil propiamente dicha».
Por consiguiente, aunque de forma extraordinariamente concisa, resulta necesa-
rio que nos refiramos en este punto a las propiedades rústica y urbana. La regulación
normativa de ambas se encuentra presidida por la idea de que el titular dominical ha
de afrontar numerosos deberes positivos, reclamados por el interés general de la co-
lectividad.
El artículo 12 del TRLSRU de 2015 dispone que «el derecho de propiedad del suelo
comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al esta-

Patajuan
 24 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

do, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de

acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable
por razón de las características y situación del bien. Comprende, asimismo, la facultad
de disposición, siempre que su ejercicio no infrinja el régimen de formación de fincas
y parcelas y de relación entre ellas establecido en el artículo 26»; para, a continuación,
añadir que «las facultades del propietario alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde
determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes
aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del do-
minio».

11. REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RÚSTICA Y URBANA

11.1. La propiedad rústica
Dada su fecha de publicación, el Código Civil es un cuerpo legal de acusado carácter
agrario:
todavía a finales del XIX, la tierra era el bien por excelencia. Sin embargo, no puede afirmarse
que contemos en España realmente con un Código agrario, en sentido moderno, que regule la
gestión y explotación de los recursos agrarios (en sentido amplio: agrícolas, forestales y gana-
deros). El Código Civil no se preocupa de la perspectiva que pudiéramos denominar dinámica
de la tierra (las explotaciones agrarias), sino única y exclusivamente del aspecto estático de la
titularidad dominical de los predios o fincas.
Dicha circunstancia, unida a la depauperación tradicional de las zonas más agrarizadas del
solar patrio, hizo que, en el proceso constituyente de la 2.a República, los «padres de la Patria»
incluyeran en el artículo 47 de la Constitución de 1931 una norma programática de protección
al mundo agrícola bastante jugosa («la República protegerá al campesino, y a este fin legislará,
entre otras materias, sobre el patrimonio familiar inembargable y exento de toda clase de im-
puestos, crédito agrícola, indemnización por pérdida de cosechas, cooperación de producción
y consumo, Cajas de previsión, escuelas prácticas de agricultura y granjas de experimentación
agropecuarias, obras para riego y vías rurales de comunicación).
El advenimiento de la guerra fratricida impidió el desarrollo del precepto constitucional
republicano. No obstante, la bondad y necesidad del desiderátum expresado en e I artículo 47 de
la Constitución de 1931 trajo consigo que —discursos oficiales aparte— el régimen franquista
mantuviera en general el escaso conjunto de disposiciones agrarias republicanas (entre ellas, la
LAR de 1935) y dictara a partir de 1939 numerosas disposiciones sobre la materia (por supuesto,
con designios políticos e ideológicos antagónicos a los republicanos).
Andando el tiempo, tales disposiciones (salvo la LAR) fueron refundidas en la Ley de Re-
forma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 (LRDA). Con posterioridad, ya en tiempos
democráticos y bajo el gobierno de la formación política liderada por el presidente D. Adolfo
Suárez González (la Unión de Centro Democrático), se han publicado dos Leyes que es necesario
reseñar: la Ley de fincas manifiestamente mejorables, de 16 de noviembre de 1979; y el deno-
minado Estatuto de la Explotación Familiar Agraria y de los Agricultores Jóvenes, regulado por la
Ley 49/1981, de 24 de diciembre (que modifica y deroga, parcialmente, la LRDA).
La primera de tales Leyes asumió explícitamente en su articulado que «el cumplimiento de
la función social de la propiedad de fincas rústicas, cualquiera que sea la naturaleza pública o
privada de su titular, obliga:
A) A que sea explotada la tierra con criterios técnicos económicos apropiados según su
destino agrario más idóneo, o utilizada para otros fines, sin perjuicio de la debida rentabilidad
para el particular, atendiendo en todo caso al interés nacional.
B) A que en las fincas de aprovechamiento agrario se realicen las transformaciones y
mejoras necesarias para conseguir la más adecuada explotación de los recursos naturales dis-
ponibles (...) siempre que las inversiones necesarias sean rentables desde un punto de vista
económico y social.
C) A que en la empresa agraria se preste el trabajo en condiciones adecuadas y dignas y
a que se efectúen (...) las inversiones necesarias de carácter social que sean proporcionadas a
la dimensión e importancia de la empresa, teniendo en cuenta la rentabilidad de ésta, para la
promoción de sus trabajadores» (art. 2.° LRDA).

Patajuan
 CAP. 1. El DERECHO DE PROPIEDAD 25

Regulaba igualmente la LRDA el régimen propio de las explotaciones familiares, normadas

después por el EEFA, el cual procura, ante todo, al igual que la propia LRDA, garantizar la con-
tinuidad de la explotación mediante el establecimiento de un régimen sucesorio mortis causa
claramente divergente del contemplado en el Código Civil.
Por su parte, la nota más destacable de la LFMM radica en la expropiación del uso y
arrendamiento forzoso al IRYDA de las fincas no cultivadas y de aquellas que, superando 50
hectáreas de regadío o 500 de secano, se encuentren deficientemente aprovechadas (idea que
constituye igualmente el nervio central de la Ley andaluza 8/1984, de 3 de julio, de Reforma
Agraria).
A finales del siglo xx, la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las
Explotaciones
Agrarias (modificada, a su vez, por la Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad
comparti-
da de las explotaciones agrarias) declaró derogada la citada Ley 49/1981 (EEFA) y buena
parte
de los Títulos de la propia Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. Las citadas Leyes 19/1995 y
35/2011 ofrecen una nueva regulación de las explotaciones agrarias prioritarias y de las ayudas
y beneficios fiscales de los agricultores jóvenes. Modifican asimismo dichas Leyes el régimen
de las unidades minimas de cultivo y reformaron el plazo de duración de los arrendamientos
rústicos previsto en la LAR 83/1980.
Respecto del suelo en situación rural dispone el artículo 13.1. del TRLSR J que «las faculta-
des del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de con-
formidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyesy
la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier
otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.
La utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos,
científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará
siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de
alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice».
De otra parte el artículo 16 establece los deberes y cargas que acompañan a tal propiedad
entre los que se encuentran los de costear y ejecutar las obras necesarias para mantener los
terrenos y su masa vegetal para evitar la erosión o el incendio o prevenir la contaminación del
suelo, agua o aire o inmisiones contaminantes indebidas.

11.2. La propiedad urbana

La propiedad urbana (o urbanística, según otra denominación bastante usual y probable-
mente preferible) ha sido objeto de constante atención por el legislador en la segunda mitad
del siglo xx. Pese a todo, la agresión a los cascos históricos de las ciudades y la falta de una ver-
dadera planificación urbanística han continuado campando por sus fueros hasta tiempos bien
recientes, en los que los poderes públicos parecen haber vislumbrado la verdadera gravedad
del problema de la especulación urbanística y la depauperación del medio ambiente. Como
consecuencia de la propia lógica de la evolución de los procesos de planificación económica y
urbanística y, definitivamente, a partir de la Constitución —que consagra la ordenación del te-
rritorio como política pública independiente del urbanismo (art. 148.1.3 CE)— y de la implanta-
ción del Estado Autonómico, a la planificación urbanística se le ha superpuesto una ordenación
estratégica supralocal del territorio.
La primigenia Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 fue objeto de reforma por la Ley
19/1975,
de 2 de mayo. El consiguiente Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de
9 de abril. Con posterioridad, se dictaron algunos Reglamentos de gran importancia, como el Re-
glamento de Planeamiento (RD 2159/1978, de 23 de junio), el Reglamento de Gestión Urbanís-
tica (RD 3288/1978, de 25 de agosto) y el Reglamento de Disciplina Urbanística (RD 2187/1978,
de 23 de junio); aparte otras disposiciones complementarias. El proceso legislativo referido se
cerró provisionalmente con la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma del régimen urbanís-
tico y valoraciones del suelo. De conformidad con su disposición final segunda, el RD Legisla-
tivo 1/1992, de 26 de junio, aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y
ordenación urbana.
Dicho Texto refundido, pocos años después, fue modificado por la Ley 8/2007, de 28 de
mayo. Pero, en seguida, ambos disposiciones normativas fueron derogadas por el Real Decreto
26 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo.
La nueva Ley prescindió por primera vez de regular técnicas específicamente urbanísticas, tales
como planes o las clases de suelo, y evita el uso de los tecnicismos propios de ellas para no pre-
figurar un concreto modelo urbanístico y para facilitar a los ciudadanos la comprensión de un
marco común. No es una ley urbanística, sino una ley referida al régimen del suelo y la igualdad
en el ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses
cuya gestión está constitucionalmente encomendada al Estado. De modo que las políticas pú-
blicas relativas a la regulación, ordenación, composición, transformación y uso del suelo tienen
como fin común la utilización de este recurso conforme al interés general y según el principio
de desarrollo sostenible.
Resulta asimismo, de indudable importancia la legislación urbanística generada por las Co-
munidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.
Recientemente, la Ley del Suelo ha sido modificada por la disposición adicional 12.a de la
IRRRU (Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) para
completar la regulación del deber legal de conservación en tres niveles fundamentales: en pri-
mer lugar, exigiendo que el destino del suelo sea compatible con la ordenación territorial y ur-
banística; resaltando que el deber de conservación incluye los trabajos y obras necesarios para
adaptar y actualizar progresivamente las edificaciones; y, finalmente, definiendo y perfilando
el carácter de las obras adicionales incluidas, por motivos de interés general, dentro del propio
deber de conservación.
Rige en la actualidad, no obstante, el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre,
por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana que incluye los
contenidos de ambas leyes. Este texto pretende simplificar la normativa en materia urbanística
y aportar claridad a los operadores jurídicos dada la incidencia que tiene en las Comunidades
Autónomas y en los municipios. Este producto normativo se encuadra en la Estrategia a largo
plazo para la rehabilitación energética en el sector de la Edificación en España en desarrollo del
artículo 4 de la Directiva 2012/27/UE.
 CAPÍTULO 2
LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES

1. LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN GENERAL

1.1. Introducción
Como hemos visto, la configuración de la propiedad privada en los Códigos Civiles
decimonónicos sigue muy de cerca los principios cardinales establecidos al respecto
por el Code Napoleón. A su vez, dicho cuerpo legal, hijo de su época, se caracteriza
por recoger el ideario liberal-individualista triunfante con el movimiento revoluciona-
rio francés de finales del siglo xvm y, en consecuencia, la consagración definitiva de la
propiedad —en cuanto categoría unitaria— en los cuerpos legales del siglo pasado se
traduce en declarar una concepción absoluta de la titularidad dominical.
Se parte de la base de establecer de forma taxativa la primacía del interés privado
del propietario, el cual —en la mecánica del sistema— ha de verse afectado lo menos
posible por exigencias de carácter social. Y, en todo caso, si ello ocurre, la restricción
de poderes del propietario se considera como un dato marginal, ya que, propugnada
la elasticidad del dominio, éste desplegará de nuevo su plena eficacia apenas desapa-
rezcan las causas concretas que dieron lugar a la presunta restricción. Las limitaciones
o los límites del dominio aparecen, así, como circunstancias extrínsecas al mismo, que,
por tanto, no afectan a su esencia: poder absoluto y por naturaleza expansivo o ten-
dencialmente ilimitado en relación con el goce y disposición de las cosas susceptibles
de apropiación privada.
Como sabemos, el cuadro apenas descrito acaso pudiera ser expresivo más que de
otra cosa de la notable reacción contra la multiplicidad de titularidades reales —teo-
ría del dúplex dominium— incidentes sobre una misma cosa, característica del orden
socio-económico feudal. Mas, en todo caso, su mantenimiento, propugnado acrítica-
mente por la mayor parte de la doctrina hasta tiempos muy recientes, se ve pronto
desdicho por las propias prescripciones legislativas desde el punto de vista técnico y
por la misma lógica del sistema:
— La pretendida ¡limitación de la propiedad resulta difícil de mantener si se con-
sidera que la misma tiene sin duda un origen social, en el sentido de que el estableci-
miento de la apropiación dominical privada conlleva el reconocimiento de la propiedad
por los demás y, por tanto, la inevitabilidad de los conflictos de intereses entre propie-
tarios por razones de colindancia: relaciones de vecindad.
— De otra parte, la consideración de los límites o limitaciones como coyunturales
restricciones del contenido de la propiedad que no le afectan estructuralmente, no
28 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

deja de constituir un sofisma lógico que se concreta en deslindar un momento domi-

nical estático y otro dinámico, los cuales, en rigor, habrían de ser contemplados con-
juntamente.
— Además, la penetración constante de las exigencias de carácter social ya duran-
te el siglo xix y, desde luego, su explosión tras la Revolución industrial, coadyuvan des-
de un punto de vista cuantitativo a demostrar que el concepto apriorístico y raciona-
lista de la propiedad no encontrará un futuro lucido. Ello se denota con cierta crudeza
en el título dedicado por el Código Civil español a las llamadas propiedades especiales,
donde en buena medida la conservación del término propiedad es un mero eufemismo
en los términos que a continuación se señalarán.
1.2. La categoría de las propiedades especiales en el momento codificador:
Ley de Bases y Código Civil
En efecto, si se atiende al propio índice sistemático del Código Civil, podrá comprobarse
cómo el Libro II («De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones») ofrece sucesivamen-
te, en diferentes títulos, la regulación de:
— La clasificación de los bienes (arts. 333 y ss.).
— La propiedad (arts. 348 y ss.).
— La comunidad de bienes (arts. 392 y ss.).
— Algunas propiedades especiales (arts. 407 y ss.).
continuando seguidamente con la regulación del resto de materias de lo que académicamente
se conoce con el nombre de «Derechos reales» y que, ahora, no presentan interés digno de
relieve.
Bajo la denominación genérica de propiedades especiales, el Código Civil regula —o, me-
jor, contempla— en los diferentes capítulos del Título IV del Libro II la propiedad de las aguas
(arts. 407-425), de los minerales (arts. 426-427) y la propiedad intelectual (arts. 428-429). Cons-
tituyen dichos artículos expresión concreta de lo ordenado por la Ley de Bases de 11 de mayo
de
1888, iluminadora de la tarea de la Comisión encargada de redactar definitivamente el Código.
Indicaba la Base 10.a de dicha Ley que «se mantendrán el concepto de la propiedad y la
división de las cosas, el principio de la accesión y de copropiedad con arreglo a los
fundamentos
capitales del Derecho patrio, y se incluirán en el Código las bases en que descansan los
con-
ceptos especiales de determinadas propiedades, como las aguas, las minas y las
producciones
científicas, literarias y artísticas, bajo el criterio de respetar las leyes particulares por que
hoy se
rigen en su sentido y disposiciones, y deducir de cada una de ellas lo que pueda estimarse
como
fundamento orgánico de derechos civiles y sustantivos, para incluirlo en el Código».
Como puede verse, no se hablaba en dicha base de propiedades especiales, sino de con-
ceptos especiales de determinadas propiedades, expresiones acaso no absolutamente
Idénticas,
aunque no se va a entrar en dicho extremo. Lo que sí es indudable es que la Base transcrita
constituye el único criterio orientador del legislador, en cuanto a lo largo de la Ley de 1888 no
existe ninguna otra referencia destinada a sentar los criterios inspiradores de la regulación de la
apropiación dominical privada (que, desde luego, constituye el nervio central del ordenamiento
jurídico). Con independencia de la virtualidad efectiva de las Leyes de Bases en general, en el
tema que nos ocupa parece claro que el mandato normativo de la Ley de Bases atiende a tres
aspectos fundamentales:
1. ° Mantenimiento del concepto de la propiedad privada con arreglo a los fundamentos
capitales del derecho patrio (línea romanista, por decirlo abreviada y convencional mente, con
notable primacía de la propiedad privada Individual).
2. a Establecimiento de los conceptos especiales de determinadas propiedades,
observan-
do el criterio de respetar las leyes particulares por las que se regían en el momento de la publi-
cación del Código Civil. De ahí que, aunque posteriormente el elenco de propiedades especiales
se haya ampliado notoriamente, el Código Civil sólo haga referencia a aguas, minas y propiedad
intelectual, materias que precisamente por mor del retraso en la publicación del Código Civil
habían merecido ya la atención del legislador, mediante la publicación de leyes especiales. De
entre tales leyes especiales, en las leyes de aguas, de propiedad intelectual y en la legislación
sobre minas se sentaban las bases del régimen jurídico de tales bienes.
 CAP. 2. LAS LLAMADAS PROPIEDAOES ESPECIALES 29

3. ° Confiar a los redactores del Código Civil el encargo de «deducir de cada una de ellas
(las leyes especiales aludidas) lo que pueda estimarse como fundamento orgánico de
derechos
civiles y sustantivos, para incluirlo en el Código». Mandato, por tanto, de extraordinaria
concre-
ción y que, sin embargo, parece no haber sabido llevar a buen puerto la Comisión redactora del
Código Civil.
Se trataba de dilucidar los criterios inspiradores de la legislación sobre las materias de las
propiedades especiales mencionadas, para señalar a continuación los aspectos especialmente
interesantes desde una óptica de Derecho privado. Sin embargo, el resultado no fue el apeteci-
do o, al menos, no se alcanzó con la brillantez adecuada:
— Bastantes de los numerosos artículos dedicados a la propiedad de las aguas constituyen
una mera reiteración de las correspondientes normas de la Ley especial de 13 de junio de 1879,
técnica legislativa claramente criticable.
— Hay excesiva parquedad en la referencia a la propiedad de los mineralesy a la propiedad
intelectual, cuyo contenido medular no se logra retratar con acierto.
— Y, en general, se denota un cierto confusionismo en cuanto al régimen de prelación de
fuentes legislativas en la materia, que se evidencia sobre todo en el artículo 425, donde parece
que el Código Civil —a pesar de limitarse a reproducir preceptos de la Ley de Aguas en el capí-
tulo correspondiente— se autoarroga un papel de primacía absoluta que en pura Interpretación
técnica no le correspondía atendiendo al statu quo legislativo.
Es evidente que, a pesar de lo dicho, no se pretenden cargar tintas contra los redactores
del
Código Civil, sino simplemente expresar el estado de la cuestión durante el siglo xix. En efecto,
en descargo de aquéllos bastaría con recordar el breve plazo en que se logró dar forma arti-
culada al Código Civil y, de otra parte, la propia dificultad intrínseca de la materia que todavía
en nuestros días se resistiría a una concreción legislativa precisa y clara, requiriendo continuas
matizaciones. La propia doctrina posterior ha ido tropezando continuamente con el escollo de
definir la naturaleza de tales «propiedades especiales» y puede decirse que buena parte de la
doctrina sigue utilizando, incluso en nuestros días, ese cajón de sastre de las propiedades espe-
ciales, para introducir en él nuevas realidades que se resisten a ser configuradas al estilo de la
definición legislativa, del artículo 348 del Código Civil, de la propiedad privada como derecho de
gozar y disponer de las cosas sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.
Dejando de lado algunos supuestos claramente dotados en la actualidad de un régimen
jurídico especial (como ocurriría a fin de cuentas con la propiedad rústica, con la propiedad
urbanística, con la propiedad de bienes adscritos al patrimonio histórico-artístico, etc.), la
doctrina, partiendo del esquema trazado por el Código Civil, suele adscribir al ámbito de las
propiedades especiales las reguladas en los artículos 407 y siguientes del Código Civil. Todas
ellas se caracterizan, desde luego, por una nota común que emerge, Incluso cuando el tema
se analiza de modo superficial: su respectiva regulación viene establecida en disposiciones
legales concretas que, en su caso, convierten a los cuerpos legales decimonónicos en puras
normas de remisión.

1.3. Las Leyes especiales reguladoras de la materia

De acuerdo con tales ideas y atendiendo a la existencia de disposiciones legales aplicables
con rango de ley, en buena medida preexistentes al propio Código Civil, pueden —y suelen—
señalarse como propiedades especiales las siguientes:
1. Propiedad de las aguas, regulada ahora por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20
de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas; antes por la Ley 29/1985, de 2 de
agosto, y anteriormente contemplada sobre todo por la Ley Fundamental de Aguas de 13 de ju-
nio de 1879. Además, el Texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la marina
mercante
de 5 de septiembre de 2011, la Ley de Pesca Fluvial de 20 de febrero de 1942 y una verdadera
multitud de disposiciones administrativas complementarias, junto con la correspondiente nor-
mativa autonómica a este respecto.
2. Propiedad de las minas, cuyas fuentes legales se verán con detenimiento más adelante.
3. Propiedad intelectual, regulada con anterioridad a la publicación del Código por la Ley
de 10 de enero de 1879 y Reglamento de 3 de septiembre de 1880. En el BOE de 25 de julio de
2015 se ha publicado el Real Decreto 635/2015, de 10 de julio, por el que se regula el depósito
legal de las publicaciones en linea, de importancia para los nuevos medios de publicación.
30 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

4. Propiedad industrial, materia regulada, sucesivamente, por la Ley de 16 de mayo de

1902; el Real Decreto-ley de 26 de julio de 1929, modificado por el de 15 de marzo de 1930
y, en cumplimiento de este último, redactado de nuevo por virtud del texto refundido publicado
por Real Orden de 30 de abril de 1930, declarado vigente e intitulado «Estatuto de la propiedad
industrial» por el Decreto de 22 de mayo de 1931; la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes
(sustituida recientemente, por la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, publicada en el BOE
del 25 de julio); y la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas; derogada posteriormente
por la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (modificada, a su vez, por la Ley 2/2011, de
economía sostenible). A esta última Ley debemos añadir la Ley 20/2003, de 7 de julio, relativa
a la protección jurídica del diseño industrial (modificada por la Ley 19/2006, de 5 de junio, por
la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial).
El primer apartado de su Exposición de motivos realiza una recapitulación sobre las modifi-
caciones normativas en materia de propiedad industrial, que merece ser considerado: «El pro-
ceso de reforma y actualización de la normativa española sobre propiedad industrial que tuvo
lugar en la década de 1980 impulsado por la integración de España en la Comunidad Europea,
dio lugar a nuevas leyes de patentes, marcas y topografías de semiconductores, pero no afectó
al
diseño industrial. Éste ha seguido rigiéndose por las normas del Estatuto de la Propiedad Indus-
trial aprobado por Real Decreto-ley de 26 de julio de 1929 (texto refundido aprobado por Real
Orden de 30 de abril de 1930 y ratificado con fuerza de ley por la de 16 de septiembre de 1931)
relativas a modelos, dibujos industriales, y modelos y dibujos artísticos de aplicación industrial.
Esta omisión se debió, en parte, a la necesidad de esperar a que se produjera la armoni-
zación comunitaria, un proceso iniciado en 1991 con la presentación por la Comisión del Libro
Verde sobre la protección jurídica del diseño, que no se tradujo en normas concretas hasta la
aprobación en 1998 de la Directiva 98/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de
octubre de 1998, sobre la protección jurídica de los dibujos y modelos, que ahora se incorpora
a nuestro ordenamiento.
Esta ley responde pues a una necesidad largamente sentida y tiene un doble objetivo: in-
corporar a nuestro Derecho interno la norma comunitaria de obligada transposición y adecuar
la protección de la propiedad industrial del diseño a las necesidades actuales.
Supone, por otra parte, la culminación del proceso de actualización normativa acometido
en el período 2001 2003 que tiene sus principales hitos legislativos en la Ley 17/2001, de 7 de
diciembre, de Marcas, yen la Ley 10/2002, de 29 de abril, por la que se modifica la Ley 11/1986,
de 20 de marzo, de Patentes, para la incorporación al Derecho español de la Directiva 98/44/CE,
relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas.
En la aprobación de esta ley se ha tenido en cuenta que la normativa sobre protección na-
cional del diseño industrial coexistirá con la comunitaria, establecida mediante el Reglamento
CE 6/2002, del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios,
que incluye tanto el diseño registrado como el no registrado, con efectos uniformes en toda la
Unión Europea.
En la nueva ley, al igual que en la directiva comunitaria, la distinción entre modelos
y dibujos industriales, correspondiente a los diseños tridimensionales y bidimensiona-
les respectivamente, no se traduce realmente en un tratamiento legal diferenciado, y
además el término modelo se aplica también a una figura distinta, los modeios de uti-
lidad. Por ello se ha preferido utilizar el término diseño industrial, que es el empleado
en el lenguaje común para designar la forma proyectada para los objetos de uso que
serán fabricados en serie. El mantenimiento de la terminología tradicional en la ver-
sión española de los convenios internacionales vigentes y de la legislación comunitaria
no debería plantear ningún problema de interpretación, puesto que tampoco en esos
textos se aplica a los dibujos y modelos un régimen legal diferenciado que justifique la
diferencia denominativa».
1.4. La heterogeneidad de supuestos integrados en la categoría legal
La mera relación de los puntos anteriores evidencia ya a primera vista la heteroge-
neidad de los supuestos que Integran el grupo de las llamadas propiedades especiales.
 CAP. Z. LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES 31

No se acierta a ver qué puedan tener en común la propiedad privada de una finca por
la que atraviese un arroyo con la invención de un modelo industrial. Tampoco parecen
en absoluto equiparables el descubrimiento de un yacimiento mineral y la creación de
una obra artística de cualquier clase que sea (según el art. 1 de la Ley de Propiedad
Intelectual de 1879).
Es más, en las contraposiciones realizadas no es que no haya de verse nada en
común, sino que revelan realidades sustancialmente diferentes. En los supuestos
que constituyen el primer término de ambas contraposiciones, el problema jurídico-
político (o, si se prefiere, de política jurídica) estriba en dilucidar si bienes que se
encuentran en la naturaleza han de considerarse comunes, públicos, privados, per-
tenecientes al que los descubra, etc. El segundo polo de la alternativa, viene dado,
al contrario, por la creación de un determinado bien (cultural, artístico, comercial o
industrial) que es fruto en exclusiva del ingenio humano, de la capacidad laboral de
la persona y que, por ende, plantea exclusivamente la cuestión de si el creador o in-
ventor debe hacer suyos los rendimientos económicos que la utilización social de su
obra pueda reportar.
En el primer caso pudiera decirse, lo fundamental es el recurso natural y la acti-
vidad humana dirigida a su explotación (en cuanto no lo produce, sino que tiende a
aprovecharlo) es claramente un posterius. Tratándose por el contrario de productos
del ingenio humano, evidentemente la actividad personal del creador del inventor no
puede situarse más que en un primer plano en cuanto aporta a la sociedad un nuevo
bien que (aparte de su valor espiritual, moral, artístico...) representará a la postre, en
cuanto se comercialice, un valor patrimonial de mayor o menor entidad.
1.5. Las categorías de bienes
Así las cosas, subrayar la heterogeneidad de los supuestos contemplados bajo el
prisma de las propiedades especiales equivale a afirmar que a realidades materiales
heterogéneas no pueden corresponderle calificaciones o estructuras jurídicas forma-
les que resulten asimilables. Esto es, la explicación del cúmulo de realidades diversas
englobadas bajo la denominación de propiedades especiales no puede venir dada
por el intento de asimilación entre ellas de forma indiscriminada, aunque sea por
omisión.
Desde una perspectiva negativa, la inclusión en el Código Civil de un titulo dedica-
do a las propiedades especiales, se produjo por el hecho de que la titularidad domini-
cal de los bienes reseñados se resistía a que le fuera aplicado el concepto genérico de
propiedad; precisamente en atención a la especialidad del objeto sobre el que dicha
titularidad dominical especial recaía. Ahora bien, la circunstancia —sin duda cierta y,
desde luego, legalmente establecida— no parece suficiente para concluir asimilación
alguna entre las diversas propiedades especiales. La línea metodológica de análisis de
las propiedades especiales no puede limitarse a destacar la característica negativa co-
mún de no adecuarse a la definición paradigmática de propiedad privada para predicar
la unidad entre ellas, sino que, por el contrario, ha de dirigirse a encontrar un dato
positivo de coincidencia entre las diferentes categorías de bienes contemplados que
permita una clasificación, al menos aproximativa, de los mismos.
Partiendo de las contraposiciones realizadas antes, cabe pensar que, en realidad,
aun cuando cada una de las propiedades especiales tenga un régimen jurídico singular,
los objetos sobre los que recaen, si no pueden ser reducidos a la unidad, acaso toleren
la reconducción a una bipartición, a una dualidad. Determinadas propiedades espe-
ciales recaen sobre objetos que pueden calificarse como cosas en sentido técnico; así
ocurriría con las aguas, las minas y los hidrocarburos. En cambio, las propiedades inte-
lectual e industrial tendrían como objeto no ya las cosas corpóreas en que la actividad
32 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

intelectual se traduce finalmente (desde el libro hasta la producción cinematográfica

que, evidentemente, pertenecen a su legítimo adquirente), sino la propia creación in-
telectual, en cuanto bien inmaterial.
A primera vista, semejante disquisición puede parecer forzada o, lo que es peor,
bizantina.
No obstante, si se considera que la propiedad privada es un derecho subjetivo (es más, el
dere-
cho subjetivo por excelencia) referido a las cosas en sentido técnico, es claro que las
conside-
raciones anteriores arrojan bastante luz sobre el tema tratado: de ser todo lo anterior
cierto,
habría que concluir que la especialidad de las categorías de bienes considerados
encuentra
también diferente raíz y, de alguna forma, habrá de incidir sobre la conformación técnica
de las
diferentes propiedades especiales.
Acerca del extremo avanzado de que la propiedad privada requiere la corporeidad
del ob-
jeto sobre el que recae, no parece que sean necesarios demasiados circunloquios. El
párrafo
primero del artículo 348 del Código Civil lo expresa literalmente con suficiente claridad:
«La
propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa», sin referencia alguna a otro
tipo de
objeto (por contraposición a él, baste, por ejemplo, recoger el articulo 430 del propio
cuerpo
legal que, referido por su parte a la posesión, considera oportuno poner de manifiesto
cómo el
objeto de la posesión no tiene por qué ser necesariamente una cosa: «Posesión natural es
la
tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa
misma
tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos»).
Completando lo anterior, interesa destacar además que la corporeidad del objeto de
la pro-
piedad no se apoya en un simple dato literal como el esgrimido. En realidad, el entero
régimen
de la propiedad privada, tanto desde el punto de vista procesal como sustantivo, está
pensado
en relación con las cosas y su pretendida aplicación a bienes inmateriales no puede
entenderse
más que de forma figurada, aproximativa. El ejercicio de la acción reivindicatoría
(recuérdese
entre sus requisitos la identidad de la cosa), la teoría de la accesión, la ocupación, etc.,
difícil-
mente pueden intentarse hacer recaer sobre bienes inmateriales. Es más, técnica y
lógicamente
resulta imposible semejante tarea.
De aceptar dicho razonamiento habría de concluirse que la pretendida especialidad
de las
propiedades intelectual e industrial, radica en que el objeto de las mismas es en principio
inade-
cuado para aplicarle la denominada en términos clásicos teoría de la propiedad soberana.
Dife-
rente razón, en cambio, habría de individualizarse respecto del grupo de propiedades
especiales
cuyo objeto viene representado por cosas en el sentido técnico de la palabra. En tal caso,
no
puede afirmarse la inidoneidad de carácter objetivo aludida, pues evidentemente
cualquiera de
dichas cosas es teóricamente susceptible de quedar sometida a la propiedad privada en
benefi-
cio de un particular cualquiera (otra cosa será cómo se determine, cuestión que en
concreto se
estudia después en relación con las minas con referencia a la legislación y doctrina
pretéritas).
La especialidad ahora viene dada por el hecho de que algo que teórica y lógicamente
pudiera
 CAP. 2. LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES 33

En el propio momento codificador, pues, la propiedad de las minas en sentido estricto

ha desaparecido, no cabe su apropiación por los particulares; y, sabido ello, más que
hablar de propiedad especial, hubiera sido más correcto manifestar la traslación de
dichos bienes al campo del dominio público.
La evolución legislativa posterior no hará más que sellar y acentuar dicha tras-
lación, como corolario necesario del progresivo fortalecimiento estatal que cada vez
genera mayores mecanismos de control sobre las autorizaciones o concesiones admi-
nistrativas otorgadas a los particulares sobre bienes de dominio público. El fenómeno
habrá ocasión de subrayarlo en los siguientes epígrafes, dedicados especialmente al
régimen jurídico de las sustancias minerales. Mas ha de advertirse que la conclusión
obtenida se estima de válida aplicación a las restantes cosas que, según la perspectiva
tradicional, constituían objeto de las propiedades especiales. Reclamándose de forma
continua la intervención del Estado en la economía y tenida en cuenta la progresiva
publificación de la vida social, la constante extensión del ámbito del dominio público a
nadie puede extrañar.
En dicha línea, por poner un ejemplo concreto, se ha movido la reforma en materia de
aguas, culminada con la publicación de la Ley 29/1985 y el Real Decreto Legislativo 1/2001.
Y hablando en términos más generales, no cabe la menor duda de que el espíritu de la Cons-
titución española de 1978 se orienta hacia la adscripción de todos los recursos naturales al
dominio público. Porque, a pesar de la tímida declaración contenida en el capítulo dedicado
a los principios rectores de la política social y económica de que «/os poderes públicos vela-
rán por la utilización racional de todos los recursos naturales» (art. 45.2), posteriormente
en el título dedicado a Economía y Haciendo se declara taxativamente en el artículo 132 que
«2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona
marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica
y la plataforma continental». Esto es, el texto constitucional, atento a su época y reconocien-
do en muchos de sus preceptos la vinculación de los poderes públicos a la búsqueda del bien-
estar general, somete de forma expresa todos los recursos naturales al régimen del dominio
público. De ahí que omitamos, en este Compendio, el régimen legal —tanto histórico como
actual— de las minas y de las aguas, para el que hemos de remitir al tomo IV de nuestros
Principios de Derecho civil.
2. RECAPITULACIÓN SOBRE LOS RECURSOS NATURALES Y LA CATEGORÍA
DE LAS PROPIEDADES ESPECIALES
En la actualidad, de forma alguna puede defenderse que los recursos naturales
sean objeto de propiedad privada, aunque se pretenda calificar a ésta de especial.
Es más, respecto de las minas, como hemos visto, ya en el propio momento co-
dificador la «propiedad de las minas» en sentido estricto había desaparecido (vid.
art. 339.2.°). La apropiación privativa de las minas por parte de los particulares, según
la propia letra del Código, era imposible. Por tanto, más que hablar de propiedad espe-
cial, hubiera sido más correcto manifestar la traslación de dichos bienes al campo del
dominio público. La evolución legislativa posterior no hará más que sellar y acentuar
dicha traslación.
En tal sentido, no cabe la menor duda de que el espíritu de la Constitución espa-
ñola de 1978 se orienta hacia la adscripción de todos los recursos naturales al dominio
público. En efecto, se declara taxativamente en el artículo 132 que «son bienes de
dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-
terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y
plataforma continental».
En definitiva, seguir hablando de propiedades especiales respecto de los recursos
naturales no deja de ser un eufemismo absolutamente privado de sentido técnico.
34 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

3. PREMISA SOBRE LAS PROPIEDADES INTELECTUAL E INDUSTRIAL

Antes de proceder a la exposición de tales materias, conviene realizar una serie
de consideraciones y advertencias de carácter general, relativas a ambas propiedades
especiales.
En primer lugar, conviene destacar su extraordinaria importancia económica en el
mundo actual, dado que la distribución comercial de los respectivos productos supera
las fronteras nacionales y alcanza prácticamente a todo el globo terráqueo (los discos
de J. Iglesias y los caramelos «Chupa-Chups», por ejemplo, se venden hasta en la
China).
Supuesta la internacionalización de la distribución comercial, es evidente que, en
el aprovechamiento de las ideas, los Convenios y Tratados internacionales de protec-
ción a autores e inventores (algunos de los cuales se consiguieron ya en el pasado siglo)
adquieren gran trascendencia, pese a que por obvias razones de mesura no vayamos a
considerarlos en este Curso.
De otra parte, dada la naturaleza inmaterial («idea» o «invento») del bien sobre el
que recae la propiedad intelectual e industrial, la inscripción registral de los derechos
reconocidos a autores e inventores es un presupuesto necesario de la protección de los
mismos. A tal efecto, en España, existen dos Registros ad hoc: el Registro de propiedad
intelectual y el Registro de propiedad industrial, dependientes respectivamente del
Ministerio de Cultura y del Ministerio de Industria.
Ambas materias han sido contempladas expresamente por la Constitución de
1978, en el catálogo de distribución de competencias entre Estado y Comunidades
Autónomas, para declararlas reservadas a la competencia del Estado, sin paliativo de
ninguna clase (cfr. art. 149.1.9.* Const.)
Finalmente, advirtamos que, para evitar enojosas reiteraciones al alumnado, omi-
tiremos el tratamiento de la propiedad industrial (monopolio temporal de explotación
y aprovechamiento económico en favor de los inventores y creadores de procedimien-
tos, modelos y dibujos, o signos distintivos de carácter industrial o comercial), pues
suele ser objeto de explicación por los especialistas en Derecho Mercantil.
4. LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Con el nombre de propiedad intelectual (o derecho de autor, según otros) se identi-
fican los derechos legalmente reconocidos a ciertas personas (fundamentalmente, au-
tores; pero también traductores, refundidores, editores así como artistas, intérpretes,
ejecutantes y sus derechohabientes) sobre las obras científicas, literarias o artísticas
que puedan darse a la luz por cualquier medio conocido o que se invente en el futuro.
Fue regulada en el pasado siglo, por ley especial, diez años antes de que se pu-
blicara el Código civil: Ley de propiedad intelectual de 10 de enero de 1879 (el RPI se
aprobó por RD de 3 de septiembre de 1880). De ahí la extraordinaria concisión con que
el Código civil se refiere a la propiedad intelectual (vid. arts. 428 y 429), recogiendo los
principios básicos de la Ley de propiedad intelectual.
La mencionada Ley de 1879 ha estado vigente hasta la entrada en vigor de la nueva
Ley de propiedad intelectual: Ley 22/1987, de 11 de noviembre (publicada en el BOE
de 17 de noviembre. Aunque la Ley 22/1987 sigue representando el marco normativo
básico de la materia, con posterioridad ha sufrido algunas modificaciones concretas a
consecuencia de diversas Directivas comunitarias. Por tanto, se ha impuesto la nece-
sidad de una refundición normativa, operada por el Real Decreto Legislativo 1/1996,
de 12 de abril (BOF del 22), que actualmente constituye el texto vigente en la materia,
conforme a la redacción dada por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, con las modifica-
ciones introducidas por las Leyes 19/2006, de 5 de junio; 23/2006, de 7 de julio, y la
 CAP. 2. LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES 35

Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, así como por la
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible. Por su parte, el RD 281/2003, de 7
de marzo, aprueba el Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual. La
ley de Propiedad intelectual ha sido objeto de reforma parcial mediante Ley 21/2014,
de 4 de noviembre (BOE del día siguiente) en lo relativo a la compensación equitativa
por copia privada y el límite legal de ésta; así como a las citas y reseñas con fines edu-
cativos o de investigación, entre otros aspectos, a fin de aumentar la protección de los
autores en el entorno digital. Finalmente se prevé en dicha ley que, en el plazo de un
año a contar desde su entrada en vigor, se preparará («una reforma integral de la Ley
de Propiedad Intelectual evaluándose especialmente el régimen aplicable a la gestión
colectiva de derechos, el régimen de compensación equitativa por copia privada y las
competencias y naturaleza del regulador» (DF 4-),
El Registro General de la Propiedad Intelectual continua regulado por el RD
281/2003 teniendo por objeto la inscripción o anotación de derechos de propie-
dad intelectual y de los actos y contratos relativos a los mismos. Es único para toda
España, estando integrado por el Registro Central y los Registros territoriales que
pueden establecer oficinas delegadas.
La Ley 23/2011, de 29 de julio, de depósito legal, lo conceptúa como «institución
jurídica que permite a la Administración General del Estado y a las Comunidades
Autónomas recoger ejemplares de las publicaciones de todo tipo reproducidas en
cualquier clase de soporte y destinadas por cualquier procedimiento a su distribu-
ción o comunicación pública, sea ésta gratuita u onerosa, con la finalidad de cumplir
con el deber de preservar el patrimonio bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual y
digital de las culturas de España en cada momento histórico, y permitir el acceso al
mismo con fines culturales, de Investigación o información, y de reedición de obras,
de conformidad con lo dispuesto en esta ley y en la legislación sobre propiedad
intelectual». Las publicaciones «sin soporte jurídico tangible» o «en línea» encuen-
tran regulada tal obligación del depósito legal y el procedimiento de gestión de las
publicaciones en línea en el Real Decreto 635/2015, de 10 de julio.
4.1. Contenido de la propiedad intelectual
La particularidad o especialidad de la propiedad Intelectual obliga a distinguir dos
aspectos en el denominado derecho de autor; éste no sólo tiene derecho al aprove-
chamiento o rendimiento de la obra, sino también a ciertas facultades que, tradicional-
mente, se consideran inherentes a su propia personalidad y ser moral.
A) Aspectos patrimoniales
El autor tiene derecho a hacer suyo el rendimiento económico o beneficio patrimo-
nial que produzca la obra, ya la publique o divulgue por sí mismo, ya celebre contratos
de edición o distribución con terceras personas (en cuyo caso, como es obvio, sólo le
corresponderá una parte —sea porcentaje o a tanto alzado— del rendimiento econó-
mico de la obra).
Con el objeto de adaptar la regulación del derecho de participación en benefi-
cios del autor de una obra de arte original a lo dispuesto por la Directiva 2001/54/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, se ha pro-
mulgado la Ley 3/2008, de 23 de diciembre, que deroga el art. 24 y la disposición
adicional del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual 1/1996, en cuanto
disposiciones relativas al derecho de participación de los autores de obras de arte
plásticas.
Por tanto, de alguna forma, es cierto que el autor disfruta de la obra y tiene facul-
tad de disposición sobre la misma. En efecto, el derecho de propiedad intelectual es
36 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

transmisible tanto Ínter vivos cuanto mortís causa y, en particular, los consiguientes
derechos de explotación pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria y sus frutos o pro-
ductos son susceptibles de ser embargados.
B) Aspectos morales
Los derechos morales del autor tienen por finalidad fundamental que la obra no
pueda ser objeto de divulgación, alteraciones o modificaciones inconsentidas por el
autor (pues, si no, no sería «su obra»; sino «una obra desfigurada»). En tal sentido,
se consideran como manifestaciones de su propia personalidad y tienen carácter de
¡rrenunciables.
En concreto, tiene derecho el autor a:
1) Que le sea reconocida la paternidad de la obra o la decisión de que la misma
se divulgue mediante seudónimo.
2) Que no pueda ser publicada, ni alterada la obra original, sin su consentimiento.
3) Retirar la obra del mercado (derecho de arrepentimiento), siempre y cuando
indemnice a terceros (editor, distribuidor, etc.) que puedan verse perjudicados por se-
mejante decisión.
4) Modificar la obra.
4.2. Temporalidad del derecho de autor
En la mayor parte de las legislaciones, el derecho de propiedad intelectual tiene
carácter temporal: se le reconoce al autor de forma vitalicia y a sus sucesores por un
período temporal que oscila de una legislación a otra. La Ley de 1879 fijaba dicho plazo
en ochenta años a contar desde el fallecimiento del autor. La Ley 22/1987 lo rebajó a
sesenta años, siguiendo pautas europeas. Posteriormente, la Ley 27/1995, de 11 de
octubre (refundida también en el Real Decreto Legislativo citado), lo elevó de nuevo
a setenta años a contar desde su muerte o declaración de fallecimiento (vid. arts. 23
y ss.), incorporando el Derecho patrio lo establecido en la Directiva 93/98/CEE, pla-
zo mantenido también en la actualidad, conforme a la disposición final 3? de la Ley
21/2014, de 4 de noviembre, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva
2011/77/UE.
Sin embargo no existe tal límite temporal respecto de los derechos morales al
reconocimiento de la condición de autor o al respeto a la Integridad de la obra, que
podrán ser defendidos por aquellos a quienes con tal fin se designase en disposiciones
de última voluntad o, en otro caso, a los herederos.
Una vez agotado el plazo correspondiente, la obra puede ser publicada o divulgada
por el Estado, Instituciones o particulares. Pero, en tal caso (ediciones de El Quijote),
quien la publique o divulgue no goza de monopolio alguno y, por tanto, no puede legí-
timamente prohibir que cualquier otra persona haga lo propio.
 CAPÍTULO 3
LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

1. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD
Nuestro Código Civil, tras haber regulado la propiedad individual, rubrica el Títu-
lo III del Libro II (arts. 392 a 406) bajo la expresión comunidad de bienes y en el primer
párrafo del artículo 392 establece que «hay comunidad cuando la propiedad de una
cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas». «A falta de contratos, o
de disposiciones especiales —sigue afirmando el art. 392—, se regirá la comunidad por
las prescripciones de este título».
Precisiones gramaticales aparte {como se ha repetido hasta la saciedad, debería
hablar el Código de «propiedad de una cosa o titularidad de un derecho» pertenecien-
te pro indiviso a varias personas), acierta en lo fundamental el artículo 392 al conside-
rar la comunidad como género de las situaciones de cotitularidad y en configurar a la
copropiedad como una especie concreta de dicho género.
Sin embargo, es engañosa la rúbrica oficial del Título III del Libro II, pues los artícu-
los 392 y siguientes no regulan, con carácter general, los supuestos de comunidad de
bienes y derechos, sino única y exclusivamente la copropiedad en sentido estricto. Lo
hace, de añadidura, bajo unos parámetros que dogmática y tradlcionalmente se han
calificado como de «comunidad romana», en cuanto —bajo la regulación del Código,
insistamos— la vinculación entre los copropietarios de una cosa se caracteriza inicial-
mente por una serie de notas o características que no tienen por qué darse en otras
situaciones de cotitularidad de bienes y derechos.
Cuanto acaba de decirse exige considerar, aunque sea brevemente, la manoseada y
de-
batida confrontación entre la susodicha «comunidad romana» y su contrafigura la
«comuni-
dad germánica». No obstante, debemos advertir que el objeto del presente capítulo
radica
en estudiar la copropiedad o comunidad ordinaria según la regula nuestro Código Civil,
sin
pretensión alguna de realizar un estudio histórico de la evolución de la noción de
comuni-
dad, ni de desarrollar la multiplicidad de situaciones de cotitularidad que puedan
identifi-
carse en nuestro sistema normativo o que, teóricamente, quepa inventar o constituir.

2. LAS LLAMADAS COMUNIDADES «ROMANA» Y «GERMÁNICA»

Y LA PROPIEDAD DIVIDIDA
2.1. Las características diferenciales de las comunidades romana y germánica
Según se afirma comúnmente, las características fundamentales de la comunidad
romana serían, inicialmente, las siguientes:
38 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

a
1. Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una
cuota de participación en el derecho compartido que, en general, rige tanto para la
contribución a los gastos cuanto para la formación de los acuerdos por mayoría.
a
2. Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos que
estimen oportunos respecto de la copropiedad, pudiendo incluso provocar la extinción
de dicha situación de cotitularidad, mediante la división de la cosa común, en el mo-
mento en que la consideren conveniente.
a
3. Estructuralmente, pues, la copropiedad se concibe como una situación ten-
dencialmente transitoria.
a
4. Respecto de la cuota de participación respectiva, cada uno de los copropieta-
rios puede realizar, sin consentimiento de los restantes, los actos de disposición o ena-
jenación que considere oportunos, desligándose así en definitiva de la copropiedad.
a
5. Entre los copropietarios entre sí y en relación con la cosa común no existe más
vínculo o ligazón que la titularidad compartida del derecho de propiedad.
Frente al esquema normativo referido, se dice, existen otras formas de organiza-
ción de las situaciones de cotitularidad que han dado en identificarse con la llamada
«comunidad germánica» (o en mano común o, directamente en alemán, Eigentum zur
gesamten Hand)-, lo que evidentemente es cierto. El legislador y, en la medida en que la
autonomía privada se lo permita, los particulares son libres de configurar las situacio-
nes de cotitularidad siguiendo pautas distintas a las establecidas en los artículos 392
y siguientes.
Tales pautas podrían ser las que, por antonomasia, se consideran presentes en la
denominada «comunidad germánica» que, brevemente expuestas, son las siguientes:
a
1. Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la división por
parte de los comuneros.
a
2. Existencia de un vínculo personal entre los copropietarios, fundamentalmen-
te de carácter familiar o de estirpe, que preexiste a la propia condición de copropieta-
rio y que, por tanto, es trascendente respecto de la situación de cotitularidad real, que
ha de considerarse subordinada a aquel vínculo.
a
3. Consideración de la comunidad como una situación tendencialmente perma-
nente y de gran estabilidad por estimarse que los bienes y derechos afectos a la situa-
ción de cotitularidad constituyen un mero sustrato patrimonial de funciones económi-
cas atribuidas al grupo familiar o parental.
a
4. Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la inexisten-
cia de cuota, pueda enajenar o transmitir su posición en la comunidad a un tercero
ajeno a ella.
2.2. La relativa intrascendencia de la contraposición
Ahora bien, que en el actual estadio doctrinal se acepte tal confrontación, requiere algunas
precisiones complementarias. La primera y fundamental debe consistir en apuntar que la con-
frontación entre uno y otro tipo de comunidad no deja de constituir un mero referente teórico.
Es incierto afirmar que el Derecho romano desconociera en el antiguo ius civile la comunidad
sin cuotas, sino que, al contrario, el viejo consortium familiar se caracterizaba precisamente por
ello. Es igualmente impreciso pretender que el Derecho germánico conociera en el pasado —y
establezca hoy— un único tipo de comunidad.
Por tanto, en definitiva, la confrontación entre dos modelos teóricos de comunidad arroja
escasos resultados prácticos. Sobre todo por el hecho de que, al no existir en Derecho español
una regulación o normativa general de la copropiedad sin cuotas, no tiene sentido enzarzarse
en calificar de comunidad germánica a la comunidad hereditaria (vid., no obstante, entre otras,
STS de 21 de julio de 2008), a la sociedad legal de gananciales o a otros supuestos de menor
trascendencia real (como la organización de algunos patrimonios separados regulados por los
Derechos torales o el patrimonio de las asociaciones sin personalidad), cuando la resolución de
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 39

los problemas al respecto o la existencia de lagunas en su propia regulación no puede superarse

reclamando la aplicación de presuntas características de un modelo teórico conformado por el
arrastre histórico.
Posiblemente, la concreta regulación estatal de los montes vecinales en mano común (an-
tes, por la Ley 52/1968, de 27 de julio, y, después, por la Ley 55/1980, de 11 de noviembre) se
aproxima a la noción teórica de la denominada comunidad germánica, dado que:
— Se considera que la propiedad de tales montes corresponde en mano común a quienes
tengan la condición (administrativa) de vecinos del lugar (art. 2.1 Ley de 1980).
— Los montes vecinales son, por principio, radicalmente indivisibles.
— Los vecinos carecen de cuota alguna y, por consiguiente, de la posibilidad de enajenar
«su» participación en el aprovechamiento de tales montes.
El articulo 2.2 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes, tras su reforma por la
Ley
21/2015, de 20 de julio, establece que «esta ley es de aplicación a todos los montes españoles»,
aunque seguidamente, en el propio artículo 11.4, establece en su actual redacción que «los
montes vecinales en mano común son montes privados que tienen naturaleza especial derivada
de su propiedad en común sin asignación de cuotas, siendo la titularidad de éstos de los vecinos
que en cada momento integren el grupo comunitario de que se trate y sujetos a las limitaciones
de indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptiblidad e inembargabilidad. Sin perjuicio de lo pre-
visto en la Ley 5/1980, de 11 de noviembre, de montes vecinales en mano común, se les aplicará
lo dispuesto para los montes privados». Resulta destacable la Resolución DGRN de 8 de junio
de 2011, que entiende admisible en nuestro ordenamiento una titularidad plural configurada
voluntariamente sin cuotas sobre un derecho real como, por ejemplo, una hipoteca.
Mas, dicho ello, no es de extrañar que, en el fondo, el recurso a la idea teórica de la comu-
nidad germánica no tiene más pretensión que destacar que existen, aunque marginalmente,
situaciones de cotitularidad que se separan nítidamente de la regulación codificada de la pro-
piedad por cuotas. Pero, probablemente, para dicho viaje no se necesitan tantas alforjas; sino,
sencillamente, señalarque la normativa propia de la copropiedad por cuotas no puede aplicarse
supletoriamente a situaciones cuyos presupuestos son antitéticos de los inherentes a la copro-
piedad ordinaria.

2.3. La denominada propiedad dividida

Puestos a resaltar esquemas o modelos de titularidad distintos a la copropiedad propia-
mente dicha, cabe hacer referencia también a la propiedad dividida o (quizá más imprecisamen-
te) comunidad pro diviso.
Según la generalidad de la doctrina, cabria hablar de propiedad dividida cuando sobre un
mismo bien varias personas, en condición de propietarios, tienen derecho exclusivo sobre dis-
tintos aprovechamientos de aquél.
Tomando como punto de partida algunas sentencias relativamente aisladas, señala por
ejemplificación la doctrina que sobre una misma finca una persona pueda ser titular del apro-
vechamiento agrícola (siembra) y otra dueña del aprovechamiento ganadero (pastos, rastrojos,
hierbas, etc.). En tal sentido indica la SAP de Barcelona (Sec. 12.a), de 27 de junio de 2002, que
«ha destacado en este sentido la doctrina histórica, que la comunidad es el género del que la co-
propiedad o condominio es una especie, y que es posible la existencia de comunidades singula-
res, derivadas de la voluntad de quien las constituye, que no confieren a sus titulares una cuota
alícuota, pero que son evidentemente corporativas, manifestándose su naturaleza jurídica con
mayor precisión en el momento de la liquidación, por cuanto no es posible el mantenimiento
individualizado de cada entidad, que están unidas de forma inseparable. La jurisprudencia clási-
ca ha contemplado este peculiar sistema de comunidad pro diviso, en las SSTS de 9 de marzo de
1893, que específicamente admitió la acción de retracto entre comuneros, y las de 9 de julio de
1903, 3 de abril de 1909, 6 de julio de 1920, 9 de mayo de 1922, 22 de octubre de 1958 y 8 de
abril de 1965, cuya naturaleza jurídica, como ha analizado la doctrina, radica en la existencia de
una propiedad exclusiva sobre el aprovechamiento y compartida respecto al inmueble, similar
en algunos aspectos a la de la medianería».
Naturalmente en casos de semejante índole, ha de excluirse la posibilidad de que el titular
de cualquiera de los aprovechamientos separados aparezca como titular de un derecho real en
40 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

cosa ajena; pues, en tal caso, el otro o los otros habrían de ser considerados propietarios indivi-
duales, o propietarios en sentido estricto, del bien en su conjunto. Tampoco existe propiamente
comunidad, sino adición o agregación de titularidades dominicales diversas sobre una misma
cosa.

3. LA COPROPIEDAD POR CUOTAS

La nota característica de la copropiedad viene dada porque la coexistencia sobre la
misma cosa del derecho de propiedad de varias personas obliga a descomponer ideal-
mente sus poderes sobre dicha cosa. Ello se consigue mediante la atribución de cuotas
partes a cada uno de los propietarios.
En efecto, el artículo 393 del Código Civil afirma que «el concurso de los partícipes,
tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas».
De otra parte, establece el citado artículo en su párrafo segundo que dichas cuotas
«se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario», con lo que viene a indicar
que la regla es que, según el correlativo número de copropietarios, éstos participarán
tanto en los beneficios cuanto en las cargas de copropiedad por ¡guales terceras, cuar-
tas... partes.
Por supuesto que dicha regla es de carácter dispositivo y supletorio, en evitación
de imprevisiones. Pero no obsta en modo alguno a que los copropietarios (o los copar-
tícipes en la comunidad de bienes o derechos) lo sean en partes desiguales.
La desigualdad en la cuota vendrá dada por el título adquisitivo (por ejemplo, tres
hermanos heredan en partes desiguales, por estar uno de ellos mejorado, la explo-
tación agraria familiar) o por las aportaciones realizadas en el momento de nacer la
situación de copropiedad (aporta uno de los amigos el 75 por 100 del precio de la
caravana).
Acreditada y demostrada la desigualdad en la cuota, por cualquier medio de prue-
ba, es evidente que los beneficios o las cargas dimanantes de la copropiedad serán
directamente proporcionales a la cuota respectiva de cada uno de los partícipes o co-
muneros.
4. FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEÑOS RESPECTO DE LA COSA
COMÚN
4.1. Uso y disfrute de los bienes comunes
En relación con el uso de las cosas comunes, el artículo 394 del Código Civil sienta
como regla Inicial el hecho de que ha de atenderse al destino y, podríamos añadir, a la
naturaleza de la cosa, de forma tal que la utilización de las cosas comunes por parte
de uno de los copropietarios no conlleve perjuicio para el interés de la comunidad ni,
por otra parte, impida a los copartícipes utilizar las cosas comunes según su derecho.
Como se ve, pues, resulta fundamental, en efecto, atender a la naturaleza de la
cosa y a su posible utilización conjunta por parte de los copropietarios (como puede
ocurrir, por ejemplo, respecto de una piscina de amplias dimensiones que utilicen, si-
multánea y conjuntamente los vecinos de varios chalés contiguos) o que, por el contra-
rio, la naturaleza y destino de la cosa excluya la posibilidad de una utilización conjunta
y simultánea (dos hermanos que comparten una bicicleta de competición). En este
último caso, es evidente que los copropietarios deben ponerse de acuerdo en repar-
tirse la utilización ora atendiendo a criterios temporales o, en su caso, espaciales, ora
atendiendo a cualquier otra regla.
En la práctica es relativamente frecuente que cuando el uso simultáneo de la cosa
común no resulta cómodo, posible o aconsejable, los comuneros adopten acuerdos
relativos a la distribución por unidades de tiempo de la utilización de la cosa. Basta
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 41

pensar en la cancha de tenis perteneciente a una pluralidad de sujetos o en la utiliza-

ción veraniega del chalé de los abuelos.
En otros casos, si la cosa lo permite, pueden adoptarse criterios de reparto espa-
cial: ocupación por parte de los comuneros de la planta baja del chalé, mientras que
otros ocupan las superiores o las viviendas adyacentes de inferior categoría, en el en-
tendido de que en el próximo período de utilización se intercambiarán las respectivas
posiciones. En el ámbito judicial se dan también diferentes soluciones. Así, para el caso
de viviendas, la STS 700/2015, de 9 diciembre, sienta como doctrina jurisprudencial
que «la aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y
recurrentes será considerada como una fórmula justa y aplicable a los casos de comu-
neros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido
y la comunidad o algún comunero así lo inste».
El casuismo de la materia impide extenderse en ella.
Los acuerdos de los copropietarios sobre el uso de la cosa constituyen un acto de
administración y, en consecuencia, pueden adoptarse por simple mayoría de cuotas,
como veremos en uno de los siguientes epígrafes.
Resulta llamativa en la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes, tras su reforma por la
Ley 21/2015, de 20 de julio, la introducción de la figura de los montes de socios con una regu-
lación novedosa en su artículo 27 bis, en sustitución de la disposición adicional décima, parar
evitar el abandono del monte y esclarecer la titularidad de las cuotas. Los define la norma como
aquellos cuya titularidad corresponde, en pro indiviso, a varias personas y algunas de ellas son
desconocidas con independencia de su denominación y de su forma de constitución. Se permite
que cualquier propietario, independientemente de su cuota promueva la constitución de una
junta gestora que en tanto existan cuotas vacantes y sin dueño conocido representará y ges-
tionará la comunidad, así como promoverá los correspondientes expedientes de investigación
de la titularidad de las cuotas vacantes. Como dispone su apartado 5, la adopción de acuerdos
requerirá el voto favorable de la mayoría de cuotas de los propietarios conocidos.

4.2. Conservación y defensa en juicio

Suele subrayarse que una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la
cosa común radica en las actuaciones judiciales que requiera su conservación y defen-
sa de perturbaciones extrañas que, en su caso, pudieran arrojar consecuencias negati-
vas con carácter general para todos los condueños.
Ante el silencio del Código al respecto, la jurisprudencia ha establecido de forma
reiterada que cualquiera de los copropietarios se encuentran legitimados procesal-
mente, tanto activa cuanto pasivamente, para comparecer en juicio en defensa o en
beneficio de la comunidad. En algunos casos, el Tribunal Supremo llega a semejan-
te conclusión basándose, genéricamente, en la regulación de la comunidad (así, por
ejemplo, STS de 3 de febrero de 1983, que habla de la normativa contenida en los
arts. 392 y ss.); en otros, en cambio, entiende que las facultades conservativas de la
cosa común mediante la defensa en juicio constituyen sencillamente un corolario del
uso y servicio de la cosa (la STS de 6 de febrero de 1984 parte de la base de que «de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 CC (...) servirse de la cosa (...) incluye la posibi-
lidad de realizar todo lo que redunde en beneficio de ésta, entre otras cosas, ejercitar
las acciones pertinentes en su defensa).
De tal manera se llega a la conclusión de que «la sentencia dictada a su favor apro-
vechará a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraría» (en
palabras de la STS de 3 de julio de 1981, que cita en su apoyo otras anteriores; también
SSTS de 3 de febrero de 1983 y de 6 de junio de 1997).
La referida legitimación la refuerza la STS de 21 de julio de 1989 declarando que,
en el caso contemplado, el actor tiene legitimación «aunque no se haya hecho constar
42 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en

interés de la misma». Tal interés se deduce del propio suplico de la demanda, tendente
a procurar reparaciones en la cosa común.

4.3. Administración de la cosa común

La regla general que preside los problemas relativos a la administración de la cosa
común radica en que los acuerdos han de ser adoptados por «la mayoría de los partí-
cipes» (art. 398.1.°).
Conviene, con todo, advertir que la mayoría de partícipes a que se refiere el primer
párrafo del artículo invocado, se ve precisada a continuación por el segundo párrafo,
en el que se indica que «no habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por
los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el
objeto de la comunidad».
Esto es, se requiere no tanto que haya mayoría numérica de propietarios que vo-
ten en un determinado sentido, sino que la suma de las cuotas de los propietarios que
voten un acuerdo sea superior a las cuotas de aquellos que se quedan en situación
minoritaria (mayoría de cuotas). Así, por ejemplo, si una viuda ostenta el 60 por 100 de
una finca y sus siete hijos se reparten el 40 por 100 restante, es obvio que el voto de la
viuda será siempre y en todo caso decisivo.
No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de
forma sistemática, decisiones que se entiendan perjudiciales para el resto de los co-
propietarios, éstos podrán dirigirse al Juez para que provea lo que corresponda, que
puede llegar incluso hasta el nombramiento de un administrador, si así se le solicita
(art. 398.3.°).
Esta misma consecuencia la prevé el encabezamiento del artículo 398.3 «si no re-
sultare mayoría». Prima facie, tal previsión resulta llamativa, si no extravagante, ya
que normalmente no se producirán tantos supuestos de absoluto empate entre los
copropietarios como para que el legislador haya de haberlo previsto expresamente.
Sin duda, la consecuencia normativa prevista es aplicable a los casos de empate, pero
también en aquellos casos en que la desidia o dejación del comunero (o comuneros)
mayoritarios, por cuotas, pretendan provocar la imposibilidad real de administrar la
cosa común (por ejemplo, bastaría que la viuda objeto del ejemplo anterior desistiera
de votar o de manifestar su voluntad respecto a un acuerdo que el resto de los comu-
neros, minoritarios, pretendieran adoptar. En tal caso, de no existir el giro «si no re-
sultare mayoría», dejaría de representar el papel de obstáculo, pero simultáneamente
provocaría la imposibilidad de adoptar acuerdo alguno).
Las decisiones perjudiciales para los copropietarios minoritarios, en la práctica,
suelen venir representadas por la adopción de acuerdos que minusvaloran su capaci-
dad de uso y disfrute de los bienes, muchas veces mediante la celebración de arrenda-
mientos de larga duración, cuyo arrendatario es —curiosamente— el o alguno de los
comuneros mayoritarios.
Aunque dicha conclusión no está exenta de críticas, el procedimiento judicial a
seguir vendrá determinado por las reglas de los artículos 249 y 250 LEC-2000, siendo el
más habitual el trámite del juicio verbal.

4.4. Disposición y alteración de la cosa común

Conforme al artículo 397, hay que entender que tanto las alteraciones materiales
de la cosa común, cuanto la enajenación de la misma (esto es, su transmisión a otras
personas) no puede llevarse a cabo salvo que concurra el consentimiento de todos los
copropietarios. Rige, pues, la absoluta unanimidad de los copropietarios.
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 43

Por «alteraciones en la cosa común» deben entenderse las modificaciones de ca-

rácter material de la cosa. Tales alteraciones se encuentran radicalmente prohibidas
sin consentimiento unánime de los condueños «aunque de ellas pudieran resultarven-
tajas para todos» (art. 397).
Igualmente requieren la unanimidad los actos de disposición sobre la cosa común.
Dado que los actos de administración pueden llevarse a cabo mediante simple
«mayoría de los partícipes» (art. 398.1) y que, en cambio, los actos dispositivos re-
quieren la unanimidad de los comuneros, es obvio que la distinción entre unos y
otros es importantísima y no representa una mera elucubración teórica, aunque
tampoco puede descenderse en esta exposición a un análisis detallado de la juris-
prudencia. En términos muy generales, la línea divisoria que parece trazar la juris-
prudencia en la resolución de los casos concretos de que conoce radica en conside-
rar que los actos de administración se caracterizan por estar referidos únicamente
al aprovechamiento de la cosa y, además, por su carácter transitorio. En cambio,
los actos dispositivos arrojan consecuencias permanentes (o tendencialmente per-
manentes) en relación con la titularidad de la cosa. En definitiva, parece que debe
seguirse considerando válida la tesis de PLANIOL, quien exponía magistralmente que
los actos de administración tienen como carácter propio no comprometer el porve-
nir de la cosa, sino afectarla por un tiempo corto, y ser, por consiguiente, frecuen-
temente renovables.
Congruentemente con ello, tanto la enajenación cuanto el gravamen de la cosa co-
mún exigen el consentimiento unánime de los copropietarios. Aparte de cuanto quepa
deducir de los artículos 397 y 398.1 (este último sensu contrario), así lo reitera el Có-
digo en más de una ocasión a lo largo del articulado. Por ejemplo, en relación con la
posible constitución voluntaria de servidumbres, establece el artículo 597.1 que «para
imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de to-
dos los copropietarios». Pero si han consentido de forma separada en el tiempo, quien
o quienes hayan consentido previamente no pueden impedir después el ejercicio de la
servidumbre. Ni él ni sus sucesores, aunque lo sean a título particular.
4.5. Contribución a los gastos comunes
Como ya se ha visto, la cuota parte correspondiente a cada uno de los copropieta-
rios será el baremo decisivo para determinar su contribución a las cargas en la comu-
nidad (art. 393).
El tenor literal del artículo 393.1 se refiere exclusivamente a «las cargas», mas, sin
duda alguna, dicho término no tiene un significado técnico propiamente dicho. Hay
que entenderlo referido, pues, a todo tipo de obligaciones que hayan de ser afrontadas
por los comuneros, dada su condición de copropietarios, como, por ejemplo, los gastos
de conservación, administración y reparación; impuestos o tributos; importe de obras
realizadas; etcétera.
Por lo demás, para la distribución interna de la correspondiente deuda entre los
comuneros, lo que indica el precepto es que ha de atenderse a la regla de proporcio-
nalidad de cuotas: a mayor cuota, mayor será el importe de las «cargas» que habrá de
afrontar cada uno de los copropietarios, salvo que el título constitutivo, en su caso,
indique algo diferente.

5. ENAJENACIÓN O DISPOSICIÓN DE LA CUOTA PRIVATIVA

Pese a la situación de indivisión que, por principio, supone la copropiedad, cual-
quiera de los partícipes en la misma puede llevar a cabo la enajenación, venta o cesión,
de la propia cuota. Cada uno de los partícipes en la copropiedad, sin contar con la vo-
44 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

luntad de los demás y sin estar obligado a solicitar su consentimiento, puede vender su
cuota, darla en usufructo, etcétera.
No obstante, dada la enemistad del Derecho civil codificado hacia las figuras de co-
propiedad, es comprensible que el propio Código entienda que en el caso de comuni-
dad debe existir un derecho de adquisición preferente en favor de los restantes copro-
pietarios o comuneros. Este derecho es el retracto contemplado en el artículo 1.522,
conforme al cual «el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el
caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de algunos
de ellos»: retracto de comuneros.

6. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN

6.1. La acción de división
Como ya se ha reiterado, la Ley no muestra ninguna simpatía hacia las situaciones
de copropiedad y, consiguientemente, facilita la posibilidad de salida de la misma, fa-
voreciendo que cualquiera de los copropietarios pueda solicitar, en cualquier tiempo,
la división de la cosa común. Así lo expresa con claridad meridiana el primer párrafo
del artículo 400 del Código Civil en relación con la copropiedad: «Ningún copropietario
estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cual-
quier tiempo que se divida la cosa común»; y el artículo 1.052 para los supuestos de
herencia indivisa: «Todo coheredero [...] podrá pedir en cualquier tiempo la partición
de la herencia».
Cabría también añadir «por cualquier causa», pues la facultad de instar la di-
visión de la cosa común no necesita fundamentarse en ninguna justa causa ni en
razones objetivamente atendibles. Basta sencillamente que al comunero le venga en
gana (siempre y cuando no Incurra en un supuesto de abuso de derecho) solicitar la
división.
Nuestro Código, que mira con disfavor las situaciones de comunidad (mater rixa-
rum, mater discordiarum), sólo limita la facultad de instar la división de la cosa en los
casos en que exista un pacto de indivisión o cuando la cosa sea objetivamente indi-
visible.
Fuera de tales casos, cualquier comunero puede ejercitar la acción de división (la
vieja actio communi dividundo del Derecho romano) cuando lo considere convenien-
te, pues además la acción tiene carácter imprescriptible: «No prescribe entre (...]
condueños [...] la acción para pedir la división de la cosa común» (art. 1.965).
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se muestra absolutamente decidida
en resaltar la extraordinaria importancia de la acción de división y su ¡mprescripti-
bilidad, en cuanto facultad dimanante de la situación de condominio, en contra de
la presunta bondad de las situaciones de comunidad que, actualmente, defiende el
profesor MIQUEL y algunos jóvenes civilistas que parecen seguir su senda. Veamos
algunas muestras:
— La STS de 3 de junio de 1989 califica a la acción de división como «derecho in-
discutible e incondicional para cualquier copropietario».
— Para la STS de 31 de enero de 1967, la individualización de la propiedad que
persigue la división de la cosa común se lleva a efecto «con carácter irrenunciable por
estimarse de orden público e imprescriptible, porque se trata de una facultad, y para
ello vale el principio infacultatis non datur praescriptio» (en igual sentido, respecto de
esta última afirmación, STS de 8 de junio de 1945).
— En algunos casos, incluso, el Tribunal Supremo llega a hablar del «carácter ab-
soluto» de la acción de división (SSTS de 16 de octubre de 1964, 11 de noviembre de
1927).
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 45

6.2. El pacto de Indivisión

Se trata de un pacto (o, en su caso, de una imposición, por acto unilateral, en los
supuestos de comunidad incidental), en virtud del cual resulta obligado conservar la
cosa indivisa, pero siempre por un determinado plazo temporal, no de forma indefi-
nida.
En la práctica, no es frecuente que dicho pacto se produzca en las situaciones de
comunidad que hemos denominado voluntarias, sino que normalmente se trata de
cláusulas testamentarias impuestas por el testador a los herederos, de características
relativamente similares a las de las prohibiciones de disponer ya vistas y, en la mayor
parte de los casos, con semejantes finalidades (tratar de que los herederos no malven-
dan, conservar el lustre del apellido, etc.).
En principio, el plazo posible de indivisión queda limitado a un máximo de diez
años, pues la primera parte del artículo 400.2 dispone que «será válido el pacto de
conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años». No
obstante, la doctrina mayoritaria actual se inclina por considerar que, aunque el plazo
se establezca de manera indefinida, habría que considerarlo válido por el período le-
galmente establecido, esto es, por diez años.
La existencia del plazo de indivisión no excluye que, por acuerdo unánime, los co-
muneros decidan restablecer la tendencial división de la cosa común.
El inciso final del artículo 400.2 dispone que «este plazo [el decenal, ya referido]
podrá prorrogarse por nueva convención».
En tan pocas palabras se contiene un mandato que ha suscitado bastantes dudas.
La primera de ellas incide sobre si dicha «prórroga» habrá de respetar igualmente el
tope máximo del plazo decenal. La respuesta afirmativa debe imponerse, pues, en caso
contrario, habría que considerar papel mojado el mandato de que el primer plazo de
indivisión no exceda de diez años.
En segundo lugar, ha sido objeto de debate doctrinal si cabe que los copropieta-
rios, recurrente y periódicamente, adopten sucesivos acuerdos tendentes a la reno-
vación del plazo de indivisión o si, por el contrario, sólo puede renovarse el pacto de
indivisión una sola vez.
Mayoritariamente, la doctrina actual se pronuncia en favor de la posibilidad de
que la indivisión se proyecte temporalmente mediante el otorgamiento de sucesivos
pactos, adoptados unánimemente por los comuneros, siempre que el período tem-
poral contemplado en cada uno de tales pactos no supere el tope decenal legalmente
establecido. En dicho sentido, se ha pronunciado también la DGRN, afirmando que la
interpretación del artículo 400.2 «admite la indivisión por período superior mediante
sucesivos pactos» (R. de 30 de septiembre de 1987). En igual sentido y respecto de cláu-
sulas testamentarias, entiende la STS de 21 de diciembre de 2000 que el testador pue-
de imponer la indivisión de la herencia hasta que se dé el hecho futuro pero cierto de
la muerte de la esposa, aunque en tal caso transcurra un plazo superior a los diez años.
6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa
Queda vetada igualmente la división en caso de que la cosa común sea objetiva-
mente indivisible, de forma tal que, de llevarse a cabo la división, resultara inservible
la cosa para el uso a que se destina (art. 401.1.°).
El mandato del Código es enormemente claro y los supuestos prácticos son relati-
vamente frecuentes. No se puede ejercitar la división de un caballo, ni sobre una barca.
Pero tampoco se podrá instar la división sobre bienes o cosas que, aun siendo
materialmente divisibles (como una explotación agraria o una fábrica), pierdan valor
al ser divididos. De otra parte, no resulta extraña, por tal razón, la indivisibilidad im-
46 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES

puesta ope legis respecto de la casa y sus anexos en el artículo 51 de la Ley 2/2006, de
Derecho civil de Galicia.
Así pues, la división material de la cosa queda excluida en ambos supuestos:
a) Indivisibilidad material propiamente dicha.
b) Indivisibilidad funcional.
Por consiguiente, la Ley, potenciando incluso en estos casos la finalización de la
situación de copropiedad, procura que, en primer lugar, los condueños convengan en
que se adjudique a uno de ellos la cosa indivisible (llegándose así a la propiedad in-
dividual); amenazándoles además con que, en caso de que no se llegue a tal pacto,
habrá de venderse la cosa y repartirse el precio entre los copropietarios (art. 404), de
conformidad con sus respectivas cuotas (cfr. art. 1.062, que establece reglas similares
en sede de herencia).
La adjudicación a cualquiera de los condueños supone por supuesto que el adju-
dicatario habrá de abonar a los restantes copropietarios el valor de su cuota («indem-
nizando a los demás», dice el art. 404) y, por tanto, la valoración de la cosa común. En
numerosos supuestos esta misma valoración constituye un escollo insalvable y provo-
ca la venta de la cosa común. Más raramente los copropietarios llegan al acuerdo de
valoración, junto con el compromiso de sortear entre todos los interesados en la adju-
dicación de la cosa a cuál de ellos se atribuirá. Este último acuerdo es perfectamente
válido, siempre que haya consenso generalizado entre los comuneros.
Respecto de la partición hereditaria, el artículo 1.062 establece que «bastará que
uno
solo de los herederospida su venta en pública subasta, y con admisión de Matadores
extra-
ños, para que así se haga». La aplicación supletoria de dicha norma conlleva que, encaso
de falta de acuerdo entre los comuneros, la venta habrá de realizarse en subasta pública.
Ahora bien, como acaba de decirse, la aplicación de dicho precepto es supletoria
respecto del eventual acuerdo en otro sentido de los copropietarios. Cabe, pues, que
los comuneros se pongan de acuerdo —aunque sea ya contra las cuerdas— en que la
subasta sea «privada», es decir, exclusivamente entre ellos, sin intervención de terce-
ros o licitadores extraños. La STS de 26 de diciembre de 1988, por ejemplo, conoce de
un caso, relativo a una gasolinera, en que todos los condueños se pusieron de acuerdo
en que la correspondiente subasta se llevara a cabo sólo entre los comuneros y sin in-
tervención de extraños o terceros. Considera o establece la STS de 10 de mayo de 2013
que, aun tratándose de cosas indivisibles, cabe hacer lotes con ellas para el caso de ser
una pluralidad y repartirlas entre los comuneros.
7. LA PRÁCTICA DE LA DIVISIÓN
Por cuanto se refiere a las formas de realizar la división de la cosa común, el ar-
tículo 402 explícita que podrá realizarse por los propios interesados o por árbitros o
amigables componedores, nombrados a voluntad de aquéllos.
7.1. Por los interesados
En el caso de que la división se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la
aplicación supletoria del artículo 1.058 (al que remite el art. 406) implica que los co-
muneros podrán llevar a cabo la división «de la manera que tengan por conveniente».
Esto es, podrán actuar a su libre albedrío y antojo, incluso aunque no haya una exacta
y absoluta correspondencia entre los lotes resultantes.
Naturalmente, lo dicho presupone que los comuneros (al igual que ocurre en el
caso de partición practicada por los herederos) han de actuar de forma unánime, pues
la división realizada sin el consentimiento de uno de los condueños no puede ni siquie-
ra suplirse con la autorización judicial.
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 47

La autorización judicial, en cambio, es hábil para el caso de que entre los interesa-
dos haya alguna persona que no tenga plena capacidad y que, por consiguiente, actúe
mediante sus representantes legales (pero siempre, como dice la RDGRN de 22 de
mayo de 1944, con «la concurrencia de todos los interesados o sus representantes»).
La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lotes en que se
divida la cosa común hace que sea relativamente frecuente establecer unánimemente
entre los condueños que, una vez conformes todos en la fijación de los lotes, se pro-
ceda mediante sorteo a la adjudicación definitiva de los lotes. El pacto naturalmente
es plenamente válido e inexpugnable si, previamente, hubo conformidad de todos los
comuneros en el sistema (cfr. STS de 12 de junio de 1987).
Señala el artículo 108 de la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria, que el expe-
diente de subasta voluntaria se aplicará «siempre que deba procederse, fuera de un
procedimiento de apremio, a la enajenación en subasta de bienes o derechos deter-
minados, a instancia del propio interesado» pudiendo pedirse «al Secretario judicial»,
hoy denominado Letrado de la Administración de Justicia «que acuerde la venta del
bien o derecho por persona o entidad especializada» de acuerdo con el artículo 110-3
de tal norma. Dispone el artículo 111-4 que «La subasta se llevará a cabo, en todo caso,
de forma electrónica en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del
Estado, bajo la responsabilidad del Secretario judicial, por lo que serán de aplicación
las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil al respecto, en cuanto sean com-
patibles con lo previsto en este Título». Un testimonio del decreto de adjudicación
«será título suficiente para la práctica de las inscripciones regístrales que, en su caso,
correspondan».
7.2. Por árbitros o amigables componedores
Para este segundo caso, el Código ordena que se «deberán formar partes propor-
cionadas ai derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a
metálico» (402.2.°), regla paralela a las establecidas para la partición de la herencia en
los artículos 1.061 y 1.062.
Los árbitros o amigables componedores a que se refiere el precepto poco o nada
tienen que ver con el sistema de arbitraje sensu stricto y su nombramiento depende
única y exclusivamente de la voluntad de los propios interesados en la división. Así lo
declara la STS de 17 de septiembre de 1986, referida a la Ley de Arbitrajes de Derecho
Privado de 22 de diciembre de 1953 (hoy derogada) y lo mismo ha de entenderse
respecto de las sucesivas Leyes de Arbitraje (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, y Ley
60/2003, de 23 de diciembre). Por tanto, más que de árbitros propiamente, se trata de
arbitradores.
El nombramiento de los árbitros ha de ser realizado de común acuerdo entre todos
los condueños. No obstante, la jurisprudencia, reiteradamente y desde antiguo (SSTS
de 3 de julio de 1915 y 15 de abril de 1916), considera perfectamente válida la regla
—práctica y relativamente generalizada— de que, en caso de existir sólo dos copropie-
tarios, el acuerdo consista en que cada uno de ellos designe un árbitro, reservando la
designación de árbitro dirimente al Juez.
Otra posibilidad es recurrir al procedimiento establecido en la Ley 5/2012, de 6 de
julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles al fin de obtener un acuerdo de me-
diación susceptible de ser formalizado como título ejecutivo ya en escritura pública, ya
mediante homologación judicial si se hubiese logrado tras iniciar un proceso judicial.
Todo ello sin perjuicio de una posible conciliación tramitada al amparo de lo dis-
puesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdic-
ción Voluntaria, ante el Registrador de la Propiedad, en este caso, según establece el
48 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

artículo 103 bis de la LH {tras su reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Juris-
dicción Voluntaria) al disponer «1. Los Registradores serán competentes para conocer
de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y
mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad,
Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga
sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. La
conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los inte-
resados, ante Notario o Secretario judicial».
7.3. División judicial
Dado que los dos procedimientos anteriores requieren la unanimidad de los inte-
resados en la división, es obvio que en caso de desacuerdo o en supuestos de imposi-
bilidad momentánea de contar con todos los interesados, la división de la cosa común
requerirá instar —esto sí, por cualquiera de los interesados— el correspondiente pro-
ceso judicial (o, en su caso, el laudo arbitral propiamente dicho; mas en la práctica es
raro que, tras tanto desacuerdo, convengan después los comuneros en recurrir a la vía
arbitral).
¿Cuál es el proceso judicial ad hoc? Ante la circunstancia de que nuestra legisla-
ción procesal no prevé —afortunadamente, cabría decir— un proceso especial para la
división de la cosa común y, dada, de otra parte, la remisión a las normas de la división
a
de la herencia (art. 406), algunos autores (entre ellos un jurista de la finura de J. M.
MANRESA) han propuesto que el procedimiento adecuado sería el juicio voluntario de
testamentaría.
Sin embargo, parece más acertado concluir que el procedimiento a seguir debe ser
el ordinario que, en atención a la cuantía del caso, corresponda (cfr. arts. 1.088 y 482
y ss. LEC-1881 y 248 LEC-2000).
Nuestra afirmación anterior se funda en que el juicio voluntario de testamentaría
en la antigua LEC de 1881 (bajo cuya vigencia escribía MANRESA) O los procesos de
división judicial de patrimonios, contemplados ahora en el Título II del Libro IV de la
LEC-2000 (arts. 782 ss.) y reguladores de la división de la herencia y de la liquidación
del régimen económico matrimonial, tienen por objeto la distribución o reparto de
conjuntos patrimoniales o pluralidad de bienes entre diversas personas y no precisa-
mente un bien concreto objeto de copropiedad entre diversos titulares, como es la
regla en los casos de comunidad.
8. EFECTOS DE LA DIVISIÓN
Una vez efectuada la división de la cosa común, resulta conveniente distinguir en-
tre los efectos dimanantes entre los propios comuneros y los efectos en relación con
terceros.
8.1. Entre los comuneros
La efectiva división de la cosa el primer y fundamental efecto que arroja es con-
vertir la cuota indivisa en la correspondiente propiedad singular de cada uno de los
comuneros. Dicha atribución singular se produce con efecto retroactivo, pues, de con-
formidad con el artículo 450, a efectos posesorios, habrá de entenderse que cada uno
de los copropietarios «ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere
durante todo el tiempo que duró la indivisión».
De otra parte, los copropietarios quedan obligados recíprocamente a la evicción
y al saneamiento de los bienes que les sean adjudicados (art. 406, en relación con el
 CAR 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 49
1.069), al igual que el vendedor respecto del comprador. Habiendo tratado dicha ma-
teria en sede de contrato de compraventa, allí hemos de remitirnos.
8.2. Respecto de terceros
Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la división de la
cosa común. Por ello, el artículo 403 dispone que «los acreedores o cesionarios de los
partícipes podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a que se verifique
sin su consentimiento. Pero no podrán impugnar la división consumada, excepto en
caso de fraude, o en el de haberse verificado, no obstante la oposición formalmente
interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para
sostener su validez».
Esta facultad de intervención de los acreedores en la división es escasamente fre-
cuente en la práctica y, además, notoriamente problemática, sobre todo dado el princi-
pio de, una vez consumada, los acreedores no podrán impugnar la división ya realizada
salvo en caso de fraude (lo cual es concorde con las reglas generales).
Ante ello, el Código procura garantizar en todo caso la indemnidad de los derechos
que los terceros pudieran tener contra la comunidad. A tal efecto, establece el artícu-
lo 405 que «la división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará
los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren
antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división,
los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad».
No hay gran dificultad en comprender que los derechos reales que afecten a la
cosa común objeto de posterior división sigan manteniendo su propio alcance o sean
objeto, en su caso, de la correspondiente modificación con el consentimiento del titu-
lar del derecho real. Así lo declara expresamente la propia legislación en relación con
algunos derechos reales: el censualista puede autorizar la división de la finca gravada,
estableciéndose tantos censos cuantas porciones se hagan de la finca (art. 1.618); la
división del predio sirviente no afecta a las servidumbres, por ser indivisibles (art. 535);
son igualmente indivisibles la prenda y la hipoteca (art. 1.860 CC; art. 123 LH). Por su
parte, la jurisprudencia ha tenido ocasión de reiterar que el usufructuario no se ve
afectado por la división de la finca sobre la que recae el derecho de usufructo (SSTS de
20 de abril de 1988 y 13 de diciembre de 1963), etcétera.
De otro lado, el mantenimiento de la eficacia de los «derechos personales (...) con-
tra la comunidad», por contraposición a los derechos reales, debe entenderse referida
necesariamente a los derechos de crédito, es decir, a cualesquiera relaciones obligato-
rias de carácter duradero, pese a que la comunidad carezca de personalidad jurídica.
Entre tales relaciones, sin lugar a dudas, sobresale el arrendamiento celebrado con
terceros de la cosa común en estado de indivisión.
9. LA PROPIEDAD HORIZONTAL: NORMATIVA APLICABLE
En Derecho español se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho
de propiedad que recae sobre las casas construidas por pisos. Ya se comprenderá que,
en un edificio distribuido en pisos o apartamentos, según el moderno modelo de cons-
trucción, realmente no puede hablarse de propiedad privada exclusiva de cada uno de
los propietarios nada más que «de sus puertas para adentro» (y con todo, incluso en
tal espacio, existirán elementos que no le pertenecen de forma exclusiva); al mismo
tiempo, tampoco resulta posible hablar de copropiedad (en el sentido ya explicado).
Esta peculiaridad la pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la Ley
de Propiedad Horizontal con bastante claridad: «mientras sobre el piso stricto sensu o
espacio delimitado y de aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privad-
50 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

vos, sobre el inmueble, edificación, pertenencias y servicios —abstracción hecha de los

particulares espacios—, tales usoy disfrute han de ser naturalmente compartidos; pero
unos y otros derechos, aunque distintos en su alcance, se reputan inseparablemente
unidos, unidad que también se mantiene respecto de la facultad de disposición».
En el párrafo transcrito se evidencia, en efecto, que el tratamiento de la propiedad
horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma, conforme a la
naturaleza del bien sobre el que recae: de una parte, ELEMENTOS COMUNES del edificio,
pertenecientes conjunta e inseparablemente (sería impensable tratar de dividir ma-
terialmente las escaleras o el ascensor) a todos los copropietarios; y, de otra, PARTES
PRIVATIVAS, pertenecientes de forma correlativa a cada uno de los propietarios que
comparten el bloque de viviendas.
Por consiguiente, cualquier intento de acercar la denominada propiedad horizon-
tal a la copropiedad hasta ahora estudiada resultará en todo caso infructuoso y estéril.
9.1. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas
Hasta 1999, la materia tratada se ha encontrado regulada por la Ley 49/1960, de
21 de julio, conocida como Ley de Propiedad Horizontal. Su artículo l.° dio nueva re-
dacción al artículo 396 CC. Por otra parte, contaba dicha Ley con una Exposición de mo-
tivos encomiable y un breve articulado (sólo veintiún artículos) que pretendía resolver
todos los problemas que plantea la convivencia en bloques de pisos entre los diversos
propietarios. Sin embargo, no llegó a conseguirlo de forma plenamente satisfactoria;
como es sabido, la propiedad horizontal sigue siendo un semillero de pleitos. No obs-
tante, es sumamente difícil determinar si dicha litigiosidad se debe a la insuficiencia
normativa o a la falta de aptitud de muchas personas para vivir en comunidad.
Aún más insatisfactoria resultaba la Ley de 1960 en relación con realidades ur-
banas o convivenciales que actualmente, por aplicación analógica, deben entenderse
reguladas por la Ley 49/1960 (urbanizaciones y complejos residenciales). De ahí sus
sucesivas y continuadas reformas por diversas disposiciones normativas con rango de
ley, que son las siguientes:
1) La Ley 2/1988, de 23 de febrero, por la que se reforma la LPH sobre funciona-
miento de la junta de propietarios y obligaciones de los propietarios.
2) La Ley 3/1990, de 21 de junio, por la que se modifica el artículo 16 en relación
con la adopción de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad
de los minusválidos en el edificio de su vivienda.
3) La Ley 8/1999, de 6 de abril, cuya denominación o rúbrica oficial es la de «ley
de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal».
Interesa destacar los aspectos más sobresalientes de la reforma introducida por la referida
Ley 8/1999, que, sin llevar a término la derogación formal de la Ley 49/1960, ha introducido
ciertas modificaciones de importancia que conviene apuntar antes de proceder al análisis de la
materia:
— Se han introducido diversas modificaciones respecto de los distintos órganos de la co-
munidad de propietarios, al tiempo que se ha regulado de nuevo el régimen de convocatorias
y se ha reducido la presencia de la requerida unanimidad en los acuerdos de la junta de pro-
pietarios.
— Se ha creado ex novo la obligación para la comunidad de constituir un fondo de
reserva.
— Se priva a los propietarios morosos del derecho al voto en las juntas de la comunidad.
— El nuevo artículo 24 del nuevo texto normativo comprende el «régimen de los comple-
jos inmobiliarios privados», adecuando la tradicional regulación de la propiedad horizontal a las
urbanizaciones privadas.
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y IA PROPIEDAD HORIZONTAL 51

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), por su parte, en

a
su disposición final 1. , ha introducido también algunas modificaciones en la legisla-
ción de propiedad horizontal:
— En el párrafo tercero del apartado 2 del articulo 7.°, in fine, el juicio de cogni-
ción es sustituido por el juicio ordinario.
— De otro lado, la LEC-2000 ha considerado oportuno establecer una nueva re-
dacción del artículo 21 de la LPH, dado que la nueva Ley de Enjuiciamiento generaliza,
además, el llamado procedimiento monitorio.
4) La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Dis-
criminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, cuya disposi-
ción adicional tercera modifica la LPH para obligar a la comunidad de propietarios a la
realización de obras de accesibilidad en elementos comunes a favor de personas con
discapacldad, con el límite de que tales obras no excedan del importe de tres mensua-
lidades.
5) La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de Medidas de Fomento y Agilización
Procesal del Alquiler y de la Eficiencia Energética de los Edificios, que añade un nue-
vo apartado 3 al artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal para facilitar que las
comunidades de propietarios puedan adoptar acuerdos para la realización de obras
y la instalación de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia
energética de los edificios.
6) La Ley 26/2011, de 3 de agosto, de Adaptación Normativa a la Convención In-
ternacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que modifica el apar-
tado 2 del artículo 10 y el apartado 3 del artículo 11, elevando a doce mensualidades
ordinarias de gastos comunes el importe de las obras de accesibilidad en elementos
comunes a favor de personas con discapacidad o mayores de setenta años.
a
7) Por su parte, la disposición adicional 12. de la LRRRU (Ley 8/2013, de 26 de ju-
nio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) ha introducido modificacio-
nes de detalle en el texto normativo de los artículos 2, 3, 9,10 y 17 de la Ley 49/1960,
siendo la más importante la que afecta al último de los preceptos citados, «con el obje-
to de evitar que los actuales regímenes de mayorías establecidos impidan la realización
de las actuaciones previstas en la nueva ley (es decir, en la propia LRRRU). No se puede
hacer depender algunos de sus más importantes efectos de que las comunidades de
propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas,
máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los es-
tatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar(las) o, en algunos
casos, exigir(las)», según indica el punto IX del preámbulo.
8) Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC, que ha modificado en su
contenido el artículo 19.1, relativo al relevo del presidente de la comunidad.
9.2. Estatutos y normas de régimen interior
El artículo 396.4 del Código civil (cuyo contenido actual fue establecido por el ar-
tículo l.° de la Ley de Propiedad Horizontal) dispone que «esa forma de propiedad se
rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la
voluntad de los interesados».
Es decir, junto a la Ley y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de
la misma, cada comunidad de propietarios podrá autoimponerse unos ESTATUTOS a los
que, parcamente, se refiere el artículo 5.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. En la
práctica, los Estatutos suelen tener escasa importancia y, cuando existen, son frecuen-
temente inobservados. Interesa retener, no obstante, que cuando forman parte del
título constitutivo su modificación requiere la unanimidad de los propietarios, y que,
52 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

si han sido inscritos en el Registro de la propiedad sus normas vinculan y perjudican

incluso a terceros.
Como complemento de los Estatutos, en algunas comunidades de propietarios
existen unas NORMAS DE RÉGIMEN INTERIOR U ORDENANZAS, cuyo objeto fundamental
—conforme al artículo 6° de la Ley de Propiedad Horizontal— radica en regular los de-
talles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes (por
ejemplo, la tenencia de animales domésticos y la posibilidad de utilización del ascensor
o la entrada de familiares en la piscina).
Las Ordenanzas no requieren unanimidad para su aprobación o modificación, que
pueden llevarse a cabo por simple mayoría, aunque pueden también haber sido incor-
poradas al título constitutivo.

10. PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD

DE LOS ELEMENTOS COMUNES
Como ya hemos visto, la nota característica de la Ley de Propiedad Horizontal con-
siste en que reconoce la PROPIEDAD EXCLUSIVA del propietario de cada uno de los pisos,
locales o apartamentos (en adelante, hablaremos sólo de pisos por economía grama-
tical) sobre las denominadas partes privativas. Conforme al articulo 3.a), resulta claro
que corresponde al dueño de cada piso «el derecho singular y exclusivo de la propie-
dad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento
independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, apa-
rentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al
propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el
título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado» (por ejemplo, el apar-
camiento en sótano o en superficie; el trastero en azotea), aunque debe resaltarse
que, en la actualidad, es muy habitual configurar las plazas de garaje y trasteros como
fincas independientes, susceptibles de formar una subcomunidad diferente a las de las
viviendas.
De otro lado, según el párrafo b) del citado artículo, corresponde al dueño de cada
piso «la COPROPIEDAD con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes ele-
mentos, pertenencias y servicios comunes».
Se impone, pues, distinguir entre las partes privativas y las partes (o elementos)
comunes.
10.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas
El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada propietario
sobre el espacio aéreo de su piso puede concretarse en las siguientes manifestaciones:
A) El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos
privativos, siempre y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estruc-
tura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro
propietario. En todo caso, debe dar cuenta de tales obras, previamente, al Presidente
de la Comunidad (art. 7.1 LPH).
B) El propietario puede llegar incluso a dividir materialmente, en el caso de que
la estructura arquitectónica lo consienta, la parte que le corresponde de forma privati-
va (por ejemplo, dividiendo un gran piso con dos entradas en dos apartamentos inde-
pendientes); o, al contrario, Incrementar su superficie privativa mediante la agregación
o de otro piso o apartamento o, incluso, parte de él.
El problema que generan tales modificaciones de la estructura interna de las par-
tes privativas consiste fundamentalmente en que la cuota de participación (que sirve
 CAP 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 53

para determinar la contribución a los gastos comunes) habrá de ser modificada. Por
ello, requería tradicionalmente la Ley, que tales obras fueran objeto de aprobación
por la Junta de propietarios, que habría de fijar las nuevas cuotas de participación sin
modificar, lógicamente, las cuotas de los restantes propietarios (de tal manera que si,
por ejemplo, al piso originario le correspondía una cuota de participación del 0,50, ésta
habrá de distribuirse entre los dos apartamentos resultantes; atribuyéndole a uno el
0,30 y al otro el 0,20). A partir de la aprobación de la LRRRU, tanto la división material
de los pisos o locales y sus anejos, cuanto «el aumento de su superficie por agregación
de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna
parte» requieren las tres quintas partes de propietarios que representen el mismo por-
centaje de cuotas de participación y, además, la pertinente autorización administrativa.
C) Naturalmente, el propietario puede disponer (en sentido técnico: vender, ce-
der, regalar, permutar...) libremente de su derecho de propiedad, siempre que el acto
de disposición recaiga sobre el piso y, de forma conjunta, sobre los elementos que le
sean anejos e inseparables, así como sobre su derecho de copropiedad sobre los ele-
mentos del edificio (art. 3.°).

10.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes

Es obvio que cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilización, confor-
me a su naturaleza, de todos los elementos comunes del edificio. El artículo 395 CC
en su redacción actual hace una enumeración, tal vez excesivamente detallada, de
los elementos comunes; disponiendo lo siguiente: «Los diferentes pisos o locales de
un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por
tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto
de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los
elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y
disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructura-
les y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los re-
vestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o con-
figuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores;
el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los
recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios
o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores
y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro
de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de
agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de
humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras
de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para
los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espa-
cio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos
que por su naturaleza o destino resulten indivisibles».
En realidad, tal enumeración tiene un valor puramente indicativo, pudiendo existir
elementos comunes diversos a los relatados legalmente: por ejemplo, los locales co-
merciales que sean propiedad de la comunidad.
Sobre tales elementos comunes, cualquiera de los propietarios ostenta un derecho
de copropiedad que le permitirá en todo caso usarlos y disfrutarlos conforme a su na-
turaleza (no podrá utilizarse, por ejemplo, el ascensor como lugar de reunión, ni el hall
como depósito de trastos inútiles...).
Sin embargo, no podrá en forma alguna proceder a su enajenación o disposición
por separado. Lo veta el artículo 396.2.° del Código civil, que es suficientemente explí-
cito al respecto.
54 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

11. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO

La obligación fundamental del propietario radica en «contribuir, con arreglo a la
cuota de participación que le corresponda, a los gastos generales para el adecuado
sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean
susceptibles de individualización» lart. 9.°l.e/ LPH]. Vulgarmente se suele hablar de
«pagar la comunidad» para hacer referencia a tales gastos, una vez repartidos entre
los diferentes propietarios. De otro lado, debe tenerse presente la especial afección de
la vivienda o local respecto del impago de cuotas toda vez que el articulo 9 LPH sitúa a
los créditos por las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y tres
años más a favor de la comunidad en el núm. 3 del artículo 1.923 CC, por delante de los
créditos hipotecarios y refaccionarios, incluso para el caso de falta de comunicación del
nuevo titular del piso o local por parte del transmitente respecto de la comunidad de
propietarios, según preceptúa el artículo 9.1, letra i), que: «El anterior titular responde
solidariamente de las deudas de la comunidad del nuevo titular».
Asimismo, es obvio que el propietario debe observar la diligencia debida en el uso
del inmueble y en sus relaciones con los demás propietarios [art. 9.°l.crJ y b)], así como
consentir que en su propiedad se lleven a cabo las reparaciones exigidas por el conjun-
to del inmueble [por ejemplo, reparar un bajante general —art. 9.°l.c) LPH—; incluso
permitiendo la entrada en su piso, a efectos de realizar obras de carácter general, re-
queridas por el mantenimiento o conservación del inmueble globalmente considerado
—art. 9°l.d) LPH—]. Como es obvio, los propietarios han de respetar las instalaciones
comunes y mantener los elementos privativos en buen estado de conservación, de
acuerdo con lo dispuesto en el libro del edificio, indemnizando en su caso a cualesquie-
ra otros copropietarios que pudieran resultar dañados (p. ej., terrazas); absteniéndose,
en todo caso, de realizar actividades prohibidas en estatutos u ordenanzas (dañosas,
inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres...). Asimismo, el propietario ha de per-
mitir las servidumbres imprescindibles para llevar a cabo obras o servicios comunes,
con derecho —eso sí— al correspondiente resarcimiento de daños y perjuicios.
El art. 202 LH tras su modificación por la LRLHLCI indica respecto del libro del edi-
ficio que «Salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá
aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el
folio real de la finca. En tal caso, cuando se trate de edificaciones en régimen de pro-
piedad horizontal, se hará constar en el folio real de cada elemento independiente su
respectiva representación gráfica, tomada del proyecto incorporado al libro».

12. LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN

Constituye tal cuota un punto medular del régimen de la propiedad horizontal, ya
que, conforme a ella, se determinará «la participación en las cargas y beneficios por ra-
zón de la comunidad» (art. 3.°2, segundo inciso). Esto es, la cuota de participación ser-
virá de módulo tanto para el pago proporcional de los gastos de la comunidad cuanto,
por ejemplo, para el caso de que el edificio sea expropiado por necesidad de demolerlo
para construir una avenida y consiguiente prorrateo de la indemnización total.
Igualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopción de acuerdos en
Junta de propietarios, ya que la mayoría no es sólo de personas (de número de pro-
pietarios), las cuales han de representar al mismo tiempo la mayoría de cuotas de
participación.

12.1. Fijación en el título constitutivo e inmodificabilidad de la cuota

Por ello, la Ley presta especial atención a la cuota de participación y establece:
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 55

1. ° Que dicha cuota ha de quedar fijada en el denominado TÍTULO CONSTITUTIVO

de la propiedad por pisos (art. 5.°2 LPH) que, generalmente, viene representado por la
ESCRITURA DE DIVISIÓN HORIZONTAL (así denominada porque, del conjunto del edificio,
se segregan todos los pisos en que va a quedar dividido).
2. ° Que dicha cuota, atribuida a cada piso o local en centésimas y en relación con
el valor total del inmueble, será tendencialmente inmodificabley, desde luego, no po-
drá verse afectada por las mejoras o menoscabos de cada piso o local (art. 3,°b, in fine).
3. ° Que la alteración de la cuota atribuida «sólo podrá variarse por acuerdo uná-
nime» de la totalidad de los propietarios (art. 3.°b, in fine, LPH). Pese a tal afirmación,
se permite la alteración de cuota sin acuerdo unánime en los supuestos de supresión
de barreras arquitectónicas del artículo 17.2 LPH y en los del artículo 10.3.b).
12.2. Posibilidad de impugnación de la cuota injusta
No obstante ello, pese a la tajante declaración de la Ley, cabe la impugnación de
la cuota atribuida cuando se hayan burlado los criterios legales de fijación de cuotas
establecidos en el segundo inciso del artículo 5.°2 de la Ley de Propiedad Horizontal:
«se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del
inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma
racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes». Tal impug-
nación no está sometida a plazo de prescripción o caducidad, ni se le puede oponer la
doctrina de los actos propios, como indica la STS de 29 de enero de 2007.
Tales criterios, de carácter objetivo como se ve, son además de Derecho imperati-
vo. De no entenderlo así, se llegaría al absurdo de, por ejemplo, legitimar la conducta
dolosa, de una inmobiliaria que, reservándose medio edificio para alquilar carga sobre
los restantes pisos de la otra mitad del edificio una cuota desorbitada, fijando para los
propios una cuota simbólica.

12.3, Fijación de la cuota en centésimas

De otra parte, la Ley de Propiedad Horizontal indica que la cuota de participación,
con relación al total del valor del inmueble, quedará «referida a centésimas del mis-
mo». Con semejante mandato legal se pretende que, realmente, la denominada cuota
juegue como un coeficiente que, aplicado, por ejemplo, a los gastos de comunidad,
arroje la cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante una
sencilla multiplicación.
Supongamos un edificio de 10.140 metros cuadrados útiles (para no complicar el
ejemplo no se tienen en cuenta los demás criterios), distribuido de la siguiente ma-
2 2 2
nera: 30 apartamentos de 60 m , 35 pisos de 120 m , 20 pisos de 180 m y 18 locales
2
comerciales de 30 m :
Si los gastos comunes trimestrales se han elevado, digamos, a 16.690 euros, bas-
tará multiplicar la cifra total de gastos por la cuota correspondiente a cada uno de los
propietarios para obtener la cifra que debe abonar en concepto de comunidad (el error
de ajuste se debe a la falta de consideración de los últimos decimales):

16.690 0,0059 = 98.741 98.471 • 30 = 2.954,13

16.690 ■ 0,0118 = 196,942 196,942 • 35 = 6.892,97
16.690 ■ 0,0178 = 297,082 297,082 ■ 20 = 5.941,64
16.690 ■ 0,0030 = 50,07 50,07 ■ 18 = 901,26
TOTAL 16.690 euros
56 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

13. RÉGIMEN BÁSICO DE FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD

DE PROPIETARIOS
La comunidad de propietarios es una colectividad organizada, aunque
dogmáticamente
carezca de personalidad jurídica. Pese a ello, conviene observarlo, para evitar su
indefensión
—tanto frente a los propietarios que incumplan sus obligaciones, cuanto frente a
terceros—,
la Ley de Propiedad Horizontal reconoce a la comunidad de propietarios legitimación
procesal,
esto es, aptitud para comparecer en juicio, ya sea como demandante o como
13.1.
demandada.La junta de propietarios
Es
El elesquema
órgano colegiado,
legal de de carácter asambleario,
organización de de la gobierno
comunidadde la comunidad. Sus FUNCIO
de propietarios es-
se encuentran enumeradas en el artículo 14:
afortunadamente
NES
1. a Nombrar
bastante o remover
simple, ya (cesar) al Presidente,
que su funcionamiento en su caso
no aconseja al Vicepresidente
grandes o Vicepresiden-
complejidades.
tes y/o Administrador o Secretario-Administrador.
2. a Aprobar, anualmente al menos, los estados de cuentas y el presupuesto.
3. a Aprobar, en su caso, la ejecución de obras extraordinarias y de mejora.
4. a Aprobar o modificar los Estatutos y/o las Normas de régimen interior.
5. a Cualesquiera otros asuntos.
Los ACUERDOS de la Junta deberán constar en un libro de actas {vid. art. 19 LPH) y adop-
tarse de la manera siguiente, de conformidad con el artículo 17, redactado últimamente por
la LRRRU:
— Se requiere la unanimidad únicamente cuando los acuerdos afecten a cualquier asunto
recogido en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los Estatutos de la comunidad.
— Aun cuando tales aspectos se encuentren recogidos en el título constitutivo o en los Es-
tatutos, el establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería u otros servicios
de interés general podrá adoptarse válidamente mediante el concurso de las tres quintas partes
de los propietarios.
— Los restantes acuerdos podrán adoptarse por mayoría (regla 3.a), incluso en el caso de
que afecten a cuestiones, obras o servicios que puedan implicar modificación de los Estatutos o
del título constitutivo, si se trata de suprimir barreras arquitectónicas.
— Finalmente, reciben un claro trato de favor los acuerdos relativos a la instalación de
infraestructuras comunes de telecomunicación, que podrán adoptarse, a petición de cualquier
propietario, por un tercio de los propietarios.
No podrán votar los propietarios que no se encontrasen al corriente de! pago de todas las
deudas vencidas de la comunidad, salvo impugnación judicial o consignación judicial o notarial
de lo adeudado. Los privados de voto no se computan a efectos de mayorías.
Además, el QUÓRUM DE CONSTITUCIÓN de la Junta (esto es, el número mínimo de asistentes
para que la sesión sea válida) es notablemente bajo:
a) En primera convocatoria, basta la asistencia de la mitad más uno de propietarios que,
a su vez, representen la mayoría simple de cuotas de participación.
b) En segunda convocatoria, realmente no hay quórum. Basta la asistencia de un número
cualquiera de propietarios y los acuerdos que adopten serán válidos siempre y cuando vote
a favor la mayoría de tal número y representen más de la mitad del valor de las cuotas de los
presentes.
Para evitar la imposibilidad de adopción de acuerdos por inasistencia del número de pro-
pietarios exigidos en primera convocatoria, lo frecuente y normal en la práctica es dejar fijada,
en el escrito de citación (vid. art. 15.2), la segunda convocatoria para media hora o una hora
después de la primera. Respecto de los ausentes a tal Junta se prevé en el artículo 17.8 LPH
que se les notifiquen los acuerdos adoptados y, tras ello, de no comunicar su disentimiento, se
entenderá que han votado favorablemente asintiendo a tales acuerdos.
Señala el articulo 18 LPH que para el caso de acuerdos ilegales, contrarios a los Estatutos o
gravemente lesivos o perjudiciales, su impugnación cabrá por «los propietarios que hubiesen
salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 57

sido privados de su derecho de voto» debiendo estar al corriente en el pago de las deudas ven-
cidas, como regla general. Establece seguidamente la ley un plazo de tres meses genérico para
el ejercicio de tal impugnación, «salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos,
en cuyo caso la acción caducará al año».
13.2. El presidente
Se trata, obviamente, de un órgano unipersonal, encargado de la gestión o ejecución de
los
acuerdos adoptados por la Junta, así como de la representación en general de la comunidad de
propietarios (art. 13.3 LPH).
Es elegido por la Junta, por lo general, cada año, ya que es un cargo que, realmente, es
poco apetecible y, por contra, bastante engorroso para cualquiera mínimamente ocupado. Para
evitar continuas discusiones anuales sobre la idoneidad o disponibilidad de cualquiera de los
propietarios para desempeñar tal cargo, no es extraño que la Junta adopte un criterio de rota
ción anual, designándose en la Junta ordinaria anual de forma automática, atendiendo a la titu-
laridad de los pisos (l.° A, l.° B, 2.° A, 2.° B, y así sucesivamente), que actualmente se encuentra
consagrado legalmente en el apartado 2 del artículo 13.
Tras su modificación por la Ley 42/2015, de reforma de la LEC, dispone el artículo 13.2 de
la
LPH que «el nombramiento será obligatorio, si bien el propietario designado podrá solicitar su
relevo al juez dentro del mes siguiente a su acceso al cargo, invocando las razones que le asistan
para ello. El juez, a través del procedimiento establecido en el artículo 17.7. a, resolverá de plano
lo procedente, designando en la misma resolución al propietario que hubiera de sustituir, en
su caso, al presidente en el cargo hasta que se proceda a nueva designación en el plazo que se
determine en la resolución judicial».
Además de las facultades de gestión y de representación, el presidente ostenta la de con-
vocar la Junta (art. 16.2.°, pr„ LPH). Esta última facultad, no obstante, es un derecho-deber. Si el
Presidente no la lleva a cabo, pueden adoptar la iniciativa de convocar la Junta «la cuarta parte
de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas
de participación» (art. 16.1, ¡nfine, LPH).
13.3. El secretario
El cargo de Secretario puede ser desempeñado por cualquiera, sin que se requiera que sea
propietario (art. 13.6 LPH). En tal caso, obviamente, no tendrá derecho a voto. Si no existe, lo es
el Presidente pudiendo acumularse al de Administrador (arts. 13, 5.° y 6.° y 20.e LPH).
Sus funciones son las propias del Secretario de cualquier órgano colegiado:
a) Levantar actas de las sesiones.
b) Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las Juntas.
c) Custodiar la documentación de la comunidad (art. 19.4 LPH).
13.4. El administrador
La Ley prevé también la existencia de un Administrador que, al igual que el Secretario, no
tiene que ser necesariamente propietario (art. 13.6). De no ser nombrado por la Junta, ejercerá
como tal el Presidente.
Las funciones del Administrador, contempladas legalmente en el artículo 20, son notoria-
mente más extensas y onerosas que las de los demás órganos unipersonales:
A) Velar por las instalaciones y servicios del inmueble [art. 20.a)\.
B) Preparar los presupuestos [art. 20 b/l y, en su caso, los debidos estudios económicos.
C) Atender a la conservación y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las repara-
ciones ordinarias cuanto las extraordinarias [art. 20.c)].
D) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras [art. 20.d/].
E) Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes (art. 20.d/j.
F) Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta.
La mera enunciación de las funciones correspondientes al Administrador evidencia que tal
carga de tareas difícilmente puede ser asumida, de grado o voluntariamente, por cualquiera
de los propietarios. De ahí que la función de Administrador, al menos para las comunidades
58 CARlOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

relativamente complejas y de una cierta capacidad económica, se haya profesionalizado y sea

desempeñada por unos gestores cualificados que cobran un tanto mensual a la comunidad de
propietarios por sus servicios: los Administradores de Fincas (agrupados en el Colegio Nacional
de Administradores de Fincas, creado por Decreto 693/1968, de 1 de abril; el cual se ha trans-
formado en el Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas integrado por los
Colegios Territoriales por Decreto 1612/1981, de 19 de junio).
 CAPÍTULO 4
LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN

1. LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES

Una de las notas características comúnmente predicadas del dominio es su ELASTI-
CIDAD; esto es, la posibilidad de que el propietario utilice por entero todas las faculta-
des que el ordenamiento jurídico le atribuya y reconozca sobre los bienes que le per-
tenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su poderío sobre la cosa, permitiendo
al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella.
Por ejemplo, el propietario de una dehesa puede pactar con su vecino el paso del ganado
de este último a través de su finca constituyendo, supongamos, una servidumbre de paso sobre
la dehesa, a cambio de una cierta cantidad de dinero. En tal caso, propiedad y servidumbre
convivirían como derechos recayentes sobre la misma finca.
En tal sentido, la expresión elasticidad del dominio o de la propiedad, viene a resal-
tar tanto la posibilidad de que sobre una misma cosa existan diversos derechos reales;
cuanto la circunstancia de que —frente a todos los demás derechos reales— la propie-
dad tiene una virtualidad o potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata
el propietario todas las facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los
titulares de otros derechos reales.
Por ello, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia,
aunque no comporte desde luego la negación del carácter del derecho real a otras
facultades que, sobre la misma cosa, ostenten personas diferentes del propietario.
1.1. Aproximación al concepto de derecho real
La denominación técnica de DERECHOS REALES que se viene utilizando tiene un sig-
nificado propio y preciso origen, que conviene dejar aclarados ya desde este momento.
Comenzando por este último, el origen de la expresión toma como punto de parti-
da el sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in re (esto es, derechos
sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas
por su titular (o titulares), con independencia de quien ostentase la propiedad de tales
bienes.
1.2. Caracterización general de los derechos reales
La inherencia del derecho real al bien sobre el que recae resalta la nota más so-
bresaliente de tal tipo de derecho: el señorío que la persona ejerce de forma directa
e Inmediata sobre la cosa. Dicho señorío puede ser TOTAL, cuando sólo una persona
60 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

está legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la dominación de la

cosa (propiedad); o, por el contrario, PARCIAL. En este caso, diversas personas ejercitan
facultades o tienen atribuidos derechos, de forma simultánea y compatible, sobre un
mismo bien.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obli-
ga a distinguir entre la propiedad en sí misma considerada (que es caracterizada
como DERECHO REAL PLENO) y los demás derechos reales que, de forma convencional
o por imposición legal, el propietario atribuye o está obligado a reconocer a otras
personas. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de DERECHOS EN COSA
AJENA para referirse a todas aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de
forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad, que es el derecho real por
excelencia.
En línea de máxima, la existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular
la posibilidad de exigir a todos los miembros de la colectividad el respeto del mismo. En
tal sentido, se afirma que el derecho real es eficaz frente a cualquiera, bajo la expresión
común (y cristalizada) de que tiene eficacia erga omnes, o bien calificándolo como un
DERECHO ABSOLUTO (epíteto que trata de expresar su oponibilidad frente a todos y no
su carácter ilimitado). Por consiguiente, el titular de un derecho real, aunque sea limi-
tado, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con independencia de quien
sea el propietario, actuando directamente e inmediatamente sobre la cosa.
1.3. Clasificación de los derechos reales limitados
La clasificación tradicional (y seguida en este manual) de los derechos reales exige
considerar una trilogía: derechos de goce, de garanda y de adquisición. Todos y cada
uno de tales grupos serán objeto de estudio en el capítulo correspondiente. Por tanto,
no parece oportuno que nos explayemos aquí sobre las características internas de cada
grupo.
Sin embargo, a efectos didácticos y por razones sistemáticas de este Compendio, conviene
adelantar que sólo los DERECHOS REALES DE GOCE (usufructo, uso, habitación, servidumbres y
superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de cosas pertenecientes a otro
(propietario). Por el contrario, los DERECHOS REALES DE GARANTÍA (prenda e hipoteca) y los
DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN (tanteo y retracto; opción inscrita), no otorgan a su corres-
pondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usándola, sea o no fructífera. En tal sentido,
como veremos, una de las notas características de los derechos reales de goce, ausente en los
otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.
1.4. Titularidad jurídico-real y posesión
Acabamos de ver que, en general, la titularidad jurídico-real consiste en un poder
directo e inmediato sobre la cosa. Dicho poder puede plasmarse en una serie de fa-
cultades sobre las cosas que revistan dos formas fundamentales y, al mismo tiempo,
diversas:
a) Mediante la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocu-
rre en el caso de la propiedad, el usufructo, etcétera.
b) Sin que el derecho real implique para su titular posesión alguna de la cosa
sobre la que recae aquél, como sucede en los supuestos de hipoteca.
Por tanto, es evidente que los términos considerados inicialmente en el epígrafe
(titularidad jurídico-real, de una parte, y de otra, posesión) no son coincidentes, ya que
no todo derecho real comporta poseer la cosa. De otro lado, cabe que una persona po-
sea algo sin necesidad de que exista derecho real alguno (préstamo de un libro por un
compañero o tenencia de algún objeto que hemos encontrado y que nos disponemos
a entregar en la oficina municipal de objetos perdidos).
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 61

1.5. La generalidad del fenómeno posesorio: la posesión corro hecho

y como derecho
Las consideraciones anteriores son absolutamente necesarias al hablar de POSESIÓN, por-
que en el lenguaje coloquial se suele establecer, a veces, un estrechísimo paralelismo entre la
propiedad y la posesión, que no es exacto desde el punto de vista jurídico; ni tampoco —a poco
que se piense— desde la perspectiva convencional de la materia.
En efecto, tanto desde el punto de vista técnico cuanto vulgar, poseer significa «tener una
cosa». En tal sentido, el artículo 430 del Código civil utiliza dos veces la expresión «tenencia de
una cosa» con la pretensión de resaltar la nota característica más clara de la posesión: la mate-
rialidad de la misma.
Resulta claro que, en una primera aproximación al mundo posesorio, la tenencia material
de las cosas es el punto de partida necesario. No obstante, es igualmente claro que dicha mate-
rialidad ha de ser precisada, ya que no todo contacto y tenencia de una cosa ha de comportar el
mismo significado (no se pueden deducir las mismas consecuencias, ya inicialmente, del hecho
de que yo ocupe una silla que tengo en casa o de que ocupe la silla de la sala de visita de un
médico al que acudo).
De otro lado, la legislación positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que, ma-
terialmente, no poseen la cosa (resultaría sumamente grave, por ejemplo, afirmar que el pro-
pietario de un piso, al alquilarlo, pierde de forma absoluta la posesión del mismo o el derecho
a ella).
La diversidad de supuestos prácticos posesorios a que se pretende aludir en el párrafo
ante-
rior, evidencia la necesidad de ofrecer una noción de posesión que permita englobar dentro de
la misma situaciones tácticas diferentes; que van desde la tenencia material y concreta de una
cosa (el denominado rus posses/on/s); hasta el puro derecho a poseer (rus possidendi) que
osten-
te una persona sobre una cosa que, sin embargo, es materialmente poseída por otra (en cuyo
caso, se denomina poseedor mediato al que tiene derecho a poseer —ejemplo propietario— y
poseedor inmediato a quien cuenta con la tenencia material de la cosa —arrendatario—).
Semejante necesidad viene provocada por el desarrollo histórico de la materia, en el que
se
puede denotar que, si bien es cierto que el fenómeno posesorio originariamente se encontraba
estrechamente vinculado al puro hecho de poseer, al irse ampliando los motivos de la protec-
ción interdictal, la referencia al poder de hecho (en su sentido más estricto de aprehensión
material) fue debilitándose, hasta llegar a ser un hecho espiritualizado (en cuanto alejado de la
aprehensión material).
En dicha línea, plantear el tema de si la posesión es un hecho o un derecho, al estilo de la
doctrina tradicional, no deja de ser una pregunta a medias; ya que, protegiéndose con carácter
general la posesión (art. 446), hay que concluir que en principio el poseedor tiene derecho a ser
mantenido en su posesión y que, por consiguiente, ésta es una situación fáctica provisionalmen-
te tutelada (que, por supuesto, decaerá frente a derechos de mejor grado), con independencia
de que el poseedor tenga o no derecho a poseer.
El planteamiento hasta ahora realizado no es fruto de una perspectiva filosófica o socio-
lógica, sino una derivación necesaria del Derecho positivo español: el Código civil considera, a
veces, la posesión como un mero hecho; mientras que, otras veces, la califica como derecho,
aunque aquí para la recta comprensión de lo dicho debamos extendernos en ello.
2. PERFIL HISTÓRICO Y FORMULACIONES DE LA POSESIÓN
2.1. Introducción
No son extraños los autores a los que gusta resaltar que la propiedad, históricamente ha-
blando, es un fruto de la posesión; en el sentido de que en épocas remotas (y ante la inexis-
tencia de ordenamiento jurídico, por tanto), el ser humano contaba con la dominación de las
cosas no por ser propietario, sino por ser poseedor: «el hombre —se ha dicho en tal línea— es
propietario porque poseyó primero».
Probablemente dicha afirmación sea cierta, pero referida a momentos históricos que a no-
sotros no deben preocuparnos en esta obra, referida al Derecho positivo contemporáneo. Bajo
62 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

la vigencia de éste, sin embargo, el planteamiento anterior debe considerarse inaceptable. Y

quizá lo mismo pueda decirse respecto de otras épocas históricas, más cercanas a nosotros y en
cierto sentido determinantes del Derecho codificado, pues, por mucho que se desee acentuar
la importancia de la posesión desvinculada de la idea de propiedad, resultaría falso afirmar que
—en las etapas históricas que median entre el Derecho romano y la Codificación— la propiedad
sobre las cosas derive de la posesión sobre ellas.
Más bien la cuestión ha de ser enfocada exactamente al revés: desde el momento en que
nace la idea de propiedad, como señorío del ser humano sobre las cosas, la posesión pasa a
identificarse, bajo ciertas circunstancias, con el mero hecho detener una cosa, la tenencia ma-
terial de ella.
Quizá por ello, aunque en Roma fueron conocidas formas o especies posesorias de puro
carácter material, el término possessio propiamente dicho quedaba reservado a la tenencia
material (corpus) que, acompañada del correspondiente elemento espiritual (animus o
offectio
possidendi), acaba por convertirse en la possessio ad usucapionem, cuya obvia finalidad era
precisamente consolidar el dominio. En parecida línea, parece desenvolverse durante los siglos
medievales la Cewere germánica, como mero acto de investidura táctica sobre los bienes in-
muebles (un señorío de hecho, abstractamente considerado) en cuya virtud se entendía trans-
mitido el señorío jurídico sobre tales bienes.
Llegado el momento de la codificación, resulta claro que la estrella polar de la dominación
sobre las cosas la desempeña la idea de la propiedad, mientras que la posesión asume una
posición claramente subordinada e instrumental en cuanto el goce dominical predeterminaba
por lo común el goce posesorio, aunque por supuesto estaba claro que —en cuanto
dominación
táctica y efectiva— la posesión podía ser ostentada por persona que no fuera propietario, sino
simplemente poseedor. Así lo habían dicho ya ULPIANO y otros jurisconsultos clásicos en Roma,
distinguiendo entre los supuestos siguientes:
— El poseedor que simultáneamente es propietario (hoy en términos técnicos y algo edul-
corados, hablaríamos del poseedor con título dominical).
— El propietario que no es poseedor.
— El poseedor que no es propietario.
2.2. La Ley de Bases de 1888: la posesión como emanación del dominio
No obstante ello, como es bien sabido, nuestro Código opta por regular primeramente la
propiedad (arts. 348 y ss.), la comunidad de bienes (arts. 392 y ss.), las propiedades especiales
(arts. 407 y ss.) y, sólo después, la posesión (arts. 430 y ss.). No sigue en este extremo concreto
el Código Civil español al francés, en el que la ubicación normativa de la posesión, parcamente
considerada, se plasma en su último título, conjuntamente con la usucapión (arts. 2.219 y ss.),
pero en todo caso otorgándose la debida precedencia a la propiedad (arts. 544 y ss.), como
institución reina en la materia.
¿Se tratará de una pura casualidad o de un capricho de carácter sistemático, por lo demás
intrascendente? En absoluto. Basta leer la base undécima de la Ley de Bases de 11 de mayo de
1888, a la que, pese a su trascendencia, en algunas exposiciones no se le presta atención
alguna:
La posesión se definirá en sus dos conceptos, absoluto o emanado del dominio y unido a
él,
y limitado y nacido de una tenencia de la que se deducen hechos independientes y separados
del dominio, manteniéndose las consecuencias de esa distinción en las formas y medios de ad-
quirirla, estableciendo los peculiares a los bienes hereditarios, la unidad personal en la posesión
fuera del caso de indivisión, y determinando los efectos en cuanto al amparo del hecho por la
Autoridad pública, las presunciones a su favor, la percepción de frutos, según la naturaleza de
éstos, el abono de expensas y mejoras y las condiciones a que debe ajustarse la pérdida del
derecho posesorio en las diversas clases de bienes.
La cita es extensa, pero, a mi entender, provechosa.
Para el Código (en cuya redacción, como iremos viendo en estos capítulos, se respetó
escru-
pulosamente la base transcrita), se impone regular la posesión con posterioridad a la propiedad
como lógica consecuencia de uno de los presupuestos normativos de la base undécima: que el
denominado concepto absoluto de la posesión es, sencillamente, el aspecto posesorio «ema-
nado del dominio y unido a él» (la frase, obviamente, sería más significativa pasada a plural:
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 63

los aspectos posesorios dimanantes de la propiedad). Esto es, lo que al estudiar la propiedad
hemos denominado goce posesorio como componente paradigmático de la facultad de goce. O
bien, parafraseando las fuentes romanas, la posesión correspondiente al propietario-poseedor.
Sin duda alguna, en la actualidad, carece de significado técnico preciso hablar de concepto
absoluto de la posesión (no hay, pues, poseedores absolutos frente a poseedores limitados o
relativos) y no sería particularmente cruel calificar a dicho giro gramatical de desafortunado;
de hecho no hay ni un solo autor especializado en la materia (mucho menos, pues, quien esto
escribe) que haya pretendido mantener semejante terminología. Pero lo que nos interesa es
poner de manifiesto la conexión de la posesión con la propiedad (aquélla emanada de ésta) de
que hacen gala nuestros codificadores y que acaso explique la utilización del calificativo absolu-
to respecto al primer concepto posesorio que ofrece la base undécima (como derivación de la
consideración de la misma propiedad como absoluta).

2.3. La ubicación normativa y sistemática de la posesión

A mi entender, semejante ubicación normativa es perfectamente lógica y razonable, ade-
más de ser concorde con el entendimiento general de la ciudadanía contemporánea mediana-
mente culta, que en términos conceptuales acepta o reconoce sin resistencia alguna el señorío
posesorio como derivación de la titularidad dominical o en virtud de cualquier otro título po-
sesorio que se funde o encuentre justificación en los poderes transmlsivos del propietario (en
cuyo caso, claro, estaríamos hablando ya de lo que, para la Ley de Bases, es el concepto limitado
de la posesión).
En términos pedagógicos, mi experiencia en las aulas me lleva a compartir la propia
ordena-
ción del Código. Dando por cierta la extraordinaria dificultad de muchos de los extremos
relacio-
nados con la posesión, la comprensión de la materia se ve extraordinariamente incrementada
cuando se opta por la opción sistemática de hacer preceder la explicación o exposición de la
posesión a la de la propiedad.
El punto de partida aquí adoptado puede considerarse tradicional, al ser el habitualmente
seguido por los grandes tratadistas patrios durante la primera mitad del siglo xx, pues el tra-
tamiento de la posesión se realizaba siempre de forma claramente apendicular respecto de la
propiedad y, en todo caso, una vez que se había expuesto ésta. Así ocurría en las obras sistemá-
ticas de conjunto habitualmente utilizadas desde la publicación del Código hasta los años 1960
ó 1970 (SÁNCHEZ ROMÁN, CLEMENTE DE DIEGO, VALVERDE Y VALVERDE, CASTÁN TOBEÑAS).
A finales del siglo xx, sin embargo, cabe afirmar que la opción sistemática aquí mantenida,
siguiendo a nuestros clásicos (y, por tanto, en absoluto original), es radicalmente minoritaria,
pues la mayor parte de los civilistas españoles relevantes consideran preferible conceder la
precedencia expositiva a la posesión (así, por ejemplo, ALBALADEJO, PUIG BRUTAU, DE COSSIO Y
CORRAL, DÍEZ-PicAzoyGuLLÓN, LACRUZ, LÓPEZ y MONTES). En dicha opción, además de otras con-
sideraciones (inadecuadas en este texto), probablemente ha influido sobremanera el desarrollo
teórico de la cuestión en la doctrina alemana y el hecho de que la traducción y generalización
del conocido Tratado de ENNECCERUS, anotado por PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, ofreciera como
algo natural el dato normativo del BGB, en el que —siguiendo las pautas de abstracción en él
característica— la posesión se regula antes que la propiedad.
Sin embargo, para terminar con este apunte de carácter sistemático, los Códigos más
recien-
tes y de cierto peso doctrinal, como el italiano de 1942 y el portugués de 1966, distinguen con
cierta nitidez la detentación de las cosas de la posesión propiamente dicha, configurando ésta
como «el poder que se manifiesta cuando alguien actúa en forma correspondiente al ejercicio
del derecho de propiedad o de otro derecho real». Así pues, la emanación de los poderes pose-
sorios de la propiedad (o de otro derecho real de goce) sigue siendo una constante normativa
en
tales cuerpos legales, en forma parecida a como lo planteara, en su día, nuestro propio Código.

2.4. La posesión como hecho

Conforme a la Ley de Bases, la segunda acepción de posesión debe venir represen-
tada, en nuestro sistema, por su concepto limitado, que se explica como «nacido de
una tenencia de la que se deducen hechos independientes y separados del dominio».
64 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Si esta última frase pudiera entenderse referida a aquellos supuestos de posesión

en los que la tenencia (material, por tanto) de la cosa no encuentra fundamento en la
propia titularidad dominical del poseedor, ni tampoco en acto o título transmisivo algu-
no del propietario de la cosa en favor del poseedor actual, es evidente que estaríamos
concluyendo que la posesión puede existir también como mero hecho.
¿Es correcto semejante resultado? Pues, evidentemente sí, Incluso partiendo de la
premisa de que es raro que las cosas carezcan de dueño o, dicho en forma positiva, que
la mayor parte de las cosas tienen dueño. Poseer significa también ejercitar el señorío
de hecho sobre una cosa, aunque la detentación material del bien no encuentre causa
o justificación en el título de propietario o en acto alguno de quien ostente la condición
de propietario del bien en cuestión. Así, según aparece de inmediato en todas las ex-
posiciones, el ladrón es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control fáctico sobre la
cosa. También lo es el gestor de negocios ajenos que, actuando sin autorización alguna
del dominus (según requiere la figura, como sabemos), salva un bien de un incendio o
de una inundación y lo tiene bajo su poder.

2.5. Ius possidendi e ius possessionis

Por tanto, la posesión puede también consistir en un mero hecho, consistente
en el señorío fáctico sobre la cosa, aunque semejante poder no encuentre funda-
mento en un título que habilite al poseedor para seguir siéndolo. En tal caso, suele
afirmarse, el poseedor tiene el ¡us possessionis aunque carezca del ius possidendi,
expresiones generalizadas que, aunque sea sólo con carácter instrumental, requieren
cierta explicación, dada su frecuente utilización tanto por la doctrina cuanto por la
jurisprudencia.
Se me permitirá que recurra, para ello, a una sentencia concreta del Tribunal Supre-
mo de la que, en su día, fue ponente el profesor J. BELTRÁN DE HEREDIA y que —al decir
del alumnado durante mis años sevillanos— resulta particularmente clarificadora.
Comencemos por los hechos: Pedro Mariano celebró en 1939 un contrato de com-
pra de «una casa barata» (después, vivienda de protección oficial) sita en Madrid a
su legítima dueña, cuya hija —Cristina Felisa— ejercita en 1966 una demanda solici-
tando la ineficacia del contrato y la declaración de propiedad sobre la casa a su favor.
Consigue las pertinentes resoluciones judiciales estimatorias de sus pretensiones y,
después, en ejecución de sentencia, que mediante auto de la Audiencia de Madrid se
ordene el desalojo de Pedro Mariano, que es el recurrente en casación, en defensa de
su situación posesoria (pues la declaración de propiedad en favor de Cristina Felisa era
ya inatacable desde todo punto de vista).
El Tribunal Supremo (S. de 25 de enero de 1972) declara haber lugar al recurso y
deja sin efecto el auto de la Audiencia, porque en él «se ha dado por resuelto el proble-
ma de la posesión que no fue objeto de debate directo en el pleito» y razona así: «... es
incuestionable que dicha condena [de entrega posesoria] no puede reputarse sobre-
entendida, a modo de consecuencia implícita en el fallo, como sostuvo la resolución
recurrida [el auto], en la que se dice que la declaración de propietario del inmueble
que se atribuye a la actora [Cristina Felisa], lleva consigo ineludiblemente la realidad de
hecho de esa propiedad, es decir, la efectividad del ius possidendi como facultad aneja
al dominio y que normalmente le acompaña».
El Tribunal Supremo rechaza tal consideración, en términos abreviados, por las
razones siguientes:
a) En primer lugar, porque aquí no se trata (...] sino de la entrega específica de un bien
inmueble que está en poder del en un tiempo demandado [esto es, de Pedro Mariano], cuya
posesión no fue discutida y de la que no se le priva en la ejecutoria.
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 65

b) En segundo término, porque no se le puede permitir al Juzgador [...] hacer deducción

de la sentencia que nada dijo al respecto [al respecto de la posesión], encerrada en los rigurosos
límites de la pura declaración.
c) Y finalmente porque la atribución de una propiedad, como consecuencia de una acción
declarativa y no reivindicatoría [...] no supone necesariamente su efectividad real y de hecho en
cuanto a posesión, del mismo modo que el ius possidendicomo facultad potencial a poseer, no
lleva siempre consigo su coincidencia con e\ius possessionis, cuya posibilidad como situación
in-
dependiente del dominio, da lugar precisamente al nacimiento de la institución posesoria como
distinta y separada de aquél, según aparece en el Derecho romano [...] y se mantiene en nuestra
vigente legislación civil, donde la posesión tiene tratamiento autónomo y propio diferente de la
propiedad, que alcanza su plenitud justamente en relación con ésta y se ofrece una regulación
concreta de su protección, valedera incluso frente al mismo propietario.
Obsérvese que el problema de fondo radica en la circunstancia de que Cristina Feli-
sa se ha limitado a ejercitar una acción declarativa de dominio, que no conlleva de suyo
la reintegración posesoria defacto. Pero, en ningún momento, le niega la sentencia el
derecho a poseer, el ius possidendi, que habrá de ejercitar a través de las oportunas
pretensiones procesales (reivindicatoría o pauliana), pues mientras tanto el ius posses-
sionis se encuentra también protegido por el Derecho.
Se pone así de manifiesto, con relativa claridad, que las situaciones posesorias son
múltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el señorío de hecho sobre las
cosas puede asentarse tanto en la posesión como derecho o ius possidendi, cuanto en
la posesión como hecho o ius possessionis.
Ahora bien, dicho ello, conviene indicar enseguida que dicha disección resultará
extravagante e innecesaria en determinados supuestos; mientras que en otros casos
la distinción resultará insuficiente por existir diferentes y plurales personas que, en
grados diversos y por ende de distinta fortaleza jurídica, gozan del ius possidendi, con
independencia de que cualquiera de ellas o, por el contrarío, un tercero sea quien de-
tenta la posesión como hecho de la cosa.
Ocurre palmariamente lo primero cuando estemos ante un caso en el que el po-
seedor sea simultáneamente propietario, pues en tal supuesto el goce posesorio es
sencillamente un corolario del conjunto de las facultades dominicales, por lo que care-
ce de sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la cosa que
le pertenece, resultará necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene
ius possidendi (usufructuario, arrendatario, etc.) o no (precarista, ladrón o quien, sin
serlo, se apropia indebidamente de algo ajeno), dando por hecho en todo caso que el
ius possessionis le corresponde en cuanto señorío de hecho. Pero, al mismo tiempo,
resultará imposible negarle al propietario el ius possidendi que, conforme a las cir-
cunstancias de cada caso, corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las
facultades dominicales que puedan ser objeto de transmisión.
3. LA NATURALEZA DE LA POSESIÓN
Llegados a este punto, casi todos los autores que se han ocupado de la posesión se plan-
tean, de una forma u otra, la denominada «naturaleza de la posesión». Dicha cuestión consiste
fundamentalmente en determinar si, desde el prisma normativo (atendiendo, pues, a los datos
de Derecho positivo), la posesión debe considerarse como un hecho o, por el contrario, como
un derecho.
En general, puede considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesión
constituye un derecho real (SÁNCHEZ ROMÁN, CLEMENTE DE DIEGO, Cossío, etc.). Así, por ejemplo,
en la misma época en que era Presidente del Tribunal Supremo, CLEMENTE DE DIEGO incardinaba
sistemáticamente la posesión (junto con el derecho hereditario) en una categoría a la que de-
nominaba «derechos reales similares del dominio». Con todo, advertía el eximio civilista citado.
66 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

«la cuestión, prácticamente, no tiene tanta importancia, porque todos están conformes en los
efectos jurídicos que lleva consigo, aun los que la miran como un simple hecho».
La advertencia es muy interesante y digna de ser recordada, pues es cierto que hay una
gran concordancia en admitir lo que los datos normativos convierten en indiscutible: la pose-
sión origina la tutela interdictal, concede al poseedor numerosas e importantes presunciones
en su favor, bajo ciertas circunstancias es la base de la usucapión, etcétera.
Pero de una misma consecuencia normativa, algunos autores deducen que la posesión ha
de configurarse como un derecho real autónomo (aunque algunos resaltan su característica pro-
visionalidad) y otros, en cambio, consideran que el mandato legal no altera la condición fáctica
de la posesión en sí misma considerada.
En esta línea, es sumamente frecuente que quienes defienden que la posesión ha de consi-
derarse como un derecho arguyan, en favor de su posición, la circunstancia de que el poseedor
se encuentra protegido por los interdictos frente a cualquiera (v. gr., en palabras textuales de
mi llorado maestro el profesor DE Cossío, «no dudamos en conceptuadla] como un verdadero
derecho real, ya que supone una relación directa e inmediata con la cosa, y es eficaz frente a
todos a través de su específica protección interdictal»).
Sin embargo, la argumentación es «de ida y vuelta», pues la legitimación activa en los in-
terdictos la ostenta cualquier poseedor, incluso el mero detentador o tenedor (que no tiene
por qué ostentar derecho alguno) y, además, en los procesos interdíctales se debate única y
exclusivamente acerca del hecho posesorio.
Mi convicción personal al respecto es que el debate, como señalara CLEMENTE DE DIEGO,
carece de verdadera trascendencia de fondo, dada la coincidencia existente respecto a los efec-
tos generados por las diversas situaciones posesorias. Además siendo éstas múltiples y varia-
dísimas, es sobremanera difícil pretender calificarlas como un hecho o un derecho de forma
genérica. En todo caso, por si alguien piensa que con semejante precisión pretendo hurtar mi
posición al respecto, trataré de ofrecer una respuesta al tema considerado.
Las situaciones posesorias calificables como ius possessionis probablemente de-
ban considerarse, sin ambages, como hechos, sin que dicha naturaleza sea obstáculo
alguno a que el ordenamiento jurídico atribuya a tales situaciones fácticas las conse-
cuencias jurídicas que considere pertinentes (básicamente, la protección interdictal).
Por su parte, tener o no tener el denominado ius possidendi difícilmente puede ser
calificado como una mera cuestión de hecho. Pero, a mi entender, aceptar semejante
premisa tampoco ha de suponer desembocar necesariamente en su calificación como
derecho o, al menos, como un derecho autónomo. En efecto, el eventual debate o
litigio acerca de la extensión o alcance del ius possidendi (cuestión de derecho), en
cada caso concreto, lo primero que requiere es determinar su causa o fundamento,
pues su existencia siempre se asentará en la posición jurídica ostentada por quien tie-
ne la posesión como derecho. En tal sentido, entonces, tener «derecho a poseer» no
significa otra cosa que ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la
fundamente, con independencia de que se trate de un derecho real o de crédito, pues
tanto uno como otro pueden conllevar facultades posesorias para su titular.

4. EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

Hasta que a finales del siglo xix publicó R. VON IHERING la obra homónima, la dogmática ale-
mana se había enzarzado al menos durante medio siglo en un interminable debate, de signo más
filosófico que jurídico, sobre el fundamento de la protección posesoria. Carece de sentido, sin
em-
bargo, por obvias razones de mesura, pretender reproducir en esta exposición elemental las
distin-
tas respuestas que para los pandectistas alemanes habían de ofrecerse a la pregunta de ¿por qué
protege el legislador el hecho posesorio? Además, a finales del siglo xx, existe una cierta concor-
dancia doctrinal, partiendo de la exposición de IHERING, en que la protección de la posesión es
fruto
de la adición de diversos elementos que no tienen por qué plantearse en forma contradictoria.
Así se admite generalizadamente que la tutela interdictal posiblemente encuentre
su fundamento básico en la prohibición de la violencia (en la que hacía particular hln-
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 67

capié SAVIGNY) y en la consecución de la paz social y del orden constituido. Pero, al mis-
mo tiempo, en la línea de IHERING, se resalta que el sentido propio de las presunciones
posesorias posiblemente consista, sobre todo, en una protección de la propiedad (que,
de forma indirecta, beneficia también a los poseedores que no sean propietarios) y, en
definitiva, en una manifestación más de la protección de la apariencia.
El tema, por lo demás, como es obvio, carece de consecuencias prácticas.

5. LAS CLASES DE POSESIÓN

El resto del presente capítulo, conforme a lo establecido por el propio Código (y, de
otra parte, siguiendo cuanto es habitual en la mayor parte de las exposiciones doctri-
nales), lo destinaremos a discurrir acerca de las distintas «especies» de posesión (De
la posesión y sus especies, es el título del primer capítulo dedicado por el Código a la
materia).
Como se verá, es materia sumamente compleja y muy debatida desde el punto
de vista teórico. No obstante, conviene advertir que —ahora sí— la posición que se
adopte en relación con algunas de las categorías consideradas pueden determinar im-
portantes consecuencias prácticas, aunque en una primera lectura no se desentrañe
semejante conclusión.
En todo caso, la exposición que sigue, de obvio carácter instrumental, requiere una
exhortación previa respecto a que la calificación de una situación posesoria conforme
a cualquiera de los criterios siguientes (supongamos, posesión mediata) no puede su-
poner el olvido de los restantes criterios (imaginemos, buena o mala fe), en cuanto su
consideración por separado no implica que tengan carácter antagónico. Sencillamente
se trata de requerimientos de carácter expositivo.

5.1. Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño

Precisamente el primero de los preceptos dedicados por el Código Civil a regular la
posesión, el artículo 430, comienza por establecer un planteamiento bifronte respecto
de la posesión, diversificándola entre posesión natural y posesión civil, sin haber ofre-
cido previamente una noción general de la posesión en sí misma considerada.
Para el referido precepto «posesión natural es la tenencia de una cosa o el dis-
frute de un derecho por una persona», mientras que la «posesión civil es esa misma
tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos». Así
pues (dejando ahora en la sombra la «posesión de derechos», que después conside-
raremos), el elemento común de ambos tipos o «especies» de posesión radica en la
tenencia de una cosa. Si a la tenencia se le añade «la intención [del poseedor] de haber
la cosa como suya», la posesión natural se convierte en posesión civil.
La virtualidad fundamental de la posesión civil consiste en su capacidad para servir
de base a la usucapión, dado que, como ya sabemos, la prescripción adquisitiva re-
quiere en todo caso que el poseedor lo sea en concepto de dueño. En efecto, trátese
de usucapión ordinaria o extraordinaria, la existencia de la posesión en concepto de
dueño es una condición sine qua non para que puedan desplegarse los efectos propios
de la institución a que nos referimos.
Por ello la pregunta fundamental que plantea el articulo 430 consiste en saber si
«la intención de haber la cosa como suya» por parte del poseedor debe identificarse
con la intención de tener la cosa como dueño o, en definitiva, con la posesión en con-
cepto de dueño. Tradiclonalmente la respuesta ofrecida por la doctrina dominante ha
sido afirmativa y, en la misma línea, se ha pronunciado en alguna ocasión el Tribunal
Supremo, siempre con las miras puestas en el fenómeno de la usucapión, si bien sin
negar que tanto la posesión civil cuanto la posesión natural se encuentran, ambas pro-
68 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

tegidas por los interdictos. Por tanto, puede afirmarse, con el profesor LACRUZ, que la
bipartición del artículo 430 supone sencillamente identificar la posesión natural con la
posesión interdictal y la posesión civil con la posesión ad usucapionem.
Semejante resultado es obviamente pobre y parece haber accedido al Código en
los momentos previos a su elaboración definitiva, aunque las ideas de posesión natu-
ral y posesión civil no hayan sido tampoco extrañas a la tradición legislativa española.
Quizá por ello, pese a encontrarse en el frontispicio de la regulación de la posesión, la
contraposición entre posesión natural y posesión civil no sólo carece de verdaderas
consecuencias de orden práctico, sino que ni siquiera merece una especial atención
por parte del Código a lo largo del articulado. La mejor prueba de ello es que, tanto
en los preceptos ubicados en la sede de posesión cuanto en el corte sistemático dedi-
cado a la usucapión, el Código no utiliza la expresión «poseedor civil», como sería lo
coherente y lógico, sino que habla, de forma recurrente, de «poseedor en concepto
de dueño». Así el artículo 447 es terminante al declarar que «sólo la posesión que se
adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el
dominio» (cfr. en idéntica línea arts. 448 y 1.941).
Para colmo, la existencia de la categoría de posesión civil en el artículo 430 plantea
un gravísimo problema de concordancia con lo dispuesto en el artículo 432, en el que
la confrontación se realiza entre el poseedor en concepto de dueño o en el de tenedor.

5.2. Posesión en concepto de titular y de no titular

En efecto, establece el artículo 432 que «la posesión en los bienes y derechos pue-
de tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o
derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona».
Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueño, tal y como ante-
riormente hemos visto, debería llegarse a la conclusión de que las reglas establecidas
en los artículos 430 y 432 basculan sobre una misma idea: distinguir entre quien de-
tenta la tenencia material de una cosa en cuanto dueño de ella y cualesquiera otros
poseedores. Estos últimos, conforme a la terminología del artículo 432, serían «tene-
dores» de la cosa. Atendiendo, sin embargo, al artículo 430 habrían de ser calificados
como «poseedores naturales».
¿Se trata, pues, de una mera cuestión terminológica o cabe realmente defender
que el objeto de la regulación de los reiterados artículos viene representado por cues-
tiones diversas?
Los primeros comentaristas de nuestro Código consideraron que se trataba de bi-
particiones o contraposiciones distintas, subrayando en particular que si bien el usu-
fructuario o el arrendatario eran «poseedores civiles» de su correspondiente derecho,
no podían ser conceptuados como «poseedores en concepto de dueño» de la cosa.
Obsérvese, sin embargo, que dando por sentado que no sólo puede usucapirse la si-
tuación o posición de dueño, sino también la correspondiente a otros derechos reales
(cfr. art. 1.940 y concordantes), el usufructuario puede ser poseedor de la cosa en
concepto de titular del derecho de usufructo.
Semejante reflexión (aquí naturalmente resumida) ha llevado a otros autores pos-
teriores (señaladamente, en la segunda mitad del siglo xx, los profesores ALBALADEJO
y G. GARCÍA VALDECASAS) a defender que las distinciones contempladas en los artícu-
los 430 y 432 son sustancialmente idénticas. En definitiva, se trataría de determinar si
la tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que se trate (sea
la propiedad o el usufructo), con independencia de que exista otro derecho de mejor
grado frente al del poseedor que se considera titular de un determinado ¡us possidendi
(por ejemplo, el del propietario respecto del usufructuario).
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 69

5.3. La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado

«servidor de la posesión»
De conformidad con el artículo 431, «la posesión se ejerce en las cosas o en los de-
rechos por la misma persona que los teñe y los disfruta, o por otra en su nombre». El
objeto, pues, del precepto no radica en determinar a quién corresponde la titularidad
de la posesión, sino que se encuentra referido exclusivamente a su ejercicio. Se puede
ejercer la posesión, mediante la realización de los correspondientes actos posesorios,
por aquel a quien le corresponde ( posesión en nombre propio) o por cualquier otra
persona en su nombre (posesión en nombre ajeno).
La doctrina que podríamos llamar tradicional, imperante a comienzos del siglo XX,
consideraba que el ejercicio de la posesión en nombre ajeno se producía en aquellos
supuestos en los que la detentación efectiva de la cosa era realizada por personas que,
en virtud de cualquier vínculo u obligación respecto del verdadero poseedor, se encon-
traban en una situación de dependencia respecto de éste. Los ejemplos más sobresa-
lientes serían los del administrador, comodatario o mandatario, cuyos actos posesorios
sobre la cosa no encontrarían más fundamento que la propia relación preexistente
entre el verdadero poseedor y ellos mismos. Estos últimos realizarían siempre los ac-
tos posesorios para los que estuvieran autorizados por otro en nombre ajeno, sin que
pudieran atribuirse ius possidendi alguno.
Como es obvio, semejante entendimiento plantea de nuevo un problema de con-
cordancia normativa. Los que habrían de considerarse detentadores en nombre ajeno,
según el artículo 431, podrían también ser integrados dentro de los poseedores no
titulares contemplados en la última proposición del artículo 432: en concepto «de te-
nedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos...».
Ante la posible inutilidad o redundancia del artículo 431, se ha pretendido doctri-
nalmente subrayar su eventual importancia acudiendo a diversas vías.
Por una parte, al anotar la edición española del conocido Tratado (de Derecho
civil alemán) de ENNECCERUS, los profesores PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER consideraron
oportuno «importar» al acervo de la civllística española la figura germánica del llama-
do «servidor de la posesión» (expresión que es traducción literal del correspondiente
vocablo alemán: Besitzdiener).
De otro lado, el profesor G. GARCÍA VALDECASAS ha defendido que el artículo 431 re-
presenta en nuestro Código el sustrato normativo idóneo para desplegar la distinción
entre posesión mediata e inmediata a que seguidamente nos referiremos. Su tesis, sin
embargo, no ha contado con la aceptación general de la doctrina posterior.
La defensa de la tesis esgrimida por los anotadores de ENNECCERUS ha dado lugar
a un capítulo propio de la problemática posesoria. Entendían B. PÉREZ GONZÁLEZ y J.
ALGUER que el artículo 431 de nuestro Código podía explicarse recurriendo a la figura
del servidor de la posesión contemplada en el parágrafo 855 del BGB. Según éste, sería
Besitzdiener el detentador de una cosa que ocupa tal posición a consecuencia de una
relación de servicio con el verdadero poseedor (por ejemplo, el trabajador en relación
con su patrono o empresa o el chófer en relación con la persona dueña del automóvil
a la que presta servicio). En cuanto mero detentador, el servidor de la posesión no
podría configurarse como un verdadero poseedor, sino como un tenedor cuya relación
posesoria con la cosa no encuentra más fundamento que la relación de servicio o de-
pendencia con el verdadero poseedor. En reforzamiento de su tesis, defendían los au-
tores citados que la figura del servidor de la posesión se encontraba admitida de forma
implícita por el artículo 1.651 de nuestra antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
Otros autores, sin embargo, aceptando lo fundamental de la tesis reseñada, conside-
raban más adecuado recurrir a lo dispuesto en la parte final del siguiente artículo de
70 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, cuando al referirse a los actos de despojo pose-
sorio hablaba de la necesidad de manifestar en la demanda interdictal «si los ejecutó
la persona contra quien se dirige la acción u otra por orden de ésta» (art. 1.652.2.°).
La explicación suministrada por dicha vía no ha merecido plácemes generalizados,
dada la sinrazón que supone explicar una norma codificada con anterioridad en base
a lo establecido en un Código posterior (el BGB), cuyos patrones básicos, además, no
son coincidentes con los Códigos latinos. Llevados de su admiración por el BGB, PÉREZ
GONZÁLEZ y ALGUER habrían llegado a un exceso interpretativo de muy discutible fun-
damento. Quizá por ello en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) no que-
da rastro alguno de lo anteriormente dispuesto en el mencionado artículo 1.652.2.° en
c
su actual precepto homólogo, representado por el artículo 250.4.
Por ello, la doctrina posterior ha insistido de forma particular en el rechazo de la
Importación de la figura del Besitzdiener. En particular, A. HERNÁNDEZ GIL ha ofrecido
una verdadera batería de argumentos en contra, a los que cabe remitir a quien desee
analizar la cuestión con el detalle que resulta impropio en esta elemental exposición.
Dicho ello, parece innegable que la idea germánica del servidor de la posesión, de
una parte, y la posesión en nombre ajeno contemplada en el artículo 431 de nuestro
Código Civil, tienen un sustrato común: se trata de determinar el status jurídico de la
persona que, sin ser propiamente poseedor, detenta el contacto físico con la cosa y,
en particular, dilucidar si el poseedor en nombre ajeno tiene legitimación activa para
ejercitar los interdictos, para actuar defensivamente contra cualquier acto de pertur-
bación o despojo. En nuestro sistema normativo, dados los términos del Código y de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, el poseedor en nombre ajeno tiene facultad de ejercitar las
llamadas acciones interdíctales.
En la mayor parte de los supuestos prácticos, probablemente, la detentación mate-
rial de la cosa en nombre ajeno encontrará su soporte causal en una relación contractual
entre el poseedor en nombre propio y el poseedor en nombre ajeno (depósito, adminis-
tración, arrendamiento, etc.). Sin embargo, a mi entender, dicha cobertura contractual
no puede elevarse a presupuesto determinante de la posesión en nombre ajeno, tal y
como defiende el profesor COCA PAYERAS, pues cabe también que la situación posesoria
comentada no provenga de un verdadero acto de autonomía privada, sino que nazca a
consecuencia de disposiciones legales (caso, por ejemplo, del depósito necesario) o de
la realización de actos típicos de la gestión de negocios ajenos sin mandato.
5.4. Posesión mediata e inmediata
Aunque el Código no contiene expresa referencia a ella, es objeto de común uti-
lización por doctrina y jurisprudencia la confrontación entre la posesión mediata y la
inmediata. Dicha bipartición se utiliza con carácter general para referirse a supuestos
en los que, mediante cualquier tipo de relación jurídica, quien tiene derecho a poseer
la cosa transmite a otro facultades suficientes para ser poseedor de ella (supongamos,
recurriendo al ejemplo paradigmático, el dueño pacta un arrendamiento).
Conforme a lo dicho, seria poseedor inmediato quien tiene en su poder la cosa, la
detenta materialmente (en nuestro ejemplo, el arrendatario), debiendo considerarse
poseedor mediato a quien ha dejado de poseer materialmente la cosa, pero conserva
la posesión jurídica (el propietario).
La razón de semejante modo lógico de proceder radica en los efectos generales
de la posesión. Si, en el ejemplo hasta ahora utilizado, priváramos al propietario de
la condición de poseedor no podrían jugar en su favor las presunciones posesorias;
tampoco podría, en su caso, consolidar su titularidad dominical mediante usucapión;
etcétera.
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 71

Consiguientemente, se califica de poseedoc a toda aquella persona que, teniendo

facultades suficientes para poseer la cosa, transmite la posesión a otra. Aquélla, en
lenguaje lógico, será calificada de poseedor mediato, y ésta, de poseedor inmediato,
mientras que detente de forma efectiva la tenencia de cosa y no Ja transmita, a su vez,
a cualquier otra persona.
Supongamos el estudiante arrendatario de un ordenador, se lo presta a su primo
hermano o, sencillamente, lo deja en depósito en la Secretaría del Colegio Mayor en
el que reside, por tener que realizar un desplazamiento de algunos días de duración.
En este último supuesto el poseedor inmediato será el depositario (con toda su carga
de deberes) y el arrendatario habrá de ser calificado, al igual que el propietario, como
poseedor mediato.
En efecto, la denominada posesión mediata admite grados sucesivos, pues ninguno
de los poseedores intermedios pierde su condición de poseedor por transmitir la tenen-
cia de la cosa a otra persona. Quien, finalmente, detente la tenencia material de la cosa
será el único poseedor inmediato, pues la posesión inmediata no admite graduación.
La sucesiva transmisión de la tenencia material de la cosa no debe suponer, sin em-
bargo, considerar que el poseedor mediato siempre tiene la posesión como derecho,
mientras que el poseedor inmediato adquiere únicamente la posesión como hecho,
según afirma algún autor. El poseedor inmediato, en dependencia del supuesto de
hecho de que se trate, puede adquirir también la posesión como derecho, en cuanto la
continuidad posesoria constituye un presupuesto del propio ejercicio de las facultades
inherentes a la relación jurídica de que se trate. Por ejemplo, es obvio que el arrenda-
tario, aunque —frente al propietario arrendador— haya de calificarse como poseedor
inmediato, tiene derecho a poseer durante el período establecido y, por tanto, cuenta
con la posesión como derecho a su favor.
5.5. Posesión injusta o viciosa
En términos generales, puede considerarse que la posesión injusta y la posesión
viciosa son conceptos equiparables en cuanto derivación de valoraciones de orden
axiológíco. Quien carezca de derecho para poseer como hecho habría de ser calificado
como poseedor injusto o vicioso (incluso —afirman algunos autores— en el supuesto
de que tuviera la posesión como derecho).
En dicha línea, el Código Civil excluye radicalmente la adquisición de la posesión
como hecho de forma violenta o clandestina:
1. En evitación del eventual triunfo de la violencia respecto de las situaciones
posesorias, establece el artículo 441 que «en ningún caso puede adquirirse violenta-
mente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con
acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor
resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente». En parecido
sentido, dispone el artículo 455 del CP que quien «actuando fuera de las vías legales,
empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de
multa de seis a doce meses» completando tal afirmación al preceptuar que «se impon-
drá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se hiciera uso de armas
u objetos peligrosos» (núm. 2).
2. Por su parte, dispone el artículo 444 que «los actos [...] ejecutados clandesti-
namente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a
la posesión».
Este último precepto podría ser entendido en el sentido de que la eventual sus-
tracción o despojo de una cosa a su verdadero poseedor, al «no afectar a la posesión»,
carece de efecto posesorio alguno (supongamos, como es harto frecuente, alguno de
los operarios de la funeraria, aprovechando el momento de retirada de un cadáver,
72 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

hurta algunos bienes muebles de gran valor). De tal manera, el despojante no debería
ser calificado o conceptuado como poseedor, ni siquiera de hecho, de la cosa.
Sin embargo, dicho entendimiento se ve extraordinariamente dificultado por lo dis-
puesto por el artículo 460.4.°, conforme al cual:« El poseedor puede perder su posesión:
[...] por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva
posesión hubiese durado más de un año». Dicho precepto califica la tenencia material
por el despojante como posesión y, además, establece que la continuidad posesoria
por un período superior al año determina la pérdida de «la posesión [...] del antiguo po-
seedor». En consecuencia, resulta verdaderamente insuperable dejar de calificar como
posesión incluso la mera tenencia material de la cosa por parte del despojante.
El despojante, pues, habrá de ser considerado como un poseedor de hecho, cuya
posesión como hecho se encuentra interdictalmente protegida frente a terceros que, a
su vez, pretendieran privarle de la tenencia de la cosa.
¿También frente al propio despojado o «antiguo poseedor» que tenía la posesión
como derecho, cuando éste —o sus sucesores, dado el ejemplo que hemos tomado
como punto de partida— pretenda recuperar la cosa de forma violenta o clandestina?
La respuesta, sumamente discutible, a mi juicio, debe ser negativa pese al tenor literal
del artículo 441, tal y como propugnan VALLET DE GOYTISOLO y MARÍN PÉREZ.
Sin embargo, de seguir al profesor ALBALADEJO, la posesión del despojante habría
de encontrarse protegida incluso frente a la recuperación clandestina o violenta Inten-
tada por el despojado. Por ello, considera el profesor citado que habrían de diferen-
ciarse ambos conceptos de posesión injusta y viciosa, pues el despojado que recupera
clandestina o violentamente la cosa tendría una posesión justa, pero al mismo tiempo
viciosa.
5.6. Posesión de buena y de mala fe
La determinación de si el poseedor tiene o no buena fe plantea un aspecto suma-
mente cercano al carácter justo o injusto de la posesión, pues en definitiva la posesión
de buena fe ha de relacionarse con el título que habilita o justifica la posesión. De otra
parte, la posesión de buena fe es extraordinariamente importante en relación con ios
siguientes aspectos:
l. ° Respecto de la posible o eventual usucapión de la cosa poseída en favor del
poseedor que, a través de aquélla, en su forma de usucapión ordinaria, se convertiría
en propietario.
2° Atendiendo a la especial función legitimadora que el artículo 464 otorga a la
posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe.
3. ° El peculiar régimen jurídico establecido respecto de la liquidación del estado
posesorio, en la cual el criterio diversificador es precisamente la buena o mala fe del
poseedor que deja o ha de dejar de serlo.
El primero de tales aspectos lo hemos considerado ya al estudiar la usucapión, por
las consideraciones de orden sistemático allí realizadas, y verdaderamente lo dicho en-
tonces ha de reiterarse ahora (obsérvese que igual, pero al revés, ocurriría si el estudio
de la posesión hubiera precedido el estudio de la usucapión, como puede comprobar-
se mediante una rápida consulta de los tratadistas que optan por tal sistemática), pues
resulta preferible hacerlo así a remitir en bloque a lo entonces considerado. Los dos
restantes aspectos apuntados habremos de analizarlos ahora, en los capítulos dedica-
dos a la posesión.
Como sabemos, pues, el artículo 1.950 del Código Civil indica expresamente que
«la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió
la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio» (o su derecho real poseíble).
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESION 73

Semejante descripción legal, formulada en sentido positivo («creencia de que...»),

coincide sustancialmente con la establecida, negativamente ahora, en el artículo 433:
«Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir
exista vicio que lo invalide».
Ambos aspectos de la cuestión, el positivo y el negativo, legalmente considerados
deben entenderse compatibles y complementarios. Así pues, el poseedor usucapiente
ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simultáneamente,
ignorancia de ilegitimidad posesoria. La suma de tal creencia y de tal ignorancia, rígida-
mente exigida por la jurisprudencia, significa en definitiva que el poseedor usucapiente
ha de considerarse a sí mismo dueño de la cosa o titular del derecho real de que se
trate.
Semejantes requisitos son evidentemente de naturaleza subjetiva (en cuanto de-
penden de la propia convicción del sujeto usucapiente), pero naturalmente no basta
la mera alegación del usucapiente, sino que ha de demostrarse en términos objetivos
que la situación del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos
circunstancias legalmente requeridas:
a) Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficien-
tes; y
b) Que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Esta última cir-
cunstancia, como es obvio, conecta la buena fe con el requisito del justo título que
seguidamente veremos.
La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada y persistir durante
todo el período de la posesión hábil para la usucapión, como ha declarado reite-
radamente la jurisprudencia, ya que rige en esta materia el brocardo de que mala
fides superveniens nocet (en traducción literal: «la mala fe sobrevenida perjudica»)-
A juicio del profesor ALBALADEJO, dicha conclusión debe extraerse directamente del
tenor literal del artículo 1.940: al disponer que «se necesita poseer las cosas con
buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley», el Código está sentan-
do la regla de que la buena fe debe existir no sólo en el momento de comenzar a
usucapir, sino a todo lo largo del plazo posesorio correspondiente. Otros autores
anteriores (como, por ejemplo, el profesor CASTÁN TOBEÑAS) consideran que la exi-
gencia de la buena fe continuada debe deducirse en particular de lo dispuesto en
el artículo 435.
Cuanto hasta ahora hemos indicado, reproduciendo lo dicho —insistamos— al
estudiar la usucapión, pone de manifiesto que nuestro Código realmente regula la
posesión de buena fe preocupado única y exclusivamente por el posible efecto de la
usucapión. En efecto:
1. La referencia al «modo de adquirir» y al «vicio que lo invalide» del artículo 433
ha de entenderse razonablemente referido a los modos de adquirir (la propiedad y los
restantes derechos reales) en sentido técnico, tal y como ya vimos.
2. Más claro aún resulta el artículo 1.950, en el que paladinamente se habla sólo
de transmisión del dominio. Es decir, de la buena fe del poseedor como derivación de
la transmisión dominical: «... creencia de que la persona de quien recibió la cosa era
dueño de ella y podía transmitir su dominio».
Dicho ello, resulta necesario matizar que el planteamiento medular de los referi-
dos artículos del Código no agotan la multiplicidad de situaciones posesorias. En con-
secuencia, para evitar equívocos, debe subrayarse que aunque se trate de situaciones
posesorias puras, sin conexión alguna con la transmisión dominical, se impone aplicar
los principios extraídos de los artículos 433 y 1.950 al supuesto posesorio de que se
trate, adaptando la creencia de legitimidad posesoria e ignorancia de vicio invalidante
del poseedor a la posesión correspondiente. Así lo exige la aplicación de las reglas re-

Patajuan
74 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

latívas a la liquidación del estado posesorio, en las cuales es determinante el carácter

de buena fe o de mala fe del poseedor vencido.
Equivale ello a proponer una cierta «relectura» del artículo 433, difuminando la
fortaleza de la expresión «modo de adquirir», para, en cambio, resaltar la Importan-
cia del término «título», que habría de pasar a considerarse como «título posesorio»
en sentido estricto. Dicho título habilitará, en su caso, la posesión de buena fe del
arrendatario, del comodatario, del acreedor pignoraticio, etcétera, aunque su situa-
ción posesoria no tenga por norte y guía adquirir el dominio de la cosa poseída y, por
tanto, la aplicación de las presunciones posesorias particularmente relacionadas con
la posesión de buena fe:
a
1. Salvo prueba en contrario, la posesión ha de ser considerada de buena fe
respecto de cualquier poseedor (art. 434).
a
2. Igualmente, salvo prueba en contrario, la aplicación del artículo 435 conlleva
que la posesión inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto
salvo que «existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa
indebidamente».
Como ya vimos al estudiar la usucapión, respecto del poseedor usucapiente, por
remisión del artículo 1.951, son aplicables también los artículos 434 y 435.

5.7. La tolerancia posesoria y la posesión precaria

Según establece textualmente el artículo 444, «los actos meramente tolerados [...)
no afectan a la posesión». Dicha proposición normativa puede entenderse en dos sen-
tidos claramente diversos:
1. ° En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia no llega a
ser realmente poseedor, sino un mero detentador defacto que, por consiguiente, no
puede atribuirse ni siquiera la posesión como hecho. Si ello es así, obviamente tal de-
tentador no podría contar a su favor con la protección interdictal, ni mucho menos con
la posibilidad de usucapir. Como ya hemos visto con anterioridad al estudiar la propie-
dad, podrían englobarse dentro de tales actos de tolerancia ciertas manifestaciones
del denominado iususus inocui, como la rebusca de aceituna o el espigueo de cereales,
una vez que ha terminado completamente la recolección de la correspondiente finca.
Según dijimos, tales actuaciones se asientan exclusivamente en la tolerancia del dueño
(o, en su caso, poseedor) de la finca, quien —sin recurrir a acción judicial alguna— po-
dría excluir semejantes usos mediante el cerramiento de la finca y/o la prohibición de
acceso a ella.
2. ° Puede igualmente considerarse que el mandato del artículo 444 significa que
el verdadero poseedor (de derecho y de hecho), en virtud de su propia condescen-
dencia, admite la posesión de hecho de otra persona, tolerando la realización por su
parte de actos inequívocamente posesorios, en el entendido de que su posesión como
derecho no puede verse afectada y que, en consecuencia, puede recuperar la posesión
como hecho cuando le venga en gana. A tal resultado se llegaría, obviamente, sobre
la base de que la posesión tolerada es una posesión sin título alguno que, por tanto,
habría de ceder en cualquier momento frente a la posesión como derecho.
Semejante situación posesoria es conocida también con el nombre de posesión
precaria y se da con una cierta frecuencia en el ámbito de las relaciones familiares
o amicales. Por ejemplo, una persona entrega las llaves de una segunda residencia
veraniega a un amigo que reside habitualmente cerca de ella por razones de segu-
ridad o conveniencia. Llegado el verano, el propietario —que pasa sus vacaciones
fuera de España— no manifiesta oposición alguna a que su amigo veranee en ella.
O bien el padre que, llegado a una cierta edad, se despreocupa de la suerte de
algún bien inmueble urbano, que es poseído de hecho por uno de sus hijos; o del
 CAP. 4 LOS DERECHOS REALES Y LA POSESION 75

mantenimiento y explotación de alguna finca rústica que gestiona de fado alguno

de sus familiares.
En casos de semejante o parecida índole, es innegable que el poseedor precario
es un verdadero poseedor, aunque sea desde luego un mero poseedor de hecho (cfr.
art. 445) o poseedor sin título, que por ende cuenta a su favor con la protección inter-
dictal (cfr. art. 446 y artículo 439.1 LEC, ya que la demanda se ha de interponer en el
plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo), incluso frente
al poseedor de derecho. En efecto, si reclamada por éste la posesión como hecho, el
poseedor precario se opone a la entrega del bien poseído, el verdadero poseedor no
tendrá más remedio que acudir a la autoridad judicial para reclamar «su» posesión
como hecho.
En la práctica, la reclamación al poseedor precario suele acabar en pleito, pues
durante el período fáctico de posesión, el poseedor precario suele acumular una serie
de gastos (como siempre, más o menos discutibles) cuyo reembolso pretende con ca-
rácter previo a la devolución de la posesión como hecho de la cosa (particularmente
interesante, la STS de 30 de octubre de 1986. En ella, se llega a calificar al hijo, como
precarista de fincas del padre, considerando a éste como servidor de la posesión). Y
aquí comienza el verdadero problema: determinar si la posesión precaria, aunque sea
sin título, es calificable como posesión de buena fe o no, pues en el caso de que haya
de ser considerada como posesión de buena fe, obviamente el poseedor precario ha-
bría de contar a su favor con el derecho de retención que el artículo 453 otorga a
todo poseedor (de buena fe) respecto de los gastos necesarios, aunque desde luego
en ningún caso pueda atribuirse el poseedor precario la posesión ad usucapionem, ni
por supuesto la posesión en concepto de dueño (cfr., para este último aspecto, STS 19
de junio de 1984).
El verdadero poseedor cuenta a su favor, para la recuperación de la posesión como
hecho, no sólo del interdicto de recuperar, sino también con el juicio de desahucio,
regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el precario recaiga sobre bienes
inmuebles.
Disponía a tal efecto el artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que «Proce-
derá el desahucio y podrá dirigirse ia demanda: 3.° Contra cualquier otra persona que disfrute o
tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida
con un mes de anticipación para que la desocupe».
Por su parte, los artículos 1.599 y 1.600 de la Ley de Enjuiciamiento Civil partían de la base
de que, una vez firme la sentencia de desahucio, si el precarista no abandonaba la finca en los
brevísimos plazos previstos en el artículo 1.596 (de ocho a veinte días, según la naturaleza del
inmueble) «se procederá a lanzarlo [es decir, desalojarlo], sin prórroga ni consideración de nin-
gún género, y a su costa», sin que sea obstáculo para el lanzamiento «que el inquilino o colono
reclame como de su propiedad labores, plantíos o cualquier otra cosa que no se pueda separar
de la finca».
Tales disposiciones procesales han acabado por «iluminar» la cuestión de fondo a
la que antes nos hemos referido, relativa a la buena o mala fe del precarista. Posible-
mente atendiendo a los criterios «civiles», lo más acertado sería concluir que, aunque
carezca de título jurídico-real o contractual para ello, la posesión del precarista no pue-
de ser calificada de mala fe, en cuanto se encuentra fundada en la condescendencia o
beneplácito del verdadero poseedor o titular de la cosa. Sin embargo, la especial natu-
raleza de la posesión precaria y la evitación de la continuidad de tal situación poseso-
ria (argumentando el eventual derecho de retención) explican la constante y reiterada
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuya virtud los precaristas no pueden
ejercitar el derecho de retención (cfr. SSTS de 9 de julio de 1984, cdo. 5, y las que cita).
En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC-2000) el juicio de desahucio no apa-
rece formulado en cuanto tal, de manera autónoma. No obstante, lo cierto es que
76 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

sigue siendo objeto de contemplación por la LEC, sobre todo en el artículo 250.1.2.°
(referido al juicio verbal) al contemplar las demandas «que pretendan la recuperación
de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño,
usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca».
Atendiendo al hecho que, tanto en sede del propio juicio verbal cuando al regular
las condenas a entregar una cosa Inmueble determinada, se contienen diferentes nor-
mas en las que se acogen numerosas especialidades de tales procesos, cabe afirmar
que —también en la vigente LEC— el juicio de desahucio puede configurarse como
un proceso especial, de naturaleza declarativa y carácter sumarlo, mediante el cual se
pretende dar por finalizada una situación posesoria de precario.
 CAPÍTULO 5
DINÁMICA DE LA POSESIÓN

1. SUJETOS DE LA POSESIÓN
1.1. Las reglas de capacidad
Conforme al artículo 443 del Código Civil, «Los menores y los incapacitados pueden
adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes
legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor» (dicho artícu-
lo se mantiene en su redacción originaria, pues no ha sido afectado por la LO 1/1996,
de protección jurídica del menor, ni por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modifi-
cación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia). Consiguientemente,
se deduce de forma expresa de dicho precepto que para la adquisición de la posesión
no se requiere la plena capacidad de obrar.
Por ello, manifestaba el profesor C. VALVERDE (hacia 1925) que el artículo transcrito
suponía «un gran atrevimiento legislativo» y un error, ya que los menores o incapaci-
tados no pueden tener la «intención» de haber la cosa como propia que requiere la
posesión civil. No obstante, la postura del Código es lógica, pues la adquisición de la
posesión no debe configurarse como un acuerdo o un negocio jurídico, sino que inicial-
mente es un simple hecho.
Doctrlnalmente se ha puesto en duda el significado de que el precepto se refiera
en exclusiva a «la posesión de las cosas», pues cabe entender que, en consecuencia, se
excluye la adquisición de «la posesión de los derechos» por menores o incapacitados.
En tal sentido, afirman algunos autores que la eventual exclusión de la posesión de los
derechos vendría justificada por la relativa dificultad e Imposibilidad de discernimiento
de menores e incapacitados en relación con los derechos.
A mi entender, sin embargo, dicha propuesta restrictiva resulta discutible y antagó-
nica con la regla generalmente aceptada en sede de adquisición de ia propiedad me-
diante ocupación. En efecto, si se acepta que la ocupación pueda ser llevada a efecto
por cualquier persona que tenga aptitud psíquica suficiente para adquirir la propiedad
de una cosa carente de dueño, convirtiéndose, pues, en propietario, no se acierta a ver
cuáles puedan ser las razones que avalen la restricción interpretativa aludida respecto
de la posesión. ¡Quien puede lo más, puede lo menos!
Naturalmente, también pueden adquirir la posesión las personas jurídicas, tal y
como explícitamente lo afirma el encabezamiento del artículo 38: «Las personas jurídi-
cas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases...».

Patajuan
78 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

1.2. La coposesión
La primera proposición del artículo 445 se encarga de subrayar que «La posesión,
como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los ca-
sos de indivisión». Aparte de la importancia de resaltar la imposibilidad material de
existencia de dos poseedores de hecho, el precepto reconoce abiertamente que la
(misma o única) posesión de hecho puede corresponder, en indivisión, a varios po-
seedores.
En tal caso, el sujeto de la posesión será desempeñado por una pluralidad de per-
sonas y, por consiguiente, se habla técnicamente de coposesión, en paralelo con la
situación de copropiedad que ya hemos estudiado (supongamos, dos amigos poseen
de hecho el automóvil o el apartamento que les ha prestado otro, que se encuentra
en viaje de placer o negocios). Sin embargo, fuera de la referencia del articulo 445
que ha sido transcrita, el Código no contiene regla alguna respecto de la coposesión.
Por ello, dada la situación de cotitularidad en la posesión de hecho, no quedará otro
recurso que aplicar analógicamente las reglas sobre copropiedad contenidas en los
artículos 392 y siguientes del Código Civil, aunque ha de advertirse que dicha aplica-
ción analógica resulta sumamente compleja, dado que la idea de cuota que subyace
en toda la regulación de la copropiedad no se acomoda en absoluto a la situación
posesoria.
De otra parte, aunque el artículo 445 sólo hable de indivisión de la posesión como
hecho, es indudable que la cotitularidad puede recaer también sobre la posesión como
derecho (basta pensar en el supuesto de los poseedores mediatos, en cuanto arrenda-
dores de un apartamento, sean varios).

2. EL OBJETO DE LA POSESIÓN
Hemos tenido ya reiteradas ocasiones de ver que, conforme a nuestro Código, la
posesión recae tanto sobre las cosas propiamente dichas cuanto sobre los derechos.
En efecto, son bastante numerosos los artículos del Código Civil que, de forma expresa,
aunque utilizando giros diversos, hablan de posesión de cosas y posesión o disfrute
(posesorio) de derechos, comenzando por el propio artículo 430 (pero cfr., también,
arts. 431, 432, 437, 438 y 462).
De entre los citados, nos interesa destacar ahora el artículo 437, conforme al cual:
«Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de
apropiación». Respecto de los demás artículos, que de una forma u otra reiteran la
idea de que la posesión puede recaer tanto sobre cosas cuanto sobre derechos, el ar-
tículo 437 se caracteriza por resaltar que sólo pueden poseerse las cosas o los derechos
idóneos para la apropiación privada o realizada por los particulares (ello es obvio, pero
conviene no olvidar que estamos hablando de relaciones jurídico-civiles).

2.1. La posesión de las cosas

Inicialmente, la idea de que el objeto directo de la posesión son las cosas en senti-
do técnico no ofrece dificultad alguna.
Lo contrario ocurre respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateria-
les, como ocurriría señaladamente con las obras objeto de la propiedad intelectual
(o industrial, como un invento o una marca). ¿Pueden ser objeto de posesión tales
cosas o resulta preferible considerar que lo que puede poseerse es precisamente el
derecho sobre tales cosas? Probablemente, la opción más correcta sea la segunda de
las formuladas. Mas, en todo caso, en una obra elemental como la presente, bastará
con subrayar que, de una forma u otra, como cosa o como derecho, cabe también la
posesión de las cosas incorporales.
 CAP. 5. DINÁMICA DE LA POSESIÓN 79

2.2. La posesión de los derechos

En Derecho histórico la posesión de los derechos recibía el nombre de quasipos-
sessio. Semejante denominación sugiere ya que la admisibilidad de la posesión sobre
los derechos fue admitida a imagen y semejanza de la posesión de las cosas (possessio
reí) en un período tardío del Derecho romano que, probablemente, coincidiera con la
elaboración (o reelaboración) justinianea, al hilo de la sistematización de los derechos
reales de goce y, en particular, de la calificación del usufructo (y del uso y la habitación)
como servidumbre personal frente a las servidumbres prediales propiamente dichas.
Si la categoría genérica era la servidumbre y en el usufructo podía hablarse de pose-
sión de la cosa, no debían existir resistencias para considerar también susceptibles de
posesión las servidumbres prediales, aunque fuera recurriendo a la ficción de que se
poseía el derecho a ejercitarlas, unido al derecho que se tuviera sobre el fundo domi-
nante: quasipossessio.
La reestructuración y acomodación sistemática de la materia por obra del Code
Napoléon acaba por generar el resultado de que desaparece toda referencia a la cuasi-
posesión y que la posesión puede recaer tanto sobre cosas como sobre derechos. En la
misma línea, en el pórtico de la regulación de la posesión, nuestro Código habla en el
artículo 430 de «tenencia de una cosa o disfrute de un derecho», sin establecer, pues,
distinción alguna entre posesión de cosas y posesión de derechos.

2.3. La susceptibilidad de apropiación

Según la declaración del artículo 437 sólo son idóneos para ser objeto de posesión
las cosas y los derechos que sean susceptibles de apropiación. La fórmula es distinta
de la utilizada por el artículo 1.936, más imprecisa, al afirmar que «Son susceptibles de
prescripción todas las cosas ly, por extensión, como sabemos, los derechos] que están
en el comercio de los hombres».
El carácter comercial o negocial de las cosas o los derechos no representa en sí
mismo considerado posibilidad de apropiación a través de la posesión idónea para la
prescripción adquisitiva [aunque, obviamente, el razonamiento sí es correcto plantea-
do al revés: las cosas que se encuentren fuera del comercio no pueden ser objeto de
posesión (al menos como derecho), ni de apropiación. Por eso el art. 460.3.° decreta
la pérdida de la posesión si la cosa sale del comercio de los hombres]. Tampoco para
la posesión en sentido general. Para ser objeto de posesión se requiere que las cosas
o derechos puedan ser sometidos al poder del poseedor sin otro trámite que la propia
tenencia material de aquéllos.
No son idóneas, pues, como objeto de posesión las llamadas cosas comunes (aire,
lluvia, agua), cuyo uso generalizado imposibilita su apropiación.
¿Y los derechos? La doctrina clásica, partiendo de la opinión de PÉREZ GONZÁLEZ
Y ALGUER, ha restringido el ámbito de la posesión a ciertos derechos reales. Los cita-
dos autores consideraban que, hablando en términos generales, sólo son poseíbles
los derechos reales que sean, a su vez, susceptibles de un ejercicio estable y duradero
(posiblemente en dicha opinión pesara sobremanera la circunstancia de que el BGB
sólo admite la posesión sobre los derechos que, para dicho Código, son servidumbres
personales y prediales). En consecuencia, habrían de excluirse al menos del ámbito
posesorio los derechos de prenda e hipoteca y las servidumbres que no sean continuas
y aparentes.
Frente a dicha tesis, sostuvo con su habitual finura el profesor ALBALADEJO (RDP,
1962) que, conforme a nuestro propio Código, semejante restricción carece de senti-
do, pues son susceptibles de apropiación y de posesión tanto derechos reales cuanto
determinadas posiciones derivadas de derechos de crédito siempre y cuando no se
80 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

agoten uno ictu y sean, por tanto, de ejercicio duradero y continuado. Así, práctica-
mente todos los derechos reales limitados (con la sonora excepción de la hipoteca, por
obvias razones de inscripción constitutiva) y al menos las posiciones de arrendatario,
comodatario y depositario podrían ser objeto de posesión.
Cuestión distinta es que tal posesión pueda ser considerada en todos los supues-
tos descritos posesión ad usucapionem y que, en consecuencia, la posesión continua-
da pueda generar la adquisición del correspondiente derecho. Semejante conclusión,
como ya vimos en su momento, sólo puede defenderse respecto de la propiedad y
ciertos derechos reales, como prescriben los artículos 1.940 y 1.957 en relación con
la usucapión ordinaria y extraordinaria, respectivamente. En cambio, respecto de las
situaciones posesorias atinentes a relaciones crediticias debe llegarse a la conclusión
contraría, pues la condición de arrendatario, comodatario o depositario no puede ad-
quirirse mediante usucapión.
Lo dicho naturalmente no obsta a que tales poseedores de derechos de crédito
cuen-
ten a su favor con la protección interdictal, incluso frente al poseedor mediato de cuya
esfera trae causa la posesión de aquéllos, como es de todo punto de vista obvio, si el
poseedor mediato inquieta o perturba indebidamente su señorío defacto sobre la cosa.
3. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
Dice el artículo 438 del Código Civil que «La posesión se adquiere por la ocupación
material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la ac-
ción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas
para adquirir tal derecho». Probablemente dicha redacción responde únicamente al
deseo del legislador de ofrecer un apunte sistematizador de las diversas formas de
llegar a ser poseedor de una cosa o derecho, en los términos ya vistos. Sin embargo,
ha merecido toda suerte de críticas y la doctrina se ha empeñado en ofrecer unos cri-
terios sistematizadores propios, entre los que resalta la diferenciación entre los modos
originarios y derivativos de adquisición de la posesión.
Dicho punto de partida es, naturalmente, fruto de una consciente o inconsciente
traslación a la perspectiva posesoria de los «modos de adquirir el dominio» y proba-
blemente no añade claridad alguna al tratamiento del tema.

3.1. La ocupación material

La primera cuestión fundamental que plantea el artículo 438 consiste en determi-
nar si la «ocupación material de la cosa o derecho poseído» puede diferenciarse de «el
hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad».
A mi entender, ambas perífrasis tienen un alcance similar: se trata de que el po-
seedor llegue a serlo por contar con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho
correspondiente, con independencia de que dicha detentación encuentre origen o no
en la actuación del anterior poseedor.

3.2. La transmisión de la posesión

Al decir la última proposición del artículo 438 que la posesión se adquiere también
«por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho»
han de refundirse en semejante giro legal todos aquellos supuestos en los que el tras-
paso posesorio se produce del antiguo al nuevo poseedor por cualesquiera procedi-
mientos admitidos en Derecho.
Doctrinalmente, suele afirmarse que entre tales medios destaca ante todo la pro-
pia tradición. Técnicamente hablando, como ya hemos estudiado, la tradición es la
 CAP. 5. DINÁMICA DE LA POSESIÓN 81

entrega (más o menos espiritualizada) de la posesión con ánimo de transmitir la pro-

piedad o los demás derechos reales.
Por tanto, aparte de remitirnos a su estudio, es innecesario subrayar que el traspa-
so posesorio no tiene por qué conllevar la transmisión de la titularidad dominical o la
titularidad de cualquier otro derecho real, sino que puede consistir estrictamente en
la pura posesión. Esto es, la traslación posesoria puede producirse sin conexión alguna
con la titularidad jurídico-real, pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para
sujetar a la acción de su voluntad la cosa o el derecho correspondiente.
En estos últimos supuestos no habrá propiamente tradición aunque exista trasla-
ción o traspaso posesorio y aunque la forma de llevarse a efecto coincida materialmen-
te con cualesquiera formas de la tradición que ya han sido estudiadas, en particular
con las de mayor espiritualización.
Algunos autores consideran pertinente diferenciar también los supuestos de ad-
quisición judicial de la posesión. Entre ellos, con referencia a la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881, habrían de considerarse de forma especial los siguientes:
1. ° La previsión del artículo 926 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual «Cuan-
do en virtud de la sentencia deba entregarse al que ganó el pleito alguna cosa [inmueble o mue-
ble], se procederá inmediatamente a ponerlo en posesión de la misma, practicando a este fin
las
diligencias conducentes que solicite el interesado». Esto es, en fase de ejecución de sentencia,
se solicita la reintegración de la posesión como hecho, pues «el interesado» ya la tiene como
derecho, al haber sentencia firme sobre el particular.
2. ° El caso de embargo preventivo de bienes muebles, que «se depositarán en persona de
responsabilidad», conforme a lo dispuesto en el artículo 1.409 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3. ° La posesión inherente a la administración judicial de los bienes litigiosos, regulada en
los artículos 1.419 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si el Juez acuerda la interven-
ción en la administración de tales bienes «se dará inmediatamente posesión al elegido para
desempeñarla», afirma el artículo 1.421.2.
Por su parte, en la LEC-2000 deberían tenerse en cuenta fundamentalmente los
supuestos de puesta en posesión de:
— cosa mueble determinada (art. 701),
— cosas muebles genéricas o indeterminadas (art. 702),
— bienes inmuebles (arts. 703 y 704).
Sin embargo, es muy dudoso que tales supuestos tengan un cariz especial o sean
los únicos en los que, mediante la habilitación de la correspondiente norma legal con-
creta o a instancia del interesado conforme a derecho, se originen supuestos de admi-
nistración o depósito judicial. Por tanto, a mi entender, la pretendida categoría de la
adquisición judicial de la posesión carece realmente de sentido.

3.3. La transmisión por ministerio de la ley: la llamada posesión civilísima

El artículo 440 del Código Civil recoge una forma especial de adquisición de la pose-
sión, a la que doctrinal y jurisprudencialmente suele denominarse posesión civilísima.
Dice el precepto que «La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al
heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de
que llegue a adirse la herencia»; para añadir su segundo párrafo la regla consiguiente
(y contraria) de que «El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la
ha poseído en ningún momento».
La inteligencia fundamental del precepto es, pues, clara: en relación con la suce-
sión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores
de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Desde ese
instante, aunque no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos,
éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse
82 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

incorporal, por disponerlo así la propia Ley que, además, ha previsto tradicionalmente
un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: el antiguo
interdicto de adquirir, al que nos referiremos en el siguiente capítulo.
A juicio de eximios juristas, la noción de posesión civilísima, desconocida en el
Derecho romano, habría nacido en el Derecho común, siendo BALDO DE UBALDIS quien
utilizara por primera vez dicha expresión (la STS de 8 de junio de 1947 rememora, en
tal sentido, el pasaje del Digesto en el que se decreta que «cuando somos instituidos
herederos pasan a nosotros todos los derechos hereditarios una vez adida la herencia,
pero la posesión no nos pertenece si no fue tomada naturalmente»: 41.2.23). Por lo
demás, la doctrina discute sobre el alcance de la base germanista de la regla, resaltada
en más de una ocasión por el propio Tribunal Supremo, cuyo exacto significado sólo se
alcanzará tras el debido conocimiento del Derecho de sucesiones.
Plantean algunos autores si los efectos de la posesión civilísima deberían exten-
derse a otros supuestos de sucesión universal en un patrimonio y, en particular, en los
casos de transformación, fusión o absorción de sociedades. En concreto, siguiendo a
autores alemanes, PUIG BRUTAU se pronuncia por la afirmativa. No obstante, ante la
inexistencia de norma legal ad hoc, es más seguro considerar que en supuestos de
parecida índole no estamos propiamente hablando ante casos de posesión civilísima,
sino exclusivamente ante el juego de las presunciones posesorias, sobre todo de la
continuidad posesoria y de la presunción de la posesión intermedia. En tales casos,
se habría producido, además, la transmisión de la posesión y, por consiguiente, no es
necesario plantearse la existencia de transmisión ope legis.
4. ADQUISICIÓN POR SÍ Y POR REPRESENTANTE
Contiene nuestro Código Civil un artículo especialmente dedicado a la circunstan-
cia de que la adquisición de la posesión puede tener lugar por el propio poseedor o
mediante la actuación de terceras personas: «Puede adquirirse la posesión por la mis-
ma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por
un tercero sin mandato alguno; pero en este último caso no se entenderá adquirida la
posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo
ratifique» (art. 439).
Se habla, en consecuencia, de adquisición por sí o por representante para poner de
manifiesto que en el origen de la adquisición de la posesión puede intervenir o actuar
el propio poseedor u otra persona diferente, a la que genéricamente se denomina
representante.

4.1. La representación en la adquisición de la posesión

En términos textuales, el precepto habla de «representante legal» y de «manda-
tario», aunque lo más seguro es considerar este último vocablo en su acepción de
«representante voluntario». Así pues, conforme a nuestro Código, la adquisición de
la posesión, aunque consista en un mero acto material, puede realizarse a través de
representante.
Advertimos ya en el tomo primero de los Principios de Derecho Civil (cap. 26) que ciertos
autores españoles niegan tal posibilidad de que en el supuesto ahora considerado exista ver-
dadera representación. Explicábamos entonces que semejante resultado se producía a conse-
cuencia de la incorporación de elementos propios del BGB a la interpretación del Código Civil
español, fruto básicamente de las consideraciones de los comentaristas del tratado de ENNEC-
CERUS, B. PÉREZ GONZÁLEZ y J. ALGUER, quienes textualmente afirmaban lo siguiente: «Negamos
decididamente que el que ejerce la posesión en nombre de otro merezca el calificativo técnico
de representante, toda vez que técnicamente la representación se refiere a las declaraciones de
voluntad que se emiten o reciben en nombre de otro; y ejercer la posesión por otro no es rea-
 CAP. 5. DINÁMICA DE LA POSESIÓN 83

tizar negocio jurídico alguno, sino intervenir en una relación de hecho, como io es, en definitiva,
la posesión misma». En la misma línea, se ha pronunciado posteriormente, también de forma
decidida, el profesor G. GARCÍA VALDECASAS, aunque reconociendo que (aunque, a su juicio, sea
raro) la adquisición de la posesión puede tener ribetes negocíales.
Sin embargo, la doctrina contemporánea más autorizada, comenzando por el profesor F. DE
CASTRO, niega tal consideración, pues nuestro sistema normativo no presupone el alcance exclu-
sivamente negocia! de la representación, como ya sabemos. Como brillantemente ha afirmado
el profesor M. COCA RAYERAS, al comentar el artículo 439, en efecto, «no existe ninguna razón
lógico-jurídica que impida la representación en los actos de aprehensión, siempre que se en-
tienda aquélla como actuación por cuenta e interés ajeno».
4.2, La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato
Quien, evidentemente, no puede considerarse representante del poseedor es el
«tercero sin mandato alguno», expresión que ha de ser reconducida a la posible actua-
ción de un gestor de negocios sin mandato en la adquisición de la posesión.
En tal caso, conforme a las reglas generales ya conocidas en la materia, la adqui-
sición de la posesión dependerá de si el poseedor ratifica o no la actuación del gestor
posesorio, pues, en definitiva, la última proposición del artículo 439 es una concreción
más de la regla de que, mediando ratificación, la gestión de negocios se equipara al
mandato propiamente dicho (cfr. arts. 1.259.2,1.727.2 y, en particular, 1.892). Comen-
tando este último precepto, tuve oportunidad de resaltar en el Comentario del Código
Civil (publicado por el Ministerio de Justicia en 1991) que, por supuesto, la ratificación
por el poseedor de la actuación del gestor puede ser tanto expresa cuanto tácita.
Pues bien, la Comisión General de Codificación en su Propuesta de modificación
del Código Civil en materia de obligaciones y contratos (del año 2009) prevé que la rati-
ficación pueda ser expresa o tácita por actos concluyentes. Indudablemente tendrá efi-
cacia retroactiva tal ratificación al momento de la realización del acto posesorio como
sostiene la doctrina en general, dejando a salvo, no obstante, los derechos adquiridos
por terceros de buena fe previamente a tal ratificación.

5. LA CONTINUACIÓN DE LA POSESIÓN: LAS PRESUNCIONES POSESORIAS

Una vez adquirida la posesión, su mera existencia despliega importantísimos efec-
tos en favor del poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante
la existencia de una serie de presunciones que la facilitan.
Como es sabido, conforme a la redacción originaria del Código, las presunciones
constituían una modalidad o especie de prueba (cfr. art. 1.215) que, curiosamente, se
regulaba sólo en el Código y no en la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. y comp. arts. 1.215
del CC y 578 LEC-1881). Semejante paradoja quizá encontrase explicación en que, ver-
daderamente, las presunciones no son una prueba más, sino el establecimiento de una
deducción legalmente impuesta.
En efecto, la técnica de la presunción implica la deducción de alguna circunstancia
o extremo jurídicamente relevante en virtud de una simple conjetura basada, a su vez,
en un hecho anterior o previo que, según el artículo 1.249 del Código, ha de estar com-
pletamente acreditado («Las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de
que han de deducirse esté completamente acreditado», rezaba el precepto).
Ahora bien, una vez acreditado el hecho base de la presunción, la fuerza de ésta
dependerá de la forma en que haya sido prevista legalmente, pues el favorecido por
ella queda dispensado de toda prueba (tal y como determinaba el art. 1.250 del CC),
con independencia de que, procesalmente hablando, sea actor o demandado y de que
el estado de cosas presuntivamente establecido pueda ser destruido o no mediante
84 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

prueba en contrario. En el primer caso, se tratará de una presunción iuris tantum; en el

segundo, habrá de calificarse la presunción como iuris et de iure.
Cuando acabamos de afirmar, atendiendo a la regulación originarla del Código Ci-
vil, sigue siendo así en el actual estado normativo, aunque la LEC-2000 haya optado por
derogar todos los artículos del Código dedicados expresamente a regular las presuncio-
nes en general (arts. 1.249 a 1.253; también, claro, el 1.215). Pero, en el fondo, como
decimos, la cuestión sigue inalterada: el «hecho indicio» ha de ser admitido o proba-
do (art. 385.1 LEC-2000) y, en relación con cualesquiera presunciones legales, cabe la
prueba en contrario, salvo en los supuestos en que la Ley lo prohíba (art. 385.3). Esto
es, como regla, las presunciones serán iuris tantum.
Pues bien, en materia de posesión, nuestro Código hace gala de una generosa uti-
lización de concretas y específicas presunciones en favor del poseedor, con las miras
puestas en facilitar su posición y en garantizar el significado propio de tenencia del
derecho a poseer que, en principio, ha de atribuirse a la posesión. Mas como seme-
jante apariencia tampoco tiene por qué excluir la existencia de un mejor derecho a
poseer en favor de otra persona, la mayor parte de las presunciones posesorias tienen
carácter iuris tantum. Analizaremos seguidamente, aunque con brevedad, las más Im-
portantes de ellas, siguiendo el mismo orden del articulado del Código Civil.

5.1. Presunción de buena fe

La presunción de buena fe constituye una de las claves de bóveda del sistema po-
sesorio. Por ello, establece el artículo 434 que «La buena fe se presume siempre, y al
que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba».
Se trata, pues, de una presunción iuris tantum típica, que ampara al poseedor, obli-
gando a quien contradiga la buena fe presumida a demostrarlo. La prueba, en su caso,
de la mala fe del poseedor requiere que se demuestre por el contradictor la existencia
de «actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente»
(art. 435 in fine) o bien de hechos o datos que evidencien inequívocamente que, en el
momento de adquisición de la posesión, el poseedor actual conocía la falta de legitimi-
dad de su título posesorio.
En términos procesales, debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha establecido
reiteradamente que la calificación de la posesión como de buena o mala fe es «una
cuestión de hecho», reservada, por tanto, a los Tribunales de instancia y no revisable
en el recurso de casación.

5.2. Presunción de continuidad posesoria

En virtud de lo establecido en el artículo 436, «Se presume que la posesión se sigue
disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo
contrario».
Nuevamente, pues, estamos ante una presunción iuris tantum (mientras no se
pruebe lo contrario), cuyo alcance presuntivo requiere remontarse a la adquisición
de la posesión, al «concepto en que se adquirió» la posesión o, como doctrinalmente
se ha impuesto, al concepto posesorio en cuya virtud se comenzó a poseer. En efecto,
nuestro Código no sigue la pauta del Code Napoléon que, en la norma homóloga, se
pronuncia en favor de la posesión en concepto de dueño, salvo prueba en contrario.
Quizá sea más correcta la postura de nuestro Código, pues la multiplicidad de si-
tuaciones posesorias no han de reconduclrse, sistemática y necesariamente, a la pose-
sión en concepto de dueño. Se presume la posesión conforme al concepto posesorio
inicial, que lo mismo puede ser el de dueño, que el de usufructuario, arrendatario,
comodatario, servidor o instrumento de la posesión ajena, etcétera.
 CAP. 5. DINÁMICA DE LA POSESIÓN 85

Ahora bien, cabe la prueba en contrario. Y, en este caso, acreditar el cambio o la

modificación del concepto posesorio lo mismo puede interesar al poseedor actual que
a otras personas. Supongamos, el comodatario, viendo la utilidad que le proporciona la
cosa que le han prestado, opta por arrendarla o comprársela al dueño (poseedor me-
diato). Sigue poseyendo, pero en un concepto distinto, que le Interesará sobremanera
acreditar, pues lo hace de mejor condición.
O al revés: llegado el momento de desahuciar a un arrendatario, por falta de pago,
el poseedor o el propietario de la cosa, por la razón que sea, le permite seguir tenien-
do la posesión inmediata de la cosa, pero en precario. En tal caso, será el poseedor
mediato quien tendrá sumo interés en dejar suficientemente probado el cambio de
concepto posesorio.
A cualesquiera de tales modificaciones (u otras similares; algunas mucho más com-
plejas, que se omiten por obvias razones de mesura) se les denomina generalizada-
mente por la doctrina civilista contemporánea inversión o interversión del concepto po-
sesorio, con expresiones tomadas de la doctrina foránea que, junto a ser barbarísimos,
son de muy dudosa necesidad y aún más dudosa raigambre histórica. Basta, a mi juicio,
con hablar de alteración, modificación o cambio del concepto posesorio, o cualquier
otro giro similar, para decir lo mismo y seguir hablando (o escribiendo) en castellano.

5.3. Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria

Dispone el artículo 448 que «El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor
la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhi-
birlo».
La presunción no se encuentra referida a la posesión en concepto de dueño. Por
tanto, no se presume que se posea en tal concepto posesorio, sino exclusivamente
que, poseyendo como dueño, existe la presunción de que se tendrá justo título para
ello.
Dicho ello y habiendo estudiado con anterioridad la usucapión, no podemos de-
jar de recordar que semejante presunción choca frontalmente con lo dispuesto en
el artículo 1.954, conforme al cual «El justo título debe probarse; no se presume
nunca».
Nuestros autores clásicos superaban semejante antinomia afirmando que el siste-
ma, en el fondo, era lógico: a efectos de usucapión, debe probarse en todo caso el justo
título que la habilita; «pero fuera de esta relación jurídica el poseedor está amparado
por la presunción dicha de que posee con justo título» (estas últimas son palabras
textuales del profesor C. VALVERDE). Sin embargo, cabría objetar, si la posesión en con-
cepto de dueño es la posesión ad usucaplonem por antonomasia y el artículo 448 pre-
sume la existencia de justo título en quien sea poseedor a título de dueño, semejante
presunción vacía de contenido lo dispuesto en el artículo 1,954.
La doctrina mayoritaria, sin embargo, elude dicho planteamiento y prefiere limitar-
se a indicar que el artículo 448 contiene una verdadera presunción de legitimidad po-
sesoria, sea referida a quien posee en concepto de dueño o en cualquier otro concepto
diferente, atribuyéndole titularidad suficiente para continuar en la correspondiente
posesión. De ahí que pueda hablarse también de presunción de titularidad.
5.4. Presunción de posesión accesoria de bienes muebles
Haciendo gala una vez más del carácter accesorio que, conforme al Código, tienen
los bienes muebles respecto de los inmuebles, establece una nueva presunción ¡uris
tantum el artículo 449, al afirmar que «la posesión de una cosa raíz supone la de los
86 CARLOS LASARTE ■ COMPENDIO DE DERECHOS REALES

muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que
deben ser excluidos».
5.5. Presunción de posesión intermedia
Pueden agruparse bajo tal denominación aquellas reglas del Código que tienen
por objeto facilitar la suma de posesiones (en sentido temporal) a quien posee en un
momento determinado.
En tal sentido, dispone el artículo 459 que «el poseedor actual que demuestre su
posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo
intermedio, mientras no se pruebe lo contrario».
Por su parte, el articulo 466, relativo a la posesión incorporal del despojado (que
en seguida veremos), que ha logrado recuperar la posesión como hecho, establece que
«se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha
disfrutado sin interrupción».
6. LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
La pérdida de la posesión se encuentra explícita y enumerativamente considerada
en el artículo 460 del Código Civil, al establecer que:
El poseedor puede perder su posesión:
1. ® Por abandono de la cosa.
2. ° Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.
3. ° Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del comercio.
4. ° Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva pose-
sión hubiera durado más de un año.
Doctrinalmente suele ponerse de manifiesto, con cierta razón, que los dos prime-
ros números del artículo 460 se refieren a supuestos de pérdida voluntaria de la pose-
sión, frente a los dos últimos, en los que el mismo efecto se produce de forma involun-
taria. Al propio tiempo, suele subrayarse que la enumeración de supuestos de pérdida
de la posesión contemplados en el precepto no puede considerarse exhaustiva. En
demostración de ello, basta pensaren la eventualidad de que el poseedor actual haya
de ceder, por cualquier razón, frente al poseedor de mejor derecho. O, sencillamente,
en aquellos supuestos de posesión inmediata asentados en la celebración de cualquier
tipo de contrato, en los que el transcurso del tiempo concertado conlleva la pérdida de
la posesión para el poseedor inmediato.
6.1. El abandono de la cosa
El abandono voluntario de la cosa consiste en la dejación o desapoderamiento del
poder físico que el poseedor detenta sobre la cosa. Consiste en un acto unilateral para
cuya realización no debe requerirse más capacidad que la natural de entender o querer
y, por supuesto, no conlleva el simultáneo apoderamiento por otra persona distinta a
quien hasta entonces había sido su poseedor.
6.2. La cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito
Como ya hemos indicado, se trata de una causa de pérdida de la posesión de
origen voluntario. El poseedor, pues, cede su posesión a otra persona, en virtud
del cualquier título como expresa el propio artículo al hablar de título oneroso o
gratuito.
La utilización legal del término «cesión» ha sido objeto de numerosas críticas, pre-
suponiendo que tal término puede dar a entender la existencia de un «negocio de
 CAP. 5. DINÁMICA OE LA POSESIÓN 87

cesión». Lo que, obviamente, no es el caso. Se trata, sencillamente, del traspaso pose-

sorio «a otro», a otra persona.
Dicha traslación posesoria puede conllevar, en efecto, la pérdida de la posesión
para el transmitente o poseedor anterior en numerosos supuestos; en muchos otros,
sin embargo, el poseedor anterior seguirá siendo poseedor mediato, como ya sa-
bemos.

6.3. La destrucción o pérdida total de la cosa

En términos fácticos, es evidente que la destrucción o pérdida de la cosa (total,
subraya la norma) determina la pérdida de la posesión con independencia de cuál
fuera el título que ostentara el poseedor. Esto es, incluso el propietario poseedor
pierde su posesión, ya se contemple como hecho o como derecho (supongamos,
arde una prenda de vestir o se fractura y rompe en añicos un florero de cristal de
Bohemia).
Por lo común, la pérdida total de la cosa será un resultado fáctico de carácter invo-
luntario y, de ahí, las observaciones doctrinales sobre este apartado. Sin embargo, ha
de llegarse a la misma conclusión en el supuesto en que la pérdida total o intentos rei
acaezca por voluntad del propio poseedor (el adolescente quema la prenda por consi-
derarla anticuada o el amante despechado rompe el florero que le regaló su pareja al
ser abandonado por ésta).
En relación con las cosas muebles, el artículo 461 establece que «La posesión (...)
no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste igno-
re accidentalmente su paradero». En consecuencia, la desaparición o pérdida (en sen-
tido coloquial) de los bienes muebles no conlleva la pérdida de la posesión (en sentido
propio ahora), sino que se mantiene el derecho del poseedor, siempre que la cosa «se
halle bajo su poder». No lo estará definitivamente si sale de su esfera de influencia y si
la desaparición se produce en circunstancias tales que la hacen total y absolutamente
irrecuperable para el poseedor (quien, viajando en tren, pierde las gafas o las llaves; o
pescando en aguas bravas pierde los prismáticos, etc.).
La pérdida total es equiparada por el artículo 460.3.° a la situación que acarrea
«quedar la cosa fuera del comercio», a su extracomercialidad. Dicha equiparación es,
con todo, problemática y resulta sumamente dudosa, pues a efectos posesorios es di-
fícil concluir que la extracomercialidad sobrevenida acarree la pérdida de la posesión,
al menos como hecho, de forma necesaria y concluyente.

6.4. La posesión ajena: el despojo posesorio

Finalmente, dispone el artículo 460 que «El poseedor puede perder su posesión:
(...) 4.° Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva
posesión hubiese durado más de un año».
Conviene subrayar inicialmente que el período temporal contemplado (más de un
año; un año y un día, en el Derecho histórico) no es precisamente caprichoso, sino que
resulta coincidente con el contemplado en otros preceptos relacionados con la pose-
sión, la usucapión o la prescripción propiamente dicha. Así:
— A efectos de usucapión, considera el artículo 1.944 que «Se interrumpe natu-
ralmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año».
— El artículo 1.968 establece que «Prescribejnj por el transcurso de un año: l.o La
acción para retener o recobrar la posesión ...», que conforme a la Ley de Enjuiciamien-
to Civil habrá de materializarse a través del correspondiente interdicto, sea de retener
o recobrar la posesión.
 88 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

— El artículo 1.653.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 obligaba al Juez a

admitir la demanda interdictal si se hubiera presentado «antes de haber transcurrido
un año a contar desde el acto que la ocasione».
Argumentalmente, cuanto se viene diciendo conviene seguir refiriéndolo a la derogada LEC
de 1881. No obstante, hemos de advertir que lo dispuesto en el artículo 1.563.1 de ella coincide
materialmente con cuanto se afirma en el artículo 439.1 de la LEC-2000: «No se admitirán las
demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo
de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo».
Semejante concordancia normativa, sin embargo, no excluye la dificultad de expli-
cación del artículo 460.4.° y, en concreto, su falta de adecuación a lo dispuesto en los
artículos 441 y 444 respecto de la erradicación de los actos posesorios violentos y/o
clandestinos. Pues, obviamente, el supuesto de hecho del artículo ahora comentado
parte del hecho de que la «nueva posesión», la posesión ajena, puede determinar la
pérdida de la posesión «aun contra la voluntad del antiguo poseedor», según los térmi-
nos textuales del precepto. Doctrinalmente, por razones históricas que han de omitirse
en esta elemental exposición, al «nuevo poseedor» se le denomina despojante y, de
otro lado, al «antiguo poseedor» se le califica como despojado.
(' Así pues, en el fondo del supuesto de hecho, nos encontramos frente a un despojo
posesorio y a la necesidad de encontrar las pautas de regulación del conflicto de inte-
> reses subyacente.
\ La tradición procedente del Derecho romano exigiría mantener la regla de negar
' la defensa interdictal a todo aquel que mereciera la calificación de despojante. Pero
nuestro Código Civil no parece seguir dicha línea de regulación, sino que en términos
textuales predica la existencia de dos posesiones, valga la forma de decirlo, por haber-
se impuesto a lo largo del Derecho común las pautas germánicas y la protección de
la apariencia posesoria, según la doctrina mayoritaria: de ahí que el precepto hable
textualmente de «antiguo poseedor» y de «nueva posesión».
Combinando ello con la regla de que «La posesión, como hecho, no puede recono-
cerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de Indivisión» (art. 445 pr.),
parece natural concluir que la posesión, como hecho, la detenta el despojante, mien-
tras que el despojado (durante un año) sigue siendo el verdadero poseedor o el titular
de la posesión como derecho. Por ello, técnicamente, se utiliza la perífrasis de posesión
incorporal del despojado.
El despojado puede (y, de no querer perder la posesión, debe) recuperar la posesión
antes del transcurso de un año, pero debe hacerlo a través del ejercicio de la acción
interdictal de recuperación de la posesión y no por sus propios actos o mediante el
recurso, a su vez, a la violencia. Por ello, dispone el artículo 466 que «El que recupera,
conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los
efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción».
Contrario sensu, si el despojado no actúa conforme a derecho, habrá de entenderse que
se convierte a su vez en despojante, por lo que perdería la presunción establecida en
su favor.
La referida presunción juega en favor del despojado aunque la recuperación de
la posesión tenga lugar con posterioridad al año del despojo, siempre y cuando (por
obvias razones) el interdicto se hubiera ejercitado dentro del plazo anual (supongamos
que el despojado ejercita el interdicto de recuperar en el mes noveno, pero no consi-
gue la reintegración posesoria, de hecho, hasta transcurridos seis meses más).
Según la doctrina dominante, la posesión incorporal del despojado no obsta a que
el despojante, Incluso durante el período del primer año, haya de ser considerado po-
seedor frente a terceros y, en consecuencia, cuente con la posibilidad de la defensa
interdictal.
 CAPÍTULO 6
LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN

1. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN EN GENERAL

1.1. El goce y disfrute de la cosa
El efecto fundamental y más ostensible de la posesión efectiva —esto es, de la
directa e inmediata tenencia de la cosa objeto de posesión— es de todo punto de vista
evidente: el poseedor es quien goza de la cosa y, por consiguiente, quien obtiene las
ventajas (o los inconvenientes, en su caso) que de ella derivan.
Aunque el Código Civil no explicite suficientemente tal distinción, en relación con
el goce de la cosa, la directa e inmediata tenencia de algo arroja consecuencias clara-
mente distintas según que la cosa sea o no productiva:
A) En el segundo caso, cuando la cosa no sea fructífera, el poseedor material no
ve incrementada su riqueza a través de frutos o rentas, ya que la cosa no los produce.
Sin embargo, la posesión de la cosa le enriquece de alguna manera: ya sea porque
tenerla (aunque es de otro) le supone que él no tiene que adquirir otra para sí, lo que
le supondría un gasto; ya sea porque, aunque la cosa no fuera absolutamente necesa-
ria, su tenencia le supone un mayor nivel de vida o de apariencia o que, de cualquier
otra manera, le permite una cierta capitalización, en los términos más amplios que
puedan concebirse (piénsese, por ejemplo, en que a un abogado le prestan un piso
para establecer el bufete —cosa necesaria—; o que le prestan un mobiliario que, sin
ser necesario, ennoblece el estudio jurídico y sirve de anzuelo a buena parte de los
presuntuosos de la ciudad).
B) Cuando la cosa es fructífera o productiva en sentido propio, lo normal es que
los frutos o rentas generados por la cosa pertenezcan al poseedor material de la mis-
ma. En esta idea parece inspirarse el artículo 451 del Código Civil, al afirmar con visos
de generalidad, en su primer párrafo, que «El poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión».
En absoluto resulta exagerado atribuir «visos de generalidad» a dicho precepto.
Es más, habrá de insistirse en la idea de que precisamente el régimen de producción
de los frutos (estudiado por nosotros al considerar la propiedad privada) es regulado
por el Código precisamente en los dos siguientes apartados del artículo 451: según su
apartado segundo, «se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde
que se alzan o separan». Por su parte, el párrafo tercero es el que establece la diaria
o cotidiana generación de los civiles: «Los frutos civiles se consideran producidos por
días...».
90 CARLOS LASARTE - COMPENDIO OE DERECHOS REALES

1.2. Las presunciones favorables al poseedor (remisión)

El puro hecho posesorio atribuye al poseedor, aunque, en realidad, carezca de íus
possidendi alguno, una serie de beneficios complementarios que el Código formula
como presunciones favorables a todo poseedor.
Como ya hemos visto en el capítulo anterior, al que naturalmente hemos de remi-
tirnos, tales presunciones tienen carácter iurís tantum: es decir, beneficiarán al posee-
dor siempre que quien contradiga la consecuencia legalmente establecida (continui-
dad posesoria, justo título, buena fe) no logre demostrar lo contrario.
1.3. Otros efectos
La particular eficacia legitimadora de la adquisición de bienes muebles habida de
buena fe, dada su peculiar trascendencia, Ja consideraremos en uno de los epígrafes
siguientes, relativo al significado del artículo 464 del Código Civil.
Por su parte, el hecho de que, bajo ciertos requisitos, la posesión continuada pueda
originar la adquisición de la propiedad (usucapión) en favor del poseedor, lo contem-
plaremos en el capítulo octavo de esta obra, junto a la ocupación y la accesión, como
medios de adquirir la propiedad (y, en su caso, otros derechos reales) pues aunque
ciertamente pueden ser objeto de usucapión otros derechos reales, la realidad prác-
tica demuestra que la mayor parte de los litigios sobre usucapión tienen por objeto el
debate sobre la titularidad dominical de una cosa determinada.
Otros efectos de la posesión que pudieran considerarse quedarán, sin embargo,
excluidos de esta elemental exposición.
2. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO
2.1. Noción general
En cualquiera de las situaciones posesorias es sumamente frecuente que el po-
seedor sea sustituido por otro poseedor, ya sea porque el segundo tiene mejor dere-
cho sobre la cosa (es, por ejemplo, propietario y la reivindica con éxito); o porque el
primero de ellos motu proprio deja de ser poseedor (el arrendatario que, llegado su
momento, decide dar por finalizado el alquiler y devuelve las llaves del apartamento o
del automóvil al arrendador).
Lo dicho resulta indiscutible aunque en algún precepto los términos literales del
Código sugieran que la sucesión en la posesión ha de ser consecuencia de la existencia
de algún litigio o procedimiento judicial al respecto, en el que el poseedor anterior
resulte «vencido». Así, bajo dicho prisma, tanto el artículo 453 cuanto el artículo 456,
para referirse al «nuevo» poseedor, hablan literalmente del que haya o hubiese «ven-
cido en la posesión». Pero se trata de giros normativos privados de verdadera trascen-
dencia en relación con el conjunto del sistema y provocados por la dificultad material
y semántica de la materia regulada.
Por ejemplo, ocurre lo mismo cuando el artículo 455 utiliza, por partida doble en
este caso, la expresión «poseedor legítimo» para calificar al nuevo poseedor, que, no
obstante ello, puede ser un poseedor vicioso, de mala fe e incluso un ladrón (así, vgr.,
el deudor pignoraticio que reclama la cosa al Monte de Piedad por haber cumplido
la obligación asegurada, pero lo hace porque habiéndola sustraído y estando arre-
pentido de ello pretende restituirla a su, ahora sí, legítimo tenedor o propietario).
En efecto, la sucesión en la posesión puede darse por una multiplicidad de causas
tal que resulta difícil expresarse siempre con corrección. Pero, desde luego, no cabe
duda alguna en que no tiene por qué ser consecuencia del ejercicio judicial de los de-
rechos que pudieran corresponder al poseedor que logra la posesión.
 CAP. 6. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN 91

La generalidad del fenómeno hace que el Código regule dicha cuestión con algo de
detalle en los artículos 451 y sucesivos, dentro de un capítulo rubricado De los efectos
de la posesión.
Hoy día resulta preferible, no obstante, hablar de liquidación del estado posesorio,
para poner de manifiesto cuáles son las reglas que rigen la necesaria composición de
intereses que conlleva todo cambio de poseedor, ya que comúnmente el que vaya a
dejar de serlo tratará de obtener un último rendimiento de la cosa que hasta ahora po-
seía, al tiempo que pretenderá cargar sobre su sucesor en la posesión todos los gastos
que le ha originado su posesión, las mejoras realizadas en la cosa, etcétera.
2.2. El criterio de la buena o mala fe
El criterio fundamental utilizado por el Código Civil para regular tal cuestión radica
en distinguir entre el poseedor que lo haya sido de buena fe y aquel que haya estado
poseyendo de mala fe. A este último, el Código lo somete a un régimen de liquidación
mucho más riguroso y gravoso, contemplado básicamente en el artículo 455j una vez
que los artículos 451 a 454 han dejado preestablecida la regulación ad hoc respecto
del poseedor de buena fe.
Dicha divergencia de trato es razonable y plausible en cuanto la mala fe del posee-
dor debe conllevar una reacción contra la usurpación o despojo que ha estado practi-
cando durante el tiempo en que ha poseído.
Ahora bien, dicho ello, conviene insistir en que, salvo prueba en contrario, el po-
seedor cuenta a su favor con la presunción de buena fe, establecida en el articulo 434,
por lo que, en principio, salvo declaración judicial expresa de mala fe posesoria, ha rei-
terado la jurisprudencia (al hilo de la aplicación del art. 451.1) que el poseedor seguirá
siendo de buena fe «mientras no sea interrumpida legalmente la posesión». Desarro-
llaremos en seguida este apunte.

2.3. El régimen de los frutos

En caso de serfructífera la cosa objeto de posesión y sea cual sea el período de po-
sesión claudicante del poseedor de mala fe, éste deberá abonar al poseedor legítimo:
1. ° Todos los frutos que haya percibido efectivamente, ora naturales ora civiles.
2. ° Incluso el valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor «legíti-
mo» (art. 455, primer inciso) conforme a la utilización normal de la cosa (labrando la
finca, alquilando el apartamento, etc.), aunque el poseedor de mala fe no los haya re-
cibido en efecto. O quizá precisamente por ello, pues la regla legal se asienta en que la
improductividad de la cosa se debe precisamente a la conducta culposa o negligente,
cuando menos, del poseedor de mala fe.
Por el contrario, el poseedor de buena fe:
1. ° Hace suyos los frutos que haya percibido (art. 451.1), ya sean naturales o civiles.
2. ° Respecto de las cosechas o rentas pendientes (los denominados frutos pen-
dientes) tiene derecho a una cuota parte proporcional al tiempo de su posesión.
Este prorrateo de los frutos pendientes lo atribuye el Código al poseedor de buena
fe,
de forma expresa, tanto respecto de los frutos civiles cuanto en relación con los
naturales:
— Respecto de los primeros, dispone el artículo 451.3 que «los frutos civiles se con-
sideran producidos por días y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporción».
— En relación con los frutos naturales, establece la parte final del artículo 452.1
que el poseedor de buena fe tendrá derecho «a la parte del producto líquido de la co-
secha proporcional al tiempo de su posesión».
Dice textualmente el artículo 451.1 que «el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión». Este último
 92 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

inciso alcanza en la práctica una extraordinaria importancia, pues en la mayor parte

de los procesos posesorios se observa que los demandantes (o, mejor, claro, sus abo-
gados), basados normalmente en su mejor derecho a poseer, destinan sus mejores
fuerzas a conseguir una declaración judicial acorde con ello, pero descuidando la acre-
ditación de la mala fe del poseedor demandado.
Bajo tales presupuestos, aunque finalmente los actores consigan la posesión de
los bienes reclamados, la mala fe del poseedor demandado (y, por tanto, la aplicación
del art. 455) sólo podrá establecerse a partir del momento de la presentación de la
correspondiente demanda y no desde el comienzo de la posesión que, finalmente,
resulta claudicante.
En efecto, al decir del Tribunal Supremo, «aunque los términos de los aludidos pre-
ceptos son claros y terminantes, sin embargo, esta Sala tuvo que velar por su rigurosa
observancia, declarando con reiteración que para que el poseedor se repute de mala
fe, al efecto de restituir los frutos percibidos y dejados de percibir, según el art. 455
[...] es indispensable que el Tribunal sentenciador haga expresa declaración sobre este
extremo, estableciendo que es tal poseedor de mala fe; y no habiéndolo hecho así,
debe tenerse a los demandados como poseedores de buena fe y condenárseles sólo
t* a la devolución de los frutos percibidos desde la interpeiación judicial» (en esta línea,
■ entre otras, SSTS de 12 de marzo de 1948, 8 de febrero de 1963, 12 de diciembre de
1994 o, recientemente, la STS 275/2013, de 30 de abril.).
^ 2.4. Los gastos
La utilización de la cosa normalmente conlleva una serie de gastos que pueden
ser o no reintegrables al poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para ello
sigue siendo el de la buena o mala fe. No obstante, por claridad expositiva, conviene
distinguir entre:
A) Gastos necesarios
Son denominados así porque su ejecución va ligada a la propia conservación de la
cosa
(pienso del caballo) o a la obtención de su natural rendimiento (siembra de una finca).
La inherencia a la propia permanencia de la entidad de la cosa o de su rendimiento
económico hace que el articulo 453 afirme que «los gastos necesarios se abonan a todo
poseedor» (de buena y de mala fe, por tanto) y que el articulo 455 reitere de forma
explí-
cita que el poseedor de mala fe tiene derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios.
Con todo, téngase en cuenta que sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de
retención, esto es, el derecho a seguir poseyendo material, efectiva y legítimamente la
cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos (vid. art. 453.1, in fine).
El Tribunal Supremo ha tenido reiteradas ocasiones de establecer que aquellos
poseedores contra los que se puede ejercitar el juicio de desahucio (como los arren-
datarios o precaristas) no gozan del derecho de retención a su favor (vid., por ejemplo,
STS de 9 de julio de 1984 o la SAP de Córdoba 275/2013, de 30 de abril, referida a
una acción de desahucio por precario en la que se indica que la mera tenencia no da
derecho a retención de la cosa por los gastos en ella realizados ya que sería para ello
necesario el título y la buena fe).
B) Gastos útiles o mejoras
De alguna manera, cabe deducir del artículo 453.2 in fine («... el aumento de va-
lor que por ellos haya adquirido la cosa») que, para el Código Civil, gastos útiles son
aquellos que conllevan un incremento del valor de la cosa (así, por ejemplo, la trans-
formación de una finca de secano en regadío: es el supuesto de hecho de la STS de 10
de marzo de 1980). De ahí que, en la práctica, sea frecuente hablar de mejoras, en vez
de gastos útiles.
 CAP. 6, LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN 93

Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor de

buena fe, cuenta a su favor con derecho de retención, lo que obviamente le asegura la
satisfacción de su interés (en definitiva, que su sucesor en la posesión le pague el valor
de las mejoras realizadas).
Naturalmente el reembolso de los gastos útiles presupone el mantenimiento y per-
manencia de las mejoras en el momento de sucesión en la posesión, pues en otro caso,
no habría cuestión. Así lo establece, correctamente, el artículo 458, al decir que quien
«obtenga la posesión no está obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir
al adquirir la cosa».
Respecto del poseedor de mala fe, el Código Civil no se pronuncia de forma expre-
sa en relación con los gastos útiles. La opinión mayoritaria entiende, de forma acerta-
da, a mi juicio, que no deberán serle abonados.
En tal sentido la SAP de Islas Baleares 275/2013, de 30 de abril, razona en cuanto a la
impro-
cedencia de tal abono respecto de precaristas que, conociendo su falta de título, reforman un
edi-
ficio, uniendo sus plantas y realizando otras obras que no son de conservación para
modernizarlo
adecuándolo a sus necesidades familiares, considerando incluso dudoso el que se pudiera
hablar
de enriquecimiento injusto sin evaluar el beneficio familiar derivado del prolongado uso de tal
vi-
vienda como domicilio familiar. Supuesto diferente pero con igual resultado respecto de gastos
no
necesarios se observa en la STS 598/2013, de 3 de octubre, que enfatiza al respecto indicando
que
«esta Sala pone especial énfasis en que «una sociedad [...] después de haber consentido y
firmado
en documento privado un contrato de compraventa de una finca (en 26 de mayo de 2006) hace
una serie de obras en la misma, sin consentimiento del comprador y le reclama su importe, que
es
muy superior al precio de la misma finca. Hacer tales obras, a sabiendas de que ella misma
había
contratado su venta y que aún no había transmitido la propiedad, por mor de la teoría del título
y el modo, debe ser calificado de mala fe. Por ello, conforme al artículo 455 del Código Civil no
puede reclamar su importe porque no son gastos necesarios para la conservación de la cosa,
sino
obras hechas cuando ya conocía su venta precisamente al demandante, que acredita su mala
fe».
C) Gastos suntuarios
El Código Civil habla de «gastos de puro lujo o mero recreo» (art. 454) o de «gastos
hechos en mejoras de lucro y recreo» (art. 455) para referirse a los que doctrinalmente
se denominan, con gran corrección, gastos suntuarios. El concepto es claro: son gastos
provocados sólo (o, al menos, fundamentalmente) por el afán de lujo, sin que supon-
gan aumentar el rendimiento económico de la cosa fructífera a que benefician (bello
empedrado del camino de acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructíferas.
Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe (art. 455), ni tam-
poco al poseedor de buena fe (art. 454). Él Código no considera razonable que el suce-
sor en la posesión quede vinculado al gusto ornamental del poseedor anterior y que,
encima, haya de pagarle.
Por ello, la opción del Código es permitir que el poseedor que ha efectuado gastos
de carácter suntuario pueda llevarse los adornos y ornamentos añadidos a la cosa prin-
cipal, ya que tampoco parece lógico que el sucesor en la posesión se enriquezca incluso
en relación con los adornos de la cosa.
Ahora bien, tanto en el caso de posesión de mala fe cuanto en el caso de buena fe,
para que el poseedor pueda retirar los adornos han de darse dos requisitos:
a) Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos u
ornamentos que en su día se le incorporaron.
b) Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos Incorpo-
rados abonando:
— «El importe de lo gastado» en su día (art. 454), en caso de poseedor de buena fe.
— «El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión» (art. 455), en
 94 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

El primer requisito, pues, es de naturaleza objetiva, en dependencia del grado de

incorporación del adorno a la cosa principal.
El segundo requisito, por el contrario, depende en exclusiva de la voluntad del su-
cesor en la posesión, que es quien tiene la iniciativa para permitir la retirada de los ob-
jetos o mejoras suntuarias o, en caso contrario, abonar los gastos suntuarios habidos.
Por cierto que, respecto de este último extremo, no huelga subrayar que, en este
punto y curiosamente, el Código Civil parece hacer de peor grado al poseedor anterior
de buena fe (quien sólo tendrá derecho al «importe» nominal de los gastos realizados)
que al de mala fe, al cual habrá de abonársele en su caso «el valor» de los adornos
incorporados a la cosa principal (que, por consiguiente, podrá verse actualizado por el
paso del tiempo). Así resultará hoy día en la mayor parte de los supuestos, en términos
objetivos, dada la característica depreciación monetaria, en cuya virtud el significado
propio del «importe» de los gastos suntuarios irá descendiendo, mientras que el «va-
lor» de la mejoras suntuarias se irán incrementando.
Sin embargo, a fuer de ser justos, convendría indicar que en el momento de elabo-
ración del Código (y en sus precedentes históricos) la mens legislatoris adoptaba preci-
samente el punto de partida contrario: la posible pérdida del valor de las mejoras sun-
/*’ tuarias a consecuencia del uso y el normal mantenimiento del importe de lo gastado.
. 2.5. La responsabilidad del poseedor por deterioro o pérdida de la cosa
^ La virtualidad del criterio de la buena o de la mala fe se hace particularmente os-
tensible al regular el Código Civil la posibilidad de que el poseedor haya perjudicado el
valor de la cosa (deterioro) o haya afectado incluso a la existencia de la misma (pérdida
que, en el mundo del Derecho, tal y como sabemos, significa más destrucción de la
cosa que desaparición como incógnita de su paradero).
Partiendo de la base del correlativo ánimo del poseedor de buena fe (quien cree
que tiene derecho a poseer) y del poseedor de mala fe, el Código Civil sienta en el ar-
tículo 457 las siguientes reglas:
A) El poseedor de buena fe no responderá por principio, salvo que se demuestre
(habrá que probarlo) que ha perjudicado la cosa actuando con dolo. Esto es, perju-
dicando la cosa de forma consciente, deliberada y malévola; circunstancias que, por
principio, difícilmente se darán en el caso de poseedor de buena fe.
B) El poseedor de mala fe responderá en todo caso, incluso en los supuestos
de fuerza mayor, cuando haya retrasado la entrega de la cosa al poseedor legítimo
de forma maliciosa. Aunque algún autor ha pretendido «dulcificar» el contenido del
precepto, con fundamento, a mi juicio, discutible (pues su mandato es irreprochable
y conforme con el supuesto de hecho básico de la mala fe del poseedor), la Sentencia
del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1960, con mejor criterio, lo considera «de in-
eludible aplicación por sus términos absolutos que no excluyen otro supuesto que el
de fuerza mayor, y aun en este caso siempre que maliciosamente no haya retrasado la
entrega».
2.6. El prorrateo de las cargas
Ya hemos visto que respecto de algunos frutos el poseedor de buena fe que deja
o pierde la posesión tiene derecho a una cuota parte, proporcional al tiempo de la
posesión.
Pues bien, la misma regla es aplicable para el caso de que la posesión comporte
cargas, gastos o impuestos. Así dispone el artículo 452.2 del Código Civil que «Las car-
gas se prorratearán (...) entre los dos poseedores» de forma proporcional al tiempo de
su posesión.
 CAP. 6. LOS EFECTOS PE LA POSESION 95

2.7. La virtualidad de las reglas del Código Civil sobre la liquidación

del estado posesorio
Antes de finalizar este punto conviene preguntarse acerca déla utilidad de las nor-
mas establecidas por el Código Civil en relación con lo que hemos denominado liqui-
dación del estado posesorio.
La pregunta merece ser respondida en dos planos diversos:
l. ° 5u aplicabilidad general. En primer lugar, los artículos 451 y sucesivos tienen
una gran importancia, ya que los mandatos normativos en ellos contenidos no se apli-
can sólo a los supuestos sometidos a Derecho civil, sino también en los casos en que
rigen los demás sectores sistemáticos del Derecho, que para nada regulan la posesión
ni sus efectos, con carácter general.
Por tanto, si de la lectura del Código Civil o de lo aquí escrito, se deduce que la
posesión recae sobre fincas rústicas o urbanas que pueden darse en alquiler y generar
frutos civiles, es obvio que se trata de una reducción engañosa. Lo mismo se posee una
cosa propiamente dicha que una empresa, sometida en su régimen jurídico al Derecho
mercantil; o una concesión administrativa, que obviamente no es una «cosa», sino un
«derecho».
2° Su carácter dispositivo. Es evidente que el contenido preceptivo de los ar-
tículos 451 y sucesivos no anula ni suprime la «autonomía privada» o capacidad de
autorregular sus problemas o intereses por los propios ciudadanos que sean parte de
un determinado acuerdo o negocio. En tal sentido, las reglas del Código sobre liqui-
dación del estado posesorio son normas disponibles por las partes en sentido propio:
no es que una de ellas pueda renunciar a exigir cuanto le permite el Código Civil, sino
que ambas pueden acordar sustituir la regla legal por otra. Esto es, los artículos 451 y
sucesivos tienen, técnicamente hablando, carácter dispositivo.
Por tanto, y por ejemplo, pese a que los gastos suntuarios —según Ley: art. 454—
no sean abonables al poseedor de buena fe, es perfectamente lícito y bastante fre-
cuente que, al celebrar un contrato de arrendamiento de un local, se pacte que las
obras realizadas por el arrendatario al montar el bar —barra, aire acondicionado...—
sean abonables al terminar el arrendamiento o deducibles por prorrateo de la renta
mensual, etcétera.
Si ello es cierto, con mayor razón, habrá de predicarse la inaplicación de los precep-
tos anteriormente comentados cuando, para un determinado supuesto de sucesión en
la posesión, la propia Ley prevea una regla especial o un conjunto normativo inspirado
en ideas que no resulten concordantes con lo establecido en los artículos 451 y siguien-
tes. Si es cierto el refrán de que «como muestra vale un botón», nos permitimos remitir
al estudio de los efectos patrimoniales de la reaparición del declarado fallecido o bien
a la detenida relectura del artículo 197 del Código.
3. LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES:
LA ADQUISICIÓN A NON DOMINO
3.1. Planteamiento del tema
Por razones fácilmente comprensibles (producción en masa, dificultad de identifica-
ción, etc.), en relación con las cosas muebles, la posesión tiene mayor importancia que
respecto de los bienes inmuebles. Sería absolutamente inconcebible (y, en todo caso,
impracticable) que, de forma constante y continua, tuviéramos que acreditar ser pro-
pietarios del vestido o traje que llevamos puesto, de la pluma que utilizamos, etcétera.
Atendiendo a ello, el Derecho ha concedido siempre un trato diferente a la pose-
sión de bienes muebles, llegando al extremo de considerar que cuando una cosa mue-
ble es adquirida por alguien en circunstancias normales (comúnmente, a través de su
96 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

compra), con la intención de hacerla suya, de convertirse en su propietario, se produce

de forma automática dicho proceso y, a partir de ahí, aunque el vendedor de la cosa
no fuera en realidad dueño de la misma, el adquirente pasa a ser propietario de ella
(adquisición, pues, o non domino).
En principio, no representa obstáculo alguno a dicha conclusión el hecho de que el
vendedor de la cosa sea un desvergonzado que se ha extralimitado claramente en su
actividad comercial o en las facultades que ostenta. Piénsese, por ejemplo, en el caso
siguiente: un pintor ha entregado al dueño de una casa de decoración, abierta al públi-
co, un cuadro para que lo exponga, con vistas a una recíproca y mutua publicidad. El de-
corador, no obstante, vende a una buena cliente el cuadro. Cuando el pintor se entera,
decide reivindicar su obra, ya que considera (y no sin razón) que era y sigue siendo suya
y que el decorador no estaba autorizado para venderla. La cliente arguye que ella no
entiende nada del asunto y que, desde luego, lo que no puede hacer es «ir de tiendas»
exigiendo a los comerciantes que le enseñen los títulos de propiedad de lo que venden.
El ejemplo, claro está, es rebuscado y puede parecer rocambolesco. Pero trasláde-
se a la Penda de alimentación de barrio o al hipermercado: aparece en casa del lector
un representante de la central lechera afirmando que el minorista no ha pagado el su-
ministro mensual y que, por tanto, viene a recoger las botellas de leche que no hayan
sido consumidas.
¿Quién «tiene la razón» en semejantes casos? Evidentemente, el pintor o la central
lechera se han visto burlados; el decorador o el minorista, sean o no unos desapren-
sivos, han cobrado y, por consiguiente, se han enriquecido; y finalmente, los respec-
tivos clientes afirman haber pasado a ser dueños del cuadro o de la caja de leche por
haberlos adquirido confiados en que, normalmente, no se producen complejidades o
reclamaciones tan extravagantes como las relatadas.
Parece claro que si hay alguien que «no tiene la razón», que no ha actuado correc-
tamente, y que, por tanto, no puede reclamar la cosa es, desde luego, el decorador.
Más discutible sería afirmar, sin mayores precisiones, que el comerciante no ha actua-
do correctamente: él normalmente compra para vender (revender) y esto lo sabía la
central lechera. Cosa bien diferente es que, llegado el momento, no tenga liquidez para
efectuar el correspondiente pago.
Ahora bien, como decorador y comerciante ya han cobrado algo que, de añadi-
dura, no han pagado, sería insólito que, encima, reclamasen la cosa. La alternativa se
encuentra, pues, entre el «verdadero dueño» y el «nuevo adquirente» ¿A quién ha de
considerarse propietario?
Posiblemente, la mayor parte del pueblo llano respondería a esta pregunta, de
forma intuitiva, diciendo que la persona que ha adquirido el cuadro o la caja de leche
ha de ser considerada propietaria de dichos objetos y no simplemente poseedora de
los mismos. Esto es, que habiendo llegado a poseer el adquirente por cauces normales
y pacíficos y de todos admitidos (y por todos practicados), dicha posesión ha de conso-
lidarse automáticamente en propiedad.
3.2. El artículo 85 del Código de Comercio
La solución avanzada es cierta y, por fortuna, según creo, es la misma que pre-
coniza el artículo 85 del Código de Comercio, al afirmar que «la compra de merca-
derías en almacenes o Pendas abiertas al público causará prescripción de derecho
a favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo
en su caso los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las
acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere
indebidamente».
 CAP. 6. LOS EFECTOS DE l A POSESION 97

La transcripción del precepto, aparte de que convenga al planteamiento aquí rea-

lizado, no es ociosa. El cuarto y último apartado del artículo 464 del Código Civil im-
pone su consideración al establecer que, en cuanto a la posesión de cosas muebles
«adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante establecido y dedicado
habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de
Comercio».
3.3. El artículo 464 del Código Civil: la equivalencia entre posesión y título
La extrema claridad con que se pronuncia el artículo transcrito del Código de Co-
mercio, aplicable al tráfico mercantil, constituye el polo opuesto de la regla contenida
en el artículo 464.1 del Código Civil, cuya oscuridad ha hecho correr verdaderos ríos
de tinta.
Establece dicho apartado normativo que: «La posesión de los bienes muebles,
adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una
cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien
la posea».
La cuestión fundamental planteada por dicho precepto requiere ciertas matiza-
dones y exponer, aunque sea brevemente, las posiciones doctrinales enfrentadas res-
pecto de la interpretación del término título (¿título de propiedad?, ¿título posesorio
a efectos de usucapión?), pues la concisión gramatical de que hace gala el legislador
ha originado un profundísimo e inacabable debate teórico sobre el tema. En términos
pedagógicos, suele indicarse que las dos formas fundamentales de entendimiento del
precepto han consistido en afirmare! origen romanista del precepto o, por el contrario,
en propugnar la base germanista del precepto.
A) Tesis romanista
Quienes optan por la primera de las tesis expuestas consideran que el título al que
hace referencia el 464 sólo puede ser entendido como título hábil para la usucapión en
favor del adquirente, pues la mera posesión de los bienes muebles no puede privar al
verdadero propietario de las facultades de reivindicación consagradas en el Derecho
romano y en nuestra propia tradición histórica: ubi rem mea invenio, ibi vindico.
Los defensores más encendidos de dicha tesis, en sucesivas y varias aportaciones,
han sido VALLET DE GOVTISOLO y el profesor MIQUEL GONZÁLEZ.
B) Tesis germanista
Otros autores manifiestan que, en realidad, el 464 no procede de la tradición ro-
mana, sino que, por el contrario, es fruto de la asimilación por los denominados Códi-
gos latinos (empezando por el propio Code civil francés) de ciertas reglas procedentes
del Derecho germánico y, en particular, de la posibilidad de consagrar la adquisición
del poseedor de buena fe aunque su transmltente no fue realmente dueño de la cosa
transmitida (regla evidentemente contraria a la romana de que nemo in alium plus
iura transferre potest quam ipse babet), salvo en los supuestos de pérdida, hurto o
robo.
Doctrinalmente, en la segunda mitad del siglo xx, puede considerarse predomi-
nante dicha interpretación del precepto (sobre todo, el profesor A. HERNÁNDEZ GIL y
M. DE LA CÁMARA), incluso en las décadas en que ha imperado en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo el criterio denominado romanista.
C) La jurisprudencia
Dicho ello, aquí habrá de bastar con indicar que el adquirente ha de considerarse
propietario, salvo en el caso de que el verdadero dueño:
98 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE OERECHOS REALES

a) hubiese perdido la cosa mueble, o

b) hubiese sido privado de ella ilegalmente,
ya que, en cualquiera de ambos casos, el dueño está legitimado para reivindicar la
cosa.
Lo que ocurre es que el Tribunal Supremo ha interpretado tan ampliamente la ex-
presión «privación ilegal» que, prácticamente, ha privado de sentido y aplicación a la
asimilación (contenida en el encabezamiento del artículo) entre adquisición de mue-
bles de buena fe y título de propiedad, conocida técnicamente como adquisición o non
domino.
Dicha línea jurisprudencial, a mi juicio, es (y era) criticable, en cuanto absolutamen-
te contraria a los intereses generales del tráfico económico privado, cuya regulación
no debe verse salvaguardada sólo por el Código de Comercio (como pretendiera una
famosa STS de 19 de junio de 1945, que «orientará» a muchas posteriores en una pre-
tendida línea romanista más que discutible), sino también por las normas contenidas
en el Código Civil. La STS 36/2002, de 22 de enero, expresa que la expresión «privación
¡legal» debe ser considerada un concepto «más amplio que el de su precedente legal,
el término vol del Código francés [literalmente, robo] y, por tanto, que no comprende
sólo el hurto y el robo, sino que se extiende a figuras propias del "abuso de confianza"
(STS de 19 de junio de 1945)».
En realidad, la privación ilegal excluyente de la adquisición a non domino debe
reconducirse a los supuestos de hurto o robo de la cosa. Así ocurre en el artículo 2.279
del Código francés, de donde se toma la regla contenida en el artículo 464 del Código
Civil español. De otra parte, el propio párrafo segundo de dicho artículo habla de «...
cosa mueble perdida o sustraída». Conforme a ello, resulta más coherente afirmar que
la exclusión de la firmeza de la adquisición o non domino sólo encuentra motivación en
casos de pérdida o de sustracción.
Por lo demás, es obvio que el juego de la adquisición a non domino requiere que:
a) El adquirente posea efectivamente la cosa mueble.
b) El adquirente sea de buena fe; esto es, que ignore la inexistencia o deficiencia
de facultad de disposición en el transmitente.
c) La transmisión del bien mueble se asiente en un negocio que, general y abs-
tractamente considerado (donación, compraventa, dación en pago, etc.), sea válido
para justificar la adquisición derivativa del derecho real de propiedad.
Dándose tales requisitos, la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe
debe determinar la irreivindicabilidad de tales bienes por su anterior titular, tal y como
parece haber triunfado finalmente en la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 parece ha-
ber reorientado jurlsprudencialmente la cuestión, en sentido claramente germanista,
como vamos a ver en seguida, mediante la reproducción (si bien abreviada) de sus
fundamentos de derecho de cardinal importancia (conviene destacar que el ponente
de la sentencia ha sido el profesor GULLÓN BALLESTEROS). El recurso de casación es
interpuesto por el adjudicatario de ciertos muebles en subasta judicial, mediante el
correspondiente auto, cuya adquisición invalida la Audiencia a solicitud del anterior
propietario:
Séptimo. El motivo décimo [...] alega infracción del artículo 464, inciso primero, de su pá-
rrafo primero, en relación con los artículos 433 y 434, todos del Código Civil, y la jurisprudencia
que se cita. En su justificación, el recurrente argumenta que es un poseedor de buena fe como
adjudicatario de bienes muebles subastados públicamente por la autoridad judicial, por lo que
tiene titulo.
El motivo debe ser estimado, pues la sentencia recurrida parte en su razonamiento de
que el actor señor O. es propietario de los bienes muebles que reivindica según el resultado
 CAP. 6. IOS EFECTOS DE LA POSESION 99

de las pruebas (excepto los que la propia sentencia enumera) y sin plantearse ningún proble-
ma más accede por ello a la acción reivindicatoría ejercitada, olvidándose de lo preceptuado
en el artículo 464, que protege al adquirente de buena fe, diciendo que su posesión equivale
al título. La más reciente jurisprudencia de esta Sala interpreta que la equivalencia significa
titularidad dominical (S de 26 de junio de 1984); que se sienta la regla de ¡rreivindicabilldad
de la cosa mueble cuya posesión se haya adquirido de buena fe, por lo que el inciso primero
del párrafo primero del artículo 464 del Código Civil se refiere a título de dominio (S de 3 de
marzo de 1980); que atendiendo a la interpretación germanista que, aunque no en una línea
pacífica y uniforme, predomina en la jurisprudencia, la equivalencia entre posesión y título es
igual a título de dominio, que hace a las cosas irreivindicables (S de 15 de febrero de 1990).
La Sentencia de 4 de diciembre de 1980 consideró que sí la cosa embargada se subastaba, el
adquirente queda en una posición inatacable por la protección que le depararía el artículo 464
del Código Civil.
La Sala o quo, para dar lugar a la acción reivindicatoría, debió razonar que estaba ante las
circunstancias previstas en el inciso segundo del mismo párrafo primero dei tan repetido pre-
cepto, lo que en modo alguno ha hecho.
Octavo. ... Además, al verbo «sustraer» del párrafo segundo del artículo 464 del Código
Civil, que concreta la expresión «privación ilegal» del párrafo antecedente, ha de dársele un
sentido restrictivo en consonancia con la regla general de irreivindicabilidad que contiene, se-
gún se ha expuesto con anterioridad, y que queda circunscrito a los casos de hurto y de robo,
como del propio Código Civil se deduce por lo dispuesto en los artículos 1.962 y 1.955. De nada
valdría proclamar la irreivindicabilidad si a continuación se estimase que en cualquier caso en
que el dueño de los bienes no dispusiese de ellos transmitiendo su propiedad los puede reivin-
dicar. Esta orientación es la que está más en consonancia con la seguridad del tráfico de bienes
muebles, en el que, con excepción de los sometidos o susceptibles de publicidad registral, su
posesión suscita la apariencia de propiedad, como norma general, y en esa confianza se
realizan
negocios jurídicos con los mismos. También lo está con el actual ordenamiento jurídico, en el
que la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos de 17 de julio de 1965, que afecta a un
numero-
sísimo grupo de ellos por disposiciones legales (art. 20), se sustenta sobre la inoponibilidad del
dominio que se ha reservado el vendedor frente a los que pudieran adquirir del comprador
que
no lo tiene hasta que no pague el último plazo si el contrato de venta a plazos no está inscrito
en el Registro que crea la Ley (art. 23), que es cuando se destruye la regla del inciso primero
del
párrafo primero del artículo 464 por ausencia de buena fe.
4. LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN
La posesión en sí misma considerada, como tenencia material de una cosa, no es
realmente
un derecho autónomo, aunque se hable de derecho a poseer (;'us possidendi). Cuando se utili-
zan tales expresiones (u otras similares) se trata de resaltar que el poseedor es titular de un
de-
recho real (sobre todo, la propiedad; pero también los derechos reales limitados de goce) que,
entre otras facultades, otorga a aquél facultad para poseer la cosa o de cualquier otro derecho
(arrendamiento, préstamo, por ejemplo) que legitima su posesión.
Ahora bien, el poseedor puede ser otra persona, aunque carezca verdaderamente de de-
recho a poseer. Supongamos que, habiendo encontrado una magnífica Meisterstiick, Eugenio
se apodera de la pluma estilográfica y comienza a utilizarla como si fuera suya. ¿Es poseedor?
Evidentemente, sí; goza de la tenencia material de la cosa, aunque sepa que no tiene derecho
a hacerlo.
Sigamos suponiendo que Eugenio, estudiante de cuarto de Derecho, comete la ingenui-
dad (en el fondo es un santo varón) de comentar en clase que ha encontrado la pluma y se ha
quedado con ella, en vez de entregarla en el Ayuntamiento de nuestra ciudad (cfr. art. 615 del
CC), como, según sabemos, hubiera debido hacer. ¿Podrá cualquier compañero arrebatarle la
pluma, robándosela o por la fuerza, dado que realmente Eugenio no tiene derecho a poseer?
La respuesta a esta pregunta es una radical negación. Nadie podrá privarlo de la posesión,
del hecho de poseer, por la fuerza, ni siquiera Pedro (propietario y perdedor de la pluma). Asi
lo establecen los artículos 446 y 441 del Código Civil, suficientemente transcritos y
comentados
con anterioridad; la posesión, incluso como mero hecho, es considerada digna de protección
por el Derecho.
100 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

¿Por qué? La respuesta es fácil de vislumbrar. En el ejemplo puesto, entre bromas y veras,
podría organizarse una «batalla campal» en clase. En términos más serios y generales, resulta
que la protección de la posesión (ya sea de hecho o de derecho) es un presupuesto del mante-
nimiento de la paz social, que requiere evitar despojos o perturbaciones posesorias de carácter
violento o clandestino. Superados los estadios primitivos del Derecho, es un principio general
del mismo que nadie puede tomarse la justicia por su mano, sino que ha de impetrar el auxilio
o la intervención de la autoridad judicial para verse respetado en su posesión o para ser reinte-
grado en la misma.
4.1. Los interdictos de retener y recobrar la posesión
El Derecho positivo, desde los tiempos romanos, ha procurado siempre proteger el puro
hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva, con independencia del derecho que co-
rresponda (o no) al poseedor. Para ello, otorga al poseedor que resulte Inquietado en su
posesión o que sea despojado o privado de la misma, un cauce procesal denominado técnica
y tradicionalmente interdicto: un juicio posesorio, de carácter especial y sumario, dirigido a
dilucidar el puro hecho posesorio ante el Juez. Esto es, el poseedor cuenta a su favor con
una acción especial para recobrar o retener la posesión durante el plazo de un año (cfr.
art. 1.968.1.° CC).
El tenor literal del artículo 1.968 del Código Civil es que «prescriben por el transcurso de
un
año: l.° La acción para recobrar o retener la posesión», refiriéndose, pues, sólo al plazo de ejer-
cicio de la pretensión posesoria en sí, sin utilizar la expresión interdicto, ya avalada y
consagrada
por la tradición histórica y por la legislación procesal vigente en el momento de publicación del
Código. Es decir, en relación con la terminología y calificación de interdicto y expresiones deri-
vadas, el Código ni añade ni quita nada a la situación preexistente.
A) La ley de Enjuiciamiento Civil de 1855
Dado que el objeto de la acción ¡nterdictal puede consistir tanto en recuperar cuanto en
mantener la posesión, hasta la publicación de la LEC-2000 ha solido hablarse sin problema
algu-
no, de una parte, de interdicto de retener y, de otra, de interdicto de recobrar.
Bajo la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 se regulaban ambos
interdictos
en diferentes secciones, estableciéndose además reglas de tramitación diversa para uno y otro
interdicto.
B) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
Sin embargo, posteriormente se llegó a la conclusión de que el carácter «bifronte» de la
acción ¡nterdictal no debe llevar realmente a plantearla de forma diversificada, pues se trata
de
una misma acción. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en efecto, reguló conjuntamente
am-
bas figuras interdíctales en una misma sección normativa, cuya rúbrica era precisamente «Del
interdicto de retener o de recobran> (cfr. arts. 1.651 y ss. de la LEC):
— El primero tendría por objeto, parafraseando el artículo 1.658.1 de la LEC, proteger al
poseedor que «hubiera sido inquietado o perturbado en la posesión o en la tenencia o que
tuviera fundados motivos para creer que va a serlo».
— El segundo, obviamente, se encontraría dirigido a reponer en la posesión a quien
hubie-
ra sido despojado de ella (cfr. art. 1.658.2).
Por otra parte, yendo al fondo del tema, semejante regulación conjunta no estaba alejada
de una de las cuestiones prácticas de mayor trascendencia en el tema que estamos
consideran-
do: la posibilidad de ejercicio simultáneo o acumulación de ambas pretensiones posesorias en
un mismo proceso sumario, ante la verdadera dificultad en algunos supuestos de establecer un
absoluto deslinde entre los «actos de perturbación» y los «actos de despojo». En general,
dicho
ejercicio cumulativo ha sido admitido por las Audiencias Provinciales bajo la regulación de
1881
y previsiblemente lo seguirá siendo bajo el imperio de la LEC-2000.
La acción ¡nterdictal puede ser ejercitada judicialmente por cualquier poseedor («todo po-
seedor —dice el art. 446 del CC— deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los
medios que las leyes de procedimientos establecen»), sea de buena o mala fe, usufructuario o
ladrón, mediato o inmediato, etcétera, salvo —quizá— el servidor de la posesión y el poseedor
que pretenda ejercitarla contra otro poseedor de mejor rango o jerarquía.
 CAP. 6. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN 101
Pero interesa reiterar que el objeto propio —y único— del interdicto es el hecho
posesorio.
Por tanto, si se discuten cuestiones que no se refieran al puro dato táctico de la posesión, sino
al derecho a poseer, el reclamante habrá de acudir a otro tipo de proceso: el procedimiento o
juicio declarativo: acción publiciana; o, en su caso, la acción reivindicatoría, que tiene por
objeto
exclusivo reclamar la propiedad de algo y, por extensión, la posesión del bien sobre el que
recae
la propiedad, como ya sabemos.
En cuanto al plazo de ejercicio de la acción interdictal, disponía el artículo 1.653 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil que «El Juez admitirá la demanda [...] si aparece presentada antes de
haber transcurrido un año a contar desde el acto que la ocasione». El período anual previsto
coincide con el establecido en el artículo 1.968.1.° del Código, según el cual «prescribe por el
transcurso de un año [...] la acción para recobrar o retener la posesión», como ya hemos visto
anteriormente.
Mas, no obstante los términos literales de su encabezamiento, propiamente hablando, el
período contemplado no es de prescripción, sino que se trata de un verdadero plazo de cadu-
cidad. A tal conclusión han llegado de forma prácticamente unánime doctrina y jurisprudencia,
atendiendo al conjunto del sistema y, en particular, a lo dispuesto en relación con la pérdida
de
la posesión en el artículo 460.4 del Código antes analizado.
C) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
En el fondo, las cuestiones consideradas siguen estando igual en la vigente LEC, aunque
ciertamente el término interdicto (y cualquiera de sus derivaciones) no haya contado con la
simpatía del legislador procesal. Sin duda, conscientemente, el legislador de 2000 ha
procurado
erradicar el término interdicto del texto legal. Y lo ha conseguido. Que se sepa, no hay ni una
sola referencia lingüística a dicho sustantivo o a cualquiera de sus derivaciones.
Ahora bien, las ya conocidas pretensiones posesorias de retener o recobrar la tenencia de
los bienes siguen estando presentes en la regulación de la LEC y, por tanto, es casi seguro que
la
fuerza semántica del término Interdicto seguirá manteniéndose por las futuras generaciones
de
juristas, pues el legislador puede sin duda regular, pero no evitar la calificación o descripción
de
una determinada acción procesal.
Asi pues, hemos optado en la presente exposición por mantener las referencias a los inter-
dictos, como expresión de la protección posesoria, a la protección interdictal, etcétera.
Conside-
ramos que la materia es de por sí suficientemente compleja como para —encima— recurrir de
manera necesaria a las perífrasis utilizadas por el legislador procesal del año 2000.
En efecto, la regulación de los conocidos interdictos de retener y/o recobrar la posesión
se contempla, de manera absolutamente continuista salvo en los aspectos terminológicos (sin
duda los menos importantes), fundamentalmente en los siguientes preceptos de la vigente Ley
procesal:
— En el artículo 250.1.4.°, adscribiendo al nuevo juicio verbal las demandas «que preten-
dan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya
sido
despojado de ellas o perturbado en su disfrute».
— En el artículo 439.1, referido exclusivamente al plazo de ejercicio de tales
pretensiones:
«No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen
transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo».
Terminología y sede sistemática normativa aparte, nihil novum sub solé en materia de pro-
tección posesoria.

4.2. La acción publiciana

A nuestro entender, la ubicación sistemática propia de la acción publiciana era la
posesión,
dado que la pregunta fundamental que plantea la acción publiciana estriba en determinar si
verdaderamente tal cauce procesal existe con verdadera autonomía en nuestro ordenamiento.
Estudiada ya la posesión, es momento de afrontar tales cuestiones.
El entendimiento de la cuestión exige, en este caso, retornar brevemente al Derecho ro-
102 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

quiritano se limitaba a llevar a efecto la traditio, el adqulrente no llegaba a ser propietario ex

iure civile, sino meramente ¡n bonis o propietario bonitario. Semejantes presupuestos
arrojaron
durante siglos el resultado práctico de que el propietario bonitario sólo podía consolidar su
adquisición a través de la usucapión (de ahí la importancia de esta institución), pero también el
problema de que, en el caso de haber perdido la posesión antes de haber usucapido, el adqui-
rente no podía ejercitar acción reivindicatoría alguna.
Ante ello, según afirmación común, en la primera mitad del siglo l a. de C., fue el pretor
Quinto Publicio quien recurrió por primera vez a la ficción de considerar transcurrido el perío-
do de usucapión, asimilando la condición del propietario bonitario a la del propietario civil. En
paralelo con la reivindicatoría correspondiente a este último, a aquél se le otorgó la posibilidad
de ejercitar una acción para recuperar la posesión que hubiera perdido. Por obvias razones,
dicha acción recibió el nombre de acción publiclana. Al decir del profesor GARCÍA GARRIDO,
«primero se aplicaría al comprador de buena fe de una res mancipi al que se le había entre-
gado por simple traditio. Después fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapión no
completa».
Así se le sigue denominando, aunque obviamente en nuestro Derecho positivo la cuestión
se plantea de forma claramente diversa a la expuesta en Derecho romano. Los presupuestos
característicos del Derecho romano no se han mantenido y, por consiguiente, la pregunta
radica
en determinar si el poseedor, además de contar con los interdictos (procesos sumarios en los
que se discute una cuestión de hecho), puede recurrir a un proceso de naturaleza declarativa
que sea idóneo para determinar judicialmente si su titulo posesorio es de mejor condición que
el ostentado por cualquier otro poseedor que a él se oponga o lo contradiga.
Dado que nuestro sistema normativo ha dejado de ser un «sistema por acciones» y que
la posesión como derecho es susceptible de litigio, cabría pronunciarse inicialmente de forma
afirmativa. Llamándola publiciana o de cualquier otro modo, habría de admitirse una
pretensión
de carácter declarativo en relación con el derecho a poseer o la posesión como derecho. Sin
embargo, la cuestión dista de ser clara, ante el silencio legal sobre el particular (obsérvese, sin
embargo, que tampoco hay referencia legal alguna a la denominada acción neqatoria,
anterior-
mente estudiada, y, que se sepa, casi nadie la discute. Así lo recuerda la propia Sentencia del
Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1982), pues el tema se ha convertido en objeto de un
profundo debate doctrinal.
Naturalmente, en esta obra no puede reproducirse semejante debate, por varias razones.
Bastará con indicar que eximios tratadistas se pronuncian en contra de su eventual existencia
(así, por ejemplo, GARCÍA VALDECASAS y ALBALADEJO. Este último, incluso a nivel de manual, ofre-
ce una verdadera catarata de argumentos en tal sentido); mientras que otros relevantes autores
(DÍEZ-PlCAZO y LACRUZ, por ejemplo) se pronuncian en sentido afirmativo, tal y como hace tam-
bién el profesor DE LA CUESTA SÁENZ en su estudio monográfico publicado en 1984.
A mi entender, debe defenderse esta última posición y podía encontrarse un sustento nor-
mativo de la acción publiciana en el apartado tercero del artículo 1.658 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil de 1881. Dicho precepto establecía que, en todo caso, la sentencia interdictal
«contendrá la fórmula de sin perjuicio de tercero, y se reservará a las partes el derecho que
puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el
juicio
correspondiente».
A una conclusión semejante debe llegarse atendiendo a lo preceptuado en la vigente Ley
de
Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000), sobre todo sí se tiene en cuenta que cuanto hemos indicado
antes en relación con las acciones interdíctales está referido única y exclusivamente (al Igual
que
ocurría con anterioridad) a la tutela sumaria de la posesión. Así pues, habrá de deducirse que
cabe también un debate declarativo sobre la posesión definitiva, aunque naturalmente la
vigen-
te LEC no utilice en absoluto la expresión «acción publiciana». En apoyo de ello hay que prestar
especial atención al precepto contenido en el articulo 447 de la vigente Ley, el cual, siguiendo
el
esquema normativo precedente, priva de efectos de cosa juzgada a «las sentencias que
pongan
fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión»,
Además, aunque sin duda también ha sido vacilante y no ha hecho gala de una gran preci-
sión gramatical, la jurisprudencia más reciente parece decantarse en favor de la posibilidad de
debatir a través de un proceso declarativo, iniciado mediante la llamada acción publiciana, el
derecho a la «posesión definitiva» o a la «mejor posesión»;
 CAP. 6. LOS EFECTOS DE LA POSESION 103
— La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1982 dejó declarado «que aun-
que la institución no está recogida en nuestro ordenamiento positivo, ello no fue óbice para
la tesis afirmativa, que alegó el caso de otras acciones, como la negatoria, igualmente carente
de regulación legal y, sin embargo, pacíficamente admitida, pero sobre todo se apoyó en la co-
rriente imperante de atenuar el rigor de la exigencia de la prueba plena del dominio (la antigua
"prueba diabólica") [...] lo que dio pie a parte de la doctrina científica y a la Jurisprudencia para
configurar a la acción publiciana como "una de las facetas de la reivindicatoría que permite al
actor probar su mejor título que puede derivarse de la mera posesión, reclamando la cosa de
quien la posea con menos derecho", al modo como, con diversos matices y a veces no mencio-
nando el nombre, se dijo, entre otras, en las Sentencias de 24 de febrero de 1911, 30 de marzo
de 1927, 26 de octubre de 1931,11 de marzo de 1936, 21 de febrero de 1941, 3 de mayo de
1944 y 17 de febrero de 1961, llegándose incluso a afirmar, especialmente en la de 6 de marzo
de 1954, que está amparada, como la reivindicatoría, en el párrafo 2.° del artículo 348 del Có-
digo Civil...». Conviene subrayar que el ponente de dicha sentencia fue el profesor BELTRÁN DE
HEREDIA Y CASTAÑO, acreditado civilista y, por tanto, buen conocedor del estado doctrinal de la
cuestión; así como que tales consideraciones en una sentencia en la que se desestima la aplica-
ción de la acción publiciana son de por si bastante significativas.
— En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1984 tampoco se
estima la pertinencia de la acción publiciana, pero su quinto considerando la da de nuevo por
existente, no obstante ser discutida: «Por otra parte, es cierto que la acción ejercitada por la ac-
tora fue "la publiciana" cuya naturaleza y caracteres no son pacíficamente aceptados, dado que,
frente a la tesis que la considera como actio posesoria típica se encuentra la de quienes, sin ne-
gar tal carácter, estiman carece de autonomía por encontrarse embebida en la reivindicatoria,
posición ésta que por lo que a la doctrina de esta Sala se refiere tiene su apoyo principalmente
en la Sentencia de 21 febrero 1941, que la considera como una faceta de la acción dominical
indicada, de la cual se diferencia en que mientras la reivindicatoria es acción que compete al
titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la "publiciana", por Ir dirigida a la
tutela posesoria, corresponde al poseedor contra quien lo sea de peor derecho o contra el mero
detentador, mas no contra quien sea propietario».
— La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1991, finalmente, casa la sen-
tencia impugnada en casación precisamente porque «la Sala sentenciadora ha incurrido en in-
congruencia al entrar a examinar una acción publiciana (como lo revela la cita de las reseñadas
sentencias de esta Sala en las que se trata del tal acción) que no fue ejercitada por las adoras,
puesto que... se ejercita una acción dirigida a obtener la declaración del carácter ganancial de
determinados bienes, dentro de la cual no puede entenderse comprendida, como tiene decla-
rado esta Sala respecto de la acción reivindicatoria, la acción publiciana "medio de carácter real
recuperatorio", como lo califica la Sentencia de 7 de octubre de 1982...».
— La STS de 5 febrero 2004, en su Fundamento de Derecho segundo, precisa con cierto
detalle cuanto sigue: «La acción publiciana es una acción real que compete al poseedor civil de
una cosa contra la que la posea sin título o con otro, pero con menos derecho, para que le sea
devuelta la cosa con sus frutos, accesiones y abono de menoscabo.
— La STS de 14 de febrero de 2014, siguiendo a la STS de 29 de julio de 2013, se pronun-
cia respecto de la acción publiciana como una acción de defensa de la posesión al decir en su
segundo fundamento de derecho, lo siguiente: «En efecto, en este sentido el recurso práctico
hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entor-
pecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa
interdicta! o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no
tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia)».
Así pues, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido escasas ocasiones para pronun-
ciarse sobre la acción publiciana, si bien reconoce su vigencia en nuestro Derecho, refiriéndose
a ella, unas veces como una acción autónoma y otras embebida en la acción reivindicatoria me-
diante el expediente de suavizar la exigencia de prueba del dominio reivindicado. En tal sentido,
las Sentencias de 30 de marzo de 1927 y 26 de octubre de 1931, contienen un reconocimiento
explícito de la subsistencia en nuestro Derecho de la acción publiciana. Por su parte, la Senten-
cia de 21 de febrero de 1941, tan citada por la doctrina, considera la acción publiciana como
una faceta de la reivindicatoria. Declara que la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala
han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía
104 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

original y peculiar que ostentó el Derecho romano sino como una de las facetas de la propia
acción reivindicatoría, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de
quien
la posea con menor derecho. Igual concepto se mantienen en las Sentencias de 7 de octubre
de
1982 y 13 de enero de 1984».
4.3. El denominado interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios
De conformidad con el artículo 1.631.1.° de la LEC de 1881, la primera de las acciones
inter-
díctales (hablando en términos puramente ordinales) se denominaba, en forma
evidentemente
apocopada, interdicto de adquirir.
Por supuesto la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) tampoco utiliza el término
interdicto en relación con dicho cauce procesal, aunque naturalmente en el artículo 250.1. , a
regular el juicio verbal, somete a sus preceptos las demandas «que pretendan que el tribunal
ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuviesen
siendo
poseídos por nadie a título de dueño o usufructuarlo».
Habrá pues, que explicar ante todo por qué, frente a dicha opción legal, se opta aquí por
exponerlo separadamente de los interdictos de retener y recobrar o recuperar la posesión.
Frente a éstos, el interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que
no
se asienta en la posesión material do quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición
de heredero. Así pues, el interdicto de adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad
exclusiva es hacer efectiva la posesión civilísima, regulada en el articulo 440 del Codigo Civil y a
la que ya nos hemos referido, invistiendo al heredero en su condición de poseedor.
De ahí que el viejo artículo 1.634 de la LEC-1881 estableciera como requisito ineludible
de su ejercicio que «con la demanda se presentará copia fehaciente de la disposición testa-
mentaria del finado cuyos bienes sean objeto del interdicto, o si hubiere fallecido intestado,
la declaración de heredero hecha por Autoridad judicial competente» A través de la copia
del testamento o de la declaración de herederos, el interdictante habrá de acreditar su con-
dición de heredero, pues si la posesión se encontrare fundada en un título distinto, habría de
recurrir al expediente de jurisdicción voluntaria (todavía vigente conforme a la LEC-1881) de
adquisición de la posesión (regulado en los arts. 2.056 a 2.060 de la LEC), según establecía el
artículo 1.635.
Naturalmente, el interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la
oosesión de los bienes hereditarios o puede adquirirla por sí mismo, por su propia autoridad,
en
cuanto no se encuentre poseída materialmente por persona distinta. Por tanto, el presupuesto
del ejercicio del interdicto de adquirir es que los bienes hereditarios (o, normalmente, algunos
de ellos) se encuentren poseídos por otra persona.
Disponía ya a tal efecto el derogado artículo 1.633 de la LEC-1881 que «para que pueda
tener lugar el interdicto de adquirir será requisito indispensable que nadie posea a titulo de
dueño o de usufructuario los bienes cuya posesión se solicite». Por tanto, no se encuentra legi-
timado pasivamente el poseedor que ostente tales títulos posesorios (que habrán de ser
objeto
de la correspondiente prueba a su cargo), sino cualesquiera otros poseedores, entre los que el
artículo 1.638.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refería en particular «a los inquilinos, colo-
nos depositarios o administradores». Lo mismo, como hemos visto líneas arriba, presupone y
establece el artículo 250.1.3° in fine de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pues tampoco en
este aspecto parece que haya Introducido modificación de fondo alguna.
En caso, pues, de que exista un poseedor a titulo de dueño o de usufructuario el heredero
no podrá recurrir al interdicto de adquirir, sino que habrá de ejercitar la acción publiciana (o,
de
no admitirse, la reivindicatoría o la petición de herencia).
 CAPÍTULO 7
ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN

1. INTRODUCCIÓN: LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES

Uno de los problemas básicos que debe afrontar cualquier sistema jurídico radica
en determinar cómo se llega a ostentar la titularidad jurídico-real (en definitiva, la do-
minación, más o menos extensa) de los bienes. La razón de ello es bien fácil: ser titular
de un derecho real significa tener un poderío sobre los bienes y, por tanto, una posi-
ción económica que interesa a todos los miembros de la colectividad, quienes —por
principio y en virtud de la facultad de exclusión característica de los derechos reales—
no podrán pretender aprovechamiento alguno de bienes que se encuentren afectos a
derechos reales de otras personas.
La tradición jurídica romanista, en la que se incardina claramente nuestro Derecho,
enfoca la respuesta a dicho problema hablando de modos de adquirir el dominio y los
demás derechos reales. Pero, en realidad, la expresión resaltada no tendría por qué ser
mantenida (lingüísticamente no parece muy apropiada a estas alturas) y podría ser per-
fectamente sustituida por la deformas de adquirir o, incluso mejor, por la de causas de
adquisición de la propiedad y restantes derechos reales. En efecto, a nuestro sistema
jurídico lo que le importa es que la adquisición (y/o transmisión) de los derechos reales
encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio causal que —conforme a Derecho-
sea adecuado y suficiente para producir el nacimiento o, en su caso, la transmisión (de
una persona a otra; de un titular al siguiente titular) de cualquier derecho real.
No obstante lo dicho en el párrafo anterior, resulta problemático y podría inducir
a confusión el abandono radical de la expresión modos de adquirir. El Derecho priva-
do hunde sus raíces en la historia y, como veremos, siendo aconsejable una mínima
referencia histórica a la denominada teoría del título y el modo, resulta conveniente a
efectos pedagógicos mantener el giro lingüístico de modos de adquirir.
2. LOS MODOS DE ADQUIRIR: EL ARTÍCULO 609 DEL CÓDIGO CIVIL
Nuestro Código Civil afronta los problemas aludidos en una norma capital, el arti-
culo 609, que textualmente se expresa así:
«La propiedad se adquiere por la ocupación.
La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley,
por donación, por sucesión testada o intestada y por consecuencia de ciertos contratos median-
te la tradición.
Pueden también adquirirse por medio de la prescripción».
106 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Como ocurre siempre que se habla en clave sistemática, el artículo transcrito ha

sido criticado doctrinalmente por activa y por pasiva. Algunas críticas son perfecta-
mente razonables; mientras que otras olvidan que un texto legal no tiene por qué ser
didáctico, ni definitorio {omnis definitio, periculosa est, advertía ya hace siglos JAVOLE-
NO). Los mandatos legislativos deben resolver problemas y no establecer definiciones
o clasificaciones, que corresponden a otras exposiciones jurídicas (como los libros de
texto o los tratados, como ejemplos más llamativos).
Yendo al fondo de la cuestión directamente y sin recrearnos, por tanto, en la suerte
de relatar con detenimiento las críticas realizadas al texto legal, cabe afirmar que el
artículo 609 afronta la materia objeto de regulación con relativo acierto y galanura,
aunque ciertamente su contenido normativo requiera algunas explicaciones comple-
mentarias, a efectos didácticos.
2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradición
Requiere el Código que tenga lugar la tradición respecto de «ciertos contratos».
Esta última precisión del artículo 609 trata de adelantar que existen algunos con-
tratos que tienen por finalidad transmitir derechos reales (compraventa o mutuo),
mientras que otros se encuentran dirigidos a resolver el problema de la prestación de
servicios y no el de la dominación de las cosas (mandato, mediación).
Dicha precisión, es obvio, tiene un gran Interés y conviene no echarla en olvido:
en concreto, permite diferenciar —además de las restantes categorías contractuales—
entre contratos de (o con) finalidad traslativa y aquellos que carecen de ella.
La transmisión convencional (esto es, mediante contrato) de derechos reales re-
quiere, en todo caso, que se produzca la tradición o entrega del objeto del derecho real
o la puesta en disposición del mismo en favor del titular, que exija la naturaleza propia
del derecho real que se constituya.

2.2. La donación, en particular

Pese a su naturaleza contractual y tratarse de un contrato de finalidad traslativa, la
donación es contemplada separadamente del resto de los contratos.
La razón de ello radica en que, como ya sabemos, el Código Civil español atribuye
a la donación un particular efecto transmisivo de la propiedad de las cosas donadas,
sin necesidad de tradición o entrega de la cosa (que, no obstante, constituye un presu-
puesto del momento perfectivo del referido contrato: cfr. arts. 632 y 633 CC).
2.3. La sucesión mortis causa
Ciertamente, los derechos reales también se adquieren y transmiten «por suce-
sión testada e intestada», esto es, por la sucesión mortis causa. Sin embargo, dado
que la herencia constituye una unidad patrimonial, compuesta por toda clase de ac-
ciones, obligaciones y derechos (no sólo los derechos reales), es natural que reclame
un estudio específico y que constituya un sector específico del Derecho civil, que
no corresponde estudiar en este Compendio, dedicado en exclusiva a los derechos
reales.
2.4. El origen legal de ciertos derechos reales
La causa de nacimiento, adquisición o transmisión de los derechos reales se en-
cuentra, algunas veces, en la propia Ley: usufructo, servidumbres, hipotecas, retrac-
tos... legales. Serán considerados en su ubicación concreta y respectiva, dentro de esta
exposición.
 CAP. 7. ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES. LA TRADICIÓN 107

2.5. La usucapión
La prescripción adquisitiva o usucapión (art. 609.3) es también una causa legítima
de adquisición, tanto de la propiedad en sí misma considerada (que es lo más fre-
cuente en la práctica), cuanto de los demás derechos reales que sean susceptibles de
posesión. Dedicaremos a ella uno de los siguientes capítulos.

2.6. La ocupación
Frente a la funcionalidad general de la usucapión respecto de los derechos reales
poseíbles, la ocupación sólo legitima la adquisición de la propiedad, resultando inhábil,
por principio, para transmitir el propio dominio. No sirve tampoco como medio o causa
de nacimiento y adquisición de los demás derechos reales.
2.7. La accesión
En la relación de modos de adquirir contemplados por el artículo 609 no hay ningu-
na referencia expresa a la accesión. Sin embargo, dicha omisión no afecta naturalmen-
te a su condición propia de modo de adquirir las cosas accesorias que se incorporen a
la principal, como veremos en el correspondiente capítulo de este mismo libro.
3. ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES
Dado que el artículo 609 sigue fundamentalmente una técnica enumerativa o des-
criptiva de las causas de adquisición de la propiedad y de los demás derechos reales, a
modo de recapitulación y, de otra parte, a efectos instrumentales para más adelante,
no estará de más considerar la confrontación tradicional entre adquisición originaria
y derivativa.

3.1. Adquisición originaria

Se habla de adquisición originaria cuando la titularidad dominical (o de cualquier
otro derecho real) se obtiene con independencia del derecho del titular anterior,
ya sea:
— Porque la misma adquisición coincide con el derecho (de propiedad), haciéndo-
lo nacer o generándolo: tal ocurre en el supuesto de la ocupación de bienes muebles
vacantes o abandonados.
— Porque la titularidad jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho real li-
mitado, que sea susceptible de posesión) se consigue sin estar fundamentada en el
derecho del titular anterior a través, por ejemplo, de la usucapión.

3.2. Adquisición derivativa

Por ende, la adquisición derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite
su derecho real (propiedad o cualquier otro, siempre que sea transmisible: vid. uso
y habitación, por ejemplo) a otra persona, que pasa a ser el nuevo titular. El nuevo
titular ocupa la posición del anterior y, por consiguiente, el contenido y extensión de
su derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior
titular.
Ahora bien, el anterior titular puede transmitir íntegramente su propio derecho
o una facultad de éste. Así, el propietario puede enajenar su derecho de propiedad
o bien constituir un usufructo o una hipoteca, manteniendo su titularidad dominical.
Para referirse, técnicamente, a ambas eventualidades se suele subdistinguir, dentro de
la adquisición derivativa, entre:
 108 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

A) Adquisición derivativa traslativa

Mediante ella, se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior (el
propietario vende, el acreedor hipotecario cede su crédito hipotecario a otro, etc.).
B) Adquisición derivativa constitutiva
En tal caso, el titular transfiere o transmite parcialmente su derecho, dando ori-
gen a un nuevo derecho real (el propietario constituye un usufructo; el usufructuario
otorga a otra persona derecho de habitación sobre la casa de la finca; el superficiario
constituye una hipoteca, etc.).

3.3. Razones de la diferenciación entre ambas

La confrontación entre adquisición originaria y derivativa no es la única clasifica-
ción posible de las causas de adquisición o modos de adquirir. Pero sí resulta la más útil
y operativa en cuanto, a efectos didácticos, es sumamente clara.
En segundo lugar, la calificación de una causa de adquisición como originaria o deri-
vativa no está privada de consecuencias prácticas: en caso, por ejemplo, de adquisición
S originaria de la propiedad, ésta se ha de presumir libre de cualquier otro derecho real
limitado que anteriormente le afectara. Así, pues, la ocupación o la usucapión, además
de traer consigo la extinción del derecho de propiedad del titular anterior, comportan
% la extinción de los derechos reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la cosa,
y Finalmente, es el criterio sistemático seguido en la presente obra: en este capítulo
v
vamos a considerar, con todas las precisiones y exclusiones ya dichas, la transmisión o
adquisición derivativa de los derechos reales. En los siguientes, tras la exposición de la
propiedad, analizaremos la ocupación, la accesión y la usucapión como manifestacio-
nes de la adquisición originaria.

3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir

Aunque sea de forma instrumental, deben señalarse otros criterios de clasificación
de los modos de adquirir, cuya comprensión no requerirá ya más que mencionarlos:
1. Atendiendo a la existencia o no de contraprestación por parte del adquirente
del derecho real, cabe hablar de modos de adquirir onerosos y gratuitos.
2. La adquisición de los derechos reales puede producirse tanto mediante actos
ínter vivos cuanto monis causa.
3. Teniendo en cuenta el ámbito objetivo de la transmisión o adquisición,
se habla de modos de adquirir universales (ejemplo paradigmático la herencia,
por recaer sobre un conjunto patrimonial) y particulares, en cuanto referidos a la
adquisición o transmisión de uno o varios derechos reales, aisladamente conside-
rados.

4. LA ADQUISICIÓN O TRANSMISIÓN DERIVATIVA

DE LOS DERECHOS REALES
La cuestión planteada al comienzo del capítulo (cómo se llega a ostentar la ti-
tularidad jurídico-real) agudiza su importancia al conectarla con los supuestos de
transmisión voluntaria de los derechos reales, ya que afecta al tráfico económico
cotidiano.
En efecto, los que hemos denominado contratos de finalidad traslativa (cuyo para-
digma es la compraventa) son, quizá, los más frecuentes en la práctica. Por consiguien-
te, determinar cuándo el comprador adquiere derecho real sobre la cosa (o, lo que es
lo mismo, saber cuándo se ha convertido en propietario) en absoluto es una cuestión
técnica o de gabinete.
 CAP. 7. ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN 109

Sin embargo, es obvio que dicha cuestión puede plantearse abstractamente, con
independencia de los datos normativos del Derecho español y recurriendo a la regu-
lación propia de otros sistemas jurídicos. En dicha línea, es evidente que pueden plan-
tearse como hipótesis diversas respuestas a la cuestión planteada: ora basándose en
Derecho comparado, ora en la propia capacidad imaginativa y técnica de quien haya
de ofrecer la respuesta.
4.1. La transmisión derivativa en Derecho español
Obviamente, la última de tales eventualidades ha de ser radicalmente desde-
ñada aquí, pues esta exposición —de naturaleza puramente propedéutica— tiene
como objetivo ofrecer una visión clara, pedagógica y, de ser posible, sucinta del pro-
pio régimen normativo español, el cual, por otra parte, en sus líneas básicas, es fácil
de exponer.
Como ya hemos visto, de conformidad con el artículo 609 la transmisión conven-
cional de los derechos reales requiere la existencia de dos elementos:
a) «ciertos contratos» (de finalidad traslativa), y
b) «mediante la tradición» o entrega de la cosa sobre la que recaiga el derecho real.
Dicha regla impregna el conjunto normativo propio de! Derecho patrimonial y, al-
gunas veces, se expresa paladinamente en el articulado del Código en preceptos que
tienen vocación de «generalidad». Así ocurre, en concreto, en el artículo 1.095 del
Código Civil, referido a la obligación de dar y cuyo mandato normativo es suficiente-
mente expresivo: «El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la
obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que
le haya sido entregada».
El adquirente, pues, no se convierte en titular real más que cuando se haya pro-
ducido entrega de la cosa o tradición (que a continuación estudiamos) y dicha entrega
encuentre fundamento en un contrato que sea apto para transferir el dominio (o el
derecho real de que se trate).
Nuestro sistema normativo, pues, es fiel continuador del régimen romano respecto
de la adquisición derivativa de la propiedad o el dominio. Los glosadores medievales,
por su parte, desarrollando dicho sistema romano formularon la denominada teoría
del título y el modo que, a su vez, subyace en el planteamiento legislativo español,
según el sentir unánime de doctrina y jurisprudencia.
4.2. La teoría del título y el modo
Con semejante denominación (generosamente utilizada por la jurisprudencia), se
hace referencia en Derecho español a la formalización conceptual realizada fundamen-
talmente por los glosadores, de los requisitos de la traditio romana, que —siguiendo
las enseñanzas de J. GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ— toma como punto de partida dos famosos
textos:
A) Traditíonibus et usucapionibus dominio rerum, non nudis pactis transferuntur
(esto es, la propiedad sobre las cosas no es transferida por los meros pactos, sino me-
diante la tradición y la usucapión).
B) Nunquam nuda traditio transferit dominium, sed ita si vendido, aut aliqua
justa causa praecesserit, propter quam traditio seque retur (o, lo que es lo mismo, la
tradición no transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta o de otra justa
causa).
Andando el tiempo, ACCURSIO en su glosa atribuye a la tradición el carácter de cau-
sa próxima de la adquisición, mientras que «la causa por la que la tradición se hace»,
sería la causa remota o la justa causa de la transmisión de los derechos reales.
110 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Conforme a ello, se defiende unánimemente que la característica fundamental del

sistema español en la transmisión derivativa de los derechos reales radica en que ha de
existir un título causal o título causante (justa causa) y, además, el modo o tradición,
frente a otras opciones legislativas, que se ofrecen por contraste. En tal sentido, la STS
731/2009, de 13 noviembre, señala que «el art. 609 CC exige para la adquisición de la
propiedad, el título y el modo, es decir, la causa de la transmisión, el título y la entrega.
Por ello, el articulo 1.095 CC dirá que el acreedor "no adquirirá derecho real" sobre la
cosa "hasta que le haya sido entregada". Y si bien es cierto que algunas veces el tras-
paso posesorio por sí solo no tiene el efecto de transmitir la propiedad, sin traspaso
posesorio no existe transmisión, aunque haya título».

4.3. Referencia al sistema francés y alemán

Tales opciones diversas vendrían representadas por el Derecho francés y el sistema
alemán.
El primero de ellos se caracteriza porque la transmisión puede tener lugar me-
diante el mero consentimiento de los interesados en la dinámica del derecho real de
que se trate. El proceso de «espiritualización de la tradición» al que seguidamente
nos referiremos, pero incardinándolo en Derecho español, generó en el momento de
la codificación francesa, que el requisito de la tradición fuera suprimido de los textos
legislativos codificados.
El Código alemán, una vez más por influencia de SAVIGNY (quien minusvaloraba la
justa causa tradítíonis romana y otorgaba el papel relevante al acuerdo de las partes
sobre la tradltio), llegó a la conclusión antagónica: el título causal es irrelevante. No tie-
ne por qué haber un sustrato precedente, sino que basta y sobra con el mero acuerdo
abstracto relativo a la adquisición o transmisión del dominio.

5. LA TRADICIÓN
5.1. Concepto y efecto fundamental
Al afirmar el artículo 609 que «la propiedad y los demás derechos sobre los bie-
nes se adquieren y transmiten [...] mediante la tradición», está dejando claro que la
transmisión de la propiedad (y de los demás derechos reales posibles o susceptibles de
posesión) requiere que, con independencia del título causal, tenga lugar efectivamente
la entrega de la cosa sobre la que recae el correspondiente derecho.
En este contexto, reiterémoslo, tradición (vocablo romance del latino traditio) sig-
nifica lisa y sencillamente entrega de la cosa o de la posesión de la cosa sobre la que
recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona
a otra.
Ahora bien, es claro que tal entrega ha de tener pretensión traslativa: la entrega
ha de tener como finalidad precisa transmitir la propiedad de la cosa o el derecho
real de que se trate; y no una pura traslación posesoria con otra finalidad cualquiera
(préstamo de un coche o arrendamiento de un piso; entrega de las llaves de un piso a
un antiguo vecino para que lo enseñe a eventuales compradores, etc.). Por ello se ha
afirmado tradicionalmente que la tradición es «la entrega de la posesión con ánimo de
transmitir la propiedad», según la clásica y reiterada definición del eximio romanista
SOHM. Señala la jurisprudencia (STS 731/2009, de 13 de noviembre) respecto de un
supuesto en que el adquirente no entró en posesión porque no quiso, que «deben
coincidir la voluntad de quien entrega y la de quien recibe, de modo que el efecto tras-
lativo de la entrega solamente tiene lugar cuando ambas concuerdan. Aunque no sea
necesaria una declaración especial del adquirente para conseguir la propiedad, lo que
 CAP. 7. ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN 111

sí resulta cierto es que cuando hay una negativa expresa a aceptar lo que el tradens le
ofrece, no se va a producir la adquisición».
El efecto fundamental de la tradición consiste, pues, en transmitir de una perso-
na a otra (no se olvide que se trata del supuesto más característico de adquisición
derivativa) la propiedad de una cosa o un derecho real sobre una cosa. Por consi-
guiente, mientras no haya tenido lugar la tradición, el pretendido adquirente del
derecho real no será tal, sino que sólo tendrá derecho a reclamar al transmitente
una conducta que acabe convirtiéndolo, en definitiva, en propietario o titular del
derecho real.
5.2. Las clases o formas de la tradición
A) Espiritualización de la tradición
La transferencia traslativa de una cosa puede tener lugar de muy diversas formas, ya
que la entrega material propiamente dicha, en el sentido de transmisión manual —de
manos del transmitente al adquirente—, es claramente imposible o inapropiada en nu-
merosísimos casos (venta de una finca o cortijo, venta de un grupo de empresas...).
Por tanto, todos los sistemas jurídicos han seguido paulatinamente un proceso que
se conoce con el nombre de espiritualización de la tradición: partiendo de la base de
la entrega manual y efectiva se llega incluso —y como paradoja— a convertir al puro
acuerdo entre transmitente y adquirente (esto es, el título que sirve de substrato a la
tradición o modo en los sistemas causales) en un acto equivalente a la entrega. La tra-
dición, pues, se espiritualiza, alejándose de su nota primitiva de materialidad.
B) Sede normativa
Nuestro Código Civil regula las diversas formas de tradición en los artículos 1.462
a 1.464, dentro del articulado dedicado al contrato de compraventa. Este contrato, no
obstante ser meramente consensual, se caracteriza precisamente por ser el contrato
transmisivo o traslativo de la propiedad por antonomasia: mediante la entrega de una
determinada cantidad de dinero, el comprador pretende adquirir la propiedad de lo
que le interesa.
Naturalmente, la sede normativa de las diversas formas de tradición bajo la com-
praventa no limita la aplicación de las reglas legales sobre el tema a dicho tipo de
contrato. Las diversas formas de tradición legalmente contempladas pueden darse en
cualquier otro negocio transmisivo, ya que su aplicación, por vía analógica, tiene ca-
rácter general.
La explicación de su ubicación legal es sencilla: dado que la compraventa es el con-
trato transmisivo por naturaleza y dado, de otra parte, que en virtud del artículo 609
la transmisión de la propiedad requiere la concurrencia de contrato y tradición, resulta
natural que ésta se regule en la figura contractual típica que, además, es la más cono-
cida en la práctica.
5.3. La tradición real: material y simbólica
El artículo 1.462.1.® dispone que «se entenderá entregada la cosa vendida, cuan-
do se ponga en poder y posesión del comprador» (rectius, del adquirente). El texto
transcrito da pie para entender que esta puesta en posesión real (no en sentido técnico
aquí) puede tener lugar de dos maneras diferentes:
a) Materialmente
Se habla de tradición material cuando verdaderamente existe una entrega manual
y efectiva (me llevo puesto el impermeable que compro en Santiago) o cuando el ad-
quirente, defacto y de forma inmediata, ejercita los poderes característicos del titular
112 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

del derecho real (me quedo a echar una siesta en el apartamento amueblado que
acabo de comprar).
b) De forma simbólica
La tradición simbólica acaece cuando, sin llegar a producirse una transmisión ma-
terial de la cosa, el transmitente manifiesta de forma Inequívoca e irreversible su inten-
ción de transferir la posesión al adquirente. Así ocurrirá cuando el transmitente entre-
gue las llaves, tanto respecto de bienes inmuebles cuanto muebles (aunque el art. 1.463
lo limite a estos últimos de forma expresa), precisando la SAP de Toledo 145/2015, de
28 de mayo, que «no es en absoluto equiparable la entrega de unas llaves para cambiar
la carpintería de una vivienda en construcción y sin terminar, con la entrega de las lla-
ves para transmitir el dominio excluyeme para cualquier tercero de cualquier facultad
de actuación y disposición de la vivienda» o cuando o cuando se pongan en poder del
comprador los títulos de pertenencia (cfr. art. 1.464; el cual utiliza el término título en
sentido formal: documentos acreditativos de la titularidad material del transmitente).
5.4. La tradición instrumental
La tradición instrumental se denomina así porque se genera en virtud del otorga-
miento de escritura pública (ésta, en lenguaje técnico, es ciertamente un instrumento
público) y tiene una extraordinaria y cotidiana importancia práctica. En efecto, con
semejante expresión se refiere la doctrina (y, con gran frecuencia, la jurisprudencia) al
supuesto de tradición contemplado en el articulo 1.462.2.°: «Cuando se haga la venta
mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa
objeto del contrato».
El otorgamiento de la escritura pública ante Notario equivale o hace las veces de
entrega o tradición, aunque en realidad y materialmente no haya habido transmisión
posesoria del transmitente al adquirente. Así pues, producida la tradición por el otor-
gamiento de la escritura pública, a partir del momento del otorgamiento y, por prin-
cipio, el adquirente deviene propietario (o titular de otro derecho real), con indepen-
dencia de cualquier otro factor (por ejemplo, que aún no haya pagado por completo
la transmisión o venta habida). Encontramos Igualmente otro supuesto de tradición
instrumental, como recuerda la STS 755/2009 de 2 de diciembre, en la entrega del
testimonio del auto de aprobación del remate, tratándose de una enajenación forzosa
en subasta judicial.
Ahora bien, el efecto traditivo automático de la escritura pública no es Impuesto a
las partes de forma necesaria y general. El inciso final del párrafo comentado («si de la
misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario») manifiesta que
cabe excluir dicho efecto. La cuestión tiene Importancia, ya que —como sabemos-
son sumamente frecuentes las escrituras de venta (sobre todo de viviendas urbanas,
pero también de maquinaria, automóviles y otros vehículos de motor, etc.) en las que
se introduce una cláusula de reserva de dominio que, claramente —tal y como exige el
art. 1.462.2.°—, excluye el efecto traditivo en favor del adquirente, hasta tanto éste no
pague por completo el precio aplazado.
5.5. Otras formas de tradición
Junto a las anteriormente reseñadas, existen otras formas de tradición que posi-
blemente tienen mucha menor trascendencia práctica, pero que deben ser igualmente
consideradas.
A) Traditio brevi manu
Bajo tal denominación se identifican aquellos supuestos en que el transmúten-
te no necesita verdaderamente entregar la cosa al adquirente, por tenerla ya éste
 CAP. 7. ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN 113
bajo su posesión. Supongamos, un depositario o un arrendatario llega al acuerdo con
el propietario del bien de comprar (o aceptar la donación de) la cosa depositada o
arrendada.
El supuesto genérico al que nos referimos es contemplado en el inciso final del
artículo 1.463: «si el comprador [rectius, adquirente] tenga ya la cosa en su poder por
algún otro motivo».
B) Constitutum possessorium
Representa el reverso de la figura anterior: el transmitente seguirá poseyendo la
cosa, pero no en condición de titular o propietario, sino por cualquier otro título: de
seguir los ejemplos anteriores, el propietario pasaría a ser depositario (entretanto el
adquirente puede hacerse cargo, materialmente hablando, de la cosa) o arrendatario
(durante un período que, de común acuerdo, convenga a las partes).
Semejante eventualidad no encuentra apoyo normativo alguno en el articulado
del Código Civil, pero no existe tampoco dificultad en su admisión, según se afirma
unánimemente por doctrina y jurisprudencia, mediante la aplicación analógica, pero
sensu contrario, del artículo 1.463, así como mediante el recurso a las normas gene-
rales sobre autonomía privada (la STS de 15 de enero de 1904 precisó ya lo siguiente:
«no existe disposición legal alguna que prohíba al vendedor continuar, con anuencia
del comprador, en la posesión de los bienes enajenados, ya que las partes contratantes
pueden establecer todos los pactos y condiciones que estimen convenientes, no sien-
do contrarios a las leyes, a la moral o al orden público»).
Los términos textuales del artículo 1.463 están referidos sólo a «la entrega de
bienes muebles». Sin embargo, generalmente se considera que tanto la traditio brevi
manu cuanto el denominado constitutum possessorium son asimismo aplicables, en
cuanto formas de tradición, a los bienes inmuebles.
Por otra parte, ambas formas de tradición se asientan en el presupuesto de que,
además de darse las circunstancias posesorias aludidas (tenerla en su poder el adqui-
rente o mantener la posesión de la cosa el transmitente), exista «acuerdo o conformi-
dad de los contratantes» [rectius, interesados). Dicho acuerdo, normalmente, se dedu-
cirá del conjunto de las circunstancias de la transmisión; no obstante, ante eventuales
litigios, resulta preferible manifestarlo de forma expresa.
C) El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta
Además de lo apenas dicho, se deduce de la segunda proposición del artículo 1.463
que «la entrega de los bienes muebles (...) se efectuará (...) por el solo acuerdo o con-
formidad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del com-
prador en el instante de la venta».
Semejante pasaje normativo, aparentemente intrascendente, es, sin embargo, im-
portantísimo, pese a que su aplicación sólo cabe respecto de los bienes muebles. La
razón de tal restricción, como aclara la STS 451/2006, de 4 de mayo, radica en que
«tal previsión sólo tiene virtualidad para la entrega de bienes muebles y no para la de
inmuebles, que en ningún caso pueden ser trasladados».
En primer lugar, porque manifiesta el grado sumo de espiritualización de la tra-
dición en nuestro Derecho, en cuanto lo en él establecido contradice o exceptúa el
alcance general del dominio rerum... non nudis pactis transferuntur.
En segundo lugar, por su alcance práctico: existiendo acuerdo de transmitente y
adquirente en la transferencia del derecho real, será su titular el adquirente desde «el
instante de la venta [rectius, transmisión]», siempre y cuando «la cosa vendida [trans-
mitida] no pueda trasladarse a poder del comprador [adquirente]» en aquel instante.
Por tanto, dicha norma resulta de aplicación a numerosos contratos de compraventa e
 114 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

incluso —en cuanto se refiere a ia transmisión de! derecho real— a la generalidad de

las compraventas mercantiles (cfr. SSTS de 15 de abril y 3 de mayo de 1947, relativas
respectivamente a una compraventa sobre bodega y a una mercancía puesta sobre
vagón).
D) La cuasitradición o tradición de derechos
Sobre la tradición de derechos, dispone el artículo 1.464 lo siguiente: «Respecto de
los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.462. En
cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho
de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su
derecho el mismo comprador, consintiéndolo el vendedor».
El precepto debe entenderse referido tanto a los bienes incorporales propiamente
dichos (como el derecho de autor) cuanto a los derechos reales susceptibles de pose-
sión (en caso contrario, no podría hablar el precepto del uso), excluyendo la propiedad
sobre las cosas.
Por lo demás, se aplican a la cuasitradición las reglas generales sobre tradición ins-
trumental y tradición simbólica, a través de los «títulos de pertenencia». Finalmente,
/ se refiere el artículo al «uso del derecho» o, en términos doctrinales, ai uso consentido.
/
Pero posiblemente dicho uso, más que una forma de tradición, constituye propiamen-
te —en términos probatorios— una conducta acreditativa de que la entrega o transmi-
i* sión del derecho en cuestión se ha producido con anterioridad.
 CAPÍTULO 8
OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN

1. LA OCUPACIÓN
1.1. Concepto v requisitos
La forma más primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse
de algo que nadie teñe bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de
libre apropiación (recojo, por ejemplo, un pequeño meteorito caído en la finca o la per-
la de una ostra mientras hago pesca submarina). Dicha forma de adquirir el dominio,
de llegar a ser propietario de algo, es conocida en el mundo del Derecho con el térmi-
no técnico de ocupación y se encuentra legalmente idenhficada en el artículo 610 del
Código Civil: «Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza
que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro
oculto y las cosas muebles abandonadas».
Para que tenga lugar la ocupación, además de la idoneidad de los bienes sobre los
que recaiga, se requiere la conjunción de dos circunstancias: la aprehensión material
efectiva de la cosa, y el ánimo o Intención de hacerla objeto de su propiedad por parte
del ocupante: ánimo de apropiación.
A) La aprehensión de la cosa
El requisito relativo a la aprehensión o apropiación corporal de la cosa ha sido
puesta en duda por algunos autores, propugnando que la toma de posesión material
de la cosa nullius no debe ser identificada exactamente con el acto de ocupación. En
tal sentido, debería entenderse que se da Igualmente la ocupación cuando el ocupante
realiza los actos que la conciencia social generalizada considera adecuados para pre-
dicar la titularidad dominical de una cosa (por ejemplo, predicar a bombo y platillo
que ha encontrado una escultura religiosa, aunque verdaderamente no haya posesión
material de la cosa objeto de ocupación).
B) El ánimo de apropiación dominical
Para llevar a cabo la ocupación de algo no se requiere capacidad de obrar, ya que
se considera que el acto jurídico en que consiste la ocupación puede ser ejecutado
por cualquier persona que tenga aptitud psíquica suficiente para llevar a término la
apropiación o aprehensión material de la cosa, aunque se trate de un menor o de un
incapacitado. En tal sentido, es frecuente ejemplificar que cuando un niño logra ade-
lantarse a cualquier persona mayor en la aprehensión material de una cosa abandona-
da, sin duda el ocupante es aquél.
116 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Sí parece, en cambio, exigibie que el ocupante haya de tener voluntad y/o cons-
ciencia del hecho de la apropiación, ya que la toma de la cosa no ha de tener siempre
virtualidad para generar la adquisición de ta propiedad. Se entrecruza así la aptitud del
sujeto con el otro requisito considerado, el ánimo de apropiación.
Finalmente, debe subrayarse que la ocupación es un modo de adquirir operativo
sólo en relación con la propiedad, resultando inadecuado en relación con los demás
derechos reales.
C) La carencia de dueño
La inexistencia de dueño puede deberse a circunstancias diversas:
a
1. Puede tratarse de bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido
nunca dueño (retomemos el ejemplo de la ostra o bien la pieza de caza o pesca).
a
2. Pueden ocuparse igualmente los bienes que, aun habiendo tenido dueño de-
jan de tenerlo por haberlos éste abandonado. Se trataría, pues, de cosas abandonadas,
que, legítimamente, pueden ser objeto de la apropiación por cualquier otra persona
(por ejemplo, la revista que abandona una pasajera cuando llega a su destino y des-
ciende del tren).
a
3. Igualmente se consideran nullius, hasta su afloramiento, los tesoros ocultos,
cuyos dueños —en el caso de ocultación consciente— lo fueron hasta el extremo de
que mediante sus actos provocaron que dichos bienes no pudieran transmitirse a sus
sucesores.

1.2. La exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de la ocupación

El Código parece realizar en el artículo 610 una enumeración enunciativa, no ex-
haustiva, de los bienes que pueden ocuparse. Por ello, durante algún tiempo la cues-
tión fundamental planteada doctrinalmente en torno a la ocupación consistió en de-
terminar si los bienes inmuebles podían ser susceptibles de la misma. Históricamente,
sobre todo en sociedades primitivas, la tierra ha sido objeto de apropiación privada,
convirtiéndose automáticamente el ocupante en propietario de la misma.
A) Ley de Mostrencos y Ley de Patrimonio del Estado
Dicha regla, sin embargo, ha ido decayendo en los sistemas jurídicos modernos,
de forma paralela con el fortalecimiento de los propios Estados durante el siglo xix. En
Derecho español, la Ley del Patrimonio del Estado (Ley 89/1962, de 24 de diciembre,
Texto articulado aprobado por Decreto de 15 de abril de 1964), atribuye la titularidad
de los inmuebles vacantes (llamados así por no tener dueño) o los abandonados por
sus dueños, directamente al Estado (arts. 21 y concordantes).
Esta tesis parece incluso ser la que debe haber prevalecido en nuestro ordena-
miento jurídico desde la Ley de Mostrencos de 9 de mayo de 1835. En contra de los
precedentes históricos (que se mantuvieron en vigor hasta la Novísima Recopilación),
dicha Ley atribuía ya al Estado los bienes inmuebles vacantes y sin dueño conocido. Por
tanto, hasta la aprobación de la Ley de Patrimonio del Estado de 1964, fue muy impor-
tante determinar si la Ley de 1835 había sido objeto o no de derogación al aprobarse el
Código Civil (cfr. art. 1.976). Dicha cuestión, sin embargo, objeto de un amplísimo deba-
te doctrinal que puede consultarse en cualquiera de los tratados clásicos, va a obviarse
en esta exposición, dado que su primera edición tuvo lugar ya iniciado el siglo xxi.
B) La regulación contemporánea: la Ley 33/2003, de Patrimonio
de las Administraciones públicas
La atribución de los inmuebles vacantes y sin dueño conocido la realiza la referida
Ley exclusivamente en favor del Estado y no de las restantes Administraciones públicas.
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 117

Naturalmente, apenas aprobado su Estatuto de Autonomía, la Generalidad de Catalu-

ña preparó una Ley propia de patrimonio y se autoatribuyó la propiedad de los bienes
vacantes existentes en su territorio. Sin embargo, la STC 58/1982, de 27 de julio, decla-
ró inconstitucional semejante norma autonómica. Ergo, las Comunidades Autónomas
carecen de competencia para ocupar ex lege autonómica los inmuebles vacantes.
Siguiendo lo dicho en dicha sentencia y, de otra parte, manteniendo en lo funda-
mental los principios de los que partía la Ley del Patrimonio del Estado, la nueva LPAP,
aprobada mediante Ley 33/2003, de 3 de noviembre (y su Reglamento General, apro-
bado por RD 1373/2009, de 28 de agosto), sigue distinguiendo a efectos de ocupación
entre bienes muebles e inmuebles:
a) En relación con los muebles, establece el artículo 23 que «la ocupación de
bienes muebles por las Administraciones públicas se regulará por lo establecido en el
Código Civil y en las leyes especiales».
b) Respecto de los «inmuebles vacantes», tal y como rubrica el artículo 17, se si-
gue declarando que «pertenecen a la Administración General del Estado los inmuebles
que carecieren de dueño» (núm. 1), precisándose en el resto de los párrafos de dicho
artículo lo siguiente:
«2. La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin nece-
sidad de que medie acto o declaración alguna por parte de la Administración General
del Estado. No obstante, de esta atribución no se derivarán obligaciones tributarias o
responsabilidades para la Administración General del Estado por razón de la propiedad
de estos bienes, en tanto no se produzca la efectiva incorporación de los mismos al pa-
trimonio de aquélla a través de los trámites prevenidos en el párrafo d) del artículo 47
de esta ley.
3. La Administración General del Estado podrá tomar posesión de los bienes así
adquiridos en vía administrativa, siempre que no estuvieren siendo poseídos por nadie
a título de dueño, y sin perjuicio de los derechos de tercero.
4. Si existiese un poseedor en concepto de dueño, la Administración General del
Estado habrá de entablar la acción que corresponda ante los órganos del orden juris-
diccional civil».
Dicha norma ha sido objeto de reforma por, entre otras, la UV y el TRLSRU, apro-
bado por el Real Decreto Legislativo 7/2015.
1.3. Otros bienes excluidos de la ocupación
Igualmente, son atribuidos por otras leyes al Estado, ciertos bienes que se excluyen
también de la susceptibilidad de ocupación por los particulares:
a) Los valores, dinero y bienes muebles constituidos en depósito en sociedades
de crédito o entidades financieras cuando no se hayan producido respecto de los mis-
mos actuaciones que impliquen el derecho de propiedad en el plazo de veinte años
(así, art. 18.1 LPAP).
b) Los buques y aeronaves abandonados o perdidos (Ley 60/1962, de 24 de di-
ciembre, sobre Hallazgos Marítimos, y Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación
Aérea).
Como se ve, pues, en los tiempos contemporáneos el significado de la ocupación
no deja de ser relativo, pese a que, ciertamente, en tiempos remotos, fuese el modo
de adquirir más común y generalizado.
La autoatribución de la propiedad de ciertos bienes vacantes o abandonados (en la
práctica
todos los de mayor relevancia económica) de que han venido haciendo gala los Estados
moder-
nos ha acabado reduciendo el papel de la ocupación a una institución puramente marginal. No
obstante, en ciertos casos, la aparición de antiguos tesoros (es frecuente en el derribo de man-
siones de los cascos históricos de las grandes ciudades) o de restos históricos o arqueológicos
de
118 CARLOS USARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

gran importancia, la han hecho revivir y mostrar su utilidad como instrumento

conceptual y en
cuanto figura legal mente contemplada por nuestro Código Civil, hasta la publicación en
1985 de
la nueva Ley de Patrimonio Histórico, a la que seguidamente nos referiremos. Uno de
los casos
más sonados y (relativamente) recientes de este último tipo, ha sido el descubrimiento,
en el
verano de 1971, de la Dama de Baza, escultura policromada del siglo iv antes de Cristo,
máxi-
mo exponente de la cultura ibérica y, por tanto, de incalculable valor. Un conocido
financiero
catalán, «en bien y en aras del patrimonio nacional», afrontó las excavaciones de la
necrópolis
ibera de Bastí, adquiriendo a un modesto industrial granadino los terrenos que se
consideraban
oportunos, pero erró en algunos metros y la escultura fundamental apareció en una
franja de
terreno que no había sido objeto de venta. El caso dio origen a un conocido pleito y a la
STS de
22 de marzo de 1976, cuya doctrina habrá de ser tenida en cuenta en más de una
ocasión a lo
largo de este capítulo.
2. LAS COSAS PERDIDAS: EL HALLAZGO
Si las cosas abandonadas sensu stricto pueden legalmente ocuparse, por el con-
trario, no son susceptibles de apropiación las cosas perdidas (la pasajera, además de
abandonar la revista, se deja en el tren —sin duda inadvertidamente— un magnífico
abrigo de visón) ni las cosas abandonadas de forma necesaria o involuntaria (un au-
tomóvil averiado en una cuneta o la carga de un buque con avería a la gruesa o avería
común). En efecto, se apartaría notablemente de la idea de justicia un sistema jurídico
que legitimase la apropiación de los objetos perdidos y por ello, tanto el Código Civil
cuanto otras disposiciones legislativas, establecen una serie de criterios normativos
que, sin detrimento del premio o recompensa que pueda merecer el descubridor de la
cosa perdida (o incluso su conversión en propietario), procuren la restitución a su legí-
timo dueño de lo que, inadvertidamente o por cualesquiera otros azares de la fortuna,
hubiere perdido o se hubiere desposeído.

2.1. El régimen del Código Civil

Nuestro Código Civil regula con suficiente detalle la suerte de las cosas perdidas
en los artículos 615 y 616, cuya mera lectura será más que suficiente para hacerse una
idea inicial del régimen jurídico básico de lo que doctrinalmente se denomina hallazgo;
esto es, el encontrar una cosa mueble que no merezca la calificación de tesoro. Respec-
to del hallazgo, la primera idea que ha de resaltarse es que el descubridor o hallador
de una cosa perdida se encuentra obligado a consignarla en las dependencias munici-
pales. De no hacerlo, puede ser sancionado incluso por vía penal, al ser considerado
reo de apropiación indebida (art. 254 CP). Una vez que haya consignado debidamente
la cosa encontrada, las facultades otorgadas por el CC al hallador son claramente dis-
tintas según aparezca o no el propietario de la cosa perdida y, en su caso, se produzca
la consiguiente restitución:
a) La recompensa o premio: En el supuesto de que la cosa perdida sea restituida
a su propietario, éstese encuentra obligado, como regla (en cuanto el hallazgo exceda
las 2.000 ptas. o 12,02 euros, cifra a todas luces ridicula hoy día), a recompensar al
hallador con una cantidad equivalente al 5 por 100 (ésta es la vigésima parte) del va-
lor de la cosa, salvo que el mismo propietario haya ofrecido públicamente una mayor
recompensa.
b) La atribución de la cosa (o su valor) al hallador: Si, transcurridos dos años, el
propietario de la cosa no apareciere (o incluso apareciendo no reclamase la restitución
de aquélla), el hallador tiene derecho a convertirse en propietario de la cosa o, en su
defecto, al valor obtenido por su venta en pública subasta.
La adquisición en propiedad de la cosa se produce indudablemente de forma ori-
ginaria en favor del hallador, bien se entienda fundada en una atribución ex lege (PAN-
TALEÓN) O bien, como es más común entender, en una figura especial de ocupación ori-
 CAP. 8. OCUPACIÓN. ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 119

ginada por el abandono, consciente o no, realizado por el anterior propietario (MOREU
BALLONGA).

2.2. Los hallazgos regulados por leyes especiales

Como ya se ha indicado, a modo de ejemplo, es inadmisible que las mercancías arrojadas
al mar para salvar un buque (sobre todo cuando se encuentra «a la vista de la costa») puedan
ser consideradas carentes de dueño y, por tanto, susceptibles de ocupación, Semejante cons-
tatación, de todo punto obvia, constituye el arranque de una serie de disposiciones legislativas
que establecen parámetros normativos claramente diversos a los fijados por el Código Civil.
Ocurre así, por ejemplo, con: la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea (arts. 137 a
141); la Ley 60/1962, de 24 de diciembre, reguladora de los Auxilios, Salvamentos, Remolques,
Hallazgos y Extracciones Marítimos (arts. 19 a 22); y diversas Órdenes Ministeriales relativas a
los automóviles en situación de abandono (8 de marzo de 1967, 14 de febrero de 1974, etc.);
así como el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que regula
en el artículo 106 los diversos supuestos que dan lugar al tratamiento residual del vehículo.
Descender al detalle de la correspondiente regulación resulta impropio en esta obra. Habrá de
bastar, por tanto, con indicar que en general se niega en tales supuestos al hallador la posibili-
dad de adquirir la propiedad de la cosa, por atribuírsela directamente el Estado.
3. EL TESORO OCULTO
3.1. Concepto y regulación del Código civil
La atención prestada por juristas y legisladores al tesoro oculto viene de antiguo.
En el Digesto consta un viejo texto de Paulo que ha constituido para los países latinos
el punto de partida de la cuestión; thesaurus est vetus queaedam depositio pecuniae,
ciuis non extat memoria, ut iam dominum non habeat (D. 41, 1, 31). Nuestro Código
en el artículo 352 define al tesoro oculto en los siguientes términos: «Se entiende por
tesoro oculto, para los efectos de la Ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, al-
hajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste». Respecto de la
definición paullana, ha desaparecido textualmente el requisito de la antigüedad o ve-
tustez de los objetos que han permanecido ocultos, aunque —como en seguida vere-
mos— no es seguro que pueda presclndirse de tal caracterización. Por lo demás, sigue
nuestro Código, una vez más y de cerca, los patrones romanos, que exigen considerar
la presencia de las siguientes notas o características:
1. Carácter mobiliario y valioso de los bienes ocultos: la descripción legal de di-
nero, alhajas u otros objetos preciosos es naturalmente enunciativa, pero establece
el presupuesto de que los bienes encontrados han de ser muebles y, por otra parte,
valiosos. «Preciosos», dice el precepto, es decir, «de precio», en el sentido de costosos
o valiosos, posiblemente porque la experiencia histórica demuestra que, en caso de
ser intrascendentes económicamente, la invención o hallazgo de objetos ocultos no
presenta problema alguno.
2. Depósito oculto e ignorado: los muebles objeto de descubrimiento han de ser
ignorados o deben haber estado escondidos u ocultos durante un período de tiempo
que impida saber quién sea su actual dueño, aunque a través del propio descubrimien-
to pueda conocerse quién lo fue en el momento de su «depósito»: así, por ejemplo, en
el caso de la STS de 27 de junio de 1988, en el que el descubrimiento de una lata o bote
con su contenido de monedas y documentos, a través de estos últimos, permitió de-
terminar con total certidumbre quién fue su propietario en el momento del depósito.
Por tanto, el término «depósito» debe entenderse en su sentido convencional y usual
de colocación, ubicación, guarda u ocultación en cualquier lugar o escondrijo (y no,
por supuesto, en sentido técnico). La ocultación puede haberse generado por la pro-
pia actuación humana, pretendiendo ocultar a la codicia ajena determinados bienes
120 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

valiosos, o por cualesquiera otras circunstancias, incluidas por supuesto las geológicas,
relativas a los yacimientos propiamente dichos.
3. Falta de legítimo dueño: conforme a la relación enunciativa del artículo 610,
el tesoro oculto (junto con la caza y pesca y, de otra parte, las cosas muebles aban-
donadas) constituye un «bien apropiable por naturaleza que carece de dueño». Dada
tal premisa, es natural que el Código, al definir el tesoro en el artículo 352, siga requi-
riendo que el tesoro carezca de dueño, circunstancia que será más fácil de acreditar
cuanto más antiguos sean los objetos hallados (STS de 17 de abril de 1951), pese a
que —conforme a la dicción legal— los objetos que constituyan el tesoro no han de ser
necesariamente antiguos. Por ello, en rigor, no resulta tan diáfano prescindir de la an-
tigüedad de los bienes descubiertos, como se deduciría de una lectura prima facie del
artículo 352, ni siquiera de la antigüedad del propio depósito en relación con aquellos
casos en que la ocultación o el resguardo de bienes preciosos ha sido realizado cons-
cientemente por alguna persona.
Así lo acredita el análisis de la jurisprudencia. En la citada STS de 27 de junio de 1988, las
monedas objeto de depósito a mitad del siglo xix se consideran tesoro, pese a conocerse
concre-
tamente quién las guardó o escondió, porque «entrañaría un supuesto típico de la llamada
pro-
bado diabólica [...] la prueba fehaciente de quiénes sean, a través de las numerosas sucesiones
intermedias, los actuales sucesores hereditarios de don M. N. y A.». La STS 2.a de 24 de enero
de
1977 considera res nullius un depósito de monedas de oro y plata del siglo xvm y comienzos
del
xix, descubierto al derruir un convento en Madrid. En otros casos, sin embargo, la cercanía del
ocultamiento y, a veces, el conocimiento del ocultamiento (aunque se desconozca el paradero
exacto del escondrijo), lleva a Tribunal Supremo a decretar la inexistencia de la condición de
te-
soro: SSTS de 22 de diciembre de 1882, de 8 de febrero de 1902, de 17 de abril de 1951.
Naturalmente, el debate acerca de los puntos apenas tratados es intrascendente respecto
de los bienes de verdadera antigüedad histórica que, por razones geológicas u otras (maremo-
to, guerra, naufragio, etc.), dejaron de tener dueño conocido hace siglos o, en algunos casos,
milenios: cfr. STS de 22 de marzo de 1976, relativa al descubrimiento de la Dama de Baza. Otra
cosa es que, pese a ser tesoro oculto y reunir todos sus caracteres, dichos bienes no puedan
ser
objeto hoy de ocupación, tal y como se desarrolla en los siguientes epígrafes.
Tratándose de objetos robados es obvio indicar que no será de aplicación la regu-
lación del tesoro oculto, sino la del Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre
conservación y depósito de piezas de convicción (cfr. en tal sentido la SAP Córdoba
264/2007, de 31 de octubre).
3.2. Reglas de atribución
El tesoro pertenece, en principio, al dueño del terreno en que hubiese sido hallado,
conforme al artículo 351.1. No obstante, si quien descubre o halla el tesoro lo hace
por casualidad y es persona diferente al dueño del terreno, «la mitad se aplicará al
descubridor» (art. 351.2). Por tanto, conviene distinguir entre los diversos supuestos,
aunque previamente debe indicarse que, pese a que el artículo 351 hable «del terreno
en que se hallare» el tesoro, éste no tiene por qué encontrarse necesariamente «en-
terrado» en el suelo o en el terreno, sino que, como contemplan algunas de las sen-
tencias referidas, el tesoro puede encontrarse oculto en algún bien mueble (máquina
abandonada en un cobertizo, mueble librería con o sin doble fondo, etc.).
En segundo lugar, conviene precisar que si el descubrimiento se lleva a cabo por
una persona en «propiedad ajena», sus efectos son los mismos que si tal propiedad
corresponde al Estado o a cualesquiera otras corporaciones públicas. Por tanto, el pa-
saje normativo del artículo 351.2 que describe «el descubrimiento en propiedad ajena,
o del Estado» es redundante.
En caso de descubrimiento realizado por el propio dueño, conforme al artícu-
lo 351.1, el tesoro pertenece al dueño, quien, según el artículo 610, lo adquiere por
 CAR. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 121

ocupación, dado que la propia norma sienta como premisa que el tesoro oculto carece
de dueño (sin embargo, F. PANTALEÓN considera que verdaderamente dicha conclusión
carece de fundamento y defiende que el dueño del tesoro que él mismo descubre lo
adquiere iure dominii o por accesión).
De forma expresa, prevé el artículo 1.632.2 que el enfiteuta «Pene los mismos derechos
que corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéu-
tica». En sentido antagónico, la segunda proposición del artículo 471 establece que el usufruc-
tuario «respecto de los tesoros que se hallaren en la finca, será considerado como extraño».
En consecuencia, cualquier poseedor o usuario de la finca por cualquier título —salvo el de
enfiteusis— debe ser considerado tercero a efectos de atribución de los tesoros ocultos.
En el caso de que el descubridor del tesoro sea cualquier otra persona diferen-
te al dueño, el hallazgo determina que «la mitad se aplicará al descubridor». Dicha
expresión puede entenderse referida tanto al valor de las cosas preciosas objeto de
descubrimiento, cuanto a ellas mismas consideradas, atribuyendo respectivamente
al inventor o descubridor la mitad del valor de aquéllas o, en cambio, una cuota en
copropiedad ordinaria del 50 por 100 sobre el propio tesoro. En más de un caso, la
jurisprudencia penal se ha pronunciado en el primer sentido. Sin embargo, la doctrina
actual (y la STS de 30 de enero de 1990), considera preferible predicar la situación de
copropiedad entre propietario y descubridor. Por tanto, ninguno de ambos es titular de
un derecho de crédito frente al otro.
Requiere el Código que el descubrimiento tenga lugar por casualidad, es decir,
por azar o fortuna, con ocasión de tareas o actividades que no se encuentren dirigidas
precisamente a la búsqueda de un posible tesoro oculto. El ejemplo paradigmático
(y al tiempo real) es el descubrimiento de escondrijos con ocasión de la demolición
de edificios por parte de los albañiles o peones que, en el curso de una obra, realizan
el descubrimiento de las cosas atesoradas por sus antiguos dueños. En tal caso, la
jurisprudencia (al menos, la llamada menor) ha tenido ocasión reiterada de afirmar
que es el propio albañil quien debe ser considerado descubridor y no el contratista
de la obra (aunque simultáneamente sea propietario del inmueble) de demolición o
reparación.
La inexistencia de azar o casualidad en el descubrimiento ha sido objeto de especial aten-
ción en la ya citada STS de 22 de marzo de 1976, relativa al hallazgo de la Dama de Baza, que
casó la sentencia de la AT de Granada.
La adquisición de la copropiedad del tesoro en favor del inventor o descubridor se genera
en virtud de ocupación de forma automática o simultáneamente con el descubrimiento, ya que
al aflorar o aparecer un nuevo bien nullius, la Ley prevé tal adjudicación no por entero, sino
exclusivamente por mitad.
3.3. Primacía de los intereses generales: legislación de Patrimonio Histórico
Pese a su antigüedad, el Código se preocupaba de recalcar en el párrafo tercero
del artículo 351 que «si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o
las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en confor-
midad a lo declarado». Esto es, se habilitaba legalmente al Estado para expropiar los
tesoros ocultos que fueran interesantes desde el punto de vista científico o artístico. En
dicha línea, otras disposiciones legales posteriores se han ido encargando de reducir
paulatinamente el ámbito de aplicación de los preceptos del Código Civil. Inicia dicha
evolución la Ley de 7 de julio de 1911 sobre Excavaciones Arqueológicas y Conserva-
ción de Ruinas y Antigüedades (su Reglamento fue aprobado por RD de 1 de marzo
de 1912). Aunque sigue manteniendo la indemnización al descubridor y al dueño del
terreno (art. 5), el tesoro no pertenece ya al propietario del terreno ni al descubridor,
sino al Estado. El Gobierno de la II República dicta sobre el particular la Ley de 13 de
mayo de 1933 sobre Tesoro Artístico (el Reglamento es aprobado por D. de 16 de abril
122 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

de 1936), que respecto del tesoro oculto (no así en muchos otros aspectos) mantiene
la vigencia de la citada Ley de 1911.
La Ley de Patrimonio Histórico (Ley 16/1985, de 25 de junio) invierte los principios
establecidos en el Código Civil y cierra el proceso de negación de la ocupación en favor
de los particulares respecto de los bienes muebles que se consideran integrados en el
Patrimonio Histórico Español. Para ello, establece la Ley, entre otras cosas lo siguiente:
l. ° «En ningún caso será de aplicación a tales objetos lo dispuesto en el artí-
culo 351 del Código Civil» (art. 44.1 LPHco, tercer inciso), pues la Ley comentada es-
tablece sus propias reglas de resolución del supuesto de hecho tanto respecto de la
atribución de la titularidad dominical del tesoro cuanto respecto del premio otorgado
al descubridor y/o propietario del terreno.
2° En relación con el primer punto, los referidos bienes se califican sin amba-
ges como bienes de dominio público (art. 44.1 LPHco, primer inciso: «Son bienes de
dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son
propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de
excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar»). La am-
plitud del texto transcrito permite concluir que tales bienes son objeto de automática
adquisición por parte del Estado, incluso en el caso de que las circunstancias de he-
cho pudieran avalar que el actual titular dominical del inmueble fuere heredero, por
ejemplo, de quien llevó a cabo el enterramiento —en el siglo xvi— de un conjunto de
monedas de curso legal bajo el reinado de Carlos I o de piedras preciosas traídas de
las Indias.
3. ° Respecto al premio otorgado al descubridor y/o propietario del terreno, dis-
pone el artículo 44.3 LPHco que «el descubridor y el propietario del lugar en que hu-
biere sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metálico,
a la mitad del valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos
por partes iguales. SI fuesen dos o más los descubridores o propietarios, se mantendrá
igual proporción». Esto es, al descubridor y al propietario (fueren uno o varios), en caso
de falta de coincidencia, se le otorga a cada uno de ellos el 25 por 100 del valor de ta-
sación del tesoro. Si, en cambio, una misma persona reúne ambas condiciones, tendrá
derecho al 50 por 100 del valor de tasación.
Tradicional y comúnmente, en la mayor parte de los supuestos de tesoro oculto se trata
de bienes muebles (papiros, cartas marinas o documentos; monedas, adornos o adminículos
suntuarios; vasijas, cerámicas o esculturas, etc.), pero el artículo 44.3 de la LPHco. ahora consi-
derado habla sólo de «objeto», por lo que cabe debatir acerca de la posibilidad de reclamación
del premio en caso de hallazgo de cualquier bien inmueble. Por ejemplo, una pintura rupestre
existente en una cueva.
Nos permitimos tomar el ejemplo, sin embargo, del caso conocido por la Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de julio de 2001 (Sala 3.a, Sec. 7.a). En él se debate si tiene derecho
a premio el descubridor de la Cueva de la Cavaciella y el TS no estima el recurso de casación
planteado por el Principado de Asturias, al que impone, además, las costas de la casación.
Ergo,
el descubridor tiene derecho al premio relativo al tesoro oculto, con independencia de que se
trate de bienes muebles o inmuebles.
4. ° El descubridor está obligado a comunicar el descubrimiento a la Administra-
ción competente (art. 44.1 LPHco). Caso de no hacerlo, tanto el descubridor cuanto el
propietario del terreno perderán el derecho al premio anteriormente reseñado.
Por tanto, cabe concluir que la ocupación del tesoro oculto queda radicalmente
excluida respecto de los bienes de valor histórico, en sentido amplio.

4. REFERENCIA A LA CAZA Y LA PESCA

Son, ambos, conceptos de general y común entendimiento que no merecen mayores cir-
cunloquios. El Código Civil no regula ni una ni otra; se limita a afirmar que «el derecho de caza
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 123
Ypesca se rige por leyes especiales» (art. 611), de carácter señaladamente administrativo (aun-
que tengan no pocas normas de interés para los civilistas), que actualmente constituyen un
verdadero enjambre normativo, dado que la generalizada competencia de las Comunidades
Autónomas en ambas materias (y la masa de dinero que mueven ambas actividades
deportivas)
ha supuesto una absoluta eclosión de disposiciones legales, de diversa laya y distinto rango,
que
ni siquiera cabe mencionar.
Con alcance nacional, siguen rigiendo las siguientes disposiciones:
— Caza: Ley de 4 de abril de 1970 y su Reglamento, aprobado por Decreto 506/1971, de
25 de marzo y Ley 37/1966, de 31 de mayo, por la cual se crean Reservas Nacionales de Caza.
— Pesca fluvial: Leyes de 20 de febrero de 1942 y RD de 8 de septiembre de 1989, sobre
especies objeto de caza y pesca.
— Pesca marítima: Ley 3/2001, de 26 de marzo, de pesca marítima del Estado,
modificada
parcialmente por la Ley 33/2014, de 26 de diciembre, que —entre otros aspectos— deroga el
Título VI de la Ley 3/2001, a partir del 31 de julio de 2015.
Frente a la regla general de la ocupación (exigencia de aprehensión de la cosa), en caza y
pesca basta con que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas, a través del instrumental
propio
de cada una de las suertes, aunque todavía no haya llegado a aprehenderlas material y
efectiva-
mente, para considerarlas como propias del cazador o pescador.

5. ANIMALES ESCAPADOS
Nuestro Código, siguiendo la tradición histórica del Derecho romano, considera en el artí-
culo 465 (en sede de posesión, por tanto) que «los animales fieros sólo se poseen mientras se
hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o
domésticos,
si conservan la costumbre de volverá casa del poseedor». Por su parte, en materia de
ocupación
(arts. 612 y 613), contempla el Código los enjambres de abejas (satirizados espléndidamente
por
Pío CABANILLAS en un conocido prólogo), la situación de pérdida de los animales amansados o
domesticados y, finalmente, el hecho de que animales de criadero pasen de un criadero a otro.
La materia, al menos a mi humilde juicio, no es particularmente atractiva y su
consideración
doctrinal sería nula si no fuera por la existencia (y moda) de los comentarios exegéticos. Desde
el punto de vista jurisprudencial, que se sepa, el Tribunal Supremo nunca ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre los preceptos antes mencionados, aunque por supuesto sí existen algunas
sentencias de otros tribunales inferiores.
Debe destacarse que el régimen jurídico propio de los anímales domésticos es el mismo
que el de las restantes cosas muebles. Por tanto, conforme al artículo 465, también tendrán el
mismo tratamiento los animales domesticados si tienen el hábito de retornar con su verdadero
dueño (animas revertendi en las fuentes históricas). El artículo 612.3, sin embargo, dispone
que
«el propietario de animales amansados podrá también reclamarlos dentro de veinte días, a
contar desde su ocupación por otro. Pasado este término, pertenecerán al que los haya cogido
y conservado». Conforme a dicho tenor literal, parece, pues, que cabe la ocupación de tal clase
de animales, aunque realmente la aplicación de las reglas generales sobre la materia, en caso
de reclamación del propietario, deberían llevara la solución contraria. En particular, en relación
con un caso de un ciervo amansado, respecto del cual no constaba que hubiera perdido el ani-
mus revertendi, aunque sí se había perdido pasajeramente y salido del coto de caza en el que
habitaba, circunstancia que aprovechó un vecino con pretensiones de adquirir la propiedad del
animal por ocupación, se pronuncia en tal sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de
Granada, sec. 3.a, de 11 de abril de 2005.
Los dos primeros apartados del artículo 612, en relación con las abejas, disponen lo si-
guiente: «El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo
ajeno, indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el
consentimiento del dueño para penetrar en él. Cuando el propietario no haya perseguido o
cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o
retenerlo». La problemática considerada en tales pasajes normativos puede considerarse pro-
piamente como de ocupación.
El artículo 613, finalmente, considera que «las palomas, conejos y peces que de su respec-
124 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude». Dejando aparte
esta
última eventualidad (que, en definitiva, constituye un hurto), el supuesto de hecho no se ade-
cúa bien a los presupuestos y requisitos de la ocupación, sino que más bien parece un
supuesto
especial de accesión (por no resultar tampoco encajable en los tipos de accesión de mueble a
mueble que seguidamente consideraremos: unión, mezcla y especificación) sistemáticamente
mal ubicado por el legislador.

6. LA ACCESIÓN
La ¡dea inicial de accesión la proporciona el artículo 353 del Código Civil, dispo-
niendo que «la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos
producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente». Seguidamente, regula
el Código la adquisición de frutos derivados de la cosa principal que nosotros, con la
generalidad de la doctrina, ya hemos considerado anteriormente al estudiar la facultad
de goce inherente a la propiedad privada. Realmente, aunque de forma impropia se
identifique el problema de la adquisición y percepción de los frutos con la accesión
discreta, ésta tiene poco en común con la verdadera y propia accesión que hemos de
considerar en este capítulo.
La accesión supone la atracción o absorción de una cosa accesoria por otra de ma-
yor valor o principal que otorga al propietario de esta última la facultad de apropiarse
de aquélla, conforme al viejo brocardo o principio formulado con la expresión latina
accesorium sequitur principóle (la cosa accesoria sigue la suerte de la principal, podría-
mos decir), que constituye la idea inspiradora de la regulación del Código, siguiendo las
matrices romanas, aunque realmente no se encuentre recogido en precepto alguno de
carácter general (quizá sí en el art. 375, que seguidamente veremos).
En tal sentido, técnicamente hablando, por imperativo de la ley, la accesión cons-
tituye un modo de adquirir la propiedad de las cosas accesorias, aunque no sea objeto
de mención explícita en el artículo 609 del Código Civil. Aunque en los preceptos regu-
ladores de la accesión propiamente dicha (arts. 358 a 383, ambos inclusive), el Código
los sistematiza únicamente en dos secciones [«Del derecho de accesión respecto a los
bienes inmuebles» y «Del derecho de accesión respecto a los bienes muebles»), lo tra-
dicional es exponer la materia distinguiendo entre que la accesión acaezca «de inmue-
ble a inmueble», «de mueble a inmueble» y de «mueble a mueble». Así lo haremos a
continuación.
La STS 82/2016, de 19 febrero (Pon. Sr. Orduña), en un supuesto de accesión, aplica la
doctrina de la prohibición del enriquecimiento injusto en subasta judicial, para el caso de una
adjudicación de un solar, por el valor exclusivo de éste, pese a existir una edificación completa
en él realizada con posterioridad. Señala al respecto que «la aplicación del instituto del enri-
quecimiento sin causa radica en que el bien adjudicado también comprende elementos ajenos
al objeto del procedimiento de la ejecución seguida, esto es, no sólo el solar correspondiente a
la finca registral, sino también, por aplicación del derecho de accesión, artículo 353 del Código
Civil, la adjudicación de lo edificado en el mismo. Con lo que la aplicación del instituto no cues-
tiona la divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación, sino que pone de relieve la
ausencia de valoración de un elemento indebidamente comprendido en el bien adjudicado.
Con
la consiguiente "ganancia" del adjudicatario que, en términos de la sentencia de la Audiencia,
"nada paga por lo edificado, con un valor varias veces superior al solar objeto del
procedimiento
de ejecución". Atribución económica no prevista o autorizada en el marco de dicho procedi-
miento, ni tampoco por la accesión resultante de la que trae causa, como mero efectum iuris,
del procedimiento de adjudicación seguido».

6.1. Accesión de inmueble a inmueble

Bajo tal denominación suelen estudiarse los cuatro supuestos de incrementos fluviales ya
conocidos y regulados por el Derecho romano como casos de accesión en favor de los predios
a
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 125

causa de la aportación de las aguas o de las crecidas de los ríos: diluvio, avulsio, alveus derelic-
tus, e Ínsula in flumine nata.
Actualmente, tales supuestos carecen realmente de general trascendencia, pues la regu-
lación de las aguas fluviales mediante embalses, de una parte, y, de otra, la propia escasez de
lluvias en larguísimos períodos de sequía, Han disminuido la importancia práctica de la
cuestión,
detalladamente regulada por el Código Civil, acusadamente tributarlo aquí del Derecho
romano.
No obstante lo dicho, lo cierto es que las numerosas gotas frías de los últimos años, que
han
incidido fundamentalmente en el levante español, parecen anunciar un rebrote de situaciones
que pudieran hacer renacer la Importancia de las cuestiones ahora consideradas. Sobre todo si
se generaliza la situación tan temida de cambio climático y éste conlleva avenidas y tormentas
que superen las actuales previsiones.
La regulación del Código ha de seguir siendo tenida en cuenta, pues el artículo octavo
del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de
20 de julio, establece claramente en su primer inciso que «las situaciones jurídicas deriva-
das de las modificaciones naturales de los cauces se regirán por lo dispuesto en la legisla-
ción civil». Por tanto, si los supuestos de aluvión, avulsión, mutación de cauce o formación
de Isla se producen de forma natural, esto es, a consecuencia de los propios fenómenos
naturales (lluvia, deshielo, etc.), las normas a aplicar con carácter general son las tradicio-
nales normas civiles. En cambio, si las modificaciones en la extensión de las fincas de los
territorios ribereños tuvieran lugar a consecuencia de la intervención humana, el segundo
inciso del artículo citado dispone que respecto de «las modificaciones que se originen por
las obras legalmente autorizadas se estará a lo establecido en la concesión o autorización
correspondiente».
A) Aluvión y avulsión
En términos geológicos, se denominan terrenos de aluvión los que quedan al descubierto
después de las avenidas de agua. Por tanto, el fenómeno físico del aluvión consiste en el incre-
mento que pueden sufrir los terrenos ribereños de los ríos a consecuencia del depósito de los
distintos materiales que puedan portar o arrastrar las aguas fluviales en caso de crecida.
Jurídicamente, sin embargo, nuestro Código obliga a distinguir entre los supuestos de alu-
vión y de avulsión. El primero de ellos quedaría reservado a los casos en que el depósito de
tierra o materiales se produce de forma paulatina y constante, sin que exista propiamente ave-
nida de aguas; mientras que, por el contrario, las corrientes torrenciales o las grandes avenidas
podrían originar el supuesto de avulsión.
En tal sentido, establece el artículo 366 del Código que «pertenece a los dueños de las he-
redades confinantes con las riberas de los ríos el acrecentamiento que aquéllas reciben
paulati-
namente por efecto de la corriente de las aguas». Por tanto, el posible aumento de la
extensión
territorial de la finca lo hace suyo el propietario en virtud de la accesión.
En cambio, los linderos físicos de las fincas propiamente dichos no quedan afectados por
la
«subida» o «bajada» del nivel de las aguas de los estanques o lagunas: en efecto, conforme al
artículo 367 del Código, «los dueños de las heredades confinantes con estanques o lagunas no
adquieren el terreno descubierto por la disminución natural de las aguas, ni pierden el que
éstas
Inundan en las crecidas extraordinarias». A la misma conclusión ha de llegarse ahora en
relación
con los terrenos adyacentes a los cauces de los ríos, pues el artículo 11.1 de la Ley de Aguas
(sea en la Ley 29/1985, sea en el RDLeg. 1/2001) dispone que «los terrenos que puedan
resultar
Inundados durante las crecidas no ordinarias de los lagos, lagunas, embalses, ríos o arroyos,
conservarán la calificación jurídica y la titularidad dominical que tuvieren». En cuanto al
descen-
so de las aguas fluviales, ha de tenerse en cuenta que el articulo 4 de la vigente (y también de
la derogada Ley 29/1985) Ley de Aguas considera que «Alveo o cauce natural de una corriente
continua o discontinua es el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias»
y, siendo así que los cauces fluviales constituyen en todo caso dominio público hidraúlico del
Estado, parece razonable concluir que, incluso desapareciendo totalmente la corriente de
agua,
el propietario de los terrenos ribereños no tiene facultad de accesión alguna en relación con el
cauce.
126 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

ración o extirpación de un trozo de terreno o arbolado de una finca para, aguas abajo, deposi-
tarlos en otra finca perteneciente a distinto dueño.
Nuestro Código regula, respectivamente, ambos supuestos en los artículos 368 y 369. En
el primero de ellos establece el Código (separándose de la tradición histórica) que «cuando la
corriente de un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porción
conocida
de terreno y la transporta a otra heredad, el dueño de la finca a que pertenecía la parte segre-
gada conserva la propiedad de ésta». Por consiguiente, en rigor, tal precepto niega el derecho
o la facultad de accesión del dueño de la finca receptora de la porción segregada aguas arriba,
ya que el principio consiste en seguir reconociendo la titularidad dominical del dueño de la
finca que ha sufrido la violenta acción de las aguas. Para ello requiere que la parte desgajada
sea uno porción conocida de terreno, exigencia que verdaderamente es difícil de acaecer, pues
normalmente la fuerza de las aguas o la fuerza del rio (nombre con el que también se conoce a
la avulsión) determinará la destrucción paulatina de la parte segregada. Quizá, por ello, no se
conoce que el TS haya enjuiciado caso alguno de avulsión.
Respecto del arbolado (o, debe entenderse, plantación en general), el artículo 369 dispo-
ne que «los árboles arrancados y transportados por las corrientes de las aguas pertenecen al
propietario del terreno donde vayan a parar, si no los reclaman dentro de un mes los antiguos
dueños. Si éstos los reclaman, deberán abonar los gastos ocasionados en recogerlos o
ponerlos
en lugar seguro».
B) Mutación de cauce
Frente a la intrascendencia que la práctica forense Impone en materia de aluvión o avul-
sión, existen, sin embargo, algunas sentencias y resoluciones relativas a la denominada muta-
ción de cauce.
El fenómeno consiste, obviamente, en la circunstancia de que las aguas de un río varían su
curso, se desvían del terreno que hasta entonces ocupaban, pasando a anegar otras tierras. El
Código Civil regula la mutación de cauce en los artículos 370 y 372. Para el Código, los terrenos
ocupados por el cauce abandonado acrecen, en virtud de accesión, las fincas o heredades ribe-
reñas, en dependencia del supuesto de hecho concreto:
— Si la finca ribereña ocupa ambos márgenes del cauce abandonado, conforme a la
prime-
ra proposición del artículo 370, los terrenos liberados pertenecerán al propietario de aquélla.
— Si se abre un nuevo cauce en dicha finca (fenómeno nada extraño, sobre todo en caso
de
largas sequías seguidas de lluvias torrenciales), con abandono del anterior, respecto del aban-
donado habrá de aplicarse lo establecido por el artículo 370 (accesión a favor del propietario),
mientras que los terrenos ocupados por el nuevo cauce habrán de considerarse de dominio
público, según establece el artículo 372.
— «Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños —concluye el
art. 370—, la nueva línea correrá equidistante de unas y otras». Esto es, el cauce se dividiría
longitudinalmente entre los propietarios de las fincas de una y otra ribera. Semejante razona-
miento puede parecer contradictorio con la calificación como dominio público de los cauces
fluviales, pero lo cierto es que el precepto del Código ha sido ratificado por lo establecido en el
artículo 8 del vigente RDleg. 1/2001, cuyo artículo 8 establece en su primer inciso, en relación
con las modificaciones de los cauces, que «las situaciones jurídicas derivadas de las
modificacio-
nes naturales de los cauces se regirán por lo dispuesto en la legislación civil».
La regulación estrictamente civil a la que acaba de hacerse referencia probablemente
haya
de entenderse afectada tanto por la vigente (RDLeg. 1/2001) cuanto por la anterior Ley de
Aguas (Ley 29/1985), pese a lo establecido en su artículo 8, pues actualmente los cauces de
las corrientes naturales, sean continuas o discontinuas, constituyen siempre dominio público
hidráulico del Estado [art. 2Jb) LA], Antes de la vigencia de la Ley 29/1985, sin embargo, la
acce-
sión en favor de los propietarios de los predios ribereños tenía lugar de forma indubitada (cfr.
STS de 18 de enero de 1978).
C) Formación de isla
El posible debate sobre la accesión en relación con las islas formadas ex novo queda
limita-
do al supuesto de que su nacimiento se produzca en los ríos que no sean navegables ni
flotables.
En efecto, el propio artículo 371 del CC preceptúa que «las islas que se forman en los mares
adyacentes a las costas de España y en los ríos navegables y flotables, pertenecen al Estado».
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 127

Dicho criterio normativo resultó reforzado por lo establecido en la Ley de Costas (Ley 22/1988,
de 28 de julio), que califica de dominio público marítimo-terrestre y estatal los Islotes o islas
que puedan aparecer tanto en aguas interiores («en los ríos hasta donde se hagan sensibles las
mareas») cuanto en el mar territorial (en parecido sentido, antes, cfr. STS de 11 de noviembre
de 1969, relativa al nacimiento de la isla d'en Sales o Portáis).
Por otra parte, propiamente hablando tampoco existe derecho de accesión cuando la
corriente de un río, al dividirse en distintos brazos (caso típico de los estuarios o de los cau-
ces con mínima pendiente), produce la separación de porciones de una misma finca. En tal
caso, el artículo 374 sigue reconociendo la propiedad del titular originarlo de la finca. Para
el caso de que el nacimiento de la isla acaezca en los restantes ríos (sólo respecto de los
tramos hasta donde no lleguen las mareas) y se dé el supuesto de accesión, ha de atenderse
a lo establecido en el artículo 373 del Código: «Las islas que por sucesiva acumulación de
arrastres superiores se van formando en los ríos, pertenecen a los dueños de las márgenes
u orillas más cercanas a cada una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en medio
del río, dividiéndose entonces longitudinalmente por mitad. Si una sola isla así formada
distase de una margen más que de otra, será por completo dueño de ella el de la margen
más cercana».
6.2. Accesión de mueble a inmueble
El segundo gran grupo de supuestos a considerar en materia de accesión viene
representado
por el hecho de que determinados bienes muebles (materiales de obra, árboles o plantaciones,
y semillas o siembra: inaedificatio, plantado y satio en las fuentes romanas) se incorporen al
suelo, bien inmueble por antonomasia. El principio general que sienta el Código al respecto se
formula en el artículo 358: «Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las
mejoras
o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos (de los predios) con
sujeción
a lo que se dispone en los artículos siguientes». Esto es, lo principal es el suelo y lo accesorio la
construcción, plantación o siembra llevadas a cabo en dicho suelo. Por tanto, el propietario del
terreno o dominus soli adquiere por accesión todo cuanto a él se incorpora: superficies solo
cedlt
o, lo que es lo mismo, el suelo tiene vis attractiva sobre cualesquiera obras o plantaciones que
en
él se realicen.
La posición del titular dominical del suelo se ve reforzada además por la presunción esta-
blecida en el artículo 359: «Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por
el
propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario». Se presupone, pues, salvo prueba
en contrario, que el dominus soli ha realizado todas las obras y plantaciones que recaigan
sobre
el terreno.
Mas, incluso en el caso de probarse que la incorporación al Inmueble fue realizada por
persona distinta al propietario del suelo, la pugna o tensión de intereses entre ambas personas
sigue obviamente existiendo, sobre todo en el caso de que la actuación del incorporante haya
sido de buena fe. Por tanto, es necesario considerar los distintos supuestos que pueden darse,
como hacemos a continuación.
A) Suelo propio y materiales ajenos
Establece al respecto el artículo 360 del Código Civil que «el propietario del suelo
que hiciere en él, por sí o por otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales
ajenos, debe abonar su valor; y, si hubiere obrado de mala fe, estará además obligado
al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño de los materiales tendrá derecho a
retirarlos sólo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o
sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas».
El tratamiento legal de la cuestión es francamente criticable y parece legitimar la In-
tervención del dominus soli en la suerte y fortuna de los materiales ajenos, extralimitan-
do las consideraciones acerca del valor de los bienes inmuebles hasta extremos difíciles
de defender. Probablemente sería preferible, atendiendo además a la presunción
favora-
ble al propietario del suelo del artículo 359, que en cualquier caso el dominus soli
hubiera
de afrontar el valor de los bienes y el resarcimiento de daños y perjuicios y que, en caso
128 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

incorporados. En definitiva, quien más o menos descuidadamente adopta la iniciativa

de hacerse con los bienes ajenos, no debiera ser tratado de forma tan dulce y exquisita.
B) Materiales propios y suelo ajeno
El revés de la medalla del supuesto anterior se presenta en el caso de que el dueño
de los materiales sea quien, de buena o de mala fe, adopta la iniciativa (desgraciada
para él, como en seguida veremos) de incorporarlos al suelo ajeno. Dada la prevalencia
otorgada a los bienes inmuebles, el Código reacciona con extraordinaria dureza (si no
saña) contra el incorporante, incluso en el caso de que haya actuado de buena fe:
— Actuación de mala fe: Si quien incorpora los materiales ha actuado de mala fe,
pierde irremisiblemente «lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemniza-
ción» alguna (art. 362), pues todos los materiales los hace suyos en virtud de accesión
el propietario del suelo, si así le conviene o le interesa.
— Actuación de buena fe: Incluso en el supuesto de que el incorporante haya
actuado de buena fe, el Código se pronuncia abiertamente en favor del dominus soli,
pues le atribuye la iniciativa en la pugna de intereses establecida. En efecto, el propie-
tario del suelo será quien decida si hace suya la incorporación realizada o, por el con-
trario, obliga a situarse al incorporante en posición de comprador o de arrendatario:
si el propietario del suelo opta por «hacer suya la obra, siembra o plantación», habrá
de abonar al incorporante sólo los gastos necesarios y útiles (art. 361, por remisión a
los arts. 453 y 454); si el propietario del suelo, en cambio, opta por la otra alternativa
podrá «obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró,
la renta correspondiente» (art. 361 in fine).
Un caso particular de accesión es el contemplado en la STS 39/2016, de 8 de
febrero, en la
que una copropietaria de una finca recibida por herencia construye en la misma un
edificio con
dinero ganancial, con lo cual bien podría decirse que construye en suelo parcialmente
ajeno. La
construcción se lleva a cabo a la vista, ciencia y paciencia de todos los comuneros e
incluso con
la participación activa de ellos. Cuando comparecen todos para la aceptación de la
herencia,
el edificio de la actora, cuya retención se discute, se encontraba ya terminado: procede
que
la actora retenga el edificio levantado por ella hasta que se practique la división de la
finca co-
mún, en evitación de perjuicios irreparables para quien ha obrado de buena fe inducida
por el
consentimiento de todos los comuneros y con la participación activa y no meramente
contem-
plativa de ello: una vez practicada la división de la cosa común, el que adquiera la
condición de
titular de la finca o, en su caso, de la parcela en que se encuentra ubicada la edificación,
podrá,
por analogía, hacer uso de las previsiones que recoge el artículo 361 CC.
De otro lado, estudia un supuesto particular en el que no cabe tal opción respecto
de bie-
nes demaniales construidos en suelo ajeno de monte vecinal, la STSJ de Galicia (Sala de
lo Civil y
Penal,) 39/2016, de 31 de octubre, indicando que en tal caso «no es al Ayuntamiento
edificante
a quien compete ejercitar el derecho que el artículo 361 CC reconoce exclusivamente a
la comu-
nidad vecinal propietaria del terreno litigioso, el monte en mano común [...] y todavía
menos,
si cabe, imponiéndole a ésta hacer suyo —previa indemnización— lo construido, por lo
demás
no susceptible de apropiación particular al tener las edificaciones levantadas la
naturaleza de
bienes de dominio público, con la consiguiente cercenación de la otra opción que el
precepto le
reconoce, en realidad la única que conserva la Comunidad vecinal, y en cuya virtud
podría obli-
gar al Ayuntamiento constructor a pagarle el precio del terreno ocupado mediante su
permuta
en los términos del artículo 8 LMVMCG, a salvo —como ya dijimos— la vía de su
expropiación
(artículo 6 LMVMCG) o la de acordar uno y otro litigante su cesión (artículo 5
 CAP.8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 129
6.3. La denominada accesión invertida o construcción extralimitada
A) La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión
Frente a la raigambre histórica del conjunto de supuestos analizados, la técnica
constructiva del siglo xx, unida a la inexistencia de verdaderos planteamientos urba-
nísticos y a la frecuente imprecisión de linderos, ha planteado desde hace décadas una
nueva suerte de supuestos litigiosos en los que las reglas tradicionales de accesión
recogidas en nuestro Código podían abocar a consecuencias insostenibles. En parti-
cular, el conflicto de intereses derivado de la construcción de un moderno edificio de
numerosas plantas (y, por tanto, de altísimo valor económico), realizado básicamente
en terreno propio, pero en la que, actuando de buena fe el constructor, invada parcial-
mente una parcela de terreno ajeno, plantea ribetes de difícil solución si ha de aten-
derse exclusivamente a los criterios normativos expresamente recogidos por el Código
en el articulado que venimos analizando.
Habiendo sido construido el edificio principalmente en terreno propio y siendo
Indivisible, la directa aplicación del artículo 361 ha sido considerada inadecuada y, por
consiguiente, la jurisprudencia del TS ha terminado por llegar a la conclusión de que,
frente a una laguna normativa, debía resolver ponderando los intereses en juego y
aplicando los principios que se deducen del conjunto de los preceptos dedicados a
regular la accesión y, en particular, la accesión de mueble a inmueble.
Actuando así y manteniendo el valor del principio de que lo accesorio sigue a lo
principal, la jurisprudencia ha acabado por declarar que, en realidad, en supuestos
como los descritos (sumamente frecuentes en la práctica, aunque sea por cuestión
de metros) había de entenderse que lo principal era el edificio y lo accesorio el suelo,
dando lugar a una composición de intereses que actualmente se conoce con el nombre
de accesión invertida o de construcción extralimitada.
B) Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Los requisitos que deben darse en el caso litigioso para que se dé la accesión Inver-
tida son los siguientes:
l. ° Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor (o edifican-
te) y, en parte, en suelo ajeno: la STS 124/2002 de 12 de febrero, concreta al respecto
indicando que la accesión invertida «se produce sólo en casos de construcción extra-
limitada, en que el dueño de un terreno construye en él, pero invade parcialmente el
terreno limítrofe; la construcción queda en parte en terreno propio y en menor parte
en terreno ajeno; no estando contemplada por el Código Civil, la ha resuelto la juris-
prudencia según el que se ha extralimitado en la construcción haya actuado de buena
o de mala fe, desde la primera sentencia de 30 de junio de 1923 hasta las numerosas
que se han dictado en los tiempos actuales, como las de 27 de enero de 2000 y 15 de
marzo de 2000». Así pues, el terreno ajeno ha de ser colindante o aledaño al propio del
constructor y, respecto de su extensión, no puede ser superior a la propia del terreno
perteneciente al constructor (la STS de 11 de marzo de 1985 deniega, por ejemplo, la
accesión inversa en un caso en que la construcción de 184 metros cuadrados ocupa
154 metros pertenecientes a terceros). Si únicamente se han realizado tareas previas o
preparatorias de la verdadera edificación (movimientos de tierra o acoplo de materia-
les, por ejemplo) el propietario del suelo invadido puede detener el efecto propio de
la accesión invertida: cfr. STS de 28 de abril de 1980. Igualmente resulta inaplicable la
doctrina de la accesión Invertida si el propietario del suelo invadido se opone en cual-
quier momento inicial de la construcción: como dice la STS de 15 de junio de 1981, «la
posibilidad de división [del futuro edificio, en su caso], evitaría todo el problema». Por
el contrario, deviene aplicable si el dueño del terreno deja hacer y no se opone hasta
130 CARLOS LASARTE -COMPENDIO DE DERECHOS REALES

que se encuentra finalizada la construcción (en el caso de la STS de 25 de noviembre

de 1985, la madre de quien comienza la construcción en 1958 no plantea oposición
inequívoca hasta septiembre de 1980).
2° Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.
3. ° Que el edificio en su conjunto tenga un valor económico superior al valor
del suelo Invadido (aunque a veces se dice que ha de considerarse exclusivamente
el valor de la parte del edificio construida sobre el suelo ajeno): esto es, en palabras
de la STS de 19 de abril de 1988, «debe reputarse como principal lo edificado y
como accesorio la porción de terreno invadida». Por ello, ante un supuesto en que
se trataba de una fábrica y servicios anejos, el TS hace suyo el razonamiento del
Juzgado de instancia, en cuya virtud el suelo tenía mayor valor que las edificaciones
y deniega la aplicación de la doctrina de la accesión invertida (STS de 23 de octubre
de 1973).
4. ° Que haya buena fe por parte del constructor o incorporante: se trata de un
elemento primordial del supuesto de hecho, que implica la ignorancia del constructor
de que el suelo sobre el que construye no le pertenece, por lo que, en caso contra-
rio, no puede darse la accesión invertida (SSTS de 22 de febrero de 1975, 6 de mayo
de 1978). La buena fe del constructor, en algunas sentencias, se entiende presente
siempre que no haya incurrido aquél en «dolo o culpa grave» (cfr. STS de 1 de octubre
de 1984). Para el caso de que se apreciase mala fe, resultaría de aplicación el artícu-
lo 362 CC.
5. ° Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueño del suelo
parcialmente invadido: la STS de 1 de febrero de 1979, apoyándose en la de 14 de
junio de 1956, establece que «la accesión invertida nada tiene que ver con las obras
y edificaciones realizadas por el arrendatario o el usufructuario, que vienen reguladas
por su específica normativa [...], ni con las llevadas a cabo por un adquirente del predio
en virtud de contrato extinguido por resolución».
6. ° Que no se haya perdido el dominio por prescripción. En tal sentido, razona la
STS 89/2010, de 25 de febrero, afirmando que: «El demandado, al oponer la existencia
de prescripción adquisitiva o usucapión, no pretende que se declare su propiedad so-
bre el terreno y el edificio -que reconoce a favor de la comunidad de propietarios- sino
que, en referencia al efecto pasivo de la prescripción -pérdida del dominio- alega que
los actores no son propietarios de la finca que dicen ya que claramente sus antecesores
en el dominio lo perdieron por prescripción».
C) Efectos de la accesión Invertida; el pago del terreno invadido
Ante la inexistencia de regla legal alguna sobre el particular, ¿como habrá de va-
lorarse el terreno invadido? ¿Habrá de pagar el constructor únicamente el valor de la
franja de terreno indebidamente ocupada o habrá de indemnizar, además, cualesquie-
ra otros perjuicios?
En la jurisprudencia reciente se observa una tendencia a incrementar los con-
ceptos indemnízatenos en favor del dueño del terreno invadido, para lo cual a ve-
ces se hace un repaso de Derecho comparado, subrayando que los Códigos más
recientes se pronuncian por sumar al valor de mercado del terreno invadido otras
partidas indemnizatorias. Siendo así, no es de extrañar que el TS, acudiendo indis-
tintamente al artículo 1.902 del Código Civil o a la idea de equidad, haya acabado
por considerar que la indemnización «reparadora» a favor del dueño del terre-
no invadido, además de su valor y de los correspondientes intereses legales, debe
comprender todos los daños y perjuicios que se le hubieran irrogado o «todo el
quebranto o menoscabo patrimonial que repercuta sobre el resto de la finca a cau-
sa de la segregación producida» (SSTS de 8 de noviembre de 1989,12 de noviembre
de 1985,1 de octubre de 1984,15 de junio de 1981); así como la STS de 26 de abril
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 131
de 2013). No obstante explicltar tales extremos, se razona al respecto en la STS de 8
de noviembre de 1989 que «la indemnización reparadora en estos supuestos de ac-
cesión invertida, cuya regulación se debe al cuerpo de doctrina jurisprudencial (SS
de 1 de octubre de 1984, de 11 de marzo de 1985, de 29 de abril de 1986 y de 19 de
abril de 1988 y las que en ella se invocan) ha de bascular entre la posible codicia del
dueño del terreno que por la constante devaluación monetaria quiera beneficiarse
de la revalorización de terrenos por encima de esa inflación retrasando su reclama-
ción y el injusto enriquecimiento del constructor que viene poseyendo desde un
principio el terreno sin el menor disfrute del dueño del mismo, que paralelamente
se ve perjudicado por ello; y como quiera que esa indemnización reparadora por
tal circunstancia ha de comprender todos los daños y perjuicios que además se le
hubieren irrogado al dueño del terreno (Sentencias de 15 de junio de 1981 y 1 de
octubre de 1984)».
6.4. Accesión de mueble a mueble
Los supuestos de posible accesión entre bienes muebles se encuentran regulados en
el
Código Civil español en los artículos 375 a 383, bajo la rúbrica Del derecho de accesión
respecto
a los bienes muebles. Según quiere la tradición, dichos artículos, inspirados muy de cerca
en las
fuentes y recopilaciones romanas, obligan a distinguir entre los supuestos de unión (o
adjun-
ción), mezcla (también denominada confusión o conmixtión) y especificación. Aquí se
seguirá
también dicho esquema de exposición, aunque probablemente nuestro Código, pese a
seguir
la tradición histórica, no llega hasta el extremo de perfilar con absoluta nitidez el campo
propio
de las figuras aludidas, cuya importancia práctica actual es más que relativa, como
demuestra
la virtual inexistencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los distintos
supuestos que
seguidamente consideraremos.
A) Unión
Conforme al artículo 375, la unión o adjunción tiene lugar «cuando dos cosas
muebles,
pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola
cosa»
que sufriría detrimento si se pretendiera recuperar la forma primitiva de sus
componentes. En
efecto, en caso de resultar posible la separación de los componentes de la cosa
resultante, no
estaríamos frente a problema alguno de accesión, sino ante la eventualidad de que cada
uno
de los propietarios de las cosas objeto de adjunción podría recuperar el bien que le
pertenecía
(art. 378.1). Tal designio resulta preferible para el Código, hasta el extremo de que
«cuando la
cosa unida para el uso, embellecimiento o perfección de la otra, es mucho más preciosa
que la
cosa principal, el dueño de aquélla puede exigir su separación, aunque sufra algún
detrimento
la otra a que se incorporó» (art. 378.2: por ejemplo, Instalación de un llamador de
anticuario,
de gran valor, en el vulgar portalón de acceso a una casa de pueblo).
Dado el principio de accesorium sequitur principóle, el problema básico que plantea la
unión cuando la cosa resultante sufriría detrimento en caso de separación, radica en
determi-
nar cuál de sus componentes debe considerarse «cosa principal» y cuál «cosa
accesoria». A tal
efecto, el Código utiliza diversos criterios:
— El primero de ellos, recogido en el artículo 376, consiste en reputar cosa
132 CARLOS LASARTE -COMPENDIO DE DERECHOS REALES

bución de la propiedad de la cosa resultante depende naturalmente de la actitud o disposición

con que haya actuado el responsable de la unión:
1. Si la unión se produce sin intervención de mala fe por parte de los dueños de las cosas
unidas o con aquiescencia de ambos (art. 379.3), el propietario de la principal adquiere, por
accesión, la accesoria, indemnizando su valor al dueño de ésta (art. 375).
2. Si el dueño de la cosa principal actúa de mala fe, el dueño de la cosa accesoria
«tendrá
derecho a optar entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe,
aunque para ello haya que destruir la principal; y en ambos casos, además, habrá lugar a la in-
demnización de daños y perjuicios» (art. 379.2).
3. Si quien actúa de mala fe es el dueño de la cosa accesoria, «pierde la cosa
incorporada
y tiene la obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya
sufrido»
(art. 379.1).
B) Mezcla o confusión
Bajo dicha denominación (o la de conmixtión) regula el Código el hecho de que se pro-
duzca la mixtura de varias cosas pertenecientes a diferentes dueños de forma tal que, una vez
mezcladas, no resulten separables. A tal efecto, es indiferente que se trate de líquidos
(diversas
partidas de mosto o vino), áridos (trigo, cebada) o de cualesquiera otros cuerpos sólidos (por
ejemplo, aceitunas en la almazara). Lo llamativo de la regulación ofrecida por el Código en los
artículos 381 y 382 radica en que la mayor parte de los supuestos considerados no generan
real-
mente fenómeno de accesión alguno, sino al contrario una situación de copropiedad ordinaria
entre los dueños de las diferentes partidas de cosas que han sido objeto de mezcla o
confusión.
En efecto, la accesión únicamente se dará en el supuesto de que el responsable de la
mezcla
obrara de mala fe (confundiendo, supongamos, su propia cosecha con otra de notoria mejor
calidad), pues en tal caso el artículo 382.2 establece que «perderá la cosa de su pertenencia
mezclada o confundida, además de quedar obligado a la indemnización de los perjuicios causa-
dos al dueño de la cosa con que hizo la mezcla».
Por el contrario, no habrá accesión, sino establecimiento de una copropiedad sobre la
masa
común resultante de la mezcla, en los siguientes supuestos: cuando ambos dueños, volunta-
ria y conscientemente (para ahorrarse horas de molino, por ejemplo), llevan a cabo la mezcla
(art. 381 pr.); cuando la mezcla se produce casualmente (art. 381) o, aunque el Código no lo
indique expresamente, a consecuencia del acto de un tercero; cuando la mixtura sea resultado
de la actuación de uno de los dueños, pero obre de buena fe (art. 382).
La cuota de copropiedad se establecerá de forma «proporcional a la parte que (a cada
uno]
le corresponda, atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas» (art. 381 in fine).
C) Especificación
La especificación presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica o
transforma una cosa mueble perteneciente a otra persona, dando lugar a la creación de una
nueva especie, radical o esencialmente distinta de la cosa matriz. El ejemplo tradicional y por
antonomasia del supuesto de hecho sería el caso de la escultura: quien esculpe o talla una
figura
sobre un bloque de mármol o piedra ajeno; pero lo mismo cabe hablar del vendedor
ambulante
que realiza figuras de animales con un mazo de alambre ajeno. La especificación es regulada
por el artículo 383. Sin embargo, como ya sabemos, el carácter accesorio de la materia
utilizada
frente a la actividad artística desplegada por el pintor, escultor, grabador, etc., lo establece el
artículo 377.2, generalmente referido a la unión o adjunción.
En la pugna de intereses entre el dueño de la materia utilizada y la actividad que sobre
ésta
recae, el Código ofrece diversa solución según la buena o mala fe de quien lleva a cabo la espe-
cificación (denominado, si se desea, especificante) y, en caso de buena fe, atendiendo al valor
respectivo de la materia y de la cosa creada.
— Actividad realizada de buena fe\ aunque el especificante haya actuado de buena fe,
cre-
yendo actuar sobre material propio y no ajeno, si la materia utilizada tuviere mayor valor o
fuere
«más preciosa» que la obra resultante, el Código opta por atribuir al propietario de la materia
la facultad de optar por una de las actitudes siguientes: «quedarse con la nueva especie,
previa
indemnización del valor de la obra», o, por el contrario, «pedir indemnización de la materia»
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 133
Si, por el contrario, la obra ejecutada tiene mayor valor que la materia utilizada (supuesto que
resulta más frecuente), el especificante «hará suya la obra, indemnizando el valor de la materia
al dueño de ésta» (art. 383.1).
— Actividad realizada de mala fe: en tal caso «el dueño de la materia tiene el derecho de
quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de éste que le indemnice el valor de la
materia y los perjuicios que se le hayan seguido» (art. 383.3). Se trata claramente de una opción
a ejercitar por el dueño de la materia, quien desde luego no puede pretender, de forma simul-
tánea, apoderarse de la nueva especie y, además, reclamar la indemnización.
7. LA USUCAPIÓN: IDEAS GENERALES
7.1. Prescripción y usucapión
Ya sabemos que, en el mundo del Derecho, la apariencia y el transcurso del tiempo
tienen una extraordinaria importancia. La falta de ejercicio de un determinado dere-
cho o facultad puede conllevar su caducidad o prescripción. La continuidad posesoria,
al contrario, puede comportar que —conforme a Derecho— el poseedor de un deter-
minado bien devenga propietario del mismo. A semejante finalidad se presta la insti-
tución jurídica conocida con el nombre de usucapión, cuya raíz etimológica conviene
destacar: usucapió (o usu capio) quiere decir tanto como adquisición a través del uso
o mediante el uso.
Prescripción y usucapión son, pues, dos caras de una misma moneda, que vienen a
demostrar la incidencia de una situación táctica en las relaciones jurídicas. La conducta
descuidada de una persona, que no muestra hacia sus derechos más que incuria y des-
idia, puede hacer que su ejercicio resulte a la postre imposible por haber prescrito. Por
el contrario, la posesión, como manifestación de un poder táctico sobre las cosas, pue-
de consolidarse en propiedad a través de ciertos requisitos que veremos en seguida.
Antes, conviene parar mientes en que la prescripción y la usucapión, pese a re-
presentar las dos caras de una misma moneda, tienen campos de aplicación muy dife-
rentes:
a) La prescripción entra en juego respecto de toda clase de derechos, facultades
y situaciones. De ahí que, en general, sea objeto de estudio en el capítulo dedicado al
ejercicio de los derechos subjetivos.
b) La usucapión, en cambio, tiene un campo de aplicación notoriamente más
limitado: su juego queda reducido a la propiedad y a algunos de los derechos reales
limitados. Histórica y legalmente, la función propia de la usucapión es la de ser un
modo de llegar a adquirir el dominio y los derechos reales, tal y como textual y pa-
ladinamente lo establecen los artículos 609 y 1.930 del Código Civil. De conformidad
con el último párrafo del primero de tales preceptos: «Pueden también adquirirse por
medio de la prescripción» la propiedad y los demás derechos [reales] sobre los bienes.
Por su parte, el artículo 1.930.1 dispone en el mismo sentido que «por la prescripción
se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y
demás derechos reales»; mientras que, en el segundo párrafo preceptúa que «también
se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cual-
quier clase que sean».
7.2. La usucapión como prescripción adquisitiva y modo originario de adquirir
Como se habrá observado a través de la oportuna consulta del Código (o mediante
la mera lectura de las normas hasta ahora transcritas), en ninguno de los sucesivos artí-
culos dedicados a regular la materia, utiliza nuestro Código el término usucapión, sino
el de prescripción, al que, por ejemplo, da un valor diferente en cada uno de los dos
párrafos del artículo 1.930: en el segundo significa prescripción propiamente dicha; en
el primero equivale a usucapión.
134 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

En efecto, a lo largo del articulado del Código Civil, el término usucapión no es

usado por el legislador, el cual, de forma sistemática y recurrente, utiliza el sustantivo
prescripción tanto para identificar a la prescripción propiamente dicha cuanto a la
usucapión. Ocurre así, de forma particular, en el Título XVIII del Libro IV del Código
(arts. 1.930 a 1.975), cuyo Capítulo II (arts. 1.940 a 1.960) deben ser objeto ahora de
particular atención: nunca se utiliza la palabra usucapión, sino siempre la de pres-
cripción.
La opción lingüística del Código probablemente fue conscientemente planteada y seguida
por el legislador, que habría pretendido así evitar la incorporación al lenguaje del Código de
un término dotado de cierto arcaísmo. Sin embargo, la técnica seguida provoca una evidente
equivocidad del sustantivo prescripción y, en consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia no
han seguido las pautas terminológicas del Código Civil, sino que se esfuerzan precisamente en
establecer una nítida separación (en cuanto resulta posible) entre la usucapión y la
prescripción.
En consecuencia, es común afirmar que la técnica del Código obliga, en efecto, a hablar
de prescripción a secas, de una parte, y de prescripción adquisitiva, de otra. La usucapión es
sencillamente la prescripción adquisitiva, basada y asentada en el hecho posesorio vivido por
el poseedor como derecho frente al titular anterior del derecho que pretende ser usucapido.
Entre el «titular anterior» y el «poseedor usucapiente» hay, pues, una verdadera
confrontación
que impide concebir la usucapión como un modo derivativo de adquisición de la propiedad y
los derechos reales poseíbles.
Por tanto, la doctrina mayoritaria entiende que, una vez culminado el proceso de la usuca-
pión, el poseedor adquiere la propiedad o cualquiera de los derechos reales poseíbles de
forma
originaria y no precisamente por transmisión del titular anterior. Para este último, en efecto, la
usucapión consumada significa lisa y sencillamente, por disponerlo así la Ley, la pérdida de su
derecho de propiedad sobre un determinado bien o el sometimiento de dicho bien al derecho
real nacido en favor del usucapiente. En términos generales, pues, la usucapión es un modo
originario de adquirir la propiedad y los derechos reales.
Usucapión ordinaria y extraordinaria son títulos aptos para la inscripción del dominio aun-
que conlleven «una especialidad o excepción del principio del tracto sucesivo recogido en el
artículo 20 de la Ley Hipotecaria», tal y como recoge la RDGRN de 3 de abril de 2017 señalando
que, no obstante, para que la usucapión sea título inscribible ha de ser declarada en un proce-
dimiento judicial contradictorio. Matiza asimismo que, de tratarse de usucapión ordinaria, «la
sentencia (...) debe hacer un pronunciamiento expreso sobre el título que sirva para justificar
la
posesión en concepto de dueño».
7.3. Fundamento de la usucapión
Sin lugar a dudas, la existencia de la usucapión como modo de adquirir el domi-
nio y otros derechos reales es una opción legislativa: el legislador considera oportu-
no que, bajo ciertos requisitos (que no son precisamente intrascendentes, como en
seguida veremos), devenga propietario o titular de un derecho real quien ¡nicialmen-
te no lo es.
El fundamento de dicha opción legislativa radica básicamente en el principio de
seguridad y en consideraciones de orden público: la determinación de la propiedad
y de los derechos reales sobre los bienes no puede generar incertidumbre de forma
indefinida. Por tanto, el legislador considera que determinadas situaciones de hecho
merecen ser aclaradas de forma definitiva, decidiendo si el anterior titular o, en cam-
bio, el poseedor actual ha de ser considerado verdadero dueño o titular del derecho
en cuestión.
Dada la colisión de intereses entre ambos sujetos y presuponiendo la usucapión
la inactividad del titular anterior frente al poseedor actual, no es extraño que se de-
bata acerca del fundamento de la usucapión, dilucidando si en la decisión legislativa
ha debido pesar más la incuria o inactividad del anterior titular o, por el contrario, la
necesidad de dotar de certidumbre a la titularidad de los derechos reales.
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 135
La incuria del titular anterior, identificada generalmente como fundamento subjetivo de
la usucapión, constituye en rigor un presupuesto de la institución: si el verdadero titular no
hubiera dado ocasión a la situación táctica que constituye el supuesto de hecho de la usuca-
pión, realmente no habría cuestión. Por otra parte, la presunción de que el derecho del que
se trata fue descuidado o abandonado por su titular, en sí misma considerada, no justifica la
atribución de tal derecho a otra persona. Por tanto, pese a que no son extraños en la juris-
prudencia circunloquios relativos a la situación o a la presunción de abandono por parte del
titular anterior, el fundamento subjetivo no es de por sí suficiente para explicar el significado
de la institución.
En efecto, tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia, se prefiere resaltar el aspecto
objetivo de la cuestión considerada: las dudas e incertidumbres sobre la titularidad de los
dere-
chos en general y, en particular, de los derechos reales, constituyen una flagrante vulneración
del principio de seguridad jurídica que ningún sistema normativo puede consentir. Por tanto,
debe primar el fundamento objetivo de la institución: la necesidad de establecer reglas seguras
sobre la titularidad de los derechos, requeridas por el orden público, aunque no se adecúen
siempre a principios de estricta justicia.
Atiéndase, si no, al siguiente pasaje de la STS de 13 de abril de 1956 (en parecida línea la
de
11 de julio de 1960): «La prescripción de las pretensiones en general sirve a la seguridad del
Dere-
cho y a la paz jurídica, las cuales exigen que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas
enveje-
cidas, ya que sin la prescripción nadie estaría a cubierto de pretensiones sin fundamento o
extin-
guidas de antiguo. Esta afirmación viene corroborada en nuestro Derecho por la
jurisprudencia,
habiendo declarado la sentencia de 8 de mayo de 1903 que dado que el concepto y
fundamento
de la prescripción está encaminado principalmente a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y
a
toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se
desa-
rrolla la vida, aunque cuando éstas no se ajusten siempre a principios de estricta justicia, que
hay
que subordinar como mal menor al que resultaría de una inestabilidad indefinida, doctrina que
confirman, entre otras, las sentencias de 2 de marzo de 1912 y 25 de marzo de 1915».
7.4. Clases de usucapión: ordinaria y extraordinaria
La continuidad posesoria es el substrato mínimo y común, pero no es el único dato
que baraja en esta materia nuestro sistema positivo, el cual —siguiendo la tradición
romanista— distingue entre usucapión extraordinaria y ordinaria. En la usucapión ex-
traordinaria se exigen unos plazos de continuidad posesoria más largos que en la ordi-
naria. En ésta, por compensación, además de la posesión con todas las características
exigióles, el Código requiere, de forma complementaria, buena fe y justo título en el
poseedor usucapiente.
7.5. Capacidad para usucapir
Nuestro Código Civil no exige una particular capacidad para adquirir bienes y dere-
chos a través de la usucapión, limitándose el artículo 1.931 a establecer que «pueden
adquirir bienes o derechos por medio de la prescripción las personas capaces para
adquirirlos por los demás modos legítimos». Se trata, pues, de una norma de carácter
general que, en consecuencia, remite obligadamente a otras normas particulares.
En concreto, adquiere una gran importancia, en este sentido, el artículo 443, en
cuya virtud «los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas;
pero necesitan la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos
que de la posesión nazcan a su favor». Esto es, dada su aptitud para poseer legítima-
mente, los menores e incapacitados pueden comenzar el proceso prescriptivo, aunque
para consolidar los derechos dimanantes de la usucapión necesiten el concurso y la
asistencia de sus legítimos representantes. En consecuencia, nuestro sistema norma-
tivo no requiere una especial capacidad para usucapir. Al contrario, basta la capacidad
general para poseer, reconocida incluso a quienes no ostentan la plena capacidad de
136 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

7.6. La prescripción del comunero

El artículo 1.933 establece que «la prescripción ganada por un copropietario o co-
munero aprovecha a los demás». El precepto aborda exclusivamente las relaciones
entre la comunidad y la copropiedad frente al tercero cuyo bien o derecho ha sido
usucapido por uno de los miembros de la comunidad y establece la regla del beneficio
de la comunidad, concorde a su vez con la norma de que normalmente el comunero o
copropietario ha de actuar en interés de la comunidad (cfr. arts. 392 y ss.).
7.7. La eficacia general de la prescripción ganada
Hasta las codificaciones del pasado siglo, siguiendo la tradición romanista, había
imperado la regla de que la prescripción no podía ser hecha valer contra las perso-
nas que carecían de capacidad de obrar (menores e incapacitados, otras personas
sometidas a tutela, etc.). Dicha regla fue conocida, durante siglos, bajo el brocardo
de que contra non valentem agere non currit praescriptio. Conforme a ello, la pres-
cripción no podía arrojar el resultado de privar de bienes y derechos a los incapaces
de obrar, dado que su peculiar situación jurídica impedía considerar que hubiesen
incurrido en incuria o desidia respecto de la administración y gestión de su propio
patrimonio y, en particular, respecto de la propiedad y otros derechos reales sobre
los bienes.
Semejantes consideraciones, asentadas en una perspectiva claramente subje-
tiva, fueron abandonadas en el momento de la codificación francesa, que optó cla-
ramente por predicar la eficacia general de la prescripción ganada, en contra de
cualesquiera personas. En la misma línea, nuestro Código Civil establece en su artí-
culo 1.932.1 que «los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en per-
juicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos prevenidos
por la ley». Según ello, se interpreta generalizadamente, cualquier persona (inclui-
dos menores o sometidos a tutela o cúratela) puede verse privada de sus bienes y
derechos por prescripción extintiva y, en consecuencia, la correlativa prescripción
adquisitiva o usucapión, en su caso, puede beneficiar a la persona que cumpla los
requisitos legalmente establecidos. Esto es, la prescripción ganada o la usucapión
en curso afecta tanto a las personas sin capacidad de obrar cuanto a los capaces de
obrar que, por la razón que fuere, se encontraren privados para actuar en contra de
la usucapión.
Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados o, en general, de cuales-
quiera personas que se encontraren bajo la protección de otro a través de los meca-
nismos tutelares o tuitivos correspondientes, la segunda parte del articulo 1.932 les
concede la posibilidad de reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de «sus
representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción».
7.8. El ámbito objetivo de la usucapión
Dado que la posesión continuada constituye el presupuesto básico e ineludible de
la usucapión, resulta obvio concluir que la usucapión debe recaer sobre el dominio o
los derechos reales incidentes sobre la cosa objeto de posesión por parte del usuca-
piente. En tal sentido, resulta necesario establecer una serie de precisiones respecto
de la norma del Código que se refiere a la materia. Indica el artículo 1.936 que «son
susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres».
En dicha norma el término prescripción ha de ser entendido como usucapión en sen-
tido técnico y el término «cosas» debe ser objeto de interpretación amplia, pues com-
prende tanto las cosas propiamente dichas sobre las que puede recaer la propiedad
cuanto los derechos reales poseíbles recayentes sobre tales cosas.
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 137

Así pues, excluidas la cosas extra commercium, en principio la propiedad recayente

sobre cualesquiera bienes es susceptible de ser adquirida mediante usucapión. Res-
pecto de los restantes derechos reales limitados, en algún caso, el Código declara ex-
presamente que ciertos derechos pueden adquirirse mediante usucapión. Así ocurre
respecto del usufructo: el artículo 468 establece que «el usufructo se constituye por
ley, por la voluntad de los particulares [...], y por prescripción».
En otros casos, la conclusión sobre el particular debe obtenerse del juego de las re-
glas generales, en combinación, en su caso, con algunas otras previsiones normativas:
— Así, sensu contrario, el artículo 539 permite llegar a la conclusión de que las
servidumbres continuas y aparentes pueden constituirse mediante usucapión.
— Lo dispuesto en los artículos 468 y 528, respectivamente, en relación con el
derecho de uso y de habitación, supone que el Código Civil, por remisión, entiende que
tales derechos pueden originarse a través de prescripción.
— Por aplicación de las reglas generales son Igualmente usucapióles las posicio-
nes jurídicas derivadas de los censos.
De lo dicho se infiere que, en nuestro sistema normativo, sólo son susceptibles
de usucapión los derechos reales, debiendo quedar excluidas del ámbito objetivo de
la usucapión las situaciones jurídicas dimanantes de relaciones jurídicas de carácter
obligatorio sensu stricto. En efecto, la usucapión no constituye «fuente de las obliga-
ciones» y, en consecuencia, la posición de acreedor o de deudor sólo podrá nacer de
lo establecido en la ley o de lo acordado convencionalmente, aunque la situación ju-
rídica derivada de un contrato pudiera originar una situación prorrogada en el tiempo
y que, prima facie, pudiera generar la impresión de que su titular puede conseguirla
a través de la usucapión (ocurre así, básicamente, en relación con la renta vitalicia y,
señaladamente, con el arrendamiento, pero ya la STS de 13 de mayo de 1960 declaró
que la condición de arrendatario no puede conseguirse o defenderse en base a la
usucapión).
8. POSESIÓN Y TRANSCURSO DEL TIEMPO COMO REQUISITOS GENERALES
Naturalmente, si la usucapión se asienta en la posesión, es claro que sólo podrán
usucapirse (la propiedad de) aquellos bienes o (la titularidad de) derechos reales que
son susceptibles de ser objeto de posesión y que, por tanto, la continuidad posesoria
es el necesario punto de partida de todo el proceso adquisitivo por usucapión.
De ahí que el Código exija, a efectos de usucapión, que la posesión sea «en concep-
to de dueño, pública, pacífica, y no interrumpida» (art. 1.941), dando a entender que
el señorío de hecho del poseedor sobre la cosa debe tener la característica esencial
de resultar ostensible frente a la colectividad. El poseedor se ha de comportar como
dueño (o como titular del derecho real de que se trate) durante un determinado plazo
temporal, sin que nadie discuta semejante señorío, para llegara convertirse realmente
en propietario (o en titular de otro derecho real susceptible de posesión).
El Código, en efecto, exige que el poseedor que pretenda usucapir se comporte
inequívocamente como titular del dominio o de cualquier otro derecho real poseíble y
lo reitera por activa y pasiva:
a) «Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede
servir de título para adquirir el dominio» (art. 447).
b) «No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados
en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño» (art. 1.942) o del titular de un
mejor derecho a poseer.
c) «Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin cono-
cimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión» (art. 444).
d) «En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión» (art. 441).
138 CARLOS LASARTE COMPENDIO OE DERECHOS REALES

Aun a riesgo de resultar reiterativos, debemos glosar los requisitos establecidos

por el artículo 1.941 en relación con la posesión de usucapiente, pese a que haya de
advertirse inicialmente que tales requisitos se encuentran absolutamente entrelaza-
dos y, en cierto sentido, son ¡nterdependientes, al tiempo que han de considerarse
cumulativamente.
De otra parte, resulta claro que la posesión del usucapiente debe ser efectiva du-
rante determinados plazos. Los veremos, sin embargo, más adelante, una vez que con-
sideremos los requisitos específicos de la usucapión ordinaria. Ahora, como ya hemos
dicho, conviene insistir en las características que, en todo caso, ha de revestir la pose-
sión para poder considerarla apta para la usucapión.
8.1. Posesión en concepto de dueño
La combinación de los artículos 1.941 y 447 arrojan el resultado de que «sólo la po-
sesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para ad-
quirir el dominio». Dicho tenor literal se encuentra referido a la adquisición de la pro-
piedad mediante usucapión y los términos legales deben adecuarse al supuesto en el
que cuanto se pretende usucapir no sea la propiedad sino un derecho real poseíble. El
poseedor, en todo caso, debe actuar frente al resto de los miembros de la colectividad
y, sobre todo, frente al eventual perjudicado por la usucapión, como si fuera el dueño
de la cosa o como si fuera el titular del derecho real (usufructo, servidumbre, etc.) que,
en virtud de la usucapión en curso, recaiga sobre la cosa. De ahí que si el poseedor que
pretende usucapir actúa por mera tolerancia del dueño de la cosa (arts. 1.942 y 444
pr.), sus actos posesorios sean irrelevantes a efectos de usucapión.
8.2. Posesión pública
La actitud o actividad de quien pretende usucapir debe acreditarse mediante la
realización de actos posesorios que manifiesten frente a los demás la creencia del usu-
capiente de que, verdaderamente, está ejercitando facultades que le competen. Por
consiguiente, si el usucapiente actúa mediante ocultación o de forma clandestina, su
posesión es igualmente irrelevante a efectos de usucapión. De ahí que el artículo 444
establezca que «los [actos] ejecutados clandestinamente [...] no afectan a la posesión»,
en el sentido de que la clandestinidad excluye la posibilidad de usucapir.
8.3. Posesión pacífica
El carácter pacífico de la posesión que reclama el artículo 1.941 implica, en primer
lugar, que la adquisición de la posesión por parte del usucapiente no haya sido llevada
a cabo de forma violenta (cfr. art. 441), pues en tal caso el vicio de origen que acarrea
la posesión la inhabilita a efectos de usucapión. Por ello y por ejemplo, el artículo 1.956
establece que «las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser prescritas [esto es,
usucapidas] por los que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, a
no
haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la acción para exigir la responsabilidad civil,
nacida del delito o falta». En segundo lugar, el carácter pacífico de la possessio ad
usuca-
pionem supone que, durante todo el período posesorio que haya de darse, el
usucapien-
te no encuentra ni halla oposición por parte del verdadero propietario de la cosa (o del
legitimo titular del derecho real en cuestión). En caso de que la posesión del
usucapiente
sea objeto de discusión o debate, sea judicial o no, perdería el carácter de pacífica y, por
consiguiente, dejaría de desplegar efectos en relación con la usucapión pretendida.
8.4. Posesión ininterrumpida
Por ello, exige también el artículo 1.941 que «la posesión ha de ser [...] no interrum-
pida». Esto es, se afirma comúnmente por doctrina y jurisprudencia, la posesión ha de
ser continuada e ininterrumpida. En efecto, si se produjere cualquier acto de
interrupción
de la posesión, de conformidad con las reglas generales, dejaría de correr el plazo pres-
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 139

criptívo del usucapiente y se requeriría comenzar a computar el plazo prescriptivo otra

vez desde el comienzo, en caso de que —tras ese acto de ejercicio de su derecho— et
verdadero titular de la cosa o del derecho comenzase una nueva etapa de inactividad.
Los artículos 1.943 y siguientes, sin embargo, ofrecen una visión algo compleja de la ma-
teria, que conviene desbrozar. Siguiendo la diverslficación entre interrupción natural y civil es-
tablecida en el propio Código (el art. 1.943 dispone que «la posesión se interrumpe, para los
efectos de la prescripción (usucapiónl, natural o civilmente»), el artículo 1.944 califica de inte-
rrupción natural el cese o la pérdida de la posesión «por más de un año». El artículo 1.945, por
su parte, considera que hay interrupción civil cuando se produce una citación judicial instada
por el verdadero dueño o titular del derecho cuya usucapión se encuentra en curso. Finalmen-
te, el artículo 1.948 establece que «cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor
[usucapiente] hiciere del derecho del dueño [o titular], interrumpe asimismo la posesión».
En este último caso, el poseedor usucapiente deja de ser poseedor en concepto de dueño
(o titular) y, por consiguiente, falta el primero de los requisitos analizados: la posesión, aunque
continúe de hecho, deja de ser apta y hábil para producir la adquisición del derecho real en
curso de usucapión.
A la misma conclusión debe llegarse en relación con la llamada interrupción natural: si no
hay continuidad posesoria hasta el completo agotamiento del correspondiente plazo, los actos
posesorios llevados a cabo por el usucapiente dejan de ser hábiles a efectos de usucapión.
La interrupción civil presenta características propias, que conviene subrayar. Si el proceso
judicial instado por el verdadero dueño o titular termina estimando las razones de éste, la usu-
capión, además de quedar interrumpida, no habrá tenido lugar. En cambio, el artículo 1.946
priva de efectos ¡nterruptivos a la citación judicial en los siguientes casos:
1, ° Si fuere nula por falta de solemnidades legales.
2. ° Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia.
3° Si el poseedor fuere absuelto de la demanda.
En consecuencia, bajo tales supuestos, la citación judicial llevada a efecto a consecuencia
de la actuación del eventual verdadero dueño o titular (que, finalmente, no es reconocido o no
actúa como tal) carece de efecto ¡nterruptivo y, por consiguiente, el plazo durante el cual ha ve-
nido corriendo la usucapión juega en favor del poseedor usucapiente, quien, por tanto, no ha de
volver a comenzar a computar el plazo, sino que —sin solución de continuidad— puede llegar
a adquirir mediante usucapión el derecho real en liza una vez que concluya el período restante
del plazo posesorio correspondiente.
9. LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN ORDINARIA
El artículo 1.940 establece con toda claridad que «para la prescripción [usucapión]
ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena
fe y justo título por el tiempo determinado en la ley». Por tanto, buena fe y justo título
son requisitos que han de añadirse a la existencia de posesión en concepto de dueño,
pública, pacífica y no interrumpida que, en todo caso, ha de estar presente, trátese de
usucapión ordinaria o extraordinaria.
9.1. Buena fe
El artículo 1.950 del Código Civil indica expresamente que «la buena fe del po-
seedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño
de ella y podía transmitir su dominio» (o su derecho real poseíble). Semejante des-
cripción legal, formulada en sentido positivo («creencia de que»), coincide sustan-
cialmente con la establecida, negativamente ahora, en el artículo 433: «Se reputa
poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio
que lo invalide».
Ambos aspectos de la cuestión, el positivo y el negativo, legalmente considerados
deben entenderse compatibles y complementarios. Así pues, el usucapiente ha de te-
ner creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simultáneamente, ignorancia
140 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

de ¡legitimidad posesoria. La suma de tal creencia y de tal ignorancia, rígidamente

exigida por la jurisprudencia, significa, en definitiva, que el poseedor usucapiente ha
de considerarse a sí mismo dueño de la cosa o titular del derecho real de que se trate.
Semejantes requisitos son evidentemente de naturaleza subjetiva (en cuanto de-
penden de la propia convicción del sujeto usucapiente), pero naturalmente no basta
la mera alegación del usucapiente, sino que ha de demostrarse en términos objetivos
que la situación del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos
circunstancias legalmente requeridas;
a) que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficien-
tes, y
b) que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Esta ultima cir-
cunstancia, como es obvio, conecta la buena fe con el requisito del justo título que
seguidamente veremos.
La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo
el período de la posesión hábil para la usucapión, como ha declarado reiteradamente
la jurisprudencia, ya que rige en esta materia el brocardo de que mala fides superve-
niens nocet (esto es: «la mala fe sobrevenida perjudica» o puede resultar perjudicial).
A juicio del profesor ALBALADEJO, dicha conclusión debe extraerse directamente del
tenor literal del artículo 1.940 al disponer que «se necesita poseer las cosas con buena
fe por el tiempo determinado en la ley», el Código está sentando la regla de que la bue-
na fe debe existir no sólo en el momento de comenzar a usucapir, sino a todo lo largo
del plazo posesorio correspondiente. Otros autores anteriores (como, por ejemplo, el
profesor CASTÁN TOBEÑAS) consideran que la exigencia de la buena fe continuada debe
deducirse en particular de lo dispuesto en el artículo 435.
Por remisión del artículo 1.951, son aplicables en esta materia los artículos 434 y
435. Pese a que la letra del artículo 1.951 pudiera inducir a otra conclusión distinta,
realmente lo que se produce es el juego de las presunciones posesorias en favor del
usucapiente:
a) Salvo prueba en contrario, la posesión del usucapiente ha de ser considerada
de buena fe (art. 434).
b) Igualmente, salvo prueba en contrario, la aplicación del artículo 435 conlleva
que la posesión inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto
salvo que «existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa
indebidamente».

9.2. Justo título

Este segundo requisito de la usucapión ordinaria no resulta fácil de deslindar, ya
que, además de justo, el título debe ser verdadero y válido (art. 1.953) y debe probar-
se, pues no se presume nunca (art. 1.954). Para colmo, este último extremo parece
chocar frontalmente con el artículo 448, en el que se afirma que «el poseedor en con-
cepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no
se le puede obligar a exhibirlo».
Para el Código Civil «entiéndese por justo título el que legalmente baste para trans-
ferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate». Se trata, por consiguien-
te, de que la posesión del usucapiente encuentre su punto de arranque en un título (en
el sentido de causa o justificación de la posesión) que, aunque viciado objetivamente,
por no ser suficiente en el caso concreto para efectuar la transmisión del dominio (por
ejemplo, nos vende alguien que se considera y al que consideramos dueño, aunque
pasados unos años resulta que la propiedad era de otra persona); de forma general, sí
es causa suficiente para, junto con la tradición, originar la transmisión de la propiedad
(tal y como ocurre, genéricamente, con la compraventa).
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 141
El entendimiento jurisprudencial de los requisitos del título a efectos de usucapión
permite concluir que son títulos válidos y justos los contratos afectos por alguna causa
de anulabilidad, rescisión, resolución o revocación.
En cambio, no son títulos hábiles a efectos de usucapión aquellos actos o contra-
tos que se encuentren afectos por alguna causa de nulidad sensu stricto, pues, como
gusta de repetir la jurisprudencia, quod nullum est, nullum producit effectum. Así, por
ejemplo, quedarían excluidos del ámbito de la usucapión ordinaria las enajenaciones
de bienes de menores llevadas a efecto por los padres o guardadores legales sin la
preceptiva autorización judicial o, por atentar contra la forma sustancial, la donación
de bienes inmuebles realizada en documento privado.
Conviene añadir que el artículo 35 LH dispone que: «A los efectos de la prescripción
adquisitiva en favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá
que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el
tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa».
10. LOS PLAZOS POSESORIOS
Ya se ha adelantado que, precisamente, la razón de distinguir entre usucapión ex-
traordinaria y ordinaria consiste en el acortamiento de los plazos previstos para esta úl-
tima: cuando, además de la posesión, concurren los requisitos de buena fe y justo título.
La delimitación de tales plazos no se encuentra contemplada con demasiada sistemáti-
ca en el Código. No obstante, la materia ofrece escasas dudas, por lo que en general nos
limitaremos en los epígrafes que siguen a estructurar los correspondientes artículos del
Código de forma tal que faciliten la comprensión y memorización de la materia.
10.1. En la usucapión ordinaria
Los bienes muebles se prescriben o, mejor, usucapen a lostres años (art. 1.955.1.°).
Los bienes inmuebles se prescriben a los diez años de posesión continuada con
buena fe y justo título (art. 1.957), salvo que el perjudicado por la usucapión resida en
el extranjero o en ultramar, según la expresión del artículo 1.958 (recuérdese que a la
publicación del Código todavía tenía España alguna colonia en Latinoamérica), en cuyo
caso se requieren veinte años (art. 1.957).
Para referirse a la ubicación geográfica de los sujetos de la usucapión (usuca-
piente y perjudicado por la misma), utiliza el artículo 1.957 las expresiones entre
presentes y entre ausentes. Ni qué decir tiene que el término ausentes tiene en este
contexto un valor puramente descriptivo (ausentes por estar alejados) y no el senti-
do técnico con que lo hemos estudiado en el primer tomo de nuestros Principios de
Derecho Civil.

10.2. En la usucapión extraordinaria

Sin necesidad de justo título, ni de buena fe, por la mera continuidad posesoria:
a) Se prescribe el dominio de las cosas muebles a los seis años (art. 1.955.2.°).
b) El dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben
a los treinta años (sin que haya distinción entre presentes y ausentes en este caso: cfr.
art. 1.959).
10.3. Cómputo de los plazos
El artículo 1.960, según su propia dictio legis, se encuentra íntegramente dedicado
a establecer una serie de reglas relativas a «la computación del tiempo necesario para
la prescripción».
142 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

A) La adición de periodos posesorios

La primera de ellas consiste en que «el poseedor actual puede completar el tiempo
necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante». Se trata, pues, de
sumar o adicionar el período posesorio, a efectos de usucapión, del poseedor actual y
el de su causante. En principio, pues, de acuerdo con el tenor literal del precepto, pa-
rece indiferente que el poseedor actual sea sucesor a título universal {como heredero)
o a título particular (a través de contrato o cualquier otro acto válido en Derecho). Al
primer tipo de los reseñados se le ha denominado tradicionalmente successio posses-
sionis, reservándose la denominación de accessio possessionis para la transferencia a
título particular.
En cualquiera de ambos casos, el poseedor usucapiente se beneficiaría del pe-
ríodo posesorio concluido por su causante, adicionando a su propio período pose-
sorio el tiempo de posesión que ostentase aquel de quien trae causa. Sin embar-
go, es también defendible propugnar que la adición de períodos posesorios debe
reservarse para la denominada accessio possessionis, dada la regla especial de la
denominada posesión civilísima en favor de los sucesores mortis causa. En efecto,
el artículo 440 del Código establece que «la posesión de los bienes hereditarios se
entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte
del causante»; al tiempo que, conforme al artículo 442 «el que suceda por título
hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante,
si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que le afectaban; pero los
efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino desde la fecha de la
muerte del causante».
B) La presunción de continuidad posesoria
En el artículo 1.960 se establece que «se presume que el poseedor actual, que lo
hubiera sido en época anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio,
salvo prueba en contrario». Dicho pasaje normativo coincide plenamente, aunque con
alguna ligera variante gramatical, con lo establecido con carácter general, para cual-
quier supuesto posesorio, por el artículo 459 («El poseedor actual que demuestre su
posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el período
intermedio, mientras no se pruebe lo contrario»).
Se trata, obviamente, de una presunción iuris tantum establecida en favor del po-
seedor, sea o no usucapiente, y que tiene como finalidad evitar que aquél deba apor-
tar una prueba positiva de muy difícil realización. Por consiguiente, si en el momento
actual el usucapiente reúne los requisitos legalmente establecidos y acredita haber
poseído durante un determinado plazo, salvo prueba en contrario, ha de entenderse
que durante todo el «tiempo intermedio» los ha reunido igualmente.
C) Cómputo del plazo
Finalmente, el último párrafo del artículo 1.960 dispone que «el día en que co-
mienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el último día debe cumplirse en
su totalidad». Naturalmente, a efectos del cómputo del plazo, debe tenerse en cuen-
ta lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil, que sigue —como no podía dejar de
ser— el sistema de cómputo civil o cómputo continuo de los plazos, en cuya virtud los
denominados días inhábiles a efectos administrativos o forenses se cuentan como si
no fueran tales.
Siendo así que el artículo quinto impone que cuando los plazos sean anuales, cual
ocurre necesariamente respecto de la usucapión, se computarán de fecha a fecha, la
indicación normativa del artículo 1.960 conlleva que el día final del cómputo anual será
el correspondiente al día inmediatamente anterior al día inicial del plazo. Esto es, si la
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 143
usucapión ha comenzado el día 15 de febrero, siendo así que «éste se tiene por ente-
ro» (con independencia de la hora concreta en que haya dado comienzo la usucapión),
el plazo anual aplicable terminará a las veinticuatro horas del día 14 de febrero del año
que corresponda.
11. RENUNCIA DE LA USUCAPIÓN
Respecto de la prescripción extintiva, o prescripción propiamente dicha, el artícu-
lo 1.935.1 establece que «las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar
la prescripción ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo». El segundo
párrafo de dicho articulo, por su parte, considera que la renuncia puede realizarse tá-
citamente «cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del
derecho adquirido».
La aplicación de dicho precepto a la usucapión supone que el poseedor usuca-
piente, incluso una vez agotado el correspondiente plazo y habiendo obtenido a su
favor la usucapión (usucapión ganada), puede renunciar a ella tanto expresa cuanto
tácitamente, siempre que no lo haga en perjuicio de terceros (cfr. art. 1.937). Por el
contrario, el precepto prohíbe radicalmente la renuncia a la usucapión futura, en el
sentido de que los particulares no pueden adoptar acuerdos que vulneren el significa-
do propio de una institución, como la usucapión, fundada básicamente en el principio
de seguridad jurídica.
Un problema distinto a los que han sido comentados es el representado por la renuncia a
la
usucapión en curso, recayente, pues, sobre el plazo posesorio que sea, pero aún incompleto a
efectos de ganar la usucapión. Dicha eventualidad no es objeto de regulación del artículo
1.935,
sino que debe considerarse bajo la órbita del artículo 1.948: al renunciara! plazo incompleto, el
poseedor usucapiente estaría llevando a cabo un reconocimiento expreso o tácito del derecho
del dueño que, en consecuencia, constituye un acto o conducta de carácter interruptivo en
relación con la usucapión en curso.
 CAPÍTULO 9
LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO

1. TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

La clasificación tradicional y comúnmente seguida de los derechos reales exige
considerar una trilogía: derechos de goce, de garantía y de adquisición. Todos y cada
uno de tales grupos serán objeto de estudio en los capítulos siguientes. No obstante,
es oportuno detenerse ahora en realizar una caracterización general de cada una de ta-
les agrupaciones sistemáticas, pues por razones pedagógicas, conviene adelantar que
sólo los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitación, censos, servidumbres y
superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de las cosas pertene-
cientes a otro (propietario). Por el contrario, los derechos reales de garantía (prenda e
hipoteca) y los derechos reales de adquisición (tanteo y retracto; opción inscrita), no
otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usándola, sea o
no fructífera. En tal sentido, una de las notas características de los derechos reales de
goce, ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.
1.1. Caracterización general de los derechos reales de goce
El grupo de los derechos reales limitados conocidos tradicionalmente con el nom-
bre de derechos reales de goce (y más modernamente con el de derechos de disfrute)
comprende los derechos de usufructo, uso, habitación, censos, servidumbres y super-
ficie. Sí recordamos que, conforme al artículo 348 del Código Civil, las facultades do-
minicales fundamentales son las de gozar y disponer de la cosa, se comprenderá en
seguida que:
a) Los derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de gozar
correspondiente al propietario: contar con el uso y utilización de la cosa, disponer de
ella en sentido material, hacer suyos los frutos que produzca, etcétera.
b) Es preferible en Derecho español mantener la terminología tradicional de de-
rechos de goce, por ser más acorde con el precepto fundamental dedicado por el Códi-
go Civil a describir en qué consiste la propiedad privada.
En cuanto derechos reales, los de goce presentan las notas propias de aquéllos
(derechos de alcance general, afección o inherencia a la cosa, eficacia erga orones o rei-
persecutoriedad, etc.), al tiempo que resalta en ellos un altísimo componente posesorio
(goce, uso y disfrute, total o parcial del bien) ausente de los demás derechos reales
limitados, como veremos en los capítulos siguientes. Dicho componente posesorio es
un dato inherente a la categoría de los derechos de goce, en cuanto derivación de la res-
tricción de la facultad de gozar propia del titular dominical. Esta última y los derechos
146 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

de goce juegan con el fiel de la balanza: cuanto mayor sea el contenido del derecho real
de goce más restringida verá el propietario su facultad de gozar (en el usufructo queda
vlrtualmente anulada; en la servidumbre queda tangenclalmente afectada).
Hablando en términos generales, los derechos de goce pueden encontrar su origen
en la ley o ser constituidos de forma voluntarla por el propietario. En este último caso,
su razón de ser económica es muy sencilla: el dueño hace dejación o cede su facultad de
gozar efectivamente la cosa, a cambio de un determinado precio (es lo más frecuente:
la constitución a título oneroso) o bien por un deseo de beneficiar a cualquier persona,
llevado por el altruismo (constitución a título gratuito). Los supuestos de origen legal
se fundamentan en razones muy diversas que han de determinarse casuísticamente.
Al extinguirse los derechos reales de goce (sea por la razón que sea) el propieta-
rio, en función de la elasticidad del dominio, recupera la facultad de gozar que hasta
entonces tenía restringida. Se dice entonces, técnicamente, que se ha producido la
consolidación: el propietario reasume la plenitud de facultades dominicales.
1.2. Función económica de los derechos reales de garantía
La propiedad puede ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de pri-
varse de facultad dominical alguna. En el mundo económico contemporáneo la titula-
ridad de los bienes permite gozar del crédito sin que el propietario deje de gozar de la
cosa. Basta con que la aporte en garantía del cumplimiento de sus obligaciones para
que, en caso de no ser satisfechas, puedan los acreedores resarcirse con el bien que
haya quedado afecto en garantía. A tal idea responden los denominados derechos rea-
les de garantía, cuya manifestación más representativa es la hipoteca; mediante ella, el
propietario puede obtener, fundamentalmente, préstamos o créditos, sin desprender-
se del goce y utilización efectivos de la cosa afectada.
El otro tipo de derecho real de garantía, que ahora interesa, es la prenda (pues
la otra figura de derecho real de garantía, denominada anticresis —cfr. arts. 1.881-
1.886—, hoy día es prácticamente desconocida en el tráfico). Consiste la prenda en
entregar la posesión de una cosa mueble al acreedor de algo para garantizar el cumpli-
miento de una obligación cualquiera (cfr. arts. 1.863 y 1.864).
Por tanto, la prenda y la hipoteca, conforme al Código Civil, se distinguen funda-
mentalmente, entre sí, por dos notas:
a) £1 carácter o la naturaleza del bien sobre el que recaen: la prenda queda reser-
vada por el Código Civil para los bienes muebles (art. 1.864); por el contrario, el objeto
propio de la hipoteca son los bienes inmuebles (arts. 1.874 CC, 106 y ss. LH).
b) El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garantía: la prenda requiere
que la posesión de la cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente acree-
dor pignoraticio; «prenda» es una derivación romance del término latino pignus).
Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda
no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato de prenda en sí mismo
considerado (comp. arts. 1.863 y 1.862 CC).
La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes Inmuebles (difícilmente sustraíbles
a la acción del acreedor) y estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no requie-
re que se produzca desplazamiento posesorio alguno; el deudor hipotecario seguirá
conservando la posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmo-
biliario) objeto de la garantía.
La diferenciación aludida, basada exclusivamente en notas técnicas, acaso debiera
verse completada con una alusión al fondo de la cuestión: la prenda, recayente sobre
bienes muebles, es la figura más antigua y primaria de los derechos reales de garantía.
Como comprobaremos al finalizar el estudio del tema, es una institución preventiva de
marcado carácter antieconómico, en cuanto sustrae del trófico el bien mueble sobre el
 CAP. 9. LOS Di RECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 147

que recae (al no poder usarlo el acreedor, pese a tenerlo bajo su poder; ni el deudor,
por haber transmitido la posesión al acreedor pignoraticio).
En clave muy diversa, la hipoteca inmobiliaria representa una figura propia de unos
sistemas jurídicos mucho más evolucionados que, al tiempo que permite al deudor se-
guir obteniendo el aprovechamiento propio del inmueble o derecho real inmobiliario
hipotecado (viviendo el piso; sembrando la finca o explotando la concesión minera),
facilita el crédito territorial y, por tanto, el tráfico económico, dada la peculiar fortaleza
de la garantía hipotecaria.
1.3. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente
La facultad de disposición permite, como regla, que el propietario enajene (esto
es, transmita a otro) el bien que le pertenece cuando y como le venga en gana. No
obstante, en casos determinados y en nuestro Ordenamiento excepcionales, dicha fa-
cultad de disposición se encuentra coartada por entender la Ley que otros intereses
protegióles deben primar sobre la libertad de disposición del propietario. Tales supues-
tos, reiterémoslo, son excepcionales respecto de la general libertad de disposición del
propietario. Pese a ello, tienen una relativa importancia práctica y una cierta entidad
económica, por lo que conviene tener una idea exacta de los mismos.
Los casos en que la facultad de disposición se ve coartada se caracterizan porque la
Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el pro-
pietario pretende enajenar, siempre que dicha enajenación tenga lugar a título oneroso.
Por ejemplo, si el propietario del local que tengo alquilado quiere venderlo, puede
resultar
lógico que la Ley me conceda preferencia a mí para comprarlo si ofrezco las mismas
condiciones
que un tercero (el propietario obtendrá el mismo precio, que a fin de cuentas es lo que le inte-
resa; se evitará el desalojo de mi negocio, cuya clientela —fundamentalmente de los alrededo-
res— me he ido haciendo poco a poco...).
La categoría o grupo de derechos reales conocidos como derechos de adquisición
preferente comprende fundamentalmente los derechos de tanteo, de retracto y de
opción. Los dos primeros se han desarrollado sobre todo de la mano de la ley y, por
tanto, se afirma de ambos que, en general, tienen origen legal. El tercero, el derecho
de opción, tiene, por el contrario y por antonomasia, origen convencional o voluntario.
Esto es, no lo atribuye la Ley, sino que nace a consecuencia de un pacto o negocio entre
las personas interesadas. Pese a lo dicho, existe igualmente un denominado retracto
de origen convencional, y cabe además que los particulares, convencionalmente, pac-
ten derechos de adquisición preferente de contenido o carácter atípico, dado que en
Derecho español rige el sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales.
Los derechos de adquisición preferente son evidentemente derechos reales, en
cuanto
atribuyen al titular de los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen. Dicho
seño-
río es, ciertamente, muy limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la cosa con
prefe-
rencia frente a cualquier otra persona en el caso de que el propietario pretenda
enajenarla
a título oneroso (los derechos de adquisición preferente no son aplicables en las
enajena-
ciones gratuitas o lucrativas: donaciones, herencia testada o intestada...). Ahora bien,
dicha
preferencia ha de ser respetada tanto por el propietario cuanto por los restantes
miembros
de la colectividad, por tratarse de un derecho real recayente de forma directa e
inmediata
sobre la cosa, con independencia de quién sea (o pretenda ser) el propietario de la
misma.
2. EL USUFRUCTO
2.1. Concepto y caracteres
148 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

romanos— con el nombre de usufructo. Hasta la saciedad, pero con razón, se ha re-
petido que la descripción o definición del usufructo por parte de los Códigos Civiles
(entre ellos, el nuestro) procede de la fórmula original de PAULO: ususfructus est ius
alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia (D. 7.1.1); esto es, el usufructo es un
derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus frutos dejando a salvo su
sustancia (la traducción es del profesor J. MIQUEL).
En efecto, entre dicha fórmula y la primera proposición del articulo 467 del Código
Civil («El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conser-
var su forma y sustancia»), la diferencia estriba únicamente en que se ha incorporado
la palabra forma. Sin embargo, la segunda proposición del mencionado artículo no
constituye precisamente una afirmación intrascendente: «a no ser que el título de su
constitución o la ley autoricen otra cosa», como enseguida veremos.
Evidentemente, el derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en concre-
to, un derecho real de goce. Es más, por muchos conceptos, se trata del derecho de
goce por excelencia. Además de lo anterior, el usufructo se encuentra caracterizado
en nuestro actual sistema positivo por dos notas fundamentales que deben resaltarse
desde el momento de aproximación a su régimen jurídico:
1. En primer lugar, por la temporalidad o carácter temporal. Al sistema jurídico
no le parece conveniente que la dominación sobre la cosa se encuentre dividida entre
varias personas (entre otras razones, para hacer posible y fluido el tráfico económico).
Si el titular del derecho real de usufructo (usufructuarlo) pudiera disfrutar indefinida-
mente de las cosas pertenecientes a otra persona (denominada técnicamente nudo
propietario), el derecho de propiedad de ésta quedaría privado absolutamente de con-
tenido. Por ello, en contra de cuanto ocurría en el Derecho romano clásico, el Código
Civil limita la duración del usufructo:
— A treinta años cuando el usufructuario sea una persona jurídica: «No podrá
constituirse el usufructo a favor de un pueblo o Corporación o Sociedad por más de
treinta anos. Si se hubiese constituido, y antes de este tiempo el pueblo quedara yer-
mo, o la Corporación o la Sociedad se disolviera, se extinguirá por este hecho el usu-
fructo» (cfr. art. 515).
— En caso de que el usufructuario sea una persona física se establece como tope
máximo la vida de ésta (art. 513.1.°). Dicha regla, por otra parte, es correspondida tan-
to por el origen del usufructo en Roma cuando por cuanto ocurre en la realidad, pues
en la práctica los usufructos vitalicios son los más frecuentes.
2. La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algún momento no
excesivamente lejano (aunque muchas veces al nudo propietario le parezca una eter-
nidad), el usufructuario deba restituir la cosa usufructuada al nudo propietario trans-
mitiéndole el goce y disfrute efectivos de la misma. Por consiguiente, no debe extrañar
que el Código Civil exija al usufructuario la conservación de la cosa conforme a su natu-
raleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario, tendencialmente
al menos, no podrá alterar las condiciones materiales o el destino económico del bien
usufructuado.

2.2. Constitución del usufructo

Dispone el artículo 468 que «el usufructo se constituye por la ley, por la voluntad
de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por pres-
cripción [rectius, usucapión]».
A) El usufructo legal del cónyuge viudo: Sin duda alguna, el paradigma de los
usufructos legales lo representa el usufructo ordenado legalmente en favor del cón-
yuge viudo, que habremos de estudiar ampliamente en el Derecho de sucesiones (cfr.
arts. 834 y ss.). Ello no puede resultar extraño, pues que precisamente la función origi-
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 149

naria del usufructo en Roma fue atendera la subsistencia de la viuda, garantizándole el

disfrute de los mismos bienes de que gozaba en vida del paterfamilias (así el profesor
GARCÍA GARRIDO, recogiendo la tesis más difundida entre los romanistas).
B) Los usufructos de origen voluntario: Atendiendo a su origen debe distinguirse
entre los que se producen mediante actos entre vivos o, por el contrario, a través de
actos mortis causa.
— Los usufructos voluntarios constituidos Ínter vivos: La constitución del usufruc-
to entre vivos puede realizarse a través de cualquier figura de acto o contrato, sea a
l título oneroso o sea a título gratuito; sea reservándose el propietario originario la nuda
propiedad de la cosa (supuesto poco frecuente) o, al contrario, manteniendo el usu-
fructo a su favor y transmitiendo la nuda propiedad a otra persona (caso relativamente
frecuente entre familiares cercanos o personas muy allegadas).
í — Los usufructos testamentarios: Es relativamente frecuente que, aparte el usu-
fructo legal del cónyuge viudo, el origen constitutivo del usufructo se encuentre en un
testamento, a través del cual el causante ordena la sucesión de forma que se atribuya
a alguna persona el goce y disfrute de un bien cuya nuda propiedad atribuye a persona
diferente. A tal efecto, es indiferente que dicha atribución se realice a título de here-
dero o de legatario.
C) La constitución mediante usucapión: Requiere que el usucapiente, reunien-
do los requisitos generales que ya hemos estudiado antes, posea el bien a título de
usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapión ordinaria o extraordinaria,
según que exista o no justo título y buena fe a su favor. Semejante hipótesis de naci-
miento del usufructo es bastante rara en la realidad, aunque es posible que la relación
de usufructo nazca a consecuencia de un acto (entre vivos o mortis causa) o un con-
trato otorgado por alguien que, posteriormente, pierde o se ve privado de la condición
de propietario por hechos o circunstancias anteriores a la constitución del usufructo.
D) £1 contenido det usufructo conforme al título constitutivo: Tiene una extraordi-
naria importancia determinar qué es y cuál sea el título constitutivo del usufructo, con
independencia de cuál sea su forma concreta de materialización, dadas la disposicio-
nes contenidas en los artículos 467 y 470 del Código Civil. Dispone este último precep-
to que «los derechos y obligaciones del usufructuario serán los que determine el título
constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se observarán
las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes». Por su parte, el propio
i
artículo «definidor» de la figura establece que «el usufructo da derecho a disfrutar los
bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, o no ser que el título
de su constitución o la ley autoricen otra coso».
El sentido de las normas transcritas es claro: los numerosos artículos dedicados
por el Código a la regulación del usufructo tienen una función meramente supletoria
respecto de la determinación de los derechos y obligaciones del usufructuario (y, en
correspondencia, claro es, del nudo propietario). Por tanto, el contenido del usufructo
depende, en primer y fundamental lugar, de cuanto al respecto se establezca en el
título constitutivo.
Tal expresión, también aquí, ha de entenderse en sentido material y no puramente
formal (como documento o título solemne), como el acto, contrato o hecho (fallecimien-
to del cónyuge que premuere) que, en su caso genera u origina la relación de usufructo.
En consecuencia, la disposición testamentaria, el acto o contrato a título gratuito o la re-
gulación específica del usufructo del cónyuge viudo, en caso de separarse del esquema
normativo establecido en los artículos 467 y siguientes, deben considerarse prevalentes
respecto de las normas codificadas. Ergo, ha de concluirse, el conjunto del articulado
del Código tiene una naturaleza puramente dispositiva; sólo es de aplicación en el caso
de que la ley o los sujetos del usufructo, al establecerlo, no regulen los aspectos con-

Patajuan
150 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

siderados a lo largo del Código de forma diversa o incluso antagónica. La observación

debe tenerse en cuenta, pues, en todo momento, aunque por supuesto, no podremos
subrayarla en todos y cada uno de los pasajes o fragmentos del presente capítulo.
2.3. Sujetos del usufructo
En relación con los sujetos y el objeto del usufructo, resulta fundamental tener en
cuenta cuanto dispone el articulo 459 del Código Civil: «Podrá constituirse el usufructo
en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simultánea o
sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición.
También puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo o
intransmisible». Esto es, confirmando cuanto hemos dicho anteriormente en relación
con la libertad de configuración del contenido del usufructo, tanto los sujetos cuanto
el objeto de la relación usufructuarla puede ser de muy distinto signo, lo que exige un
cierto detenimiento en la exposición de tales materias.
En la mayoría de los supuestos, la posición de usufructuario y de nudo propietario
la ocupan personas singularmente consideradas. Sin embargo, resulta también posible
que tengan la condición de usufructuarios varias personas y que, a su vez, esta titulari-
dad compartida respecto de la condición de usufructuario se plantee de forma simul-
tánea o sucesiva. Ante ello, se suele distinguir dentro de los denominados usufructos
múltiples entre usufructos simultáneos y usufructos sucesivos.
Por otra parte, como sabemos, también pueden ser usufructuarios (y, por supues-
to, nudos propietarios) las personas jurídicas. Pero, respecto de ellas, basta con lo di-
cho antes respecto de la temporalidad del usufructo, pues verdaderamente en cuanto
«sujetos del usufructo» carecen de especialidad alguna.
A) Reglas de capacidad: El propietario al constituir el usufructo (y convertirse, en
consecuencia, en nudo propietario) realiza un acto de disposición. Por tanto, en todo
caso, debe tener libre disponibilidad y facultad de disposición sobre el bien objeto del
usufructo.
En relación con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente en
relación con el acto o contrato que sirva de título de constitución del usufructo: conve-
nio Ínter vivos, adquisición mortis causa o usucapión.
B) Usufructos simultáneos: Se habla de usufructo simultáneo cuando las perso-
nas con derecho al usufructo ostentan conjunta y simultáneamente dicha titularidad
(por ejemplo, dos ancianas tías carnales ceden a un sobrino la propiedad de un inmue-
ble, pero reservándose en favor de ambas el usufructo). Como hemos visto, dicha titu-
laridad simultánea es objeto de contemplación expresa por parte del artículo 469, Si
no fuera así, el resultado habría sido idéntico, pues obviamente el usufructo no excluye
la pluralidad de sujetos en el goce y disfrute de la cosa, que constituye un supuesto de
cotitularidad de derecho (real, en este caso) regido —como sabemos— por los artícu-
los 392 y siguientes del Código Civil.
Naturalmente, la referida cotitularidad exige que los partícipes en el derecho exis-
tan. Por ello, el artículo 521, al regular la duración del usufructo simultáneo comienza
describiéndolo como «el usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al
tiempo de su constitución»; pero también se deduce de tal pasaje que cabe realizar una
constitución sucesiva en favor de personas aún no nacidas. El problema más importan-
te que presenta el usufructo simultáneo radica en determinar su duración. La respuesta
legal, ínsita en el propio artículo 521, consiste en imputar un carácter vitalicio al usu-
fructo en relación con el fallecimiento de aquél de los titulares que falleciese posterior-
mente: «no se extinguirá hasta la muerte de la última [persona] que sobreviviere». Di-
cha regla coincide con la mayor parte de los supuestos prácticos, aunque por supuesto
cabe la existencia de usufructos simultáneos regidos por otras reglas al respecto.
 CAP.9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 151
C) Usufructos sucesivos: Se denominarían así aquellos casos (generalmente de
origen testamentario) en que el constituyente del usufructo designa a varias personas
para que, de forma sucesiva, asuman la condición de usufructuarios (por ejemplo, lego
el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a mi nieto primogénito). En tales
supuestos, el problema fundamental viene representado por el hecho de que la con-
sideración de un elenco interminable (o, simplemente, largo) de usufructuarios diera
al traste con el carácter necesariamente temporal que nuestro Derecho positivo exige
al usufructo.
Aparte de la referencia contenida en el artículo 469, no dedica nuestro Código nin-
gún precepto concreto a tal tipo de usufructo. Por ello, el sentir general considera que
son de aplicación analógica al caso las reglas sobre la posible extensión de las sustitu-
ciones fideicomisarias establecidas en el artículo 781. Conforme a ellas, el usufructo
habrá de constituirse necesariamente en favor de personas que vivan en el momento
en que dé comienzo aquél o, en último extremo, en favor de personas aún no nacidas
«que no pasen del segundo grado». El límite del segundo grado es interpretado por la
doctrina como grado de llamamiento, no como grado de parentesco. De este modo se
limita el número de usufructuarios sucesivos.

2.4. Objeto del usufructo

La experiencia histórica seguida y aceptada por nuestro legislador pone de ma-
nifiesto que el objeto sobre el que recae el usufructo puede ser variopinto y diverso.
Así lo anuncia ya la descripción enunciativa del propio artículo 469, en el que, por lo
pronto, se establece que el usufructo recae tanto sobre cosas como sobre derechos.
Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles, aunque
en la práctica estos últimos siempre se han llevado la palma, quizá porque la conser-
vación de su forma y sustancia plantea menos problemas (todo ello, claro está, iuxta
modum: el usufructo es una figura relativamente infrecuente en la sociedad contem-
poránea, si se exceptúa el usufructo del cónyuge viudo). Naturalmente tales cosas de-
ben cumplir los requisitos generales de ser susceptibles de apropiación, transmisibles
y no estar fuera del comercio.
Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o sólo sobre parte de
ella, parece obvio. Además, lo indica expresamente el artículo 469. Desde tal punto de
vista, a veces, se insiste en la clasificación de usufructos totales y parciales. No obstan-
te, salvo en su extensión material respecto de los frutos, el régimen jurídico de unos y
otros es el mismo y, por tanto, semejante clasificación tiene un interés muy limitado.
El usufructo de derechos, por su parte, sólo podrá constituirse cuando éstos no
sean personalísimos e intransmisibles (así, art. 469 in fine), afirmación obvia, dado que
en los derechos personalísimos el titular carece de facultad alguna de transmisión a
otras personas.
Atendiendo con todo a su objeto, cabe considerar la existencia de una serie de
supuestos de usufructos que requieren consideraciones particulares, como a conti-
nuación veremos.
A) Usufructo de derechos: El objeto del usufructo puede consistir tanto en una cosa pro-
piamente dicha cuanto sobre un derecho, aunque en este caso —en algunas subespecies— re-
sulte problemático construir desde un punto de vista teórico el derecho de usufructo.
Ya una de las normas generales de la regulación codificada (art. 475) establece claramen-
te que:
«Si el usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensión
periódica,
bien consista en metálico, bien en frutos, o los intereses de obligaciones o títulos al portador,
se
considerará cada vencimiento como productos o frutos de aquel derecho.

Patajuan
152 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participación en una explotación
indus-
trial o mercantil, cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, tendrán aquéllos la misma
consideración.
En uno y otro caso se repartirán como frutos civiles, y se aplicarán en la forma que
previene
el artículo anterior».
La regla prevista en dicho artículo, en el 474, puede considerarse una regla de aplicación
general a todos los supuestos de usufructo que recaiga sobre frutos civiles y, sobre todo, con-
forme con el sentido que otorga el Código a los frutos civiles: entendiéndose éstos percibidos
por días, como sabemos (cfr. 355.3 y 451.3), lo establecido por el artículo 474 («Los frutos
civiles
se entienden percibidos día por día, y pertenecen al usufructuarlo en proporción al tiempo que
dure el usufructo») no es más que una concreción, posiblemente innecesaria, de la regla gene-
ral sobre la accesión discreta de los frutos.
— Usufructo de acciones de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada:
Particular relevancia práctica tiene el supuesto de que el usufructo recaiga sobre acciones
de las sociedades mercantiles indicadas en el epígrafe, dada la estructura económica actual y
atendiendo a que, frecuentemente, se integran en la herencia los que coloquialmente se deno-
minan «paquetes de acciones» cuya rentabilidad suele reservarse (por el testador, claro) para
el
cónyuge viudo, quedando los hijos como meros nudo propietarios de tales acciones.
El tema de fondo, por supuesto, es estrictamente civil y, en consecuencia, ha sido
especialmen-
te estudiado por los profesores GIL RODRÍGUEZ y PANTALEÓN PRIETO, pero al propio tiempo requiere
un conocimiento institucional del funcionamiento de las sociedades anónimas y de
responsabili-
dad limitada {vid. en este sentido, art. 121LSC), sobre constitución de derechos reales
limitados, y
artículos 127 y ss. de la misma Ley, sobre usufructo de acciones y participaciones).
— Usufructo de una acción real: El artículo 486, por su parte, llega a configurar como
usu-
fructo el derecho al ejercicio de una acción procesal en sentido técnico. Se refiere el precepto
a
que «el usufructuario de una acción para reclamar un predio o derecho real, o un bien mueble,
tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la acción a que le ceda para este fin su
representación y le facilite los elementos de prueba de que disponga. SI por consecuencia del
ejercicio de la acción adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitará a sólo los frutos,
que-
dando el dominio para el propietario». Esto es, realmente el objeto del usufructo recae sobre
los frutos de la finca, pues verdaderamente si el ejercicio de la acción real prospera y la senten-
cia condena a la restitución del «predio o del derecho real», la titularidad será del nudo propie-
tario, no del usufructuario. Los derechos de éste quedan limitados, una vez más, a los frutos.
El supuesto regulado en el artículo 486 es rarísimo en la práctica.
— Usufructo de cosa común: Regula específicamente también el Código el caso de que
el
usufructo recaiga sobre una cosa indivisa, eventualidad que es relativamente frecuente, sobre
todo en comunidades de carácter incidental y de origen sucesorio. Naturalmente se aplican
las
reglas generales de uso, disfrute y administración de la cosa común (cfr. arts. 392 y ss.), tal y
como precisa la primera parte del artículo 490: «El usufructuario de parte de una cosa poseída
en común ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la
administración y a la percepción de frutos o intereses».
B) Usufructo de un patrimonio: El usufructo puede recaer sobre un patrimonio en
sentido
estricto, como conjunto de bienes y derechos, para cuyo supuesto el Código dispone la aplica-
ción de reglas especiales en los artículos 506, 508 y 510, redactados fundamentalmente para
atender a la responsabilidad del usufructuario en relación con el pago de las deudas que exija
la administración del patrimonio.
La aprobación de la LIV (Ley 15/2015, de 2 de julio) ha configurado como expediente de
jurisdicción voluntaria la autorización judicial al usufructuario para reclamar créditos vencidos
que formen parte del usufructo (cfr. arts. 100-103).

3. CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

3.1. Obligaciones previas del usufructuario
Los artículos 491 a 496 del Código están dedicados a disciplinar el régimen propio
de las obligaciones de inventario y fianza que el usufructuario ha de cumplir antes de
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 153

entrar en posesión de los bienes. La ratio legis general de tales preceptos radica en
«identificar» el estado físico de la cosa objeto de usufructo y en garantizar la correcta
devolución o restitución al nudo propietario de tal cosa, una vez que haya transcurrido
el plazo temporal de vigencia del usufructo. Recuérdese que éste, de forma esencial,
es temporal en nuestro Derecho positivo.
Tales normas, creo, son más importantes en la teoría que en la práctica, si se atien-
de a la jurisprudencia existente sobre ellas (prácticamente inexistente en la segunda
mitad del siglo xx y en los primeros lustros del siglo xxi). No es de extrañar. En general,
en los supuestos de constitución onerosa ínter vivos la funcionalidad de tales normas es
más que dudosa. De otra parte, en los casos de constitución a través de testamento, ha
sido y es frecuente dispensar al usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza.
De otro lado, finalmente, el contenido del artículo 492 vacía en gran medida de valor al
resto de los preceptos ahora considerados, en relación con los supuestos de constitu-
ción ínter vivos a título gratuito y de los usufructos legales de los padres (abolido desde
1981, como hemos visto) y del cónyuge viudo. Quizá por ello, el propio artículo 493
plantea la generalización de la dispensa de las obligaciones de inventario y fianza, con-
forme al sentido práctico y al conocimiento de la realidad cotidiana que tenían acredi-
tados la mayor parte de los miembros de la comisión redactora del Código Civil.
3.2. Las obligaciones de inventario y fianza
«El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes —establece el art. 491—
está obligado:
1. ° A formar, con citación del propietario o de su legítimo representante, in-
ventario de todos ellos, haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los
inmuebles.
2. ° A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le corres-
pondan con arreglo a esta sección».
El inventario puede realizarse de cualquier manera, en dependencia de los datos de
hecho. En general, no resulta ni siquiera extraño que, pese a constituir una obligación
del usufructuario, el inventario sea realizado por el propio nudo propietario y aquél
preste su conformidad a la descripción de los bienes realizada por el nudo propietario.
3.3. Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza
El actual tenor literal del artículo 492 establece que la obligación de prestar fianza
«no es aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los
bienes vendidos o donados, ni a los padres usufructuarios de los bienes de los hijos, ni
al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no contrajeren los
padres o el cónyuge ulterior matrimonio». Esto es, establece un catálogo (relativamen-
te amplio) de supuestos de usufructo en los que, sencillamente, no hay obligación de
afianzar y, probablemente, tampoco de formar inventario.
3.4. La dispensa
En los restantes casos, no contemplados en el artículo 492, cabe la verdadera dis-
pensa de las obligaciones de inventario y fianza, bien sea porque expresamente así lo
plantea el constituyente del usufructo voluntario, coincida o no con el nudo propie-
tario; o bien porque el nudo propietario, siendo persona distinta al constituyente del
usufructo, llegado el momento de materialización del usufructo, no reclama al usu-
fructuario el cumplimiento de las obligaciones de inventario y fianza. Ésta es la conclu-
sión más segura que se extrae de lo dispuesto por el artículo 493 del Código Civil: «El
usufructuario, cualquiera que sea el título del usufructo, podrá ser dispensado de la
154 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

obligación de hacer inventario o de prestar fianza, cuando de ello no resultare perjuicio

a nadie».

4. LA CONSERVACIÓN DE LA FORMA Y SUSTANCIA

Sin duda alguna, el debate acerca de la extensión concreta de semejante fórmula
constituye uno de los grandes tópicos de la materia considerada desde la definición
de PAULO: salva rerum substantia, reconvertida por nuestro Código en la obligación de
conservar la forma y sustancia de la cosa (utilizaremos en adelante ambas expresio-
nes, indistintamente, para evitar excesivas reiteraciones). Dicha exigencia, en nuestro
sistema, debe entenderse ante todo como un corolario de la temporalidad del usufruc-
to. Siendo así que el usufructo es una situación transitoria o pasajera de utilización,
goce y disfrute de las cosas ajenas, parece necesario garantizar al nudo propietario que
cuando la cosa usufructuada le sea restituida no se encuentre desnaturalizada o priva-
da de sus condiciones básicas de utilización respecto del estado en que se encontrara
en el momento temporal de constitución del usufructo.
Por lo demás, que nuestro Código impone la obligación de conservar la forma y
sustancia está fuera de toda duda y, por cierto, no sólo por el hecho de que tal obli-
gación forme parte de la definición legal de la figura en el artículo 467, sino por la
circunstancia de que tal fórmula histórica la utiliza el Código tanto respecto del usu-
fructuario cuanto en relación con el nudo propietario para exigirles la observancia del
salva rerum substantia:
— Al autorizar el artículo 487 al usufructuario para la realización de mejoras en
la cosa que tuviere por conveniente, lo hace «con tal que no altere su forma o sus-
tancia».
— Por su parte, el artículo 489, permite al nudo propietario la enajenación de los
bienes usufructuados, «pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada
que perjudique al usufructuario».
E n consecuencia, no es extraño que buena parte del articulado del Código Civil
bascule
sobre la necesidad de conservación de la cosa y que, por tanto, se impongan a los
sujetos
del usufructo numerosas obligaciones de carácter meramente conservativo, sean de
carác-
ter puramente material o de carácter estrictamente jurídico en defensa del
mantenimiento
del status quo de los bienes objeto de usufructo. Las vamos a analizar aquí, aunque nos
limitaremos a identificarlas y a reproducir los respectivos preceptos, siguiendo el propio
orden del articulado, sin grandes circunloquios al respecto, ya que la formación
adquirida
previamente por el natural destinatario de este manual no los exigen a estas alturas.
Antes recordemos, a modo de ejemplo, la STS 504/2010, de 20 julio, que incluso
alude al
posible ejercicio de una acción indemnizatoria durante la vigencia del usufructo: «No
obstante
la obligación de conservar la "forma y sustancia" de la cosa usufructuada no puede
asimilarse a
la de la simple restitución de tal "forma y sustancia", sino que requiere un respeto
permanente
por parte del usufructuario a dicha obligación durante todo el tiempo que disfrute de su
dere-
cho por lo que no bastará que, para el momento final de entrega de la posesión al
propietario,
se restablezca la forma y sustancia, que se ha hecho desaparecer vigente el usufructo.
Ello tiene
especial significación en los supuestos, como el presente, en que el usufructo recae,
entre otros
bienes, sobre una industria que, como la de la panadería, fue desmantelada
unilateralmente
por la usufructuaria de modo ilícito para, posteriormente, haciendo uso de la facultad
que le
concedía el artículo 480 del Código Civil, arrendar el local en que se encontraba a un
tercero,
haciendo inútil cualquier actuación de la propiedad tendente a reinstaurar en el local la
indus-
tria desaparecida.
Esa constante obligación de conservación de la forma y sustancia ha de permitir, en
una
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 155
actuación del usufructuario y tal variación suponga un perjuicio, como representa en el caso
de
usufructo de una industria el hecho de que la misma se haga desaparecer».
4.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservación de las cosas
usufructuadas
Entre tales obligaciones deben destacarse las siguientes:
a
1. Diligente conservación de las cosas usufructuadas. De conformidad con lo es-
tablecido por el artículo 497, «el usufructuario deberá cuidar las cosas dadas en usu-
fructo como un buen padre de familia». Hasta el extremo de que, si bien el «mal uso»
no constituye una causa de extinción del usufructo, «si el abuso infiriese considerable
perjuicio al propietario, podrá éste pedir que se le entregue la cosa, obligándose a pa-
gar anualmente al usufructuario el producto líquido de la misma, después de deducir
los gastos y el premio que se le asignare por su administración» (art. 520).
a
2. Imposición de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias. Esta-
blece, a tal efecto, el artículo 500 que «el usufructuario está obligado a hacer las
reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo. Se consideran
ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural
de las cosas y sean indispensables para su conservación. Si no las hiciere después de
requerido por el propietario, podrá éste hacerlas por sí mismo a costa del usufruc-
tuario».
a
3. Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. «El usu-
fructuario está obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas
[las reparaciones extraordinarias]» (art. 501). Pone de relieve, manifestando no obs-
tante su desacuerdo, la SAP de Cantabria 595/2015, de 16 de diciembre, que «en la
doctrina civilista es opinión generalizada la que sostiene que el usufructuario carece de
una acción de reembolso contra el nudo propietario si realiza las obras extraordinarias
que son "de cuenta" de éste, como indica el articulo 501 CC, por considerar que en tal
caso ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 502 CC, que concede a aquél el derecho
a obtener al término del usufructo no el reembolso de lo pagado en las obras, sino el
incremento de valor que haya tenido el bien a consecuencia de las mismas» sin que el
Tribunal Supremo haya sentado doctrina al respecto.
a
4. El abono de las cargas y los tributos. Dispone en este sentido el artículo 504
lo siguiente: «El pago de las cargas y contribuciones anuales y el de las que se conside-
ran gravámenes de los frutos, será de cuenta del usufructuario todo el tiempo que el
usufructo dure».
a
5. Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nuda) propiedad. «El
usufructuario —impone el art. 511— estará obligado a poner en conocimiento del pro-
pietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar
los derechos de propiedad, y responderá, si no lo hiciere, de los daños y perjuicios,
como si hubieran sido ocasionados por su culpa».

4.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes

objeto de usufructo
Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el nudo
propietario carece de goce y disfrute posesorio alguno sobre los bienes, es natural que
el número de las obligaciones que sobre él pesan sea notoriamente menor. En todo
caso, en evitación del deterioro o perjuicio de la cosa, el nudo propietario ha de afron-
tar, al menos, las dos obligaciones siguientes:
a
1. El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. El primer inciso del
artículo 501 lo establece con toda claridad: «Las reparaciones extraordinarias serán
de cuenta del propietario». Sin embargo, la jurisprudencia menor considera de apli-
156 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

cación preferente el artículo 502 CC incluso ante la invocación del enriquecimiento

injusto debido a la necesidad por parte del usufructuario de solicitar un préstamo
para realizar dicha obra, entendiendo que no cabe reembolso de tales gastos (vid.
SAP Pontevedra 318/2014, de 27 de mayo). Por ello, podrá retener el usufructuario
la cosa haciendo suyos los frutos hasta que se abone el importe que puede ser re-
clamado.
3
2. El pago de los tributos e impuestos que le competan. Dispone, en efecto, el
artículo 505 que «las contribuciones que durante el usufructo se impongan directa-
mente sobre el capital serán de cargo del propietario. Si éste las hubiese satisfecho,
deberá el usufructuario abonarle los intereses correspondientes a las sumas que en
dicho concepto hubiese pagado y, si las anticipare el usufructuario, deberá recibir su
importe al fin del usufructo».
Aunque el Código hable «del capital», obviamente la expresión está referida a los
bienes objeto de usufructo (fundamentalmente los inmuebles). Por otra parte, con-
viene observar que, bajo ningún concepto, beneficia al usufructuario anticipar tales
cantidades, vista la proposición final del precepto.
4.3. El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles
Provoca una enorme fisura en el hilo conductor que se viene siguiendo el hecho
de que nuestro Código admita la figura del usufructo de cosas consumibles o cuasiu-
sufructo, pues, por principio y conforme a su destino, tales cosas desaparecen de la
esfera jurídica de las personas que tienen derecho a usarlas.
Ello puede resultar paradójico, pero es innegable. El artículo 482 se expresa tex-
tualmente en estos términos: «Si el usufructo comprendiera cosas que no se pue-
dan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la
obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, si se hubiesen
dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá derecho de restituirlas en
igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo».
Ergo, en tal caso no sólo no pesa sobre el usufructuario la obligación de conservar la
forma y sustancia de las cosas recibidas del nudo propietario, sino que además se en-
cuentra autorizado expresamente ex lege para abonar el precio al nudo propietario
(o, en caso de no haber sido valoradas o «estimadas», un tantundem, a su elección)
y ¡santas pascuas! En términos prácticos, conviene resaltar que el cuasiusufructo es
un perfecto desconocido en nuestro sistema patrimonial actual y que, por tanto, al
menos en esta exposición, no merece demasiado detenimiento, pese a que se den
ciertos supuestos aislados de la figura, como en el supuesto contemplado por la STS
125/2014, de 13 de marzo, relativa a la obligación establecida en testamento de
constitución de un fondo por Importe de los bienes colacionables que cierto herede-
ro demandado usó y gozó en vida del causante, al ser designada usufructuaria a la
esposa del causante.
4.4. El usufructo de cosas deteriorables
Por su cercanía y proximidad a la figura anterior, resulta lógico referirnos breve-
mente ahora al usufructo de cosas deteriorables, aunque debemos advertir que no
afecta tan gravemente como el cuasiusufructo a la cuestión central que venimos con-
siderando: la obligación de conservar la forma y sustancia. El usufructo de cosas de-
teriorables se encuentra regulado por el artículo 481: «Si el usufructo comprendiera
cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructuario
tendrá derecho a servirse de ellas empleándolas según su destino, y no estará obligado
a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentran; pero con
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 157

la obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su

dolo o negligencia». Al igual que el cuasiusufructo, el usufructo de cosas deteriorables
es escasísimo en la práctica.

4.5. El usufructo con facultad de disposición

Frente a lo dicho en los dos epígrafes anteriores, el usufructo con facultad de dis-
posición es relativamente frecuente en la práctica (sobre todo en la sucesión testa-
mentaria), habiendo sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales. Sin em-
bargo, no se encuentra ni siquiera aludido en el Código Civil. En consecuencia, hay que
comenzar por definir los perfiles generalmente seguidos en el usufructo con facultad
de disposición: el usufructuario cuenta con facultades para disponer de los bienes usu-
fructuados.
Ahora bien, dicho ello, la contemplación casuística se impone, pues en algunos
casos la facultad de disposición abarca el conjunto de los bienes o la totalidad del bien
usufructuado; en otros, se trata únicamente de habilitar al usufructuario para enajenar
parte de la cosa; en determinados supuestos se habilita la enajenación tanto ínter vivos
como mortis causa o se restringe a una sola de tales formas; se exige a veces que el
usufructuario se encuentre «en estado de necesidad»; que la enajene únicamente en
favor de determinadas personas, etcétera.
Ante un maremagnum de posibles eventualidades como las relatadas de modo
indicativo y dado, de otra parte, el texto de la segunda proposición del articulo 467 y
el tenor literal del artículo 470 en relación con el «título constitutivo» del usufructo,
resulta imposible abordar con una mínima profundidad el tema en una obra elemental
y propedéutica. De ahí que hayamos de limitarnos a ofrecer datos básicos y fundamen-
tales sobre el tema.
El primero de ellos consiste en resaltar que nunca se ha puesto en duda la validez
del usufructo con facultad de disposición, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia
en las numerosas ocasiones en que ha tenido oportunidad de enfrentarse con supues-
tos concretos de la figura, como recientemente la STS 163/2000, de 3 de marzo. En
segundo lugar, debemos apuntar que los caracteres específicos de la figura han traído
consigo el correspondiente debate doctrinal sobre si tal facultad de disposición des-
naturaliza y excluye la verdadera naturaleza de usufructo y estamos, pues, frente a un
derecho nuevo y distinto; o si, por el contrario, se trata de una mera yuxtaposición de
un poder dispositivo al derecho de usufructo.
Esta última posición es la que parece ser seguida mayoritariamente por la juris-
prudencia del Tribunal Supremo y por la mayoría de los civilistas españoles. Dicho en
román paladino, estaríamos frente a un usufructo al que se le agrega una especial
legitimación al usufructuario para disponer en la medida, manera, modo y condicio-
nes que se estatuyan en el título de constitución del usufructo; pero, en todo lo de-
más, se habrían de aplicar las normas propias del usufructo que prevalecerían, como
sustrato, sobre la facultad de disposición. Admitido ello, es obvio, sin embargo, que
el ejercicio de la facultad de disposición casa mal con la obligación de conservar la
forma y sustancia del bien usufructuado, como llega a decir expresamente en algu-
nas ocasiones el propio Tribunal Supremo, recordando que al salva rerum substantia
no debe otorgársele en el Derecho actual un valor absoluto y predeterminante (STS
de 13 de junio de 1979). Ergo, la obligación de conservar la forma y sustancia tam-
bién hace aguas a consecuencia de la admisión general del usufructo con facultad
de disposición.
158 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

5. DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO

5.1. La posesión, goce y disfrute de la cosa
La posición jurídica del usufructuario, excluida la misma propiedad y los derechos
del enfiteuta, representa el mayor grado de uso y utilización posible de las cosas (en
este caso, ajenas) que otorga cualquier derecho real con componente posesorio. Este
último aspecto es tan obvio que el Código no se detiene en ninguno de los numerosos
preceptos reguladores del usufructo en resaltar, de forma expresa, que el usufructua-
rio es el poseedor material de la cosa. Sin embargo, ya lo había advertido el propio
PAULO (generalmente silenciado en este aspecto: «no puede ser el fruto sin el uso») y
así se deduce de un buen número de preceptos concretos de nuestro Código Civil. Nos
limitaremos, no obstante, a recordar respecto de tal extremo que, si según el artícu-
lo 467, el usufructuario debe respetar la forma y sustancia de la cosa, es sencillamente
porque él la posee durante todo el tiempo de vigencia del usufructo.
El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carácter general, puede
afirmarse que durante el plazo de vigencia del usufructo es perfectamente asimilable
al propio goce y disfrute que correspondería al propietario de la cosa (salvo, siempre,
que otra cosa se dispusiere en el título de constitución: cfr. art. 470). Sólo en algunos
extremos muy concretos, las facultades de goce y disfrute del usufructuario son meno-
res que las que habrían de reconocerse al propietario de la cosa. Vamos a contrastar lo
dicho a través de un somero repaso de las normas fundamentales al respecto.
A) El pleno goce de la coso: accesiones y servidumbres: Como regla general en
relación con el disfrute material y goce de la cosa, establece el artículo 479 que «el
usufructuario tendrá el derecho de disfrutar del aumento que reciba por accesión la
cosa usufructuada, de las servidumbres que tenga a su favor, y en general de todos los
beneficios inherentes a la misma». Por tanto, el usufructuario extiende naturalmente
su facultad de goce a cualesquiera utilidades de la cosa, incluso de las accesiones que
hubieran podido tener lugar con posterioridad al momento constitutivo del usufructo.
8) La percepción de los frutos: Es tajante el encabezamiento del artículo 471 cuan-
do precisa que «el usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales,
industriales y civiles, de los bienes usufructuados». El artículo 472, en sus dos primeros
párrafos, contiene una regla distributiva entre propietario y usufructuario, atribuyen-
do los frutos pendientes en atención al momento de comienzo y de finalización del
usufructo, que no necesita particular explicación: «Los frutos naturales o industriales,
pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario.
Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario».
C) La realización de mejoras: El usufructuario se encuentra especialmente au-
torizado por la Ley para realizar mejoras en la cosa usufructuada, sean útiles o sean
meramente de recreo o puramente suntuarias, a su libre albedrío, siempre que respete
la forma y sustancia de la cosa (cfr. art. 487).
D) La inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto
y las minas: Sólo se ve limitada la posición del usufructuario en relación con las minas
y tesoros ocultos que pudieran encontrarse en la finca. En efecto, la segunda propo-
sición del artículo 471 establece que «respecto de los tesoros que se hallaren en la
finca será considerado (el usufructuario] como extraño», demostrando así el Código
que las facultades de goce y disfrute del usufructuario son, aunque mínimamente, algo
menores que las del enfiteuta (al que el art. 1.632.2 sí atribuye «los mismos derechos
que corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca
enfitéutica») y las del propietario.
La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, regula en sus artícu-
los 100 y siguientes la autorización judicial al usufructuario para reclamar créditos ven-
 CAP. 9. IOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 159

ridos que formen parte del usufructo en los «supuestos en los que el usufructuarlo
pretenda reclamar y cobrar por sí los créditos vencidos que formen parte del usufruc-
to, cuando esté dispensado de prestar fianza o no hubiese podido constituirla, o la
constituida no fuese suficiente y no cuente con la autorización del propietario para
hacerlo, así como para ponera interés el capital obtenido con dicha reclamación si no
contara con el acuerdo del propietario».
5.2. Supuestos especiales de usufructo en relación con el disfrute
Las facultades de goce y disfrute son objeto de regulación especial en relación con
algunos
supuestos de usufructo en que así lo requieren los caracteres específicos de las cosas
usufruc-
tuadas. Respecto de ellos, dada su presencia marginal en la sociedad contemporánea y,
de otra
parte, atendiendo a razones de extensión, nos habremos de limitar a señalar los
preceptos
reguladores de la materia correspondiente.
A) Usufructos de plantaciones: objeto de contemplación por los artículos 483 y 484 CC.
B) Usufructo de montes, regulado en el artículo 485, habiéndose de tener en
cuenta la
regulación de la Ley 43/2003, de montes (arts. 36 y 37, respecto de los
aprovechamientos fores-
tales; y, en particular, de los aprovechamientos maderables y leñosos, tras su
modificación por
la Ley 21/2015 y su remisión a las respectivas regulaciones autonómicas).
C) Usufructo de rebaños, contemplado en el artículo 499.
D) Usufructo de minas: arts. 476 a 478, que regulan el usufructo de predios en los
que
existen minas, sin perjuicio de la aplicación prioritaria de la Ley 22/1973, de 21 de julio,
de Mi-
nas, conforme a la cual los yacimientos mineros son «bienes de dominio público y se
mantiene
la concesión administrativa como institución tradicional y principio básico de nuestro
ordena-
miento minero».
5.3. Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo
En nuestro actual sistema positivo, no obstante su esencial temporalidad, el usu-
fructo mientras subsista es un derecho plenamente negociable y, en consecuencia,
transmisible. Rompe así el Código, en este aspecto, con la tradición romanista, curiosa-
mente seguida por otras legislaciones contemporáneas que generalmente han de ser
contrapuestas a las legislaciones latinas (el BGB, en concreto, declaró absolutamente
Intransmisible el derecho de usufructo). Así pues, el usufructuario puede disfrutar por
sí mismo el goce de la cosa o, hablando en términos económicos, «negociarla» y ob-
tener a cambio de su transmisión o gravamen una cierta cantidad de dinero (que sería
«fruto» de su propio derecho de usufructo).
La norma fundamental al respecto se encuentra contenida en el artículo 480, cuyos
términos son suficientemente claros: «Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo
la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque
sea a título gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario se
resolverán al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rústicas, el cual se
considerará subsistente durante el año agrícola».

6. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la mis-
ma cosa funcionan con absoluta independencia y su respectivo titular podrá disponer
de
ellos, ya que ambos tienen valor económico, éste es obvio, respecto del derecho de usu-
fructo, en dependencia de su duración, del propio valor del bien usufructuado, etcétera.
Más extraño puede resultar, a primera vista, hablar de hipoteca o venta de la nuda
160 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Así, et nudo propietario podrá:

— Enajenar la nuda propiedad (o, lo que es lo mismo, los bienes sujetos a usufruc-
to: cfr. art. 489).
— Hipotecar su derecho de nuda propiedad (art. 107.2.° LH).
— Incluso hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el dere-
cho del usufructuario (cfr. art. 503).
7. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
Las causas de extinción del usufructo se encuentran enumeradas en el articulo 513,
cuyos términos textuales son los siguientes: «El usufructo se extingue:
1. ° Por muerte del usufructuario.
2. ° Por expirar el plazo porque se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria
consignada en el título constitutivo.
3. ° Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.
4. ° Por la renuncia del usufructuario.
5. ° Por la pérdida total de las cosas objeto del usufructo.
6. ° Por la resolución del derecho del constituyente.
7. ° Por prescripción».
Algunas de ellas no necesitan particular consideración y, por tanto, vamos a limitar
nuestra exposición a las tres últimas causas de extinción.

7.1. La pérdida de la cosa

A) La pérdida total de la cosa: efecto extintivo: En el caso de que la pérdida sea
total, se impone la extinción del usufructo, pues el usufructuario carece ya de interés
en continuar siéndolo, dada la imposibilidad de obtención de goce o frutos de clase
alguna. Pero el Código no aclara aquí (ni tampoco en los arts. 1.182 y ss. reguladores
del mismo supuesto respecto de la extinción de las obligaciones) qué deba entenderse
por pérdida de la cosa. Ante ello, como plantean los profesores DÍEZ-PICAZO y GUILÓN,
cabe el recurso de reclamar la aplicación analógica de lo dispuesto en relación con di-
cha expresión en una norma relativamente «perdida» (en cuanto ubicada en contexto
diferente al que realmente le correspondería) como es el artículo 1.122: «Entiéndese
que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo
que se ignora su existencia, o no se puede recobrar».
La pérdida, pues, puede ser tanto de origen fáctico (maremoto que destruye el
chalé sito en primera línea de playa; derrumbe de un inmueble urbano a consecuencia
de cualesquiera causas: movimiento sísmico; bomba de inaudita potencia puesta por
un grupo terrorista; corrimiento del suelo por brutales alteraciones de las capas freá-
ticas; etc.) cuanto jurídico (el chalé ha de ser derruido por imponerlo así una Ley de
Costas; el edificio debe demolerse a consecuencia de una grave infracción urbanística;
el coto de caza deja de tener sentido al prohibirse legalmente cazar en el territorio en
que se encuentra; etc.).
B) La pérdida parcial: continuidad del usufructo: La carencia de efectos extintivos
de la pérdida parcial de la cosa la establece categóricamente el propio artículo 514 del
Código: «Si la cosa dada en usufructo se perdiera sólo en parte, continuará este dere-
cho en la parte restante».
Considera igualmente el Código que la ruina de un edificio no comporta la extin-
ción del usufructo (ergo, en contra de lo ejemplificado, no habría pérdida total o la
pérdida total no tiene siempre efectos extintivos), sea en el caso de que en la finca
usufructuada exista un edificio (como ocurrirá como regla en los usufructos de ex-
plotaciones agrarias de un cierto fuste), sea en el caso de que el usufructo estuviera
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 161

«constituido» solamente sobre un edificio. Atales efectos y supuestos, debe analizarse

el contenido del artículo 517.
C) La pérdida de la cosa asegurada: En relación con dicha materia, establece el
artículo 518 una tríada de supuestos en relación con el seguro del predio (la utilización
de tal término en los dos primeros párrafos sugiere que la norma está referida única
y exclusivamente a bienes inmuebles) atendiendo a quién sea el tomador del seguro:
1. Que lo sean conjuntamente usufructuario y nudo propietario.
2. Sólo el usufructuario.
3. Sólo el nudo propietario.

7.2. La expropiación del bien objeto de usufructo

Es natural que si la expropiación forzosa acarrea la pérdida de la misma propiedad
(y queda, por tanto, en general, resuelto el derecho del constituyente: art. 513.6.°), el
usufructo debe quedar extinguido en su caso. Sin embargo, el Código establece una
regla particular para los supuestos de expropiación forzosa que afecten a cosas some-
tidas a usufructo. El artículo 519 dispone, en efecto, que «si la cosa usufructuada fuere
expropiada por causa de utilidad pública, el propietario estará obligado, o bien a subro-
garla con otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el
interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el usu-
fructo. Si el propietario optare por lo último, deberá afianzar el pago de los réditos».
7.3. La prescripción
La referencia del artículo 513.7.° a la prescripción debe ser entendida en el sen-
tido de que la prescripción extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su
titular no ejercita los derechos correspondientes en el plazo de seis años (art. 1.962)
o de treinta años (art. 1.963), respectivamente, según recaiga sobre bienes muebles o
inmuebles.
No obstante, la falta de ejercicio de tales derechos o la falta de ejercicio de las co-
rrespondientes acciones en defensa de los derechos que le competen, frente a actua-
ciones ajenas (sean de terceros o del mismo nudo propietario) que pretendan arrogar-
se el derecho sobre el goce y el disfrute del bien, es obvio que pueden provocar que en
los correspondientes plazos de usucapión ordinaria (más breves que los de la prescrip-
ción extintiva propiamente dicha: tres años para los muebles, según el art. 1.955.1; o
diez años entre presentes respecto de los inmuebles, conforme al 1.957) el derecho
de usufructo quede extinguido,

7.4. Efectos de la extinción

El fundamental efecto de la extinción del usufructo, por cualquiera de las causas
ana-
lizadas (salvo la expropiación forzosa) radica en que el usufructuario o, en su caso, sus
herederos, están obligados a devolver o restituir la cosa al propietario de forma
inmedia-
ta una vez producido el evento que produzca la terminación del usufructo. («Terminado
el usufructo —dice el art. 522— se entregará al propietario la cosa usufructuada».)
La recuperación del goce y disfrute de la cosa se produce ipso iure en tal momento y
la entrega debe realizarla el usufructuario (o sus herederos) por cualquier
procedimiento
adecuado. Valen, pues, las diversas formas de entrega que hemos estudiado antes como
formas de tradición, pero interesa destacar que ello no significa que la devolución de la
cosa al propietario sea una tradición en sentido propio (falta el elemento traslativo, en
este caso Innecesario, dada la elasticidad del dominio y, por tanto, no se trata de un
acto
de disposición: el que deja de ser usufructuario no tiene nada de qué disponer), sino
el mero cumplimiento de la obligación de restitución que pesa sobre el usufructuario.
162 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Como regla, desde el mismo momento de terminación del usufructo, el antes usu-
fructuario carece ya de iusfruendi alguno, ya que a partir de ese momento, aunque siga
poseyendo la cosa, deja de ser poseedor a título de usufructuario. Tal conclusión de-
bería mantenerse, aunque el usufructuario siga poseyendo la cosa a título de retentor.

8. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

8.1. La regulación característica del Código
Tras regular el usufructo, contempla el Código en los artículos 523 y siguientes los
derechos reales referidos en el epígrafe como subtipos de aquél. Así lo acreditan los
artículos 528 y 529, al establecer, como régimen normativo supletorio del uso y de la
habitación, el propio del usufructo.
En realidad, si hacemos dejación de su carácter personalísimo (y, por tanto, in-
transmisible), el derecho real de uso sólo se diferencia del usufructo porque el disfrute
(obtención de frutos) del usuario queda circunscrito a los frutos «que basten a las
necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta se aumente» (art. 524.1). En tal
sentido, podríamos decir que el derecho de uso es un usufructo limitado.
Por su parte, el derecho de habitación, igualmente intransmisible, se limita a otor-
gar a su titular (habitacionista) «la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas
necesarias para sí y para las personas de su familia» (art. 524.2).
Por razones de orden histórico (su cercanía a la necesidad absoluta, si no a la cari-
dad), los derechos de uso y habitación son considerados por el ordenamiento jurídico
como derechos personalísimos, es decir, sólo utilizables por sus titulares. De ahí que el
artículo 525 establezca que «los derechos de uso y habitación no se puedan arrendar ni
traspasar a otro por ninguna clase de título» (mucho menos, ceder o enajenar).
No obstante, la RDGRN de 10 de diciembre de 2015 razona que «la doctrina
mayoritaria ad-
mite la transmisibilidad del derecho de uso si así se ha dispuesto en el titulo
constitutivo, sobre
la base de que el artículo 525 del Código Civil no es ius cogens. En consecuencia la
prohibición
establecida en el artículo 108.3 de la Ley Hipotecaria que impide su hipoteca, como
proyección
de la prohibición de su enajenación, no se aplicará a los derechos de uso y habitación
que sean
transmisibles por título constitutivo».
8.2. Perspectiva contemporánea
Basta con lo dicho para apercibirse de que ambos derechos reales pertenecen a es-
quemas económicos del pasado. En efecto, su vigencia práctica conforme a los patro-
nes seguidos por el Código es nula. No obstante el gravísimo problema de la vivienda
familiar, en casos de separación o divorcio [art. 90.C)] o de liquidación de sociedad de
gananciales (arts. 1.406 y 1.407), que habremos de considerar en el Derecho de fami-
lia, ha generado actualmente una cierta resurrección de tales figuras.
De otro lado, la Ley 41/2003, con las miras puestas en la protección de las personas
con
discapacidad ha favorecido también la constitución o generación de un derecho de habi-
tación mortis causa, modificando el artículo 822 del Código Civil conforme a lo siguiente:
a) La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual
que su titular haga a favor de un legitimario que, simultáneamente, sea persona con
discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del
fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.
b) Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas
condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo
con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera ex-
cluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los
demás legitimarios mientras lo necesiten.
 CAPÍTULO 10
OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

1. LAS SERVIDUMBRES: PREDIALES Y PERSONALES

El Código Civil regula detalladamente los diversos supuestos de servidumbre y lo
hace a través de un generoso número de artículos (arts. 530 a 604, ambos inclusive)
cuya amplitud resulta significativa si, por ejemplo, se tiene en cuenta que la compleja
situación de la copropiedad o comunidad cuenta exclusivamente con una quincena
de preceptos (arts. 392 a 406) o que la generalidad y multiplicidad de las situaciones
posesorias se regulan en los artículos 430 a 466.
El primero de tales artículos, el 530, ofrece una noción inicial de servidumbre afir-
mando que «es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro per-
teneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre
se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente». Mas, en seguida, el si-
guiente precepto contradice semejante noción, al establecer que «también pueden
establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad,
a quienes no pertenezca la finca gravada». En el primer caso se habla de «relación en-
tre fincas» o predios, de un sustrato claramente predial —servidumbres prediales—,
mientras que en el segundo supuesto las servidumbres se califican de personales.
La dificultad de ofrecer una noción inicial y precisa en relación con el conjunto
de las servidumbres y la notoria extensión normativa de que hace gala el Código Civil
requieren una reflexión que nos permita situarnos en una posición crítica frente al
sector normativo que ahora debe ocuparnos (arts. 530 a 604), así como cierta reme-
moración histórica. Probablemente el supuesto más claro y la experiencia más antigua
de servidumbre venga representada por la necesidad de acceder a fincas rústicas que
se encuentran alejadas de una vía o camino público.
Así ocurriría, en el gráfico 1, con todas las fincas señaladas, salvo las identificadas como
A y B, que, precisamente, se encuentran divididas en dos sectores por el camino público. Está
contrastado históricamente que, con independencia de lo que ocurriera en otras culturas pre-
téritas, en Roma se resuelve el problema ejemplificado recurriendo a la idea de servidumbre de
paso [iter, actus, vía) y que, de forma paralela, se van desarrollando otras servidumbres rústicas,
como las de recogida de agua o la consistente en llevar el ganado a abrevar (servitus pecorís ad
acquam apellendi).
Origen igualmente remoto, pero constatable históricamente en las fuentes roma-
nas, tendrían muchas servidumbres urbanas una vez que la construcción de las ciuda-
des se asienta en la idea de vía o calle y, por consiguiente, en inmuebles adyacentes o
contiguos: ¿cómo resolver el problema de las aguas pluviales o fecales? ¿qué criterio
164 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

habría de seguirse respecto de los muros medianeros? ¿podrían abrirse ventanas que,
además de recibir luz, ofrecieran vistas sobre el patio del vecino?, etcétera.
Llegado el momento de la compilación justinianea, los juristas romanos cuentan
con una rica casuística de servidumbres prediales (tanto rústicas como urbanas) que,
posteriormente, los autores del ius commune sistematizan y convierten en categoría
como un ius in re aliena, un derecho real sobre cosa ajena que permite ai propietario
de un predio servirse de otro fundo distinto en la forma correspondiente al caso (ac-
cediendo al suyo a través de él; realizando obras para traer agua a su finca; apoyando
vigas en el muro, ya construido, de la casa vecina; etc.).
Un fundo sería servidor o sirviente de otro, proporcionando al predio dominante
las utilidades, facilidades o servicios que el supuesto de hecho exigiera. Semejante idea
quizá llamativa para cualquierciudadano cosmopolita actual lego en Derecho, era fácil-
mente asumióle por una sociedad en la que la servidumbre o esclavitud tenía carta de
naturaleza (aunque, para ser justos, habría de recordarse que la esclavitud era conoci-
da y practicada en otras culturas antiguas, incluidas por cierto las precolombinas): unas
fincas podían ser sirvientes de otras al igual que los esclavos pertenecían a su amos.
Dicho de otra forma, la transposición del término se produce tomando como referente
inicial la servidumbre propiamente dicha, pues, así como una persona se encuentra
en esclavitud cuando debe sus servicios a otra, de la misma manera un fundo o predio
está en una especie de esclavitud o servidumbre cuando debe sus frutos o sus servicios
a otra persona diferente del dueño.
Calificadas tales servidumbres, fundadamente, como prediales, los compiladores
justinianeos, movidos por simetría sistemática, encuadran los derechos de usufructo,
uso y habitación, anteriormente estudiados, bajo la denominación de servidumbres
personales. Semejante visión sistemática perdura hasta la Revolución francesa y, curio-
samente, se mantiene incluso en algunos de los Códigos más recientes (así, en el BGB,
a
sec. 5. del Libro III, párs. 1.018 a 1.093). Sin embargo, como es lógico, aunque sea por
puras razones lingüísticas, la categoría de «servidumbres personales» resulta antipáti-
ca e inaceptable para los revolucionarios franceses.
Establecido, por fin, el principio de igualdad ante la ley, es natural que el Code
Civil regule separadamente y como derechos reales autónomos los derechos de usu-
fructo, uso y habitación (arts. 578 y ss.) y, de otra parte, reserve en exclusiva la de-
nominación de servidumbre para las prediales estrictamente consideradas. Es más,
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 165

por si alguna duda cupiera, la rúbrica del correspondiente Título (3.° del Libro II) del
Code reza así: Des servitudes ou Services fonciers; esto es, «de las servidumbres o de
los servicios prediales o fundíanos», para resaltar que, en el fondo, la relación jurídi-
ca llamada servidumbre no tiene más pretensión que favorecer con carácter general
determinados servicios o «utilidades» que vienen requeridos por el uso normal de los
bienes inmuebles («Une servitude —establece el art. 637 CC francés— estune charge
imposée sur un heritage pour l'usage et rutilité d'un heritage appartenant á un autre
propiétaire»).
Nuestro Código, bastante más tardío y menos radical ideológicamente que el Có-
digo Civil francés, sigue con todo este modelo: abandona la categoría de servidum-
bres personales como denominador común del usufructo, el uso y la habitación (a los
que regula como derechos autónomos); no la utiliza tampoco como rúbrica de sector
normativo alguno; mas permite que la autonomía privada genere servidumbres ca-
rentes de relación alguna entre predios y, por tanto, legitima que doctrina y jurispru-
dencia contrapongan servidumbres prediales y servidumbres personales. Esta última
expresión se utiliza entre nosotros con un significado distinto al histórico y, para colmo,
referida a supuestos absolutamente marginales como veremos al final del capítulo.
Pero, como se ve, para llegar a este punto (a la conclusión de que la distinción entre
servidumbres prediales y personales es meramente descriptiva o pedagógica) resulta
necesaria una cierta rememoración histórica y de evolución normativa.
Dicho ello, a nadie asombrará que, hasta nuevo aviso, centremos la atención exclusivamen-
te en las servidumbres prediales, en las cargas o gravámenes que, por razón de proximidad,
pueden recaer sobre un bien inmueble en favor de otro, de forma tendencialmente indefinida.
Lo haremos distinguiendo, al igual que hace el Código (y también la práctica), entre las legales y
las voluntarias, tras ofrecer una serie de observaciones de interés instrumental en el siguiente
epígrafe.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
Además de mantener perfectamente diferenciadas las nociones de servidumbres
prediales y personales, nos resultan de Interés, a efectos de la comprensión del conjun-
to de la materia, las biparticiones siguientes, todas ellas asentadas en la propia letra y
espíritu del Código Civil.
2.1. Servidumbres legales y voluntarias
Atendiendo a la causa o razón de su nacimiento, el propio Código utiliza la termino-
logía recogida en el epígrafe y da cuerpo a la distinción, al establecer en el artículo 536
que «las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios.
Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias».
Mas, pese a semejante dictio legis tan tajante y expresiva, la realidad de las cosas es muy
diferente. En primer lugar, tal contraposición no agota las principales causas o fuentes de cons-
titución de las servidumbres (usucapión, signo aparente). En segundo y fundamental lugar, el
tenor literal del artículo 536 es francamente desafortunado al señalar que «las servidumbres
(legales) se establecen por la ley», pues en rigor —salvo algunos casos claramente excepciona-
les— la ley se limita a identificar supuestos de hecho cuyas circunstancias facultan al titular del
predio dominante para hacer efectiva o reclamar la efectividad de la servidumbre. Pero, como
cualquier otra facultad, su titular puede o no ejercitarla; en caso afirmativo, puede darse el caso
de que el dueño del predio sirviente se avenga a cumplir le legalmente previsto, ofreciendo al
dueño del predio dominante el servicio o la utilidad reclamada y acordando ambos, en su caso,
la correspondiente indemnización. Pero también pueden existir —es más, suelen existir— di-
sensiones o litigios entre los interesados que reclamen la correspondiente resolución adminis-
trativa o judicial. Por tanto, siendo cierto que la causa remota de la existencia de la servidumbre
se encuentra en la ley, en la generalidad de los supuestos la fuente próxima de constitución de
166 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE OERECH0S REALES

las servidumbres legales viene representada por el convenio o acuerdo entre los interesados,
una resolución administrativa o una sentencia judicial.

2.2. Servidumbres positivas y negativas

Conforme a la redacción del artículo 533, «las servidumbres son además posi-
tivas o negativas. Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio
sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y nega-
tiva la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la
servidumbre».
En términos aproximativos, semejante precepto parece claro, cuando no algo perogrulles-
co. Sin embargo, su formulación legal es sumamente confusa y origina no pocos problemas
prácticos, pues la distinción entre servidumbres positivas y negativas resulta trascendente en
relación con la adquisición de las servidumbres por usucapión (cfr. art. 538, cuyo contenido
expondremos más adelante). Por ello, siguiendo al profesor ROCA JUAN, lo más seguro es de-
terminar el carácter positivo o negativo de la servidumbre atendiendo a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. Según ella, deben considerarse positivas las de paso, instalación de tubos
de
extracción de humos o gases que ocupen terreno ajeno o construcción de balcones o voladizos
en ¡guales condiciones. En relación con las luces y vistas, el criterio general radica en
considerar
positiva la apertura de huecos abiertos en pared medianera; en cambio, sería negativa si el
hue-
co se encuentra en pared propia del predio dominante.

2.3. Servidumbres continuas y discontinuas

La continuidad o discontinuidad de la servidumbre arroja también consecuencias
sobre los modos de adquisición del derecho real. Por tanto, el Código se preocupa de
definir tales características, estableciendo que:
— Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención
de ningún hecho del hombre» (532.2.°).
— « Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen
de actos del hombre» (532.3.°).
Esto es, se está frente a una servidumbre continua cuando el predio dominante
(o sus titulares) pueden obtener u obtienen, de facto y de forma ininterrumpida, la
utilidad o el servicio que le proporciona el fundo sirviente sin necesidad de actuación
humana de carácter complementario (por ejemplo, una vez construido el sistema de
acueducto o abierta la ventana, el predio dominante «recibe» —o puede recibir, al
menos— agua, gas [...] o luz incesantemente). Por el contrario y característicamente,
la servidumbre de paso es discontinua. Igual ocurriría con la de pastos o leñas y, con
la servidumbre de abrevadero. Pues, supongamos, abrevar no significa que el ganado
puede permanecer indefinida y continuamente en el predio ajeno; sino precisamente
lo contrario: que el ganado puede ocupar saltuariamente la finca ajena en la que se
encuentra el agua.

2.4. Servidumbres aparentes y no aparentes

El artículo 532.4 define como servidumbres aparentes «las que se anuncian y están
continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento
de los mismos»; mientras que en el siguiente párrafo configura como servidumbres no
aparentes «las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia».
En consecuencia, la distinción ahora considerada bascula básicamente sobre la posible
publicidad que generan los signos externos que, de forma instrumental pero permanente, re-
velan la existencia de una servidumbre. La conveniencia o necesidad de semejante distinción
parece ser que tuvo lugar durante la etapa del ius commune cuando los glosadores y postglo-
sadores se plantearon una serie de cuestiones que, todavía hoy, han de resolverse atendiendo
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 167

a la constatación externa de una situación objetiva que, razonablemente (mucho más, claro,
cuando resulte inequívoca), sólo puede encontrar fundamento en la existencia de una servi-
dumbre. Así ocurre, por ejemplo, cuando se pregunta acerca de la posibilidad de usucapir o
cuando el adquirente del fundo gravado pretende desconocer la servidumbre existente por
el hecho de no encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad. Es obvio que la existencia
de un signo externo «ostensible e indubitado» (un registro de alcantarillado en predio ajeno
respecto de una servidumbre de desagüe: STS de 25 de febrero de 1956) supone sustento
posesorio suficiente para determinar la usucapión o Incluso considerar al tercero hipotecario
vinculado por el «estado de hecho» de la finca adquirida, aunque de buena fe pudiera preten-
der lo contrario.
3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES
3.1. Servidumbres en materia de aguas
El último de los preceptos dedicado por el Código Civil a semejante temática dis-
pone que «el establecimiento, extensión, forma y condiciones de las servidumbres de
aguas, de que se trata en esta sección, se regirán por la ley especial de la materia en
cuanto no se halle previsto en este Código» (art. 563). Se reconocía así en la redacción
originaria del Código la preexistencia de una legislación especial (y, como ya hemos
visto, de una «propiedad especial») que estaba constituida por la Ley de Aguas de 13
de junio de 1879,
La redacción intemporal, del transcrito artículo 563, sin embargo, permite
afortunadamen-
te considerarlo remitido a la legislación especial vigente en cada momento histórico, pues en
definitiva, en su redacción originaria, el Código no constituía más que un fragmento compen-
diado o resumido de la Ley de Aguas de 1879. Así sigue ocurriendo hoy: las normas propias del
Código Civil sobre servidumbre de aguas han sido hechas suyas por la legislación especial sobre
aguas de 1985/1986 y de 1999/2001. Mas, dado que ésta es más detallada y completa, al tiem-
po que suele ser escasamente seguida en otras obras similares a la presente, resulta preferible
atender directamente a los preceptos del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se
aprueba el Reglamento del Dominio Público hidráulico (RDPH). Pero, es evidente que hemos de
remitir a nuestros Principios de Derecho Civil, para el estudio de tales cuestiones: la
servidumbre
de acueducto (art. 19 RDPH); las servidumbres de saca de agua y abrevadero (art. 555 CC y art.
42 RDPH); la servidumbre de estribo de presa (art. 554 CC); la servidumbre de parada y
partidor
(art. 562 CC); la llamada servidumbre natural de aguas (arts. 552 CC, 47 LA y 16 RDPH; y, final-
mente, las servidumbres relativas al uso de los ríos (arts. 553 CC y 6 a 8 RDPH).

3.2. Servidumbre de paso

La regulación de la servidumbre de paso en el Código Civil, tributaria de la conside-
ración de la figura en épocas pasadas, obliga a distinguir entre la servidumbre de paso
para fincas enclavadas, la servidumbre temporal motivada por obras y, finalmente, las
servidumbres establecidas para paso de ganados.
A) Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas: Establece el artícu-
lo 564 en relación con dicho supuesto que «el propietario de una finca o heredad,
enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso
por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización».
La razón de ser de dicho precepto o la causa servitutis es palmaria: si la finca en-
clavada se caracteriza por ser inaccesible a su titular, es obvio que éste carecería de
la posibilidad de usarla conforme a su destino agrícola, ganadero, etc. Por tanto, es
natural que el Código otorgue al titular de la finca enclavada la posibilidad de «exigir
paso» mediante la constitución de la correspondiente servidumbre. Al no existir vía
pública de acceso a dicha finca y dada su situación de enervamiento (dicho término
lo utiliza en más de una ocasión el TS), procede la constitución de la servidumbre de
paso. La doctrina del Tribunal Supremo realiza una interpretación extensiva a las fincas
168 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

urbanas pero «no contempla las circunstancias personales de los titulares del predio
dominante que, en su caso, deberán ser atendidos ya por la legislación especial en la
materia, o bien, por la constitución voluntaria o negocial de la servidumbre» como
indica la STS 357/2014, de 19 septiembre.
En todo caso, como regla general, la constitución de la servidumbre de paso re-
quiere la previa indemnización, si bien a tales efectos el propio artículo 564 distingue
{de forma llamativa, a mi juicio) entre el uso continuo o esporádico de dicha servi-
dumbre;
Obsérvese que, en lo dicho, el carácter continuo o esporádico se encuentra referido
al
«uso de la servidumbre» y no, propiamente hablando, a su duración o proyección
tempo-
ral; la cual, en general, será indefinida y tendencialmente perpetua, salvo que la
alteración
de las circunstancias tácticas conlleve que la finca deje de estar enclavada. En tal caso,
desaparecen los presupuestos que motivan el otorgamiento de la facultad de exigencia
de la servidumbre de paso e incluso el titular del predio sirviente habrá de devolver la
indemnización en su día obtenida. Así lo establece el artículo 568; «Si el paso concedido
a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que
esté
contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la
servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización. Lo mismo se
enten-
derá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a una finca enclavada».
De otra parte, el ejercicio de la servidumbre supone atender a las necesidades del
titular del predio dominante, pero perturbando lo menos posible al predio sirviente,
como explícitamente disponen los artículos 565 y 566;
— Según el primero de ellos, «la servidumbre de paso debe darse por el punto
menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por
donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público».
— Conforme al artículo 566, «la anchura de la servidumbre de paso será la que
baste a las necesidades del predio dominante».
B) En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente: El titular del pre-
dio sirviente, en cambio, pierde todo derecho a la indemnización si la situación de en-
clavamiento de la finca se produjera entre fincas del propio transmitente, según regula
—como supuesto especial— el artículo 567. A tal efecto, es indiferente que la transmi-
sión se produzca mediante venta, permuta, división o partición (citadas expresamente
por el precepto) o en virtud de cualquier otro acto jurídico que produzca consecuencias
similares {donación, por ejemplo).
C) La servidumbre temporal por obras: De conformidad con lo establecido en
el artículo 569, «si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar
materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el
dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización corres-
pondiente al perjuicio que se le irrogue». El supuesto regulado es prima facie claro.
Más dudoso es que, dado su absoluto carácter esporádico, se trate realmente de una
verdadera servidumbre y no sencillamente de un corolario de las relaciones de vecin-
dad (cfr., en tal sentido, STS 615/2015, de 16 de noviembre. Por su parte la STSJ de
Navarra 20/2001, de 18 de octubre, compartiendo la posición de la Audiencia, declara
que la denominada servidumbre temporal por obras no es en realidad una servidum-
bre temporal de paso, sino una limitación del dominio por razón de vecindad). Igual-
mente dudoso es si resulta aplicable tanto a fincas rústicas cuanto a urbanas o sólo a
estas últimas, pues textualmente se habla de «edificio».
D) Servidumbre de paso para ganados: las vías pecuarias: Establece el artícu-
lo 570.1 CC que «las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los
nombres de cañada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansade-
ro y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto,
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 169

por el uso y costumbre del lugar». Mas, pese a ello, las cañadas, cordeles y veredas no
son propiamente hablando espacios sujetos a servidumbre, sino vías pecuarias sensu
stricto: esto es, «rutas o itinerarios por donde discurre o ha venido discurriendo tra-
dicionalmente el tránsito ganadero», según la definición del artículo 1.2 de la vigente
Ley de Vías Pecuarias (Ley 3/1995, de 23 de marzo, con carácter de normativa básica
estatal). La anchura de las cañadas, cordeles y veredas prevista por el artículo 570.2
[75 m, 37,5 m y 20 m, respectivamente] coincide exactamente con la prevista en el
artículo 4 de la citada Ley.
Conforme a la Ley de Vías Pecuarias (en cuyo comentario no vamos a extendernos)
las vías pecuarias son «bienes de dominio público de las Comunidades Autónomas y,
en consecuencia, inalienables, imprescriptibles e inembargables» (art. 2). Franjas de
terreno, pues, destinadas al uso ganadero que, en sí mismas consideradas, poco tienen
que ver con las servidumbres. En cambio, sí se trata de verdaderas servidumbres en el
párrafo 3.° del reiterado artículo 570: «Cuando sea necesario establecer la servidum-
bre forzosa de paso o la de abrevadero para ganados, se observará lo dispuesto en los
artículos 555 y 556. En este caso la anchura no podrá exceder de 10 metros».
3.3. Referencia a la medianería
El Código regula la medianería en sede de servidumbre (arts. 571 a 579) y la con-
sidera o, al menos, la califica machacona y reiteradamente de servidumbre. Sin em-
bargo, realmente, la medianería es una situación especial de cotitularidad de las pa-
redes, muros, vallados o setos vivos que dividen o separan a unas fincas de otras, con
independencia de que tengan naturaleza rústica o urbana. No hay, pues, una relación
de servicio entre un predio y su colindante, sino una interrelación entre ambos, cuya
contigüidad puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde entre ambos estén
sometidos al condominio o comunidad de los titulares de los predios dominantes. Así
configurada y no obstante su calificación legal, el estudio de la medianería correspon-
de hacerlo desde la perspectiva de una especial situación de cotitularidad ex re.
3.4. Servidumbre de luces y vistas
Consideraciones similares a las que acabamos de hacer deben entenderse reitera-
das en relación con la mayor parte de los artículos que el Código engloba dentro de la
sección rubricada «de la servidumbre de luces y vistas» (arts. 580 a 585). En realidad,
la mayor parte de tales preceptos giran acerca de las respectivas y recíprocas limi-
taciones o límites que la contigüidad de las fincas hace recaer sobre sus respectivos
propietarios.
El único caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el artícu-
lo 585. El supuesto de hecho regulado permite identificar al «dueño del predio sirvien-
te», quien no podrá edificar a menos de tres metros de distancia de la correspondiente
linde, permitiendo, pues, el correspondiente espacio de su terreno, por ser éste predio
sirviente.
3.5. Servidumbres de desagüe
Dejando aparte el hecho de que el artículo 586 del Código contempla un verda-
dero límite institucional del dominio, como tantos otros integrantes de las relaciones
de vecindad, el Código regula dos verdaderas servidumbres en esta materia, ambas
referidas a las aguas pluviales:
1. La de vertiente de tejados: «El dueño del predio que sufra la servidumbre de
vertiente de los tejados, podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o
170 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que
no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante» (art. 587).
2. La de desagüe de patio enclavado: «Cuando el corral o patio de una casa se
halle enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas
pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre
de desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea
más fácil la salida, y estableciéndose el conducto de desagüe en la forma que me-
nos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que corresponda»
(art. 588).
Ambos preceptos —reiterémoslo— están referidos exclusivamente a las aguas pluviales,
es
decir, procedentes de la lluvia o cualquier otro elemento meteorológico (nieve, granizo, rocío).
En relación con las aguas residuales —establece el art. 590 CC, al referirse a las cloa-
cas— habrá de estarse a la correspondiente legislación administrativa (RD 2414/1961, de 30
de noviembre: Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas; después
Ley 11/1995, sobre tratamiento de aguas residuales urbanas, Ley 34/2007, de 15 de noviem-
bre, de calidad del aire y protección de la atmósfera; así como una verdadera pléyade de
disposiciones autonómicas), salvo en el supuesto de que (como obviamente es posible) se
haya constituido una verdadera servidumbre por usucapión, destino del padre de familia o
mediante convenio entre los titulares de las fincas interesadas. Tales aguas residuales podrán
conllevar la constitución de servidumbre forzosa de acueducto incluso sobre otro acueducto
(arts. 19.3.0 y 20.2 RDPH).

3.6. Servidumbres acústicas

Tras la aprobación de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, han adquiri-
do también protagonismo las que podemos denominar servidumbres acústicas, dada
la imposibilidad de evitar de manera absoluta la contaminación acústica producida
por los diferentes medios de transporte, a lo que se une además la continuada aproxi-
mación y cercanía a las vías de comunicación de edificaciones de servicios auxiliares e
incluso de viviendas.
El artículo 10 de la referida Ley, bajo la rúbrica de Zonas de servidumbre acústica,
establece
al respecto que: «1. Los sectores del territorio afectados al funcionamiento o desarrollo de las
infraestructuras de transporte viario, ferroviario, aéreo, portuario o de otros equipamientos
públicos que se determinen reglamentariamente, así como los sectores de territorio situados
en
el entorno de tales infraestructuras, existentes o proyectadas, podrán quedar gravados por
ser-
vidumbres acústicas. 2. Las zonas de servidumbre acústica se delimitarán en los mapas de
ruido
medido o calculado por la Administración competente para la aprobación de éstos, mediante
la
aplicación de los criterios técnicos que al efecto establezca el Gobierno».

4. LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

4.1. La libertad de constitución de servidumbres
Aunque el Código no contiene declaración enfática alguna respecto de la libertad
del
dominio, es obvio que parte del presupuesto de que salvo existencia de servidumbre o
cualquier otro derecho real limitado existe libertad de predios. De ahí, por ejemplo, que
el articulo 540 exija la existencia de título o acreditación de la usucapión habida para
que
pueda alegarse la afección de utilidad de servicio de un predio (sirviente) a otro (predio
dominante).
Mas siendo la propiedad «libre», también es muy libre el propietario de una finca
para someterla a servidumbre, tal y como se consagra en el articulo 594: «Todo propie-
tario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por convenien-
te, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes
ni al orden público».
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 171

Aunque no suele repararse en ello, el parecido de dicho tenor literal con el relativo a la
libertad contractual o principio de autonomía privada contenido en el articulo 1.255 es
senci-
llamente asombroso:
1. Ambos preceptos parten de la base de que el particular (contratante o propietario)
puede «establecer los pactos o servidumbres que tenga por conveniente», expresión que la
len-
gua española culta reserva para señalar que alguien, quienquiera que sea, puede hacer lo que
le viene en gana, actuando a su antojo e incluso por capricho o infundadamente.
2. Salvo la referencia a «la moral» del articulo 1.255, coinciden también ambos artícu-
los en señalar que los límites del libre albedrío del titular del derecho subjetivo (propietario o
contratante, en cuanto titular de un crédito) vienen fijados por el hecho de que su actuación
«sea contraria (o contravenga) a las leyes o al orden público».
Dicho ello y conocido el significado y alcance de la autonomía contractual, verdadera
piedra angular de las relaciones económicas, es claro que el legislador reconoce un amplísimo
campo de actuación al propietario en relación con la posibilidad de constitución de servidum-
bres, ya sean prediales propiamente dichas ya sean personales. ¡El propietario verá lo que se
hacel, pues el articulo 594 no sólo le permite «establecer [...) las servidumbres que tenga por
conveniente», sino que remacha en el siguiente inciso «y en el modo y forma que bien le
pare-
ciere». Existe, pues, una absoluta libertad de actuación en la materia, pudiendoel propietario
imponer a su finca cuantas servidumbres considere oportunas sin violentar la ley o el orden
público. En este sentido, véase la STS 205/2015, de 5 de abril, que a su vez se refiere a otras.
El planteamiento legal, absolutamente cerrado en términos lógicos y teóricos, no debe
pro-
piciar, sin embargo, convertir la similitud normativa de los artículos considerados en un espe-
jismo. En términos prácticos y reales, resulta irreal e ilusorio comparar siquiera la autonomía
contractual con la libertad de constitución de servidumbres, pues estos últimos
gravámenes
representan un aspecto tan limitado y marginal en relación con el señorío y tenencia de las
cosas que, sin excesivo riesgo, puede afirmarse que la libertad de constitución de
servidumbres
encuentra escasísima aplicación práctica, ahora y en el pasado (basta contrastar los índices de
cualquier recopilación de jurisprudencia). Dicho más drásticamente, las servidumbres volunta-
rias son prácticamente inexistentes y, en la escasa medida en que aparecen, suelen tener por
objeto el establecimiento de un gravamen estructurado alrededor o en el entorno de cualquie-
ra de los tipos legales de servidumbre predial ya considerados, incrementando las facultades
del dueño del predio dominante o ampliando materialmente el servicio o utilidad que (en las
figuras legalmente establecidas) presta el predio sirviente. Respecto de las servidumbres
perso-
nales de constitución voluntaria la constatación de su práctica inexistencia se acentúa notable-
mente; pues en los tiempos contemporáneos ni el jurista más rebuscado suele instrumentar la
figura salvo en aisladísimos supuestos.

4.2. Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres

voluntarias
El Código, partiendo de la libertad de constitución mediante pacto, se limita, por
tanto, a establecer una regla general concorde con el punto de partida: «El título y,
en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los
derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente» (art. 598). Esto es,
el contenido concreto de cualquier servidumbre voluntaria habrá de ser extraído del
título constitutivo (contrato, testamento, dación en pago) o del efectivo y concreto
ejercicio de los actos de servidumbre en el supuesto de que ésta se haya conseguido
por usucapión, sin que, propiamente hablando, haya existido título constitutivo, sino
possessio ad usucapionem.
Ante la posibilidad de que resulte indeterminado el contenido de la servidum-
bre, el Código establece como regla supletoria la aplicación de «las disposiciones del
presente título que le sean aplicables» (art. 598 in fine). Tales «disposiciones» pue-
den ser tanto las reglas propias de los distintos tipos de servidumbres (aguas, paso,
etc.) cuanto los escasos principios generales establecidos respecto del ejercicio de
las servidumbres. En relación con éstos, la doctrina suele destacar que desde luego
172 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

la libertad de constitución de servidumbre establecida en el artículo 594 no legitima

la desfiguración de la institución, llegando al extremo de plantearse de requerir (o
no) la utilidad para el predio dominante (o para los titulares activos de la servidum-
bre, según sea predial o personal). Dicho brevemente, la idea de servicio, utilidad o
beneficio en favor del predio dominante y su configuración como gravamen o carga
real de carácter duradero (y, en no pocos casos, tendencialmente perpetuo) son ca-
racterísticas o notas inherentes a la propia figura de la servidumbre, con indepen-
dencia de que su fuente constitutiva sea la ley o la voluntad de los particulares: por
tanto, la relación de servicio debe encontrarse también presente en las servidumbres
voluntarías.
Al respecto debemos resaltar la STS 205/2016, de 5 de abril, referida a un supuesto
de servidumbre de paso voluntaria constituida por la vendedora de una finca sobre
otra finca de su propiedad a favor de los compradores. El TS razona de la siguiente ma-
nera: «La servidumbre de paso objeto del litigio es una servidumbre voluntaria, cons-
tituida al amparo del artículo 594 CC [...]. Con este precepto, trasunto del artículo 348
CC, se consagra el principio de la autonomía de la voluntad como fuente normativa de
las servidumbres voluntarias, y el principio de libertad, por el que cualquier utilidad
puede servir de fundamento para la constitución de las servidumbres (...]. Dentro de la
modalidad de constitución por título el supuesto más normal es el contrato. El contrato
puede tener por objeto específico la constitución de la servidumbre, o bien que ésta se
incluya en un contrato de contenido más amplio...».
4.3. Reglas particulares
Aparte de lo dicho, el Código no contiene más reglas generales sobre servidumbres
volun-
tarias. En cambio, sí recoge una serie de reglas particulares que, no obstante su escasa
significa-
ción (teórica y práctica), han de ser brevemente consideradas.
1. La regla general en relación con las obras necesarias para el ejercicio de la
servidumbre
consiste, como ya sabemos (y cfr. art. 543), en que el propietario del fundo dominante
corre con
los consiguientes gastos. El artículo 599 parte del supuesto contrario, de que se haya
pactado
que será el propietario de la finca sirviente quien se obligue «a costear las obras
necesarias para
el uso y conservación de la misma (servidumbre)». En tal caso, prevé la norma, podrá
liberarse
de la carga de costear las obras «abandonando su predio al dueño del dominante»; esto
es,
transfiriendo la propiedad del fundo sirviente al dueño del dominante. Se trata, por
tanto, de un
abandono liberatorio (ROCA JUAN) de carácter traslativo que acarrea la extinción de la
servidum-
bre por confusión (arts. 1.192.1,546.1.°). El supuesto es sumamente raro en la práctica y
no ha
generado jurisprudencia de relevancia.
2. Otra serie de reglas particulares se encuentra comprendida en los artículos 595 a
597,
relativos a casos de pluralidad de titulares de derechos reales sobre la finca en que haya
de
recaer la servidumbre, para determinar quién tiene o no facultades suficientes a efectos
de
constituir una posible servidumbre voluntaria.
5. CONSTITUCIÓN POR SIGNO APARENTE O DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA
Desde la aprobación del Código Civil francés, todos los Códigos latinos contienen
uno o varios artículos cuyo objetivo radica en otorgar relevancia constitutiva al hecho
de que existan signos ostensibles de servicio entre fincas (o porciones de fincas) de
las que posteriormente pasa a ser titular una persona diferente por cualquier título
transmisivo. Supongamos, se vende la mitad o un tercio de una finca existiendo en la
porción restante un camino que une o comunica aquélla con la vía pública; o una ace-
quia de traída de aguas...
El Código se refiere a tales supuestos en un solo (y famoso) artículo, el 541, que
establece lo siguiente: «La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos
fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una,
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES OE GOCE 173

como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al
tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título
de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del
otorgamiento de la escritura».
Respecto de la controversia doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica
de la servidumbre por destino de padre de familia, bien con relación a su constitu-
ción tácita o voluntaria, o bien respecto a su constitución automática ope legis, la STS
524/2016, de 22 de julio se inclina «por la constitución voluntaria de la referida servi-
dumbre».

5.1. Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo

aparente
Los distintos requisitos de la constitución de servidumbre por signo aparente, que
podrían contemplarse así:
A) Existencia de signo aparente: situación objetiva de relación de servicio entre
fincas: El tenor literal del precepto comentado requiere en primer lugar «/o existencia
de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas». Si dicho requisito se pone en
relación con la propia caracterización legal de las servidumbres aparentes (art. 532.4),
es fácil concluir que debe tratarse de un signo o de una situación constatable que,
externamente considerada, permita razonablemente concluir que entre dos predios o
dos sectores de una finca posteriormente dividida existe una relación de servicio carac-
terística de la servidumbre (un camino, ventanas, una acequia, etc.).
El Código, sin embargo, habla textualmente de «signo aparente de servidumbre
entre dos fincas» (el art. 693 CC francés, más preciso, habla de «les deux fonds actuelle-
mentdivisés»). Ello ha provocado en el pasado algunos bizantinismos: se ha objetado,
por ejemplo, que entre dos fincas pertenecientes a un mismo dueño no puede haber
relación de servidumbre (cfr. art. 546.1.°). Mas en rigor, bastaría replicar que el precep-
to no habla de «existencia de servidumbre», sino de «existencia de un signo aparente
de servidumbre», la cual podría considerarse existente de no pertenecer el terreno o
sector dominante y sirviente a la misma persona. En todo caso, es claro que las «dos
fincas» (o, en su caso, fincas en un número superior a dos) deben existir en el momen-
to final, cuando se produzca el acto transmisivo al que en seguida nos referiremos.
B) Signo establecido y/o mantenido por el propietario: El signo aparente y acredi-
tativo de la relación de servicio entre las fincas debe haber sido establecido y/o man-
tenido por el propietario que lleve a cabo el acto de enajenación. Ello significa que:
— El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios,
pero el actual lleva a cabo ta enajenación sin realizar acto obstativo alguno de la cons-
titución de la servidumbre (cfr. SSTS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971).
— Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situación
fáctica de la que deriva la servidumbre.
— Que el signo haya sido creado por otros poseedores del inmueble (arrendata-
rio, usufructuario, etc.) y que el propietario lo haya mantenido o conservado.
C) Enajenación, división o segregación de fincas: El supuesto de hecho del artí-
culo 541, como es obvio, requiere al menos que una finca se divida en dos y que una
de tales partes se enajene a un tercero. Pero también ha reiterado la jurisprudencia
que el precepto es aplicable a los supuestos de división de la cosa común (STS de 27 de
octubre de 1974), sea en dos o más partes.
Resulta, pues, que el acto de enajenar a que se refiere el artículo 541 debe ser
interpretado en sentido amplio como cualquier transmisión, sea por el título que sea,
que conlleve la división y segregación de la finca matriz en dos o más fincas resultantes
(dación en pago, venta, donación, sucesión hereditaria, etc.).
174 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DE RECHOS REALES

Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidum-
bre de las reguladas en el artículo 541CC —declara la STS de 18 de marzo de 1999— es
indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente:
a) la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; b) un estado de
hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un
servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara
de titularidad dominical; c) que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por
el dueño común de los dos; d) que persistiere en el momento de transmitirse a tercera
persona cualquiera de dichas fincas, y e) que en la escritura correspondiente no se
exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real (cfr. SSTS de 13 de
mayo de 1985 y 25 junio de 1991).
Además, la utilidad representada por tal servidumbre se eleva a la condición de
requisito: en este sentido, la STS 85/2016, de 19 febrero, fija como doctrina jurispru-
dencial «que, en el caso de la servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC,
únicamente cabe estimar su subsistencia cuando represente una verdadera utilidad
para el predio dominante, aun cuando no se haga desaparecer el signo ni se formule
manifestación en contrario en los títulos de enajenación». En el mismo sentido la STS
524/2016, de 22 de julio.
5.2. Actos obstativos a la constitución de la servidumbre
En línea con lo anteriormente expresado, si se dan los presupuestos legalmente
determinados existe «título para que la servidumbre continúe activa o pasivamente»
y, en consecuencia, el dueño del predio dominante puede exigir su puesta en ejercicio,
salvo que la realización de cualquiera de los dos actos contemplados excluya el naci-
miento (o, en su caso, pervivencia) de la servidumbre.
Tales actos son exclusivamente:
— Expresar lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de las fincas.
— Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.
Ambos actos requieren, pues, una actuación positiva por parte del transmútente y
tienen naturaleza obstativa en cuanto que su realización paraliza los efectos que anuda
el precepto a la situación fáctica descrita. Pero para ello se requiere una manifestación
o una actuación explícita y terminante por parte del propietario de la finca que poste-
riormente será objeto de división (cfr. STS de 11 de julio de 1975).
En cambio, la voluntad tácita o incluso manifestada a terceros del transmitente,
en si misma considerada, carece de virtualidad para impugnar la constitución de la
servidumbre. Por su parte, la jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente
«para adoptar una solución contraria [al art. 541] el que en el documento de enaje-
nación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas»
(cfr. SSTS de 30 de diciembre de 1975, 2 de junio de 1972, 16 de abril de 1966, 31
de enero de 1990); aunque la STS 524/2016, de 22 de julio, parece seguir la postura
contraria).

6. ADQUISICIÓN DE SERVIDUMBRES MEDIANTE LA USUCAPIÓN

6.1. Las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes
Caben escasas dudas sobre el hecho de que el Código sólo considera susceptibles
de adquisición mediante usucapión a las servidumbres que, simultáneamente, sean
continuas y aparentes (no obstante, cfr. art. 538 in fine, al hablar de las servidumbres
negativas). En efecto, sendos preceptos legales lo ordenan así por activa y por pasiva:
— Por activa, expresa el artículo 537: «Las servidumbres continuas y aparentes se
adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años».
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 175

— Por pasiva, establece el artículo 539 que «las servidumbres continuas no apa-
rentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de
título».
Esto es, cualquier servidumbre que no reúna las características de continuidad y
apa-
riencia, consista en lo que consista, no es susceptible de adquirirse o constituirse
median-
te usucapión. En consecuencia, haciendo una ligera recapitulación sobre afirmaciones ya
vertidas antes:
A) Serían usucapibles las servidumbres de acueducto, luces y vistas [...] por ser
continuas y aparentes.
B) No podría adquirirse por usucapión la servidumbre de paso, por ser discon-
tinua.

6.2. El cambio normativo habido en el momento codificador

La opción legal asumida por el Código, sumamente clara en sus líneas fundamen-
tales, es —una vez más— de extracción francesa: el articulo 691.1 del Código Civil
francés dispone que «/es servitudes continúes non apparentes, et les servitudes discon-
tinúes, apparentes on non apparentes, ne peuvent s'établir que par titres» («no pueden
establecerse más que a través de títulos», en traducción literal no depurada).
La reducción del alcance de la usucapión en relación con la constitución de las
servidumbres es sencillamente un corolario más de los presupuestos socio-políticos
del movimiento codificador: la libertad de predios. Constituye ésta una manifestación
concreta (y, la verdad, escasamente trascendente) de la consideración de la propiedad
como libre y soberana, en el sentido de abandonar instituciones y reglas económicas
que Impedían el libre comercio: vinculaciones, mayorazgos, régimen propio de la titu-
laridad dominical de las «manos muertas» (aristocracia e Iglesia), hipotecas ocultas,
perpetuas o intemporales prohibiciones de disponer... Tanto el liberalismo económico
triunfante, la nueva autoridad política, cuanto el principio de igualdad de los ciuda-
danos ante la ley —tema éste fundamental en el que nunca se insiste demasiado—
requerían largar lastre histórico por la borda y permitir una cierta renovación norma-
tiva. Así las cosas, ¿es realmente llamativo que se restringiera el posible alcance de la
usucapión respecto a las servidumbres? Obviamente se impone la respuesta negativa.
El codificador estableció reglas adecuadas en la materia, coherentes con el conjunto
del sistema patrimonial, por mucho que algunos autores {y, muy aisladamente, la ju-
risprudencia en algún caso) prefieran siempre resaltar la presunta bondad técnica de
las reglas pretéritas, en un exceso de conservadurismo que a nada conduce. En los
Códigos, pues, hay libertad de predios; pero, como hemos visto, hay también plena
libertad de constitución de servidumbres. Ante tales «libertades», la mayor o menor
amplitud del juego de la prescripción adquisitiva se ha de difuminar o palidecer tal y
como le corresponde: se trata de una cuestión menor y de escasa importancia, res-
pecto de la que no merece hablar de criterio restrictivo o restricción del legislador,
cual si de una verdadera libertad (de expresión, de domicilio o residencia, etc.) estu-
viéramos hablando.
6.3. El plazo veinteñal de usucapión
Es absolutamente terminante el Código al establecer que «las servidumbres conti-
nuas y aparentes se adquieren... por la prescripción de 20 años» (art. 537). Semejante
tenor literal, categórico, manifiesta que los codificadores también optaron por fijar
una regla de especial duración respecto de la usucapión. El artículo ahora comentado
se separa y abandona los plazos generales de prescripción adquisitiva que anterior-
mente ya hemos estudiado, aunque el Código los regule en el último Título del Libro IV
(arts. 1.930 y ss.).
176 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Por tanto, desde los primeros exégetas, la doctrina suele coincidir de forma casi
unánime en que, conforme a la propia previsión del artículo 1.938, el artículo 537
constituye una regla de usucapibilidad especial para las servidumbres y que, en con-
secuencia:
— El plazo prescrlptivo es veinteñal por haberlo establecido así el legislador.
— En la usucapión de servidumbres no se exige buena fe y justo título, sino sólo
la posesión ad hoc.
— La usucapión sólo es viable respecto de las servidumbres continuas y aparentes,
si bien no es desconocida su aplicación a la servidumbre de paso en los derechos civiles
especiales o torales {vid. art. 88.1 Ley 2/2006, de Derecho civil de Galicia).

6.4. El cómputo del plazo

Las reglas relativas al cómputo del plazo se encuentran establecidas en el artícu-
lo 538, según el cual se computará el tiempo:
— En las positivas «desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que
haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sir-
viente».
— En las negativas «desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera
prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin
la servidumbre».
La pregunta salta a la vista: si sólo son susceptibles de usucapión las servidumbres conti-
nuas y aparentes, conforme a los artículos 537 y 539, ¿cómo es posible que el artículo inter-
medio se refiera a las negativas que, por principio, son no aparentes conforme a la enseñanza
clásica?
Pero, es más, ¿se contradice a sí mismo el artículo 538? Pues en su primer inciso habla de
«tos servidumbres a que se refiere el artículo anterior», es decir, a las continuas y
aparentes. O,
más sencillamente, ¿podrá haber servidumbres que siendo aparentes y continuas sean simul-
táneamente negativas?
Realmente la cuestión es confusa y muestra que el artículo 538 quizá sea una «pieza
extraña» (procedente del Códice Civile italiano de 1865), cuya explicación es ardua, salvo
que —como ha resuelto finalmente el Tribunal Supremo, superando las paradojas doctri-
nales— se concluya que en efecto pueden existir servidumbres aparentes y continuas que,
al mismo tiempo deben ser consideradas negativas: como ya hemos dicho, el caso más
sobresaliente es de la servidumbre de luces y vistas, calificado por la jurisprudencia como
servidumbre negativa cuando la ventana o el hueco ha sido abierto en la pared propia del
fundo dominante. La STS 317/2016, de 13 de mayo, considera la servidumbre de lucesy vistas
como negativa y, por esta misma razón, no susceptible de adquirirse por prescripción de veinte
años, como afirma en el punto 5 de su FJ 2.°: «La sentencia de la AP, entiende en síntesis que
no hay título constitutivo de las servidumbres, sino un acuerdo de mera tolerancia entre los
respectivos progenitores de las partes, sin que el transcurso de 20 años permita prescripción
adquisitiva tratándose de una servidumbre de luces y vistas, en el presente caso negativa por
haberse abierto los huecos en pared propia».
7. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

7.1. Caracteres comunes

Una vez expuestas las distintas formas de constitución e identificado el contenido
y la función desempeñada por las servidumbres más frecuentes, vamos a reflexionar
ahora sobre una serie de características que son comunes a todas ellas y que facilita-
rán, así expuestas, la comprensión de la materia y acaso su memorización.
1. La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena,
pese a que el artículo 530 resalte únicamente su condición de gravamen, y que
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 177

exige una relación de servicio entre dos fincas o heredades cuyos titulares serán
asimismo quienes podrán ejercitar y habrán de asumir los derechos y obligaciones
dimanantes de la relación jurídica resultante (también, obsérvese, denominada ser-
vidumbre).
Por consiguiente, resulta incorrecto pretender definirla como « relación jurídica
inmobilia-
ria» o «derecho real inmobiliario» (aunque, desde el punto de vista del dueño del predio
domi-
nante, lo es), pues no todos los bienes inmuebles son aptos al respecto. Es necesario que
existan
dos fundos. Dichos fundos pueden (y suelen) encontrarse contiguos, es decir, uno junto a otro.
Mas la contigüidad no es siempre necesaria, ni se encuentra recogida en los Códigos. Basta la
vecindad o proximidad entre predios (ejemplo típico: servidumbre de luces) e incluso ésta
pue-
de ser bastante relativa (por ejemplo, acueducto que atraviesa varias fincas).
2. El artículo 540 y normas concordantes manifiestan que, en cuanto limitación
de la propiedad, la servidumbre no se presume, sino que debe probarse. En caso nega-
tivo, debe primar la libertad de predios.
3. «Las servidumbres —dice el art. 534— son inseparables de la finca a que activa
o pasivamente pertenecen». Esto es, la titularidad de los derechos u obligaciones di-
manantes de la servidumbre dependen, a su vez, de la titularidad que se ostenta sobre
los predios o fincas interdependientes para el servicio o utilidad de que se trate (paso,
vistas, ...). Esta última titularidad puede coincidir con el derecho de propiedad sobre
los predios o no, pues el titular activo del servicio que garantiza la servidumbre puede
ser cualquier otro titular real (usufructuario) o incluso un mero poseedor, con título
habilitante (arrendatario) o sin él (precarista).
Desde otro punto de vista, la inseparabilidad del predio arroja el resultado de que el titular
activo de la servidumbre no puede realizar acto de enajenación alguno respecto de la
servidum-
bre sin enajenar o gravar el propio predio. Por ello, correctamente, la Ley Hipotecaria conside-
ra que las servidumbres son objeto de la denominada «extensión natural de la hipoteca»
(cfr.
arts. 108 y 110 LH) y, en tal sentido, puede afirmarse que la titularidad (activa o pasiva) de la
servidumbre es accesoria respecto de la correspondiente titularidad (dominante o sirviente)
del
predio.
4. La especial relación de subordinación o inherencia de la servidumbre al predio
y, de otro lado, la relación de servicio entre predio dominante y sirviente, arroja como
resultado la prolongada duración temporal de la servidumbre aun sin propugnar su
radical perpetuidad. En todo caso, quizá sea correcto afirmar que la servidumbre es
tendencialmenteperpetua y que, en cambio, las relaciones de servicio de carácter tem-
poral, en la generalidad de los supuestos, deben considerarse más como prestaciones
de naturaleza personal que como verdaderas servidumbres.
5. La servidumbre se caracteriza asimismo por su indivisibilidad, sin que se vea
afectada, en caso de seguir siendo necesaria, por la segregación o división de los fun-
dos. El artículo 535 lo expresa con claridad: «las servidumbres son indivisibles. Si el
predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno
de ellos tienen que tolerarla en la parte que le corresponda».
7.2. El razonable y correcta ejercicio de la servidumbre
Constituye un tópico recordar que las fuentes históricas exigían que los actos de
servidumbre se llevaran a efecto civiliter. Dicho adverbio latino había desempeñado
durante largos siglos la función de exigir al dueño del predio dominante una actua-
ción conforme a derecho (hoy diríamos quizá no abusiva, dada la consagración del
abuso del derecho en el art. 7 CC). La exigencia de un criterio general de actuación
de semejante índole habría nacido además como consecuencia de la multiplicidad de
servidumbres prediales. En efecto, ante el rico y variopinto casuismo de las servidum-
bres era virtualmente imposible describir sus contenidos respectivos y los márgenes de
actuación del propietario del dueño del predio dominante.
178 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

La situación, si no igual, es muy parecida en la actualidad, salvo por el hecho de que

la reforma del Título Preliminar de 1972-1973 introdujo como un criterio intrínseco de
límite general del ejercicio de cualquier derecho subjetivo el principio de la erradica-
ción del abuso de derecho. No obstante, las normas codificadas sobre servidumbre, no
se olvide, mantienen todavía el tenor literal de la redacción originaria decimonónica.
Nuestros codificadores, naturalmente no introdujeron el término latino civiliter en el
texto articulado, pero tampoco olvidaron el fondo de la cuestión: las servidumbres
deben ejercerse de forma correcta y razonable, atendiendo a su posible contenido y a
los datos de hecho, de tal manera que su ejercicio permita al fundo dominante obte-
ner el óptimo servicio o utilidad posibles, al mismo tiempo que cause el menor daño o
menoscabo posible al predio sirviente.
Semejante regla o criterio general (que, en definitiva, supone la pervivencia del civiliter)
no
se encuentra formulada expresamente en tales términos en precepto alguno del Código, pero
sí
puede inducirse de una serie de artículos del Código, comprendidos en la sección relativa a los
«derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente»:
— Así, el artículo 545 dispone que «el dueño del predio sirviente no podrá menoscabar
de
modo alguno el uso de la servidumbre constituida».
— Por su parte, el artículo 543, relativo a la posición del dueño del predio dominante, le
faculta para «hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conser-
vación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa»; al tiempo que su
párrafo
segundo le conmina a que «deberá elegir para ello el tiempo y la forma convenientes a fin de
ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente».
— Finalmente, el artículo 544.2 prevé incluso la posibilidad de que el dueño del sirviente
colabore en el pago de las obras necesarias para el uso y la conservación de la servidumbre, «si
[la] utilizare en algún modo».
En todo caso, como regla general, conviene insistir en la posible aplicación de las reglas
propias de erradicación del abuso del derecho conforme a la correcta interpretación del artícu-
lo 7.2 del Código, a cualquier supuesto real de ejercicio de una servidumbre, sea cual fuere la
naturaleza y extensión de ella.
8. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES
Para el artículo 531 de nuestro Código, las servidumbres personales son aquellas
cargas de carácter real que, reuniendo las restantes características propias de la figura
general, se establecen «en provecho de una o más personas, o de una comunidad». Así
planteadas, las servidumbres personales se caracterizan inicialmente por la inexisten-
cia de predio dominante; sólo existe en la correspondiente relación jurídica el predio
sirviente. Por consiguiente, su constitución únicamente puede tener lugar de forma
voluntaria, aunque la verdad es que ello ocurre muy raramente.
El Código sólo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss.), a la
que a veces denomina como tal y, otras, como comunidad de pastos, pero sin duda
caben otros supuestos de carga real tendencialmente perpetua sobre un determinado
bien inmueble en beneficio de determinadas personas. Entre ellos, la famosa Senten-
cia de 30 de noviembre de 1908 configuró como servidumbre personal el hecho de
que al transmitir un inmueble, el vendedor y sus sucesores de la casa y mayorazgo se
reservaran «el derecho a ocupar el balcón y ventanas del piso primero de dicho edificio
{...] para presenciar los festejos, entrada de Reyes y demás que se celebraran en dicha
plaza». El caso, que traía causa de una escritura de 1603, ha dado pie a la doctrina para
hablar del derecho de balcón.
En un caso de parecida antigüedad, el autor de este libro tuvo ocasión de emitir un
dictamen (inédito hasta la fecha) sobre un supuesto aún más llamativo. El Ayuntamien-
to de una acendrada villa castellana, sito naturalmente en la Plaza Mayor, como titular
activo, ejercitaba una servidumbre personal consistente en utilizar la casa de enfrente,
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 179

en los festejos locales, para usarla como toril. Al menos, pues, en este caso, ha existido
también la servidumbre personal de toril.
Otros supuestos, analizados tangencialmente por la jurisprudencia o considera-
dos por la doctrina son los derechos de palco o butaca en un teatro; el derecho de
labrar o sembrar en una porción de una finca (STS de 30 de octubre de 1919); el de-
recho de ramoneo a favor de un Ayuntamiento (STS de 20 de marzo de 1929) y otros
supuestos de parecida índole.
La mera referencia a tales casos pone de manifiesto que las servidumbres personales son
figuras del pasado que responden a concepciones propias de economías poco dinámicas y de-
sarrolladas, de vinculación perpetua de ciertos bienes a diversos servicios y utilidades, cuya
consecución en la actualidad se somete a otros parámetros jurídicos bien diversos. No
obstante
ello, algunos autores —siempre existen enamorados del pasado— insisten en aplicar el esque-
ma de las servidumbres personales a algunos requerimientos de la vida contemporánea: por
ejemplo, la instalación de anuncios luminosos en los edificios. Ciertamente, nuestro sistema
jurídico no veta la configuración de tales supuestos como servidumbres personales, mas la
práctica cotidiana considera preferible, con buen sentido, recurrir a la figura del
arrendamiento
en sus diversas modalidades o, para otras finalidades, al denominado contrato de abono (a los
toros, al teatro).

9. EL DERECHO REAL DE CENSO: CONCEPTO Y CLASES

La idea general de censo la ofrece el Código Civil, estableciendo en el artículo 1.604
que «se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un
canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del domi-
nio pleno o menos pleno que se transmite de los mismos bienes».
Conforme a dicha descripción legal, las distintas figuras de censo serían derechos
reales caracterizados por el hecho de que algunos bienes inmuebles quedan someti-
dos (o sujetos, según el precepto) al poder que ostenta el titular activo del derecho
real. El carácter estrictamente inmobiliario del derecho real de censo está fuera de
toda duda, pues los censos no pueden recaer sobre los bienes muebles y, según la
doctrina, mayoritaria, ni siquiera sobre los bienes inmuebles que no lo sean por na-
turaleza.
Pero, en realidad, la fórmula legal transcrita, sólo tiene pretensiones sistemáticas
de englobar dentro de ella a las diferentes clases de censo que la historia ha conocido
(y el Código estructurado en los arts. 1.604 y ss.). La descripción codificada es, pues,
tributaria de un rico pasado (y, digámoslo ya, de un mortecino presente desde la codi-
ficación) sin el cual la mera lectura del artículo 1.604 equivaldría a un puro trabalen-
guas, precisamente atendiendo a la generalidad de la definición, que pretende englo-
bar dentro de sí a las distintas figuras de censo que, posteriormente, se identifican y
regulan por parte del articulado del Código Civil.
Resulta conveniente, por tanto, atender ante todo a las distintas figuras censuales
reguladas por el Código Civil.
9-1. Censo consignativo
Establece el artículo 1.606 que «es consignativo el censo, cuando el censatario
impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se
obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero».
Por tanto, en dicha figura el obligado a pagar el canon o pensión es el mismo
propie-
tario (simultáneamente, censatario), en cuanto ha recibido de un tercero (que, en
cuanto
prestamista, pasa a ser censualista) una determinada suma de dinero. El censo, pues,
sería el derecho real que otorga el propietario a su acreedor en virtud de préstamo, sin
que respecto de la titularidad dominical de la finca exista modificación alguna: el
propie-
180 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

tario constituyente del censo sigue siendo, en efecto, dueño (dueño pleno, si se quiere)
de la finca.
La adjetivación de dicha figura, al parecer, encuentra su razón en que la constitu-
ción del derecho real nace a consecuencia de que su titular activo ha consignado o
entregado al propietario-agricultor una determinada suma de dinero, por la que éste
{o los futuros adqulrentes de la finca en condición de propietarios o sucesores a título
hereditario) habrá de reconocer al prestamista, de forma indefinida temporalmente,
con sentido de perpetuidad, una suerte de preeminencia sobre la finca.
9.2. Censo reservativo
En relación con esta figura, dispone el artículo 1.607 que «es reservativo el censo
cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el
derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que debe pagar el cen-
satario» [en realidad, el último inciso del artículo es textualmente otro: «una pensión
que deba pagar el censatario». Sin embargo, ante la oscuridad que origina semejante
imprecisión lingüística, me he permitido la licencia gramatical. Si se quiere mantener
el subjuntivo, la pensión anual deberla perder el artículo indeterminado: «la pensión
anual que deba pagar el censatario»; en cambio, si la pensión es una, está claro que
debería haberse utilizado el presente verbal].
El carácter reservativo del censo procede en este caso de que el constituyente, el
propietario transmitente del dominio, «se reserva» el derecho a cobrar perpetuamen-
te el canon o pensión, asumiendo, por tanto, la posición de censualista, pero perdien-
do la condición de propietario.
El nuevo propietario será el censatario, esto es, quien ha de afrontar el pago del
canon o pensión.
Este resultado final que arroja la construcción de la figura es el que suele inducir a
confusión, pues parece que tanto en el censo consignativo como en el censo reservativo,
el propietario es el censatario. Y ciertamente así es, pero con una diferencia de bulto:
— En el censo consignativo el propietario-censatario es quien ostentaba la titula-
ridad dominical antes de la existencia de censo alguno.
— En el censo reservativo el propietario-censatario es el nuevo titular del bien
sometido a censo, mientras que el titular originario ha pasado a la condición de cen-
sualista.
En términos puramente lógicos, pues, tal y como lo plantea el Código, el pagador
del canon o pensión:
— En el censo consignativo lo es el deudor del préstamo.
— En el censo reservativo el nuevo titular de la propiedad del fundo.

9.3. Censo enfitéutico

Para el artículo 1.605 «es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el
dominio útil de una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta
una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio».
La mera lectura del precepto manifiesta que en la figura concurren los siguientes
aspectos:
1. Hay una concurrencia de dominios, pues el propietario inicial, reservándose el
dominio directo, transmite a otra persona el dominio útil.
2. El titular de este último, el dueño útil, se denomina por el propio Código enfi-
teuta, sin que —como veremos— a lo largo del articulado se le denomine nunca cen-
satario, pese a que debe ser él quien afronte el pago de la pensión anual.
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 181
Sugiere este último extremo que el censatario del censo enfitéutico es, de alguna
manera, un censatario distinto de quienes reciben tal calificación en el censo consigna-
tivo y en el censo reservativo. Y ciertamente es así, pues el origen y la función histórica
del censo enfitéutico responde a motivaciones distintas a las que se encuentran en el
fondo de las otras figuras censuales.

9.4. La indefinida duración del censo: la perpetuidad

Establece el artículo 1.608 sobre el particular lo siguiente: «Es de la naturaleza del
censo
que la cesión del capital o de la cosa inmueble sea perpetua o por tiempo indefinido: sin
embar-
go, el censatario podrá redimir el censo a su voluntad aunque se pacte lo contrario,
siendo esta
disposición aplicable a los censos que hoy [esto es, al publicarse el CC] existen.
Puede, no obstante, pactarse que la redención del censo no tenga lugar durante la
vida del
censualista o de una persona determinada, o que no pueda redimirse en cierto número
de años,
que no excederá de veinte en el consignativo, ni de sesenta en el reservativo y
enfitéutico».
Así pues, la duración indefinida y tendenciaImente perpetua de los censos (de todos
ellos,
con independencia de sus notas propias) se proyecta como un requisito esencial de la
figura. No
hay censos transitorios, ni por períodos de tiempo determinados, aunque fueran muy
largos o
extensos, sino que el derecho real de censo debe configurarse como una carga real que
incide
sobre la finca en cuestión de forma permanente y consustancial mientras que no tenga
lugar la
9.5. La indivisibilidad de la finca gravada
redención.
Naturalmente
El semejante
carácter perpetuo de planteamiento
una figura tan respecto
borrosa aenlalos
duración
tiempostemporal del censo,
contemporáneos
requie-
como el
re de forma
censo, lleva consustancial
al Código a que tanto lalaposición
configurar de censualista
finca gravada como cuanto
un bien la de censatario
radicalmente
sean
indivisible. Lo
transmisibles
establece así el enartículo
virtud de cualquier
1.618 título, el
y lo remacha pues lamentablemente
artículo 1.619. las personas (seamos
o Conforme al párrafo primero del artículo 1.618, «no pueden dividirse entre dosno o
titulares
más de censo; esto último, por supuesto, es lo habitual) no tenemos garantizada la
per-
perpe-
sonas las fincas gravadas con censo sin el consentimiento expreso del censualista,
tuidad,
aunque sino precisamente lo contrario. Por ello, el artículo 1.617 establece de forma se
incontesta-
adquieran a título de herencia». Por su parte, el artículo 1.619 mantiene y confirma
ble
dichaque «pueden transmitirse a título oneroso o lucrativo las fincas [esto es, la
regla,
titularidad
en evitación de que la sucesión hereditaria pudiera considerarse como excepción sobre a
ellas]
aquélla:gravadas con censos, y lo mismo el derecho a percibir la pensión».
«Cuando se intente adjudicar la finca gravada con censo a varios herederos, y el
censualista no
preste su consentimiento para la división, se pondrá a licitación entre ellos. A falta de
conformi-
dad, o no ofreciéndose por alguno de los interesados el precio de tasación, se venderá la
finca
con la carga, repartiéndose el precio entre los herederos».
La finca, pues, ha de mantenerse indivisa en todo caso, salvo «consentimiento
expreso del
censualista». Sin embargo, en caso de que dicho consentimiento exista, parece que la
regla de
indivisibilidad no ha de extenderse al derecho real de censo en sí mismo considerado,
que sí
es susceptible de división: «Cuando el censualista permita la división, se designará con
su con-
sentimiento la parte del censo con que quedará gravada cada porción, constituyéndose
tantos
censos distintos cuantas sean las porciones en que se divida la finca» (art. 1.618.2).
182 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

tuvo su caldo de cultivo natural en los tiempos medievales e incluso en la Edad Moder-
na, en los que la estructura feudal requería un instrumento jurídico que permitiera al
señor ser dueño de las tierras «conquistadas» aunque realmente su cultivo y aprove-
chamiento correspondiera en exclusiva al «dueño útil», al enfiteuta.
La reacción contra tales esquemas políticos y económicos, materializada en la
Revolución francesa y en el consiguiente movimiento codificador, es natural que
adoptara una postura decidida contra la institución, de la que lo menos que puede
decirse es que constituye un tributo al pasado o un residuo característico de la eco-
nomía feudal.
Nuestro Código, no obstante, mantuvo la regulación de la enfiteusis, pero inte-
grándola dentro de los censos en general y denominándola, en particular, censo enfi-
téutico. La Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 no hace ninguna referencia expresa
a la enfiteusis, pero al final de la Base vigesimosexta se indica que «una ley especial
desarrollará el principio de la reunión de los dominios en los foros, subforos, derechos
de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, constituidos sobre la pro-
piedad inmueble». Si la búsqueda de la propiedad individual era, por tanto, una de las
directrices de la codificación, posiblemente no deba excluirse que la falta de referencia
expresa en tal pasaje a la enfiteusis se debe única y exclusivamente a que la configura-
ción codificada entendía haberse apartado de la tesis del dúplex dominium mediante
la conversión de la enfiteusis en censo enfitéutico.
Mas semejante hipótesis no alcanza el grado de certeza necesario para excluir ra-
dicalmente los rasgos de propiedad dividida que siguen estando presentes en la regu-
lación codificada del censo enfitéutico. Por tanto, no es extraño que, en los albores del
siglo xxt, la doctrina española se siga planteando la naturaleza censual o el sustrato de
dominio dividido del censo enfitéutico.
A mi entender, el debate, siendo de interés, es interminable y, de otra parte, ca-
rece de futuro. En el Código existen preceptos que orientan a favor del carácter cen-
sual (la perpetuidad, el carácter redimible) y otros que, siendo contrarios a las reglas
características de los censos, manifiestan que en cierto sentido ei Código considera al
censo enfitéutico como un residuo del doble dominio (en particular, lo establecido en
el art. 1.653, respecto de la «vuelta» de la finca al dueño directo). Por otra parte, la es-
casísima presencia práctica de la figura y, en consecuencia, la raquítica jurisprudencia
sobre el tema, aconsejan no otorgarle, al menos en esta obra, más importancia de la
que verdaderamente tiene en las actuales relaciones jurídicas, aunque tampoco po-
damos omitir de raíz la consideración de los preceptos del Código Civil dedicados a su
régimen propio. Destacaremos sólo aquellos aspectos que se separen de lo que antes
hemos denominado reglas comunes.

10.1. Derechos y facultades del enfiteuta

Existen diversos preceptos en el Código que manifiestan el carácter de verdadero
dueño
(aunque, claro está, haya que calificarlo como útil, en cuanto también existe un dueño
directo)
del enfiteuta. En principio, porque la facultad de goce y disposición de la finca le
corresponden
de manera prácticamente exclusiva:
— Según el artículo 1.632, «el enfiteuta hace suyos los productos de la finca y de
sus ac-
cesiones» y, además, «tiene los mismos derechos que corresponderían al propietario en
los
tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica».
— «Puede el enfiteuta —asimismo, conforme al art. 1.633— disponer del predio
enfitéu-
tico y de sus accesiones, tanto por actos entre vivos como de última voluntad, dejando a
salvo
los derechos del dueño directo».
— Por si la atribución de la facultad de disposición de la finca no fuera suficiente,
remacha
el artículo 1.635 que «el enfiteuta podrá donar o permutar libremente la finca», pero en
este
caso deberá actuar «poniéndolo en conocimiento del dueño directo».
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 183
En parecida línea, dispone el artículo 1.634 que «cuando la pensión consista en una parte
alícuota de los frutos de la finca enfitéutica, no podrá imponerse servidumbre ni otra carga que
disminuya los productos sin consentimiento expreso del dueño directo». La limitación dispo-
sitiva nace en este supuesto de la forma particular en que ha quedado fijada la pensión y en
evitación de que la disminución de la productividad de la finca perjudique al dueño directo. Con
todo, la iniciativa, jurídica y económica, déla posible imposición de gravámenes de carácter real
corresponde en exclusiva al enfiteuta, aunque en relación con las servidumbres establezca el
artículo 596 que «cuando pertenezca a una persona el dominio directo de una finca y a otra el
dominio útil, no podrá establecerse sobre ella servidumbre voluntaria perpetua sin el consenti-
miento de ambos dueños».

10.2. Derechos y facultades del dueño directo

También el dueño directo cuenta a su favor con derechos y facultades que exceden del
cuadro general de prerrogativas con que cuentan de forma general los censualistas y que
anteriormente hemos analizado. Por supuesto, el dueño directo tiene derecho al cobro de la
pensión o canon fijado, a ejercitar la acción real en caso de impago, etc., pero, de añadidura,
cuenta con otra serie de facultades que resultan extrañas al censo consignativo y al censo
reservativo.
A) Derecho al cobro del laudemio: El laudemio es la cantidad o el porcentaje fijado en
el
momento de constitución del censo enfitéutico que, en caso de transmisión onerosa de la finca
acensuada, tiene derecho a recibir el dueño directo. Para ello, dice el artículo 1.644.1 es nece-
sario que «se haya estipulado expresamente en el contrato de enfiteusis». De existir el pacto
expreso, el dueño directo tiene derecho al cobro del laudemio, de forma sucesiva, en todas las
transmisiones onerosas que el enfiteuta (o sus sucesores en tal posición) lleven a cabo durante
la vigencia del censo enfitéutico.
Ante la eventualidad de que, estando pactado el laudemio {lo que constituía la regla en el
pasado), «no se hubiera señalado cantidad fija, ésta consistirá en el 2 por 100 del precio de la
enajenación», según el articulo 1.644.2; estableciendo el siguiente párrafo del mismo precepto
que «en las enfiteusis anteriores a la promulgación de este Código, que estén sujetas al pago de
laudemio, aunque no se haya pactado, seguirá esta prestación en la forma acostumbrada,
pero
no excederá del 2 por 100 del precio de la enajenación cuando no se haya contratado expresa-
mente otra mayor».
Finalmente, el articulo 1.645 establece que «la obligación de pagar el laudemio correspon-
de al adquirente, salvo pacto en contrario».
B) Derecho de comiso: Se trata de una facultad especial, en cuya virtud en caso de
incum-
plimiento de las obligaciones que corresponden al enfiteuta, el dueño directo podrá reclamar
la devolución de la finca {términos literales del art. 1.648) por haber caído ésta en comiso.
Dicha facultad puede ejercitarse extrajudicialmente o judicialmente a través del proceso que
corresponda. Su efectivo ejercicio con avenencia del enfiteuta (y, por tanto, sin pleito alguno)
o la sentencia favorable conllevan que el dueño directo pasa a ser propietario, sin paliativos.
Las causas del comiso, según el articulo 1.648, son las siguientes:
1. a «Por falta de pago de la pensión durante tres años consecutivos». Pero ha de tenerse
en cuenta lo que exige el artículo 1.649: «para que el dueño directo pueda pedir el comiso, de-
berá requerir de pago al enfiteuta judicialmente o por medio de Notario; y, si no paga dentro de
los treinta días siguientes al requerimiento, quedará expedito el derecho de aquél».
2. a «Si el enfiteuta no cumple la condición estipulada en el contrato o deteriora grave-
mente la finca». La expresión «condición estipulada» es muy desafortunada, pues sugiere un
censo enfitéutico sometido a condición; sin embargo, se trata del conjunto de las obligacio-
nes pactadas; al menos, de aquellas que puedan considerarse esenciales o fundamentales del
acuerdo contractual.
Las mejoras realizadas por el enfiteuta o, en su caso, los posibles deterioros o desperfectos
de la finca son objeto de particular contemplación por el artículo 1.652, al disponer que «en
el caso de comiso, o en el de rescisión por cualquier causa del contrato de enfiteusis, el dueño
directo deberá abonar las mejoras que hayan aumentado el valor de la finca, siempre que este
184 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

aumento subsista al tiempo de devolverla. SI ésta tuviese deterioros por culpa o negligencia
del enfiteuta, serán compensables con las mejoras, y en lo que no basten quedará el enfiteuta
obligado personalmente a su pago, y lo mismo ai de las pensiones vencidas y no prescritas».
El ejercicio de la facultad de comiso, sin embargo, aun en el supuesto de existir sentencia
fa-
vorable al dueño directo no afecta a la facultad de enervarlo que el artículo 1.650 concede
tanto
al propio enfiteuta cuanto a sus acreedores: «Podrá el enfiteuta librarse del comiso en todo
caso, redimiendo el censo y pagando las pensiones vencidas dentro de los treinta días
siguientes
al requerimiento de pago o al emplazamiento de la demanda. Del mismo derecho podrán
hacer
uso los acreedores del enfiteuta hasta los treinta días siguientes al en que el dueño directo
haya
recobrado el pleno dominio».
C) El reconocimiento del dominio directo: Posiblemente como un residuo más de los
tiem-
pos en que «el señor del dominio directo» concedía el dominio útil a sus vasallos, y a efectos
de
evitar la prescripción o la usucapió tibertatis de la finca, establece el artículo 1.647 que «cada
veintinueve años podrá el dueño directo exigir el reconocimiento de su derecho por el que se
encuentre en posesión de la finca enfitéutica. Los gastos del reconocimiento serán de cuenta
del
enfiteuta, sin que pueda exigírsele ninguna otra prestación por este concepto».
D) La atribución del dominio útil por inexistencia de herederos del enfiteuta:
Establece el
artículo 1.653 que «a falta de herederos testamentarios!,) descendientes, ascendientes,
cónyu-
ge supérstite y parientes dentro del sexto grado del último enfiteuta, volverá la finca al dueño
directo en el estado en que se halle, si no dispuso de ella el enfiteuta en otra forma». La
norma,
configurada tradiclonalmente como un supuesto de reversión (aunque tal calificación es muy
discutible), es claramente excepcional, pero en todo caso, impide la sucesión abintestato del
Estado o, en su caso, de la Comunidad Autónoma correspondiente. Será el dueño directo
quien,
en caso de inexistencia de herederos testamentarios o abintestato del enfiteuta, consolide el
dominio individual en virtud de la específica atribución ex lege contenida en el precepto.
11. LA SUPERFICIE
11.1. Introducción: facultad de accesión y derecho de superficie
Acaso sea conveniente, para tratar de aclarar el tema, recordar que la palabra superficie
deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. En principio, la trascendencia
econó-
mica de ésta (la tierra) ha traído consigo que el Derecho haya establecido la siguiente regla: lo
edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el propietario del suelo y, por tanto,
a él solo pertenece. Dicha extensión de los poderes del propietario del suelo se conoce
técnica-
mente con el nombre de ACCESIÓN.
La accesión se encuentra detalladamente regulada en los artículos 358 y siguientes del
Código civil y su filosofía fundamental puede expresarse con relativa facilidad: en el Derecho,
como en cualquier parcela de la vida, lo accesorio depende de lo principal y sigue la suerte de
éste. Por consiguiente, es natural que si alguien edifica o planta en suelo de otro, éste tendrá
derecho a seguir siendo propietario del suelo y convertirse en dueño de lo edificado o planta-
do (mediante indemnización al constructor o sembrador o sin indemnización alguna, según la
buena o mala fe de éste).
El DERECHO DE ACCESIÓN es una facultad más del propietario sobre cuya importancia no se
suele reparar, por responder a una intachable lógica económica y por ser conocido desde anti-
guo, desde que en Roma se formulara el principio: superficies solo cedit (la superficie accede
o
se integra en el suelo).
Bastará hipotetizar, sin embargo, la Inexistencia de la accesión para apercibirse de los pro-
blemas sociales que su falta acarrearía (el constructor, harto ya de discutir con el propietario
del
solar, comienza a edificar sin encomendarse a Dios ni al diablo; o el labrador siembra la finca
del
propietario colindante; con la pretensión, ambos, de obligar al respectivo propietario a dejar
de
serlo, a vender).
La accesión no es, sin embargo, una obligación del propietario, sino una FACULTAD DOMINI-
CAL que, por ende, puede ser objeto de transmisión y negociación. El propietario puede
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 185
En tal caso, el propietario intercambia (en la mayor parte de los supuestos prácticos) su
derecho de accesión por el precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un
derecho de superficie.

11.2. Noción y caracteres

Consiste, pues, el derecho real de superficie en la facultad que tiene una persona
para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado,
durante un plazo temporal determinado, mediante canon o precio (por lo común, de
carácter periódico).
Por tanto, una vez realizada la construcción (que, por supuesto, en nuestros días,
puede ser también subterránea) o la plantación, la propiedad del suelo convive con
la «propiedad temporal» del SUPERFICIARIO (titular del derecho real de superficie). En
atención a ello, a veces, se habla de propiedad superficiaría. Sin embargo, conviene
advertir que semejante propiedad superficiario es más una imagen retórica que una
verdad: el derecho real de superficie, una vez constituido existirá aun antes de llevar
a cabo la construcción o plantación; al mismo tiempo que sobrevivirá a las mismas,
en caso de siniestro o perecimiento (si la superficie se constituyó por treinta años y el
décimo una explosión de propano destruye total o parcialmente el edificio, el superfi-
ciario sigue «teniendo derecho» a reconstruir).
Al igual que el usufructo, la superficie tiene como carácter propio y específico la de
ser un DERECHO REAL TEMPORAL. La temporalidad de ambos derechos viene requerida
por un dato puramente económico: la nuda propiedad y la mera propiedad del suelo
tienen un escasísimo valor mientras estén vigentes los derechos reales limitados.
Pero usufructo y superficie desempeñan funciones bien diversas: el conjunto de
obligaciones y derechos del usufructuario se encuentran transidos por la idea de con-
servación de una cosa que había sido puesta en productividad por el propietario ce-
dente. En cambio, la superficie tiene por objeto la generación de riqueza (construcción
o explotación agraria) por parte del superficiario.
Las demás notas características de la superficie son las genéricas de los derechos
reales de goce.

11.3. Regulación y clases

Tanto en España como en los demás países europeos, los textos legales del siglo xix
prestaron escasa atención al derecho de superficie. El Código civil, la Ley hipotecaria y
el Reglamento hipotecario (versiones de 1863 y de 1870) se limitaban sencillamente a
mencionarla. No se alejaban mucho tales textos de la realidad: la superficie era desco-
nocida en la práctica.
La desolación y ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales (so-
bre todo, la segunda: Town and Country Planning Act o Ley inglesa de planificación
territorial, de 1948) provocaron una cierta vivificación de la figura. La mayor parte de
los países europeos se ocuparon en actualizar normativamente la figura y, entre ellos,
España, a través de la Ley del suelo de 12 de marzo de 1956 (posteriormente modifica-
da por Ley de 2 de mayo de 1975; en la actualidad rige el RDL 1/1992, de 26 de junio,
por el que se aprobó —de conformidad con lo establecido por la disposición final se-
gunda de la Ley 8/1990, de 25 de julio— el texto refundido de la Ley sobre el régimen
del suelo y ordenación urbana, modificado después por la Ley 6/1998, de 13 de abril,
del régimen del suelo y valoraciones) y de la modificación realizada por Decreto de 17
de marzo de 1959 en el Reglamento hipotecario.
Hasta fechas muy recientes el derecho de superficie aparecía regulado en los artí-
culos 287 a 290 dei Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación

Patajuan
186 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Urbana de 1992, preceptos (arts. 287, 288 y 289) que han sido derogados por la Ley
8/2007, de 28 de mayo, del Suelo, que en sus artículos 35 y 36 contiene una regulación
del derecho de superficie dirigida a superar la deficiente situación normativa de este
derecho y favorecer su operatividad para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vi-
vienda. En el texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2008, de 20 de junio, que derogaba el TR de 1992 y la Ley 8/2007, el régimen del de-
recho de superficie se recogía en los artículos 40 y 41 del citado texto. En la actualidad
el TRLSRU, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, ubica su
regulación normativa en los artículos 53 y 54.
De su regulación cabe destacar los siguientes extremos:
1) El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del sue-
lo, sea público o privado, siendo susceptible de transmisión y gravamen con las limita-
ciones fijadas al constituirlo.
2) El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de reali-
zar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una
finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edifica-
ciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones
o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de
construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal
de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo. Por
tanto admite configurar como derecho de superficie «el derecho de suelo» y del
«subsuelo».
3) Puede constituirse a título oneroso o gratuito pero en todo caso se requiere
su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Pro-
piedad.
4) El plazo temporal máximo previsto es el de 99 años.
5) Expirado el plazo por el que se constituya, lo edificado revierte al propietario
del suelo.
6) El superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de
propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al Propietario y
podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los
elementos privativos de la propiedad horizontal durante el plazo del derecho de su-
perficie.

11.4. Los denominados derechos reales de vuelo y de subsuelo

Desde la reforma del Reglamento Hipotecario, operada por el Decreto de 17 de
marzo
de 1959, existe una rara unanimidad en la admisión de «derechos de vuelo» y
«derechos de
subsuelo» que, sin ser configurados como derecho de superficie (referido, propia e
históri-
camente hablando, sólo al suelo), facultan a su titular para elevar plantas de un edificio
ya
construido o, inversamente, para actuar en tal sentido en el subsuelo de un edificio o de
un
solar ajenos. Se les denomina también «derecho de sobreedificación» o
«sobreelevación» y
de «subedificación».
Hace décadas se planteaba generalmente «sobreelevar» lo ya construido mediante
la rea-
lización de un ático o una nueva vivienda. Sin embargo, posiblemente, el supuesto
práctico
de mayor relevancia en la actualidad está representado por la construcción de
aparcamientos
subterráneos que, tras la constitución de los correspondientes derechos, no sólo ocupan
el sub-
suelo de un edificio de nueva construcción, sino que «invaden» el espacio subterráneo
de las
fincas colindantes (que, por su antigüedad, carecen de tal servicio). Tales casos, sin duda
alguna,
admirables desde el punto de vista constructivo, han requerido también una cierta dosis
de
«construcción jurídica», dada su novedad en cuanto supuesto de hecho.
De conformidad con el tenor literal del artículo 16 del Reglamento Hipotecario, tales
dere-
chos pueden configurarse como nuevas unidades regístrales del régimen de propiedad
horizon-
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 187

Con su habitual precisión, propone el profesor ALBALADEJO que, respecto de las construc-
ciones subterráneas, cabe afirmar también la existencia de una propiedad separada, de carác-
ter ordinario, si la construcción «se realizó a tal profundidad que forma algo absolutamente
aparte del edificio que eventualmente puede tener encima». La Dirección General de los Re-
gistros, sin embargo, se muestra poco proclive a admitir dicha interpretación, optando por
recurrir a la idea de un derecho real perpetuo, equivalente a una servidumbre {RDGRN de 14
de mayo de 1984) o precisando que, aunque se abra folio registral independiente a la unidad
subterránea, «en los folios de las fincas de procedencia debe seguir figurando el dominio con
su natural alcance en profundidad, si bien expresando la limitación que para tal dominio impli-
can los derechos que otros tienen sobre la unidad subterránea» (así, RDGRN de 13 de mayo de
1987 y cfr. RR de 29 de abril de 1999 y de 26 de septiembre de 2000).
La sobreelevación (en particular) y la subedificación (en su caso, pero más raramente) sue-
len responder a una especial previsión por parte de los promotores inmobiliarios, de tal manera
que el constructor «se reserva» tales facultades cuando todavía no ha enajenado o transmitido
a terceras personas los diversos pisos o elementos privativos del edificio sometido al régimen
de propiedad horizontal.
Para la STS (Sala 1.a) de 10 de mayo de 1999 dicha práctica es reprobable y contraria a las
normas imperativas que regulan el régimen de propiedad horizontal (en particular el art. 396
CC), pues «el derecho de elevación al que se refiere el artículo 16 RH será tal derecho y estará
legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor
del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo» (Pon. Sr. MENÉNDEZ HERNÁNDEZ).
Ha de advertirse, no obstante, que dicha conclusión no constituye, sin embargo, doctrina ju-
risprudencial indiscutible, pese a haberse visto reiterada con posterioridad en otra sentencia,
parecida, del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999, pues verdaderamente parte de un
planteamiento que no ha merecido ser compartido por los restantes miembros de la Sala 1.a del
T$ y que, para muchos autores, puede considerarse radicalmente desacertado.
La STS 389/2009, de 27 mayo, razona al respecto indicando que «la naturaleza misma del
derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones
en
el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del
promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás
requisitos que impone el artículo 16.2 del RH forman el contenido real del derecho, por lo que
tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de
su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad».
12. EL APROVECHAMIENTO POR TURNO
La denominada antes multipropiedad o, después, el derecho de aprovechamiento
por tumo, es una figura que, en sus coordenadas actuales, es de reciente creación y de
una gran indefinición en sus modalidades concretas. En el tráfico económico, incluso
por quienes no dominan la lengua inglesa, es conocida también bajo la denominación
fimesharing.
Se puede definir, en términos descriptivos, como un nuevo instrumento jurídico
que, respondiendo a una técnica de marketing y a un proceso de promoción empre-
sarial de extraordinaria agresividad, permite el acceso a una vivienda turística durante
un determinado período de tiempo anual en sucesivas anualidades. Esto es, se trata
de un mecanismo que no tiene como finalidad satisfacer una necesidad primaria y
permanente de vivienda, sino que su particularidad más relevante reside en que el uso
del bungalowpiso o apartamento se divide en fracciones temporales determinadas.
De tal forma, el adquirente ostenta el derecho de usar la vivienda durante un período
concreto del año, siendo un derecho de carácter perpetuo o temporal (pero de larga
duración), según sea la fórmula utilizada.
Las exposiciones sistemáticas de Derecho civil en España, al menos hasta la apro-
bación de la Ley 42/1998, han solido estudiar la multipropiedad, ora como un apén-
dice de la copropiedad, ora como un anexo de la propiedad horizontal. Desde hace
un par de décadas, sin embargo, nuestra opinión fue la de independizarla de ambas

Patajuan
188 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

(esto es, exponerla en capítulo aparte), para resaltar las características propias de la
figura, si bien el correspondiente capítulo se ubicaba en sede de propiedad. Una vez
aprobada, en cambio, la Ley 42/1998, reguladora de la materia en España, parecía lo
más procedente exponer la cuestión una vez analizados los derechos reales limita-
dos de goce que podemos considerar clásicos, pues el legislador español se muestra
extraordinariamente crítico con la utilización del término multipropiedad o cualquier
otro que contenga el vocablo propiedad, sea en distintos pasajes de la propia Expo-
sición de Motivos de la Ley, sea en varios incisos del articulado (art. 1.4). El segundo
párrafo de la Exposición de Motivos 42/1998, de otra parte, daba precisa cuenta de
la novedad del fenómeno. En efecto, la promoción comercial del timesharing se ha
producido sólo en las últimas décadas del siglo xx, provocando de inmediato la pre-
ocupación de los legisladores en distintos países europeos y, finalmente, en la propia
Unión Europea, que han debido afrontar una serie de problemas de distinta índole:
terminológica, de configuración o naturaleza jurídica, socioeconómicos, procesales,
etcétera.
Comenzando por estos últimos, uno de los problemas sustanciales de legeferen-
da ha residido en determinar si la contratación al respecto debía regirse por la /ex rei
sitae o por la /ex loci. Ni que decir tiene que los países receptores de turismo y con
condiciones climatológicas y medioambientales idóneas para la instalación de los co-
rrespondiente complejos turísticos (España o Italia, por ejemplo) se han pronunciado
siempre a favor de la /ex rei sitae; mientras que, por el contrario, los países de origen
del turismo masivo o de la contratación turística masiva (Alemania, Holanda, etc.) han
sido favorables a la ley del lugar de celebración del contrato.
De ahí que la disposición adicional segunda de la Ley 42/1998 (rubricada bajo la
expresión Imperatividad de la Ley) estableciera precisamente que «Todos los contratos
que se refieran a derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles situados en
España durante un período determinado o determinadle del año quedan sujetos a las
disposiciones de esta Ley, cualquiera que sea el lugar y la fecha de su celebración». La
norma de Derecho internacional privado de la Ley 4/2012 (art. 17) remite tal cuestión
al Reglamento CE 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, so-
bre ley aplicable a las obligaciones contractuales, conocido como Roma I. No obstante
el precepto garantiza al consumidor la posibilidad de invocar la protección del RDL
siempre y cuando exista algún punto de conexión con cualquier Estado miembro del
denominado Espacio Económico Europeo.
Desde el punto de vista socioeconómico, en un período de tempo realmente bre-
ve, las diversas fórmulas comerciales utilizadas en relación con el fenómeno turísti-
co en régimen de tiempo compartido han conseguido sin duda un notorio éxito y los
conjuntos inmobiliarios ofrecidos en multipropiedad han proliferado, en particular en
España (que, según la propia Exposición de Motivos de la Ley 42/1998, es «el segundo
país del mundo en número de complejos explotados de esta forma»).
Sus defensores resaltan fundamentalmente que es el único sistema comercial que
permite a amplísimas capas de ciudadanos acceder a bienes de carácter turístico de
calidad (aunque sea sólo durante la «segunda semana de julio» o la «tercera de sep-
tiembre»); al tiempo que les facilita generalmente el intercambio con una amplia rela-
ción de complejos inmobiliarios de todo el planeta, en el caso de que así lo deseen los
titulares o adquirentes; etcétera.
Por su parte, los detractores del sistema arguyen que se trata, casi connaturalmen-
te, de una práctica comercial engañosa, en cuya virtud se vende por veinte o setenta lo
que vale dos o siete. Que incluso dando por aceptado el amplísimo margen de benefi-
cio de ios promotores, tal y como se acaba de apuntar, se trata de un sistema comercial
que da lugar a numerosísimos abusos en perjuicio de los consumidores; etcétera.
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 189

La primera Ley española reguladora de la materia fue la Ley 42/1998, que, en

consecuencia, representó en el momento de ser publicada una de las últimas dispo-
siciones legislativas tanto a nivel patrio cuanto desde el punto de vista del Derecho
comparado. La propia Exposición de Motivos, en el quinto párrafo del punto I, ponía
de manifiesto que dicha Ley era una consecuencia de la Directiva europea 94/47, apro-
bada el 26 de octubre de 1994, llevando a cabo la consiguiente incorporación de los
principios de dicha Directiva, así como dando cuenta del movimiento prelegislativo de
las instituciones europeas.
Con posterioridad ha sido objeto de aprobación la Directiva 2008/122/CE, que ha
sido objeto de transposición en España mediante el Real Decreto-Ley 8/2012, de 16
de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de
adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio.
Dicho RDL ha acentuado la perspectiva protectora de los consumidores y usuarios de
tales figuras o esquemas contractuales y ha fijado como plazo máximo de vigencia de
tales contratos el de cincuenta años, aplicable asimismo a los contratos preexisten-
tes, aunque realmente ha tenido una vigencia efímera, dado que en el acuerdo de
convalidación, por unanimidad, el Congreso de los Diputados decidió su tramitación
como ley ordinaria, aprobada poco después (sin grandes cambios, ni modificaciones y
sin provocar el interés general de sus señorías, ni siquiera en la rúbrica oficial), como
Ley 4/2012, de 6 julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso
turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de
intercambio, que señala en sus artículos 23.1 y 30.2 la posibilidad de configurar este
aprovechamiento ya como derecho real limitado, ya con contenido meramente obli-
gacional. Existe, además, normativa al respecto en algunas Comunidades Autónomas.
Por lo demás, como es natural, en esta obra no podemos descender a considerar los
restantes detalles de la materia, para los que remitimos a nuestros Principios de Dere-
cho Civil.
 CAPÍTULO 11
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA

1. INTRODUCCIÓN
En contra de cuanto ocurre con la agrupación sistemática de los derechos de adqui-
sición preferente, la categoría doctrinal de los derechos reales de garantía no responde
sólo a un prurito organizador de los autores (y, por tanto, a una «idea teórica»), sino
que ha de considerarse una categoría sistemática del propio legislador decimonónico
y, siguiéndolo, del contemporáneo. No obstante, si el capítulo desempeña una función
introductoria, es sumamente inseguro que las páginas siguientes representen una habi-
litación para el aprendizaje de la materia, pues se encuentran quintaesenciados en ellas
principios generales del sector normativo en cuestión, que sólo se comprenden uno ictu
cuando previamente se conoce el régimen propio de los distintos derechos reales de
garanda.
Probablemente el estudio de este capítulo resulte útilísimo, pues sirve de memo-
rándum del conjunto del sistema y, en consecuencia, permite fijar y memorlzar los
aspectos fundamentales de cada uno de los derechos reales de garanda, incluidos los
preceptos capitales de nuestro Derecho positivo.

1.1. La regulación en sede contractual

Advertido ello, debemos partir de un dato normativo de gran importancia: nuestro
Código Civil agrupa en el Título XV del Libro IV («De las obligaciones y contratos») el
tratamiento De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis. Resalta, pues, el Código
la base contractual de la trilogía típica de los derechos reales de garantía, en vez de
subrayar su característica esencial y determinante: constituir figuras propias de de-
rechos reales en función de garantía. Aunque con variantes, sigue nuestro Código el
patrón utilizado por el Código francés (y otros Códigos de la familia latina) que respon-
de básicamente a la ¡dea del momento liberal de reordenar las garantías reales sobre
principios esquemáticos muy fáciles de formular y explicar, superando así las borrosas
fronteras que históricamente habían existido entre las diversas figuras de los derechos
reales de garantía (sobre todo, en Roma) y, en particular, entre prenda e hipoteca.
Además, en nuestro caso concreto, el Código podía permitirse con absoluta tran-
quilidad la relativa imprecisión de acentuar el momento genético de los derechos
reales de garantía (es decir, el aspecto contractual) y dejar en la sombra los aspectos
jurídico-reales propiamente dichos de tales derechos, dada la circunstancia de que el
sempiterno retraso en la publicación del Código había determinado la publicación en
192 CAR IOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

1861 de la Ley Hipotecaria. Por tanto, los aspectos jurídico-reales de la figura estelar de
los derechos reales de garantía, la hipoteca, habían sido ya determinados legalmente,
resultando claro e indiscutible en el ambiente de la época que los aspectos jurídico-
reales de los derechos reales de garantía superaban con mucho cualesquiera otras con-
sideraciones. Partiendo de ello, el Código pudo optar por plasmar en su articulado una
escasa regulación de la hipoteca {más que escasa, podríamos incluso decir mezquina
en relación con la importancia de la figura), remitiéndose en general a la Ley Hipoteca-
ria, y regular, también someramente, la prenda y la anticresis.

1.2. Las reglas generales de contenido jurídico-real relativas a la prenda

y a la hipoteca
En ratificación de cuanto venimos diciendo, debe subrayarse el contenido y ca-
rácter de los artículos integrados en el capítulo I del Título XV del Libro IV (arts. 1.857
a 1.862), que el propio Código intitula como Disposiciones comunes a la prenda y
a la hipoteca y que responden a la preocupación del legislador de determinar los
caracteres esenciales de los derechos reales de garantía, aunque al redactar el Có-
digo —por razones de comodidad expositiva— se decidieran sus autores a excluir
de tales «disposiciones comunes» la problemática propia de la «pieza extraña» de
la anticresis. Esto es, aunque la rúbrica del Título XV sugiera que el legislador va a
establecer las reglas propias de los contratos de prenda e hipoteca (y anticresis), lo
que hace realmente es establecer los principios básicos de alcance jurídico-real de los
derechos dimanantes de aquéllos en favor del acreedor hipotecario o pignoraticio. La
sede normativa, pues, es lo de menos. De lo que se trata es de fijar la preeminencia de
los aspectos jurídico-reales respecto de los aspectos puramente jurídico-obligatorios
presentes en el origen del derecho real correspondiente en el caso de que haya coin-
cidido con la celebración de un contrato ad hoc (lo que, por otra parte, suele ser lo
más frecuente).

1.3. Los presupuestos técnicos de la codificación en la sistematización

de los derechos reales de garantía
Al igual que en los restantes Códigos, superando la oscuridad histórica en la mate-
ria, los criterios decisivos de la regulación de los derechos reales de garantía en nuestro
sistema normativo vienen representados por la naturaleza o condición del bien grava-
do, de una parte, y, de otra, de la existencia o inexistencia del desplazamiento
posesorio
del bien gravado al ámbito propio de actuación del titular del correspondiente derecho
real. Los codificadores, transidos de espíritu liberal y racionalista, actúan buscando
líneas de clarificación y formulando pronunciamientos generales que conforman una
nueva forma de entender el Derecho y, en este caso, consideran oportuno establecer
dos principios básicos que permitan deslindar con facilidad las diversas formas de las
garantías reales. Dicho resultado puede, naturalmente, enjuiciarse de forma negativa
o positiva y desarrollarse con mayor o menor extensión, pero es indiscutible: en el
momento de la Codificación las diferencias entre prenda e hipoteca adquieren una ni-
tidez que no se había conocido en ninguna otra época histórica anterior. La anticresis,
convertida por obra y gracia de la Codificación en derecho real autónomo, se distingue
también con claridad de cualquiera de ambas figuras. En adelante, como es natural,
nos referiremos exclusivamente al Código Civil español.
A) La condición de los bienes objeto de garantía real
Atendiendo al carácter o a la naturaleza del bien sobre el que recaen, para nuestro
Código, se establece una precisa frontera entre el campo de actuación de las figuras de
derechos reales de garantía que acepta y configura: la prenda queda reservada para
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA: LA PRENDA 193
los bienes muebles (art. 1.864); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los
bienes inmuebles (arts. 1.874 del CC y 106 y ss. de la LH), al igual que ocurre en el caso
de la anticresis (art. 1.881).
Así pues, atendiendo al criterio del carácter de los bienes, existe una cerrada coin-
cidencia entre hipoteca y anticresis (aunque, comoveremos, la amplitud de los «bienes
inmuebles» susceptibles de hipoteca es mayor que el objeto propio de la anticresis).
Naturalmente, la decisión no es caprichosa ni extravagante, sino que se conjuga a la
perfección con la segunda de las premisas adoptadas como presupuesto de desarrollo
de la materia: la existencia o inexistencia de desplazamiento posesorio en favor del
acreedor que, a su vez, es titular del derecho real de garantía.
B) La posesión de los bienes gravados
Teniendo en cuenta el criterio del desplazamiento posesorio del bien sujeto o afec-
to a la garantía, habrían de realizarse básicamente las siguientes observaciones:
1. La prenda requiere que la posesión de la cosa se transmita al acreedor (deno-
minado técnicamente acreedor pignoraticio; «prenda» es una derivación romance del
término latino pignus), al titular del derecho real de garantía.
De añadidura, mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el dere-
cho real de prenda no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato de
prenda en sí mismo considerado, pues se trata de un contrato real (comp. arts. 1.863
y 1.862 del CC).
2. La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraí-
bles de facto a la acción del acreedor) y estar garantizada por el control jurídico que
representa el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento
posesorio alguno: el deudor hipotecario, por tanto, seguirá conservando la posesión y
el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garantía.
3. Pese a recaer sobre bienes inmuebles, la anticresis presupone, sin embargo, la
posesión de la cosa por el acreedor anticrético.
Por tanto, atendiendo al criterio ahora considerado, la hipoteca se separa nítida-
mente de las otras dos figuras de derechos reales de garantía; mientras que, al con-
trario, se produce un notorio acercamiento entre el goce posesorio y la adquisición
de los frutos de la cosa poseída por parte del acreedor pignoraticio y el del acreedor
anticrético, para imputarlos en primer lugar al pago de los intereses y, en caso de no
existir, al capital garantizado.
1.4. La evolución legislativa posterior al Código: las garantías reales mobiliarias
Los criterios sistematizadores propios de la Codificación (y, en nuestro caso, a tales
efectos ha de considerarse que la Ley Hipotecaria forma parte del propio Código, tal
y como ocurría en el Proyecto de 1851) fueron generalmente bien aceptados en su
momento, como manifestación de una regla de racionalidad en la materia que no en
pocos aspectos fue recibida incluso con alivio por los juristas dedicados a la práctica
del Derecho. Acompañados, además, de la instauración del nuevo mecanismo del Re-
gistro de la Propiedad y el consiguiente fortalecimiento de la seguridad de la garantía
hipotecaria, los criterios elegidos aparecían con todas las bazas ganadas para ser, si no
imperecederos, sí al menos francamente duraderos. El paralelismo parecía realmente
insuperable: la hipoteca como derecho real recayente sobre los bienes inmuebles; los
bienes muebles objeto idóneo de la prenda con desplazamiento posesorio.
Tales principios, en efecto, se mantuvieron incólumes con cierta galanura durante
algún tiempo (en nuestro caso, la verdad, escaso, dado el enorme retraso sufrido en la
tarea codificadora), pero tras la revolución industrial, ya a finales del siglo xix y comien-
zos del siglo xx, se puso de manifiesto que el ensamblaje entre la prenda y los bienes

Patajuan
194 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

muebles, tal y como había salido de la fragua codificadora, seguía planteando graves
problemas de soldadura. La aparición de bienes muebles de extraordinario valor y la
dificultad de obtener garantía en base a tales bienes se manifestó en seguida como una
grave falla, insuperable para los criterios codificados.
El primer escollo serio al respecto, representado en España por los buques, que
habían de surcar los mares hacia las magras colonias todavía y atender a otros me-
nesteres, lo superó la Ley de Hipoteca Naval de 1893 recurriendo a la ficción de que,
aunque obviamente no lo fueran, los buques habían de ser considerados inmuebles a
efectos de hipoteca. La idea de un buque inmueble, al menos, no deja de ser divertida
y cautivante, una brisa refrescante para el mundo del Derecho, pero su generalización
recurrente hubiera resultado, cuando menos, absurda y a la postre insostenible. Tanto
que la mayor parte de los países no tuvieron más remedio que «revisar» el plantea-
miento codificado y, de forma paulatina, pero imparable, se fueron aceptando garan-
das reales que no se correspondían con el esquema de los Códigos.
La quiebra comienza a producirse en relación con ciertos bienes muebles destina-
dos al servicio de las explotaciones agrarias y con la misma producción agraria, cuya
pérdida de posesión por el titular hubiera correspondido a privarle de la continuidad
en tales explotaciones. Se acepta, así, la idea de derechos de prenda que siguen re-
cayendo sobre bienes muebles, pero que se estructuran negando el desplazamiento
posesorio en favor del acreedor pignoraticio, esto es, continuando en posesión del
deudor. Dando un paso imaginativo más, algo después, se llega a la admisión de ciertos
derechos de hipoteca que recaen sobre bienes muebles de reconocido valor e identifi-
cabilldad, bienes de naturaleza mobiliaria, de la hipoteca mobiliaria.
El final del proceso es obvio: los parámetros del Código han perdido su significado,
aunque en reconocimiento del mérito de los codificadores hay que decir que las garan-
tías mobiliarias no han llegado a alcanzar, ni de lejos, la importancia de la figura estelar
de los derechos reales de garantía: la hipoteca. Sin embargo, tal resultado definitivo
(por
ahora) de la evolución legislativa, acarrea de entrada un cierto problema terminológico
y la necesidad de distinguir entre los siguientes tipos de garantía real y, en su caso, sus
correspondientes variantes: hipoteca (por supuesto inmobiliaria o propia); prenda (co-
mún u ordinaria, con transferencia o desplazamiento de la posesión del bien gravado al
acreedor); anticresis; hipoteca mobiliaria, y, prenda sin desplazamiento de la posesión.
En líneas generales, pues, la creación legal de las garantías mobiliarias afecta a
la línea de flotación de lo que antes hemos denominado «presupuestos de la Codi-
ficación», evidentemente alterados o modificados con la aparición legislativa de las
nuevas formas mobiliarias de garantía. Sin embargo, yendo al fondo de la regulación a
nosotros contemporánea, ha de subrayarse que la disciplina o reglamentación de las
garantías reales mobiliarias no ha supuesto una alteración o desfiguración de las carac-
terísticas propias de los derechos reales de garantía que, en base a las «disposiciones
comunes a la prenda y a la hipoteca» ínsitas en el Código Civil, vamos a considerar a
continuación.
2. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Las diferencias señaladas entre la prenda y la hipoteca, de una parte, y, de otra, la
posterior creación de las garantías reales mobiliarias, no pueden ocultar, sin embar-
go, que el régimen básico de las figuras apuntadas es, en lo fundamental, coincidente
(de lo contrario, obsérvese, resultaría incomprensible e ilógica su agrupación bajo el
común denominador de derechos reales de garantía). Así pues, una vez resaltada la di-
ferenciación entre las diversas figuras de derechos reales de garantía, vamos a dedicar
las siguientes páginas de este capítulo a poner de relieve los rasgos comunes a todas
ellas, avanzando desde luego que el concreto desarrollo normativo y la complejidad
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA: LA PRENOA 195
del alcance de tales características es incomparablemente mayor en la hipoteca que en
las restantes figuras. Pero, con independencia de ello, es correcto, en principio, afirmar
que todos los derechos reales pueden ser caracterizados con arreglo a las notas que a
continuación vamos a considerar.
2.1. La amplitud de la obligación garantizada y la accesoriedad de los derechos
reales de garantía
Los derechos reales de garantía se constituyen siempre para asegurar el cumpli-
miento de una obligación preexistente (el préstamo, por ejemplo, no se libra mientras
el deudor no constituya hipoteca sobre la finca o entregue en prenda una diadema de
brillantes), denominada técnicamente, por lo común, en la doctrina obligación garan-
tizada, pese a que legalmente priman las expresiones de obligación principal u obliga-
ción asegurada (el art. 1.857.1.° del CC, por ejemplo, considera que es requisito esen-
cial de la prenda e hipoteca «Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal»). Naturalmente, las expresiones resaltadas son todas sinónimas
y, por tanto, la utilización de cualquiera de ellas es plenamente correcta, dependiendo
el uso de una u otra sencillamente de premisas gramaticales y, en particular, de la evi-
tación de la redundancia.
Los derechos reales de garantía (como afirma textualmente el art. 1.861 respecto
de los contratos de prenda e hipoteca) «pueden asegurar toda clase de obligaciones,
ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria». Aunque nada se
indique al respecto en las «disposiciones comunes», la obligación garantizada debe ser
evaluable económicamente y quedar fijada, en el momento de la constitución de la
garantía real, en un montante pecuniario, en una cifra o cantidad dineraria (o criterios
o fórmulas que permitan determinarla) que, comprendiendo tanto la obligación prin-
cipal cuanto sus accesorias, delimiten su cuantía.
De la preexistencia de la obligación garantizada se deduce lógica y técnicamente la
característica de la accesoriedad de los derechos reales de garantía, que, en principio,
sólo pervivirán mientras la obligación principal se encuentra subsistente y pendiente
de cumplimiento. Semejante característica, en términos de pura lógica formal, es cier-
tamente paradójica, pues determina el resultado de que un derecho real se constituya
como accesorio y dependiente de un derecho de crédito, cuando éste es un derecho
subjetivo de menor entidad, alcance y eficacia que el propio derecho real, ejercitable
erga omnes y directamente sobre los bienes.

2.2. La indivisibilidad de los derechos reales de garantía

La eficacia y pervivencia temporal de las garantías reales será efectiva hasta que
no se produzca el total e íntegro cumplimiento de la obligación garantizada y, en su
caso, de las obligaciones accesorias de ella dimanantes. Por tanto, el cumplimiento
parcial o la división de la obligación principal no conllevará la división del derecho real
de garantía. Tal y como dispone el artículo 1.860.1 del Código: «La prenda y la hipoteca
son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahablentes del deudor o del
acreedor».
En tal sentido, se habla de indivisibilidad de los derechos reales de garantía. Para
resaltar que el acreedor (pignoraticio o hipotecario) no deja de serlo en las mismas
condiciones iniciales que tuviera en el momento de constitución de la garantía (esto
es, con las mismas facultades y prerrogativas) porque el deudor haya pagado, supon-
gamos, la mitad o las tres cuartas partes de cuanto debe. En defensa de tal regla, entre
otras razones, cabe apuntar ahora las siguientes: en términos lógicos, resultaría qui-
mérico pensar que puede dividirse la condición de acreedor y su cualidad accesoria de
titular de la garantía en cuotas o en porciones (medio acreedora tres cuartas partes de
196 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

acreedor, como si se tratara de la venta minorista de carne en el mercado), en depen-

dencia del grado cuantitativo de satisfacción de su crédito (cfr. art. 1.169). En términos
técnicos, la garantía real asegura el cumplimiento íntegro de la obligación garantizada.
Por tanto, si, como es frecuente en la materia, la obligación asegurada es una deuda
a largo plazo y pagadera periódicamente {imaginemos una hipoteca a quince años,
pagadera mediante amortizaciones trimestrales), a efectos de la eventual realización
del valor o enajenación del bien gravado, puede resultar igualmente determinante el
impago durante el tercer año que durante el decimotercero.
Según el cuarto párrafo del artículo 1.860, la única excepción posible a la regla de
indivisibilidad será «... el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en
prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito».
Se trata, pues, un supuesto de distribución del crédito, inicialmente establecido, que
más adelante consideraremos en relación con el artículo 119 de la Ley Hipotecaria, y
que, respecto de la prenda, artículo 1.860 aparte, no lo contempla específicamente el
Código Civil, pero es fácil de ejemplificar (se solicitan mil euros de préstamo pignora-
ticio que se considera fragmentado en tres o cuatro cuotas, iguales o desiguales, por
entregar el deudor al Monte de Piedad cuatro relojes diversos, pero de parecido valor).
En casos de semejante índole «El deudor [...] tendrá derecho a que se extinga la pren-
da o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda
especialmente» (art. 1.860.5). Esto es, la cancelación parcial del valor del préstamo pig-
noraticio, por valor supongamos de quinientos euros, implica la posibilidad de rescatar
uno de los relojes empeñados.

2.3. La especialidad
Hemos resaltado el último inciso del artículo 1.860.5 porque en él se indica que las
cosas gravadas responden especialmente. En efecto, cuando se habla de especialidad
de los derechos reales de garantía, se pretende dar a entender que el objeto sobre el
que recae la garantía se ha de encontrar especialmente determinado. Semejante aser-
to, aparentemente, parece ser un mero juego de palabras. No lo es, sin embargo. His-
tóricamente, las garantías reales, sobre todo las hipotecas, podían ser tanto especiales
cuanto generales, según que quedaran afectos a la garantía algunos bienes concretos y
determinados del deudor o que, por el contrario, se acordara que llegado el momento
de ejecución el titular real podría promover la enajenación coactiva de aquellos bienes
del deudor que le pluguiera o que les parecieran más fácilmente realizables. La insegu-
ridad del sistema de las cargas e hipotecas generales llegó a ser proverbial, pues nunca
podía determinarse con mediana exactitud la situación patrimonial de persona alguna.
El movimiento legislativo del siglo xix, en consecuencia, tuvo como uno de sus
fundamentales puntos de mira erradicar el carácter general de los derechos reales de
garantía. Ergo, en el sistema contemporáneo todos ellos se caracterizan por su espe-
cialidad, en cuanto recaen de forma directa y especial sobre los bienes gravados, no
sobre la totalidad de los bienes del deudor. Las facultades del titular de la garantía
real de venta de la cosa gravada y de cobro preferente de lo obtenido en la correspon-
diente subasta, única y exclusivamente recaen sobre el producto líquido obtenido una
vez concluida la ejecución de los bienes especialmente afectos a la garantía. En caso
de que la obligación asegurada no haya sido íntegramente satisfecha con lo obtenido,
en relación con el crédito restante el titular de la garantía real habrá de conformarse
con su mera condición de acreedor. Será un acreedor común que, por tanto, habrá de
concurrir en su caso con los demás acreedores del deudor conforme al principio de la
par conditío creditorum.
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA 197

2.4. La reipersecutoriedad
Finalmente, la nota de la reipersecutoriedad pone de manifiesto el carácter real
del conjunto de facultades atribuidas al acreedor, quien podrá ejercitarlas, por tanto,
frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o poseedor. Esta característica, sin
embargo, requiere algunas precisiones y resulta más difícil de explicar en términos
generales. En primer lugar, porque, pese a la denominación, no se trata obviamente de
reivindicabilidad de la cosa, pues el titular de la garantía real carece naturalmente de
legitimación para ello, sino sólo y exclusivamente de ejercitar sus facultades propias de
enajenación del bien gravado y de preferente cobro.
Así entendida, sin duda alguna, el acreedor hipotecario goza de ella y puede pro-
mover la enajenación del bien gravado, sea quien sea su actual adquirente, siempre
y cuando la transmisión dominical del bien afecto a la hipoteca sea posterior a la ins-
cripción de ésta. Se trata, pues, si se permite la expresión, de una reipersecutoriedad
activa. En cambio, el acreedor pignoraticio, en cuanto la prenda presupone inexorable-
mente la posesión de la cosa, ha de ser contemplado desde el punto de vista pasivo.
No tiene que restituir la cosa más que cuando haya sido íntegramente retribuido. Sin
embargo, es mucho más dudoso que el acreedor pignoraticio ostente reipersecutorie-
dad en el supuesto de que haya perdido la posesión de la cosa, aunque sí se encuentra
legitimado para el ejercicio de la acción interdictal.

3. LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE

Dejando a salvo el supuesto de la anticresis, por regla general y salvo pacto en
contrario, los derechos reales de garantía no conceden al acreedor facultad alguna
de goce y uso de la cosa, aunque exista desplazamiento posesorio. Ello es natural,
ya que la función propia de la prenda y la hipoteca no radica en transmitir facultades
dominicales de goce o disfrute de sus bienes, sino en garantizar el cumplimiento de la
obligación que pese sobre el deudor.
La inexistencia de transmisión de facultades dominicales de goce del dueño del
bien gravado al titular de la garantía, obvia por otra parte, ha sido utilizada también
por algunos autores para negar el carácter de derecho real a las figuras de garantía que
venimos considerando. Se ha afirmado, en tai sentido, que la categoría de los derechos
reales limitados (que comprende, claro, los de goce, garantía y adquisición) presupone
necesariamente transmitir algunas de las facultades dominicales al titular del derecho
menor o limitado. La argumentación, que tiene por norte y guía atribuir el carácter
de derecho real sólo a los derechos de goce, ya considerados, sin embargo, no es de
recibo. Basta resaltar que la enajenación del bien gravado por incumplimiento de la
obligación garantizada (cuestión que nadie discute) incide de forma mucho más grave
y radical sobre las facultades dominicales del propietario de aquel que la eventual exis-
tencia de un derecho real de disfrute. La finalidad de garantizar el cumplimiento de la
obligación asegurada, que es la única perseguida, se consigue, en efecto, atribuyendo
al acreedor pignoraticio o hipotecario las facultades de venta coactiva del bien gravado
y el derecho preferente de cobro.
3.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o ius distrahendí]
Como venimos diciendo y resulta indiscutible con el Derecho positivo en la mano,
una vez constituida la garantía real, en caso de ser incumplida la obligación principal,
el titular del derecho real puede instar la enajenación de la cosa objeto de la garantía,
esto es, promover su venta en pública subasta para cobrar, de forma preferente, su cré-
dito con el precio obtenido. Así afirma el artículo 1.858 que «Es también de esencia de
estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas
198 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor». El encabezamiento del

precepto («es también de esencia...») encuentra su causa precisamente en la circuns-
tancia de que el artículo precedente ha establecido otros requisitos esenciales de los
contratos de prenda e hipoteca.
A la facultad de instar la venta de la cosa gravada se le suele identificar, con cierta
frecuencia, mediante la correspondiente expresión latina: ius distrahendi, en atención
a que permite una mayor concisión gramatical. Algunos autores contemporáneos pre-
fieren, en cambio, hablar de facultad de realización del valor. Son todas ellas expresio-
nes sinónimas, por lo que pueden ser utilizadas de forma indistinta.
3.2. El ¡us distrahendi y la prohibición del pacto comisorio
Conviene subrayar que el denominado ius distrahendi o la facultad de realiza-
ción del valor constituye simultáneamente una facultad y, también, un deber del
acreedor de promover, en principio judicialmente o mediante intervención nota-
rial, la venta de la cosa objeto de garantía. La autoapropiación de ésta por parte del
acreedor está rigurosamente prohibida por el artículo 1.859 del Código Civil: «El
acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer
de ellas». Es más, aunque el artículo transcrito no tenga una particular fuerza ex-
presiva, contiene un mandato de Oerecho imperativo, que excluye de raíz la licitud
del denominado pacto comisorio, de frecuente práctica en épocas anteriores a la
Codificación.
Consistía dicho pacto en la estipulación convencional de que, en caso de incum-
plimiento, la cosa objeto de garantía real pasaría a ser, automáticamente, propiedad
del acreedor. La ilicitud del pacto comisorio es fácilmente explicable en términos pura-
mente económicos; por lo general, el valor de las cosas dadas en prenda o hipoteca es
bastante superior al montante de la obligación garantizada y no hay razón alguna para
que el acreedor obtenga tal sobreprecio.
No obstante lo anterior, la absoluta prohibición legal del pacto comisorio es bur-
lada en la práctica, mediante el recurso a otras figuras legales, como, por ejemplo, la
venta con pacto de retro. De otro lado, es evidente que la prohibición del pacto comi-
sorio no está reñida con la posible dación en pago del bien objeto de la garantía. Pese
a todo, las entidades bancarias patrias, acreedoras, por múltiples razones (entre ellas
por la existencia de una obligación personal a cargo del deudor), se han mostrado
siempre escasamente favorables a la recepción del bien objeto de la garantía real, en
contra de lo que suele ocurrir en las sociedad sajonas y, partícula mente, en Estados
Unidos, donde la crisis de los subprime loans (o hipotecas basura), ha determinado
la transmisión a los bancos acreedores de una enorme cantidad de bienes inmuebles
para su ingreso en el mercado inmobiliario. De ahí la necesidad de aprobación de
los Reales Decretos-Ley de 2011 y 2012, así como de la Ley 1/2013, de medidas para
reforzar la protección de los deudores hipotecarios, modificada por la Ley 8/2013 de
rehabilitación, regeneración y renovación urbanas; la Ley 9/2015, de medidas urgen-
tes en materia concursal; la Ley 25/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, re-
ducción de la carga financiera y otras medidas en el orden social y del RD-Ley 5/2017,
de 17 de marzo, por el que se amplía y refuerza la protección de los deudores hipote-
carios en situación de vulnerabilidad; disposiciones a las que más adelante haremos
referencia.
3.3. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis)
El crédito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor pigno-
raticio o hipotecario) la facultad de cobrar antes que otros acreedores respecto del
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA 199

precio obtenido en la subasta pública mediante la enajenación del bien especialmente

gravado. Así pues, la existencia del derecho real de garantía convierte al derecho de
crédito garantizado en un crédito preferente en sentido técnico y propio.
4. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS
4.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente
Si el establecimiento de los derechos reales de garantía puede determinar la venta
coactiva del bien gravado, es ineludible presuponer que el deudor constituyente de
tales garantías ha de contar con la libre disposición de los bienes objeto de la garantía.
En otro caso, la eventual adjudicación a un tercero o, en su caso, al propio acreedor
titular de la garantía, resultaría sumamente problemática en cuanto no garantizaría la
adquisición de la propiedad de los bienes subastados.
Atendiendo a ello, el primero de los preceptos de las «disposiciones comunes» que
analizamos, el artículo 1.857, eleva a la condición de requisitos esenciales de la prenda
e hipoteca: l.°«Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que
la empeña o hipoteca; y 2.° Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca
tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente
autorizadas al efecto». En definitiva, el constituyente del derecho real de garantía ha-
brá de ser propietario del bien gravado y contar con suficiente capacidad de obrar para
llevar a efecto actos de disposición sobre aquél.
4.2. Deudor y constituyente
En general, atendiendo a los datos prácticos, la condición de constituyente de la
garantía suele coincidir con la cualidad de deudor de la obligación principal. Sin embar-
go, como es obvio, quien sea dueño de un bien y tenga capacidad dispositiva sobre él,
puede someterlo a gravamen en favor o beneficio de un tercero, por las razones que
fueren (que pueden ser muchas, por cierto: vínculos familiares o afectivos, relaciones
profesionales o comerciales, etcétera). A tal eventualidad se refiere expresamente el
párrafo último del artículo 1.857, aunque de no existir la conclusión habría de ser la
misma: «Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta
pignorando o hipotecando sus propios bienes».
En casos de semejante índole, el constituyente asegura el cumplimiento de una
obligación ajena y arriesga el bien gravado, contra el que generalmente se dirigirá el
acreedor exigiendo su enajenación coactiva, dada la especial naturaleza jurídico-real
de la garantía. La condición de deudor la seguirá ostentado quien lo fuera en el mo-
mento de constitución de la garantía y sobre él seguirá pesando la obligación de satis-
facer el crédito garantizado en caso de que la ejecución del derecho real no comporte
la íntegra satisfacción del titular del derecho real de garantía. Pero, en tal caso, éste
dejará de serlo y pasará a ser un acreedor común, que podrá instar el cobro del crédito
restante en base a la responsabilidad patrimonial universal del deudor, pero en abso-
luto contra el constituyente de la garantía.
5. LA PRENDA
El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa mueble,
susceptible de posesión, que una persona realiza en favor de otra, en función de garan-
tía del cumplimiento de una obligación cualquiera. El dato relativo al desplazamiento
posesorio lo subraya el propio artículo 1.864, al establecer que «Pueden darse en pren-
da todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de
posesión». Dado que la entrega de la cosa se realiza única y exclusivamente en función

Patajuan
200 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

de garantía (del cumplimiento de la obligación principal u obligación asegurada), el

deudor pignorante seguirá siendo, en principio, dueño de la cosa (cfr. art. 1.869.1),
mientras que el acreedor pignoraticio será un mero poseedor de ella. No obstante ello,
si la cosa pignorada produce intereses, no tendrá derecho a reclamarlos el deudor,
pues el acreedor pignoraticio los hace suyos para irse cobrando de cuanto el deudor
pignorante le debe (cfr. art. 1.868).
Así conceptuada, la prenda es la figura más antigua y primaria de los derechos
reales de garantía y, al mismo tiempo, una institución preventiva de marcado carácter
antieconómico, en cuanto realmente sustrae del tráfico y del mercado el aprovecha-
miento y la utilización de las cosas objeto de pignoración. Semejante consecuencia
negativa, como hemos visto en el tema anterior, ha traído consigo, de una parte, su
relativa intrascendencia en la economía contemporánea y, de otra, ha determinado la
creación de las nuevas figuras (nobiliarias de derechos reales de garantía.
Tal y como aparece regulada en el Código, la prenda ordinaria o común tiene una
escasísima presencia práctica. Sin embargo, no por ello deben descuidarse los precep-
tos reguladores del Código, pues su regulación constituye el esquema básico de desa-
rrollo de otros supuestos de prenda, que pese a que suelen denominarse especióles (y
cuyo estudio hemos de remitir al tomo quinto de nuestros Principios de Derecho Civil)
son los que realmente tienen importancia desde el punto de vista práctico: prenda irre-
gular, prenda de derechos, prenda de créditos, prenda de valores prendas constituidas
a favor de los Montes de Piedad y la prenda sin desplazamiento posesorio.

5.1. El contrato de prenda

Nuestro Código Civil contempla la prenda como un contrato real en el que la en-
trega de la cosa es condición sine qua non para entenderlo válidamente celebrado.
En tal sentido, resalta el artículo 1.863 que «Además de los requisitos exigidos en el
articulo 1.857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en
posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo». Conforme a ello, re-
sultaría indiferente o intrascendente cuál sea la forma del contrato celebrado entre las
partes: lo mismo podría tratarse de un contrato verbal que de un contrato instrumen-
tado en un documento público propiamente dicho, siempre y cuando la celebración
del contrato se viera acompañada del desplazamiento posesorio de la cosa objeto de
la garantía en favor del acreedor pignoraticio. Una vez entregada la cosa al acreedor
pignoraticio, existiendo contrato previo que sustente el desplazamiento posesorio ha-
bido, el derecho real de prenda habría de considerarse nacido. En definitiva, pues, la
entrega de la cosa, como elemento connatural del contrato real de prenda, determina
el nacimiento del derecho real, con independencia de cuál sea la forma propiamente
dicha del contrato.

5.2. La eficacia frente a terceros: la documentación pública del contrato

El planteamiento realizado hasta ahora respecto de la forma del contrato es, sin
embargo, relativamente cierto.
La forma de celebración del contrato es intrascendente, en efecto, ínter partes,
pues ninguna de ellas podrá debatir acerca de la existencia o no del derecho real de
prenda apoyándose en la forma contractual realmente seguida. En cambio, respecto
de terceros, en absoluto cabe mantener la intrascendencia de la forma contractual,
pues al decir del artículo 1.865: «No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta
por Instrumento público la certeza de la fecha». Esto es, para que el derecho real de
prenda tenga efecto erga omnes requiere el Código que su fecha de constitución tenga
constancia en documento público.
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA 201

El fundamento de dicha norma es paladino y fue ya objeto de particular atención

para los comentaristas del siglo xix: de no existir el artículo 1.865 (o un precepto si-
milar, claro) cualquiera podría burlar con demasiada facilidad los legítimos derechos
y expectativas de sus acreedores transfiriendo la posesión de sus bienes a personas
de confianza mediante contratos simulados de prenda celebrados precisamente «un
cuarto de hora antes» de que fuera a hacerse efectivo el embargo o traba de dichos
bienes por parte de los acreedores. Así las cosas, la verdadera eficacia real del derecho
de prenda sólo desplegará su plenitud de efectos cuando la constitución de la pren-
da mediante contrato se instrumente en documento público, pues en otro supuesto,
en caso de existir terceros Interesados, el acreedor pignoraticio no podrá prevalerse
a
del crédito preferente que le reconocen los artículos 1.922.2 y 1.926.2.1. (materia
ya considerada en nuestros Principios de Derecho Civil). Según el último, recuérdese:
«El crédito pignoraticio excluye a los demás créditos hasta donde alcance el valor de
la cosa dada en prenda». Pero si, como ocurre por principio, los titulares activos (o
acreedores) de «los demás créditos» son terceros respecto del acreedor pignoraticio,
es obvio que en el caso de que éste no haya documentado su derecho en instrumento
público no podrá argüir contra aquéllos su derecho de preferencia crediticia, según
la tesis doctrinal (por otra parte, mayoritarla: desde MANRESA hasta, recientemente,
GUILARTE ZAPATERO) que consideramos preferible.

5.3. Otras formas de constitución

Aunque en términos prácticos la prenda no brille por su presencia generalizada
en el tráfico contemporáneo, ni siquiera sustentada por el origen contractual al que
acabamos de hacer referencia, es lógico preguntarse si caben otras formas de constitu-
ción del derecho real de prenda. Advertida la práctica inexistencia de otros supuestos
de constitución en la realidad cotidiana, no estará, sin embargo, de más mencionar
algunos de ellos, como la forma mortis causa o la constitución por usucapión, objeto
de particular atención por la prosa analítica y precisa del profesor Albaladejo al que
gustosamente remitimos

6. CONTENIDO DE LA GARANTÍA PIGNORATICIA

El acreedor pignoraticio posee la cosa únicamente en función de garantía del
cumplimiento de la obligación principal. SI el deudor pignoraticio lleva a cabo el cum-
plimiento exacto e íntegro de la obligación garantizada, la extinción de la obligación
principal por cumplimiento o pago (o por cualquier otra causa de extinción de las
obligaciones) determinará la extinción del derecho real de prenda y, por tanto, tendrá
derecho el deudor pignoraticio a la inmediata devolución de la cosa pignorada, cuya
propiedad le ha pertenecido en todo momento, sin que las facultades y prerrogativas
fundamentales del acreedor pignoraticio (exceptuada la posesión en garantía) se ha-
yan puesto en actuación. Por el contrario, si el deudor incumple la obligación garanti-
zada, las facultades de promover la enajenación forzosa y de cobro preferente —con
alcance erga omnes— adquieren pleno significado y efectos.
6.1. El deudor pignoraticio como pignorante
Vigente el derecho real de prenda, la pertenencia en principio de la cosa pignorada
al deudor (cfr. art. 1.869.1) determina que cualesquiera frutos o productos que aquélla
pudiere generar han de considerarse ab initío como integrantes del patrimonio del
deudor pignoraticio. A resaltar tal efecto, se dedica el artículo 1.868, conforme a cuyo
tenor literal: «Si la prenda [en el sentido de cosa pignorada] produce intereses, com-
pensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en
cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará al capital».
202 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Así pues, conforme a las reglas generales, los frutos siguen perteneciendo al pro-
pietario de la cosa matriz, pero el derecho real de prenda otorga al acreedor derecho
a apropiárselos de forma inmediata, en virtud de una compensación que, en cuanto
referida a los frutos, es conocida doctrlnalmente como compensación anticrética. La
pertenencia de la cosa pignorada al deudor la formula el artículo 1.869, primer párra-
fo, estableciendo que «Mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada
en prenda, el deudor sigue siendo dueño de ella». El tenor legal es claramente arcai-
zante y técnicamente impreciso, pero de indudable significado: el deudor es dueño
de la cosa en todo momento hasta el preciso instante en que, en su caso, el acreedor
pignoraticio ejercite conforme a derecho su ius distrahendi. En cuanto dueño de ella,
los gastos de conservación de la cosa pignorada competen al deudor pignoraticio. En
consecuencia, es plenamente lógico que el artículo 1.867 (2.* proposición) otorgue al
acreedor pignoraticio derecho al abono de los gastos hechos para la conservación de
la cosa objeto de prenda.
Extinguido el derecho real de prenda a consecuencia del cumplimiento de la obli-
gación garantizada por parte del deudor, éste tiene derecho a la inmediata devolución
de la cosa mueble hasta entonces objeto de pignoración. Semejante aserto, por lo
demás obvio, encuentra apoyo legal en el tenor literal —contrario sensu— del artícu-
lo 1.871, cuya formulación en sentido negativo pone de manifiesto que la mayor parte
de los artículos del Código parecen redactados desde la perspectiva de que el deudor
pignoraticio se encuentra abocado al incumplimiento de la obligación garantizada y a
verse privado de la cosa objeto del derecho real de garantía.

6.2. La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor

Cuanto acabamos de decir no excluye la posibilidad de que la cosa pignorada per-
tenezca a una tercera persona, ni la falta de aplicación, por tanto, del último apartado
del artículo 1.857. En efecto, el primero de los artículos reguladores de la prenda se
remite expresamente a la necesaria aplicación de los requisitos esenciales del artícu-
lo 1.857. De otra parte, aunque la eventualidad del pignorante no deudor quede relati-
vamente en la sombra, la eventual ejecución de la prenda debe realizarse «con citación
del deudor y del dueño de la prenda en su caso» (art. 1.872).
7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
7.1. Las obligaciones del acreedor pignoraticio
La situación de pendencia característica del derecho real de prenda presupone
necesariamente que, al menos hasta el momento de vencimiento definitivo de la obli-
gación garantizada, las facultades propias del acreedor pignoraticio queden ensombre-
cidas por el cuadro de obligaciones que sobre él pesan o recaen, en cuanto su posesión
en garantía es, por definición, una posesión interina, que se debe encontrar presidida
por la idea de escrupulosa conservación de la cosa ajena. Por consiguiente, el acreedor
pignoraticio queda obligado en particular a:
1. ° No usar la cosa, salvo autorización del propietario. Dispone en tal sentido el
artículo 1.870 que «El acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización
del dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto, puede el segundo pedir
que se la constituya en depósito».
2. ° Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia,
respondiendo «de su pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de este Código»
(art. 1.867).
En el supuesto de que el deudor lleve a cabo el cumplimiento total y exacto de la
obligación garantizada (art. 1.871), es obvio que la obligación fundamental del aeree-
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA 203
dor pignoraticio consiste en la inmediata restitución de la cosa pignorada, pues a partir
de tal instante su posesión resulta carente de título alguno.

7.2. Los derechos del acreedor pignoraticio

De cuanto llevamos visto hasta ahora, se desprende con relativa facilidad que, para
el Código, las facultades fundamentales del acreedor pignoraticio, brevemente expues-
tas, son básicamente las siguientes: posesión y derecho de retención sobre la cosa, es
decir, derecho a seguir conservándola bajo su poder mientras el deudor no cumpla
de forma total con la obligación garantizada; posibilidad de ejercitar acciones reales
en defensa de la cosa pignorada; derecho al abono de los gastos que hubiere hecho
para conservar la cosa en buen estado (art. 1.867); derecho a promover la enajena-
ción forzosa de la cosa pignorada (ius distrahendi), en caso de que el deudor incumpla
la obligación garantizada; y derecho a cobrar de forma preferente, respecto de otros
acreedores, y en relación con el precio obtenido en la subasta pública.
7.3. El derecho de retención
El hecho de que el acreedor pignoraticio posea la cosa constituye un presupuesto
del derecho real de prenda. El propio artículo 1.863 exige que la cosa pignorada se pon-
ga «en posesión» del acreedor pignoraticio o, en su caso, de una tercera persona. En el
primer caso, el acreedor pignoraticio debe ser calificado como poseedor inmediato; en
el segundo, sigue siendo poseedor, aunque poseedor mediato. Además, goza el acree-
dor pignoraticio de un derecho de retención sobre la cosa que, de acuerdo con la fórmu-
la legal del artículo 1.866.1, se proyecta temporalmente «hasta que se le pague el cré-
dito». Sin embargo, el contraste de dicho giro legal con el artículo 1.871 demuestra que
el deudor no sólo debe «pagar el crédito», sino llevar a cabo el cumplimiento exacto e
íntegro de la obligación garantizada, dado que el deudor «no puede pedir la restitución
de la prenda [rectius, cosa pignorada...] mientras no pague la deuda y sus intereses, con
las expensas en su caso». Esto es, la eficacia propia del derecho de retención se mantie-
ne hasta el momento en que el acreedor pignoraticio haya sido satisfecho plenamente,
pues el pago del crédito (dinerario) o el cumplimiento de la obligación principal (sea
cual fuere) no determina la plena liberación del deudor, quien debe afrontar también
las obligaciones accesorias. Entre ellas, destaca el artículo 1.871 los intereses y las «ex-
pensas», que no son otra cosa que, en principio, los gastos de conservación de la cosa y,
por extensión, cualesquiera otros gastos que sean imputables al propietario de la cosa.
Semejante planteamiento concuerda perfectamente con cuanto ya sabemos: el
derecho de retención es una facultad accesoria, pero inescindible del derecho a cuya
satisfacción sirve de garantía, legalmente atribuida en algunos supuestos a determina-
dos acreedores que, simultáneamente, son poseedores de una cosa ajena.
Particular interés reviste la eficacia del derecho de retención en el caso de concurso de
acreedores, sobre todo tras la promulgación de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma
de
la Ley Concursal de 2003, al introducir en el artículo 59 bis una norma según la cual, una vez
de-
clarado el concurso, el ejercicio del derecho de retención sobre los bienes y derechos
integrados
en la masa activa quedará suspendido, es decir, el acreedor o acreedores retentores dejarán
de
retener los bienes hasta que concluya el concurso.
Se trata, por tanto, de que los recursos en manos de terceros puedan ser explotados, o
incluso enajenados, con mayor facilidad, en beneficio de los intereses del concurso y en claro
detrimento del acreedor que disfrutase de tal derecho. Con esta medida se contribuye a una
mejor conservación e incremento del patrimonio activo del concurso, permitiendo que cual-
quier bien retenido —incluido el numerario del deudor concursado— pase a incrementar la
masa activa pudiendo inyectar, como sucede en el caso del dinero, la liquidez necesaria para
atender el pago de los acreedores o la recuperación de bienes necesarios para la actividad eco-
nómica del concursado.
204 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Pero la norma tiene una importante excepción en su apartado tercero, al establecer

que
esta suspensión no afectaré a las retenciones impuestas por la legislación
administrativa, tri-
butaria, laboral y de seguridad social, lo cual se traduce en la concesión de un
importante
privilegio a determinados acreedores —que ya disfrutan de una cierta posición
privilegia-
da— como son las Administraciones Públicas, Hacienda Pública o la Tesorería de la
Seguridad
Social, frente al resto de acreedores. En otros términos, la regla general de la
suspensión de
la eficacia del derecho de retención en el concurso, aparentemente concebida en
interés
del concurso y también, por tanto, de todos los acreedores concúrsales, queda
claramente
contrarrestada con una excepción que privilegia solamente a algunos de ellos, de
manera
injustificada.
7.4. El llamado pignus gordianum
El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio tiene una especial ca-
racterística que se encuentra enunciada en el segundo párrafo del artículo 1.866: «Si
mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigióle
antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se
le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda
a la seguridad de la segunda deuda».
La norma transcrita ahonda sus raíces en el Derecho romano, fue recogida en las
Partidas y, posteriormente, objeto de consideración en el Proyecto ¡sabelino de 1851.
Regula e! denominado clásicamente pignus gordianum, en cuya virtud los efectos de
la retención posesoria en favor del acreedor pignoraticio se amplían en el supuesto de
que el deudor, antes de haber pagado la deuda garantizada con prenda, contrajese una
segunda deuda. Atendiendo a los datos históricos, la razón de ser de semejante pre-
cepto radica en erradicar la posibilidad de que el deudor satisfaga la deuda garantizada
pignoraticiamente y deje sin pagar la deuda ordinaria. Desde la espléndida sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1941, existe unanimidad doctrinal en que el
supuesto regulado en el artículo 1.866.2, si bien amplía temporalmente las facultades
de retención posesoria del acreedor pignoraticio hasta que ambos (o más) créditos
hayan sido satisfechos, no le otorga preferencia crediticia respecto de cuanto se le
adeude a causa de la segunda (o sucesiva) deuda. La aplicación práctica de la norma,
es sumamente rara, por la sencilla razón de que el acreedor pignoraticio, teniendo en
cuenta criterios económicos, difícilmente concederá a su deudor la posibilidad de serlo
por partida doble.
7.5. El ejercicio de las acciones reales
El Código reconoce expresamente en el artículo 1.869.2 que «el acreedor [pigno-
raticio] podrá ejercitar las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada para
reclamarla o defenderla contra tercero». La norma es de difícil interpretación, aunque
el tema tiene una escasísima trascendencia práctica: rara vez, ha llegado tal cuestión
a los Tribunales de Justicia, en relación con las cosas pignoradas, aunque en cambio
podría citarse alguna sentencia del Tribunal Supremo relevante respecto de la prenda
de créditos.
Posiblemente lo más correcto sea reconocer, sencillamente, que se trata de una re-
dacción desafortunada. Como el primer párrafo del artículo 1.869 insiste tanto en que
el deudor sigue siendo dueño de la cosa, el párrafo segundo insistiría en que, frente a
terceros, el acreedor pignoraticio puede reclamar (la posesión en garantía, claro; no la
propiedad, que no le pertenece) y defender la cosa, como —en una situación parale-
la— lo haría el dueño. Por lo demás, es obvio que, para la protección de su situación
posesoria, el ejercicio de las acciones interdíctales por parte del acreedor pignoraticio
no presenta problema alguno, ya que, trátese de recuperar o retener la posesión, su
legitimación activa para ejercitar el correspondiente interdicto es un puro corolario
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA 205

de su condición de poseedor (inmediato o mediato), conforme a lo establecido en el

artículo 250.1.4 LEC-2000.
7.6. El ius distrahendi: la enajenación de la cosa pignorada
Con la expresión ius distrahendi se identifica la facultad del acreedor pignoraticio
de proceder a la enajenación coactiva de la cosa pignorada en el supuesto de que el
deudor no haga frente al exacto cumplimiento de la prestación debida. Dada la riguro-
sa erradicación del pacto comisorio, de una parte, y, de otra, la prohibición de uso por
el acreedor pignoraticio, es obvio que lo único que, llegado al caso, interesa al acreedor
es Instar la enajenación o venta de la cosa poseída en garantía y, seguidamente, ejer-
citar su derecho preferente al cobro sobre la cantidad obtenida en la venta mediante
subasta de la cosa.
A tal cuestión se refieren fundamentalmente los artículos 1.872 y 1.873 del Código
Civil, regulando diversos supuestos: la enajenación notarial de la cosa (art. 1.872.1),
la venta de los valores cotizables objeto de pignoración (art. 1872.2), y, finalmente, el
procedimiento a seguir por los Montes de Piedad y otros establecimientos de parecida '
índole (art. 1.873). En relación con los supuestos comunes de prenda, el articulo 1.872
establece que el acreedor pignoraticio insatisfecho «podrá proceder ante Notario a la
enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta
pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera
subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con igua- !
les formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la
prenda. En este caso —dispone finalmente el precepto— estará obligado a dar carta de .
pago de la totalidad de su crédito».
El contenido del artículo 1.872 no excluye naturalmente la competencia propia de
los Tribunales de Justicia, a los que igualmente puede dirigirse el acreedor pignoraticio,
a su gusto y conveniencia, para hacer efectivo el ius distrahendi, generalmente a través
del juicio ejecutivo. En definitiva, el acreedor pignoraticio puede actuar tanto notarial
cuanto judicialmente. Ahora bien, en relación con la eventualidad del ejercicio judicial
de la acción real, conviene insistir en la documentación del contrato pignoraticio, pues
obviamente el acreedor sólo tendrá abiertas las puertas del juicio ejecutivo regulado
en la Ley de Enjuiciamiento Civil si cuenta con el oportuno título de ejecución, es decir,
con la escritura pública o, en su caso, la póliza mercantil (cfr. arts. 1.429.1° y 6.° LEC-
1881 y, ahora, 517.4.° y 5.° LEC-2000).
7.7. El derecho preferente de cobro
En el supuesto de que la realización del valor de la cosa gravada culmine con su
enajenación a tercero, el precio obtenido por ésta queda afecto, en primer lugar, al
pago del crédito pignoraticio. En efecto, como sabemos, el artículo 1.922.2.° esta-
blece que los créditos pignoraticios gozan de preferencia crediticia, con relación a la
a
cosa pignorada, hasta «donde alcance su valor», al tiempo que el artículo 1.926.1.
reitera que, en relación con los restantes créditos preferentes mobiliarios, «El crédi-
to pignoraticio excluye a los demás hasta donde alcance el valor de la cosa dada en
prenda».
La suma obtenida por la enajenación de la cosa pignorada puede ser superior o
inferior al montante del crédito (y sus accesorios) garantizado. En el primer caso, el
acreedor pignoraticio recibirá cuanto le corresponda y la cantidad restante se inte-
grará en el patrimonio del deudor, como es natural. En el supuesto de que la cantidad
obtenida medíante la venta en subasta no sea suficiente para atender íntegramente
el crédito pignoraticio (y sus accesorios), el acreedor habrá de recibir la totalidad del
precio obtenido y, por cuanto resta del crédito, seguirá siendo un acreedor común que,

Patajuan
206 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES

por consiguiente, habrá de reclamar en su caso a través del juicio ordinario la cantidad
restante.
Respecto de los supuestos de concurso, la Ley concursal califica a los créditos ga-
rantizados con hipoteca o prenda como créditos con privilegio especial sobre los bienes
hipotecados o pignorados (art. 90.1.°).
8. EXTINCIÓN DE LA PRENDA
La naturaleza accesoria del derecho real de prenda implica la extinción de éste a
consecuencia de la extinción de la obligación garantizada, con independencia de cuál
sea la causa originadora de la extinción de la obligación principal: pago o cumplimiento
o cualquiera de las restantes causas de extinción de las obligaciones contempladas en
el artículo 1.156 (y concordantes) del Código Civil.
En sede de la garantía pignoraticia, el Código se limita a considerar el pago o cum-
plimiento como causa extintiva del derecho real de prenda en el artículo 1.871, al que
ya nos hemos referido de forma reiterada con anterioridad y cuyo contenido es lógico:
si el deudor ha cumplido, atendiendo íntegramente la prestación principal y sus acceso-
rios, la garantía accesoria deja de tener fundamento alguno. En consecuencia, el acree-
dor pignoraticio queda obligado desde luego a llevar a cabo la restitución de la cosa.
Sin embargo, al regular la condonación de la deuda, el Código contempla expresa-
mente en el artículo 1.191 los efectos extintivos del supuesto de que, tras su constitu-
ción, la cosa pignorada se encuentre en poder del deudor, estableciendo lo siguiente:
«Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada,
después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor». La norma contiene
una mera presunción iuris tantum que, por consiguiente, admite prueba en contrario
y declara el efecto extintivo del supuesto de hecho únicamente respecto de «la obliga-
ción accesoria de prenda», no de la obligación principal o asegurada. Por tanto, en su
caso, al acreedor pignoraticio le habría de bastar con demostrar que la entrega o devo-
lución pasajera de la cosa al deudor no se funda en la intención de extinguir la garantía
real. Supongamos que el acreedor pignoraticio entrega al deudor, de profesión pintor,
el cuadro pignorado para que pueda formar parte de una exposición panorámica de su
obra. Sin embargo, la aplicación del precepto es sumamente rara. Entre otras razones,
porque normalmente un caso como el ejemplificado (en el que, obsérvese, el deudor
sigue siendo tal) suele conllevar la prestación de otras garantías, en general más gravo-
sas que la propia prenda, por parte del deudor.
Cambiando de tercio, conviene tener presente que el derecho real de prenda pue-
de también extinguirse pese al mantenimiento de la obligación principal. En primer
lugar, porque, como sabemos, cabe la condonación de las obligaciones accesorias
dejando subsistente la obligación principal (cfr. art. 1.190) o la sustitución de mutuo
acuerdo de la garantía. En segundo lugar (y con independencia de las responsabilida-
des que ello origine a cargo del acreedor pignoraticio), es obvio que la pérdida de la
cosa pignorada (supuesto rarísimo, no obstante) genera igualmente la extinción del
derecho real de prenda.
 CAPÍTULO 12
LA HIPOTECA

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA

Resulta extraordinariamente difícil extraer una noción legal de hipoteca de las dis-
posiciones del Código Civil y, además, asombra a cualquiera que lo consulte la extraor-
dinaria brevedad del articulado dedicado a una de las instituciones fundamentales del
tráfico económico y, por tanto, de las relaciones jurídicas. El Código, en efecto, sólo
dedica a la hipoteca siete artículos (1.874 a 1.880). La parca regulación del Código Civil,
sin embargo, es sólo un trasunto compendiado y resumido de las características del
Derecho hipotecario y del sistema registral inmobiliario instaurado por la Ley Hipote-
caria ya vigente con anterioridad a la promulgación del Código. De ahí la remisión en
bloque a dicha Ley que establece el artículo 1880.
Puede afirmarse, por tanto, que la concepción actual de la hipoteca se entronca
con las reformas legislativas del siglo xix y que el recurso a los antecedentes históricos
de la figura resultan de muy dudoso interés. En nuestro caso, la Ley Hipotecaria de
1861 y el Código Civil ofrecen una regulación de la hipoteca que tiene escasa familiari-
dad con las características de épocas pasadas y, en particular, con lo que —en Roma—
se denominaba hipoteca.
1.1. La noción legal contemporánea
En nuestra doctrina, resulta común acudir al análisis exegético de los artículos 104
de la Ley Hipotecaria y 1.876 del Código Civil para ofrecer el concepto de hipoteca.
Ambos artículos tienen, exactamente, el mismo contenido: «La hipoteca sujeta directa
e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al
cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida». Se adopta, pues,
como punto de partida el primero de los artículos recogidos en el Título reservado por
la Ley Hipotecaria para la regulación «de las hipotecas» (es el Título V). Sin duda algu-
na, los preceptos indicados, coincidentes en su contenido normativo por la razón tem-
poral antes indicada, son importantísimos y recogen dentro de su seno, con acierto,
algunas de las notas caracterizadoras de la hipoteca. Otras, por el contrario, quedan en
el tintero y deben extraerse de otros preceptos, a los que —si de jerarquía conceptual
hablamos— habría de otorgarse mucha mayor relevancia.
En la regulación del Código Civil así ocurre, al menos a nuestro juicio, con el ar-
tículo 1.875, en el que se establece la naturaleza constitutiva de la inscripción de la
hipoteca en el Registro. Algo parecido ocurre con la prohibición del pacto comisorio
—aplicable a prenda y a hipoteca— recogida en el artículo 1.859. Los efectos de tales

Patajuan
208 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

normas en relación con la noción de hipoteca difícilmente pueden quedar en la som-

bra al pretender la definición o caracterización de la figura, por representar aspectos
fundamentales de su régimen jurídico propio. De otra parte, debe tenerse en cuenta
que ni el artículo 1.876, ni ninguno de los restantes preceptos del Código, ni los artícu-
los medulares de la Ley Hipotecaria al respecto, consideraron necesario afirmar legal-
mente que la hipoteca no sustrae los bienes al goce posesorio del deudor. Sin embargo,
la falta de desplazamiento posesorio de los bienes al acreedor constituye precisamen-
te uno de los presupuestos característicos del sistema legal, como desgrana el conjunto
del articulado de la Ley Hipotecaria.
Dicho ello, podríamos ofrecer, de nuestra propia cosecha, la siguiente descripción
de la hipoteca: «derecho inscrito en el Registro de la Propiedad que otorga la sujeción
inmediata de ciertos bienes inmuebles ajenos que, continuando en posesión de su
dueño, quedan afectos en garanda al cumplimiento de una obligación principal y even-
tualmente a su venta o adjudicación en subasta pública».
La definición anterior requiere ser completada con la explicación de sus diversos
elementos y, sobre todo, con la exposición del verdadero significado económico de
la hipoteca en el tráfico contemporáneo. Todo ello naturalmente referido a nuestro
sistema positivo y sin necesidad de plantearse cuestiones de Derecho comparado, ni
glosar algunas características de todo punto de vista obvias y que, además, hemos con-
siderado ya en el capítulo introductorio dedicado a los derechos reales de garantía: el
carácter inmobiliario de la hipoteca; la ajenidad y alienabilidad de los bienes gravados;
la continuidad del goce posesorio por parte de su propietario o legítimo poseedor; y la
indivisibilidad de la hipoteca.

1.2. La inscripción registral como requisito constitutivo

La indispensable constancia registral de la hipoteca en el Registro, por ser, a nues-
tro juicio, determinante de su propio nacimiento o constitución, la consideraremos
más adelante, una vez referidos los diversos supuestos de hipoteca legal, por razones
pedagógicas. No se olvide, sin embargo, en adelante que, pese a dicha sistemática,
como siempre discutible, la inscripción de la hipoteca en el Registro tiene naturaleza
constitutiva y que, por tanto, sin ella, hablando en términos propios, la hipoteca no ha
nacido todavía a la vida jurídica.

1.3. La hipoteca como derecho de garantía de carácter accesorio

En nuestro sistema normativo, la hipoteca requiere o presupone la existencia de
una obligación principal (1.857.1.°), cuyo cumplimiento asegura y garantiza (art. 1.876).
Técnicamente hablando, se le suele denominar obligación garantizada.
Adelantemos ya que dicha obligación garantizada puede consistir en cualquier tipo
de obligación, siempre y cuando sea evaluada económicamente por las partes, tradu-
ciéndose en concreto a una determinada cantidad de dinero, pues «las inscripciones
de hipoteca expresarán el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los in-
tereses pactados, o el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando
las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración»
(art. 12 LH). La fijación de dicho importe, no obstante, bajo ciertos presupuestos y re-
quisitos, puede ser diferida temporalmente a un momento posterior al de la constitu-
ción. El Reglamento Hipotecario, por su parte, precisa que el correspondiente importe
«deberá ser fijado en moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas
extranjeras en signo monetario de curso legal en España» (art. 219.1.°).
Si desde el punto de vista pasivo, se resalta la existencia de la obligación garantiza-
da cuyo cumplimiento asegura hipotecariamente el deudor, es obvio que ha de existir
 CAP. 12. LA HIPOTECA 209

un acreedor cuyo derecho de crédito queda garantizado mediante la constitución de la

hipoteca y quien, por tanto, es a partir de ese momento acreedor hipotecario.

1.4. La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio:

relaciones entre el crédito y la hipoteca
La «sujeción directa e inmediata de los bienes» gravados que utilizan los artícu-
los 1.876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria como dato definitorio inicial de la
hipoteca sugiere que el acreedor hipotecario, por mor de la constitución de la hipote-
ca, sigue siendo acreedor, pero al mismo tiempo se encuentra revestido de facultades
jurídico-reales sobre la cosa que, sin implicar goce posesorio alguno, le permiten, no
obstante, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, ejercitar directa-
mente la acción hipotecaria «contra los bienes hipotecados» {art. 129 de la LH, antes y
después de la modificación por la LEC-2000),
El ejercicio de tal «acción hipotecaria» con miras a que el acreedor sea pagado (o,
mejor, cobre su crédito) con el precio obtenido en la enajenación de los bienes hipote-
cados (art. 1.858) mediante subasta pública, se traduce en términos prácticos en que
las facultades y prerrogativas del acreedor hipotecario, en caso de falta de cobro de su
crédito, llegan hasta el extremo de que el dueño de los bienes hipotecados pierda tal
condición de propietario y sea privado de las cosas o derechos objeto de la hipoteca,
sea o no mediante el recurso al mecanismo de la dación en pago. Ajuicio de la gran
mayoría de los tratadistas, tales notas características de la dinámica del crédito hipote-
cario son sencillamente una traducción o una consecuencia obligada del carácter real
del derecho de hipoteca. La hipoteca, pues, es un derecho real en función de garantía,
un derecho real de garantía.
Una vez constituida la hipoteca, el derecho de crédito sigue existiendo, pero el
acreedor suma a su condición la de ser titular de un derecho real que le atribuye ma-
yores y mejores facultades de protección de su crédito, de tal manera que la condición
de simple acreedor queda ensombrecida u obscurecida bajo la capa del derecho real
ejercitable. Al atribuirle éste facultades directas e inmediatas sobre la cosa, mediante
la acción de devastación, en caso de deterioro de los bienes, y, sobre todo, en caso de
incumplimiento por parte del deudor, el consiguiente ius distrahendi, aunque en aras
a la protección de ciertos colectivos especialmente vulnerables se establece la sus-
pensión de lanzamientos hasta 2020, conforme a la modificación realizada por el Real
Decreto-Ley 5/2017, de 17 de marzo, a las siguientes disposiciones anteriores: el Real
Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores
hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,
ampliando así en tres años el plazo establecido mediante la Ley de mecanismo de se-
gunda oportunidad y reducción de la carga financiera.
Semejante planteamiento, expuesto con mayor o menor detalle (y brillantez, cla-
ro) constituye el parecer mayoritario no sólo de la doctrina, sino de la jurisprudencia
y de la doctrina de ia Dirección General de los Registros y del Notariado. Son tantas
las sentencias y las resoluciones que afirman expresamente el carácter propio de la
hipoteca como derecho real o que, lo consideran como un ineludible presupuesto de
su fallo, que resulta ociosa e imposible su cita. A nuestro juicio, la opinión mayoritaria
es digna de ser compartida y seguida, atendiendo a los datos de Derecho positivo y al
debate parlamentario de la Ley Hipotecaria de 1861, en la que el tema —no habría ni
que decirlo— fue objeto de expresa consideración en reiteradas ocasiones, resultando
claro que el planteamiento apenas reseñado constituía el sentir prístino de la redac-
ción de la Ley Hipotecaria. En su Exposición de Motivos, se recoge, en efecto, un pasaje
bastante significativo:

Patajuan
210 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Ha creído Ia Comisión que debía escribir una vez más en las leyes que la hipoteca es
un
verdadero derecho real adherido al cumplimiento de obligaciones a que sirve de
garantía y que
sigue a la cosa hipotecada cualquiera que sean las manos a que pase y a pesar de los
cambios
que ocurran en la propiedad que grave.

1.5. La hipoteca como instrumento crediticio

Está fuera de duda que, en el siglo xix, la instauración del moderno sistema hipotecario
fue, en términos de opción política, la búsqueda de un sistema de firme garantía crediticia que
permitiera la movilización de capitales y el desarrollo económico, facilitando a las más diversas
capas ciudadanas el desenvolvimiento de empeños y empresas que no podrían haber
afrontado
sin contar con un capital ajeno. Los historiadores económicos, por su parte, han repetido hasta
la saciedad que sin la creación de los Bancos centrales y Bancos hipotecarios de los países eu-
ropeos, el tradicional estancamiento económico y la concentración de la tenencia de la tierra
{único capital productivo hasta entonces, por así decirlo) en pocas manos hubieran imposibili-
tado la realización de las grandes obras públicas entonces acometidas y el advenimiento de la
era industrial.
A su vez, naturalmente, los prestamistas (instituciones financieras creadas ad hoc o
presta-
mistas particulares), en cualquier momento y condición, han requerido un mecanismo jurídico
que garantizara la devolución del capital prestado y los intereses (más o menos altos, que es
otra cuestión) consiguientes.
Así las cosas, la creación de la hipoteca en su formulación contemporánea, conectada con
la
instrumentación pública a cargo de los Notarios y la garantía que implica la llevanza del
Registro
de la Propiedad por juristas de gran formación y de pulcritud acreditada, ha sido posiblemente
la institución jurídica que, en menor tiempo, ha obtenido un triunfo más esplendoroso y un
éxito continuado e in crescendo. Nuestros predecesores, por tanto, de la Comisión de Códigos
en el siglo xix pueden dar por bien invertidos sus desvelos.
La importancia real de la hipoteca posiblemente sería incalculable o muy difícil de valo-
rar para quienes no somos expertos en macroeconomía si no contáramos con una estadística
especialmente cuidada y rigurosa, publicada año tras año desde el siglo xix bajo la responsabi-
lidad de la Dirección General de ios Registros y del Notariado. Basta posar la mirada sobre tal
estadística para apercibirse de la importancia de la hipoteca como instrumento de garantía del
crédito y del número de escrituras públicas de hipoteca autorizadas, así como de la cuantía
total
de capitales garantizados, que ascienden a tales cantidades que realmente provocan vértigo.
Dicho ello, podemos considerarnos eximidos en adelante de ir resaltando de forma recurrente
el extraordinario alcance de la hipoteca en la sociedad contemporánea. La hipoteca, pues, no
es importante, sino importantísima para la mayor parte de los ciudadanos y, desde luego, para
cualquier jurista.
El Consejo de Ministros de 17 de febrero de 2017 con el objetivo de transponer
al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/17/UE, de 14 de febrero, in-
formó favorablemente el Anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito
inmobiliario que incidirá en numerosas leyes, modificando la contratación de prés-
tamos hipotecarios señalando el Ministro de Justicia que, entre otros, regulará «en
detalle la publicidad de las hipotecas, la recuperación de una relación proporcional
entre ingresos y deuda; una valoración de las garantías hipotecarias independiente de
las entidades financieras; la necesidad de que las entidades financieras proporcionen
información clara y solvente sobre el producto financiero; o la desvinculación de los
salarios de los profesionales de las entidades financieras del número de créditos».
La actual FIPER se denominará Ficha Europea de Información Normalizada, tendrá
carácter vinculante durante siete días y se acompañará de una Ficha de Advertencias
Estandarizadas que tratará, entre otros, la existencia de cláusulas suelo, de cláusulas
de vencimiento anticipado o el reparto de gastos de formalización de la hipoteca. Se
prevé que el notario asesore sobre el clausulado contractual, quedando plasmado tal
asesoramiento en un acta notarial gratuita e indicando el consumidor de forma ma-
nuscrita su comprensión.
 CAP. 12. LA HIPOTECA 211

1.6. Clasificación de las hipotecas

Generalmente, la clasificación de las hipotecas se realiza atendiendo a varios criterios.
En primer lugar, habría de atenderse a la básica diferenciación entre que la hipoteca nazca
a
consecuencia de un acto de autonomía privada o, por el contrario, a consecuencia de una
dispo-
sición legal expresa: hipotecas voluntarias e hipotecas legales, por consiguiente. Con
anterioridad
a Ley Hipotecaria se hablaba también de hipotecas judiciales. Sin embargo, los propios
redactores
de la Ley Hipotecaria se encargaron de subrayar suficientemente en el articulado y en la
Exposi-
ción de Motivos que dichas hipotecas, en el sistema contemporáneo, fueron sustituidas por el
mecanismo técnico de las anotaciones preventivas (que más adelante consideraremos).
De otra parte, cabe también atender como criterio de clasificación a la naturaleza y ca-
racterísticas de la obligación asegurada de una parte y, de otra, al objeto propio del gravamen
hipotecario.
Estos últimos criterios se pondrán de manifiesto seguidamente, pues ahora nos vamos a
limitar a desarrollar la cuestión referente a la diferenciación entre hipotecas legales e
hipotecas
voluntarias por constituir las categorías más generales (cualquier hipoteca debe poder agru-
parse en una o en otra) y, además, con la bien definida pretensión pedagógica de resaltar la
trascendencia en todo caso de la inscripción registral de la hipoteca con eficacia constitutiva.

2. LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES

2.1. Noción general
Aunque sin duda algunas representan un papel marginal en la actualidad, aten-
diendo al sentido de esta exposición, es necesario considerar las hipotecas legales,
denominadas así por encontrar su fundamento u origen inmediato en la propia Ley, la
cual impone a ciertas personas la obligación de constituirlas y, en consecuencia, otor-
ga a otras el derecho a exigir su constitución, en los supuestos a que nos referiremos
seguidamente.
El primero de los artículos dedicados por la Ley Hipotecaria a la regulación de las
hipotecas legales (art. 158.1 de la LH) establece de forma taxativa que «sólo serán hi-
potecas legales las admitidas expresamente por las Leyes con tal carácter». Semejante
tenor literal es poco expresivo de su verdadero significado y del cambio legislativo ope-
rado en el siglo xix al elaborarse la legislación hipotecaria contemporánea, si se omite
una consideración de orden histórico que resulta ineludible: antes de la publicación de
la Ley Hipotecaria, el acarreo histórico de normas compiladas en muy diversas épocas
históricas había generado un verdadero maremágnum de hipotecas legales. Para col-
mo, al no existir un verdadero Registro de la Propiedad, la falta de constancia registral
de tales hipotecas determinaba su naturaleza de hipotecas tácitos y la consiguiente
falta de claridad sobre el número y condición de los acreedores hipotecarios. Por la
misma razón de inexistencia de Registro, la mayor parte de tales hipotecas debían ser
caracterizadas como generales, pues dada la imposibilidad de recaer sobre un deter-
minado bien del deudor (en virtud de lo que actualmente denominamos especialidad
de la garantía hipotecaria) podían afectar a cualesquiera bienes del deudor.
La Ley Hipotecaria reaccionó drásticamente contra dicho sistema y, a partir de ella,
quedaron vetadas las hipotecas tácitas, aunque ciertamente siguieran existiendo hipo-
tecas que encontraban su origen genético en una disposición legislativa concreta, en el
propio mandato de la Ley.
Por tanto, la diferencia entre las hipotecas voluntarias y las legales radica en lo
dicho: sólo en su origen (y en alguna cuestión de detalle, a la que seguidamente nos
referiremos), pues conforme a la Ley Hipotecaria:
l. ° «Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro de-
recho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial [atiéndase al término]
suficiente para la garanda de su derecho» (art. 158.2 de la LH).
Patajuan
212 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

2. ° «Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita

la inscripción del título en cuya virtud se constituyan» (art. 159 de la LH).
3. ° «La hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos
que la voluntaria, sin más especialidades que las expresamente determinadas en esta
Ley, cualquiera que sea la persona que deba ejercitar los derechos que la misma hi-
poteca confiera» (art. 161 de la LH). Tales especialidades son realmente escasas y, en
general, sólo cabe resaltar las dos siguientes:
Conforme al artículo 152 de la Ley Hipotecaria: «Los derechos o créditos asegura-
dos con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando haya llegado el caso de exigir su
importe». Se trata, pues, de una mera restricción temporal de la posibilidad de realizar
la cesión del crédito hipotecario.
De otra parte, representa una especialidad propia de las hipotecas legales la facul-
tad de su titular de solicitar ampliación de la hipoteca en los términos establecidos en
el artículo 163 de la Ley Hipotecarla: «en cualquier tiempo en que llegaren a ser insufi-
cientes las hipotecas legales inscritas podrán reclamar su ampliación o deberán pedirla
los que, con arreglo a esta Ley, tengan respectivamente el derecho o la obligación de
exigirlas y de calificar su suficiencia».
Por consiguiente, la extensión objetiva de la hipoteca, su rango, ejecución [...] que-
dan sometidos a las reglas generales que consideraremos más adelante, al hilo del
estudio de las hipotecas voluntarias.

2.2. Supuestos de hipoteca legal

Dejando de lado algunas leyes especiales en las que se contemplan casos particulares de
hipoteca legal y las hipotecas de ámbito familiar, el artículo 168 de la Ley Hipotecaria sólo atri-
buye facultad para exigir su constitución a los grupos de personas (y personificaciones) que
seguidamente se relacionan:
1° Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva here-
ditaria o sucesoria. Los reservatarios, en cuanto destinatarios finales de un bien [o conjunto de
bienes] determinado de la herencia tienen derecho a exigir garantía hipotecaria a los
reservistas
(art. 168.2.°).
La redacción literal del precepto comprende los supuestos de reserva hereditaria «en los
casos señalados por los artículos 811 [reserva lineal o troncal], 968 y 980 [reserva del cónyuge
bínubo] del Código Civil y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros especiales».
Evidentemente, tal redacción responde a la existencia de una regulación propia de las reservas
en algunos de los Derechos forales (en particular, Navarra, Cataluña y País Vasco).
2.° «El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contraten con ellos
o administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren éstos, de conformidad
con lo establecido en las leyes y reglamentos» (art. 168.5.°).
3° El Estado sobre los bienes de los contribuyentes en los casos establecidos en esta Ley,
además de la preferencia que a su favor se reconoce en el artículo 194 (art. 168.6 LH).
4. ° Los aseguradores sobre los bienes de los asegurados, también en los casos estableci-
dos en esta Ley, además de la preferencia que a su favor reconoce el artículo 196 (art. 168.7
LH).
Así pues, para el cobro de los créditos correspondientes a las dos últimas anualidades de
los supuestos apenas considerados en los números 3.° y 4.° del párrafo anterior, concede la
Ley Hipotecaria preferencia absoluta a los entes públicos y a los aseguradores respecto de los
demás acreedores.
2.3. Los créditos tributarios
El Estado, las Comunidades autónomas y las Entidades locales «tendrán preferen-
cia sobre cualquier otro acreedor o adquirente, aunque éstos hayan inscrito sus de-
rechos, para el cobro de las deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al
año natural en que se exija el pago y al inmediato anterior». El artículo 78 de la Ley
 CAP. 12. LA HIPOTECA 213

General Tributaria regula de tal manera una hipoteca legal que denomina tácita en re-
lación con el artículo 168.6.° LH. Téngase presente que puede existir una hipoteca legal
expresa para casos en donde el débito tributario se extienda más allá del importe de
dos anualidades pero que producirá efectos desde su inscripción (art. 168 en relación
con el art. 194).
Establece el artículo 194.1 de la Ley Hipotecaria que «El Estado, las provincias o los
pueblos
tendrán preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquirente, aunque hayan
inscrito sus derechos en el Registro, para el cobro de la anualidad corriente y de la última ven-
cida y no satisfecha de las contribuciones o impuestos que graven a los bienes inmuebles». Por
su parte, el segundo párrafo del artículo dispone que «se entenderá por anualidad vencida la
constituida por los cuatro trimestres del ejercicio económico anterior al corriente, sea
cualquie-
ra la fecha y periodicidad de la obligación fiscal de pago».
Como ya sabemos, lo establecido en el artículo 1.923.1.3 del Código Civil es un mero
trasun-
to compendiado de lo apenas transcrito: los créditos tributarios de la última anualidad otorga
un crédito preferente especial de carácter inmobiliario en primer grado (cfr. art. 1927.l.^ del
CC): en definitiva, la Hacienda pública tiene derecho a cobrar antes que cualquier otro
acreedor.
2.4. Los créditos de los aseguradores
En parecida línea a cuanto acabamos de ver, respecto de los créditos de los asegurado-
res establece la Ley Hipotecaria una particular preferencia crediticia que también encuentra
su refrendo en el artículo 1.923.2.° del Código Civil. En particular, el artículo 196 de la Ley
Hipotecaria determina que «Mientras no se devenguen [en el sentido de que se abonen] las
primas de los dos años o los dos últimos dividendos, en su caso [esto es, en el caso de seguro
mutuo], tendrá el crédito del asegurador preferencia sobre los demás créditos», pudiendo
exigir hipoteca especial para el caso de tratarse de más años (art. 168.7.° en relación con los
arts. 195-197 de la LH).
Nótese, de otra parte, que la Ley de Contrato de Seguro establece en su articulo 15 que:
«Si por culpa del tomador la primera prima no ha sido pagada, o la prima única no lo ha sido a
su vencimiento, el asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago de la
prima
debida en vía ejecutiva con base en la póliza. Salvo pacto en contrario, si la prima no ha sido
pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador quedará liberado de su
obligación»,
para completar tal aserto indicando que «En caso de falta de pago de una de las primas
siguien-
tes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento.
Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la
prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador,
cuando
el contrato esté en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del período en curso. Si el
contrato no hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los párrafos anteriores, la cobertura
vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del día en que ei tomador pagó su prima». Todo
ello sin perjuicio del plazo de prescripción de las primas impagadas del artículo 23 del mismo
texto como expresa la STS 666/2015, de 9 de diciembre.
2.5. La naturaleza de crédito preferente
A tal preferencia, referida a los créditos tributarios o a los créditos de los aseguradores, la
denominan algunos autores, siguiendo patrones clásicos, hipoteca legal tácita, dado que los
créditos preferentes reseñados no necesitan inscripción alguna para desplegar plenamente sus
efectos, incluso en perjuicio de tercero, aunque dicho tercero haya de ser calificado técnica-
mente como tercero hipotecario. Sin embargo, dicha denominación es inadecuada e impropia,
además de presuponer un planteamiento gravemente erróneo.
La preferencia para el cobro no dimana de la presunta existencia de hipoteca alguna (que
requeriría, en todo caso, la correspondiente inscripción registral), sino de la existencia de un
crédito preferente, en razón de una preferencia privilegiada, como hemos acreditado con
ante-
rioridad al estudiar la concurrencia y prelación de créditos.
Por lo demás, es innecesario destacar que en la actualidad la referencia normativa de
la Ley Hipotecaria a tales créditos preferentes es un pálido reflejo de la verdadera situación
214 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

legislativa sobre ellos. Respecto de los créditos tributarios, es obvio que hemos de remitir
al estudio de la disciplina de Derecho fiscal y, en relación a los créditos de los aseguradores,
al Derecho mercantil. No obstante, conviene indicar que, al menos desde la Ley General Tri-
butarla de 28 de diciembre de 1963, los créditos tributarios se encuentran suficientemente
protegidos por la legislación fiscal. Por otra parte, el tratamiento de los créditos de los ase-
guradores requiere consideraciones de otra índole, pues la legislación de seguros ha replan-
teado el tema sobre nuevas bases. En particular, el artículo 15 y la disposición final de la Ley
50/1980, de 8 de octubre, sobre el contrato de seguro, deben abocar a considerar derogado
el conjunto normativo propio de la Ley Hipotecaria (arts. 168.7.° y 195 a 197), pues el plan-
teamiento contemporáneo es considerar que en cuanto se produzca el impago de la prima
el asegurador puede dar por resuelto el contrato o, en todo caso, determinar la suspensión
de la cobertura.
2.6. Las hipotecas legales en el ámbito familiar
Además de los supuestos anteriormente considerados, el propio artículo 168 de la Ley Hi-
potecaria enumera una serie de casos en los que determinadas personas pueden solicitar la
constitución de hipotecas legales a su favor atendiendo a razones de organización económica
de la familia o a la existencia de tutela. Formalmente hablando, tales casos de hipotecas
legales
siguen existiendo en la Ley Hipotecarla en términos idénticos a los de su prístina redacción. Sin
embargo, como vamos a ver en seguida, al menos respecto del Derecho común, los supuestos
de hipoteca legal asentados en la estructura familiar han perdido en gran medida su
significado
propio y, salvo particularísimas excepciones, resultan en la práctica inaplicables. No obstante
ello, aunque concisamente, nos referiremos a tales supuestos.
Conforme ai artículo 168 de la Ley Hipotecaria, tendrán derecho a exigir hipoteca legal:
1. ° «Las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos:
a) Por las dotes que les hayan sido entregadas solemnemente bajo fe de Notario.
b) Por los parafernales que con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado a
sus maridos.
c) Por las donaciones que los mismos maridos les hayan prometido dentro de los límites
de la Ley.
d) Por cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado al matrimonio y entre-
gado a sus maridos con la misma solemnidad» (art. 168.1.°).
2. ° «Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructua-
dos o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y
sobre
los bienes de los mismos padres» (art. 168.3.°).
3. ° «Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos ad
ministren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten en lugar de la
fianza
hipotecaria, otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil» (art. 168.4.°).
Todos los supuestos relacionados tienen actualmente una vida mortecina en la práctica,
por
lo que hemos de remitir al tomo quinto de nuestros Principios de Derecho Civil para su análisis
y consideración, pues en él se contemplan con el debido detalle la hipoteca legal a favor de la
3. casada,
mujer LA CONSTITUCIÓN
a favor de losDE LAsometidos
hijos HIPOTECAa patria potestad y a favor de menores e incapaci-
3
tados respecto de los tutores.
Partiendo de la base de que la hipoteca hace nacer un verdadero
derecho real,
cuyo nacimiento coincide exactamente con el momento de inscripción del
corres-
pondiente título, tiene sumo interés desarrollar esta materia. No obstante,
cuanto
se deducirá de su desarrollo puede ser fácilmente resumido: conforme al
sistema
inmobiliario instaurado por nuestro Derecho positivo, la característica
principal de la
hipoteca consiste en su necesaria constancia registral. El documento público
median-
te el que se haya constituido (escritura pública o mandamiento judicial)
debe inscri-
birse en el Registro de la Propiedad (cfr. arts. 145.1.° de la LH¡ 1.875.1 del CC
y 595
de la LECrim.}. En tal sentido, la inscripción registral de la hipoteca tiene
naturaleza
constitutiva.
 CAP. 12. LA HIPOTECA 215

Semejante exigencia viene requerida por el hecho de que, no habiendo traslación

posesoria al acreedor, los legítimos derechos y expectativas de terceros (piénsese en
los demás acreedores del deudor) sólo deben verse perjudicados desde el momento
en que pudieron conocer, a través del Registro de la Propiedad, la existencia de una
garantía real que afecta directa e inmediatamente a la cosa o derecho real sobre los
que recae.
El carácter constitutivo de la inscripción no es desde luego una cuestión meramen-
te teórica, sino que tiene numerosas consecuencias prácticas. Una de ellas es que la
propia inscripción puede ser determinante o condicionante de la propia eficacia del
préstamo subyacente. De ahí que frecuentemente el clausulado hipotecario prevea el
vencimiento anticipado del préstamo por la falta de inscripción de la hipoteca, aspecto
considerado por la STS 792/2009, de 16 de diciembre, en relación con una cláusula
—declarada nula por abusiva— en la que se pretende tal efecto incluso habiéndose
producido a causa de la deficiente actuación de la entidad financiera de manera ex-
clusiva: «Es cierto que la hipoteca como garantía de la devolución del préstamo puede
ser condicionante de la concesión de éste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente
sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir.
Como señala la parte recurrida, el problema de la cláusula es que —recoge la facultad
del banco de resolver el préstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca
por cualquier motivo, incluso los ajenos al cliente—, y que no tiene en cuenta que
es —suya [de la Entidad Financiera) la carga o diligencia de hacer las comprobaciones
pertinentes en el Registro antes de suscribirlo— [el préstamo]. En definitiva —lo que
se deduce de la cláusula es que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera
cuando el error deriva de la actuación de sus agentes—, y esto es ciertamente despro-
porcionado, y, por ende, abusivo» (fund. 21.°).
Finalmente se ha de indicar que respecto de la hipoteca mobiliaria resulta de apli-
cación lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin despla-
zamiento de la posesión que dispone que «La falta de inscripción de la hipoteca o de
la prenda en el Registro privará al acreedor hipotecario o pignoraticio de los derechos
que, respectivamente, les concede esta Ley». Tal inscripción se practica en la actuali-
dad en la Sección de garantías reales del Registro de Bienes Muebles correspondiente.
3.1. Planteamiento general: la opción innovadora del Código Civil
Desde su publicación, el artículo 1.875 del Código Civil se pronuncia abiertamente
en favor de la naturaleza constitutiva de la inscripción registral de la hipoteca: «Ade-
más de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipote-
ca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito
en el Registro de la Propiedad», establece en su primer párrafo.
Por tanto, pese a la relativa imprecisión de los términos literales del precepto re-
lativos al «documento en que se constituya», de una parte, y, de otra, la indebida
reiteración del verbo constituir prácticamente en la misma línea, la hipoteca no se
constituye en el momento de otorgamiento del correspondiente «documento», sino
cuando éste es inscrito en el Registro. Antes, habrá cualquier tipo de relación jurídica
(generalmente contractual) entre las partes, pero no cabe atribuir a ninguna de ellas
la condición de acreedor hipotecario propiamente dicho, ni siquiera en el caso de que
haya sido otorgada escritura pública al respecto.
Sin inscripción, pues, la hipoteca no se encuentra «válidamente constituida»,
como acredita la práctica generalizada de las instituciones financieras por antonomasia
prestamistas, los Bancos, que por si acaso (comprobaciones preliminares aparte sobre
libertad de cargas, inexistencia de arrendatarios, etcétera) suelen insertar en la escri-
tura pública del contrato de préstamo hipotecario (escritura de préstamo hipotecario,
216 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

es ta rúbrica más común en los protocolos notariales) alguna condición resolutoria

referida a la imposibilidad o dilación en la inscripción de la hipoteca (obsérvese, el
préstamo, que sigue vivito y coleando y además durante bastantes años, ya se nos ha
convertido, incluso a efectos coloquiales, en hipoteca. Nunca pregunta una persona a
otra si ha pagado el préstamo, sino que la referencia es siempre a la hipoteca, que pesa
sobre el bien: ¿«Hemos pagado ya la hipoteca»?).
Aunque sea de paso (pues no podemos desarrollarlo), conviene tener en cuenta a
efectos argumentativos que el mandato del Código no se inspira en, ni resume, la Ley
Hipotecaria entonces vigente (la de 1861), conforme a la cual la inscripción sólo produ-
cía efectos frente a terceros, pero no interpones.
En distinta línea, para el Código Civil la eficacia constitutiva de la inscripción des-
pliega también sus efectos Ínter partes, de forma tal que el acreedor-prestamista no
alcanza la condición de acreedor hipotecario (o, mejor, la de titular del derecho real de
hipoteca) y las prerrogativas que tal condición atribuye hasta que se haya producido
la inscripción registral. Las posteriores reformas hipotecarias (de 1909 y de 1944-46)
siguen la opción legal del Código Civil (generalmente alabada, con razón, por la se-
guridad que comporta para el tráfico jurídico inmobiliario), sobre cuya implantación
definitiva caben escasas dudas:
— Según el artículo 145 de la Ley Hipotecaria «Para que las hipotecas voluntarias
queden válidamente establecidas, se requiere:
l. ° Que se hayan constituido en escritura pública.
2° Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad».
— Por su parte, el artículo 159 dice textualmente que «Para que las hipotecas
legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya
virtud se constituyan».
Hemos destacado tipográficamente escritura en relación con las hipotecas volun-
tarias y título respecto de las legales. Semejante recurso «visual», sin embargo, puede
resultar insuficiente, por lo que desarrollaremos seguidamente la cuestión, conside-
rando por separado la constitución de las hipotecas voluntarias y legales, tras una refe-
rencia a la LEC-2000, que obviamente ha reforzado la línea instaurada e invariablemen-
te mantenida por nuestro Código Civil desde su publicación.
3.2. El carácter constitutivo de la hipoteca en la LEC-2000
Como ya hemos dicho, la generalidad de la doctrina ha alabado y sigue alabando la
decisión de nuestros predecesores en la Comisión de Codificación de optar por el ca-
rácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, aun sin necesidad de utilizar dicho
giro lingüístico en precepto alguno.
Sin embargo, la naturaleza constitutiva de la hipoteca se encontraba literal y pala-
dinamente consagrada por el tenor literal del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, redac-
a
tado por la LEC-2000 (disp. final 9. , apartado 5). Disponía dicho precepto que: « El pro-
cedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse
como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base
de los extremos contenidos en el asiento respectivo». La Ley 41/2007, de 7 de diciem-
bre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado
Hipotecario y otras normas, ha modificado el tenor literal de tal artículo omitiendo
dicho carácter constitutivo, lo que a nuestro parecer no resta razón a tal afirmación
técnica, ya que en tal sentido se pronuncia, entre otras, la RDGRN 8602/2016, de 26
de julio, indicando que «sus facultades que [...] para nacer al mundo jurídico, dado el
carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (cfr. artículos 1.875 del Código
Civil y 145 de la Ley Hipotecaria), precisan de su constatación tabular».
 CAP. 12. LA HIPOTECA 217

3.3. La constitución de las hipotecas voluntarias

La circunstancia de que los preceptos considerados hablen de escritura respecto
de las hipotecas se asienta naturalmente en el hecho incontestable que en la inmensa
cantidad de supuestos reales la hipoteca nace de un contrato de préstamo instrumen-
tado en escritura pública. Ésta, pues, constituye la regla legal y, sin duda, la regla prác-
tica: la hipoteca encuentra su base genética en un contrato instrumentado en escritura
pública.
Sin embargo, semejante documentación contractual y el carácter convencional que
constituye su presupuesto, siendo la regla, no significa que sean imposibles «otras»
formas de establecimiento de la hipoteca, tal y como reconoce nuestra legislación, ni
que la falta de escritura pública determine la invalidez de actos de autonomía privada
(contractuales o no) que tengan por finalidad la creación del derecho real de hipoteca.
En tal sentido, la inexistencia de escritura pública no supone, naturalmente, la Inefica-
cia de acuerdos contractuales a tal fin dirigidos, pues obviamente un contrato de prés-
tamo válido no puede devenir ineficaz por haberse realizado en documento privado.
En tales casos, el recurso al artículo 1.279 del Código Civil por parte del acreedor puede
determinar que el otorgamiento de la escritura sea ordenado por la autoridad judicial,
una vez firme la sentencia y otorgado el correspondiente mandamiento.
En este marco de consideraciones hay que incardinarel artículo 1.862, que dispo-
ne el valor meramente obligatorio de la que denomina «promesa de hipoteca»: «La
promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los con-
tratantes...».
De otra parte, debemos adelantar que la legislación hipotecaria permite que la
génesis de la hipoteca venga representado por el testamento (art. 248 del RH) si pos-
teriormente el eventual acreedor hipotecario manifiesta su aceptación en la escritura
particional o en otra escritura.
Asimismo, el carácter convencional de la hipoteca voluntaria decae en el caso de
la hipoteca unilateral, a la que más adelante nos referiremos, limitándonos ahora a
subrayar que el artículo 141 de la Ley Hipotecaria establece que en este caso la acepta-
ción del beneficiario «se hará constar en el Registro por nota marginal».
La Ley 1/2013 establece en su articulo 6 ciertos requisitos formales para el caso
de que el préstamo hipotecario se destine a adquisición de vivienda por una persona
física deudora hipotecaria o hipotecante disponiendo: «1. En la contratación de prés-
tamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura
pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos
que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido
adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.
2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos
que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre
una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre
terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las si-
guientes circunstancias:
a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de
las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior
al límite de variabilidad al alza;
b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo
de tipo de interés, o bien;
c) que se concedan en una o varias divisas».
En tal sentido indica la RDGRN de 10 de noviembre de 2016 que «este control previo y
doble
de incorporación y transparencia el que se ha visto reforzado por el artículo 6 de la Ley 1/2013,
cuya interpretación se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y
co-
218 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

munitario, contexto que condiciona la validez de las cláusulas hipotecarias al

cumplimiento de
los requisitos legales tendentes a asegurar una compresibilidad real de las mismas por
parte del
prestatario. Es decir, frente a la opinión de quienes defienden una interpretación
restrictiva del
indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en
coherencia
con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la
protec-
ción de los usuarios de servicios financieros». Añade a tal razonamiento que «el artículo
6 Ley
1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos
hipotecarios, un
requisito especial: "la expresión manuscrita" del prestatario acerca de su real
comprensión del
riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia
respecto
de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este
tipo de
contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés, las que lo sujetan
a un
instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o las denominadas cláusulas
multidivi-
sa». Ante la falta de previsión normativa respecto del incumplimiento de tal requisito,
señala
que no puede admitirse que no impida la inscripción de la escritura de préstamo
hipotecario
determinando que «para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se
precisa la
solicitud expresa de los interesados».
En el mismo sentido, se ha comentado la posibilidad de realización de un test «claro
y sen-
cillo» ante Notario que acredite la comprensión por parte del suscriptor para «una
mayor pro-
tección del consumidor», que se incorporaría en una acta previa a la suscripción de tal
hipoteca.
3.4. La constitución de las hipotecas legales
Ya sabemos que, bajo nuestra legislación «tener derecho» a hipoteca legal no sig-
nifica en modo alguno que la hipoteca se constituya por encontrarse el Interesado en
cualquiera de los supuestos legalmente contemplados, pues así lo exige terminante-
mente el artículo 159 de la Ley Hipotecaria: es necesaria la inscripción del título.
¿De qué título? Pues, naturalmente, del que, en cada caso, corresponda y sea sus-
ceptible de ingreso en el Registro. No cabe desde luego la comparecencia de las partes
ante el Registrador, cual si de una visita social se tratase, en la que el obligado a consti-
tuir la hipoteca manifieste su avenencia. En tal caso, lo que procede es el otorgamiento
de la escritura y su posterior presentación al Registro.
Si el obligado por Ley a constituir la hipoteca no se ofrece voluntariamente a hacer-
lo, el beneficiarlo de la hipoteca legal habrá de recurrir al procedimiento especial con-
templado en los artículos 165 y 166 de la Ley hipotecaria que, a la postre, en caso de
falta de avenencia de las partes (cfr. art. 165.3) se resuelve por el trámite procesal de
los incidentes (arts. 741 y ss. LEC-1881; art. 387 LEC-2000). Cabe, por tanto, que el títu-
lo que finalmente acceda al Registro esté representado por un mandamiento judicial.

4. LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA, EN GENERAL

4.1. El planteamiento tradicional
Según dispone la primera parte del artículo 105 de la Ley Hipotecaria: «La hipoteca
podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones...». Siguiéndola, el artícu-
lo 1.861 del Código Civil indica lo mismo y añade: «... ya sean puras, ya estén sujetas a
condición suspensiva o resolutoria».
En particular, contempla la Ley Hipotecaria, con cierto detalle, las hipotecas cons-
tituidas en garantía de:
1. Obligaciones futuras (arts. 142 y 143).
 CAP. 12. LA HIPOTECA 219

Si la hipoteca garantiza el importe de la obligación asegurada (o, en todo caso, la

cantidad máxima a que asciende la responsabilidad hipotecaria), es natural que dichas
circunstancias habrán de constar en la inscripción registral. Por ello, el artículo 12 de
la Ley Hipotecaria era terminante al declarar que «Las inscripciones de hipoteca ex-
presarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses, si se hubiesen
estipulado».
4.2. La flexibilización del mercado hipotecario y la modificación del artículo 12
de la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007
Cuanto acabamos de afirmar ha sido cierto hasta la promulgación de la Ley 41/2007,
de 7 de diciembre, por la que se modifica el mercado y el sistema hipotecarios, que ha
incidido de manera directa y medular en el mandato del artículo 12 para permitir la
generalización de las hipotecas de máximo y romper la rigidez de los productos hipo-
tecarios.
En efecto, a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, el tenor literal del pri-
mer apartado del artículo 12 LH ha pasado a ser el siguiente: «En la inscripción del de-
recho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso,
el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria,
identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas
y su duración». Así pues, el principio de exacta determinación de la obligación asegu-
rada, para muchos una de las estrellas polares de la estructura de la Ley Hipotecaria,
pasa a desempeñar un papel secundario, pues lo que importa ahora es el importe
máximo de responsabilidad hipotecaria, al tiempo que se subraya en el propio manda-
to que la naturaleza de las obligaciones garantizadas (así, en plural) puede ser de muy
diferente índole y cualidad.
5. HIPOTECA DE TRÁFICO, DE SEGURIDAD Y DE MÁXIMO
Según quede configurada la obligación asegurada en la inscripción registral, se sue-
le distinguir entre hipoteca de tráfico e hipoteca de seguridad. Dado que en la actua-
lidad son conceptos relativamente habituales en el tráfico (en particular, en el mundo
bancario), conviene referirnos brevemente a ellos antes de considerar las hipotecas
que presentan una cierta especialidad en atención a la obligación garantizada.
Lo curioso es que se haya generalizado la distinción entre hipoteca de tráfico e hipoteca de
seguridad cuando dicha contraposición no encuentra fundamento alguno en nuestro sistema
normativo. En efecto, la legislación hipotecaria española no recurre a las expresiones ahora
consideradas, cuya utilidad (tanto teórica cuanto práctica), además, es bastante relativa. Ante
ello, cabría pensar que, dada la naturaleza didáctica de esta obra, su autor (si tal piensa)
debería
haber optado sencillamente por suprimir toda referencia a ellas. Sin embargo, existen muchas
razones para no seguir dicha línea: en concreto, los manuales no son obras en las que la
opinión
personal deba primar sobre el entorno cultural existente, ni deben generar lagunas que provo-
quen la incomodidad de sus usuarios (supongamos, frente a un futuro programa de
oposiciones
o frente a la explicación de cualquier otro compañero en las funciones docentes que, con
mayor
o menor razón, considere que la distinción es importante). Por tanto, trataremos de explicar la
cuestión.
Antes de su generalización en el mundo bancario y financiero, la distinción entre la
hipoteca
de tráfico y la hipoteca de seguridad fue fundamentalmente una construcción doctrinal tomada
prestada de la legislación y de la doctrina alemanas, a cuya generación (y, después, definitiva
generalización) contribuyó decisivamente J, GONZÁLEZ MARTÍNEZ tanto personalmente, con su
pluma, cuanto mediante su labor en la Dirección General de los Registros y del Notariado du-
rante los muchos años en que prestó servicios en ella. No es de extrañar, pues, que la referida
distinción fuera hecha suya y ratificada por la propia Dirección General de los Registros y del
Notariado en numerosas resoluciones.
220 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

5.1. Hipoteca de tráfico u ordinaria

Se da en aquellos supuestos en que la obligación es cierta y, además, su cuantía
queda determinada en la propia inscripción registral. Por consiguiente, la existencia y
condiciones del crédito hipotecario son directamente cognoscibles a través del Regis-
tro de la Propiedad.
Suele afirmarse de ella, comúnmente, que es la más frecuente en el tráfico econó-
mico de nuestros días. Sin embargo, dicha afirmación se encuentra contradicha por los
datos reales, pues verdaderamente la categoría hipotecaria reina es precisamente la
hipoteca de seguridad.

5.2. Hipoteca de seguridad

En este caso, la hipoteca asegura el cumplimiento de una obligación cuya cuantía
no se halla determinada, de forma segura y concreta, en la inscripción registral; o bien
de una obligación cuya existencia en el futuro es incierta o dudosa (obligaciones futu-
ras o sometidas a condición, por ejemplo).
Como es natural, en tales supuestos la exacta identificación del crédito hipotecario
no puede deducirse del Registro de la Propiedad, cuya exactitud quedará circunscrita a
la existencia de la hipoteca, pero no a la existencia (dudosa) y cuantía (indeterminada)
del crédito hipotecario. Tales circunstancias habrán de determinarse extrarreglstral-
mente en el momento oportuno.

5.3. Hipoteca de máximo o hipoteca flotante

Es un subtipo o derivación de la anterior (obligación incierta o de cuantía indeter-
minada), en la que registralmente consta, sin embargo, el importe máximo del crédito
asegurado. La figura prototíplca de hipoteca de máximo vendría representada por la
establecida en garantía de cuentas corrientes de crédito, regulada en el artículo 153
de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, como puede deducirse del conjunto de las reso-
luciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la actualidad el
esquema hipotecario de máximo se aplica a la mayor parte de las hipotecas, incluidas
las más numerosas: las de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda.
Contemporáneamente, el triunfo definitivo de la hipoteca de máximo ha sido ob-
jeto de consagración por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que explica por-
menorizadamente en su preámbulo la necesidad de generalización de las hipotecas
flotantes. En consecuencia y dando por hecho el precedente normativo de la hipoteca
en garantía de cuentas corrientes de crédito, como forma antonomáslca de la hipoteca
de máximo o flotante, la Ley 41/2007 introduce en la Ley hipotecaria un nuevo artí-
culo 153 bis suficientemente expresivo del cambio acaecido en la materia: «También
podrá constituirse hipoteca de máximo:
a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley
2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecarlo, en garantía de una o
diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto
novatorio de las mismas;
b) a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la
Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.
Será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca y
se hagan constar en la inscripción de la misma: su denominación y, si fuera preciso, la
descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivaren
el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el
plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido
garantizado.
 CAP. 12. IA HIPOTECA 221

Podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la

resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma
convenida por las partes en la escritura.
Al vencimiento pactado por los otorgantes, o al de cualquiera de sus prórrogas, la
acción hipotecaria podrá ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artícu-
los 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil».
Obsérvese que, como ya advertíamos, en la escritura constitutiva de la hipoteca
no tiene por qué haber determinación concreta de las obligaciones garantizadas, sino
que bastará con que exista una «descripción general de los actos jurídicos básicos» de
los que deriven aquéllas. Además, subraya el primer apartado, que lo mismo puede
tratarse de una obligación garantizada que de varias, pueden ser presentes o futuras y,
en definitiva, de cualquier clase.

6. LOS INTERESES DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA

6.1. Introducción
La Ley Hipotecaria parte del presupuesto de que, si la obligación garantizada pro-
duce intereses remuneratorios, la hipoteca cubre también el pago de ellos. En la rea-
lidad cotidiana la condicionalidad de la frase anterior puede darse por contradicha: la
mayor parte de las hipotecas constituidas se asientan en una deuda pecuniaria (cuyo
cumplimiento por el deudor es lo que garantiza) y, por consiguiente, tiene sumo interés
considerar el tema al que hace referencia el epígrafe.
Sabemos ya que, aun en el caso de no existir pacto al respecto, entrarán en juego
los intereses legales. Sin embargo, serán raramente aplicables, pues el crédito territo-
rial es una actividad típica de las instituciones financieras y, por tanto, las cláusulas de
estilo prestan particular atención a la fijación de los intereses remuneratorios conven-
cionales, así como a los intereses moratorios y a los gastos y costas que, en su caso,
pudieran generar el impago y la ejecución hipotecaria.
A efectos didácticos, quizá no esté de más recoger una cláusula extraída del mode-
lo de escritura de hipoteca de un caso, tan real como cualquier otro, de adquisición de
vivienda mediante préstamo hipotecario. Veámosla con algún detenimiento:
Se fija la responsabilidad máxima de Iafinca por el préstamo concedido en la cifra global de
154.700 euros, que se corresponden:
— 66.100 euros por el principal del préstamo.
— 17.190 euros por dos años de intereses ordinarios al tipo inicial pactado del 13 por 100.
— 51.570 euros por tres años de intereses de demora, al tipo pactado del 26 por 100,
con-
forme a lo indicado en la estipulación sexta.
— 19.830 euros en concepto de costas y gastos.
Las cantidades señaladas a efectos de Intereses, sean éstos ordinarios o de demora, no
superan los cinco años, plazo de protección que las partes acuerdan con arreglo a lo
establecido
en el articulo 114 de la Ley Hipotecaria.
Así pues, los adquirentes de un piso por valor real de ciento noventa y dos mil tres-
cientos euros, han solicitado y recibido un préstamo hipotecario de aproximadamente
un tercio del precio de la vivienda; sin embargo, la responsabilidad hipotecaria alcanza
prácticamente el 80 por 100 del valor real de la vivienda y, en este caso, el 234 por 100
del montante total del préstamo. La razón de ello estriba en que:
— Los intereses ordinarios de dos años y los moratorios de tres se elevan al 104
por
100 de la cantidad prestada (o, desde la perspectiva del deudor, recibida en préstamo).
— Las costas y gastos de la eventual ejecución y/o incidencias varias durante la vi-
gencia de la relación hipotecaria (por impago de las cuotas, deterioro de la cosa hipote-
cada, etc.) se evalúan inicialmente en una cifra equivalente al 30 por 100 del principal.
222 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Dicho ello y reclamando la debida atención a la cláusula transcrita, resulta innece-

sario extenderse en la Importancia de las obligaciones accesorias de intereses y costas,
que pasamos a considerar.
Conforme a la Ley Hipotecaria y en relación con la obligación de intereses, se hace
necesario distinguir entre los supuestos que desarrollamos en los dos epígrafes inme-
diatamente siguientes.
6.2. Bienes hipotecados en poder del tercer poseedor
En el supuesto de que, llegado el momento de ejecución, el titular registral de los
bienes hipotecados sea cualquier persona distinta al deudor hipotecante (el denomi-
nado tercer poseedor), la hipoteca asegura únicamente los intereses de los dos últimos
años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto en contra-
rio incorporado a la escritura constitutiva.
Así lo establece el primer párrafo del artículo 114: «Salvo pacto en contrario, la
hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con per-
juicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcu-
rridos y la parte vencida de la anualidad corriente».
«En ningún caso —dispone el pár. 2.°— podrá pactarse que la hipoteca asegure
intereses por plazo superior a cinco años» (art. 114.2 de la LH), prohibición que desa-
rrolla el artículo 220 del Reglamento Hipotecario afirmando que «cuando se fije en la
escritura una cantidad global para responder del pago de intereses, no podrá exceder
del importe correspondiente a cinco anualidades».
Por su parte, en relación con el tercer poseedor, el tercer apartado del artículo 662
de la LEC-2000 establece que «en cualquier momento anterior a la aprobación del
remate o a la adjudicación al acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfa-
ciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites
de la responsabilidad a que esté sujeto el bien...».
De otro lado, hay que tener en cuenta que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de pro-
tección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ha
incorporado un tercer párrafo al art. 114 LH, con el siguiente tenor: «Los intereses de
demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados
con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres
veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente
de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo
en el supuesto previsto en el artículo 579.2.o) de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

6.3. Continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecario

En tal supuesto, no hay tasa temporal para los intereses: los bienes responden
por todos los intereses impagados, por antiguos que sean, siempre que no hayan
prescrito (prescriben, conforme al art. 1.966 del CC, a los cinco años; pero dicho
plazo, claro, es susceptible de interrupción conforme a las reglas generales). En tal
sentido, establece el artículo 146 de la Ley Hipotecaria que «el acreedor hipotecario
podrá repetir contra los bienes hipotecados por el pago de los intereses vencidos,
cualquiera que sea la época en que deba verificarse el reintegro del capital; mas si
hubiere un tercero interesado en dichos bienes, a quien pueda perjudicar la repe-
tición, no podrá exceder la cantidad que por ella se reclame de la garantizada con
arreglo al artículo 114».
Además, para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos, el acreedor podrá
exigir al deudor «ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados»,
según dispone el artículo 115.1 de la Ley Hipotecaria (cuyo párrafo tercero prevé que
 CAP. 12. LA HIPOTECA 223

«si la finca hipotecada no perteneciera al deudor, no podrá el acreedor exigir que se

constituya sobre ella la referida ampliación, pero podrá ejercitar igual derecho respec-
to a cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados»).
6.4. Precisiones complementarias
De lo hasta ahora dicho se deduce que el régimen aplicable a la obligación de inte-
reses es peculiarmente interesante y que resultan necesarias algunas precisiones, in-
cluso en esta elemental exposición. En primer lugar, conviene resaltar que la detallada
regulación de los intereses se debe a la razón de que el Registro informa del momento
constitutivo de la hipoteca, pero no del alcance concreto de la obligación de intereses
en cualquier momento posterior. Por tanto, un eventual adquirente de la finca hipote-
cada, sólo a través de la cláusula inscrita puede conocer hasta dónde —en el peor de
los casos— le afecta la responsabilidad hipotecaria.
En segundo lugar, ha de precisarse que aunque el supuesto paradigmático del pro-
blema analizado se produce cuando hay un tercer adquirente de la finca hipotecada,
los preceptos transcritos hablan de tercero perjudicado y no de tercer poseedor (como
hace, con gran frecuencia, la LH). Así pues, la expresión relativa al eventual tercero
perjudicado ha de considerarse dirigida a proteger a cualquier otra persona que, con
a
posterioridad a la constitución de la hipoteca de que se trate (supongamos la 1. ), ad-
quiere un derecho real susceptible de inscripción y, en particular, a los acreedores hi-
a
potecarios sucesivos (el titular de la 2. hipoteca, por ejemplo), e incluso en favor de
cualesquiera otras personas que sean acreedores del deudor hipotecario por cualquier
título, ya sea anterior o posterior a la inscripción de la hipoteca. ¿Por qué? Pues porque
cuanto más cobre el acreedor hipotecario en concepto de intereses, más disminuirá el
patrimonio del deudor y, en consecuencia, las expectativas de cobro de los restantes
acreedores.
Ergo, el alcance de la obligación de intereses debe quedar nítidamente estableci-
do. De ahí que la Ley Hipotecaria se preocupe de determinarque, respecto de terceros,
el pacto sobre intereses sólo pueda abarcar, como tope, el período temporal de cinco
años. Y ello cuando exista pacto expreso al constituir la hipoteca, pues, en caso con-
trario, de forma natural, la hipoteca sólo garantizará los intereses de las dos últimas
anualidades y la parte vencida de la anualidad corriente, sin superar el triple del interés
legal del dinero, tras la aprobación de la Ley 1/2013.
6.5. Los intereses variables
La alta tasa de inflación característica de España durante décadas ha determinado
que los intereses hipotecarios hayan sido igualmente muy altos (al menos, en compa-
ración con otros países de nuestro entorno cultural y económico) y además inamovi-
bles hasta prácticamente la década de 1980, en la que se ha logrado reducir la inflación
a términos razonables.
Hasta entonces, se partía de la base de que el interés predeterminado en el mo-
mento de constitución de la hipoteca mantenía durante todo el período su vigencia (en
la década de 1970, la mayor parte de las instituciones financieras imponían intereses
que oscilaban alrededor del 18 por 100, circunstancia que obviamente era también
perniciosa a efectos de inflación general), de manera tal que el llamado principio de
especialidad registral quedaba garantizado. Basándose en ello, la Dirección General de
ios Registros y del Notariado se ha mostrado muy renuente a admitir las cláusulas de
interés variable (cfr., por ejemplo, todavía las RR de 26 y 31 de octubre de 1984), cosa
que sólo ha sido posible recientemente cuando los tipos de interés han ido descen-
diendo y la presión social y política ha desembocado en la Ley 2/1994, de 30 de marzo,
de subrogación en los préstamos hipotecarios, cuya finalidad fundamental es precisa-
224 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

mente conseguir el descenso en los tipos de interés, en beneficio de la ciudadanía en

general, dado el altísimo costo de la adquisición de vivienda.
Pero incluso antes de dicha Ley la admisión de los intereses variables fue incor-
porada a la propia Ley Hipotecaria en virtud de la reforma legislativa operada por la
Ley 19/1986, de 14 de mayo, cuyo artículo 1.2 ordenaba adicionar un número 4.° en
a
la regla 3. del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. La nueva redacción dada al antiguo
artículo 131 LH, que ha supuesto, como veremos con detalle más adelante, su abso-
luta derogación (pues, actualmente, se refiere sólo a las anotaciones preventivas de
demanda de nulidad de la propia hipoteca), exige ahora tener en cuenta lo dispuesto
en relación con la «ejecución en casos de intereses variables» en el artículo 574 de la
nueva LEC-2000.
Así pues, al menos desde la última década del siglo xx, cabe afirmar que la ad-
misión de la inscripción de las cláusulas de interés variable se encuentra fuera de
discusión, al tiempo que, por fortuna, los tipos de interés han seguido descendiendo
—aunque sea en centésimas— de forma paulatina hasta que la crisis financiera del
verano de 2007 ha invertido el signo y determinado un nuevo ciclo de incremento de
los intereses.
Pero, sin pretensión agorera alguna, cabe también que las condiciones macroeco-
nómicas determinen el fenómeno en sentido contrario y, por ello, la Dirección General
de los Registros y del Notariado exige que los intereses variables puedan determinarse
mediante cláusulas específicas tanto al alza como a la baja y en relación con un tipo
de referencia de carácter objetivo que, por tanto, no dependa de la parte acreedora y
cuya fórmula matemática de aplicación se incorpore a la escritura (otra cosa es, claro,
que la mayor parte de los juristas seamos capaces por nosotros mismos de compren-
der tales fórmulas). Así, por ejemplo, la Resolución de la Dirección General de los Re-
gistros y del Notariado de 7 de septiembre de 1988 no considera admisible que el tipo
de interés variable quede referido al preferencia! del propio Banco acreedor, pues ello
implicaría dejar a su propio arbitrio la determinación del alcance de la obligación ga-
rantizada, lo que conculcaría el básico artículo 1.256 del Código Civil. Semejante óbice
naturalmente desaparece cuando se trata de un promedio de intereses preferenciales
de distintas entidades de crédito, entre las que no se encuentre comprendida la presta-
mista (el caso de la RDGRN de 13 de noviembre de 1990). Insisten de forma particular
en el necesario reflejo de la fórmula matemática las Resoluciones de 18 de enero de
1994 y 28 de enero de 1998, de acuerdo con el nuevo artículo 12 LH.
No podemos dejar de citar por su trascendencia práctica la STS de 9 de mayo de
2013 sobre la nulidad de las cláusulas suelo y la limitación de la posible retroactividad
ai 9 de mayo de 2013 en relación con el grave trastorno del orden público económico
que podría suponer una mayor retroactividad en la devolución de las cantidades cobra-
das y la STS de 25 de marzo de 2015 que en igual línea afirma que la seguridad jurídica,
la buena fe y el riesgo de trastornos graves justifican la ¡rretroactividad de efectos,
El Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero y, después, la Ley 25/2015, de 28 de
julio, de mecanismo de segunda oportunidadreducción de carga financiera y otras
medidas de orden social modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medi-
das urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recurso señalando que «en
todo caso, se inaplicarán con carácter indefinido las cláusulas limitativas de la bajada
del tipo de interés previstas en los contratos de préstamo hipotecario» a los deudores
hipotecarios a los que resulte de aplicación el Código de Buenas Prácticas en su actual
redacción.
Habiéndose planteado ante el TJUE si la limitación de dicha retroactividad es com-
patible con la normativa de la UE a la vista de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril,
sobre
cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal se pronunció
 CAP. 12. LA HIPOTECA 225
sobre la cuestión en sentencia de 21 de diciembre de 2016, rectificada mediante Auto
del mismo Tribunal de 1 de febrero de 2017, afirmando que el artículo 6, apartado 1,
de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en
principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera
que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración ju-
dicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio,
el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el
consumidor de no haber existido dicha cláusula.
Como consecuencia de este pronunciamiento del TJUE, y atendiendo al previsi-
ble incremento de las demandas de consumidores afectados solicitando la restitución
de cantidades pagadas por la cláusula suelo, se dicta en España el Real Decreto-ley
1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en mate-
ria de cláusulas suelo, con el fin de arbitrar un cauce sencillo y ordenado, de carácter
voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la enti-
dad de crédito que les permite solucionar sus diferencias mediante la restitución de
dichas cantidades (EM). Se trata de solucionar entre las partes sus diferencias extraju-
dicialmente para evitar la proliferación de litigios. -

6.6. El llamado euribor hipotecario

A partir del verano de 2007, resulta imposible no hacer una referencia «actuali-
zada» a los intereses hipotecarios. La crisis financiera provocada por los «préstamos
de segunda» {subprime loans) en Estados Unidos y el aumento por goteo del euribor
estaban provocando una situación de sorpresa e interés, al tiempo que angustia en
muchos deudores hipotecarios que verdaderamente no puede desconocerse, pero
para cuyo estudio debemos remitir a nuestros Principios de Derecho Civil, indicando
aquí sólo que se ha tratado de un índice de referencia oficial usado para las revisiones
hipotecarias por recomendación del Banco de España en los préstamos hipotecarios y
de consumo.
La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de
servicios bancarios, al establecer normas relativas a los préstamos y créditos bancarios regula,
entre otros aspectos, los tipos de Interés oficiales expresando en su letra d la referencia inter-
bancaria a un año: euribor {art. 27).
Resulta de especial interés para el deudor hipotecario en cuanto a la correcta formación de
su consentimiento, la previsión realizada en el artículo 26.2 de esta norma que establece «en el
caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, se adjuntará a la ficha de información
personalizada a la que se refiere el artículo 22, en un documento separado, una referencia espe-
cial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los
tipos de Interés. A estos efectos, se presentarán, al menos, tres cuotas de amortización, calcula-
das mediante el empleo de los niveles máximos, medios y mínimos que los tipos de referencia
hayan presentado durante los últimos quince años o el plazo máximo disponible si es menor».
La posibilidad planteada en 2016 respecto de un nuevo Euribor, basándose en
transacciones reales y no estimadas a fin de lograr una mayor transparencia y evitar
manipulaciones, tal y como señalaba el Instituto Europeo de los Mercados Monetarios
(en inglés EMMI) no ha resultado finalmente viable dadas las condiciones actuales del
mercado, por lo que se trabajará en un sistema híbrido en los próximos meses, tras el
anuncio realizado en tal sentido por el BCE el 4 de mayo de 2017.

6.7. Los intereses moratorios

Aunque la Ley Hipotecaria no hace referencia a ellos, hoy día constituyen cláusula
de estilo y, de ahí que hayan sido específicamente contemplados en el artículo 575,1
de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Mediante pacto expreso (tal y como hemos vis-
226 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

to en la cláusula transcrita), los intereses nacidos a consecuencia del incumplimiento

de la obligación garantizada pueden también quedar asegurados mediante la hipoteca,
pero el acuerdo expreso debe reunir los requisitos siguientes:
1. Establecerse nítidamente de forma diferenciada respecto de los intereses re-
muneratorios (cfr. R. de 12 de marzo de 1991).
2. Determinación de un tipo propio de interés respecto de los moratorios (coin-
cida o no con el establecido para los remuneratorios) o, en su caso, un tope máximo de
responsabilidad por razón de ellos.
3. Respetar, sumados a los remuneratorios, el plazo máximo de cinco años esta-
blecido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.
4. Marcando una política claramente restrictiva y limitadora de los tipos de in-
terés, debe tenerse en cuenta que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler
social, ha acabado por imponer de manera imperativa que, respecto de las hipotecas
constituidas sobre la vivienda habitual, los intereses de demora que pueden exigir las
entidades de crédito deben quedar, en todo caso, limitados al triple del interés legal
del dinero, fijado en los últimos años en el 4 por 100, aunque para el año 2016 y para
el año 2017 ha quedado establecido fue establecido en el 3 por 100. En todo caso, en
el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigióles al deudor ejecutado
no podrán superar el 5 por 100 de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva,
establece el artículo 575.1 bis, incorporado por la Ley 1/2013.
La STJUE de 21 de enero de 2015 entra a interpretar la indicación realizada en la
Ley 1/2003 respecto de las ejecuciones ya iniciadas en cuanto a la revisión del cálculo
de intereses sobre el límite establecido indicando que, si son abusivos, el Juez, sin ne-
cesidad de nuevo cálculo alguno, puede declararlos nulos.
La STS 79/2016 de 18 de febrero, para el caso de intereses moratorios, aclara que
«el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) no admite que, una vez
declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, sea directamente apli-
cable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH: "...El contrato de que se trate debe
subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las
cláusulas abusivas,... (el juez no puede)... reducir el Importe de la pena convencional
impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la refe-
rida cláusula..., si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las
cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo
a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13... al eliminar el efecto disua-
sorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales
cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los
profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando
llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el
juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos
profesionales"».
La STS 364/2016, de 3 de junio, reitera tal doctrina señalando que en caso de abusividad
del interés de mora la consecuencia «no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un
porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción con-
servadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplica-
ción de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es,
simplemente,
la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la
continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la
suma prestada».
 CAP 12 LA HIPOTECA 227

6.8. Las costas y gastos

En virtud de pacto expreso, la garantía hipotecaria suele extenderse también a las
costas y gastos que tengan relación con la propia dinámica de la relación hipotecaria
(la R. de 23 de octubre de 1987 habla de «íntima conexión» entre aquéllos y la hi-
poteca).
Entre las «costas», obviamente alcanzan peculiar relevancia las propias costas judi-
ciales que, en su caso, pudiera originar la propia ejecución hipotecaria o el ejercicio de
la acción de devastación. Los gastos han de reducirse, creo, a las cantidades abonadas
por el acreedor para evitar el perjuicio de la cosa hipotecada o por acuerdo expreso
con el deudor (por ejemplo, abono de la primera cuota del seguro de incendio).
La incertidumbre que pesa sobre tales gastos (no digamos ya sobre las costas) con-
lleva que, en su caso, el pacto a ellos relativo haya de concretarse de forma tal que la
hipoteca quede configurada como una hipoteca de máximo. Es decir, que, por principio
no hay que considerar ilícito o nulo cualquier pacto en virtud del cual se establezca
o prevea la cobertura hipotecaria en garantía de las eventuales costas de ejecución,
pues frecuentemente lo que suele preverse en las escrituras de préstamo hipotecario
es sencillamente que la hipoteca cubre también, en su caso, las costas. Ello no ha sido
considerado abusivo ni ilegal por la STS 792/2009, de 16 de diciembre: «La cláusula
controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir, un pacto del que resulte
que en todo caso de existencia de proceso —que es cuando se producen las costas
procesales— las costas hayan de ser pagadas por el prestatario (...) Lo que sí establece
el pacto es que la hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente de la
realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la suma
al respecto asegurada. Y ello no sólo no es ilegal, procediendo añadir a los artículos
citados en la resolución impugnada la adecuación a los preceptos de los artículos 689,
692.1, 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo, LEC, y menos todavía abusivo, sino
que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en rela-
ción con la denominada «garantía accesoria» (fund. 5.°).
Conviene en todo caso reiterar que, en el supuesto de ejecución de vivienda ha-
bitual, las costas exigióles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por 100 de la
cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva (art. 575.1 bis LEC, incorporado por
la Ley 1/2013). De indudable trascendencia práctica en materia de gastos es la STS
705/2015, de 23 de diciembre, que aprecia la nulidad por abusividad de ciertas cláusu-
las relativas a gastos hipotecarios que se atribuían al consumidor. En la práctica y tras
esta resolución, gran parte de la banca asume gastos como el de la Inscripción consti-
tutiva en el Registro de la Propiedad o incluso algunas entidades participan en ciertos
gastos relativos a la primera copia o a labor de gestión.
6.9. Valor de tasación y determinación del tipo en subasta
El Registrador en la inscripción de la hipoteca hará constar (art. 682.3 LEC-200G
tras la Ley 1/2013) el precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo
de subasta que no puede ser inferior al 75 por 100 del valor señalado en tasación, ya
sea en el procedimiento de ejecución judicial o ya sea en la venta extrajudicial. Difiere
el tipo así establecido del fijado en el artículo 8.2. del RD 716/2009 que disponía que el
tipo de subasta había de coincidir como mínimo con el valor de tasación.
7. REFERENCIA A LAS ESPECIALIDADES HIPOTECARIAS EN ATENCIÓN
A LA OBLIGACIÓN ASEGURADA
Atendiendo a la naturaleza de la obligación asegurada. La Ley Hipotecaria regu-
la especialmente determinados supuestos de hipoteca para cuyo estudio, por obvias
228 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

razones de mesura, hemos de remitir al tomo quinto de nuestros Principios de Dere-

cho Civil: obligaciones futuras y sometidas a condición; obligaciones transferidles por
endoso o títulos al portador; hipoteca de cuentas corrientes de crédito; hipoteca de
rentas o prestaciones periódicas; hipoteca unilateral e hipoteca inversa.
8. EL OBJETO DE LA GARANTÍA: BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA
La cosa o el derecho a hipotecar deben encontrarse previamente inscritos en el
propio Registro de la Propiedad de acuerdo con el principio de tracto sucesivo.
Dado que el Registro de la Propiedad sólo acoge las titularidades jurídico-inmobiliarias,
el artículo 106 de la Ley Hipotecaria establece que podrán ser hipotecados:
1. Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.
2. Los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes (es decir,
los derechos reales Inmobiliarios).
No obstante, los artículos siguientes de la Ley Hipotecaria, precisando la anterior
declaración general, preceptúan que ciertos derechos reales inmobiliarios pueden ser
objeto de hipoteca (art. 107); mientras que, por el contrario, otros no son susceptibles
de ser hipotecados (art. 108). En términos generales, son hipotecables todos los dere-
chos reales inmobiliarios, incluido el propio derecho de hipoteca, el de usufructo, las
concesiones administrativas —mineras, ferroviarias, portuarias, etc.—, los bienes ven-
didos con pacto de retro, etcétera. Quedan excluidos, por el contrario, de semejante
garantía real los derechos de uso y habitación (por ser personalísimos y, por tanto, no
susceptibles de tráfico, inalienables) y las servidumbres (por su absoluta inseparabili-
dad del predio dominante).
La declaración general del artículo 106 de la Ley Hipotecaria fue objeto de trasla-
ción, en su día, al artículo 1.874 del Código Civil, aunque su número 1." sólo habla de
«los bienes inmuebles» y no de «los bienes inmuebles susceptibles de inscripción».
La omisión de la referencia a la susceptibilidad de inscripción ha originado tradicional-
mente subrayar la crítica de la imprecisión del Código por no repetir la expresión de la
Ley Hipotecaria. Dicha crítica, sin embargo, conviene matizarla y, de paso, someter a
crítica al legislador contemporáneo que sí se caracteriza en la generalidad de los casos
por repetir recurrentemente los textos legislativos precedentes.
La Ley Hipotecaria se promulgó en 1861, mientras que el Código se quedó en esta-
do de proyecto hasta 1889. Por consiguiente, cuando se prepara la redacción definitiva
del Código, su Comisión redactora (y, en general, todos los juristas de la Nación) era
perfectamente consciente del sistema hipotecario instaurado por la legislación ad hoc,
pero prefirieron —con innegable buen sentido— limitarla regulación del Código a una
serie de preceptos fundamentales y, de otra parte, absolutamente concordantes con
la regulación hipotecaria.
No hay duda, pues, de que debe tratarse de bienes inmuebles susceptibles de ins-
cripción (inscribibles, se dice hoy de forma generalizada, pese al relativo barbarismo),
entre otras razones técnicas por la propia naturaleza constitutiva de la inscripción de
la hipoteca. Igualmente es corolario de la naturaleza de la hipoteca que los bienes ha-
yan de ser susceptibles de enajenación, dado que en caso de impago de la obligación
garantizada las facultades del acreedor hipotecario desembocan en la venta mediante
subasta pública del objeto de la garantía hipotecaria.

8.1. La hipoteca del derecho de usufructo

Sabemos ya que, frente a la tradición romanista, nuestro sistema legislativo considera
el usufructo como un derecho plenamente negociable y transmisible. El artículo 480 declara
expresamente que el usufructuario podrá enajenar su derecho de usufructo y, por tanto, no
 CAP 12. IA HIPOTFCA 229

hay objeción alguna a que el derecho de usufructo, considerado en general (pues, como ve-
remos, en la redacción originaria de la LH se veta tal posibilidad respecto de los usufructos
legales), sea susceptible de hipoteca. La hipoteca del derecho de usufructo la regula el núme-
ro l.° del artículo 107 de la Ley Hipotecarla estableciendo distinta consecuencia según que
la extinción o terminación del usufructo —derecho temporal por antonomasia— tenga lugar
por voluntad del propio usufructuario o, por el contrario, por un hecho ajeno a la voluntad
del usufructuario.
La terminación del usufructo a causa de un acto voluntarlo del usufructuario supone acor-
tar el plazo temporal de vigencia del usufructo y, en consecuencia, burlar las legítimas
expecta-
tivas del acreedor hipotecario. En consecuencia, establece para tal caso el artículo 107 de la
Ley
Hipotecaria que «... subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta
que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho
que le puso fin».
Por el contrario, la conclusión del usufructo por causa ajena a la voluntad del
usufructuario
(supongamos, siendo el usufructo vitalicio, el usufructuario fallece en un accidente automo-
vilístico; o se produce la resolución del derecho del constituyente, que era un mero heredero
aparente) determina la propia extinción de la hipoteca. Asentada esta última en un derecho
temporal, es natural que el riesgo de la finalización del derecho objeto de la garantía haya de
afectar legítimamente a las expectativas del acreedor hipotecario. Dicho ello, a nadie
extrañará
que la hipoteca del derecho de usufructo resulte extraordinariamente poco atractiva para los
acreedores hipotecarios y que, por tanto, la presencia práctica del supuesto sea casi
inexistente.
8.2. La hipoteca de la nuda propiedad
Algo más de interés pueden tener los acreedores hipotecarios en la hipoteca de la nuda
propiedad, dada la regulación de la que la hace objeto el número 2.° del artículo 107 de la Ley
Hipotecaria; «... si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no sólo
subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya
pactado lo contrario». Aunque el precepto refiera la extensión de la hipoteca al usufructo, ver-
daderamente, en tal caso, la hipoteca alcanza definitivamente al dominio o la propiedad en su
conjunto. Mas, pese a ello, la hipoteca de la nuda propiedad es claramente excepcional en la
práctica (en el último cuarto del siglo xx sólo una RDGRN hace referencia a ella).
8.3. La hipoteca de los bienes previamente hipotecados
El número 3.° del artículo 107 declara susceptibles de hipoteca «Los bienes anteriormente
hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar». El precepto, por tanto,
es de naturaleza Imperativa o de ius cogens, pues aunque expresamente las partes de la
primera
hipoteca (y, en particular, el acreedor hipotecario) hubieran incorporado a la correspondiente
escritura pública una estipulación expresamente destinada a prohibir una futura hipoteca, di-
cho pacto habría de considerarse radicalmente nulo. En nuestro sistema normativo, los bienes
que reúnan las condiciones de ser simultáneamente inmuebles y enajenables son susceptibles
de ser hipotecados varias veces.
En consecuencia, resulta posible (y es relativamente frecuente; ahora sí) que sobre un
mis-
mo bien recaigan varias (y sucesivas) hipotecas, que tanto coloquial cuanto registralmente se
identifican por su respectivo ordinal (primera, segunda, tercera hipoteca...).
La razón económica de semejante hipótesis radica en el hecho de que, por lo general,
la primera hipoteca no suele agotar el valor en el mercado del bien sujeto a garanda (es su-
ficientemente conocida la publicidad de instituciones bancadas que garantizan crédito por
el 70 u 80 por 100 del valor de los bienes) y, por tanto, la segunda hipoteca (más raramente
ya la tercera y, en su caso, sucesivas; pero tampoco cabe excluirlo radicalmente) constituye
muchas veces suficiente garantía para el acreedor hipotecario. De ahí que nuestra legislación
hipotecaria, desde sus balbuceos en el siglo xix, se haya caracterizado por facilitar las hipo-
tecas sucesivas, en su apuesta por el afianzamiento del crédito territorial (alguna resolución,
más drásticamente, habla en términos textuales de «la preocupación casi obsesiva de nuestra
legislación hipotecaria por favorecer el crédito territorial...»: RDGRN de 21 de febrero de
1994). Además, ha de tenerse en cuenta que el rango hipotecario en Derecho español, como
230 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

regla, no es susceptible de intercambio, ni de reserva (no obstante, cfr. en relación con la

posposición de hipoteca art. 241 RH y RDGRN de 4 de noviembre de 2000); por tanto, y por
ejemplo, si la primera hipoteca se cancela a consecuencia del cumplimiento de la respectiva
obligación garantizada, automáticamente pasará a ser primera hipoteca la que anteriormente
era segunda (y así, sucesivamente).

8.4. La subhipoteca
Es innecesario subrayar que no es lo mismo hipotecar, aunque sea sucesivamente, los bie-
nes (cual ocurría en el caso anterior) que hipotecar el propio derecho de hipoteca. A ello se
refieren el número 4.° del articulo 107 de la Ley Hipotecaria y el articulo 175.4. s del
Reglamento
Hipotecario.
La Ley viene a hablar de la «hipoteca del derecho de hipoteca voluntaria» (están
excluidas,
pues, las legales de semejante posibilidad), mientras que el Reglamento Hipotecario —y, en
general, la mayor parte de la doctrina— prefiere hablar de subhipoteca, quizá para evitar la
evidente redundancia de la expresión antes entrecomillada.
Bajo una u otra denominación, lo cierto es que la figura considerada, aunque conceptual-
mente no presente graves problemas de comprensión (en definitiva, el derecho de hipoteca
es un derecho real inmobiliario susceptible de enajenación), desde el punto de vista operativo
pone sobre el tapete una serie de cuestiones que la doctrina no ha logrado dilucidar con cla-
ridad y que a los (llamados) juristas prácticos les deben haber provocado un verdadero pavor,
pues la existencia real de subhípotecas es punto menos que una raya en el agua.
Nos limitaremos por ello a la simple identificación de la figura: el acreedor hipotecario en
cuanto titular de un derecho real inmobiliario, convierte su derecho de hipoteca en objeto de
una nueva hipoteca. En términos descriptivos, pues, el acreedor hipotecario inicial pasa a ser
subhipotecante (o deudor subhipotecante) mientras que el titular de la subhipoteca ha de ser
calificado como acreedor subhipotecario o subhipotecario a secas.

8.5. La hipoteca del derecho de superficie y otros derechos análogos

El número 5.” del articulo 107 declara susceptibles de hipoteca «Los derechos de
superficie,
pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real».
De entre ellos verdaderamente sólo merece la atención la posible hipoteca del derecho
de superficie, que es también objeto de consideración por parte de las distintas versiones de
la Ley del Suelo, al menos desde el TR-1992 de la Ley del Suelo. Conforme a su artículo 287.3
(declarado conforme al orden constitucional por la STC 61/1997, de 20 de marzo), «El derecho
de superficie será transmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieren
fijado al constituirlo y se regirá por las disposiciones contenidas en este capítulo, por el título
constitutivo del derecho y, subsidiariamente, por las normas del Derecho privado»; al tiempo
que el articulo 289.4 dispone que «La extinción del derecho de superficie por decurso del
término provocará la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superfi-
ciario».
Idénticas reglas a las recogidas han sido incorporadas con posterioridad a la Ley 8/2007,
de 28 de mayo, de Suelo (arts. 35 y 36) y al TR aprobado mediante Real Decreto Legislativo
2/2008, de 20 de junio (arts. 40 y 41). En la actualidad el articulo 54.1 TRLSRU dispone que «el
derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al
constituirlo», permitiéndose que «el propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho
con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste» pu-
diendo gravarse también el subsuelo. Finaliza preceptuando en su número 5 que «la extinción
del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase
de derechos reales o personales impuestos por el superficiario».
El carácter temporal del derecho de superficie en nuestro Derecho hace que la última
de las dos reglas básicas en las que hemos hecho particular insistencia, relativa a la extinción
de la hipoteca por transcurso del tiempo previsto en la constitución de la superficie, deba
ser la aplicable a todo supuesto de superficie, cuya duración no podrá ser superior a 99 años
(art. 40,2), en la actualidad artículos 53.2 y 54.2 TRLSRU.
 CAP. 12. LA HIPOTECA 231

8.6. La hipoteca de las concesiones administrativas

Permite igualmente la Ley Hipotecaria que sean objeto de hipoteca «Las concesiones admi-
nistrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público,
y los edificios y terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados al referido ser-
vicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedan-
do pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario»
(art, 107.6.° de la LH).
Verdaderamente, la referencia del precepto a los «edificios y terrenos (...] que pertenezcan
al dominio particular...» es superflua y absolutamente innecesaria. Es claro que los terrenos
sometidos al régimen de propiedad privada son susceptibles de hipoteca.
Respecto de las concesiones administrativas propiamente dichas, la pervivencia de la hipo-
teca dependerá del propio mantenimiento y continuidad de la misma concesión administrativa,
siempre y cuando ésta merezca la consideración de bien inmueble de acuerdo con lo estableci-
do en el artículo 334.10 del Código Civil.
8.7. La hipoteca del retracto convencional y de los bienes vendidos con pacto
de retro
Los números 8.° y 7.° del artículo 107, respectivamente, expresan que pueden también hi-
potecarse «el derecho de retracto convencional», de una parte, y, de otra, «los bienes vendidos
con pacto de retro».
Ambas eventualidades están referidas al mismo supuesto, si bien contemplado desde pers-
pectiva diversa y contrapuesta. El supuesto básico es, sencillamente, el denominado por el Có-
digo retracto convencional, que ya tuvimos ocasión de analizar al estudiar la compraventa y
que
se encuentra regulado en los artículos 1.507 a 1.520: el vendedor se reserva, durante un perío-
do inferior a diez años (art. 1.508), el derecho de recuperar la propiedad de los bienes vendidos
(obviamente, al comprador) mediante el pago del precio de venta más los gastos contemplados
en el artículo 1.518. El vendedor, pues, es titular del derecho de retracto convencional y el
comprador, mientras no se ejercite la facultad de recuperación por el vendedor, es titular de
los
bienes objeto de compraventa.
Pues bien, tratándose de bienes inmuebles, ambas titularidades, pese a su especialísimo
carácter, son susceptibles de hipoteca. Se demuestra una vez más la facilitación del tráfico jurí-
dico-económico perseguido por la legislación hipotecaria, que a veces se ve obligada a rizar el
rizo de su regulación propia.
La hipoteca del derecho de retracto convencional limita sus efectos a la posibilidad de
que el acreedor hipotecario, subrogándose en la posición del vendedor, lleve a efecto el
pacto de retro y retraiga los bienes objeto de venta: «... el acreedor no podrá repetir contra
los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en ei tiempo en
que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria» (art. 107.8.°
de la LH).
Por su parte, la hipoteca de los bienes comprados con pacto de retro, durante el período
de vigencia temporal del retracto, es aún más anómala. De ahí que el artículo 107.7.°
establezca
que el comprador ha de limitar la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse
la venta y, de otra parte, que haya de darse conocimiento del contrato (de hipoteca) ai
vendedor
«a fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio
sin
conocimiento del acreedor [hipotecario], a no mediar para ello precepto judicial».
8.8. La hipoteca de los bienes litigiosos
Según el número 9.° del artículo 107, cabe también hipotecar «Los bienes litigiosos si la de-
manda origen del pleito se ha anotado preventivamente [en el Registro de la Propiedad], o si se
hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, pero en cualquiera
de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito».
232 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

8.9. La hipoteca de los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas

La hipoteca que recaiga sobre la titularidad de bienes sujetos a condiciones resolutorias
expresas es igualmente factible, pero naturalmente habrá de quedar extinguida, en su caso, al
resolverse el derecho del hipotecante (art. 107.10).
8.10. La hipoteca de los pisos y/o locales sometidos al régimen de propiedad
horizontal
El número 11 del articulo 107 es el resultado de una adición incorporada a la Ley Hipo-
tecaria por obra y gracia de la Ley de Propiedad Horizontal (Ley 49/1960, de 21 de julio) que,
en la actualidad, no merece mayor comentario, pues el supuesto es sobradamente conocido
por la generalidad de los ciudadanos. Es más, sin exageración alguna, cabe afirmar que de
todos los supuestos relacionados en el precepto hipotecario objeto de comentario es el más
(o, quizá mejor, el único) frecuente. Al menos las dos terceras partes de las hipotecas vivas
deben su causa a la adquisición de vivienda y la regla práctica desde las últimas décadas del
siglo xx es que la construcción de cualquier edificio presupone una financiación garantiza-
da con la correspondiente hipoteca recayente sobre los pisos y locales del correspondiente
edificio.
8.11. La hipoteca del remate
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha incorporado un nuevo número al artículo 107 de
la Ley Hipotecaria, en cuya virtud puede también hipotecarse «el derecho del rematante sobre
los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate
e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente
sobre los bienes adjudicados».
Debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 670.1 de la LEC-2000 la regla general
consiste en que el rematante cuenta con un período de cuarenta días (tras la reforma introdu-
cida por la Ley 1/2013) para consignar el precio total del remate, es decir, la diferencia entre lo
depositado antes de la subasta y el precio tota! del remate.
9. LOS DERECHOS REALES NO HIPOTECABLES
El artículo 108 de la Ley Hipotecaria considera inidóneos, a efectos de hipoteca, las
servidumbres, los usufructos legales y los derechos de uso y habitación. Atendiendo a
razones didácticas, conviene considerarlos por separado.

9.1. Las servidumbres

Dice el artículo 108.1.°de la Ley Hipotecaria que no pueden hipotecarse «las servidumbres,
a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo
caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada».
Por supuesto, la prohibición general de gravar con hipoteca las servidumbres es una mera
consecuencia lógica —y, luego, normativa— de la característica inseparabilidad de las
servidum-
bres tanto respecto del predio dominante cuanto del predio sirviente establecida en el artícu-
lo 534 del Código Civil y a la que ya hemos tenido oportunidad de referirnos anteriormente. En
ningún caso puede el titular activo de una servidumbre realizar acto de enajenación o
gravamen
alguno relativo a la servidumbre sin enajenar o gravar simultáneamente el predio dominante.
Por tanto, las servidumbres en sí mismas consideradas no son susceptibles de hipoteca.
Sin embargo, el artículo 108 exceptúa de dicha regla a «la servidumbre de aguas», que sí
podrá ser objeto de hipoteca. Podría interpretarse dicho mandato normativo en el sentido de
que las «servidumbres en materia de aguas» (así intitulamos en su momento el correspondien-
te epígrafe) constituyen objeto idóneo de la garantía hipotecaria, lo que induciría al lector a un
craso error. No son susceptibles de hipoteca las servidumbres en materia de aguas (de acue-
ducto, de estribo de presa, de parada o partidor; mucho menos, la denominada servidumbre
natural de aguas), sino sólo la servidumbre de aguas.
 CAP. 12. LA HIPOTECA 233
Esta última expresión sólo puede entenderse referida a la servidumbre de saca de
agua y de
abrevadero (que recae directamente sobre la obtención del agua) y, quizá, al
aprovechamiento
de aguas públicas objeto de concesión. Tales aprovechamientos, conforme al
Reglamento Hipo-
tecario (arts. 64 y 65) son susceptibles de inscripción independiente (en cuanto finca
especial)
en el Registro de la Propiedad y, en consecuencia, objetivamente idóneos en relación con
la ga-
rantía hipotecarla. Pero, dado que las concesiones administrativas son objeto de
contemplación
expresa en el número 6.° del artículo 107, cabría defender que la redacción del 108.1.°
sería una
redundancia gratuita y que, por consiguiente, la referencia legal a la servidumbre de
aguas ha-
bría de identificar exclusivamente a la servidumbre de saca de agua y abrevadero. No
obstante,
a mi entender y pese a la redundancia normativa, el inciso normativo comentado abarca
ambas
eventualidades.

9.2. Los usufructos legales

El artículo 108.2.° prohíbe someter a hipoteca «los usufructos legales, excepto el
concedido
al cónyuge viudo por el Código Civil».
Tradicionalmente se explicaba tal precepto afirmando que la exclusión del ámbito
hipote-
cario de los usufructos legales (como, por ejemplo, el usufructo paterno o el usufructo
del
9.3. Los derechos de uso y habitación ma-
rido sobre los bienes dótales) respondía al entendimiento legal de que tales usufructos
no Tal y como hemos visto en la correspondiente sede, tales derechos han deeran ser
considerados como derechos de naturaleza estrictamente patrimonial, sino como
«facultades
personalisimos. Por tanto, las facultades que atribuyen a sus titulares sólo pueden ser
y resortes de la jefatura familiar» (así, con gran brillantez. ROCA SASTRE) que, por tanto, no
ejercita-
de- por ellos mismos y «no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de
das
bían considerarse aisladamente de la propia posición familiar de su titular activo. La
título»
idoneidad
(art. 525 del CC). Esto es, son radicalmente inalienables y, en consecuencia, carecen de
del usufructo del cónyuge viudo a efectos de hipoteca, en cambio, se asentaría en de
uno su
carácter
los presupuestos señalados por el artículo 106 de la Ley Hipotecaria para ser susceptibles
patrimonial (y de alguna manera en la imposibilidad de resurrección del cónyuge
de
premuerto).
hipoteca.
Sea obstante
No de ello lo ello,
que fuere,
como loyacierto es que la cabe
anticipamos, abrogación de los del
la hipoteca usufructos
derechoejemplifica-
de uso y
dos ha privado de sentido alguno al artículo 108.2.° de la Ley Hipotecaria, pues a partir
habitación
de
y del bien gravado con tal derecho, en ciertos supuestos, tal como indica la RDGRN de 10 la
Ley 11/1981, de 13 de marzo, el único usufructo legal existente es, precisamente, el del
de
cónyuge
diciembre de 2015 que razona al efecto: «En este sentido el artículo 108.3 de la LH señala
viudo.
que
no se podrán hipotecar el uso y la habitación. La doctrina tradicional consideraba que
estos
derechos no se pueden en absoluto hipotecar, ya que el propio Código Civil establece
que no
son enajenables al ser personalisimos, siendo un requisito de la hipoteca, proclamado
por los
artículos 106 de la Ley Hipotecaria y 1.874 del Código Civil, que sólo podrán ser objeto de
la
hipoteca los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes.
En cambio la doctrina moderna señala que los derechos de uso y habitación se
pueden hi-
potecar, no en todo caso, pues la prohibición del artículo 108 de la Ley Hipotecaria es
clara, sino
solo cuando, en los mismos términos que para su transmisión, el título permita su
enajenación
y aunque no se diga expresamente, el título constitutivo está también autorizado a su
234 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

10. LA EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA

En términos generales, la expresión extensión de la hipoteca puede entenderse
referida tanto al propio alcance y extensión de la obligación garantizada cuanto a la
determinación exacta del conjunto de bienes y derechos que quedan afectos a la ga-
rantía hipotecaria. Nosotros hemos visto ya la primera de tales cuestiones al realizar el
análisis de la obligación garantizada y, por tanto, hemos de limitar ahora la exposición
al estudio de la extensión de la hipoteca respecto del objeto sobre el que recae.
Partiendo del supuesto paradigmático de hipoteca de un bien inmueble, los pro-
blemas que debemos afrontar son relativamente fáciles de exponer. Dado que la pro-
piedad y posesión del inmueble, por principio, siguen atribuidos al deudor hipotecario
y que la garantía hipotecaria suele constituirse por un período temporal prolongado,
no es extraño que la finca hipotecada haya sufrido alteraciones y modificaciones de
carácter objetivo respecto del momento temporal de la constitución de la hipoteca
cuando llegue el (hipotético) momento de la ejecución hipotecaria. Supongamos, en
la finca rústica se ha construido posteriormente una casita (o un palacete) de recreo
o, por el contrario, la nave industrial hipotecada ha sufrido un incendio y, por tanto,
indemnización del seguro aparte, sólo queda el terreno.
Ante semejantes (y análogas) eventualidades, la Ley Hipotecaria se preocupa de
forma particular de establecer una serie de reglas tendentes a determinar hasta qué
extremo quedan afectados los bienes gravados (o, mejor, la nueva realidad de los bie-
nes gravados) por la responsabilidad hipotecaria.
Tales reglas se encuentran formuladas en los artículos 109 y siguientes de la Ley
Hipotecaria, cuyo contenido habremos de analizar en el presente epígrafe. Indudable-
mente, su espíritu y sus términos textuales se encuentran redactados con las miras
puestas exclusivamente en los bienes Inmuebles por naturaleza; por tanto, respecto
de los restantes objetos de hipoteca y, en particular, respecto de los derechos reales
inmobiliarios, habrán de aplicarse en su caso tales reglas mutatis mutandis, es decir,
adecuándolas al supuesto de hecho concreto de que se trate.
Parte la Ley Hipotecarla del presupuesto de que determinados accesorios o agre-
gados de los inmuebles hipotecados han de ser considerados afectos a la garantía
hipotecaria, mientras que, por el contrario, otros han de considerarse iniclalmente
excluidos de dicha garantía. Para referirse al primer supuesto, doctrlnalmente se ha
acuñado la expresión de extensión natural de la hipoteca; por simetría, cabe hablar de
extensión convencional de la hipoteca para referirse a los agregados o accesorios del
bien hipotecado que sólo se encontrarán afectos a la garantía si existe un acuerdo o un
pacto expreso sobre el particular.
10.1. La extensión natural de la hipoteca
Aunque en tas correspondientes escritura e inscripción, la hipoteca quede re-
ferida exclusivamente al bien o derecho inmobiliario objeto de la garantía, ésta se
extiende naturalmente, por mandato de los artículos 109 y 110 de la Ley Hipoteca-
ria, a las accesiones naturales, a las mejoras realizadas en la cosa y, en su caso, a las
indemnizaciones que pudieran corresponder al hipotecante a consecuencia de un
siniestro (y cobro del correspondiente seguro) o de expropiación forzosa. Por ejem-
plo, en caso de hipotecarse un chalé, posteriormente ampliado a costa del porche
o de parte de la parcela, todo el chalé en su conjunto quedará afecto a la garantía
hipotecaria.
Dicha consecuencia se conoce técnicamente con el nombre de extensión natural
de la hipoteca, por encontrarse establecida en los artículos indicados de la Ley Hipote-
caria, que seguidamente pasamos a considerar con el debido detalle.
 CAP. 12. LA HIPOTECA 235
A) Accesiones naturales
Sin duda alguna, al disponer el encabezamiento del artículo 109 que «La hipoteca
se extiende a las accesiones naturales» se está refiriendo a las accesiones propiamente
dichas, en el sentido en que tuvimos ocasión de estudiarlas en el capítulo octavo y sólo
en virtud de la accesión de inmueble a inmueble.
B) Mejoras
Quedan igualmente afectas a la garantía hipotecarla «las mejoras [de la finca hi-
potecada], que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de
reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios
y cualesquiera otras semejantes...» (art.110.1.°).
C) Indemnizaciones
Declara el artículo 110.2.° que la extensión natural de la hipoteca alcanza a «las
indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados
por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar
después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropia-
ción de los inmuebles por causa de utilidad pública».
D) Otros aspectos
Finalmente, conviene poner de manifiesto que, aunque no sean objeto de expresa
mención en los artículos 109 y 110, específicamente destinados a regularla, la exten-
sión natural de la hipoteca alcanza desde el punto de vista objetivo a los siguientes
aspectos:
1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la hipoteca se extiende a cua-
lesquiera servidumbres de las que el predio hipotecado sea simultáneamente predio
dominante, por ser inseparables del propio dominio (cfr. art. 108).
2. Atendiendo igualmente a la Imposibilidad de consideración separada, es obvio
que en el caso de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble sometido al régimen
de propiedad horizontal, se extiende a la copropiedad sobre los elementos comunes
del edificio (art. 3.3 de la LPH y normas concordantes).
3. De otra parte, el artículo 215.1 del Reglamento Hipotecario expresa que «La
hipoteca se extenderá al exceso de cabida de la finca hipotecada que se haya hecho
constar en el Registro con posterioridad a la inscripción de aquélla». Pese a semejante
tenor literal, propiamente hablando no existe aquí «extensión de la hipoteca», sino
sencillamente una fijación de la mayor extensión de la finca, la cual sigue siendo —en
términos hipotecarios— la misma.

10.2. La extensión convencional de la hipoteca

Por el contrario, conforme a la Ley Hipotecaria (art. 111), la hipoteca no se extien-
de a los bienes muebles, frutos y rentas del bien hipotecado. Sin embargo, la propia
Ley permite el pacto en contrario y éste es sumamente frecuente, casi cláusula de es-
tilo. En tal caso, cabe hablar de extensión convencional de la hipoteca, la cual afectará
también los referidos muebles, frutos y rentas del objeto de la garanda.
En particular, si existe un pacto expreso (o una disposición legal) en tal sentido, la
hipoteca afectará también a los siguientes bienes:
1. Todos aquellos bienes muebles que se hayan convertido en bienes inmuebles
por incorporación, en el sentido que tuvimos ocasión de ver en el tomo primero de los
Principios. Así se desprende de la correcta interpretación de los números 3.° y 8.° del
artículo 334 CC. Por otra parte, a la misma conclusión ha de llegarse de la mano de la
Ley Hipotecaria: en efecto, el último inciso del artículo 111.1.° excluye de semejante

Patajuan
236 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

consecuencia a los bienes muebles que «puedan separarse sin quebranto de la materia
o deterioro del objeto». En tal caso, obvio es decirlo, lo que ocurre es que los bienes
muebles no habrían llegado a alcanzar la calificación de inmuebles por incorporación.
2. «Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.
3. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de
la obligación garantizada».
En tal sentido, la STS 559/2008, de 19 de junio, indica que las partes pueden regular
la extensión de la hipoteca según convengan por no ser imperativos los artículos 109
y 110 LH como opinan doctrina y jurisprudencia «La recurrente sostiene, fundamen-
talmente, que el artículo 110.1.° de la Ley Hipotecaria, al establecer dos excepciones
a la extensión de la hipoteca (la agregación de terrenos, excepto por accesión natural,
y la nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere) establece una norma
de carácter imperativo y, en consecuencia, no disponible por las partes en un contrato,
atribuyendo el mismo carácter imperativo a la norma inserta en el artículo 109 LH.
La invocación del artículo 109 LH es irrelevante: si acaso, el carácter imperativo del
precepto implicaría la extensión de la hipoteca a las mejoras sin posibilidad de pacto en
contrario y, por ende, a las construcciones realizadas por la recurrente y, como razona
la Sentencia recurrida en el FJ 2.°, in fine, la situación de los nuevos edificios, que la Sala
de instancia considera vinculados funcionalmente a los ya existentes en el momento
de constitución de la hipoteca, podría determinar precisamente el efecto contrario al
que pretende la recurrente, dando a la expresión «mejora» un significado extensivo.
Para el examen de la cuestión, por otra parte, es dato decisivo que el conflicto
litigioso se suscita entre el deudor hipotecante y el acreedor hipotecario, y no entre
este y el tercer poseedor. En este conflicto, el que se plantea en la presente litis, juris-
prudencia y doctrina están de acuerdo en que las normas en cuestión son dispositivas,
y por tanto las partes pueden regular la extensión de la hipoteca de acuerdo con sus
conveniencias. La Sala de instancia cita las Sentencias de esta Sala de 16 de octubre
de 1993 y 2 de enero de 1991, y las Resoluciones de la Dirección General de Registros
y del Notariado de 23 y 26 de octubre de 1987 y subraya que la propia expresión del
precepto («se entenderán hipotecados») sugiere que la norma opera a falta de con-
creción por vía convencional o por determinación legal. La posibilidad de un pacto
modificativo del régimen previsto en el artículo 110 LH se deduce también de otras
decisiones, como la STS de 20 de marzo de 1992 y las Resoluciones de la DGRN de 6
de febrero de 1986 y 19 de enero de 1996. Y es coherente con lo establecido en otras
decisiones respecto de casos que, diferentes del que nos ocupa, guardan relación con
el conflicto planteado, tal como ocurre en la STS de 18 de noviembre de 2005, en el que
no hubo pacto sobre extensión, ni expreso ni implícito. Es, además, la communis opinio
doctorum o doctrina usual. Otra es la regla en el conflicto entre acreedor hipotecario
y tercer poseedor de la finca hipotecada, al que se aplican los artículos 112 y 113 de la
Ley Hipotecaria (Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987)».
10.3. La extensión objetiva de la hipoteca respecto al tercer poseedor
Lo dicho con anterioridad respecto de la extensión objetiva de la hipoteca ha de
entenderse referido en exclusiva a las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deu-
dor hipotecante, pues en caso de que la finca hipotecada sea propiedad de cualquier
otro adquirente (tercer poseedor■ según la terminología característica de la LH), las
regias apenas vistas sufren ciertas modificaciones de importancia.
En concreto, dispone el artículo 112 de la Ley Hipotecaria que «Cuando la finca
hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles
colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en
obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan
 CAP. 12. LA HIPOTECA 237

costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de
la pertenencia del mismo» (préstese atención a la equivalencia de las calificaciones
que, al transcribir el articulo se han resaltado en cursiva).
Así pues, el artículo 112 constituye una regla excepcional respecto del régimen
común de la extensión objetiva de la hipoteca, pues en relación con el denominado
tercer poseedor modifica el alcance tanto de la extensión convencional de la hipoteca
cuanto de la extensión natural.
El mandato normativo del artículo 111, referente a la extensión convencional de la
hipoteca, resulta absolutamente inaplicable al tercer poseedor. En consecuencia, si al
constituirse la hipoteca se hubiere pactado (entre acreedor hipotecario y deudor hipo-
tecante) hacer extensivo su contenido a un eventual tercer poseedor, éste podría ale-
gar la ineficacia de semejante pacto. El artículo 112 es norma de derecho imperativo.
La extensión natural de la hipoteca sólo se ve modificada, en cambio, parcialmente
respecto de algunas clases de mejoras. La formulación gramatical del artículo 112 es
muy confusa y deficiente: «... no será extensiva la hipoteca [...] ni a las mejoras que no
consistan en obras de reparación, seguridad o transformación...». ¡No está nada mal:
tres negaciones en una misma proposición normativaI Sin embargo, la pretensión de
tal proposición es precisamente que las «mejoras de reparación, seguridad y transfor-
mación» se encuentran afectas a la garantía hipotecaria. ¡Maravillas de la semántica!
Veamos ahora, no obstante, si podemos explicarlo satisfactoriamente.
Entiende la Ley que tales mejoras, en cuanto dirigidas en definitiva a la conser-
vación de la cosa hipotecada, deben quedar afectas a la garantía hipotecaria aunque
hayan sido costeadas por el nuevo dueño. En cambio, considera inadecuado que las
mejoras suntuarias u ornamentales y aquellas que incrementan el valor del bien hi-
potecado (elevación o ampliación de edificios) que hayan sido costeadas por el tercer
poseedor puedan incrementar el objeto de la garantía hipotecaria.
El régimen de recuperación del valor de las mejoras (¡y accesiones, dice la Ley!) por
el tercer poseedor lo regula el extenso artículo 113, que hemos de dar por reproducido
en esta exposición, advirtiendo únicamente que la facultad de «retener los objetos en
que [las mejoras] consistan» no supone en rigor la existencia de un derecho de reten-
ción en favor del tercer poseedor, sino únicamente una imprecisión gramatical más de
la Ley Hipotecaria: el tercer poseedor puede retirar o recuperar, en su caso, los bienes
en que consistan las mejoras.
11. DISTRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA
La legislación hipotecaria española, asentada en el llamado principio de especia-
lidad, requiere desde la publicación de la Ley Hipotecaria de 1861 que, en el caso de
que la hipoteca haya de afectar a varias fincas o derechos reales inmobiliarios (o a
cuotas indivisas de ellos), se determine desde el momento de su constitución hasta
dónde alcanza la responsabilidad hipotecaria de las diversas fincas, derechos o cuotas
indivisas. Se rechaza así la hipotética admisión de cualquier clase de hipoteca solidaría
(admitida, sin embargo, en otros sistemas jurídicos, como, por ejemplo, el alemán),
partiendo del principio de que debe quedar identificada la responsabilidad real de los
bienes sujetos a gravamen.
Tal principio, se afirma comúnmente, lo recoge la Ley Hipotecaria en su artícu-
lo 119, al establecer que «Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo
crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba res-
ponder». El artículo 216 del Reglamento Hipotecario, por su parte, reitera tal regla:
«No se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas, derechos reales o porciones
ideales de unas y otros, afectos a una misma obligación, sin que por convenio entre

Patajuan
 238 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DFRECHOS REALE5

las partes, o por mandato judicial, en su caso, se determine previamente la canti-

dad de que cada finca, porción o derecho deba responder. Los interesados podrán
acordar la distribución en el mismo título inscribible o en otro documento público, o
en solicitud dirigida al Registrador firmada o ratificada ante él, o cuyas firmas estén
legitimadas. La misma norma se aplicará a las inscripciones de censos o anticresis».
Por su parte, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasión
de establecer que cuando se hipotequen varias fincas en el mismo acto, resulta ne-
cesario distribuir entre las mismas el crédito garantizado, sin que pueda entenderse
cumplida dicha exigencia por la circunstancia de que en la escritura se haya determi-
nado el precio de venta de cada una de las fincas gravadas (cfr. R de 4 de noviembre
de 1968).
Esto es, el Reglamento Hipotecario facilita la determinación de la responsabilidad
hipotecaria, que puede llevarse a cabo a través de muy distintos procedimientos, pero
en todo caso requiere que la determinación de dicha responsabilidad sea previa a la
constitución de la hipoteca propiamente dicha, con independencia de las posibles
eventualidades que posteriormente puedan darse en relación con los bienes gravados.
Al análisis de tales eventualidades hemos de dedicar el presente epígrafe.
11.1. Agrupación o agregación de fincas
La previa determinación de la responsabilidad hipotecaria permite que el titular de
la finca
gravada pueda actuar con libertad en el tráfico, bien sea adquiriendo fincas colindantes o
cons-
truyendo nuevas edificaciones sobre los terrenos hipotecados, sin que tales nuevos
bienes se
encuentren también sometidos a la garantía hipotecaria (o, en otras palabras, sin que se
pro-
duzca extensión objetiva alguna de la hipoteca).
Atendiendo a ello, el artículo 110 de la Ley Hipotecaria, si bien decreta que el
incremento
de los terrenos habido a consecuencia de accesión natural acrece o incrementa el valor de
los
bienes hipotecados, excluye de la extensión objetiva de la hipoteca la «agregación de
terrenos»
o la «nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere».
En definitiva, la nueva realidad fáctica de la finca hipotecada no se encuentra
afectada por
la garantía hipotecaria, cuyo alcance y extensión se mantienen en idénticos términos en
que los
que se encontraba en el momento de constitución.
11.2. División o segregación de la finca hipotecada
La misma consecuencia de ¡rrelevancia de la nueva situación fáctica tiene lugar
cuando se
produce el fenómeno contrario de que el dueño de la finca hipotecada lleva a cabo su
división
en varias fincas o segrega una parte o porción de aquélla como finca independiente, con
inde-
pendencia de que siga siendo titular de todas ellas o de que proceda a su enajenación a
terceras
personas.
El titular de la finca hipotecada está plenamente legitimado para llevar a cabo
cualquiera
de tales actos dispositivos, pues la existencia de la garantía hipotecaria no supone
privación
alguna de las facultades de disposición del propietario. Ahora bien, la eficacia de la
hipoteca
quedaría gravemente cercenada si tales actos de disposición disminuyeran el propio
objeto de
la garantía.
Por ello dispone la primera proposición del artículo 123 de la Ley Hipotecaria que
«Si una
finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito
hipotecario
sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor». Por tanto, la
responsabili-
dad hipotecaria se mantiene incólume conforme a las reglas previstas en el título de
constitu-
 CAP 12. LA HIPOTECA 239

Pero, insistamos, si el acreedor no se aviene a negociar o novar la hipoteca

constituida, ésta
se mantiene en los mismos términos en que fue constituida y seguirá gravando el
conjunto de
fincas resultantes, con independencia de que su titular sea el deudor hipotecario o
cualquier
otra persona. Por tanto, no es de extrañar que la segunda proposición del artículo 123
de la Ley
Hipotecaria parta de la base de que, en el supuesto de que el acreedor hipotecario no se
avenga
(por la razón que sea, habría de precisarse) a una nueva distribución de la
responsabilidad hipo-
tecaria «podrá repetir [...) por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de
las nuevas
fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez». En definitiva, como
sabemos
(cfr. art. 1.860.1 del CC), la hipoteca una vez constituida es indivisible. Por ello, desde
antiguo,
la Dirección General de los Registros y del Notariado ha entendido conforme a Derecho
que, en
el caso de inexistencia de consentimiento del acreedor, éste puede entablar
procedimiento de
ejecución «contra la finca primitiva» que ha sido objeto de división sin su
consentimiento (cfr.
R de 17 de julio de 1935).
Al respecto, la jurisprudencia ha dado cuerpo a la que denomina hipoteca solidaria.
Así la
5TS 66/2005, de 4 febrero, indica que «la hipoteca solidaria (concepto inducido de los
arts. 119
y 123 de la Ley Hipotecaria), es aquélla por la que quedan sujetas varias fincas
simultáneamente
en garantía de un mismo crédito, sin determinarse la cantidad o parte de gravamen de
que cada
una deba responder, pudiendo el acreedor repetir por la totalidad de la suma asegurada
contra
cualquiera de las fincas gravadas o contra todas ellas»; añadiendo que «el elemento
caracterís-
tico de la hipoteca como derecho real de garantía dirigido a asegurar el cumplimiento
de una
obligación, su indivisibilidad; de ahí que en tanto el débito del que responde no se
satisfaga
íntegramente seguirá la hipoteca gravando la totalidad del fundo a ella sujeto.
Consecuencia de
esto es que el hecho de que por pagos o acuerdos se vaya disminuyendo la deuda, no
altera la
función ni la extensión de la hipoteca hasta que el débito se satisfaga por completo (STS
de 25
de febrero de 1986)».

11.3. La cotitularidad del crédito hipotecario

Pese a la rúbrica general del epígrafe que venimos desarrollando, por diversas
razones de
carácter sistemático, debemos tener en cuenta también aquí la necesidad de
distribución de la
titularidad del propio crédito hipotecario en el caso de que los acreedores hipotecarios
sean
dos o más.
¿Será necesario también en tal caso, como requisito previo a la constitución de la
hipoteca,
la exacta determinación de la cuota parte de titularidad activa correspondiente a cada
uno de Patajuan
los acreedores? La respuesta obviamente debe ser afirmativa, pues en caso contrario
resultaría
prácticamente imposible conocer la legitimación de cada uno de los cotitulares del
240 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

La explicación del precepto requiere ejemplificar, a efectos didácticos.

Encontrándose la fin-
ca bajo usufructo y necesitando un crédito el nudo propietario o el usufructuario, la
aplicación
de las reglas relativas a la distribución de la responsabilidad hipotecaria obligaría a
determinar
el alcance de la responsabilidad respecto de ambos sujetos y la asunción por ambos de la
con-
dición de deudor hipotecario. Dígase lo mismo respecto del supuesto de copropiedad
sobre
una finca de la que son titulares pro indiviso varios hermanos por razón de herencia, uno
de los
cuales necesita acudir al crédito territorial.
Tales eventualidades, desde la perspectiva del acreedor hipotecario, lo obligarían a
dirigirse
judicialmente contra cada uno de los derechos o porciones objeto de hipoteca (y su
respectivo
titular). Y así ocurrió hasta la reforma del Reglamento Hipotecario de 1915, a partir de la
cual
existe la alternativa de establecer la hipoteca sobre el conjunto de derechos recayentes
sobre
una misma finca y, en su caso, la ejecución única del acreedor hipotecario contra dicho
conjunto
y, en definitiva, sobre el bien objeto de garantía. Para ello, obviamente, se requiere la
voluntad
expresa de los interesados de constituir una sola hipoteca sobre el conjunto de los
derechos re-
cayentes sobre la misma finca, por la sencilla razón de que la hipotética ejecución del
crédito les
puede acarrear la pérdida de su respectiva cuota (cfr. RDSRN de 21 de febrero de 1994,
relativa
a un supuesto de proindlvisión de la finca hipotecada, que es muy expresiva sobre la
materia).
De no optar por tal alternativa, la RDGRN de 3 de noviembre de 2011 señala que «es
doctri-
na de este Centro Directivo que, en caso de existencia de comunidad ordinaria o de tipo
roma-
no, el principio de especialidad, a efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad,
exige
que se determine claramente la porción que corresponde a cada cotitular» indicando
que se ha
de realizar una mayor precisión respecto de la cuota específica gravada por la hipoteca
«cuando
la cuota lleva aparejado el uso de una porción concreta de la finca (art. 68 del
Reglamento Hipo-
tecario con relación al art. 53 del Real Decreto 1093/1997), bien cuando se produce un
proble-
ma de rango, bien cuando la cuota está sujeta a un régimen jurídico específico (cfr.
ganancial)».
11.5. La hipoteca conjunta sobre edificios en régimen de propiedad horizontal
Queda excluido igualmente de la necesidad de distribuir la responsabilidad
hipotecaria el
supuesto regulado en el artículo 218 del Reglamento Hipotecario, que prevé el supuesto
de que
el conjunto de los copropietarios de pisos en un edificio sujeto al régimen de propiedad
horizon-
tal constituyan una hipoteca conjunta sobre la totalidad de la finca. En tal caso, se
establece en
el último párrafo del articulo que «El acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectivo su
derecho
en estos casos, dirigiéndose contra la totalidad del edificio».
Sin embargo, desde la aprobación de la vigente Ley de Propiedad Horizontal el
supuesto de
hecho contemplado en el referido artículo constituye una rara avis. De ahí que no nos
extenda-
mos en su consideración.
 CAPÍTULO 13
CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA

1. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA

La constitución de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados
de la capacidad de disposición de su posición jurídica respectiva:
1. Los bienes inmuebles (sean cosas propiamente dichas, sean derechos) pueden
ser enajenados por el deudor hipotecante, aunque pesen sobre ellos una o varias hipo-
tecas. Esta circunstancia de encontrarse los bienes hipotecados, como ya sabemos (cfr.
art. 107.3.® de la LH), no conlleva indisponibilidad jurídica alguna, sino la lógica depre-
ciación del valor de mercado de tales bienes (cuestión, pues, puramente económica).
Ahora bien, desde el punto de vista que estamos considerando, hace aparecer en la
palestra a un nuevo personaje en caso de hipotecante deudor: el adquirente del bien
hipotecado. Conviene subrayar que éste recibe técnicamente el calificativo de tercer
poseedor del bien hipotecado, aunque realmente no sea tal (poseedor,; en el sentido de
detentador), sino verdadero titular o propietario del bien afecto a la garantía (y afecto
seguirá mientras el deudor de la obligación principal garantizada no la cumpla).
2. Por su parte, el acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posición
jurídi-
ca, de acuerdo con el principio general establecido en el artículo 1.112 del Código Civil y
lo dispuesto en el artículo 149.1 de la Ley Hipotecaria. El primer párrafo del artículo 149
de la Ley Hipotecaria fue objeto de modificación por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre,
pasando a tener la siguiente redacción: «El crédito o préstamo garantizado con hipoteca
podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526
del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o
prés-
tamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad».
La cesión del crédito hipotecario no modifica, sin embargo, la composición subjetiva de
la relación hipotecaria: el adquirente del crédito o cesionario se subrogará en la posición
jurídica del cedente (cfr. art. 149.3 de la LH, que no ha sido objeto de modificación al-
guna por parte de la Ley 41/2007), convirtiéndose así en el nuevo acreedor hipotecario.
Por cuanto se refiere a los efectos fundamentales de la hipoteca, es evidente que, en
cuan-
to garantía accesoria de la obligación principal, la operatividad de la hipoteca depende del
cum-
plimiento o incumplimiento de la obligación asegurada:
A) En caso de cumplimiento exacto y total de la obligación principal ésta habrá de consi-
derarse extinguida y, por tanto, también habrá de privarse de efectos a la hipoteca (aunque
será
necesario cancelarla, registralmente hablando).
B) Cuando el deudor incumpla, el acreedor hipotecarlo podrá hacer efectivo el ius
distra-
hendi propio de la garantía real a través de los procedimientos de ejecución que seguidamente Patajuan
habremos de analizar.
242 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES

C) De forma preventiva, el acreedor hipotecario podrá asimismo ejercitar (a acción

de
deterioro o devastación si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada
conlleva el
deterioro de la cosa o del derecho sobre el que recae la garantía.
A todos estos aspectos nos vamos a referir en el presente capítulo; en él analiza-
remos también las facultades propias del acreedor hipotecario y, al hilo de la cesión
de créditos, consideraremos otras posibles modificaciones de la hipoteca, así como la
problemática propia del mercado hipotecario. Finalmente, estudiaremos la ejecución
de la hipoteca en caso de incumplimiento de la obligación asegurada.

1.1. La venta de finca hipotecada

Está fuera de discusión que los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto
de libre disposición por su propietario. Es más, el mantenimiento de dicha facultad
constituye uno de los presupuestos de la constitución de la hipoteca y del sistema de
crédito territorial en su conjunto, de tal manera que sería radicalmente nula (y, por
tanto, no susceptible de inscripción en el Registro) la estipulación en cuya virtud el
deudor hipotecario fuese privado de ella. Por ello, recientemente la STS 792/2009, de
16 de diciembre, ha considerado abusiva y, por tanto, nula la cláusula que impone las
radical prohibición o limitación de la libre disposición por parte del propietario hipo-
tecante del bien inmueble: «No cabe condicionar a un hipotecante con una prohibi-
ción de enajenar, ni la transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor
en la terminología al uso) en deudor —prestatario—. Sólo es responsable con el bien
hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca. Y por otra parte, el deudor pres-
tatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero —que la
asume— sin el consentimiento del prestamista acreedor. Que la autorización de éste
es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda,
pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda —se insiste—, que
por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada. Por otra parte, el distinto
tratamiento jurídico de la cesión de crédito y de la asunción de deuda liberatoria se
explica por la diferente trascendencia que pueden tener las condiciones de solvencia
del "adquirens"» (fund. 13.°).
Ahora bien, para que el deudor hipotecario pueda realizar actos de disposición
sobre la cosa hipotecada, es obvio que debemos encontrarnos ante el supuesto de
deudor hipotecante, pues en el caso de que la cosa hipotecada pertenezca a otro,
al no coincidir la condición de deudor hipotecario con la titularidad del bien hipo-
tecado (hipotecante no deudor), sería ilógico concluir que el deudor puede trans-
mitir válidamente la cosa objeto de la hipoteca {lo que, sin embargo, no obsta,
como sabemos, a la validez contractual de la venta de cosa ajena, que es cuestión
bien distinta).
Hechas tales precisiones, ahora nos interesa sólo el supuesto de que el deudor
hipotecante transmita a un tercero la propiedad de la finca o el derecho que, en su día,
fuera objeto de hipoteca; es decir, la venta de cosa hipotecada, que puede llevarse a
cabo de distintas maneras, pues el adquirente del bien hipotecado puede subrogarse
en la posición del deudor hipotecante (que, naturalmente, es también el deudor hi-
potecarlo) o, por el contrario, limitarse a adquirir la cosa con la carga de la hipoteca,
pero sin asumir la responsabilidad personal que, como complemento de la hipotecaria,
pesaba sobre el deudor hipotecarlo.
A) La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria
la primera de las eventualidades reseñadas se encuentra regulada por el artícu-
lo 118.1 de la Ley Hipotecaria, el cual dispone que «En caso de venta de finca hipote-
cada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE IA HIPOTECA 243

sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación

personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el
acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito». Según dicho precepto, pueden
establecerse de forma relativamente segura las siguientes conclusiones:
1. “ La venta de cosa hipotecada determinante de la asunción por el adqulrente de la con-
dición de deudor hipotecario exige (de una forma u otra) el consentimiento de lastres personas
Interesadas: el vendedor (deudor hipotecante en su día y deudor hipotecario en el momento de
vender), el comprador (que pasa a ser el nuevo deudor hipotecario) y, finalmente, el acreedor
hipotecario.
2. a El primitivo deudor hipotecario deja de serlo («queda desligado») tanto respecto de
la responsabilidad hipotecaria propiamente dicha cuanto de la obligación personal (o principal,
generalmente la devolución del préstamo) cuyo cumplimiento, en su día, fue garantizado me-
díante la constitución del derecho real de hipoteca (responsabilidad accesoria).
3. a Así pues, la adquisición por el comprador de la condición de deudor hipotecario, su-
pone para el primitivo deudor hipotecario la liberación de la deuda u obligación principal (tam-
bién de la accesoria, por tanto). Esto es: estamos frente a una asunción liberatoria de deuda,
técnicamente hablando, de puro alcance modificativo en sentido subjetivo respecto del deudor
hipotecario. ">
4. a El comprador del bien hipotecado es tan deudor hipotecario cuanto lo fue el deudor
hipotecante desde el momento en que constituyó la hipoteca hasta que realizó la venta subro-
gando (con consentimiento del acreedor hipotecario) en su posición al comprador.
a
5. Este último, por tanto, no puede ser considerado tercer poseedor, sino que
asume «las responsabilidades derivadas de la hipoteca» y «de la obligación personal >
con ella garantizada». Ergo, responde del cumplimiento de tales obligaciones tanto
con el bien gravado con la hipoteca (si el acreedor ejercita la acción real), como con
su restante patrimonio, si el acreedor hipotecario opta por el ejercicio de la acción
personal.
El análisis exegético realizado (sin duda premioso) requiere ser completado con
algunas apreciaciones prácticas relativas al consentimiento del acreedor, dada la insis-
tencia que siempre hemos hecho sobre la solvencia del deudor en temas conexos al
estudiar el Derecho de obligaciones.
¿Ofrecerá resistencia el acreedor a prestar su consentimiento? En el supuesto que
estamos considerando, por lo común, la solvencia del deudor tiene una importancia
relativa, pues los préstamos hipotecarios suelen concederse con márgenes de res-
ponsabilidad hipotecaria más que suficientes para que, incluso en caso de subasta, el
acreedor obtenga dinero bastante para recobrar lo prestado. Pero es que, además, la
subrogación que estamos considerando genera beneficios complementarios para las
entidades financieras por partida doble: el cobro de una «comisión por subrogación»
sobre el principal del préstamo y la consecución de un nuevo cliente. Por ello lo fre-
cuente es que la propia escritura constitutiva de la hipoteca, redactada o «propuesta»
por la entidad bancaria prestamista, prevea y admita expresamente la eventual subro-
gación (seria, pues, un consentimiento expreso y anticipado), pero, eso sí, incorporan-
do cláusulas del tenor siguiente:
— En el caso de que la entidad prestataria venda la finca [...) el adquirente se podrá
subro-
gar en el presente préstamo e hipoteca y será por cuenta del mismo la comisión de
subrogación
del 0,50 por 100 [ó 1,00} sobre el principal subrogado, que percibirá el Banco de una sola
ve/ en
el momento de la formalización de la subrogación.
— ... cumplidos estos trámites y admitida la subrogación, el nuevo deudor
hipotecario po-
drá solicitar el cambio de domiciliación de pago a otra oficina del Banco.
B) La transmisión de la finca: el tercer poseedor
Se habla de tercer poseedor cuando la venta del bien hipotecado tiene lugar sin
que el adquirente asuma la responsabilidad personal derivada de la obligación garan-

Patajuan
244 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

tizada. En tal caso, suele afirmarse que el adquirente responde únicamente con los
bienes hipotecados en tanto en cuanto la posible ejecución de la hipoteca le puede
acarrear la pérdida de ellos, por impago de las amortizaciones hipotecarias devenga-
das con posterioridad al acto de adquisición.
En puridad de términos teóricos, el tercer poseedor no es deudor, ni, por tanto,
puede ser considerado responsable. Por eso precisamente se ha dado en denominar-
lo tercer poseedor. En términos prácticos, sin embargo, si él (o quien sea, por decirlo
drásticamente) no paga, arriesga sin duda sus propios bienes, al haberlos adquirido ya
hipotecados.
Dada la naturaleza constitutiva de la inscripción de la hipoteca y, por tanto, su
general conocimiento, lo que suele ocurrir en la práctica es que el deudor hipotecante
y el adquirente de finca hipotecada (si es que optan por la continuidad de la hipote-
ca y el segundo no exige la previa cancelación o no se produce la subrogación antes
considerada) valoran el bien enajenado descontando el importe de las amortizaciones
hipotecarias restantes. Supongamos, estando en liza un piso que «vale» para las partes
132.000 euros, sobre el que recae, hasta dentro de nueve años, una cuota trimestral
constante de 464 euros, el montante total de la deuda hipotecaria (16.700 euros) o
una cantidad aproximada (17.000 euros) se detrae idealmente del precio fijado y se
imputa al pago de las restantes amortizaciones periódicas. Resulta así que el adquiren-
te debe afrontar sólo 115.400 euros y las sucesivas amortizaciones cuando se vayan
produciendo.
A supuestos de esta índole se refiere el artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria: «Si
no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el compra-
dor hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiere retenido y al
vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca,
quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se
le reintegre el total importe retenido o descontado».
El vendedor, pues, sigue siendo el deudor de la obligación personal de reintegrar el
crédito, entre otras razones, obsérvese, porque la operación realizada no cuenta, por
principio y por lo general, con el conocimiento y la anuencia del acreedor hipotecario,
quien seguirá redamando al deudor hipotecante o deudor hipotecario, como si no se
hubiere producido la transmisión. Por eso, si el deudor hipotecario es el que efectiva-
mente paga (sin haber sido pagado, dado el descuento o la retención de las cantidades
correspondientes a las amortizaciones posteriores a la venta) se subroga legalmente
en la posición del acreedor hipotecario. Paradojas de la vida: ¡el deudor hipotecario
pasa a ser acreedor hipotecario de la persona a quien ha vendido el bien hipotecado!
El problema, claro es, radica en que al deudor enajenante no le interesa ya la suer-
te del bien hipotecado y, además, puede considerarse engañado o defraudado por el
adquirente. Son razones de peso para no atender el pago de las amortizaciones futu-
ras. Y, en caso de impago, el acreedor hipotecario ejercitará normalmente la acción
real, por lo común a través del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, que
afecta directamente a la suerte de los bienes, en vez de perseguir personalmente al
deudor enajenante. Por tanto, el verdaderamente interesado en que no se produzca
impago alguno de las amortizaciones hipotecarias es precisamente el tercer poseedor,
ya que la eventual ejecución hipotecaria afecta a un bien que ya es suyo.
Así lo ha entendido tradicionalmente la legislación hipotecaria que, en consecuencia, ha
previsto con carácter general que, en el supuesto de existencia de tercer poseedor, éste había
de ser requerido de pago por el acreedor hipotecario que pretendiera ejecutar la hipoteca
(ocu-
rría así, por ej., en el antiguo art. 131 LH. Dicho precepto preveía ya en la regla 3.a, número 3.°
—y lo seguía haciendo en las reglas sucesivas de su extensísimo tenor literal— que el actor
debía aportar «acta notarial justificativa de haberse requerido de pago... al deudor, y también
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 245
al tercer poseedor [...] en el caso de que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición del
inmueble»).
En la actualidad se ocupan especialmente del tercer poseedor diversos precep-
tos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil relacionados con la ejecución hipotecaria
(arts. 662, 672.1, 691.1 y 698) y, en particular, los artículos 685.1 y 686, dedicados a la
regulación del procedimiento especial de ejecución hipotecaria.
El primero de ellos prevé que «la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y,
en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de bienes hipotecados,
siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes»
(como
se considera en la STC 79/2013, de 8 de abril, resolviendo un recurso de amparo respecto de
una entidad mercantil que no fue emplazada personalmente en el proceso pese a ser titular
de un derecho de propiedad sobre el bien ejecutado inscrito en el registro de la propiedad).
El artículo 686, por su parte, tiene por objeto la contemplación de las distintas eventualidades
relacionadas con el requerimiento de pago al deudor y, en su caso, al tercer poseedor.

1.2. La subrogación hipotecaria a instancia del deudor

Como ya hemos tenido oportunidad de indicar con anterioridad, la Ley 2/1994,
de 30 de marzo, supone la definitiva consagración legislativa de los préstamos hipote-
carios con interés variable y, de otra parte, la introducción en la materia que estamos
considerando de una aplicación concreta de la subrogación legal prevista en el artícu-
lo 1.211 del Código Civil.
A) La Ley 2/1994, de subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios
Dicha Ley se caracteriza, en términos formales, por no introducir modificación
alguna en la Ley Hipotecaria, aunque en términos materiales supone la introducción
de un supuesto legal de subrogación que puede poner en juego el deudor hipoteca-
rio cuando le convenga o le venga en gana, sin necesidad de contar con el consen-
timiento del acreedor hipotecario (art. 2), cualquiera que sea la fecha de formaliza-
ción del crédito hipotecario y aunque no conste en él la posibilidad de amortización
anticipada (art. 1). Por tanto, la reforma introducida es de importancia. Tanto que,
pese a su fecha, relativamente cercana, la Ley 2/1994 ha sido objeto sucesivo de
modificaciones de detalle: hace algunos años por la Ley 41/2007 (que más adelante
estudiaremos) y, antes, por el Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril y por la Ley
36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica.
El fondo del tema, sin embargo, radica sencillamente en permitir que el deudor
hipotecario «pueda subrogar su hipoteca a otro acreedor» que le ofrezca mejores con-
diciones en relación con el tipo de interés. En definitiva, pues, se trata —tal y como
se dice en la práctica— de cambiar de Banco, subrogando la hipoteca a otro banco
por iniciativa y decisión exclusiva del deudor hipotecario. Al igual que explicamos en
relación con el artículo 1.211 del Código Civil (adoptado por la propia Ley como punto
de partida: cfr. EM y art. 2.1 in fine), se trata de una medida legislativa que tiene por
objeto beneficiar a los deudores hipotecarios permitiéndole adecuarse al descenso de
los tipos de interés habido en los últimos años.
No es de extrañar, por tanto, que en la realidad cotidiana la oferta vinculante de la
subrogación que ha de presentar la «nueva entidad financiera» que esté dispuesta a
subrogarse en la hipoteca, sirva en la práctica para que el acreedor hipotecario origina-
rio rebaje sus propias condiciones de interés pactadas.
B) La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo operada
por la Ley 41/2007
Declara expresamente el preámbulo de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que
«la novación de los préstamos hipotecarios en beneficio del deudor se ve dificultada
246 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

por la interpretación restrictiva que del concepto de novación modificativa hacía la Ley
2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación de préstamos hipotecarios. Lo que ahora
se adopta es una interpretación más amplia de cuándo existe novación modificativa,
de manera que se considera que existe mera modificación y no extinción de la relación
jurídica y constitución de una nueva en los siguientes supuestos: ampliación o reduc-
ción de capital, la prestación o modificación de las garantías personales, alteración de
las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; alteración del plazo,
del método o sistema de amortización y de cualesquiera otras condiciones financieras
del préstamo».
De conformidad con ello, la nueva redacción del artículo 4, bajo la rúbrica de Escri-
tura pública, establece lo siguiente:
«1. En la escritura de subrogación soto se podrá pactar la modificación de fas condiciones
del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como
la alteración del plazo del préstamo, o ambas.
2. Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta
Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o
varías de las circunstancias siguientes:
i) la ampliación o reducción de capital;
il) la alteración del plazo;
ni) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;
iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del
préstamo;
v) ia prestación o modificación de las garantías personales.
3. Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún
caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un
incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo
por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de
derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con ia normativa hipotecaria vigente,
para mantener el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota
al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo
cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en
ejecución
de cargas posteriores».
Particular relevancia social ha tenido, dada la crisis financiera provocada por las hi-
potecas subprime estadounidenses y sus perniciosas consecuencias a nivel mundial, la
posibilidad de ampliar el plazo hipotecario previsto, sobre todo cuando se hizo público
el Acuerdo sobre medidas de impulso a la actividad económica, de 18 de abril de 2008
aprobado por el Consejo de Ministros que se concretó en la medida de que «a partir
del mes de mayo [de 2008], y durante dos años, todas las familias que quieran ampliar
el plazo de su hipoteca podrán hacerlo gratis».
Como resultado de esta iniciativa, el Real Decreto-ley 2/2008, de 21 de abril, establece la
no
sujeción al gravamen establecido en el artículo 31.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de las escrituras públicas
de novación de préstamos con garantía hipotecaria que se refieran a la ampliación del plazo
del
préstamo.
Por otra parte, el Gobierno ha promovido un acuerdo con las entidades de crédito {repre-
sentadas por la AEB, la AHE, la CECA, la UNACC y la ASNEF) y con el Colegio de Registradores de
la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y el Consejo General del Notariado
de España, para garantizar el no cobro de otros gastos de cualquier índole en la realización de
estas operaciónes.
2. LA FASE DE SEGURIDAD DE LA HIPOTECA: FACULTADES DEL ACREEDOR
HIPOTECARIO
La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones du-
raderas, que ligan a las partes durante un prolongado período de tiempo. Consiguien-
 CAP. 13. CONTENIDO Y EEECTOS DE LA HIPOTECA 247

temente, es oportuno observar que, durante el plazo que media entre la constitución
de la hipoteca y el momento de cumplimiento de la obligación garantizada, la hipoteca
otorga al acreedor una serie de facultades, de carácter preventivo, dirigidas a evitar el
perjuicio del crédito hipotecario.
Al referido plazo temporal se le ha dado doctrinalmente la denominación de fase
de seguridad, con vistas a resaltar que, durante la misma, los derechos y las expec-
tativas del acreedor hipotecario quedan asegurados mediante la llamada acción de
deterioro o devastación y la subrogación legal. Ambos mecanismos son facultades le-
galmente atribuidas al acreedor hipotecario para evitar que, por circunstancias ora
fortuitas ora imputables al deudor, se perjudiquen los bienes objeto de garantía y, en
consecuencia, la garantía real quede convertida en «agua de borrajas».

2.1. La acción de deterioro o devastación

Constituye una medida de seguridad fundamental para evitar la depreciación de
la finca por causas imputables al dueño de la misma (falta de realización de repara-
ciones necesarias; abandono y dejadez de la explotación agraria, etc.). Se encuentra
contemplada legalmente en el artículo 117 de la Ley Hipotecaria, cuyo tenor literal ,
establece que «Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo el valor, por
dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez
[...] que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su
exactitud y fundado temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia (
mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitarlo o remediar el
daño. Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva providen- >
cia poniendo el inmueble en administración judicial».
El tercer párrafo del art. 117 LH dispone explícitamente que «en todos estos casos se
seguirá el procedimiento establecido en los artículos 720 y siguientes de la Ley de Enjuicia-
miento Civil», pese a que en la Ley de 1881 la regulación de los juicios verbales comenzaba
en el artículo 715.
La disposición final novena de la LEC-2000 no ha modificado el tenor literal del art. 117.3
LH. Sin embargo, es obvio que la remisión normativa ha de tenerse por no puesta y derogada,
dado que en la nueva Ley rituaria el juicio verbal es objeto de disciplina y regulación en los artí-
culos 437 y siguientes, que son los que habrán de tenerse en cuenta en el futuro.
Dicha norma faculta, pues, al acreedor hipotecario para obligar al propietario, me-
diante la consiguiente intervención judicial, a hacer o dejar de hacer cuanto convenga
para mantener inalterable el valor del objeto afecto a la hipoteca, evitando su insufi-
ciencia, en cuanto la disminución del valor del bien hipotecado puede resultar deter-
minante llegado el momento de ejecución. En caso de que el dueño haga caso omiso
y reitere la conducta perjudicial en relación con el valor del bien hipotecado, el Juez
dictará una providencia poniendo el inmueble bajo administración judicial. Pero, para
ello, se requiere reiteración «en el abuso» por parte del propietario. La administración
judicial, en su caso, podría ser desempeñada incluso por el acreedor hipotecario.
La acción de devastación es raramente utilizada, dada la profesionalización carac-
terística del crédito hipotecario (es difícil pensar que las entidades financieras puedan
hacer un seguimiento de facto de la utilización por sus propietarios de los bienes hi-
potecados), y en algunas ocasiones es enjuiciada con franca antipatía. Se adopta para
ello el punto de partida de considerar que es una prerrogativa infundada y excesiva,
creada en favor del acreedor hipotecario y, por tanto, en contra del deudor hipoteca-
rio. Sin embargo, probablemente, la cuestión así planteada resulte desenfocada. De
no existir la previsión expresa del artículo 117 de la Ley Hipotecaria (que, en definitiva,
lo único que exige es que el propietario administre el bien hipotecado conforme a los
parámetros convencionales del bonus paterfamilias), probablemente el resultado del
supuesto de hecho podría resultar aún más perjudicial para el deudor, pues la aplíca-

Patajuan
248 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

ción del artículo 1.129.3 del Código Civil desembocaría en la pérdida del plazo previsto
en la escritura constitutiva. La observación, como se ve, no es nimia, pero nos hemos
de limitara dejarla apuntada.
Señalemos también que el artículo 1.129 CC ha de ponerse en relación con el artículo 219
RH y con la acción de devastación. Así, se pone en evidencia que el valor de la finca puede
verse
disminuido por un arrendamiento de vivienda —STS de 16 de diciembre de 2009— cuya finali-
dad primordial sea causar la disminución de su valor estableciendo una presunción iuris tantum
en tal sentido, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no llega
a Cubrir la responsabilidad total asegurada, admitiendo la RDGRN de 28 de enero de 2008, esta
específica limitación al arrendamiento, atendiendo a sus específicas circunstancias.
2.2. La subrogación real
Según dispone el artículo 110.2.° de la Ley Hipotecaria: «Las indemnizaciones
concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos,
siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la
constitución de la hipoteca, y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los in-
muebles por causa de utilidad pública» se encuentran comprendidas dentro de lo que
habltualmente se denomina extensión natural de la hipoteca.
Conforme a ello, resultaría que tales indemnizaciones, en cuanto montante pecu-
niario «quedarían hipotecadas» en el caso de que el dueño (y, de alguna manera, el
acreedor hipotecarlo, que ve esfumarse la garantía inmobiliaria) perdiera la cosa:
— tanto a causa de un siniestro cualquiera, que afecte físicamente hablando al
bien hipotecado (incendio, explosión, etc.),
— cuanto por razón de expropiación forzosa.
Sin embargo, sólo en sentido figurado puede hablarse de tal «hipoteca de las in-
demnizaciones», pues en realidad lo que ocurre es que la segunda parte del precepto
comentado, aplicando el principio de subrogación real, considera afectas tales cantida-
des al pago del acreedor hipotecario: «Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera
hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de
satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se
depositará su importe en ia forma que convengan los interesados o, en defecto, de
convenio, en la establecida por los artículos 1.176 y siguientes del Código Civil». Esta
última referencia normativa, como sabemos, equivale a decir que las indemnizaciones
deberán quedar consignadas judicialmente hasta que llegue el vencimiento de la obli-
gación asegurada.
Pero el problema real que presenta el precepto radica en la previa y preceptiva
notificación al solvens de la existencia de la hipoteca. De no existir, la casa asegura-
dora o la Administración pública correspondiente cumple pagando al asegurado o al
expropiado, esto es, al deudor hipotecario. Ante ello, en la práctica son frecuentes
cláusulas del estilo siguiente (la reproducida ha sido extractada de una escritura real):
«si por motivo de siniestro o causa de expropiación forzosa tuviera la parte propietaria
de la finca hipotecada que recibir alguna cantidad, la percibirá en su nombre el Ban-
co a quien apoderan los prestatarios irrevocablemente para ello, el cual destinará las
cantidades que con tal motivo perciba a la amortización del principal e intereses hasta
donde alcanzasen».

3. LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO

En el Derecho patrimonial contemporáneo constituye un principio fundamental
del sistema normativo la transmisibilidad de los derechos de crédito, tal y como decla-
ra el artículo 1.112 del Código Civil. Recordar tal idea es un buen pórtico del desarrollo
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 249

del tema particular de la cestón del crédito hipotecario, que se contempla con visos
de generalidad, en idéntica línea, en el artículo 149 de la Ley Hipotecaría: «El crédito
hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en
escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro»
(primer párrafo), posteriormente modificado por la Ley 41/2007. La Ley Hipotecaria,
pues, sigue el mismo principio general establecido en el Código, la general transmisibi-
lidad del crédito hipotecario que, en cuanto accesoria de éste, supone la cesión de la
hipoteca y lleva consigo las facultades anejas al acreedor hipotecario (en particular, el
posible ejercicio de la acción real), pues, en definitiva, como expresa el artículo 149.3:
«El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente».
Admitido ello, la cadencia literal del artículo 149.1 originario exigía determinar si
la cesión del crédito hipotecario requería ineludiblemente la concurrencia cumulativa
y previa de los tres requisitos que en su breve texto consideraba y que, por razones
didácticas, expondremos por separado, aunque actualmente haya de resultar claro o,
mejor, paladino, que tras la reforma introducida por la Ley 41/2007, la puesta en cono-
cimiento del deudor de la cesión realizada no puede en modo alguno considerarse un
requisito de la validez de la operación de cesión hipotecaria. >
3.1. La escritura pública
En general, se considera que el otorgamiento de la escritura pública es requisito
necesario de la cesión y una aplicación particular de lo dispuesto en el artículo 1.280.1.° ¡
del Código Civil. En la práctica, además, es sumamente extraño que el cesionario admi-
ta cualquier otro tipo de documentación del acto transmisivo. >

3.2. La inscripción registral de la cesión

El hecho de que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva, unido a los términos
literales del artículo 149 («siempre que...»), lleva a algunos autores a pronunciarse res-
pecto de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en términos que sugieren
la esencialidad de tal requisito y, en consecuencia, el carácter constitutivo de la propia
inscripción de la cesión del crédito hipotecario.
Sin embargo, no hay tal, pues «el cesionario se subrogará en todos los derechos
del cedente» aunque no haya inscrito a su favor la cesión. Como ha establecido reite-
radamente el Tribunal Supremo: «... la omisión de los requisitos de forma establecidos
en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad, como ya declaró una
antigua jurisprudencia (S de 11 de mayo de 1905), reiterada en la Sentencia de 29 de
junio de 1989, expresiva de que «el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el Orden
Civil como en el Hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que
la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título
inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción
no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está
poniendo de manifiesto el párrafo 3.° del invocado artículo 149 cuando previene que
el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente» (lo transcrito procede
de la STS de 23 de noviembre de 1993). La inscripción de la cesión del crédito hipote-
cario sólo despliega su eficacia en las relaciones entre el cesionario y, en su caso, los
terceros.
Ello no obstante, razona a tal efecto la SAP de Barcelona (Auto 389/2015, de 17 de diciem-
bre}, incidiendo en que «lo relevante de la nueva redacción del primer párrafo del artículo 149
LH es que subraye el carácter constitutivo de la inscripción registral también en caso de trans-
misión de la hipoteca subsiguiente a la transmisión del crédito garantizado», lo que se comple-
menta con la indicación deque esa cesión «se consignará en el Registro por medio de una nueva
inscripción a favor del cesionario» (art. 244 RH).

Patajuan
250 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES

De ahí que no pueda considerarse vigente algún pronunciamiento jurisprudencial relativo

a las cualidades que debe cumplir el ejecutante, dictado atendiendo a la regulación del proceso
ejecutivo hipotecario anterior a la LEC-2000 y a la primitiva redacción del articulo 149 LH que,
como ya se expuso, no distinguía con precisión entre los requisitos de la mera cesión del
crédito
hipotecario y las exigencias del cambio de titularidad de la hipoteca.
3.3. La puesta en conocimiento del deudor
Al igual que razonamos respecto del artículo 1.527 del Código Civil, la notificación al
deudor
de la cesión de crédito realizada no afecta para nada a su validez, sino que sólo tiene por objeto
vincular al deudor hipotecario con el cesionario o nuevo acreedor. Así se deduce de la propia
Ley Hipotecaria, cuyo artículo 151 establece que: «Si [...] se omite dar conocimiento al deudor
de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda
sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta». Esto es, se perpetúa la responsabilidad del
cedente, pero no se pone en duda la eficacia de la cesión realizada.
Además, conforme al artículo 242 del Reglamento Hipotecario, el deudor puede renunciar
(también en escritura pública) a la facultad que, inicialmente, le atribuye el artículo 149 de ser
notificado de la cesión del crédito hipotecario. Por tanto, en la práctica, la mayor parte de las
veces la propia escritura de constitución de la hipoteca contiene una cláusula en tal sentido, re-
dactada por otra parte con mayor generosidad de loque permite el artículo 242 del Reglamento
Hipotecario y de dudoso contenido por cuanto se refiere a la eventual consideración por
separa-
do de derechos, acciones y créditos derivados del contrato de préstamo, cuando —en rigor— el
crédito hipotecario ha de ser transmitido in toto (repárese en la siguiente, por ejem pío: El
Banco
podrá ceder a cualquier otra persona o entidad, en todo o en parte, todos o cualquiera
de los
derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener
que no-
tificar la cesión o transferencia a la parte deudora, la cual renuncia al derecho que, al
efecto, le
concede el articulo 149 de la vigente Ley Hipotecaria).
Por cuanto hemos afirmado, resulta lógico que, en la reforma llevada a cabo en el artícu-
lo 140.1 por la Ley 41/2007 haya desaparecido de su tenor literal cualquier referencia expresa a
la puesta en conocimiento del deudor. Sin embargo, atendiendo a los intereses de los consumi-
dores y usuarios, parece más razonable el planteamiento de la STS 792/2009, de 16 de
diciembre,
que considera inaplicable el artículo 242 RH y nula la cláusula que impone al deudor hipotecario
la renuncia a ser notificado de la cesión del crédito: «La jurisprudencia de esta Sala resalta que
el
negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de
2001);
el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades
contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que
priva
de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facul-
tades del deudor cedido». (...) «Es cierto que el artículo 242 RH admite que el deudor renuncie
a
que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto
no
prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU».
3.4. Reglas particulares
El régimen general de la cesión del crédito hipotecario a que nos acabamos de referir se
completa en la Ley Hipotecaria con dos reglas particulares:
1. a En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o títulos al portador, su particu-
laridad radica en que bastará la transferencia del correspondiente título (art. 150).
2. a Respecto de las hipotecas legales, la cesión del crédito hipotecario sólo es admisible
«cuando haya llegado el caso de exigir su importe» (art. 152), por la obvia razón de entender
que la hipoteca se concede precisamente para proteger a sus titulares natos y no para que ne-
gocien con ella.
4. REFERENCIA AL MERCADO HIPOTECARIO
4.1. La creación del mercado hipotecario por la Ley 2/1981
La cesión del crédito hipotecario, jurídica y económicamente, queda limitada a la
sustitución de una persona por otra. Pero, realmente, no es un sistema adecuado para
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 251
incrementar las inversiones en el sector inmobiliario (o de la construcción). A tal finali-
dad atiende el denominado mercado hipotecario, regulado mediante la Ley 2/1981, de
25 de marzo (desarrollada reglamentariamente por el RD 685/1982, de 17 de marzo,
hasta su derogación por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril por el que se desa-
rrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipoteca-
rio y otras normas del sistema hipotecario y financiero). Hablando en términos muy
simples, el problema económico que trata de resolver semejante mercado radica en
facilitar la afluencia de recursos, de inversores y pequeños ahorradores, al sector inmo-
biliario, mediante la intervención profesional de ciertas entidades financieras (Bancos
y Cajas de Ahorros, fundamentalmente).
Expliquemos el substrato económico que justifica la emisión de los títulos hipote-
carios. Al conseguir créditos hipotecarios ordinarios (esto es, al conceder préstamos
para la adquisición de viviendas con garantía hipotecaria), cualquier entidad financiera
modifica los elementos de su activo: sale dinero en efectivo y se incrementa la cartera
de créditos hipotecarios. El cobro de tales créditos se encuentra particularmente ase-
gurado por la correspondiente garantía real hipotecaria. Sin embargo, como sabemos,
la relación hipotecaria suele establecerse a largo plazo (de cinco a veinte años, por lo
general) y, en consecuencia, las entidades financieras —incluso ellas— pueden llegar a
tener dificultades de disponible o de liquidez para seguir concediendo préstamos, por
muy garantizados que estén.
Para evitar semejante eventualidad y partiendo de la base de la seguridad de cobro
que proporciona la hipoteca, la entidad financiera acude a una refinanciación; emite
unos títulos que se ofrecen al público en general, para que inversores y pequeños aho-
rradores puedan suscribirlos. Naturalmente, la entidad emisora garantiza la devolución
del capital invertido, junto con los correspondientes intereses; dicha garantía (además
de la solvencia de la propia entidad emisora y de los mecanismos generales de protec-
ción del crédito) se consigue afectando la cartera de créditos hipotecarios propia de la
entidad al pago (o amortización) de los títulos hipotecarios.
Nuestra legislación contempla tres tipos de títulos hipotecarios:
— cédulas hipotecarias,
— bonos hipotecarios y
— participaciones hipotecarias.
Lógicamente, el régimen jurídico de los diferentes tipos de títulos hipotecarios (si
no, ¿para qué distinguir entre ellos?) no es totalmente coincidente (tampoco lo ha
sido su éxito práctico desde la publicación de la LMH: la mayor parte de las entidades
financieras han utilizado preeminentemente las cédulas hipotecarias, con anterioridad
monopolizadas por el Banco Hipotecario de España). Sin embargo, no cabe extenderse
en las características propias de cada uno de los títulos hipotecarios, debiéndose limi-
tar esta exposición a algunos puntos sobresalientes:
1. Todos los títulos hipotecarios son títulos valores (créditos incorporados a un
título en sentido formal), de fácil y cómoda transmisión.
2. El conjunto del mercado hipotecario se encuentra intervenido por las auto-
ridades económicas y es objeto de control administrativo, de forma particular, por la
Dirección General del Tesoro y Política Financiera.
3. Los titulares de las cédulas y de los bonos (denominados, respectivamente, ce-
dulistas y bonistas) cuentan con un crédito preferente, acción ejecutiva y una (especie
de) hipoteca sobre los créditos hipotecarios a que afectan, como garantía de recupera-
ción del capital invertido y los correspondientes intereses.
4. Los titulares de las participaciones hipotecarias (participes) son una especie
de cotitulares del crédito hipotecario junto con la entidad emisora. Sin embargo, ésta
sigue siendo la única titular, conforme al Registro de la Propiedad, del crédito hipóte-
252 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

cario; para facilitar la operación, se establece un régimen paralelo al de la cesión del

crédito hipotecario propiamente dicha, sin necesidad de escritura pública ni de inscrip-
ción. Por tanto, las participaciones tienen un régimen jurídico específico (el partícipe
sólo podrá instar la ejecución del crédito hipotecario, si la entidad financiera no la
promueve cuando resulte procedente).
5. Las participaciones han de ser necesariamente nominativas. Las cédulas y los
bonos, en cambio, pueden ser nominativos, al portador o a la orden.
5. Los títulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura públi-
ca, ni intervención de fedatario público alguno. Pueden transmitirse incluso sin necesi-
dad de notificación al deudor, salvo las participaciones.
Para facilitar su comprensión, veamos gráficamente las ideas centrales de cuanto
ha sido expuesto: .
X

Una vez explicados someramente el fundamento y significado propios del mercado

hipotecario, no estará de más insistir en la idea de que dicho «mercado» es un instru-
mento específico del sistema financiero, que, sin embargo, no altera las reglas consti-
tutivas de la hipoteca como derecho real de garantía. Esto es, las específicas normas
reguladoras del mercado hipotecario no inciden sobre el régimen de la hipoteca, ni
modifican el derecho hipotecario preexistente con caráctergeneral. De ahí que la Ley
del Mercado Hipotecario no derogue precepto alguno del Código Civil o de la Ley Hipo-
tecaria, sino que, al contrario, se remita a la normativa de tales cuerpos legales como
regulación supletoria de cuanto no se encuentre expresamente contemplado en ella.
4.2. La modernización del mercado hipotecario: la Ley 41/2007
Como indica el propio encabezamiento de su rúbrica oficial, la Ley 41/20D7, de 7 de di-
ciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado
hipotecario ha supuesto un nuevo hito en la regulación de la materia, tras un cuarto de
siglo de acreditada experiencia de desarrollo y consolidación del mercado hipotecario. En
consecuencia, buena parte del articulado de la Ley 2/1981 ha recibido nueva redacción, pero
al igual que en el epígrafe no vamos a desarrollar tales aspectos, sino que nos vamos a limitar
a señalar los designios propios del legislador contemporáneo según el propio Preámbulo de
la Ley 41/2007:
«El segundo ámbito de modernización que se aborda en esta Ley corresponde a los me-
canismos de refinanclación de las entidades de crédito a través de la emisión de cédulas hipo-
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 253
tecarias y bonos hipotecarios. La coyuntura favorable en los últimos años de nuestro
mercado
hipotecario e inmobiliario es una gran oportunidad para consolidar nuestro mercado de
títulos
hipotecarios. Este reto necesita de mejoras regulatorias y técnicas que fomenten la
innovación y
permitan un alte grado de flexibilidad a las entidades emisoras de estos títulos. Las
mejoras téc-
nicas introducidas se enfocan en dos líneas: una, primera, de eliminación de obstáculos
admi-
nistrativos que pesaban especialmente sobre la figura de los bonos hipotecarios y una,
segunda
y de mayor calado, consistente en hacer posible una mayor sofisticación desde el punto
de vista
financiero de las emisiones de cédulas y bonos hipotecarios.
En primer lugar, en la cartera de créditos y préstamos hipotecarios que sirve de
garantía a
las cédulas hipotecarias no se incluyen aquellos préstamos o créditos que se hubieran
afectado
a una emisión de bonos hipotecarios o hayan sido objeto de participaciones
hipotecarias...
En segundo lugar, se eliminan algunas trabas administrativas que han obstaculizado
el de-
sarrollo de los bonos hipotecarios con el objetivo de conseguir un trato administrativo
neutral
de los bonos frente al de las cédulas hipotecarias...
En tercer lugar, se incluyen una serie de mejoras para ambos instrumentos: cédulas
y bonos
hipotecarios que incrementan la posibilidad de sofisticación financiera de las
emisiones...
El Capítulo III aborda tres ámbitos de actuación respecto de las entidades de
tasación, bajo
el principio básico de mantener y reforzar la independencia de las mismas.
En primer lugar, se concreta el propio fomento de la independencia de las
entidades de
tasación...
En segundo lugar, se operan modificaciones en el régimen sancionador de las
entidades de
tasación...
En tercer lugar, se establece un régimen de participaciones significativas, similar al
previsto
para las entidades de crédito, que permita controlar la composición del accionariado».
La especial atención a las entidades de gestión viene requerida fundamentalmente
por el
incremento de los controles sobre la cartera de créditos y préstamos hipotecarios que
las entida-
des de crédito pongan en el mercado, necesidad especialmente sentida ahora que las
entidades
emisoras no son sólo Bancos y Cajas de ahorro, sino también cooperativas y
establecimientos
financieros de crédito (art. 2 modif. por Ley 41/2007).
4.3. El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril
Como ya hemos indicado antes, el RD 685/1982, que desarrollaba
reglamentariamente la
Ley del mercado hipotecario, ha sido derogado por el Real Decreto 716/2009, de 24 de
abril,
por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de regulación del mercado
hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.
Por obvias razones de mesura, no parece razonable desarrollar tal materia en la
presente
obra, pero al menos debemos advertir de su existencia y de la facilitación de la
transmisión de
 254 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE OERECHOS REALES

siendo indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su constitu-

ción o de forma sobrevenida.
Para la admisión de semejante efecto de «reservar un mejor rango» o un «rango
preferente» a la que en adelante denominaremos a veces hipoteca antepuesta de fu-
tura constitución, exige el Reglamento Hipotecario los siguientes requisitos:
1. “ Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.
2. ° Que se determine la responsabilidad máxima por capital, Intereses, costas u
otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima.
3. “ Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo nece-
sariamente convenido al efecto.
Este requisito, en particular, ha sido considerado como condición sine qua non por
la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1993, con toda razón. La
preocupación básica del Reglamento Hipotecario consiste en la exacta determinación
de todas las condiciones de la hipoteca futura y, desde luego, el plazo de vigencia de
la hipoteca antepuesta es esencial para la correspondiente negociación por muchas
razones.
La Dirección General de los Registros y del Notariado, por su parte, ha tenido oca-
*0 sión de afrontar en varias ocasiones si el precepto reglamentario puede entenderse
aplicable a la posposición de una condición resolutoria inscrita (y, por extensión, ha-
bríamos de precisara cualquier otro derecho inscrito), resolviendo en sentido afirma-
tivo en las Resoluciones de 25 de octubre de 1979 y de 23 de noviembre de 1993. En
la primera (aunque desecha la hipoteca futura por indeterminación en sus datos bá-
sicos), con expresa cita del articulo 4.1 del Código Civil, admite la aplicación analógica
«dada la semejanza [de la condición resolutoria] con la hipoteca».
5.2. La permuta de rango hipotecario
Visto lo anterior, parece razonable concluir que, pese al silencio de nuestra legisla-
ción hipotecaria sobre el particular, es perfectamente admisible la permuta de rango
hipotecario, siempre que haya consentimiento expreso sobre los efectos correspon-
dientes por todas aquellas personas que sean titulares de derechos Inscritos o anota-
dos. Ni que decir tiene que semejante «concurrencia ineludible de consentimientos»
determina la rareza práctica del supuesto.
Igual interés presentan los supuestos de conservación de rango hipotecario, de
gran actualidad en aquellos casos en que se produzca una novación del préstamo o
crédito hipotecario. Es necesario citaren tal sentido la RDGRN de 14 de mayo de 2015,
centrada en determinar si resulta necesario el consentimiento de los titulares de car-
gas posteriores. Señala al respecto que ni en los casos de ampliación del plazo del prés-
tamo o crédito ni en los de ampliación del capital del préstamo o crédito sin ampliación
de plazo se hace necesario el consentimiento de titulares de cargas posteriores para
mantener el rango hipotecario. La solución es distinta en el caso en que se aumente
el plazo del préstamo o crédito ampliando el capital o bien simplemente se amplié la
responsabilidad hipotecaria del préstamo o crédito, ya que en tales casos resultaría
necesario el consentimiento de los titulares de cargas posteriores.
6. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA
6.1. La ejecución de la hipoteca
En caso de incumplimiento de la obligación asegurada, es obvio que el acreedor
hipotecario puede instar la ejecución de la hipoteca. Ejecutar la hipoteca significa tanto
como promover la enajenación de las cosas sujetas a la garantía para cobrar el crédito
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 255

garantizado, pues, como sabemos, dada la prohibición del pacto comisorio, «es tam-
bién de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser
enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor» (así
lo dice el art. 1.858 CC, cuyo texto es paladino).
Téngase en cuenta, no obstante, que según el artículo 568.1 LEC «no se dictará auto
autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado
se halla en situación de concurso o se haya efectuado la comunicación a que se refiere
el artículo 5 bis de la Ley Concursal y respecto a los bienes determinados en dicho ar-
tículo. En este último caso, cuando la ejecución afecte a una garantía real, se tendrá por
iniciada la ejecución a los efectos del artículo 57.3 de la Ley Concursal para el caso de
que sobrevenga finalmente el concurso a pesar de la falta de despacho de ejecución».
La finalidad última perseguida por el acreedor es, claro está, cobrar cuanto se le
debe. Para ello cuenta a su favor con una serie de especiales procedimientos, de ca-
rácter ejecutivo, que facilitan extraordinariamente su objetivo de venta de los bienes
sometidos a la hipoteca.

6.2. La acción real y la acción personal del acreedor hipotecario

Pero, al propio tiempo, el acreedor hipotecario cuenta a su favor con la posibilidad
de reclamar en cuanto mero acreedor, dado que su condición es doble. Es un acreedor,
pero con un crédito especialmente garantizado. Ello, naturalmente, obliga a destacar
que el acreedor hipotecario, procesalmente hablando, cuenta a su favor tanto con una
acción de carácter real cuanto con una acción de carácter personal. Sin duda, esta últi-
ma tiene una relevancia práctica mucho menor que la acción real. Efectivamente, si las
prerrogativas procesales fuesen idénticas, probablemente ningún acreedor procuraría
la constitución de la hipoteca, ni el deudor (a quien le supone gastos complementarios
de gran importancia) acabaría por aceptarla.
En efecto, el ejercicio de la acción personal por el acreedor hipotecario supondría
la culminación del correspondiente juicio declarativo en búsqueda de una sentencia
de condena que, posteriormente, podría o debería ser objeto de la correspondiente
ejecución. Aunque sea en términos puramente temporales, semejante opción tiene
que quedar oscurecida frente a la posibilidad de reclamar en base a un título ejecutivo,
directamente contra los bienes hipotecados. Así ocurre cotidianamente, pues es suma-
mente raro que un acreedor hipotecario actúe por vía declarativa.
Al incorporarse al crédito la garantía hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor con
una acción real de naturaleza ejecutiva que puede instrumentar a través de cualquiera
de los siguientes procedimientos:
1. El procedimiento judicial sumario o de ejecución, regulado tradicionalmente
en la propia Ley Hipotecaria (arts. 131 y ss.), que la LEC-2000 ha considerado oportuno
replantear, recogiéndolo en los artículos 681 y siguientes (reformados posteriormente
en ciertos aspectos de detalle por las Leyes 13/2009,1/2013, 8/2013 y 14/2014). La ley
19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Ad-
ministración de Justicia y del Registro Civil, ha incidido notablemente en esta materia
al establecer la forma electrónica para las subastas judiciales derivadas de los procedi-
mientos de ejecución, como desarrolla en el punto III de su Preámbulo.
2. El procedimiento ejecutivo ordinario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil
(sea en la de 1881 o en la actualmente vigente, como es natural).
3. En caso de pacto expreso, el procedimiento o la venta extrajudicial del bien
hipotecado, contemplado en el artículo 129 LH (reformado hace años por la LEC-2000
y por la LRRRU). Tanto la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, como
la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de
256 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES

la Administración de Justicia y del Registro Civil, han reformado a su vez este procedi-
miento y el propio artículo 129 de la LH, dando nueva redacción a las letras a) y f) de
su apartado 2, que son de aplicación a partir del 15 de octubre de 2015. La Ley de la
Jurisdicción Voluntaria reforma además, en su disposición final 21.*, la Ley del Nota-
riado estableciendo en los artículos 712 y siguientes el expediente de subasta notarial
respecto del cual «en todo caso, se aplicarán con carácter supletorio las normas que
para las subastas electrónicas se establecen en la legislación procesal siempre que fue-
ren compatibles».
Sin duda, el más importante en términos prácticos es el procedimiento judicial
de ejecución establecido ahora en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil en vigor. De ahí que comencemos la exposición de la materia por su
estudio.
7. EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
7.1. Introducción: de la Ley Hipotecaria a la LEC-2000
En ia mayoría de los supuestos de incumplimiento de la obligación asegurada, el acree-
dor hipotecario ha ejercitado sus derechos a través del antes llamado procedimiento judicial
sumario, regulado con gran detalle (dada la importancia de la materia) en la propia Ley Hi-
potecaria, en los artículos 131 y siguientes. Tal procedimiento fue introducido por la reforma
hipotecaria de 1909 y, con posterioridad, la Ley 19/1986, de 14 de mayo, dispuso importantes
modificaciones en el tenor literal del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. Según expresaba su
propio preámbulo (de gran brevedad), el objeto fundamental de la Ley 19/1986 radicaba en
adecuar al ámbito hipotecario las modificaciones procedimentales que, en la vía de apremio,
había introducido la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de reforma urgente de la Ley de Enjuicia-
miento Civil.
Cuestiones de detalle aparte, tales reformas tuvieron por objeto fundamental erradicar el
sistemático incumplimiento de numerosos deudores y, en consecuencia, restablecer la seguri-
dad del tráfico jurídico, que a todos beneficia. El carácter sumario del procedimiento judicial
que ahora debemos analizar y, por tanto, la limitación de las excepciones con que cuenta el
deudor (cuyo deber, recordémoslo, es pagar y, de no hacerlo, someterse a las consecuencias
pactadas o legalmente establecidas), ha determinado incluso que algunos deudores hayan pre-
tendido sustraerse a los efectos del incumplimiento alegando ante el Tribunal Constitucional
la inconstitucionalidad del procedimiento. Sin embargo, para el TC no existe duda al respecto,
habiendo establecido en reiteradas ocasiones la adecuación al Derecho del procedimiento en
cuestión (SSTC de 18 de diciembre de 1981, 17 de mayo de 1985, 17 de enero de 1991,16 de
enero de 1992, 10 de febrero de 1992, 30 de junio de 1993,18 de octubre de 1993, 21/1995,
de 24 de enero, y 69/1995, de 9 de mayo; en cambio, sí ha declarado inconstitucionales al-
gunas prerrogativas especiales del régimen propio y especial del procedimiento de ejecución
establecido en favor del Banco Hipotecario: cfr. STC 28/1994, de 5 de mayo. En concreto, anula
dicha sentencia los arts. 33 a 36 de la Ley de 2 de diciembre de 1872 y los arts. 10 a 13 del RDL
104/1928, de 4 de agosto).
A este aspecto se refiere la propia Exposición de Motivos de la LEC-2000 en el punto XVII
(párr. 27), al propio tiempo que recuerda la continuidad del sistema legislativo. Así pues,
el procedimiento especial de ejecución hipotecaria regulado ahora en los artículos 681 y
siguientes de la LEC es claramente tributario y continuista del archiconocido procedimiento
judicial sumario regulado en el (ahora derogado) artículo 131 de la Ley Hipotecaria, cuya
existencia considera inapropiada el legislador procesal. Probablemente el legislador se haya
excedido en su prurito competencia! y hubiera resultado preferible seguir concentrando en
la legislación hipotecaria un procedimiento ejecutivo que, en definitiva, más que especial,
es especialísimo. Pero, por otra parte, este debate, a toro pasado, carece de relevancia. Sí
la tiene, en cambio, subrayar que en una obra institucional e introductoria, como ésta, su
inspiración y matriz pedagógicas imposibilitan hacer absoluta tabla rasa del derogado cuerpo
normativo en la materia, pues durante años será necesario tenerlo en cuenta en más de una
ocasión.
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 257

7.2. Incidencia de la Ley 19/2015 en la LEC-2000

La Ley 19/2015, de 13 de julio, de reforma administrativa en el ámbito de
Administración de
Justicia, pone en marcha el sistema de subastas electrónicas a través del Portal Electrónico úni-
co de Subastas judiciales en la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado respecto de las subastas
judiciales derivadas de procedimientos de ejecución ya que, entiende el legislador, no es lógico
que tal forma electrónica única se reserve para las subastas notariales de tal tipo introducidas
con anterioridad por la Ley 1/2013.
Se señalan las ventajas de este sistema que califica de innumerables, destacando su efi-
ciencia, las garantías jurídicas no inferiores a aquellas del sistema presencial y la existencia de
un responsable de la subasta que será el Secretario judicial, hoy Letrado de la Administración
de Justicia.
Se introduce, pues, mediante esta reforma un cambio sustancial en las subastas de bienes
muebles e inmuebles y de bienes inmuebles en los casos en que hubieran sido hipotecados
mediante la aplicación de los criterios de publicidad, seguridad y disponibilidad, como señala el
punto III del Preámbulo al fin de aumentar la concurrencia, autorizando el uso de sistemas de
firma con claves previamente concertadas, e incrementando las posibilidades de venta. La pu-
blicidad se obtiene mediante el anuncio en el BOE, en el Portal de la Administración de justicia
y en el Portal de Subastas. Resulta novedosa así mismo la publicación en el BOE de las notifica-
ciones y comunicaciones hechas a los titulares regístrales de derechos posteriores a la carga
que
se ejecuta por parte del Registrador de la Propiedad.
El Secretario Judicial que, tras la modificación efectuada mediante Ley Orgánica 7/2015 de
modificación de la LOPJ pasa a denominarse Letrado de la Administración de Justicia, se con-
figura como responsable de la subasta iniciándola, ordenando su publicación y controlándola
«a través de una relación electrónica privilegiada con el Portal de Subastas» medio por el cual,
«finalizada la subasta electrónica y mediante información certificada, se remitirán en forma
ordenada las pujas realizadas comenzando por la vencedora».
Finalmente, debemos mencionar los cambios introducidos en la LEC-2000, en materia de
ejecución y respecto de la subasta electrónica, sucesivamente, por las Leyes 19/2015, de 13 de
julio, y 42/2015, de 5 de octubre, para lo que debe confrontarse, especialmente, las sucesivas
redacciones del artículo 648 LEC.
7.3. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Debemos contemplar también algunas sentencias del TJUE de especial trascendencia en la
materia considerada, hasta el punto de que han resultado determinantes de ciertas reformas
legislativas en España.
La primera de ellas es la STJUE de 14 de marzo de 2013 (dictada en el asunto por el que se
resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona
respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993) que
ha obligado a considerar expresamente en la Ley 1/2013 ya citada que en la venta extrajudicial
se introduzca la posibilidad de que el Notario pueda suspender la misma cuando las partes
acrediten que se ha solicitado al órgano judicial competente, en la forma prevista por el artícu-
lo 129 de la Ley Hipotecaria, que dicte resolución decretando la improcedencia de dicha venta,
por existir cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, o su continuación sin la
aplicación de las cláusulas abusivas.
La segunda es la STJUE de 17 de julio de 2014 (asunto C-169/14), que decreta contrario al
artículo 47 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (principio de igual-
dad de armas o de igualdad procesal de las partes contendientes) el procedimiento de
oposición
a la ejecución hipotecaria previsto en el artículo 695 LEC, en cuanto el consumidor o deudor eje-
cutado no puede recurrir en apelación contra la resolución que desestime su oposición
mientras
que el profesional o acreedor ejecutante, en cambio, sí puede interponer apelación contra la
resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o que declare la inaplicación de una
cláusula abusiva. La corrección de tal planteamiento determinó la publicación por el Gobierno
español del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia
concursal que, en relación a las cláusulas abusivas alegadas, dispone en su disposición final 38
la modificación del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha pasado a establecer
258 CARLOS LASARTE - COMPENDIO OE DERECHOS REALES

10 siguiente: «4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación

de
una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado
1.4.a
anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan
la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos
se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten».
En aplicación del ordenamientojurídico comunitario, la STS 705/2015, de 23 de diciembre,
relativa al control de las cláusulas abusivas, señala que: «...en cualquier caso, parece evidente
que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento
de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada
como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves».
Añade que «la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la
supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho
nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato me-
diante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el artículo 1.258 del Código Civil»
(fund. 5.°). Su incidencia en materia de ejecución hipotecaria se hallaría en el posible sobresei-
miento por tal cláusula abusiva. En igual sentido, poco antes, la STS 265/2015, de 22 de abril,
sobre intereses de demora abusivos y la imposibilidad de integración de tal cláusula abusiva,
amén de su incidencia en la ejecución en base a la posible oposición a la ejecución del présta-
mo hipotecario portal causa.
Aunque la UE ha reconocido la oportunidad de los cambios realizados por las autoridades
españolas en el procedimiento civil tras el asunto Mohamed Aziz (C-415/11), es también cier-
to que ha iniciado un procedimiento de sanción notificando a España que ha de modificarse
la legislación nacional sobre el procedimiento civil regulador de la ejecución hipotecaria, en
cuanto «...la Directiva 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos garantiza, siempre
que el contrato no se haya negociado individualmente, que el consumidor no acabe vinculado
por cláusulas abusivas».
Además de las ya citadas, han sido dictadas diferentes sentencias en materia hipotecaria
como las SSTJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C482/13, C484/13, C485/13
y C487/13) relativa a los intereses de demora; la de 29 de octubre de 2015 (asunto C-8/14)
respecto del plazo de oposición y la notificación personal a los afectados; el Auto del TJUE de
11 de junio de 2016 (asunto C-602/13) sobre cláusula abusiva nula de vencimiento anticipado;
el Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016 (asunto C-613/15) respecto de anulación de cláusula
de vencimiento anticipado por abusiva y, finalmente, la STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre
de 2016 (asuntos acumulados varios) sobre cláusulas suelo, rectificada mediante auto de 1 de
febrero de 2017, que declara «que se opone a una jurisprudencia nacional (española) que limita
en el tiempo los efectos restitutorios» sobre cláusulas suelo.
Indudablemente la reacción ha sido unánime en aras a conseguir una normativa clara
que aporte seguridad jurídica. En tal sentido, ha de señalarse que nuestro TS ha presentado
cuestiones prejudiciales al TJUE respecto de ciertas cláusulas hipotecarias en relación con
el interés de demora abusivo y al vencimiento anticipado. De otro lado, debemos resaltar
que, por medio de hoja informativa de 27 de abril de 2017, se ha comunicado que «la
Comisión (Europea) lleva a Chipre, Croacia, España y Portugal ante el Tribunal de Justicia
por no haber incorporado completamente la normativa de la UE en materia de créditos
hipotecarios» ya que «debía ser transpuesta por los Estados miembros a más tardar el 21
de marzo de 2016. Chipre, Croacia, España y Portugal aún no han cumplido esta obliga-
ción». Explica tal comunicado que «el objetivo de la Directiva sobre créditos hipotecarios
(Directiva 2014/17/UE) es crear un mercado de crédito hipotecario en toda la UE con un
nivel elevado de protección de los consumidores. Entre las principales disposiciones de la
citada Directiva cabe destacar las normas de conducta para los proveedores, incluidos la
obligación de evaluar la solvencia de los consumidores y revelar información; los requisitos
en materia de conocimientos y competencia del personal; las disposiciones relativas a de-
terminados aspectos del crédito hipotecario, como el reembolso anticipado, los préstamos
suscritos en moneda extranjera, las prácticas de venta vinculada, la educación financiera,
la tasación de la propiedad, las demoras y la ejecución hipotecaria; así como un pasaporte
de la UE para los Intermediarios de crédito que cumplen los requisitos de admisión en su
Estado miembro de origen».
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 259
7.4. Presupuestos de aplicación
Aunque la mayor de las escrituras de hipoteca otorgadas en favor de los Bancos durante el
pasado siglo xx contienen una referencia expresa (y, no raramente, detallada) al derogado artí-
culo 131 LH, el procedimiento judicial sumario, antes, y el procedimiento especial de ejecución
hipotecaria, ahora, no requieren propiamente hablando pacto expreso entre las partes. Esto es,
el procedimiento judicial resulta aplicable aunque las partes no hayan establecido convenio al
respecto, por tratarse de una norma de carácter procesal de contenido imperativo. Los únicos
presupuestos de aplicación del procedimiento judicial sumario son los establecidos por la pro-
pia legislación: «para que pueda tramitarse la reclamación con arreglo al procedimiento judicial
sumario, será Indispensable que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el
precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta y un domicilio,
que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones», decía el
posteriormente derogado artículo 130.1 LH.
Ahora, con mucha mayor extensión, dice lo mismo el artículo 682.2 de la LEC, tras su leve
modificación textual por parte de la Ley 19/2015:
«2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se
aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisi-
tos siguientes:
1. ° Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los
interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá
ser inferior, en ningún caso, al 75 por 100 del valor señalado en la tasación que, en su caso, se
hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del
Mercado Hipotecario.
2. ° Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica
de los requerimientos y de las notificaciones. También podrá fijarse, además, una dirección
electrónica a los efectos de recibir las correspondientes notificaciones electrónicas, en cuyo
caso será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 660.
En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio
el local en que estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca».
El primero de tales requisitos viene exigido, como ya sabemos, por la necesaria determina-
ción de la llamada responsabilidad hipotecaria. La exigencia de fijación del domicilio del deudor
(que éste puede cambiar posteriormente, como establece con detalle el art. 683 LEC-2000) es
una consecuencia del deber establecido a cargo del acreedor hipotecario de requerir siempre
de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes
se hubiere dirigido la demanda; cfr. art. 686 LEC-2000. Los dos artículos apenas comentados han
sido modificados por la Ley 19/2015.
Conforme a la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, el artículo 130 de la
Ley Hipotecaria dispone ahora que «el procedimiento de ejecución directa contra los bienes
hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de
aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo».

7.5. Referencias de carácter procesal: demanda y subasta

La mera transcripción del viejo artículo 131 de la Ley Hipotecaria o de los preceptos pro-
cesales de la LEC-2000 probablemente resultaría ya excesiva en una obra elemental, como la
presente. Explicarlos, sin proceder previa o simultáneamente a su transcripción, posiblemente
resulte aún más complejo. Sin embargo, dando por hecha la continua remisión a las corres-
pondientes normas, optaremos por esta segunda opción, si bien con la pretensión de señalar
únicamente los datos fundamentales al respecto. Antes, conviene indicar que el recurso conti-
nuado a dicho procedimiento especial de ejecución se asienta en que, por lo común, el acreedor
logra llegar a su culminación en un período temporal relativamente breve (menos de un año,
incluyendo las sucesivas subastas del bien hipotecado que existían bajo el régimen normativo
anterior y que ahora han sido suprimidas radicalmente).
Naturalmente, el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, como cualquier otro,
se inicia a través de la oportuna demanda y la acreditación de haber requerido al deudor de
pago. Las causas, tasadas, de suspensión del procedimiento se encuentran reguladas en los
260 CABIOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

artículos 695 y 697 de la LEC-2000, redactado según la Ley 1/2013 (antes, en el art. 132 LH) des-
de una perspectiva de notoria restricción, reenviándose cualesquiera otras cuestiones al juicio
declarativo que corresponda.
Las causas de suspensión de la ejecución se ordenan actualmente en la LEC-2000, distin-
guiendo entre las que constituyen verdaderos supuestos de oposición a la ejecución (art. 695)
de los casos de tercería de dominio (art. 696) y de prejudicialidad penal (art. 697).
Sí procede la admisión de la demanda, como suele ocurrir en la mayoría de los casos, y se
han unido a ella los documentos exigidos por la LEC (entre los que asume gran protagonismo
el requerimiento de pago al deudor, contemplado en el art. 686), preceptúa el artículo 688
{Certificación de dominio y cargas. Sobreseimiento de la ejecución en caso de inexistencia
o can-
celación de la hipoteca) que, tras su reforma por la Ley 19/2015, establece que «...se
reclamará
del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere al apartado 1 del
artículo 656, así como inserción literal de la inscripción de hipoteca que se haya de ejecutar,
expresándose que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en
su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro. En todo caso, será de
aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 656.
2. El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha
expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedi-
miento a que se refiere.
En tanto no se cancele por mandamiento judicial dicha nota marginal, el registrador no
podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución...».
La referida certificación viene a ser una especie de «radiografía jurídica» de la situación de
la finca hipotecada en el momento de iniciación del procedimiento de ejecución y, como vere-
mos, constituye una pieza clave del mismo, a efectos de la eventual cancelación futura de las
cargas y gravámenes posteriores al crédito objeto de ejecución.
Seguidamente, a instancia asimismo del actor, el Juez debe ordenar la subasta de la finca.
Tras su reforma por la Ley 19/2015, dispone el artículo 691 LEC, relativo a la convocatoria de
la subasta de bienes hipotecados, que el anuncio y la publicidad de la convocatoria, se hará en
la forma prevista en los artículos 667 y 668. La convocatoria de la subasta se realizará según el
artículo 667 LEC en su actual redacción, en la forma prevista en el artículo 645, también mo-
dificado, comunicándose el Portal de Subastas con el Registro correspondiente para mantener
una información registra! electrónica permanentemente actualizada hasta la realización de la
subasta. El artículo 668 de la LEC, también reformado, alude al contenido del anuncio del artícu-
lo 646 de la LEC haciéndose constar en el edicto y en el Portal de Subastas los datos legalmente
exigidos o, incluso, la posibilidad de visitar el inmueble pudiendo consultarse a través del Portal
de Subastas la certificación registral de la finca.
Para participar en la subasta señala el artículo 647-3.° LEC, conforme a la modificación in-
troducida mediante la Ley 19/2015, los Matadores deben «Estar en posesión de la correspon-
diente acreditación, para lo que será necesario haber consignado el 5 por 100 del valor de los
bienes. La consignación se realizará por medios electrónicos a través del Portal de Subastas, que
utilizará los servicios telemáticos que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria pondrá
a su disposición, quien a su vez recibirá los ingresos a través de sus entidades colaboradoras»
aclarando la Ley que «sólo el ejecutante o los acreedores posteriores podrán hacer postura
reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero».
En la regulación inmediatamente anterior a la publicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 2000 cabían en principio (pero vid. regla 12.3.° art. 131 LH) la realización de tres subastas
sucesivas:
— La primera tendrá «como tipo el pactado en la escritura de constitución de la hipoteca
y no se admitirá postura alguna que sea inferior a dicho tipo» (regla 9.a). Esto es, el rematante
habría de abonar la cifra o cantidad fijada como responsabilidad hipotecaria. Solía quedar
desierta y tampoco solían los acreedores hipotecarios adjudicarse el bien hipotecado por el
tipo fijado en la escritura de constitución (regla 10.a), dando paso, pues, a la segunda subasta.
— Para la segunda subasta «servirá de tipo el 75 por 100 de la primera», y una vez celebra-
da sin que existan rematantes por tal tipo, también podrá el acreedor hipotecario adjudicarse el
bien hipotecado con dicha rebaja (regla 11.a).
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 261

— De proceder la tercera subasta, ésta se celebrará «sin sujeción a tipo», es decir, el

rema-
tante podrá ofrecer cualquier cantidad por el bien hipotecado (regla 12.').
Esta última posibilidad es la que ha permitido la existencia de los conocidos y, con
razón,
denigrados subasteros. Con dicho término se hace referencia a grupos de personas
especiali- a
zadas en la especulación y en el seguimiento de la insolvencia ajena. La regia 12. del
derogado
artículo 131 LH trataba de evitar que semejante técnica se generalizase. Por ello
establecía que
si la postura de la tercera subasta fuera inferior al tipo fijado para la segunda (esto es, el
75 por
100 del tipo pactado en la escritura de constitución), «... podrán el actor —que no
hubiese sido
rematante—, el dueño de la finca o fincas o un tercero autorizado por ellos mejorar la
postura
en el término de nueve días». Ley aparte, como es sabido, los medios de comunicación
escritos
de Madrid capital y los Juzgados llegaron hace algunos años al acuerdo de reproducir en
sus
páginas las subastas inmobiliarias, con la finalidad de luchar también contra los
subasteros,
aumentando el número de posibles postores.
La LEC-2000 optó claramente por el sistema de subasta única, admitiendo, pues
«una única
subasta», en el entendido de que pretende con ello evitar el malbaratamiento y la
pérdida de
valor del bien objeto de ejecución. Lo explica claramente el párrafo vigésimo del punto
XVII de
la propia Exposición de Motivos (en el que lamentablemente existe un error o una
errata):
No son pocos los cambios y, sobre todo, el orden y previsión que esta Ley introduce en el
procedimiento de apremio o fase de realización, previo avalúo, de los bienes afectados a la eje-
cución, según su diferente naturaleza. Además de colmar numerosas lagunas, se establece una
única subasta, con disposiciones encaminadas a lograr, dentro de lo posible según las reglas del
mercado, un resultado más satisfactorio para el deudor fy el] ejecutante, procurando, además,
reducir el coste económico.
Las Leyes 19/2015, de 13 de julio, y 42/2015, de 5 de octubre, de manera sucesiva,
han mo-
dificado el artículo 648 de la LEC, estableciéndose en él las reglas que regirán la subasta
electró-
nica, añadiendo en el artículo 649 la manera en que se desarrollará y terminará la
subasta. Por
ello, dispone el artículo 648 LEC lo siguiente: «La subasta electrónica se realizará con
sujeción a
las siguientes reglas:
1. * La subasta tendrá lugar en el Portal dependiente de la Agencia Estatal Boletín
Oficial
del Estado para la celebración electrónica de subastas a cuyo sistema de gestión tendrán
acceso
todas las Oficinas judiciales. Todos los intercambios de información que deban realizarse
entre
las Oficinas judiciales y el Portal de Subastas se realizarán de manera telemática. Cada
subasta
estará dotada
a
con un número de identificación único.
2. La subasta se abrirá transcurridas, al menos, veinticuatro horas desde la
publicación
del anuncio en el "Boletín Oficial del Estado", cuando haya sido remitida al Portal de
Subastas la
información
a
necesaria para el comienzo de la misma.
3. Una vez abierta la subasta solamente se podrán realizar pujas electrónicas con
suje-
ción a las normas de esta Ley en cuanto a tipos de subasta, consignaciones y demás
reglas que
le fueren aplicables. En todo caso el Portal de Subastas Informará durante su celebración
de la
existencia y cuantía de las pujas.
262 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

6. a Las pujas se enviarán telemáticamente a través de sistemas seguros de comunicacio-

nes al Portal de Subastas, que devolverá un acuse técnico, con inclusión de un sello de tiempo,
del momento exacto de la recepción de la postura y de su cuantía. El postor deberá también
indicar si consiente o no la reserva a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artí-
culo 652 y si puja en nombre propio o en nombre de un tercero. Serán admisibles posturas por
importe superior. Igual o Inferiora la más alta ya realizada, entendiéndose en los dos últimos
supuestos que consienten desde ese momento la reserva de consignación y serán tenidas en
cuenta para el supuesto de que el licitador que haya realizado la puja Igual o más alta no con-
signe finalmente el resto del precio de adquisición. En el caso de que existan posturas por el
mismo importe, se preferirá la anterior en el tiempo. El portal de subastas sólo publicará la
puja más alta entre las realizadas hasta ese momento.
De otro lado, preceptúa el artículo 649 LEC que:
1. La subasta admitirá posturas durante un plazo de veinte días naturales desde su aper-
tura. La subasta no se cerrará hasta transcurrida una hora desde la realización de la última
postura, siempre que ésta fuera superior a la mejor realizada hasta ese momento, aunque ello
conlleve la ampliación del plazo inicial de veinte días a que se refiere este artículo por un máxi-
mo de veinticuatro horas.
En el caso de que el Secretario judicial tenga conocimiento de la declaración de concurso
del deudor, suspenderá mediante decreto la ejecución y procederá a dejar sin efecto la su-
basta, aunque ésta ya se hubiera iniciado. Tal circunstancia se comunicará inmediatamente al
Portal de Subastas.
2. La suspensión de la subasta por un periodo superior a quince días llevará consigo
la devolución de las consignaciones, retrotrayendo la situación al momento Inmediatamente
anterior a la publicación del anuncio. La reanudación de la subasta se realizará mediante una
nueva publicación del anuncio como si de una nueva subasta se tratase.
3. En la fecha del cierre de la subasta y a continuación del mismo, el Portal de Subastas
remitirá al Secretario judicial información certificada de la postura telemática que hubiera re-
sultado vencedora, con el nombre, apellidos y dirección electrónica del licitador.
En el caso de que el mejor licitador no completara el precio ofrecido, a solicitud del Secre-
tario judicial, el Portal de Subastas le remitirá información certificada sobre el Importe de la
siguiente puja por orden decreciente y la identidad del postor que la realizó, siempre que éste
hubiera optado por la reserva de postura a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1
del artículo 652.
4. Terminada la subasta y recibida la Información, el Secretario judicial dejará constancia
de la misma, expresando el nombre de quienes hubieran participado y de las posturas que
formularon».
Por su parte, dispone el artículo 670.1 LEC en su nueva redacción que «Si la mejor postura
fuera Igual o superior al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Se-
cretario judicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente
al del cierre de la subasta, aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de
cuarenta
días, el rematante habrá efe consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia
entre lo depositado y el precio total del remate».
Siguiendo lo establecido con anterioridad en la regla 16.a del artículo 131 LH («El precio
del remate se destinará, sin dilación, al pago del crédito hipotecario del actor; el sobrante se
entregará a los acreedores posteriores o a quien corresponda, constituyéndose entre tanto en
depósito en el establecimiento público destinado al efecto») establece ahora el párrafo prime-
ro del artículo 672 lo siguiente: «Se dará al precio del remate el destino previsto en el apar-
tado 1 del artículo 654, pero el remanente, si lo hubiere, se retendrá para el pago de quienes
tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. Si, satisfechos estos
acreedores, aún existiere sobrante, se entregará al ejecutado o al tercer poseedor.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio del destino que deba darse al rema-
nente cuando se hubiera ordenado su retención en alguna otra ejecución singular o en cual-
quier proceso concursa!».
Terminado, pues, el procedimiento mediante la adjudicación del bien hipotecado al rema-
tante, el deudor ejecutado pierde la propiedad del bien y el acreedor hipotecario ha
consumado
 CAP. 13. CONTENIDO T EEECTOS DE LA HIPOTECA 263

o consumido la acción hipotecaria. Sin embargo, el resultado de la subasta no implica necesa-

riamente que «haya sobrante» en relación con el crédito del actor. De existir crédito pendiente,
el actor podrá ejercitar la acción correspondiente, una vez concluido el procedimiento judicial
sumario, normalmente a través del juicio ejecutivo ordinario.
En el supuesto de que no hubiera postor alguno en la subasta, sería de aplicación el artícu-
lo 671, reformado por la Ley 1/2013 y retocado por la Ley 42/2015, conforme a lo siguiente:
podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la
adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá
pedir
la adjudicación por el 50 por 100 del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la
cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del
deudor,
la adjudicación se hará por importe igual al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiese
salido
a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje,
por el 60 por 100. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el
artículo 654.3.
La $TS 768/2015 de 13 enero, al plantearse un posible enriquecimiento injusto en tal adju-
dicación, indica que «debemos matizar el rechazo en todo caso a la posibilidad de que pudie-
ra existir enriquecimiento Injusto en una adjudicación al ejecutante del bien ejecutado por la
mitad del valor de tasación, si fuera seguida de una posterior enajenación por un precio muy
superior al de la adjudicación, que aflorara una plusvalía muy significativa, y que contrastaría
con la pervivencia del crédito y su reclamación por el acreedor beneficiado con la plusvalía»
(fund. 11.°}.
La posibilidad de adjudicarse el inmueble por el 50 por 100 se prevé en el artículo 671 LEC
bajo el presupuesto de que, en la práctica, nadie opta por el inmueble y la suposición de que
no cabe obtener mayor precio por el bien. En este contexto, la adjudicación es correcta y, en
la medida en que con el valor de la adjudicación no se satisface la totalidad de la deuda, ésta
persiste por la cuantía pendiente de pago y el acreedor tiene derecho a reclamarla. Defacto, su
crédito no ha sido enteramente satisfecho y el acreedor sigue teniendo derecho a reclamar la
cantidad pendiente de pago. De ahí que, por regla general, no puede existir en esta adjudica-
ción enriquecimiento injusto, pues con la adjudicación tan sólo se ha satisfecho el crédito en la
medida del valor de la adjudicación, en este caso el 50 por 100 del valor de tasación, que no es
mayor porque no ha existido mejor postura.
El enriquecimiento injusto no puede radicar única y exclusivamente en que el el importe
en
que el bien fue tasado es muy superior al valor de la adjudicación, en concreto, un 50 por 100,
porque esto sí que es algo previsto y aceptado expresamente por la Ley. A este respecto, sí que
sería de aplicación la citada jurisprudencia, como una exigencia de otro principio general del
Derecho, el de seguridad jurídica, que siempre ha de ponderarse junto con el de interdicción
del enriquecimiento injusto.
El enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un
lapso
de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante,
pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una
proporción
mayor, y, al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo
menos con una parte de la misma. En este hipotético caso, que no es el que nos corresponde
juzgar, la aplicación del enriquecimiento injusto se fundaría en su configuración como princi-
pio general de Derecho y en su proyección técnica respecto del necesario control causal de
las atribuciones y desplazamientos patrimoniales en el curso de las relaciones jurídicas. Estas
matizaciones están en la línea de la reciente jurisprudencia (contenida, entre otras, en la Sen-
tencia 8 de septiembre de 2014, que pretende reforzar la justicia contractual que deriva de los
principios de buena fe y de conmutabilidad del comercio jurídico, para superar una concepción
meramente formalista y rigorista de los esquemas de aplicación del derecho de crédito y la res-
ponsabilidad patrimonial derivada).
Resulta muy interesante, también, la afirmación realizada en su fundamento de dere-
cho 12.°, al señalar que «de hecho, en la actualidad, tras la reforma operada por la Ley 1/2013,
de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructu-
ración de deuda y alquiler social, el art. 579 LEC prevé en su apartado 2 que: "en el supuesto de
adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para
lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá.
264 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades: b) En el supuesto de

que
se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a
quien le
hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de
diez
años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda
remanente que
corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un
50 por
100 de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes
que
debidamente acredite el ejecutante".
Con esta previsión legal, la norma ya contempla en la actualidad la "injustificación"
del
enriquecimiento que el adjudicatario o cesionario del remate pudiera tener con la
plusvalía
obtenida con la posterior venta del bien ejecutado, y reconoce al deudor ejecutado que
pueda
beneficiarse proporcionalmente de la plusvalía obtenida con la posterior venta del bien
ejecu-
tado y adjudicado a su acreedor».
7.6. La posesión interina de la finca hipotecada y el pacto anticrético
a
Establecía el primer párrafo de la regla 6. del artículo 131 que Si el deudor no
atendía el
requerimiento de pago, «el actor podrá pedir que se le confiera la administración o
posesión
interina de la finca, si así se hubiese pactado en la escritura de constitución de la
hipoteca o
tuviere reconocido expresamente ese derecho por alguna Ley. El acreedor —continuaba
la nor-
ma— percibirá en dicho caso las rentas vencidas y no satisfechas, si así se hubiese
estipulado, y
los frutos y rentas posteriores, cubriendo con ellos los gastos de conservación y
explotación que
la misma finca exija y después de su propio crédito».
Las facultades del acreedor hipotecario recogidas en tal precepto, obsérvese,
requieren un
pacto expreso sobre el particular. Innecesario es decir que ha solido ser cláusula de estilo
en los
modelos bancarios de hipoteca, aunque llegado el momento de ejecución no fuera
frecuente
que el acreedor hipotecario hiciera uso de tales facultades.
La última proposición del precepto transcrito, siempre basado en el pacto expreso
previo,
otorga al acreedor facultades anticréticas. El acreedor hace suyos los frutos en cuanto tal
y en
absoluto es un mero administrador de ellos, como suele ser frecuente en los restantes
casos de
la llamada administración judicial. El primer párrafo del apartado 1 del vigente artículo
690 de
la LEC-2000 mantiene exactamente el tenor literal antes considerado, por lo que
obviamente el
acreedor ostentará tales facultades anticréticas «si así se hubiese estipulado».
7.7. La cancelación de las cargas y gravámenes posteriores
Algo parecido ocurre en relación
a
con este extremo que ahora debemos considerar.
Según disponía la regla 17. del artículo 131, «verificado el remate o la adjudicación
y con-
signado, en su caso, el precio, se dictará de oficio auto aprobándolos y ordenando la
cancelación
de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor y, en su caso, la de todas las
inscripciones
y anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla, incluso las que se hubieran
verificado
después de expedida la certificación prevenida en la regla cuarta, despachándose al
efecto el
oportuno mandamiento, en el que se hará constar que se hicieron las notificaciones
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 265
También se expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación
hipo-
tecaria exija para la inscripción de la cancelación.
A instancia de parte, el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de can-
celación de cargas se remitirán electrónicamente al Registro o Registros de la Propiedad corres-
pondientes.
En relación con las cargas posteriores, sin embargo, tales normas se encuentran dirigidas
al Secretario Judicial, hoy Letrado de la Administración de Justicia. No es necesaria iniciativa
alguna de las partes en el proceso, sino que se actuará de oficio, dictando el correspondiente
mandamiento.
El objeto primero y principal de tal mandamiento en todo caso consiste en la orden al
Registrador de la propiedad que lleve a cabo la cancelación de la hipoteca que ha dado lugar
a la ejecución y que, por tanto, ha quedado extinguida. Por eso dice la norma, utilizando una
forma verbal de pretérito, «que haya originado el remate o la adjudicación». Pero, en caso
de existencia de hipotecas de peor rango o cualesquiera otras inscripciones o anotaciones
posteriores a la inscripción de la hipoteca que ha causado la ejecución, todas las cargas de
inferior rango registral han de ser objeto igualmente de cancelación. Esto es, las cargas poste-
riores no afectan ni vinculan al rematante, el cual únicamente ha de atender en consecuencia
a la posible existencia de cargas o derechos preferentes respecto de la hipoteca objeto de
ejecución.
7.8. La ejecución hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos
Aunque no va a ser desarrollada la cuestión (que el autor de este libro ha tenido ocasión
de considerar de forma monográfica), los arrendamientos anteriores a la constitución de la hi-
poteca deberían considerarse subsistentes. En cambio, los celebrados con posterioridad a la
inscripción de la hipoteca con carácter general deberían declararse extinguidos.
Sin embargo, la cuestión dista de ser tan clara, pues en la última década del siglo xx
algunas sentencias del TS y del TC han venido a enturbiar el entendimiento tradicional de
la materia, declarando que los arrendamientos posteriores a la hipoteca sólo podrán ser
declarados extinguidos si se han celebrado fraudulentamente en perjuicio del acreedor
hipotecario. En consecuencia, en caso de ejecución y no habiéndose acreditado el carácter
fraudulento de los contratos, no procedería el lanzamiento de los arrendatarios y el adjudi-
catario (sea el actor, sea un tercero) habría adquirido la propiedad de un inmueble someti-
do a una «carga» posterior pese a su falta de constancia en el Registro. Con ello, se acaba
por hacer de mejor condición a los arrendamientos que a los derechos reales propiamente
dichos.
Como se comprenderá, tal conclusión jurisprudencial (SSTS de 9 de mayo de 1996, 23 de
junio de 1992,6 de mayo de 1991,23 de febrero de 1991,9 de junio de 1990; STC 6/1992, de 16
de enero, entre otras) supone una importantísima quiebra y fractura de principios cardinales de
nuestro sistema jurídico patrimonial y una gravísima afección a la seguridad del tráfico jurídico.
Pero ¡así han estado las cosas [...] hasta la aprobación de la LEC-2000!
La Ley de Enjuiciamiento Civil regula tal cuestión en el artículo 661, tras su modifica-
ción por la Ley 19/2015 para recoger la comunicación de la ejecución a arrendatarios y a
ocupantes de hecho junto con la publicidad de la situación posesoria a través del Portal de
Subastas; así como en el 675, mas evidentemente no podemos entrar en un comentario
detenido sobre la cuestión. Con ocasión de la aprobación de la Ley 4/2013, de 4 de junio,
de flexibilización del alquiler de las viviendas, quedaron redactados los dos primeros párra-
fos del apartado primero del artículo 13 LAU así: «1. Si durante la duración del contrato el
derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la
apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecu-
ción hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra,
quedará extinguido el arrendamiento. Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo
del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de
arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los dere-
chos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso continuará el
arrendamiento por la duración pactada».
266 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

7.9. La anticipación del vencimiento del crédito hipotecario

Bajo el imperio de la legislación hipotecaria contemporánea han constituido prácticamente
«cláusulas de estilo» las estipulaciones contractuales en virtud de las cuales la falta de pago de
algunas de las amortizaciones hipotecarias conllevaba el vencimiento anticipado del préstamo
y, por tanto, la reclamación del total de la deuda contraída. En consecuencia, el ejercicio del
procedimiento judicial sumario con anterioridad a la LEC-2000, como regla, traía consigo que
el impago de un plazo del capital o de los intereses funcionase como una condición resolutoria
del aplazamiento, colocando al deudor en la absoluta imposibilidad de pagar, ya que la deuda
correspondiente a dos o tres «plazos», «amortizaciones parciales» o vencimientos se veía In-
crementada de inmediato con las cantidades restantes del préstamo que estaban pendientes
de vencer.
La sentencia de la Sala 1.* del Tribunal Supremo 265/1999, de 27 de marzo (Pon. MENÉNDEZ
HERNÁNDEZ), consideró abusiva dicha cláusula de resolución anticipada a voluntad del presta-
mista por oponerse a los artículos 125 y 135 de la Ley Hipotecaria y a la legislación protectora
del consumidor, generando el consiguiente debate y, por qué negarlo, una sorpresa generaliza-
da en el ámbito jurídico.
La LEC-2000 ha optado por otorgar amparo legal a dichas cláusulas, si bien simultáneamen-
te ha procurado ofrecer soluciones más ventajosas a favor del deudor para el supuesto en que
deje de abonar uno de los recibos del crédito hipotecario. Así el artículo 693 de la vigente LEC,
reformado por la Ley 1/2013, y posteriormente modificado por la Ley 19/2015, requiere en su
primer apartado la necesaria constancia por el Notario, en la escritura de constitución, y por el
Registrador, en el asiento registral correspondiente, del supuesto regulado en tal artículo en
que
el deudor dejare de pagar una parte del capital del crédito o de los intereses, cuyo pago deba
hacerse en plazos, estableciendo que si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el
deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incum-
plido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses y fuere necesario enajenar el
bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta
y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que
no estuviere satisfecha. Esto es, se continúa otorgando la debida protección al acreedor al pro-
curarse la venta del inmueble para satisfacer su crédito, pero se obliga al adquirente a respetar
la hipoteca siempre que queden por vencer otros plazos de la obligación.
Por otra parte, en el apartado segundo del articulo se establece que, si se hubiese conve-
nido el vencimiento total en el caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin
cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor
ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio
constase en la escritura de constitución, podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por ca-
pital y por intereses; pudiendo el acreedor solicitar —según continúa diciendo el apartado 3—,
que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique
al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien
mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida
en la fecha de presentación de la demanda, Incrementada, en su caso, con los vencimientos del
préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y
resulten impagados en todo o en parte.
Para el caso de que el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun
sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades
expresadas en el párrafo anterior.
Continúa el precepto indicando que, liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en
segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la li-
beración inicial y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.
La STS 705/2015, de 23 de diciembre, alude a la validez general de las cláusulas de venci-
miento anticipado «siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos
se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista»,
sin perjuicio de señalar que cabe que, según las circunstancias del caso, puedan ser considera-
das abusivas y, por ello, nulas; razonando así «...pero ha de tenerse presente que la abusividad
proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento an-
 CAP. 13. CONTENIDO V EFECTOS DE IA HIPOTECA 267

ticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ¡lícita». Segui-

damente, subraya la resolución que «ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato
celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas
en el artículo 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio
de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de
los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumpli-
miento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del
consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de
marzo de 2013 (caso C-415/11)».
Especial trascendencia respecto del vencimiento anticipado tiene la STJUE (Sala 1.a) de
26 de enero de 2017, que declara que «el artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de la Directiva
93/13 deben interpretarse en el sentido de que: [...] por lo que se refiere a la apreciación
por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al
vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un pe-
ríodo limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se
concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo
está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista
carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está
prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en
relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción
con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones
contractuales especificas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que
permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del
vencimiento anticipado del préstamo».
Continúa estableciendo que: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que
se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa
a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693,
apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez
nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar
su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que
ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional».
Implicaría esta declaración que el Juez pudiera declarar nulo el procedimiento de ejecución
hipotecaria anulando por abusiva una cláusula de vencimiento anticipado que no se haya pues-
to en funcionamiento al no haber impagos del deudor. Resulta, pues, poco claro lo que
resultará
respecto de la facultad de moderación prevista en la STS 705/2015, de 23 de diciembre.
Ante tal estado de la cuestión, el T$ ha planteado, entre otras, una cuestión prejudicial
atinente a las cláusulas de vencimiento anticipado que, en forma resumida, plantea «si puede
hacerse una declaración parcial de abusividad de una cláusula manteniendo la validez de la
parte que no se considera abusiva» y si el tribunal nacional tiene facultades para determinar la
aplicación supletoria del Derecho nacional una vez declarada la abusividad de esta cláusula. Se
ha solicitado asimismo que se tramite por un procedimiento acelerado que, sin embargo, no ha
sido admitido por el TJUE.
En todo caso, la STS 352/2016, de 30 de mayo, pese a conocer de una cláusula en la que
se establecía el vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquiera de los plazos, aten-
diendo a las circunstancias del caso y a que el prestatario no era consumidor, sino una persona
jurídica, admitió la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.
7.10. Otras formas de realización de los bienes hipotecados
A partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la subasta judicial,
antes considerada, ha dejado de ser el único medio para la realización de los bienes hipoteca-
dos, pues la LEC-2000 ha considerado oportuno establecer otros medios o vías de realización
de los bienes.
En efecto, el tenor literal del artículo 636 de la nueva LEC indica claramente que:
1. Los bienes o derechos [...] se realizarán en la forma convenida entre las partes e intere-
sados y aprobada por el Secretario judicial, con arreglo a lo previsto en esta Ley.
268 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

2. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará

a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos:
1. ® Enajenación por medio de persona o entidad especializada, en los casos y en la forma
previstos en esta Ley.
2. ° Subasta judicial.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados los bie-
nes, por el Secretario judicial se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de
los mismos, que se producirá en el plazo señalado si antes no se solicita y se ordena, con
arreglo
a lo previsto en esta Ley, que la realización forzosa se lleve a cabo de manera diferente.
Conforme a ello, resulta que la subasta es un procedimiento o medio de realización de
carácter subsidiario, pues las partes pueden acudir tanto al «convenio de realización» cuanto a
la que, abreviadamente, podríamos denominar «enajenación mediante entidad especializada».
A) Convenio de realización
El convenio de realización judicialmente aprobado se encuentra regulado en el artículo 640
de la LEC-2000. Para que la realización del bien tenga lugar a través de esta vía, que no es más
que un simple acuerdo entre las partes para que alguien que esté interesado se quede con el
bien, la ley exige que tenga lugar una comparecencia ante el Secretario Judicial (a solicitud del
ejecutante, el ejecutado o quien tenga interés directo en la ejecución, siempre con la confor-
midad del ejecutante), a la que podrán asistir personas invitadas por cualquiera de las partes,
que consignando o afianzando estén dispuestas a adquirir el bien por un precio previsiblemente
superior al que pudiera alcanzarse en subasta judicial.
Según se advierte, a través de esta vía de realización, previo acuerdo de todas las partes
implicadas en el proceso, tiene lugar la venta del bien o cualquier otra forma que se acuerde
de satisfacción al acreedor (cfr. art. 640.2, segundo párrafo), sin que sea preceptivo, como en la
legislación anterior, que se acuda a la subasta judicial para la venta del bien.
B) Realización del bien por persona o entidad especializada
A falta de convenio de realización, la enajenación puede llevarse a cabo por medio de
persona o entidad especializada, en los casos y en la forma prevista en la Ley, conforme a lo
previsto en los artículos 641 y 642. Se trata de encargar la venta del bien a un tercero, persona
especializada, pública o privada, siempre que el ejecutante muestre su conformidad con el
encargo.
Para que tenga lugar la venta del bien por encargo a persona especializada, el artículo 641
(modificado por la Ley 42/2015) requiere la celebración de una comparecencia ante el
Secretario
Judicial, donde se acuerden todos los términos por los que se regirá la actuación de la persona
especializada para el cumplimiento del encargo y algunas cautelas que exige el precepto en el
apartado número 3, disponiendo: 3. La realización se encomendará a la persona o entidad
desig-
nada en la solicitud, siempre que reúna los requisitos legalmente exigidos. En la misma
resolución
se determinarán las condiciones en que deba efectuarse la realización, de conformidad con lo
que
las partes hubiesen acordado al respecto. A falta de acuerdo, los bienes no podrán ser
enajenados
por precio Inferior al 50 por 100 del avalúo. Cuando las características de los bienes o la posible
disminución de su valor así lo aconsejen, el Secretario judicial encargado de la ejecución, con
con-
sentimiento del ejecutante, podrá designar como entidad especializada para la subasta al
Colegio
de Procuradores en donde con arreglo a lo dispuesto en el artículo 626 se encuentren
depositados
los bienes muebles que vayan a realizarse.
A tal efecto, se determinarán reglamentariamente los requisitos y la forma de organización
de
los servicios necesarios, garantizando la adecuada publicidad de la subasta, de los bienes
subasta-
dos y del resultado de la misma.
No obstante, lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los bienes a realizar sean
inmue-
bles, la determinación de la persona o entidad a la que vaya a confiarse la realización y la de las
condiciones en que ésta deba efectuarse, será realizada previa comparecencia a la que serán
con-
vocadas las partes y quienes consten en el proceso que pudieran estar interesados. El
Secretario
judicial resolverá por medio de decreto lo que estime procedente, a la vista de las
manifestaciones
 CAP. 13. CONTENIDO Y £fECTOS DE LA HIPOTECA 269

artículo 666, salvo que conste el acuerdo de las partes y de todos los interesados, hayan asistido
o no a la comparecencia.
La persona especializada podrá enajenar el bien, según se le encargue en la citada compa-
recencia, a través de la venta directa del bien (como suelen hacer las tradicionales oficinas o
agendas de ventas Inmobiliarias) o bien por subasta privada que tendrá lugar fuera de la sede
del Juzgado a cargo de la persona o entidad especializada.
C) Subasta judicial
De forma subsidiaria, si los interesados no han acudido a cualquiera de las vías de reali-
zación anteriormente consideradas, la enajenación de los bienes hipotecados podrá llevarse
a efecto a través de la subasta judicial, cuyo procedimiento, como hemos visto, se simplifica,
eliminando la obligada repetición de hasta tres subastas.
Así pues, la subasta continúa siendo una de las posibles alternativas de realización de los
bienes, a solicitud del ejecutante, pero ya no se configura como único procedimiento de enaje-
nación de los bienes hipotecados, ni se le concede especial prioridad.
Las nuevas vías de realización forzosa de los bienes, que se admiten como alternativas a
la subasta judicial, podrán tener lugar, en definitiva, conforme al principio dispositivo que rige
en el proceso civil, siempre que se soliciten a instancia de parte. Siendo así, hay que entender,
por un lado, que no es preceptivo respetar el orden contenido en el artículo 636 (convenio de
realización, realización por persona o entidad especializada...) al elegir la forma de realización
de los bienes, y, por otro, que se da por hecho que si no se solicita ninguna de estas vías, la
enajenación tendrá lugar a través de la subasta judicial, que al configurarse como mecanismo
ordinario —o subsidiario— sigue su normal tramitación y justifica el tratamiento inicial que le
hemos dado en estas páginas.

8. EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO

El hecho de que el acreedor hipotecarlo puede ejercitar sus derechos a través del juicio
ejecutivo ordinario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil está fuera de duda. Lo reconoce
O, mejor, establece de forma indiscutible el propio encabezamiento del artículo 126 de la Ley
Hipotecarla: «Cuando en un juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la Ley de
Enjui ciamiento Civil se persiguieren bienes hipotecados y éstos hubiesen pasado a poder de un
tercer poseedor...».
Quizá lo primero que deba aclararse al respecto sea que, conforme a dicho precepto, la
incoación del procedimiento ejecutivo ordinario puede llevarse a efecto tanto si los bienes hi-
potecados pertenecen aún al deudor hipotecario cuanto si han pasado a manos de un tercer
poseedor. Las disposiciones propias del artículo 126 de la Ley Hipotecaria están dirigidas, sin
embargo, a este último supuesto, como especialidades propias del juicio ejecutivo por cuanto
enseguida veremos.
8.1. La regulación en la LEC de 1881
La aplicación de las reglas propias del juicio ejecutivo ordinario establecidas en la versión
originaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de su artículo 1.429 suponía, entre otras co-
sas, que era también de aplicación lo establecido en el primer párrafo del artículo 1.447, en cuya
virtud: «Si hubiere bienes dados en prenda o hipotecados especialmente, se procederá contra
ellos en primer lugar». Por tanto, en principio, el ejercicio del juicio ejecutivo ordinario coincidía
materialmente con el propio procedimiento judicial sumario: eran o serían ejecutados los bie-
nes hipotecados mediante su venta o adjudicación en subasta pública con las miras puestas en
la satisfacción del acreedor hipotecarlo.
Dada semejante coincidencia, era natural que la mayor parte de las entidades financieras
—acreedoras por antonomasia— recurrieran directamente al procedimiento judicial sumario
del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, pues, dada su especialidad y sumariedad, garantizaba
una mayor rapidez en su culminación. Por otra parte, se comprende también por qué el tipo fi-
jado para la subasta y la fijación de la responsabilidad hipotecarla superaba en mucho el propio
importe de la obligación garantizada. Al acreedor hipotecario le interesaba (y le sigue Interesan-
270 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

do) sobremanera «liquidar el asunto» del eventual impago de la hipoteca en el procedimiento

judicial sumario.
Sin embargo, en el caso de que la culminación del procedimiento judicial sumario no hu-
biera resultado bastante (supuesto, como vemos, infrecuente), agotado el valor de los bienes
especialmente hipotecados, el acreedor hipotecario seguía contando con la posibilidad de ejer-
citar el juicio ejecutivo ordinario por el crédito restante, embargando otros bienes. A través del
título ejecutivo representado por la primera copia de la escritura pública de constitución de la
hipoteca (cfr. art. 1.429.1,° LEC 1881), podría reclamar por vía ejecutiva siguiendo el orden de
embargos previsto en el extenso párrafo segundo del articulo 1.447 (dinero; valores; alhajas;
créditos realizables en el acto; frutos y rentas de toda especie; bienes muebles o semovientes;
bienes inmuebles; sueldos o pensiones; créditos y derechos no realizables en el acto; y estable-
cimientos mercantiles o industriales).
Las reglas especiales establecidas en los artículos 126 y 127 de la Ley Hipotecaria están,
pues, inspiradas en el hecho de que en el ejecutivo ordinario se demanda al deudor y, por
tanto,
resulta necesario «involucrar» en el procedimiento al tercer poseedor, en caso de existir. Ello es
así por la sencilla razón de que el resultado final del proceso ejecutivo le supondría la pérdida
de sus bienes si son objeto de realización en la correspondiente subasta. De ahí ei tenor literal
del articulo 126 de la Ley Hipotecaria.

8.2. El ejercicio de la acción hipotecaría en el juicio ejecutivo conforme

a la LEC-2000
La LEC-2000 no ha modificado el artículo 126 de la Ley Hipotecaría, que acabamos de
trans-
cribir (tampoco el art. 127). Sin duda, la referencia expresa que contiene su encabezamiento, «a
las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil», ha garantizado su supervivencia y la conti-
nuidad del sistema. En consecuencia, sólo hemos de hacer hincapié en los preceptos atinentes
al tema de la nueva Ley procesal.
Según acabamos de ver, el propio párrafo primero del artículo 126 de la Ley Hipotecaria
se ocupa de la necesidad de requerir de pago al deudor antes de dirigirse contra el tercer po-
seedor. El requerimiento notarial o judicial al deudor se encuentra regulado en el artículo 581
LEC-2000, conforme al cual:
a) Si a la demanda ejecutiva se acompaña acta notarial del requerimiento de pago realiza-
do «con al menos diez días de antelación», no será necesario practicarlo judicialmente.
b) De no haberse realizado requerimiento notarial válido, se requerirá de pago al ejecuta-
do en el marco del propio procedimiento ejecutivo, habiendo de pagar aquél «en el acto», pues,
en otro caso, «se procederá al embargo de bienes».
Tampoco ha modificado la LEC-2000 la circunstancia de que la realización o subasta de los
bienes hipotecados puede resultar insuficiente para el acreedor. El artículo 579.1 de la nueva
regulación (modificada por la Ley 1/2013) prevé expresamente en su segundo inciso que: «Si,
subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir
el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte, y contra quienes
proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda eje-
cución».
Obsérvese, pues, que, en tal supuesto, la subasta del bien objeto de hipoteca debe haber
concluido para que pueda determinarse si el crédito del ejecutante supera lo obtenido en la
subasta. Como ya hemos dicho, generalmente no ocurrirá así: la inveterada práctica en materia
de ejecución hipotecaria arroja en tal sentido datos incontestables. Pero, en el caso de que
pueda darse tal eventualidad, acaso resulte preferible para el acreedor hipotecario recurrir a la
vía de la ejecución ordinaria solicitando, de forma complementaria, el embargo de otros bienes
y derechos distintos al bien objeto de hipoteca.
Por lo demás, es obvio que el artículo 126 de la Ley Hipotecaria está centrado en la pro-
blemática propia de la transmisión de la finca hipotecada, que hemos analizado ya, resultan-
do que el llamado tercer poseedor, de alguna manera, debe descontar o retener el importe
restante de la obligación garantizada. En efecto, en caso de efectivo ejercicio de la acción
hipotecaria, conforme al segundo párrafo del artículo 126, el tercer poseedor tiene que pro-
ceder a una de dos:
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS OE LA HIPOTECA 271

— «verificar el pago del crédito con los intereses correspondientes», o

— «desamparar los bienes hipotecados».
Sabiendo bien qué significa pagar, nos centraremos en el «desamparo de los bienes hipote-
cados», que consiste sencillamente en una actitud pasiva por parte del tercer poseedor que, así,
no tiene que responder con sus (restantes) bienes propios ni asume responsabilidad personal
alguna.
De otro lado, el nuevo apartado 2 del artículo 579, para el supuesto de adjudicación de la
vivienda habitual hipotecada, dispone que «si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr
la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la
cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:
a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de
cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por
100 de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el
interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos
si, no pudiendo satisfacer el 65 por 100 dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por
100 dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor
redamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que
resulten de aplicación.
b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del
ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de
su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la
vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enaje-
nación se verá reducida en un 50 por 100 de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo
se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.
Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del im-
porte por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su
disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas
circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento
de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior».

9. LA VENTA EXTRAJUDICIAL DEL BIEN HIPOTECADO

Tradicionalmente, la legislación hipotecaria ha considerado oportuno permitir el pacto re-
lativo a la venta o ejecución extrajudicial del bien hipotecado.
El Reglamento regulaba tal cuestión en los artículos 234 a 236 que, fueron objeto de pro-
funda reforma por el Real Decreto 290/1992. La conveniencia y oportunidad del procedimien-
to extrajudicial fue puesta en duda por las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de
1998 y de 20 de abril de 1999, que dejaron establecido que dicho procedimiento era contrario
al artículo 117 CE, así como que, siendo la Ley Hipotecaria preconstitucional, debería ser consi-
derado anticonstitucional. El Ponente en ambas sentencias fue ALMAGRO NOSETE, y la doctrina
sentada, sorprendente para la gran mayoría de autores, fue objeto de aceradas y merecidas
críticas.
9.1. Reglamento Hipotecario y Real Decreto 290/1992
El Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo, introdujo ya importantes reformas en el pro-
cedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, aplicables también a la venta extrajudicial,
modificando el tenor literal de los artículos 234, 235 y 236 del Reglamento Hipotecario, e intro-
duciendo dieciséis nuevos artículos en el cuerpo del Reglamento Hipotecario. Estos últimos, la-
mentablemente, constituyen bises del artículo 236, identificados por letras (desde la «a» hasta
la «o») añadidas al artículo 236.
La profundidad de la reforma se justifica en el preámbulo del Real Decreto vigente refi-
riéndose a una serie de razones suficientemente explicitadas. Efectivamente, el procedimiento
extrajudicial ha sido siempre un cuerpo extravagante en la práctica hipotecaria, siendo escasí-
simamente utilizado desde su inicial admisión o consagración legislativa en el Reglamento Hi-
potecario de 1915 (pero por razones de carácter puramente económico, ya que la intervención
notarial hubiera resultado elevadísima, por lo general), tras las dudas existentes sobre la validez
 272 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

del pacto de procedimiento extrajudicial, hecho a imagen y semejanza del regulado para la
prenda en el artículo 1.872 del CC. Vemos seguidamente algunas de las novedades fundamen-
tales Introducidas por el Real Decreto 290/1992.
A) El domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones
El artículo 234.1.2.a del Reglamento Hipotecario establece como circunstancia de necesaria
constancia en la escritura de constitución de la hipoteca «el domicilio señalado por el hipote-
cante para práctica de los requerimientos y de las notificaciones. La determinación del domici-
lio, que no podrá ser distinto del fijado para el procedimiento judicial sumario, podrá modificar-
se posteriormente con sujeción a lo previsto en el artículo 130 de la Ley».
La incorporación del domicilio del hipotecante [y de otros posibles interesados en la ejecu-
ción del bien: cfr. art. 236.0/ RH] al contenido obligatorio de la escritura de hipoteca y, por
ende,
su constancia en el Registro de la Propiedad, constituye una novedad de importancia, tendente
a disminuir las «conductas estratégicas» a que se refiere el legislador en el preámbulo del Real
Decreto comentado.
B) Poeto expreso y estipulación separada
v Bajo la regulación anterior era pacífico considerar que la procedencia del procedimiento
ex-
trajudicial de ejecución hipotecaria requería pacto expreso entre las partes (en contra de
cuanto
había de concluirse en relación con el procedimiento judicial sumario ex art. 131 LH, siempre
que en la escritura se recogieran las circunstancias contempladas en el artículo anterior).
¡. Dicha conclusión sigue siendo correcta con la vigente redacción del Reglamento Hipoteca-
£ rio que, de añadidura, refuerza la necesidad de conocimiento especial de dicho pacto. En
efecto,
el nuevo artículo 234.2 establece que «la estipulación en virtud de la cual los otorgantes hayan
^ pactado la sujeción al procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca deberá constar
separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura».
C) Limitación a las hipotecas ordinarias
Constituye igualmente una novedad reglamentaria la disposición incluida en el artícu-
lo 235.1: «La ejecución extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en
garantía
de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y
de demora, liquidados de conformidad con lo previsto en el título y de los gastos de ejecución a
que se refiere el artículo 236./cJ».
Conforme a ello, parece claro que determinadas dudas doctrinales expresadas en relación
con la redacción anterior del Reglamento Hipotecario deben considerarse resueltas: el procedi-
miento extrajudicial sólo puede pactarse respecto de las hipotecas de tráfico u ordinarias. Por
el contrario, la ejecución de las hipotecas de seguridad o de máximo deberá instrumentarse
necesariamente ante la autoridad judicial competente.
9.2. Del Reglamento a la Ley hipotecaria: las Leyes 1/2013 y 8/2013
Manteniendo los rasgos fundamentales de la venta extrajudicial reseñada, debe advertir-
se que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para reforzar la protección a los deudores
hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social, introdujo un giro importante en su regulación
nor-
mativa, que en lo fundamental sale ahora del Reglamento hipotecario y se incorpora a la propia
Ley Hipotecaria, pues el artículo 3.3 de la nueva Ley dio nueva redacción (sumamente extensa)
al apartado 2 del artículo 129 LH, recogiendo en él todos los requisitos y formalidades que ya
sustentara el RD 290/1992, mejorándolos, e incluyendo una novedad de importancia, relativa a
la suspensión de la venta extrajudicial si el Notario considerase que existen cláusulas abusivas,
en el sentido determinado por la STJUE de 14 de marzo de 2013. De otro lado, la LEC vuelve a
desempeñar un carácter meramente supletorio en la materia (así, en letra h), recuperando en
cambio su papel estelar la propia Ley hipotecaria.
Por su parte, la LRRRU o Ley 8/2013 modificó la Ley 1/2013 en varios aspectos, de detalle,
pero también de importancia:
— la disposición final 1.3 para promover un fondo social de viviendas pertenecientes a las
entidades de crédito;
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 273

— las disposiciones transitorias 4.“ y 5.a para ampliar la aplicación retroactiva de lo dis-
puesto en la redacción actual del artículo 579.2.oJ LEC;
— en beneficio de los ejecutados, según hemos visto anteriormente.

9.3, La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa

en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil
El artículo 129 de la LH, relativo a la venta extrajudicial del bien hipotecado
ha sido modificado por la Ley 19/2015 que incorpora ciertos ajustes en la letra a)
de su número 2 al señalar que «oj El valor en que los interesados tasen la finca
para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se
haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún
caso ser inferior al 75 por 100 del valor señalado en la tasación que, en su caso,
se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo,
de regulación del mercado hipotecario», redacción que entrará en vigor el 15 de
octubre de 2015. La letra f) de iguales apartado y artículo indica tras la reforma
que «f) Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo
hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubie-
se determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en
conocimiento del deudor, del acreedor y en su caso, de! avalista e hipotecante no
deudor, a los efectos oportunos.
En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de
las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo
establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de
dichas cláusulas contractuales.
La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con
los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del artícu-
lo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abu-
siva que constituya el fundamento de la venta o que hubiera determinado la canti-
dad exigible, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del
acreedor».
a
Además de ello, la disposición final 21. de la Ley 15/2015, de la jurisdicción vo-
luntaria, reforma los artículos 72 y siguientes de la Ley del Notariado, relativos al
expediente de subasta notarial, disponiendo en su número 1 que «Las subastas que
se hicieran ante Notario en cumplimiento de una disposición legal se regirán por las
normas que respectivamente las establezcan y, en su defecto por las del presente
Capítulo».

10. CRISIS INMOBILIARIA, DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS

Y NUEVAS PERSPECTIVAS LEGALES
10.1. la acción personal contra los deudores hipotecarlos y la dación en pago
Como sabemos, defacto y generalmente, los bienes hipotecados suelen tener un
valor muy superior al montante de la obligación garantizada. En consecuencia, es ex-
traño que, por lo común, la ejecución hipotecaria deje de satisfacer, de manera ín-
tegra y completa, el crédito al acreedor hipotecario. No obstante, en caso de que tal
eventualidad se produzca, el deudor lo seguirá siendo por la diferencia, conforme a la
regla fundamental establecida en el artículo 1.911 del Código Civil: la responsabilidad
patrimonial universal, en virtud de la cual el deudor responde de sus obligaciones no
sólo con sus bienes presentes, sino también con los bienes futuros.

Patajuan
274 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

La vigencia de dicha regla se mantiene incluso en caso de garantía hipotecaria.

La hipoteca —dispone el artículo 105 LH— «no alterará la responsabilidad personal
ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código civil»; aunque puede
pactarse «que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes
hipotecados» (supuesto de hipoteca de responsabilidad limitada; cfr. art. 140 LH).
A la posibilidad de agredir o ejecutar otros bienes diferentes a los especialmente
hipotecados se le denomina acción personal, en cuanto encuentra fundamento en el
derecho de crédito (o derecho personal, por contraposición al derecho real) propio
de la obligación asegurada. Durantes décadas, conforme al artículo 1.447.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1881, la acción personal ha debido ser ejercitada subsidia-
riamente respecto de la acción real hipotecaria; tal y como, por otra parte, pese al
silencio de la LEC-2000, se deduce de los principios generales del sistema legal en su
conjunto y, tristemente, avala de manera continuada la práctica, según vamos a ver
en seguida.
Sin que hayan resultado modificados, propia y técnicamente hablando, los pre-
ceptos a los que acabamos de referirnos, debe no obstante tenerse en cuenta que, al
menos en relación con los deudores hipotecarios sin recursos, la Ley 1/2013, de 14 de
mayo, ha acabado por incorporar al Código de Buenas Prácticas para la reestructura-
ción viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual (al que
voluntariamente pueden adherirse las entidades de crédito), como medida sustitutiva
de la ejecución hipotecaria, la posibilidad para el deudor de solicitar la dación en pago
de su vivienda habitual y que, en tal caso, «la dación en pago supondrá la cancelación
total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del
deudor y de terceros (posibles fiadores o avalistas, por ejemplo) frente a la entidad por
razón de la misma deuda». Es decir que, en tal supuesto, desaparece para el acreedor
la posibilidad de ejercicio de acción personal alguna.
10.2. La protección de los deudores hipotecarios sin recursos: Reales Decretos
Leyes 8/2011, 6/2012, 27/2012 y 1/2015
La situación de crisis económica vivida —al menos— en el último quinquenio, y
continuada
en la actualidad, ha obligado tanto al gobierno presidido por el Sr. Rodríguez Zapatero (2008-
2011) cuanto al liderado por el Sr. Rajoy Brey (diciembre de 2011 en adelante) a suavizar las
consecuencias de ejecución y consiguiente lanzamiento de los deudores hipotecarios en condi-
ciones económicas precarias, aunque sin llegar a derogar el régimen normativo preexistente y
apenas explicado someramente.
Por tanto resulta imposible en esta edición dejar de referirse a los Reales Decretos-Leyes
mencionados en el epígrafe, aunque naturalmente nos limitaremos a señalar sus líneas esen-
ciales.
El primero de ellos, el RD-L 8/2011, de 8 de julio, dedicado, entre otras cosas, a procurar el
apoyo a los deudores hipotecarios en apuros estableció en su artículo primero un importante
incremento de la cantidad inembargable en caso de ejecución hipotecaria, al tiempo que el
siguiente artículo modificó sustancialmente la LEC en relación con las subastas.
Por su parte, el RD-L 6/2012, de 8 de marzo, denominado oficialmente de medidas
urgentes
de protección de deudores hipotecarios sin recursos, establece medidas de mayor calado,
aun-
que de incierto éxito en el futuro, dado el carácter voluntario para las entidades financieras de
la aplicación del Código de Buenas Prácticas que, como Anexo, incorpora el RD-Ley.
Deudores hipotecarios sin recursos son sólo aquellos que cumplen todas las
circunstancias
exigidas en el artículo 3 del RD-L, en el denominado umbral de exclusión, que serían los
únicos
destinatarios de la disposición legislativa referida. Para los restantes deudores
hipotecarios no
hay modificación alguna en las normas relativas a la exigencia de la acción real y
personal, ni a
las previsiones relativas a la ejecución hipotecaria.
En todo caso, ello no empece a que, en rigor, el Gobierno ha pretendido encarar el graví-
simo problema socioeconómico que estamos considerando, pues —en palabras, parcialmente
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 275

reproducidas, de su Preámbulo— el citado Código incluye tres fases de actuación novedosas y

que merecen ser resaltadas:
1) La reestructuración viable de la deuda hipotecaria.
2) Fase de posible quita sobre el conjunto de la deuda por parte de las entidades financie-
ras, pero de manera voluntaria y con carácter potestativo por parte de ellas, y
3) En caso de que las dos medidas anteriores no lleguen a ser viables, los deudores «po-
drán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio defini-
tivo de la deuda», aunque en tal caso «las familias podrán permanecer en su vivienda durante
un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible».
Con posterioridad, el Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes
para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, ha establecido la suspensión
inmediata,
y por un plazo dedos años, de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación
de especial riesgo de exclusión o vulnerabilidad. Tal plazo se ha ampliado posteriormente hasta
el 15 de mayo de 2017 por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, convalidado posterior-
mente, con ligeras modificaciones, por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de
segundo
oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. En la
actualidad el
plazo se ha ampliado en tres años más, hasta 2020, de acuerdo con la modificación introducida
mediante el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley
6/2012 y la Ley 1/2013.

10.3. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección

a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social
La aprobación de los Decretos Leyes a los que acabamos de referirnos, contenien-
do ciertamente medidas de importancia respecto de los deudores hipotecarios sin re-
cursos, no han traído consigo la desaceleración del proceso de protesta ciudadana con-
tra la voracidad de las entidades de crédito y, al propio tiempo, la exigencia de medidas
cada vez más incisivas en búsqueda de su protección efectiva, frente a los desahucios
o lanzamientos generalizados (que el año 2012 han afectado prácticamente a 300.000
casos de hipoteca sobre vivienda habitual; cifra sin duda muy significativa, pues en el
mismo período temporal sólo se constituyeron unas 275.000 hipotecas sobre tal tipo
de vivienda).
Tales protestas se incrementaron, además, con ocasión de la publicación de la Sen-
tencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 que determinó la incompatibilidad (al menos
parcial) entre el sistema de ejecución hipotecaria español y las exigencias de la Direc-
tiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas contrarias
a los intereses de los consumidores, alcanzando naturalmente una gran resonancia
mediática y popular y, posteriormente, la STJUE de 17 de julio de 2014, ya comentada
con anterioridad en este mismo capítulo.
Ante ello, el Gobierno reaccionó promoviendo la aprobación de la Ley 1/2013, de
14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, rees-
tructuración de deuda y alquiler social, publicada en el BOE y vigente desde el propio
día 15 de mayo del mismo año.
Dicha Ley, cuyos preceptos fundamentales tenemos presentes en esta edición,
junto con los retoques o modificaciones de detalle a ella incorporadas por la Ley
8/2013 o LRRRU, consolida las medidas de los Reales Decretos Leyes que han sido
expuestas con anterioridad, armonizándolas y mejorándolas en bastantes aspectos
(en concreto el cap. cuarto de la Ley modifica ampliamente el contenido del RDL
6/2012), al tiempo que modifica la legislación hipotecaria y la procesal para atender
al fallo de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013. En particular, el capítulo
tercero recoge las oportunas modificaciones del procedimiento ejecutivo, de ma-
nera tal que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda
apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuen-
276 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

cía de ello, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación

sin aplicación de aquellas cláusulas que deban ser consideradas efectivamente abu-
sivas.
Sin embargo, como se comprenderá, pese a la importancia de tales novedades nor-
mativas (algunas de ellas, quizá, de índole pasajera y contingente), la naturaleza insti-
tucional de esta obra desaconseja contemplar el tema con la profundidad que merece
o, mejor, merecería en otras sedes expositivas de mayor calado y extensión.
10.4. El Real Decreto-Ley 1/2015 y la Ley 25/2015, de mecanismo de segunda
oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social
El Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, que, en seguida ha dado a luz a la
correspondiente ley paralela y homónima, la Ley 25/2015, de 28 de julio (BOE del
29), de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras
medidas de orden social, modificando la Ley 1/2003 flexibilizan los criterios para la
aplicación a los deudores hipotecarios del Código de Buenas Prácticas, incremen-
tando el límite anual de renta familiar, incluyendo a los mayores de 60 años en los
supuestos de especial vulnerabilidad y elevando el límite de precios de adquisición
de inmuebles al fin de aplicar tal Código, amén de flexibilizar los acuerdos extrajudi-
ciales de pagos, y prever un verdadero mecanismo de segunda oportunidad al Instau-
rar un régimen de exoneración de deudas para los deudores personas naturales en el
marco del procedimiento concursa) requiriendo que el deudor sea buena de fe y que
se liquide previamente su patrimonio (o que se declare la conclusión del concurso
por insuficiencia de masa).
En definitiva, tales disposiciones, tienen como finalidad fundamental establecer
para los deudores concursados, Incluyendo a las personas físicas, el denominado
«/res/j start» (dinero fresco) después del concurso, es decir, una suerte de condona-
ción de las deudas pendientes con excepción de algunas como las prestaciones ali-
menticias que el concursado pueda adeudar a su ex cónyuge, hijos u otros familiares;
así como, de otro lado, incrementar los supuestos de especial vulnerabilidad y de las
circunstancias económicas exlgíbles a los efectos de la suspensión de los lanzamien-
tos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables hasta el 15
de mayo de 2017.
10.5. El Real Decreto-Ley 5/2017, de 17 de marzo, reformador del Real Decreto-
Ley 6/2012 y la Ley 1/2013, de protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social
Se pretende a través de esta norma ampliar «el colectivo de familias que pue-
den beneficiarse de las medidas del Código de Buenas Prácticas, incluyendo a familias
con hijos menores o en las que exista una víctima de violencia de género». Prevé que
«aquellos beneficiarios de la suspensión de lanzamientos a la que se refiere el artícu-
lo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que sean a su vez clientes de las entidades adhe-
ridas al Código de Buenas Prácticas puedan solicitar a la entidad que les sea arrendada
su vivienda en condiciones preferenciales por un periodo de hasta cinco años y cinco
años más si así se acuerda con la entidad».
La suspensión de lanzamientos hasta mayo de 2020 ve ampliado el colectivo que
puede solicitarla «en lo relativo a la definición de los supuestos de especial vulnerabi-
lidad». Finalmente la norma «insta al Gobierno a proponer en el plazo de ocho meses
medidas destinadas a facilitar la recuperación de la propiedad por los deudores hipo-
tecarios incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 1.1 de la Ley 1/2013, de 14 de
mayo, de su vivienda habitual, cuando esta hubiera sido objeto de un procedimiento
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 277

de ejecución hipotecaría. Estas medidas tendrán en cuenta el precio de adjudicación

de la vivienda y la posibilidad de que se descuenten determinadas cantidades del mis-
mo para determinar el precio de venta al deudor».

11. PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA

Pese a la declaración general del Código relativa a que «las acciones reales so-
bre bienes inmuebles prescriben a los treinta años» (art. 1.963), la primigenia Ley
Hipotecaria (1861) optó por establecer un plazo veinteñal de prescripción para la
acción hipotecaria. Siguiéndola, la primera proposición del artículo 1.964 del Código
Civil dispone textualmente que «la acción hipotecaria prescribe a los veinte años»,
indicando a continuación que «las [acciones] personales que no tengan señalado
término especial de prescripción, a los cinco», conforme a la redacción dada por la
Ley 42/2015.
11.1. La prescripción de la acción hipotecaria
Así pues, no cabe razonablemente duda alguna sobre el plazo de vigencia de la
acción hipotecaria: veinte años. Tal plazo, como es lógico, no se comienza a computar
desde el momento de constitución de la hipoteca, sino «desde que pueda ser ejercita-
da» (así lo dice expresamente el art. 128 LH), esto es, desde que el incumplimiento de
la obligación garantizada abre para el acreedor la vía del oportuno ejercicio judicial de
su derecho real de garantía.
Dicho ello, se comprenderá que en términos prácticos, dadas las características
temporales de la hipoteca y su fraccionamiento en periódicas amortizaciones, así
como la especialización propia de los acreedores hipotecarios por antonomasia (enti-
dades financieras, en general), la prescripción de la acción hipotecaria es un asunto de
escasísima importancia. Referida estrictamente a la prescripción extintiva, no existen,
que se sepa, resoluciones o sentencias dignas de mención; ni es cuestión que merezca
atención alguna por parte de los interesados en la constitución de hipoteca.
Desde el punto de vista teórico, sin embargo, el tema ha merecido una cierta aten-
ción doctrinal, señalándose que la opción por el plazo veinteñal de la Ley Hipotecaria
se debe al precedente de las Leyes de Toro (del año 1505) que, en este aspecto, se
encontraban vigentes en el momento de promulgación de la Ley Hipotecaria. Yendo al
fondo de la interpretación del artículo, en algún caso se ha entendido que el significado
del artículo 1.964 radica en atribuir al crédito hipotecario (frente a los demás créditos,
generadores de las llamadas «acciones personales») un plazo especial de prescripción,
agregando un lustro al plazo quincenal.
Sin embargo, probablemente sea más correcto entender que el plazo de prescrip-
ción de la acción personal y real sigue sus propias reglas. En tal sentido, adoptaba como
hilo conductor el profesor DÍEZ-PICAZO en su espléndida monografía sobre la prescrip-
ción (año 1964) la ¡dea de que «cada una de estas acciones se encuentra sometida a
un plazo de prescripción diferente: la acción personal al de quince años y la acción real
al de veinte». A mi entender, la corrección de dicho planteamiento, matizada respecto
del plazo que actualmente es de cinco años, salvo para obligaciones nacidas con an-
terioridad a 7 de octubre de 2015 a las que será de aplicación el artículo 1.939 CC, se
manifiesta si se piensa en hipotecas constituidas sobre la base de créditos que «tengan
señalado término especial de prescripción», cual ocurre con las pensiones periódicas
(cinco años: art. 1.966) o los llamados honorarios profesionales (tres años: art. 1.967).
Por ejemplo, si un arquitecto o un abogado cuenta con hipoteca a su favor a causa de
honorarios, perderá la acción personal si deja transcurrir tres años sin interrumpir la
prescripción, pero no la acción hipotecaria.
278 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES

11.2. La caducidad de la hipoteca

Otra cosa muy distinta sería que (en el ejemplo apenas puesto, por lo demás raro,
o en cualquier otro caso) la hipoteca se haya constituido por un período temporal pre-
determinado y, por lo común, más breve que los plazos de amortización hipotecaria
generalmente aplicados en el mercado (que giran, actualmente, en tomo a los doce o
quince años, como regla) y el plazo veinteñal de la acción hipotecaria.
Sabemos que resulta admisible la denominada caducidad convencional. Pues
bien, en relación con el tema ahora tratado ha afirmado la DGRN que «nada se opo-
ne a que la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por un
plazo determinado... de modo que únicamente durante su vigencia pueda ser ejer-
citada la acción hipotecaria» (R de 22 de junio de 1995; la R de 31 de julio de 1989
está referida a un supuesto en que se había pactado expresamente que «en todo
caso, la duración máxima de la hipoteca será de tres años»). En casos de semejante
índole, pues, la acción hipotecaria sólo puede ejercitarse dentro del plazo conven-
cionalmente previsto.
La RDGRN de 21 de octubre de 2016 especifica respecto de la cancelación en estos su-
puestos que «Si estuviéramos ante la caducidad convencional del mismo derecho de hipoteca,
resultaría aplicable la norma del párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que po-
sibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título
en cuya virtud se practicó la inscripción. En otro caso debería esperarse al transcurso del plazo
de prescripción de la acción hipotecaria, por aplicación de la norma del párrafo quinto del arti-
culo 82 LH, introducido mediante la DA 27.’ de la Ley 24/2001, que posibilita la cancelación de
la hipoteca, mediante solicitud del titular registra! de cualquier derecho sobre la finca
afectada,
en los supuestos contemplados de caducidad o de extinción legal del mencionado derecho real
inscrito».

12. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca, en cuanto derecho real accesorio constituido en garantía del cumpli-
miento de la obligación garantizada, en términos lógicos, ha de seguir la propia suerte
de la propia obligación principal. De tal manera, si, por ejemplo, se ha llevado a cabo el
pago de la obligación asegurada, es obvio que el derecho real de hipoteca habrá perdi-
do su propia razón de ser. Sin embargo, consideraciones de índole registral y el propio
juego de las reglas hipotecarias determinan tanto que, registralmente hablando, pue-
da seguir vigente la hipoteca, pese a la extinción de la obligación principal, cuanto que,
no obstante la pervivencia de la obligación asegurada, resulte extinguida la hipoteca o,
al menos, desaparezca su eficacia propia. En el primer sentido, el propio articulo 179
del Reglamento Hipotecario dispone que «aun cuando se haya extinguido por pago el
crédito hipotecario, no se cancelará la correspondiente inscripción [de hipoteca] sino
en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el
acreedor [...] o en su defecto en virtud de ejecutoria [judicial]».
El artículo 82 LH en su párrafo 5.° señala, no obstante, la posibilidad de que el inte-
resado solicite la cancelación registral por prescripción de la hipoteca, una vez que haya
transcurrido el plazo de veinte años de la acción hipotecaria, salvo renovación de plazo
o
interrupción de la prescripción. Así: «a solicitud del titular registral de cualquier derecho
sobre la finca afectada, podrá procederse a la cancelación de [...] hipotecas en garantía
de cualquier clase de obligación, para las que no se hubiera pactado un plazo concreto
de duración, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable
para la prescripción de la acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a
estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día
en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad
 CAP 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 279

según el Registro, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han
sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca».
12.1. Derivada de la extinción de la obligación asegurada
Establece el artículo 144 de la Ley Hipotecaria que «todo hecho o convenio entre
las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria
anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la
novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra
tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una Inscripción nueva, de
una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos».
El precepto transcrito denomina «obligación hipotecaria anterior» a la obligación
asegurada o garantizada. Semejante giro normativo puede (y quizá deba) criticarse por
su imprecisión, pero en definitiva se trata de una elipsis fácilmente comprensible. Se
trata de la obligación asegurada cuyo cumplimiento se garantiza mediante la constitu-
ción de la hipoteca.
La referencia ad exemplum al pago, la compensación, etc., más o menos comple-
ta, tiene como norte y guía remitirse a las denominadas causas de extinción de las
obligaciones (y, en su caso, simple modificación del contenido obligatorio del vínculo
existente entre las partes). Extinguida la obligación asegurada por cualquier causa, el
acreedor hipotecario deja de ser tal por haberse extinguido la hipoteca. Pero tal efecto
se produce única y exclusivamente ínter partes, no frente a cualesquiera terceros que,
confiando en el Registro y basándose en la inscripción registral de la hipoteca, pudie-
ran ser los acreedores hipotecarios en el momento de extinción de la obligación princi-
pal. De ahí que el precepto comentado insista en que la modificación o extinción de la
relación obligatoria (que, en su día, constituyó la base para el nacimiento del derecho
de hipoteca) sólo puede afectar a terceros si consta registralmente.
12.2. Extinción de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligación asegurada
Como sabemos por el estudio anteriormente realizado, la ejecución de una hipote-
ca preferente propiamente dicha o de cualquier derecho preferente respecto de la hi-
poteca en cuestión determina la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito
de cualquier otro acreedor de inferior rango. Por tanto, cualquier acreedor hipotecario
puede dejar de serlo si existen derechos o cargas preferentes a su propio derecho de
hipoteca, aunque naturalmente ello no quiere decir que semejante pérdida del dere-
cho real de garanda (y de las consiguientes acciones reales) conlleve, además, la extin-
ción de la obligación garantizada.
Lo dicho se comprende uno ictu si se atiende al supuesto, relativamente fre-
cuente, de existencia de primera y segunda hipoteca. Ejercitada la primera a través
del procedimiento especial de ejecución hipotecaria y por una responsabilidad total
de ochenta y cinco mil euros, por ejemplo, se obtienen en la subasta ciento dos mil
euros. El segundo acreedor hipotecario verá cancelada «su hipoteca»; pero podrá
cobrar los diecisiete mil euros restantes del precio de remate (así lo preveía antes la
a
regla 16. del art. 131 LH; ahora el art. 692.1 de la LEC expresa que «el exceso [...) se
depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados
: sobre el bien hipotecado»). De otro lado, la cantidad restante de «su crédito» resta
incólume y podrá reclamarla por vía ordinaria, sencillamente por el hecho de que
la extinción del derecho de hipoteca (derecho accesorio) no implica la extinción del
derecho de crédito (principal).

Patajuan
 CAPÍTULO 14
LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

1. LA CATEGORÍA SISTEMÁTICA DE LOS DERECHOS

DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
Bajo el nombre de derechos de adquisición preferente suelen exponer la mayor
parte de los autores contemporáneos una limitada serie de derechos de distinta ex-
tracción y diverso fundamento que, sin embargo, tienen como nota común otorgar
a su titular la facultad de adquirir, con preferencia frente a cualquier otra persona, la
propiedad de una determinada cosa en caso de que su propietario decida enajenarla.
Tales derechos, sucintamente enunciados, son el tanteo, el retracto y la opción.
Dicha opción sistemática en la doctrina española es muy reciente, pues en gene-
ral hasta mediados del siglo XX, había sido desconocida por nuestros autores clásicos
(desde F. SÁNCHEZ ROMÁN hasta J. CASTÁN TOBEÑAS). Sin embargo, en la segunda mitad
del siglo xx ha logrado consolidarse tanto teórica cuanto legalmente. Doctrinalmente,
la mayor parte de las exposiciones relativas a los derechos reales suelen dedicar un
capítulo independiente a dicha categoría sistemática, que es también aceptada juris-
prudencialmente. Desde el punto de vista del Derecho positivo, no son precisamente
extrañas las disposiciones legislativas que (ante el debate existente sobre la relación
o interdependencia entre tanteo o retracto a que seguidamente nos referiremos) han
recurrido de forma expresa a la expresión gramatical de «derechos de adquisición pre-
ferente». Así lo hacen, por ejemplo, las leyes especiales sobre arrendamientos rústicos
y urbanos.
No existe, pues, ningún prurito de originalidad o modernidad al utilizar semejante
categoría sistemática; ni hay razones tampoco para repudiar, al menos radicalmente,
la utilización por el legislador contemporáneo de la agrupación de los derechos de
adquisición preferente.
Pero, dicho ello, resulta obvio que tal categoría conceptual resulta extraña al Código
Civil, el cual pretiere de forma absoluta la opción y regula los derechos de tanteo y re-
tracto en la ubicación que, en el sentir del siglo xix, parecía más oportuna con ocasión de
la regulación de la compraventa y, de otra parte, en el articulado específico dedicado a
otras instituciones en las que el otorgamiento o reconocimiento de tales derechos pare-
ció conveniente al legislador (enfiteusis o situación de indivisión sucesoria, por ejemplo).
1.1. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente
Probablemente el primer dato que deba resaltarse, al considerar la materia, es la
relación de interdependencia existente entre la facultad dispositiva del propietario del
282 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

bien afectado por los derechos de adquisición preferente y las facultades correspon-
dientes a los titulares de tales derechos.
En efecto, si el tanteo, el retractoy la opción otorgan una preferente facultad adqui-
sitiva a su respectivo titular en relación con la eventual enajenación de una cosa perte-
neciente a otro, es innegable que la facultad dispositiva del propietario de dicha cosa
se ve circunscrita o constreñida a consecuencia de la existencia de aquellos derechos.
Mas, como al propio tiempo, la facultad de disposición constituye una de las notas
características de la propiedad y permite, como regla, que el propietario enajene a otro
el bien que le pertenece cuando y como guste, es lógico que el principio de la propie-
dad libre conlleve que la existencia de los derechos de adquisición preferente haya de
ser consustancialmente excepcional, atendiendo al conjunto del sistema normativo.
Así es, en efecto. Sólo en casos determinados y calificables técnicamente como excep-
cionales, puede considerarse que la facultad de disposición inherente a la titularidad
dominical se encuentra coartada, por entender la Ley que otros intereses protegióles
deben primar sobre la libertad de disposición del propietario o por establecer este
mismo, a través de cualquier acto de autonomía privada, un efecto parecido.
Así pues, los supuestos de tanteo, retracto u opción, reiterémoslo, son excepciona-
les respecto de la general libertad de disposición del propietario. Pese a ello, tienen una
acusada importancia práctica y, en algunos casos, una gran trascendencia económica,
que aconseja su detenida consideración. En realidad, desde el punto de vista práctico,
al menos ciertas figuras de retracto (sobre todo los arrendaticios y particularmente el
relativo a los arrendamientos urbanos) alcanzan el honor de ser consideradas de forma
reiterada y recurrente por parte del Tribunal Supremo, lo que ofrece base suficiente
para considerar que su aplicación real dista, en gran medida, de la pálida aparición de
otros derechos reales limitados, como ocurre con algunos derechos de goce.
1.2. Origen legal y convencional de los derechos de adquisición preferente
Aceptar desde el punto de vista sistemático la categoría de los derechos de adqui-
sición preferente no implica, sin embargo, desconocer que la formación y aceptación
social y normativa de los derechos en ella encuadrables responda a una cerrada homo-
geneidad entre el tanteo, el retracto y la opción. No existe tal identidad de razón, ni un
sustrato histórico similar, tal y como resaltan en particular quienes critican el manteni-
miento de la agrupación sistemática que aquí hemos adoptado.
El derecho de tanteo y el retracto han sido desarrollados, desde una perspectiva
histórica, fundamentalmente por el legislador. Por tanto, se afirma común y acertada-
mente de ambos que tienen origen legal, sea más o menos remoto.
Considerando en particular el retracto, por ser el más importante de ambos, algunas
de sus modalidades o especies traen causa de regulaciones normativas pretéritas y de
antiguo conocidas que fueron mantenidas incluso por los Códigos decimonónicos, pese
a
que en el momento de su elaboración se viviera un período de exaltación de la
propiedad
libre y soberana, como ya sabemos, y, por tanto, la lógica tendencia a la abolición de la
generosa pléyade de retractos característicos del anclen régime. Así, no resulta extraño
que, pese a su raigambre histórica, el retracto gentilicio (también denominado desangre
o abolengo, que todavía pervive bajo ciertas especies en algunos Derechos forales asen-
tados por principio en el pasado) fuera desechado en los Códigos racionalistas y
liberales,
pues, como (respecto del art. 1.450 del Proyecto de 1851) explicaba F. GARCÍA GOYENA:
«... los antiguos fueros con este retracto, con la troncalidad y con los vínculos o
mayorazgos,
tendían a la concentración de los bienes raíces en la familia, como única o la más
principal
riqueza entonces; la tendencia de nuestro siglo es a la desamortización, a la libre
circulación,
a la libertad absoluta de disponer de sus cosas; la riqueza comercial e industrial
rivalizan, si no
superan, a la territorial».
 CAP. 14. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 283
No obstante, algunas décadas después de haberse materializado la codificación,
tanto en nuestro país cuanto en los de nuestro entorno, nuevas figuras de retracto
aparecen de la mano de otras leyes especiales (arrendamientos rústicos, legislación
agraria, arrendamientos urbanos, etc.), como tendremos ocasión de poner de mani-
fiesto más adelante.
El denominado derecho de opción, en cambio, ha hecho su aparición en la escena
económica y jurídica de forma mucho más tardía y tiene, por antonomasia, origen con-
vencional o voluntario. Esto es, no lo atribuye la Ley, sino que nace a consecuencia de
un pacto o negocio entre las personas interesadas en establecerlo.
De otra parte, los casos en que la facultad de disposición se ve coartada por dis-
ponerlo así el Derecho positivo se caracterizan porque la Ley concede a una persona
la facultad de adquirir preferentemente el bien que ei propietario pretende enajenar,
siempre que dicha enajenación tenga lugar a título oneroso, quedando excluidas del
ámbito de aplicación del derecho de tanteo y retracto las transmisiones a título gratui-
to. En cambio, aunque en la realidad no suele ser frecuente, la gratuidad no es óbice
para el establecimiento de un derecho de opción.
No obstante la caracterización general precedente, debe tenerse en cuenta que,
para nuestro Código, existe igualmente el denominado retracto convencional, y cabe
además que los particulares, también convencionalmente, pacten derechos de adqui-
sición preferente de contenido o carácter atípico, dado que en Derecho español rige el
sistema de numeras apertus respecto de los derechos reales.
1.3. El contenido juridico-real de los derechos de adquisición preferente
Además de debatir acerca de la utilidad o conveniencia de la categoría sistemática
de los derechos de adquisición preferente, algunos autores suelen acentuar su intras-
cendencia en cuanto ponen en duda el carácter real de los derechos de adquisición
preferente. Consideran algunos que, dado que verdaderamente no otorgan a su titular
un poder directo e inmediato sobre la cosa, sino que sólo encuentran su razón de ser
en la eventualidad de la transmisión o enajenación por su propietario, debe negárseles
contenido jurídlco-real propiamente dicho.
A nuestro juicio, sin embargo, los derechos de adquisición preferente deben con-
siderarse derechos reales, en cuanto atribuyen al titular de los mismos un señorío par-
cial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío es, ciertamente, muy limitado: se circuns-
cribe en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en
el caso de que el propietario pretenda enajenarla a título oneroso.
Ahora bien, dicha preferencia ha de ser respetada tanto por el propietario, en con-
dición de disponente, cuanto por los restantes miembros de la colectividad, por tratar-
se de un derecho real recayente de forma directa e inmediata sobre la cosa, con inde-
pendencia de quien sea el propietario de la misma. Por tanto, la eficacia erga omnes
existe y, en consecuencia, resulta difícil negar la existencia de la nota más característica
y determinante de los derechos reales.

2. EL TANTEO Y EL RETRACTO
2.1. Concepto
El término tanteo, en su acepción jurídica, es un vocablo romance derivado del
tantundem latino, tantas veces utilizado en el lenguaje forense: una misma cantidad;
exactamente otro tanto. Derecho de tanteo, por tanto, es sencillamente la facultad de
que goza una persona para adquirir preferentemente una cosa que va a ser enajenada
a un tercero, abonando la misma cantidad y en las mismas condiciones pactadas entre
el transmitente y el tercero.
284 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

El derecho de retracto, por su parte, es la facultad de preferente adquisición de

una cosa reconocida a su titular para que, abonando el tantundem, deje sin efecto la
transmisión realizada en favor de un tercero.
2.2. Identidad de función y momento temporal divergente
El tanteo y el retracto tienen, pues, la misma función: que el titular de tales dere-
chos pueda adquirir alguna cosa con preferencia respecto de las demás personas:
— EJ tanteo consiste en la facultad de adquirirla antes que lo haga otro, cuando
la enajenación se encuentra meramente proyectada, pagando el titular del derecho
de tanteo un mismo tanto. Es decir, tanto cuanto va a pagar el tercero por la cosa: el
mismo precio y en las mismas condiciones.
— El retracto, por el contrario, supone ejercitar la facultad de preferencia adqui-
sitiva una vez que la enajenación ya ha sido realizada. El titular del retracto (denomi-
nado técnicamente retrayente) se sitúa o coloca en la misma posición que el tercer
adquirente, manteniéndose el resto de circunstancias y condiciones de la enajenación
realizada entre propietario y tercero.
Así pues, dada la identidad defunción que desempeñan, la diferencia entre tanteo
y retracto consiste sencillamente en el momento temporal a que el derecho de adqui-
sición preferente esté referido:
— El tanteo se ha de ejercitar, de forma precisa, antes de que la enajenación se
haya consumado o hecha efectiva.
— El retracto entra en juego una vez consumada la enajenación entre propietario
y tercero.
2.3. Interdependencia entre el tanteo y el retracto
La relación existente entre tanteo y retracto se ha planteado tradicionalmente
sobre
la base de que, en términos lógicos, la preferencia adquisitiva requiere de forma
tenden-
cial la dualidad de los elementos, partiendo de los siguientes (o similares)
razonamientos:
— Otorgar derecho de tanteo sin retracto, equivaldría a permitir la infracción por
el disponente y la consolidación de la adquisición del bien por el tercero en cualquier
momento, pues bastaría sencillamente con realizar la enajenación sin que el titular del
tanteo llegase a tener conocimiento de ella o falseando cualquiera de las condiciones
contractuales de la enajenación (afirmando un mayor precio, condiciones más gravo-
sas de las reales, etc.).
— Por otro lado, atribuir al titular de la preferencia adquisitiva sólo el retracto,
significa exigir que la enajenación se realice de forma efectiva, para después, en su
caso, ser privada de efectos. Semejante desembocadura parece cuanto menos ilógica,
por drástica, pues resulta más sencillo establecer previamente algún mecanismo que
permita hacer efectivo el derecho de preferente adquisición.
El planteamiento binario apuntado ha recibido algunas críticas, dado que, en
algunos
supuestos, las disposiciones legales establecen derechamente el retracto, sin aludir para
nada al tanteo; o bien negando que el tanteo pueda considerarse convertido en retracto
por el hecho de haberse incumplido las obligaciones que se derivaban de aquél. «El de-
recho de adquisición preferente —afirma en dicha linea el profesor ALBALADEJO, con su
decidida prosa— se debería establecer siempre como tanteo, en vez de como retracto».
Sin embargo, en términos generales y dando por hecho que el legislador no se
encuentra vinculado por normas constitucionales o por principios generales del De-
recho en la materia, lo cierto es que sólo puede hablarse desde la perspectiva lógica.
Y, desde ella, el entendimiento tradicional es perfectamente aceptable. Además, en
buena medida, la cuestión en debate es puramente terminológica y gramatical, pues
de no recurrir a dos términos distintos, posiblemente habría que acabar hablando de
 CAP. 14. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 285
«tanteo propio» y «tanteo impropio» (o giros similares, para referirse con la segunda
calificación al tanteo ejercitado ex postfactum).
Asiste toda la razón, en cambio, al profesor ALBALADEJO cuando afirma que carece
de toda lógica y fundamento otorgar al titular de la preferencia adquisitiva derecho de
tanteo y, simultáneamente, concederle retracto incluso para el supuesto de que hubie-
ra podido ejercer aquél si lo hubiese querido (supuesto que él califica como concesión
cumulativa de tanteo y retracto), tal y como hace el Código en relación con el censo
enfiteútico (lo veremos más adelante).

3. EL RETRACTO EN EL CÓDIGO CIVIL: EL RETRACTO LEGAL

La contemplación del retracto en el Código Civil se realiza básicamente en el capí-
tulo VI del Título dedicado a la regulación de la compraventa, cuya rúbrica es precisa-
mente «De la resolución de la venta». Según el primero de los artículos correspondien-
tes, «la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y además
por las expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o legal»
(art. 1.506). Seguidamente el Código Civil dedica una primera sección al retracto con-
vencional (arts. 1.507 y ss.) y, otra, al retracto legal (arts. 1.521 y ss.). En esta última
se establecen algunas normas generales sobre el retracto como categoría (arts. 1.521,
1.524 y 1.525), al tiempo que se ofrecen las pautas normativas del retracto de comu-
neros (art. 1.522) y del retracto de colindantes (art. 1.523).
Sigue el Código en esta materia adpedem litterae la ordenación propia del Proyec-
to isabelino, cuyo fundamento es realmente muy criticable, pues entre el retracto legal
y el denominado retracto convencional no existe realmente identidad de razón alguna,
ni se fundamenta dicha decisión sistemática en razones de orden histórico, como ya
advertimos y ratificaremos en adelante. De ahí que, dada la ubicación normativa (en
sede de compraventa), la regulación del retracto convencional preceda a la propia del
retracto de colindantes. Resulta preferible, sin embargo, en términos pedagógicos in-
vertir el orden de exposición.

3.1. El llamado retracto legal

El Código Civil lo define con pretensión de generalidad en el artículo 1.521, afirman-
do que «El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipu-
ladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago».
La noción suministrada por el Código ha sido muy criticada y ha dado lugar un
debate doctrinal, preñado, sin embargo, de consecuencias prácticas, sobre la verda-
dera naturaleza de la figura y su encaje en las categorías tradicionales de la ineficacia
contractual.
Posiblemente la más ostensible de tales consecuencias sea determinar si las cargas
fiscales inherentes a la transmisión realizada ha de ser soportada por el retrayente o
por el retraído (esto es, por el tercer adquirente que, a consecuencia del ejercicio del
retracto, deja de serlo). Como es de esperar, a la legislación tributaria le preocupa úni-
camente que alguien, quien sea, abone el impuesto de que se trate. Así, por ejemplo,
el artículo 48.I.B.2 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales
(RDL 3050/1980, de 30 de diciembre) establecía que «estarán exentas las transmisio-
nes que se verifiquen en virtud de retracto legal, cuando el adquirente contra el que se
ejercita aquél hubiese satisfecho el importe». Es evidente, por tanto, que si el impues-
to no ha sido satisfecho por el retraído no hay exención, sino que la Administración de-
berá girar la liquidación al retrayente, que de ese modo se convierte en el sujeto pasivo
del impuesto, y que si el retraído o primitivo comprador ha puesto en conocimiento de
la Administración el hecho del retracto, deberá ser excluido del procedimiento liquida-
286 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

torio en todas sus fases (cfr. en tal sentido, por-ejemplo, S de 22 de julio de 1995, TSJ
a
Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5. Ha de advertirse que en la
actualidad la disposición legislativa de referencia ha sido sustituida por el RD Legislati-
vo 1/1993, de 24 de septiembre; cfr, art. 45, B, 2).
Así pues, al menos desde el punto de vista tributario, como regla, se excluye la exis-
tencia de una doble transmisión, pues la existente entre el transmitente y el retraído
ha devenido ineficaz a consecuencia del ejercicio del retracto. A la misma conclusión
ha de llegarse en términos jurídico-privados, pero la doctrina discute desde antiguo
acerca de las vías para llegar a ella:
— Pese al tenor literal del artículo 1.506 no puede realmente hablarse de resolu-
ción del acto transmisivo en términos técnicos, pues el supuesto de retracto se compa-
dece mal con la idea general de resolución del contrato. Además, el artículo 1.521 no ha-
bla de resolución, sino de subrogación del retrayente en lugar del adquirente primitivo.
— En términos técnicos, indican algunos autores, resulta igualmente discutible
hablar de subrogación.
— Cabe aceptar que el término subrogación es utilizado en sentido impropio para
resaltar que lo establecido por el artículo 1.521 es el mantenimiento de la validez y
eficacia del acto transmisivo realizado, con la mera sustitución del primitivo adquirente
por el retrayente. Aunque para resaltarla el Tribunal Supremo ha recurrido en alguna
ocasión a la idea de modificación subjetiva sin alcance novatorio (cfr. STS de 16 de mayo
de 1991), la referencia de tal concepto al acreedor o deudor de forma separada, posi-
blemente haga preferible recurrir a la ¡dea de una cesión del contrato impuesta ex lege.
Si no puede hablarse de resolución o anulación de la enajenación habida entre
el dlsponente y el retraído, sino de mera sustitución personal en ella, es sumamente
discutible afirmar que el retrayente adquiere el bien vendido al tercero en virtud de
subrogación. El retrayente adquiere la posición contractual que transitoriamente ha
ocupado el adquirente por disponerlo así la Ley y en virtud de su propio derecho y,
a consecuencia de ello, en cuanto nueva parte del contrato celebrado entre las otras
personas, adquiere el bien transmitido del disponente. En dicha línea, la STS 539/2014,
de 14 de enero, fija como doctrina jurisprudencial que «el fenómeno adquisitivo que
se deriva del ejercicio de adquisición preferente del arrendatario de vivienda o local de
negocios se produce cuando se realiza el pertinente pago a través de la consignación,
según lo previsto en los artículos 1.518 y 1.521 del Código Civil», sin que sea necesario
en tal caso otro acto o negocio de transmisión del dominio y de traspaso posesorio
para la adquisición de la propiedad.
Ahora bien, si el retracto se fundamenta en opciones de justicia valoradas por el
legislador, es igualmente justo que el tercero adquirente, al que en definitiva se le mar-
gina de la operación, no salga perjudicado a consecuencia del ejercicio del derecho de
adquisición preferente por el retrayente.
Por ello, en caso de retracto, no bastará con que el retrayente abone el mismo
precio hecho efectivo por el tercero, sino que para que éste quede indemne, será ne-
cesario resarcirle de los gastos que le haya originado la abortada adquisición. A seme-
jante finalidad atiende el artículo 1.518 que, aunque textualmente referido al retracto
convencional, es de aplicación general a los supuestos de retracto legal por especial
remisión del artículo 1.525. Conforme a dicho precepto, no se podrá hacer uso del de-
recho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además:
1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
No obstante la letra del artículo 1.521 («compra o dación en pago»), el retracto
cabe en otros supuestos de enajenación a título oneroso, incluso cuando la cosa objeto
del retracto es adquirida en subasta pública. Piénsese que, si no fuera así, sería en todo
 CAP. 14. LOS OERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 287

caso fácil de burlar en términos prácticos: le bastaría al disponente, por ejemplo, con
hipotecar el bien y dejar que se sacara a subasta.
En relación con el plazo de ejercicio del retracto, el artículo 1.524 determina que
habrá de hacerse «dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro
de la Propiedad, y, en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento
de la venta».
3.2. Retracto de comuneros o copropietarios
Dicha modalidad de retracto, contemplada en el artículo 1.522 del Código Civil,
conlleva que el copropietario de una cosa podrá ejercitarlo en caso de enajenarse a un
extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.
La razón del establecimiento de semejante derecho de preferente adquisición es
clara y ha sido ya suficientemente reiterada en este mismo tomo; aunque algunos au-
tores actuales pretendan generalizarla y destacar sus aspectos positivos, la situación
de copropiedad por cuotas es mirada con franca antipatía y disfavor por el Derecho.
Por tanto, considera el legislador que la enajenación de una cuota (cfr. art. 399) es bue-
na ocasión para reducir el número de condueños o, en su caso, llegar a la propiedad
individual. Al mismo tiempo, ante la eventualidad de que el deseo de los restantes con-
dueños sea continuar en la situación de copropiedad, el precepto atiende a tal even-
tual interés evitando el ingreso de extraños. Pero, claro, la existencia de comunidad
es un presupuesto ineludible. De ahí que la STS 217/2016, de 6 de abril, resolviendo
respecto de dos fincas limítrofes en las que, sin embargo, no hay comunidad ni cuota
alguna, declara como doctrina jurisprudencial que: «Únicamente procede estimar la
acción de retracto de comuneros cuando recae sobre una cuota o porción de una cosa
que sea propiedad pro indiviso de varios comuneros».
Por tanto, el presupuesto inicial de aplicación del precepto implica la aparición de
algún extraño, en el sentido negativo de no copropietario, en la condición de eventual
adquirente de la cuota. Contrario sensu, si la enajenación de cuota se realiza en favor
de quien ya ostenta la condición de condueño, los restantes copropietarios no tienen
derecho de retracto alguno, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia.
Desde que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1944 afirmara
que «la palabra extraño está usada en los artículos 1.067 y 1.522 en oposición a parti-
cipe en la cosa...», este último giro verbal es frecuentemente utilizado por posteriores
sentencias. Muchas de ellas han tenido oportunidad de precisar, como, por otra parte,
es obvio, que el artículo 1.522 presupone la verdadera existencia de copropiedad por
cuotas (o, para quien prefiera el cliché dogmático, copropiedad romana), dado que la
mera eventualidad de la lícita enajenación de cuota, punto de partida del supuesto de
hecho, así lo predetermina (sin embargo, la STS de 19 de noviembre de 1964 da a en-
tender que el retracto de comuneros puede resultar también operativo en la denomi-
nada comunidad de tipo germánico). En consecuencia, no se encuentran legitimados
activamente para ejercitar el retracto como condueños:
— Los arrendatarios (STS de 7 de febrero de 1944).
— Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa (STS de 28
de octubre de 1958).
— Los usufructuarios respecto de los nudo propietarios (STS de 27 de septiembre
de 1961).
— Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad (cfr.
RDGRN de 4 de marzo de 1993).
En el Derecho histórico el retracto de comuneros tenía por objeto los bienes in-
muebles de forma exclusiva. El artículo 1.522, en cambio, utiliza textualmente la ex-

Patajuan
288 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

presión «cosa común», sin requerir, por tanto, la condición inmobiliaria del bien. Dado
ello, existe conformidad doctrinal sobre la conclusión de que los comuneros pueden
ejercitar el derecho de retracto tanto respecto de cosas muebles cuanto inmuebles.
El segundo párrafo del artículo 1.522 establece que «cuando dos o más propietarios
quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la
cosa común». La disposición, en cuya explicación huelga extenderse, es una aplicación
concreta del principio establecido en el artículo 393 a cuyo tratamiento remitimos. Por
otra parte, debe tenerse en cuenta que, en caso de conflicto, «el retracto de comune-
ros excluye el de colindantes» (art. 1.524.2).
La STS 664/2016, de 14 noviembre, basándose en otra de 1989 señala que el retracto de
comuneros es prioritario al arrendatido en la adquisición de inmuebles «de acuerdo con el
artículo 50 de la LAU de 1964, el retracto entre comuneros siempre es prioritario al retracto
arrendatido, por lo que los comuneros tenían prioridad para la adquisición de los inmuebles
(STS 260/1989, de 27 de marzo)».
3.3. Retracto de colindantes
En este caso, el retracto tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva
fragmentación
de la tenencia de la tierra, los minifundios, en cuanto se considera que su proliferación es anti-
económica. Dicho aserto puede resultar llamativo, dado que en buena parte del territorio na-
cional el problema de la tierra es, precisamente, el contrario: la concentración en pocas manos
o latifundismo. Mas no cabe duda alguna de que, en el momento de elaboración del Código,
el establecimiento del retracto de colindantes tuvo por objeto central evitar el minifundismo.
De ahí que el artículo 1.523 del Código Civil disponga que «tendrán el derecho de retracto
los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya
cabida no exceda de una hectárea».
El Código requiere, además, que las tierras colindantes puedan considerarse como
una unidad física, sin que existan entre ellas lindes naturales (arroyos, caminos, etc.) o ser-
vidumbres aparentes (como la de paso, por ejemplo) constituidas en favor de otras fincas
(art. 1.523.2).
Por cuanto venimos diciendo, es innegable que el ámbito de aplicación del retracto de
colindantes es única y exclusivamente «la tierra» o «las tierras» propiamente dichas, como
reitera el artículo 1.523 por activa y por pasiva, y en tanto en cuanto se trate realmente de
explotaciones agrarias alejadas de caseríos o cascos urbanos. La aplicación jurisprudencial
del precepto, en efecto, ha partido desde antiguo de la convicción de excluir de la aplicación
del retracto de colindantes «... los terrenos situados dentro de poblado, no dedicados exclu-
sivamente a explotaciones agrícolas, y entre ellos los jardines y huertos anexos a las casas,
aunque en los mismos se cultiven plantas para recreo o utilidad de sus habitantes, y aunque
para otros efectos legales pudieran merecer la calificación de fincas rústicas, asi como las
fincas inmediatas a poblaciones que puedan ser utilizadas fácilmente como huerto acceso rio
de casas de la población...» (son palabras de la STS de 1 de diciembre de 1927; en la misma
línea, SSTS de 7 de noviembre de 1959, 30 de junio de 1965 y de 2 de febrero de 2007). Por
tanto, no basta con que una parcela de terreno sea rústica, jurídicamente hablando, para la
procedencia del retracto.
La finca objeto del retracto debe tener una extensión o cabida inferior a una hectárea,
requisito que se aplica jurisprudencialmente con gran rigidez y justeza conforme a la letra y
al espíritu del precepto. Éste, sin embargo, no establece nada en relación con la extensión de
la finca colindante que autoriza su dueño para ejercer el retracto. Generalmente, tal cuestión
resulta ¡rrelevante. No obstante, en caso de que varios colindantes pretendan ejercer simultá-
neamente el retracto, el derecho de retraer es inversamente proporcional a la extensión de
sus
fincas, tal y como establece el párrafo 3.°: «Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo
tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si
las
dos la tuvieren igual, el que primero lo solicite». La transmisión se ha de realizara un extraño
pero no a un colindante, en cuyo caso no prosperaría el ejercicio del retracto legal (STS 13 de
febrero de 1987).
 CAP. 14. LOS DERECHOS DE ADQUISICION PREFERENTE 289
3.4. Retracto de coherederos
Aunque, como es natural, lo haga en una sede sistemática distinta a la de la compraventa,
el Código Civil concede también a los coherederos derecho de retracto.
Así lo hace en el artículo 1.067: «Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su dere-
cho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse
en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en
término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber».
Obsérvese que el retracto existe sólo en el caso de que, antes de la partición (o sea, mien-
tras dura la situación de indivisión hereditaria), uno de los herederos venda «su derecho». Evi-
dentemente, mientras no se realice la partición el heredero difícilmente puede comprometerse
a entregar bienes concretos, ya que no sabe si le van a ser adjudicados.
Una vez realizada la partición, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender los
bienes que le hayan correspondido sin que los demás, por mucho valor afectivo que para ellos
tengan, puedan ejercitar retracto alguno.
De otra parte, el hecho de que el último de los preceptos del Código del contrato de socie-
dad (art. 1.708) establezca que «la partición entre socios se rige por las reglas de las herencias»
determina la existencia del retracto del socio. La importancia de semejante retracto es, con
todo, palidísima si se compara con la representada con los derechos de suscripción preferente
en las sociedades anónimas y limitadas, que suelen constituir uno de los grandes campos de
batalla en el dominio de tales personificaciones (huelga decir que se trata de una cuestión es-
trictamente mercantil, que ha de remitirse).

3.5. Tanteo y retracto enfitéuticos

La particular situación de división dominical representada por la enfiteusis hace que el Có-
digo regule con extraordinario detalle (arts. 1.636 y ss.) los recíprocos derechos de tanteo y
retracto que corresponden al dueño directo y al útil.
En la actualidad, sin embargo, carece de sentido desgranar el contenido de los preceptos
apuntados. Es más, de no existir en tales artículos una doble concesión del derecho de retracto,
probablemente el tema no merecería ni siquiera este breve epígrafe. Mas así resulta del hecho
de que los artículos 1.638 y 1.639 otorguen al correspondiente titular enfitéutico (útil o directo),
ante la enajenación por parte del otro, el derecho de retracto por partida doble:
— Aunque el disponente lo haya hecho partícipe del eventual tanteo, si el titular enfitéu-
tico no ha hecho uso de él «podrá utilizar el de retracto para adquirir la finca por el precio de la
enajenación {...] dentro de los nueve días útiles siguientes al del otorgamiento de la escritura de
venta» o desde su inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1.638.1 y 2).
— En caso de que no se les hubiera ofrecido el tanteo «... el dueño directo y, en su caso el
útil, podrán ejercitarla acción de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un año, contado
desde que la enajenación se inscriba en el Registro de la Propiedad» (art. 1.639).
Como ya advertimos antes, semejantes pautas normativas carecen de fundamento ló-
gico.

4. OTROS SUPUESTOS DE DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

DE ORIGEN LEGAL: LOS RETRACTOS ARRENDATICIOS
Entre los diversos supuestos legales de derechos de adquisición preferente esta-
blecidos con posterioridad a la publicación del Código Civil y, por tanto, no regulados
en él, interesa considerar particularmente los establecidos por las leyes especiales de
arrendamientos. La razón fundamental para ello radica en que, desde el punto de vista
práctico, son los más generalizados y los que, con mayor frecuencia, se someten al
conocimiento del Tribunal Supremo.
Pese a ello, dando por supuesto el estudio previo de los arrendamientos rústicos y
urbanos, desistiremos de explicar con detalle la ratio legis de cada uno de los supues-
tos y nos limitaremos a reseñar las normas fundamentales que los regulan. Respecto
290 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

de los arrendamientos urbanos, por obvias razones de Derecho transitorio, hemos de

considerar tanto el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964
cuanto la Ley 29/1994, de 24 de noviembre.

4.1. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rústicas

Con miras a potenciar el acceso a la propiedad de los arrendatarios de fincas
rústicas (idea que constituye uno de sus ejes cardinales), la Ley de Arrendamientos
Rústicos, Ley 83/1980, de 31 de diciembre, regulaba cuidadosa y detenidamente «el
ejercicio de los derechos de tanteo y retracto o del de adquisición preferente» (s/c en
art. 84.1; como se ve, el legislador no dejaba resquicio alguno a la duda).
Los derechos de adquisición preferente se encontraban especialmente reforzados
en la LAR-1980, exigiéndose especiales cautelas que garantizasen la posibilidad de
ejercicio por el arrendatario antes de que el tercero, en su caso, pudiera inscribir su
adquisición en el Registro de la Propiedad (vid. art. 91).
La protección del arrendatario rústico, con todo, no era ilimitada: en evitación de
posibles latifundios, el artículo 97 de la LAR-1980 vetaba el ejercicio de derechos de
adquisición preferente a los arrendatarios que fueran ya propietarios de 20 hectáreas
de regadío o 200 de secano (art. 97). Igualmente requería, en todo caso, que el preten-
dido retrayente fuera «profesional de la agricultura» (art. 93.2.2).
La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos, aprobada en
el último Gobierno presidido por el señor Aznar López, trajo consigo que la especial
protección del arrendatario rústico pasase a ser un recuerdo histórico, abreviándo-
se los plazos de duración mínima del contrato, suprimiéndose la exigencia de que
el arrendatario deba ser profesional de la agricultura y, finalmente, optándose por
la radical supresión de los derechos de adquisición preferente a favor del arrenda-
tario.
La Exposición de Motivos de la LAR-2003 lo explicaba de manera paladina: «Con
la nueva regulación de la duración, pierden sentido los derechos de adquisición, el
tanteo y retracto, minuciosamente regulados en la Ley de 1980; por otra parte, la
posible aplicación de tales derechos, que implican una notable limitación a la pro-
piedad, alejaba a los propietarios de arrendar y, por lo tanto, se ha creído oportuno
suprimirlos ahora, en aras de la líbre circulación de la tierra que se estima cada día
más conveniente».
Como sabemos, la LAR-2003 sólo contó para su aprobación con los votos del Par-
tido Popular, por lo que el primero de los Gobiernos presididos por el Sr. Rodríguez
Zapatero, impulsó su modificación a través de la Ley 26/2005, de 30 de noviembre,
reinstaurando los derechos de adquisición preferente a favor de los arrendatarios me-
diante la recuperación, con leves diferencias, de la totalidad de las normas integradas
en los artículos 86 y siguientes de la LAR 1980 en los párrafos segundo a noveno del
artículo 22, redactado por la LAR 2005.

4.2. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR-LAU 1964)
El Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos (D 4104/1964, de 24 de
diciembre) dedica su capítulo VI a regular, los derechos de tanteo y retracto del inqui-
lino y del arrendatario de! local de negocio (arts. 47 a 55).
Se otorgan, pues, tales derechos tanto a los arrendatarios de viviendas cuanto a
los de locales de negocio. En ambos casos se requiere que el arrendatario se encuen-
tre efectivamente ocupando el inmueble que tenga arrendado («el piso o locales que
ocupare», dice el art. 47 del TR-LAU).
 CAP. 14 LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 291

4.3. Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio

(TR-LAU 1964)
El reverso de la medalla de los supuestos últimamente considerados viene repre-
sentado por el otorgamiento de los derechos de tanteo y retracto al arrendador de
locales de negocio que vayan a ser traspasados por el arrendatario, regulados en lo
fundamental en los artículos 35 y 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.
Naturalmente, en caso de ejercitar el tanteo, el arrendador habrá de abonar el
precio del traspaso (art. 35.2), y, en caso de retracto, dicho precio y los gastos com-
plementarios recogidos en el artículo 1.518 del Código Civil, que resulta aplicable por
expresa remisión del artículo 36.3 del Texto Refundido de 1964.

4.4. Los derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos

(Ley 29/1994)
En la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, bajo la rúbrica de derecho de ad-
quisición preferente, se contempla la materia tratada en los artículos 25 y 31, referidos
respectivamente a los arrendamientos de vivienda y a los arrendamientos para uso
distinto del de vivienda. No obstante, el artículo 31 es una norma puramente remisiva,
por lo que bastará con analizar someramente el contenido del artículo 25.
Conforme al esquema clásico, salvo en el caso de venta conjunta de varios bienes o
del inmueble (núm. 7), la Ley de Arrendamientos Urbanos concede al arrendatario un
de-
recho de tanteo (núm. 2) y, en garantía de su efectividad, un derecho de retracto (núm.
3),
al tiempo que otorga carácter preferente al derecho de adquisición preferente del
arren-
datario, salvo frente al condueño (de la vivienda enajenada) o al titular de un retracto
convencional inscrito en el Registro (núm. 4). Se refuerza notoriamente el derecho de
adquisición preferente del arrendatario al exigir justificar ante el Registro de la
Propiedad
la realización de las notificaciones prevenidas respecto del tanteo y del retracto (núm.
5).
Sin embargo, por lo dispuesto en el número 8, el derecho de adquisición prefe-
rente del arrendatario sólo tiene carácter Imperativo respecto de los arrendamientos
de vivienda cuya duración sea inferior a cinco años (cfr. art. 9), siendo, en cambio, un
derecho renunciadle en relación con los arrendamientos de vivienda que tengan una
«duración pactada superior a cinco años». Probablemente, la regla hubiera sido me-
nos incorrecta si su planteamiento se hubiera hecho exactamente al revés, tratando
de garantizar el derecho de adquisición preferente en los contratos de larga duración.
Dicho ello, conviene advertir que las pautas normativas de la Ley 29/1994, al abolir
la prórroga forzosa y la congelación de las rentas para el futuro, determina una
profunda
pérdida de importancia de los derechos de adquisición preferente y, por tanto,
disminui-
rá también la litigiosidad del tema. Mucha menor importancia tendrán previsiblemente
los derechos de adquisición preferente respecto de los arrendamientos para uso distinto
del de vivienda, pues en la redacción final de la Ley, todos los preceptos dedicados a tal
categoría (obviamente negativa) de arrendamientos son de naturaleza dispositiva.
4.5. La Ley 4/2013, de 4 de junio
La pérdida de significado de los derechos de adquisición preferente en la LAU re-
sulta mayor y más evidente tras la aprobación de la Ley 4/2013, pues conforme a ella
el apartado 8 del artículo 25 queda redactado en los siguientes términos: «No obstante
lo establecido en los apartados anteriores, las partes podrán pactar la renuncia del
arrendatario al derecho de adquisición preferente», renuncia que acabará por ser, en
la práctica, cláusula de estilo, tanto en los arrendamientos de vivienda como en los
arrendamientos para uso distinto del de vivienda como señala el articulo 31.
292 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

5. EL DENOMINADO RETRACTO CONVENCIONAL

5.1. El retracto convencional
Bajo semejante denominación, regula el Código Civil lo que comúnmente se deno-
mina en la práctica venta con pacto de retro> venta con carta de gracia [vid. art. 107.7.°
de la LH), o, directamente, retroventa. Como ya sabemos y ahora hemos de reiterar,
consiste dicha figura en una modalidad especial de la compraventa que conlleva un
pacto complementario en virtud del cual el vendedor puede recomprar, dentro de un
plazo temporal determinado en el propio contrato de compraventa, la cosa vendida.
La aproximación conceptual a la figura la realiza el Código Civil en el artículo 1.507
con los siguientes términos: «Tendrá lugar el retracto convencional cuando el vende-
dor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo
expresado en el artículo 1.518 y lo demás que se hubiese pactado».
Para una mentalidad actual, realmente el denominado retracto convencional ha de
resultar curioso, si no paradójico. ¿Qué sentido tiene vender algo para, seguidamente,
recomprarlo abonando:
1) el precio de venta;
2) los gastos del contrato y cualquier otro legítimo, y
3) los gastos necesarios y Otiles hechos en la cosa vendida, tal y como ordena el
artículo 1.518.
5.2. La función de la venta con pacto de retro
La respuesta está clara: tiene escaso sentido y, a lo peor, ninguno, para el actual
tráfico económico. En épocas anteriores, sin embargo, el pacto de retroventa llegó a
asumir un papel relevante, ya que la rocambolesca figura estudiada era sencillamente
la veste jurídica o tapadera de una operación de préstamo, por lo general usurario.
Esto es, el vendedor inicial (prestatario) recibía un préstamo del comprador ini-
cial (prestamista). Éste, para garantizarse la devolución del dinero prestado, exigía sin
ambages que el prestatario le transmitiera la propiedad de un bien, por lo general
inmueble, comprometiéndose a revendérselo al vendedor inicia! en caso de que este
último consiguiera abonarle el precio fijado (que, evidentemente, era coincidente con
el principal más los intereses, usurarios o no, del préstamo).
No es extraño, pues, que el retracto convencional o compraventa con pacto de re-
tro haya ¡do languideciendo de forma paralela al fortalecimiento del crédito territorial
y a la instauración de un sistema hipotecario en sentido moderno. Hasta el punto de
que, hoy día, cabe afirmar que es una figura puramente residual, mirada con recelo por
la generalidad de los juristas, pese a que en algunos supuestos concretos siga siendo
de utilidad y responda, de verdad, a una compraventa con pacto de retro y no a un
préstamo en garantía.
5.3. Régimen jurídico básico
Dada su intrascendencia práctica, el régimen jurídico codificado va a ser aligerado
en esta exposición.
Baste recordar dos extremos concretos:
A) La Imposibilidad de abonar por parte del vendedor inicial los conceptos con-
templados en el artículo 1.518 determinará que «el comprador adquirirá irrevocable-
mente el dominio de la cosa vendida» (art. 1.509). Semejante inciso no puede dar a
entender que, en el ínterin, no haya adquirido el dominio el comprador inicial (cosa
que, como regla, ocurrirá en la generalidad de los casos), sino que su adquisición es ya
irrevocable.
 CAP. 14. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 293
Por tanto, conviene mantener distintas y distantes la compraventa con pacto de
retro y la compraventa con pacto de reserva de dominio.
B) El plazo máximo de duración del retracto convencional es el de diez años
(art. 1.508.2). En caso de que las partes no lo hayan establecido de forma expresa, el
Código Civil supletoriamente establece como mínimo el de cuatro años (art. 1.508.1).
Ambos plazos han de computarse a partir de la fecha del contrato.
5.4. El pacto de retroventa como derecho real
Finalmente, conviene plantearse la trascendencia jurídico-real del retracto conven-
cional. ¿Quedan vinculados o afectados los terceros que adquieran del comprador por
el derecho de retracto con que cuenta el vendedor?
El Código, tributario de la consideración histórica de la figura, preceptúa en el
articulo 1.510 que «el vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que
traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho
mención del retracto convencional». A continuación, tras un punto y coma, dispone
que todo ello tendrá lugar «salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto de ter-
ceros».
Como el «segundo contrato» habrá de celebrarse entre comprador y un tercero, es
evidente que el inciso final es el determinante pese a la redacción del artículo 1.510 del
Código Civil. Es decir, la solución habrá que buscarla en la legislación hipotecaria para
el supuesto de que el bien transmitido sea inmueble. Ni que decir tiene que, en caso
de muebles (supuesto siempre rarísimo, ahora y en el pasado), el ejercicio del retracto
convencional es más evanescente todavía por aplicación de los artículos 464, 609 y
concordantes del Código Civil.
Respecto de los inmuebles, es obvio que la eficacia frente a terceros o erga oro-
nes característica del derecho real sólo la adquiere el retracto convencional cuando es
inscrito en el Registro de la Propiedad. La susceptibilidad de inscripción de tal derecho
es indiscutible en base al artículo 2, párrafos 2.° y 3.°, de la Ley Hipotecaria. De otra
parte, el propio Reglamento Hipotecario parte de la base de que, transcurrido el pla-
zo de ejercicio del retracto sin que sea ejercitado, dicho derecho caduca y provoca la
cancelación automática del asiento de inscripción del retracto (vid. arts. 174 y 177 del
RH y 23 de la LH).
Igualmente es indiscutible que el retracto convencional, por aplicación del artícu-
lo 37 de la Ley Hipotecaria (comp. los núms. l.°y 3.° del pár. 2.°), sólo afectará a terce-
ros adquirentes cuando conste expresamente inscrito.
Ello arroja una consecuencia que conviene manifestar: para su juego efectivo, el
retracto convencional requiere la oportuna escritura pública de la compraventa, el
pago del impuesto de transmisiones o IVA y la consiguiente inscripción registral. En
definitiva, un notorio encarecimiento de la operación que, en sentido Inverso, habrá
de repetirse en caso de que el retrayente ejercite el pacto de retro. Son demasiados
gastos para semejante «viaje».
Por lo demás, es claro que para la legislación hipotecaria el derecho de retracto
convencional (al igual que un derecho de tanteo que se configure convencionalmente)
tiene carácter de derecho real. Además de lo ya dicho, puede aducirse al respecto que,
conforme al artículo 107 de la Ley Hipotecaria, pueden hipotecarse:
7. ” Los bienes vendidos con pacto de retro o carta de gracia...
8 ° El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir contra los
bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en que éste
tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.
Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca, sino que ésta
recaerá directamente sobre los bienes retraídos.
294 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

6. EL DERECHO DE OPCIÓN
6.1. La opción de compra y la opción de venta
En el tráfico de nuestros días es sumamente frecuente celebrar negocios prepara-
torios de una adquisición o enajenación futura que aún no se tiene decidida en firme.
Por ejemplo, a una constructora le Interesa un terreno, pero no está dispuesta a com-
prarlo hasta que no se cerciore de la volumetría posible de la parcela. Sin embargo, le
interesa asegurarse su futura y eventual adquisición mientras tanto; a cambio de ello,
como es natural, el dueño del terreno exigirá una compensación económica, ya que,
por lo común, no va a limitar sus posibilidades de venta a cambio de nada.
Semejante operación se conoce en el mundo del Derecho con el nombre de op-
ción de compra. En virtud de ella, el concedente del derecho de opción (el dueño)
está otorgando un derecho de preferencia en la adquisición al optante (la construc-
tora) a cambio de un precio que, en la práctica, suele conocerse como prima o señal
de la opción.
La opción es, pues, un contrato en virtud del cual una persona se obliga a vender (o
negocio similar) a otra una cosa bajo ciertas condiciones contractualmente previstas.
Siendo así que el concedente del derecho de opción queda obligado a vender y que es
el optante quien decidirá si compra o no compra, se habla en tales casos de opción de
compra.
En el caso contrario, cuando ei eventual adquirente queda obligado a comprar y es
el propietario el que puede optar entre vender o no vender se habla, lógicamente, de
opción de venta.
En la práctica, sin embargo, la importancia de la opción de compra es enormemen-
te mayor que la de venta. Por tanto, en adelante, omitiremos toda referencia a esta
última, para no extendernos en la exposición.
6.2. La opción de compra como derecho real
La opción de compra es perfectamente lícita y posible. En caso de incumplimiento
de lo pactado (supongamos, el concedente, una vez cobrada la prima, burla tos dere-
chos del optante vendiendo a otra persona), el optante puede, justa y fundadamente,
demandar al concedente de la opción.
El problema no reside en el valor contractual u obligatorio de la opción, sino en
determinar si su establecimiento puede afectar a terceros adquirentes. Esto es, dicho
en términos técnicos y teóricos, si el derecho de opción puede configurarse como un
derecho real sobre la cosa que, por tanto, vincule a terceros en su observancia.
Respecto de los bienes muebles resulta incontrastable que la opción de compra
difícilmente pueda acceder a la categoría de derecho real, si bien cabe la inscripción de
la opción de compra en el Registro de Bienes Muebles con eficacia frente a terceros,
como ocurre, por ejemplo, en el caso del leasing.
En cambio, en relación con los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Pro-
piedad, la cuestión es más discutible. El Código Civil no se refiere específicamente al
contrato de opción de compra, pero el artículo 14 del Reglamento Hipotecario dispone
que «será inscribible el contrato de opción de compra (...) siempre que además de las
circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:
1. ° Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2. ° Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubie-
re convenido para conceder la opción.
3. ° Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años» si
bien
en ciertas Comunidades Autónomas, como Cataluña o Navarra, el plazo es de diez años.
 CAP. 14. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 295

Este contrato con eficacia real puede configurarse de manera que la declaración de
voluntad unilateral del optante sea suficiente para que la compraventa quede perfec-
cionada (STS de 14 de febrero de 1997 y RDGRN de 19 de julio de 1991} estableciendo
la RDGRN de 11 de junio de 2002 que «para cancelar derechos posteriores al ejercicio
de la opción [...] se requiere la consignación o depósito del íntegro precio de la opción
a favor de los titulares de tales derechos, o el consentimiento de los mismos».
Así pues, el contrato de opción de compra, una vez elevado a escritura pública en
la que consten los requisitos reseñados, puede acceder al Registro de la Propiedad. A
partir de ese momento, lo cierto es que el derecho del optante (o de opción) cuenta a
su favor con los beneficios de la inscripción registral. Entre ellos destaca que el optante
puede ejercitar su derecho frente a cualquiera y no sólo frente a quien contrató con
él. Por tanto, no cabe afirmar que, una vez inscrita, tampoco juega la opción como un
derecho real, por no tener su titular poder directo e inmediato sobre la cosa.
La RDGRN de 4 de marzo de 2014 considera la inscripción de cargas y derechos posteriores
y la consiguiente cancelación en caso de consignación y ejercicio en plazo, indicando que «en-
tretanto la opción no se extinga, por su ejercicio o su falta de ejercicio, el concedente continúa
siendo el titular registral de la finca y no se produce un cierre registral de forma que pueden
acceder derechos y cargas posteriores cuyos titulares tendrán conocimiento del derecho que
grava el inmueble y por tanto del eventual cambio de titularidad y la consiguiente purga y can-
celación de sus asientos, ahora bien la transcendencia erga omnes que adquiere el derecho de
opción a resultas de su inscripción implica que deben tenerse en cuenta los términos y cláusu-
las de la compraventa que tuvieron acceso al Registro, cuyo cumplimiento exacto hará que la
opción se haya ejecutado debidamente y determinará la cancelación de asientos posteriores
sin necesidad de otorgamiento de título cancelatorio especifico, y la necesidad o no de íntegra
consignación».
 CAPÍTULO 15
EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL

1. INTRODUCCIÓN: FORMA Y PUBLICIDAD EN LAS RELACIONES

JURÍDICO-INMO BILI ARIAS
Coincidiendo con el período codificador, en la mayor parte de los países europeos
se puso de manifiesto la necesidad de dotar a las relaciones jurídíco-inmobiliarias y,
en particular, a la titulación formal del propietario de unas dosis de seguridad mayores
que las conocidas en épocas históricas pretéritas.
Hasta entonces, únicamente la publicidad posesoria había servido como factor
externo del ejercicio del señorío sobre las cosas. Sin embargo, la posesión, claro es,
resultaba absolutamente inidónea respecto de la publicidad de los derechos reales de
garantía que recaían sobre los bienes inmuebles y, por tanto, retraía la movilización
del que en el siglo xix se denominaba reiteradamente el crédito territorial, es decir, el
crédito obtenido sobre la base de la garantía de los bienes inmuebles. De tal manera
que, como gustaba resaltar a mi maestro el profesor A. DE COSSÍO, la dinámica de tales
derechos reales no dejaba de ser un reloj sin manecillas.
Se imponía, pues, encontrar un nuevo rumbo normativo que permitiese salir del
bosque de hipotecas y cargas ocultas característico de la situación precedente y lograr
la instauración de un verdadero procedimiento de publicidad de carácter instrumental
que llevó a la creación de los Registros de inmuebles en la mayor parte de los países
europeos en un período que, grosso modo, puede considerarse comprendido entre la
publicación de la Ley francesa de 23 de marzo de 1855 y la publicación del BGB; esto
es, en la segunda mitad del siglo XIX.
2. DERECHO HIPOTECARIO O DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO
El conjunto de reglas atinentes a la publicidad jurídico-inmobiliaria se denomina en
nuestro país «Derecho hipotecario» o «Derecho inmobiliario registral». Sin duda algu-
na, esta última denominación es más certera y precisa, pero mucho menos expresiva
y desde luego ausente en el verdadero lenguaje forense. Portal razón, sin que la cues-
tión en esta exposición merezca mayor detenimiento, hemos considerado preferible
recurrir a la denominación más acendrada y breve.
2.1. La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Código Civil
La denominación de Derecho hipotecario se impuso ya en el siglo XIX, dada la ver-
dadera revolución normativa que supuso la promulgación de la Ley Hipotecaria de 8 de
febrero de 1861 y la propia intitulación de dicha Ley.
298 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

La Ley, por supuesto, no regulaba sólo detenidamente la hipoteca, sino el conjunto

de los problemas jurídico-inmobiliarios que ¡remos apuntando a lo largo de los capítu-
los sucesivos. Por tanto, no era sólo hipotecaria, aunque desde luego ofrecía una re-
gulación planteada ex novo del significado de la hipoteca en un sistema caracterizado
por la existencia de un Registro creado a imagen y semejanza de la hipoteca contem-
poránea, determinada por su necesaria constancia registral (fuera o no constitutiva la
inscripción) y dotada, en consecuencia, de una publicidad hasta entonces desconocida
(de ahí que, como hemos visto en anteriores capítulos, el CC prácticamente no regule
la hipoteca más que por remisión a la propia LH).
La circunstancia más llamativa del sistema normativo español, en el momento de
su publicación, radica precisamente en la precedencia temporal de la Ley Hipotecaria
respecto del propio Código Civil y en el posterior mantenimiento de dos cuerpos lega-
les que, evidentemente, se reclaman de continuo y en gran medida (si expurgamos la
LH de aspectos que muy bien podrían considerarse puramente reglamentarios y de los
preceptos de contenido cerradamente procesal) constituyen un todo orgánico, como
comprobaremos —así es de esperar, al menos— al finalizar el estudio de los capítulos
que siguen.
El mantenimiento de ambas disposiciones legales y las necesidades del lengua-
je obligan, pues, desde la publicación del Código a referirse a normas (o requisitos,
planteamientos, consideraciones, etc.) civiles, de un lado, y, de otro, a normas o con-
sideraciones hipotecarios. Se trata sencillamente de utilizar tales expresiones con va-
lor entendido, pues realmente todos los aspectos verdaderamente sustantivos del
denominado Derecho hipotecario (o Derecho inmobiliario registral, expresión más
precisa, como ya hemos indicado), son tan civiles como, por ejemplo, la regulación de
la ocupación o de la accesión por parte del Código. Con la diferencia, eso sí, de que el
sistema de derechos reales contemplado por el Código se asienta, en buena parte, en
la Historia y consiguientemente parte de su articulado tiene escasa presencia práctica
en la sociedad contemporánea, mientras que, en cambio, la legislación hipotecaria
ofrece una visión más actualizada y atenta al tráfico y a la dinámica de los derechos
reales.
La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria se debió fundamentalmente al re-
currente retraso que el denominado «problema foral» imprimió a la codificación civil,
acentuado además por las tendencias radicalmente uníformadoras del Proyecto de
1851. Pero a dicha circunstancia se añadieron otros extremos de gran importancia: de
una parte, las consecuencias prácticas del fenómeno de la desamortización y, de otra,
la necesaria dlnamizaclón de la economía y la seguridad de los capitales Invertidos en
las grandes obras públicas, así como el naciente proceso de industrialización, como
elementos característicos del siglo xix. La desamortización había puesto en el mercado
libre una gran cantidad de bienes inmuebles y, por tanto, convenía asegurar la titula-
ción y la seguridad en la adquisición de ellos de los nuevos propietarios, que sustituían
en el dominio económico a las «manos muertas».
Tales fenómenos (que, naturalmente, sólo podemos dejar apuntados) trajeron
consigo que las fuerzas económicas Impulsaran la creación de un sistema hipotecario
que agilizase y fortaleciese el crédito territorial y permitiera clarificar la situación de la
propiedad inmobiliaria.
2.2. «Sistemas» y «principios» hipotecarios
El hecho de que algo más o menos parecido ocurriera en otros países europeos y
la común necesidad de encontrar una salida técnica a la publicidad de las relaciones
jurídico-inmobiliarias, hizo que la búsqueda de las líneas fundamentales del sistema
de publicidad otorgara una inusitada importancia al conocimiento del Derecho com-
 CAP. 15 EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 299

parado (al que se presta gran atención en las propias Exposiciones de Motivos de las
Leyes de 1861 y sucesivas) y que, durante años, doctrinalmente se haya considerado
necesario exponer los rasgos fundamentales de los diversos «sistemas hipotecarios»
(fundamentalmente el francés, el alemán y suizo, al que, andando el tiempo, se aña-
diría el australiano, que es ciertamente muy llamativo, pero Inaplicable fuera de la
encantadora isla-continente), antes de pasar a la exposición de las reglas básicas de
nuestro sistema positivo.
Ciertamente, tales cuestiones son muy interesantes y posiblemente su estudio re-
sultara absolutamente necesario para los redactores de nuestra legislación hipotecaria,
pero carecen de sentido en una exposición elemental, cuyo contenido debe centrarse
en lo fundamental de nuestro propio sistema normativo y, por tanto, desarrollarse con
cierta mesura. Advertimos, pues, que cuanto sigue en relación con el Derecho hipote-
cario tiene exclusivamente la pretensión pedagógica pretendida y que hará gracia de la
consideración de otros «sistemas» o de la inspiración de algunas normas hipotecarias
en cualquiera de tales sistemas.
Desde parecida perspectiva deben enfocarse los que nuestra doctrina dominante
denomina los «principios hipotecarios» (desde que, en el primer tercio de siglo XX, los
impusiera J. GONZÁLEZ MARTÍNEZ, fundador, por cierto —en 1925—, de la Revista Crí-
tica de Derecho Inmobiliario, una de nuestras mejores publicaciones periódicas desde
entonces), en el sentido de extraer de la regulación hipotecaria una serie de «dogmas»
que parecen ser anteriores a la propia elaboración de la legislación y no, como en rea-
lidad ocurre, exactamente al revés. Su aceptación generalizada ha implicado, a nuestro
juicio, seguir unas pautas metodológicas en el desarrollo sistemático del Derecho hi-
potecario carentes de verdadero fundamento y, lo que es peor (a nuestros concretos
efectos didácticos), generando una exposición donde los factores conceptualistas se
encuentran primados respecto de una verdadera explicación de la materia, considera-
da en su aspecto dinámico.
En consecuencia, las escasas páginas que siguen, en los capítulos dedicados a la
materia, no se estructuran en base a tales pretendidos «principios» (como se hace muy
frecuentemente), sino siguiendo pautas menos conceptuales y más realistas, que, se-
gún esperamos, consigan atraer la atención (o, por lo menos, no provocar la huida) del
usuario natural de esta obra. Naturalmente, lo dicho no significa, por supuesto, que las
reglas normativas y las disposiciones legales que otros autores consideran necesario
explicar como «principios» no vayan a ser objeto de consideración en la exposición. Es
más, pese a lo dicho, para facilitar en su caso la consulta de otras obras, generalmente
una vez explicada la materia correspondiente, en algún pasaje, se hará siempre refe-
rencia al denominado «principio de...» lo que resulte oportuno.
2.3. La legislación hipotecaria española
Desde mediados del siglo xx, aunque manteniendo en lo fundamental la regula-
ción prístina de 1861 (posteriormente reformada en 1869 y en 1909), rige entre noso-
tros la Ley Hipotecaria de 30 de diciembre de 1944, posteriormente convertida en Ley
de 8 de febrero de 1946, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Decreto de 25 de
febrero de 1946.
El Reglamento ad hoc lleva fecha de 14 de febrero, pero ha sufrido después varia-
das reformas, algunas de gran importancia, que, sin embargo, no vamos a relacionar
en esta sede, por considerarlo contraproducente, sino cuando venga al caso. Las mo-
dificaciones reglamentarias de detalle son más frecuentes aún, dado que la existencia
de la Dirección General de los Registros y del Notariado integrada en el propio Minis-
terio de Justicia permite atender con cierta rapidez los requerimientos reformadores
de cada momento.
300 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Acaso convendría recordar aquí que la pretensión monopolizadora del legislador

procesal de 2000, en relación con la ejecución de la hipoteca, ha traído consigo algunas
reformas de importancia en la propia Ley Hipotecaria, de las que hemos dado cumplida
cuenta en este mismo tomo.

2.4. La Ley 24/2005 de reformas para el impulso de la productividad

Aunque pueda parecer una decisión desenfocada, por excesivo tributo a la
actualidad, en-
tendemos de otra parte que resulta conveniente una expresa referencia y llamada de
atención
sobre el contenido de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, oficialmente denominada de
refor-
mas para el impulso de la productividad, dada su incidencia en el ámbito de la fe pública
y en
el régimen corporativo y disciplinario de Notarios y Registradores de la propiedad, con
la consi-
guiente reforma de numerosos preceptos hipotecarios que hemos de considerar más
adelante.
Con independencia de las normas dirigidas a impulsar los matices liberalizadores en
diver-
sos sectores de la economía (eléctrico, hidrocarburos, energía nuclear, mercado de
tabacos,
servicios funerarios, etc.) contenidas en dicha Ley, a nosotros nos interesa
fundamentalmente el
contenido del capítulo segundo del Título II de la Ley (arts. 26 y ss.) rubricado como
Agilización
de trámites regístrales y notariales, respecto del cual podemos comenzar por recordar
algunos
pasajes especialmente significativos de la exposición de motivos:
«En el capítulo segundo, en lo relativo a la fe pública, o a nuestro sistema de
seguridad jurí-
dica preventiva, se introducen diferentes reformas que tienen por finalidad esencial
acomodar
el mismo a las exigencias de una economía moderna, con especial incidencia en su
agilidad y
utilización efectiva de las técnicas informáticas, electrónicas y telemáticas.
Así, se introducen reformas en lo relativo al cómputo de los plazos de inscripción de
los
títulos en los Registros [...]
Asimismo, se hace imprescindible adoptar las reformas precisas para que sea
posible la pre-
sentación telemática de documentos en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de
Bienes
Muebles, pues la actual situación de la tecnología ampara dicha posibilidad. Esta
reforma exigida
por los operadores económicos es lógica y necesaria, atendidas las exigencias de la
sociedad de la
información y, por ello, se elimina cualquier tipo de traba que pueda existir. Debe
hacerse especial
menciona la posibilidad deque se pueda obtener publicidad formal de modo telemático,
permi-
tiendo que los ciudadanos puedan solicitar de modo real y efectivo dicho tipo de
publicidad [...]
Además, se Incluyen dos diferentes tipos de reformas, respecto del sistema de
seguridad
jurídica preventiva, ambas íntimamente conectadas, y que permitirán incrementar su
eficacia.
De un lado, se mejora el régimen de recursos frente a la calificación dado que la
experiencia
habida hasta el momento ha puesto de manifiesto las disfunciones de su régimen
jurídico I—]
De otro, se mejora y modifica el régimen disciplinario registral y notarial, pues es
necesario
que, para mejorar la calidad del sistema, se disponga de un régimen disciplinario que
responda
a las necesidades reales. Desde esta perspectiva, la experiencia habida ha mostrado la
ineficien-
cia del sistema, lo que debe ser corregido, ya que notarios y registradores son
funcionarios pú-
blicos que dependen jerárquicamente del Ministerio de Justicia a través de la Dirección
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 301
que proceda en las siguientes páginas, advirtiendo además que al cierre de la presente
edición
no se ha llevado a cabo ninguna reforma amplia del Reglamento hipotecario que, por
tanto,
continúa en vigor, en cuanto no contradiga la Ley, en su anterior formulación.
2.5. La ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores
El artículo 19-3.° de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores
y su Internacionalizadón, dispone que «Los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de
Bienes
Muebles se llevarán en formato electrónico mediante un sistema Informático único en la
forma
que reglamentariamente se determine. Dicho sistema informático deberá permitir que
las Ad-
ministraciones Públicas y los órganos judiciales, en el ejercicio de sus competencias y
bajo su
responsabilidad, tengan acceso a los datos que consten en los Registros de la Propiedad,
Mer-
cantiles y de Bienes Muebles, si bien, en el caso de las Administraciones Públicas,
respetando
las excepciones relativas a los datos especialmente protegidos. Dichos accesos se
efectuarán
mediante procedimientos electrónicos y con los requisitos y prescripciones técnicas que
sean
establecidos dentro de los Esquemas Nacionales de Interoperabllidad y de Seguridad».
2.6. La Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaría y dei texto
refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario
Tras su publicación en el BOE de 25 de junio, debemos también referirnos a la Ley
13/2015,
de 24 de junio, de reforma de la Ley hipotecarla y de la Ley de Catastro Inmobiliario
(para la que
utilizaremos, a veces, la abreviatura LRLHLCI).
Su entrada en vigor escalonada que se establece con carácter general para el 1 de
no-
viembre de 2015, si bien ciertas partes de la ley son de inmediata aplicación, aunque
quizá nos
encontremos ante un texto necesitado, todavía, de un acceso complementario,
mediante un
servicio de mapas web a todos los planes urbanísticos y de desarrollo que debe ser
facilitado
por los municipios y una Resolución conjunta de la DGRN y de la Dirección General del
Catastro
para facilitar el intercambio de información, básico para la correcta aplicación de esta
ley.
Mediante estos y otros mecanismos establecidos se pretende acabar con las
informaciones
discordantes que pudieran encontrarse en el Registro de la Propiedad y en el Catastro
logrando
así un intercambio fluido de los datos obrantes en ambos organismos, utilizando la
cartografía
catastral y limitando los supuestos en los que es posible aportar una representación
gráfica
georreferenciada como señala el art 20 LRLHLCI, estableciendo un procedimiento para el
acce-
so de la descripción gráfica de las fincas al Registro de la Propiedad. La Exposición de
motivos
describe la situación previa indicando que «hasta el día de hoy no existe una conexión
que
posibilite un intercambio bidireccional de información que permita la necesaria
coordinación
entre ambos. Existen supuestos en los que, por el carácter voluntario de la inscripción,
por lle-
302 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

algunos procedimientos y ampliando el ámbito del procedimiento de comunicación a

deter-
minadas alteraciones en los bienes inmuebles por las Administraciones y fedatarios
públicos,
aligerando cargas administrativas a los contribuyentes».
Al cierre de esta edición destacaremos dos ligeras modificaciones de la Ley
Hipotecaria por
la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en el art. 20.7 y por la Ley 29/2015, de 30 de julio, de
coopera-
ción jurídica internacional en materia civil, respecto del art. 14 párr. l.°.
De otro lado, con el fin de armonizar la practica registral, la DGRN ha emitido la
Resolución-
Circular de 3 de noviembre de 2015, a fin de interpretar y aclarar ciertos aspectos de la
Ley
13/2015, respecto del artículo 199 LH y la aportación de certificación catastral
descriptiva y
gráfica para completar la descripción literaria, señalando cómo se han de practicar las
repre-
sentaciones gráficas georreferencladas y el listado de coordenadas, indicaciones
respecto del
código registral único y ciertas previsiones del sistema de alertas, derogando
expresamente
la Instrucción de 2 de marzo de 2000, sobre incorporación de bases gráficas al Registro
de la
Propiedad, De otro lado, la RDGRN de 2 de agosto de 2016 homologa la aplicación
informática
registral para el tratamiento de representaciones gráficas.

3. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
3.1. La publicidad registral en general
Ya hemos tenido ocasión de comprobar, en diversas ocasiones, que a la sociedad en
ge-
neral, y a los poderes públicos en particular, les interesa que determinados hechos,
actos o
negocios jurídicos relativos a los diversos sujetos de derecho (ya se trate de personas
físicas o
jurídicas) sean o, al menos, puedan ser conocidos por los restantes miembros de la
comunidad.
Por ello, el Registro Civil debe acoger el nacimiento, matrimonio, defunción [...] de
las per-
sonas, Igualmente, la mayor parte de las personas jurídicas deben inscribir los actos
fundamen-
tales relativos a su vida y a su desarrollo, comenzando por su propia constitución: las
asociacio-
nes y las fundaciones se inscribirán en Registros ad hoc, lo mismo que los Bancos; las
sociedades
mercantiles de carácter capitalista (anónimas y limitadas) se inscribirán en el Registro
Mercantil,
etcétera. La Ley 83/1980, de 31 de diciembre de 1980, de Arrendamientos Rústicos,
prevé en su
artículo 24 la creación de un Registro especial para los mismos (constituido y regulado
por un RD
de 9 de octubre de 1985). «Los bienes declarados de interés cultural —dice el art. 12 de
la LPH—
serán inscritos en un Registro General dependiente de la Administración del Estado...».
Si se
recuerda, además, que se deben registrar (aunque comúnmente se hable de matricular)
las mo-
tocicletas, los automóviles, y en general cualquier otro medio de transporte, se irá
asumiendo
la ¡dea —absolutamente cierta— de que en el mundo actual «estamos rodeados de
Registros».
Todos los Registros existentes en el mundo del Derecho tienen al menos una nota
común:
«publicar» un hecho, acto o negocio jurídico con el objeto de que los mismos puedan
ser cono-
cidos por terceros a los que no resulta indiferente que, por ejemplo:
— el contratante sea mayor o menor de edad;
— que una fundación o cualquier otra personificación que pretende alquilar unas
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 303
en España, históricamente, contamos antes con un Registro de la Propiedad que con
un Registro Civil, pese a que, evidentemente, la persona sea el centro medular del
Derecho civil.
Las razones de semejante paradoja son sumamente complejas, pero aparte de lo
dicho respecto de la precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Código,
hemos de recordar que hasta la publicación de la Ley de Registro Civil de 17 de junio
de 1870 (fruto de «La Gloriosa» y, por tanto, también anterior al Código) las funciones
propias del Registro Civil venían siendo desempeñadas, peor o mejor, por los Registros
parroquiales o eclesiásticos. Lo que, en un Estado confesional, era relativamente so-
portable.
Brevemente dicho, el de la Propiedad consiste en un Registro dedicado especial-
mente a reflejar la constitución y dinámica de los derechos reales (desde la propiedad
propiamente dicha hasta el derecho de opción bajo ciertas condiciones) que afecten
a bienes inmuebles. Así lo indican el artículo 1.1 de la Ley Hipotecaria y el artículo 605
del Código Civil: «El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación
de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes
inmuebles».
Se trata, pues, de una oficina u organismo público que, de forma oficial, publica
la situación jurídica en que se encuentran los bienes inmuebles y los derechos reales
inmobiliarios que hayan ingresado (o se hayan inscrito) en él. Por tanto:
a) Toda persona que acredite interés legítimo tiene derecho a acceder al conte-
nido del Registro, para informarse de los derechos recayentes sobre las fincas inscritas.
b) Cada una de las oficinas regístrales existentes en España (por lo general coinci-
dentes con las cabeceras de las demarcaciones judiciales, hasta la reforma introducida
en el art. 1 del RH por el RD de 12 de noviembre de 1982) se encuentra bajo la salva-
guarda de un técnico en Derecho, especialmente cualificado y seleccionado mediante
oposiciones libres: el Registrador de la Propiedad, al que más adelante nos referiremos.
En general, la valoración del funcionamiento de los registros de la propiedad en
España ha resultado francamente positiva, durante décadas, y ha representado un me-
canismo extraordinariamente importante de seguridad en el tráfico inmobiliario y eco-
nómico en general, como señalara en 2009 el Ministro de Justicia, Francisco Caamaño,
en el acto solemne de conmemoración de los 75 años del Colegio de Registradores,
según la información ofrecida por el Diario La Ley de 1 de junio de 2009.

3.3. La publicidad formal del Registro de la Propiedad

El acceso al contenido del Registro, siempre que el consultante tenga interés cono-
cido o legítimo, a juicio del Registrador (cfr. art. 221 de la LH e Instrucción de la DGRN
de 5 de febrero de 1987), se puede llevar a cabo a través de los medios siguientes:
1. Exhibición (o consulta directa) de los diversos libros regístrales respecto de las
fincas o derechos que interesen al consultante.
2. Nota simple informativa: emitida por el Registrador a petición verbal o escrita
del interesado. Dicho documento es meramente informativo y, por tanto, carece del
valor de documento público. Artículo 222.5.° LH.
3. Certificación registral: requiere ser solicitada por escrito o incluso telemáti-
camente, y, una vez emitida por el Registrador, tiene valor de documento público (cfr.
arts. 1.216 y 1.220 de la versión originaria del CC y, ahora, art. 319 LEC-2000), haciendo
fe del contenido del Registro y generando responsabilidad del Registrador en caso de
omisión, inexactitud o falsedad.
Desde comienzos del siglo xxi, partir de la redacción dada por la Ley 24/2001, de 27
de
diciembre, al artículo 227 (entre otros) de la Ley Hipotecaria y, posteriormente, al
artícu-
304 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

lo 228 por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, tanto la instancia al Registro como la

pro-
pia certificación registral pueden realizarse tanto por escrito conforme a la práctica
tradi-
cional cuanto de manera telemática, dada la relativa generalización de la firma
electrónica.
Dentro de las certificaciones podemos distinguir, entre otras, las emitidas por un
período fijo
y señalado, o a todo el tiempo transcurrido desde la primitiva instalación o
reconstitución, en su
caso, del Registro respectivo (art. 224 LH); las literales o en relación (art. 232 LH); y las
ordinarias
con información continuada de asientos de presentación con un plazo de hasta 30 días
(art, 354
RH), o con informe explicativo de la situación jurídico registral de una finca o derecho
(art. 355 RH).
3.4. Referencia al Registro de bienes muebles
Conviene hacer una breve referencia a tal Registro, que está encomendado a
los Registradores de la propiedad, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y
que tiene por objeto la publicidad de la propiedad y de las cargas y gravámenes
recayentes sobre los bienes muebles, así como de las condiciones generales de la
contratación.
Este Registro se lleva por el sistema de folio real y soporte electrónico, teniendo 6
secciones: buques y aeronaves; automóviles y otros vehículos a motor; maquinaria in-
dustrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo; otras garantías reales; otros
bienes muebles registrables; y, finalmente, condiciones generales de la contratación.
4. SISTEMA DEL FOLIO REAL Y LIBROS REGISTRALES
4.1. Folio real y Libro de Inscripciones
El Registro de la Propiedad bascula sobre los inmuebles y se encuentra organizado
de forma tal que los verdaderos protagonistas de su contenido son los bienes inmue-
bles que a él acceden y no las personas que ostentan derechos sobre los mismos.
La razón de semejante opción legislativa es bien fácil: los bienes raíces o inmuebles
perduran más que sus dueños y son perfectamente ¡dentificables. Por tanto, el Regis-
tro de la Propiedad no dedica un folio (o varios) a cada persona, física o jurídica, titular
de un derecho real, sino a cada finca.
Así, frente al sistema de folio personal, se opta por el sistema del folio real: a cada
bien inmueble se le dedica un conjunto de folios del libro fundamental del Registro: el
Libro de Inscripciones, en el que se toma nota de aquellos derechos reales que, tras el
correspondiente análisis del Registrador, son definitivamente inscritos.
Naturalmente, el citado libro de inscripciones no es el único que existe en los di-
versos Registros de la Propiedad, sino que han de ser tenidos en cuenta los que anali-
zamos seguidamente.
Desde antiguo rige la norma de que todos los libros regístrales se encontrarán «fo-
liados y visados judicialmente», como sigue afirmando hoy día el primer párrafo del
a
artículo 238 LH, al que la Ley 24/2005 ha añadido ahora dos párrafos (en adelante, 2.
y 3.°, porque el actual 4.° es antiguo) para resaltar los aspectos telemáticos:
— «Los libros de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles
deberán llevarse por medios Informáticos que permitan en todo momento el acceso
telemático a su contenido.
— El Registro dispondrá de un sistema de sellado temporal que dejará constancia
del momento en que el soporte papel se trasladó a soporte informático».
— El proyecto de Real Decreto por el que se aprueban los Estatutos de la Corpo-
ración Pública para el desarrollo del sistema registral electrónico al establecer normas
complementarias al Reglamento hipotecario en materia de Registro electrónico pre-
veía un folio real electrónico en el que se identificaría a las fincas por un código único
que es el denominado IDUFIR, predecesor del actual Código Registral único.
 CAP. 15. El SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 305
— El artículo 9 de la LH tras la modificación realizada por la LRLHLCI dispone que,
a partir del 1 de noviembre de 2015, «el folio real de cada finca incorporará necesa-
riamente el código registral único de aquélla. Los asientos del Registro contendrán la
expresión de las circunstancias relativas al sujeto, objeto y contenido de los derechos
inscribibles según resulten del título y los asientos del registro, previa calificación del
Registrador», realizando una descripción de las circunstancias que ha de contener la
correspondiente inscripción.
— El apartado quinto de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 de
la D6RN establece que: «1. Se utilizará como código registral único de finca contem-
plado en el artículo 9 y otros de la Ley Hipotecaria, el actual sistema de identificador
único de finca registral (...] y será aplicable tanto a las fincas regístrales preexistentes
a 1 de noviembre de 2015 como a las que abran folio real a partir de dicha fecha,
incluidas las participaciones indivisas que determinen la apertura de folio registral».
A partir de la RDGRN de 2 de agosto de 2016 que homologa la aplicación informática
registral sólo se aplicará el código único de finca registral aunque como señala la
RDGRN de 2 de septiembre de 2016 en la publicidad formal para fincas anteriores a
2 de agosto de 2016 se hará referencia también al número registral que tenía ante-
riormente la finca.
4.2. Libros índices
Para facilitar la tarea de búsqueda existen también unos índices que tradicional-
mente se han llevado como libros y, a partir del Real Decreto de 27 de agosto de 1977,
por el sistema de fichas (arts. 392 y ss. del RH). Tales índices, por supuesto alfabéticos,
se refieren distintamente a:
1. Fincas, de una parte (distinguiendo entre rústicas, urbanas y las denominadas
anormales o especiales), y, de otra, a
2. Personas, que sean titulares de derechos reales sobre bienes inscritos.
Los índices han de estar referidos, por lo general, al correspondiente Libro de Ins-
cripciones (también pueden estarlo al Diario, en los casos de inmatriculación, agrupa-
ción o segregación de fincas ex art. 426 del RH) y tienen un valor puramente auxiliar o
instrumental.
4.3. Libro Diario
Dado que la inscripción registral propiamente dicha no tiene lugar de forma au-
tomática, sino una vez que el Registrador haya procedido a calificar positivamente el
documento presentado, junto al Libro de Inscripciones, asume una gran importancia
práctica el Libro Diario o Diario de operaciones del Registro.
En él se han de anotar, con referencia explícita incluso a la hora concreta de ingreso
en el Registro, todos los documentos que se presenten en la oficina registral (arts. 249
de la LH y 416 y ss. del RH). Para ello se extiende el denominado asiento de presenta-
ción, cuya hora y fecha (art. 249 de la LH) son determinantes de la propia «antigüedad»
o «prioridad temporal» de las inscripciones.
4.4. Libro-Registro de entrada
Cuando, más adelante, estudiemos el asiento de presentación, pieza esencial de
nuestro sistema registral inmobiliario, comprenderemos perfectamente el motivo de
la creación del Libro de entrada, creado por el Real Decreto de 25 de mayo de 1983, y
el hecho de que tal libro registral carezca de verdadera eficacia (en cuanto no resulta
determinante a efectos de la fecha de las inscripciones), dado que se configura como
un mero auxilio del Libro Diario, aunque simultáneamente garantiza el funcionamiento
306 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

regular del Registro y del orden de despacho por el Registrador de los documentos
presentados a calificación.
La importancia del Libro de Entrada, que acabamos de resaltar, ha determinado
que la Ley 24/2005 haya incorporado dos nuevos párrafos al artículo 248 LH para dar
rango legal a su regulación y, sobre todo, para actualizar su funcionalidad a los aspec-
tos telemáticos, así como a la posible presentación telemática de los documentos ins-
cribibles. De ahí que, para determinar la prioridad temporal en todo caso, los nuevos
párrafos sean extensos, profusos y, en cierta medida, también difusos. Helos aquí:
«2. Para cumplir con la obligación de actualización inmediata del contenido de los
Libros,
los registradores llevarán un Libro de Entrada donde se hará constar de modo inmediato
la
presentación de los títulos por el riguroso orden en que hubieran ingresado los
documentos,
con expresión de la persona que los presente, el tiempo exacto de su presentación
indicando
la unidad temporal precisa, el medio de presentación, sea físico, por correo, por telefax
o por
remisión telemática y los datos precisos que permitan identificar la finca afectada por el
título
presentado. Asimismo se adoptarán las cautelas necesarias para que en ningún caso sea
posi-
ble la manipulación o alteración del orden de presentación de los títulos o de los
asientos ya
practicados.
El Libro de Entrada deberá ser accesible telemáticamente y de modo directo a los
funciona-
rios y empleados a los que se les presume su interés en la consulta de los Libros, de
conformidad
con lo dispuesto en los artículos 221.2 y 222.10 de la Ley Hipotecaria.
3. aSi el título se hubiera presentado telemáticamente, se estará a las siguientes reglas:
1. El sistema telemático de comunicación empleado deberá generar un acuse de
recibo
digital mediante un sistema de sellado temporal acreditativo del tiempo exacto con
expresión
de la unidad
a
temporal precisa de presentación del título.
2. De conformidad con el artículo 112.4 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, si
el título
hubiera ingresado en horas de oficina, el registrador procederá en el mismo día a
practicar el
asiento de presentación correspondiente al título presentado atendiendo al orden de
presenta-
ción de éste. Si no fuera posible extender el asiento de presentación, se estará a lo
dispuesto en el
apartado primero del artículo 417 del Reglamento Hipotecario. Si el título se presentara
fuera de
las horas de oficina, se deberá extender el asiento de presentación en el día hábil
siguiente aten-
diendo, igualmente, al orden riguroso de presentación de aquél, de conformidad con el
sellado
temporal.a
3. El registrador notificará telemáticamente en el mismo día en que se hubiera
extendido
el asiento de presentación su práctica así como, en su caso, la denegación del mismo. En
este
último supuesto se deberán motivar suficientemente las causas impeditivas, de
conformidad
con el apartado
a
cuarto del artículo 258 de la Ley Hipotecaria.
4. Si se presentaran telemáticamente o en papel en el mismo día y hora títulos
relativos
a una misma finca que resulten contradictorios, se tomará anotación preventiva de cada
uno,
comprensiva de la imposibilidad de extender el asiento solicitado. Esta anotación
preventiva se
comunicará a los efectos de que se proceda por los interesados o por los Tribunales a
decidir el
orden de preferencia».
4.5. Libro de alteraciones en las facultades de administración y disposición
Por razones que después se comprenderán, existe un libro especialmente dedica-
do a la inscripción de las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 307

4.6. Otros libros del Registro

El articulo 170 del Reglamento Hipotecario preveía la existencia de un libro es-
pecialmente destinado a la constancia registral de las anotaciones de suspensión por
defectos subsanables.
Asimismo, existe en cada Registro un inventarío (art. 400) y una relación de los
legajos que han de realizar los Registradores, conforme a lo establecido en el artícu-
lo 410 y siguientes del Reglamento Hipotecario.
Finalmente, los artículos 620 y siguientes del Reglamento Hipotecarlo determinan
las características del índice de fincas y derechos con finalidad estadística que ha de
llevarse en cada Registro. Una vez centralizados el conjunto de los datos estadísticos,
son publicados anualmente por la propia Dirección General de los Registros y del No-
tariado.

5. EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD
La existencia de la figura del Registrador viene requerida por el presupuesto de que
al Re-
gistro de la Propiedad sólo tienen acceso los derechos reales inmobiliarios (por
excepción, tam-
bién algunos derechos de carácter personal) siempre que se encuentren documentados
en un
título público y hayan sido objeto de calificación registral.
Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, la función calificadora del Registrador
com-
prenderá: la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos; la capacidad de los
otor-
gantes; y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo
que
resulte de ellas y de los asientos del Registro. Como iremos viendo, se trata de una
función
técnica de gran importancia y cuyo desempeño requiere una sólida formación en
Derecho
privado.
Cuanto acabamos de decir, basándonos en la redacción originaria de la LH sigue
siendo
plenamente válido y no se ha visto afectado por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre,
que, no
obstante, ha introducido profundas modificaciones en el artículo 18, cuyos párrafos
segundo a
cuarto ha modificado dicha Ley, al tiempo que ha introducido cuatro párrafos nuevos
más. En
definitiva y superando el galimatías, el contenido normativo al que ahora nos referimos
en la
actualidad se encuentra formulado en el artículo 18.1, que dice: «Los Registradores
calificarán,
bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de
toda clase,
en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la
validez de
los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y
de los
asientos del Registro».
En cada Registro, pues, existe un Registrador, que tiene el carácter de funcionario
público
a todos los efectos legales (vid. art. 274 de la LH). La competencia en esta materia es
estricta-
mente territorial, por distritos hipotecarios. En la actualidad, tras el Real Decreto
195/2017,
de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad,
Mer-
cantiles y de Bienes Muebles se prevén reagrupar ciertos Registros, debiendo estar
todos los
distritos hipotecarios georreferenciados antes de tres meses para su aprobación por la
308 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

6. LA FINCA REGISTRAL
6.1. Las fincas propiamente dichas
Para referirse a los bienes inmuebles, verdaderos protagonistas del Registro de la
Propiedad, la legislación hipotecaria suele utilizar el vocablo finca. Por lo general, dicho
término coincide con lo que vulgarmente se entiende por tal, aunque ciertamente la
Ley Hipotecaria asimila a las fincas (rústicas y urbanas) propiamente dichas las que
cabe denominar fincas especiales, que consideraremos en el siguiente epígrafe.
Doctrinalmente, es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas
rústicas y urbanas y distinguir a las fincas propiamente dichas de las restantes unidades
regístrales a las que la legislación hipotecaria permite considerar también como fincas.
Por tanto, al igual que desde el punto de vista estrictamente civil, a efectos hipo-
tecarios, puede definirse inicialmente la finca rústica como una extensión de terreno
de la superficie terrestre que es objeto de tráfico unitario, para referirnos a las fin-
cas urbanas, bastaría con remachar la idea de que se trata de un espacio poliédrico,
dependiente de la imaginación y construcción humanas, que constituya un espacio
independiente o susceptible de ser considerado separadamente, sea en su conjunto,
sea previa división. De ahí que los números 4.° y 5.° del artículo 8 de la Ley Hipotecaria
consideren autónomamente la inscripción de:
— «Los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté con-
cluida o, por lo menos, comenzada...».
— «Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal, siempre
que conste previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho ré-
gimen».
El artículo 202 de la LH tras su reforma por la LRLHLCI, en vigor a partir de 1 de
noviembre de 2015, complementa lo expuesto indicando que «La porción de suelo
ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada
mediante sus coordenadas de referenciación geográfica. Salvo que por la antigüedad
de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro
del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca. En tal caso, cuando se
trate de edificaciones en régimen de propiedad horizontal, se hará constar en el folio
real de cada elemento independiente su respectiva representación gráfica, tomada del
proyecto incorporado al libro».
6.2. Las fincas especiales
Bajo tal expresión cabe referirse a determinados bienes que, técnicamente, mere-
cen la calificación de inmuebles y que, bajo el régimen de la legislación hipotecaria, son
susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, pese a que no se correspon-
dan con el concepto normal de finca.
De ahí que algunos autores las denominen fincas anormales o especiales, aunque
otros autores prefieren hablar de fincas funcionales. Entre ellas pueden destacarse las
siguientes:
A) Las fincas discontinuas
Las denominadas fincas discontinuas consisten en explotaciones agrícolas o
industriales
que constituyan una «unidad orgánica», aunque estén sitas o recaigan sobre fincas que
no sean
colindantes.
En efecto, ha de tenerse en cuenta que la legislación hipotecaria vigente precisa que
la
unidad de destino o destinación que, en principio, puede resultar determinante en
ciertas fin-
cas permite incluso la existencia de superficies que no sean contiguas. En tal sentido, el
artícu-
lo 8.2.° LH precisa que se considerará como una finca, inscrita bajo un mismo número
registral,
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 309
«Toda explotación agrícola, con o sin casa de labor, que forme una unidad orgánica,
aunque esté
constituida por predios no colindantes, y las explotaciones industriales que formen un
cuerpo
de bienes unidos o dependientes entre sí».
Las aludidas explotaciones agrícolas, que comprenden terrenos no exactamente
colindan-
tes, son relativamente frecuentes en Andalucía, Galicia y Extremadura y, por tanto, en los
co-
rrespondientes Registros.
B) El agua
El artículo 66 del Reglamento Hipotecario regula detalladamente la inscripción de las
aguas
de dominio privado, considerándolas, pues, como una finca registral independiente. Por
ahora,
nos interesa retener sólo el primer inciso del primer párrafo, en cuya virtud debe
considerarse
finca registral: «Las aguas de dominio privado que, conforme a lo dispuesto en el número
8“ del
artículo 334 del Código Civil, tengan la consideración de bienes inmuebles [establece la
norma],
podrán constituir una finca independiente e inscribirse con separación de aquella que
ocuparen
o en que nacieren». Luego, conforme a tal planteamiento al igual que ocurre desde el
punto de
vista estrictamente civil, el propietario de las aguas puede ser distinto al propietario de la
tierra
o del predio.
Ni que decir tiene que dicho planteamiento casa mal con la ratio legis y las
disposiciones
propias de la vigente Ley de Aguas. Con todo, ha de resaltarse que las inscripciones
vigentes
mantendrán su vigor, al decir del profesor MOREU BALLONGA, reconocido especialista en la ma-
teria, hasta «que se produzca a los cincuenta años la transformación legal del derecho de
pro-
piedad privada en una concesión administrativa».
Mayor especialidad aún representa el hecho de que se pueda inscribir no ya la
«propiedad
privada de las aguas», sino los «aprovechamientos de aguas públicas obtenidos mediante
con-
cesión administrativa», tal y como regula el artículo 64 del Reglamento Hipotecario. Pero,
al tra-
tarse de una concesión administrativa, parece preferible pasar a hablar directamente de
ellas.
C) Las concesiones administrativas
La legislación hipotecaria concede también el carácter de finca en sentido registral a
las
concesiones administrativas, siempre y cuando las facultades y prerrogativas del
concesionario
recaigan sobre bienes inmuebles: «las concesiones administrativas que afectan o recaigan
sobre
bienes inmuebles, se inscribirán a favor del concesionario con la extensión y condiciones
que
resulten del título correspondiente» (art. 31.1 del RH).
Por su parte, el artículo 60 del Reglamento Hipotecario determina que «La inscripción
de
concesiones administrativas se practicará en virtud de escritura pública, y en los casos en
que no
se requiera el otorgamiento de ésta, mediante el título mismo de concesión, y deberá
expresar
literalmente el pliego de condiciones generales, el traslado de la Ley o resolución
administrativa
de concesión y las condiciones particulares y económicas. También se inscribirán los
310 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

versas, cuyo artículo 53.7 ordenaba no inmatricular finca si, simultáneamente, no se

aportaba junto al título ¡nmatriculador la correspondiente certificación catastral des-
criptiva y gráfica «en términos totalmente coincidentes con la descripción de la finca
en dicho título».
Por ello es particularmente importante la coordinación entre Registro de la Propie-
dad y Catastro promovida por la Ley 13/2015, con entrada en vigor a efectos generales
el 1 de noviembre de 2015. En la redacción que, tras su reforma, se da al artículo 9 LH
se preceptúa que la inscripción contendrá la descripción de la finca detallada física-
mente, incluyendo su referencia catastral y si está o no coordinada gráficamente con
el Catastro, así como la calificación urbanística, en su caso. Para el caso de inmatricu-
lación o reordenación de terrenos se exige la representación gráfica georreferenciada
que conste en la certificación catastral descriptiva y gráfica o, en ciertos supuestos del
artículo 10.3 de la LH, en otra representación gráfica alternativa.
De especial relevancia al respecto es el tenor del artículo 10.3 de la LH, tras su re-
forma por la LRLHLCI, en vigor el 1 de noviembre de 2015, al preceptuar que «en toda
forma de publicidad registral habrá de expresarse, además de la referencia catastral que
corresponda a la finca, si está o no coordinada gráficamente con el Catastro a una fecha
determinada».
En desarrollo de tal ley se ha dictado la Resolución conjunta de 26 de octubre de
2015 de las Direcciones Generales del Catastro y de los Registros y del Notariado, que
entró en vigor el 1 de noviembre de 2015. Señala el Ministerio de Hacienda y Función
pública que «esta coordinación es clave para incrementar la seguridad jurídica en el
tráfico inmobiliario ya que, una vez incorporada la información catastral, se presumi-
rán ciertos a todos los efectos legales los datos de delimitación, ubicación y superficie
de la representación gráfica de la parcela inscrita». Téngase presente que «la actual
legislación establece un principio de prevalencia de la representación gráfica georre-
ferenciada de las fincas, con respecto a la descripción literaria, para determinar su
delimitación y superficie».
7. LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA
7.1. La inmatriculación o primera inscripción del dominio
Conceptualmente, resulta difícil imaginarla existencia de «derechos reales limita-
dos» (de goce o de garantía) sin la previa existencia de un propietario, cuyos poderes
o facultades se vean mermados por la existencia de tales derechos. Por eso, común-
mente, se afirma que la ocupación origina de forma inmediata la propiedad y que no
se pueden adquirir por ocupación los demás derechos reales (aunque recuérdese que,
hoy, la ocupación no es hábil para adquirir bienes inmuebles).
Si traspasamos estas ¡deas al orden hipotecario o registral, resultaría que difícil-
mente puede publicar el Registro la existencia de «los demás derechos reales», si pre-
viamente no consta inscrita en el correspondiente folio real la finca (material o espe-
cial) de que se trate y el derecho de propiedad (o, en su caso, concesión) sobre ella.
El Registro inmobiliario pretende fundamentalmente proteger el tráfico económico y
crediticio sobre los inmuebles. Por tanto, nacería absolutamente viciado si antes de ga-
rantizar registralmente quién es el propietario permitiese la constitución de derechos
reales limitados sobre una finca.
Recuérdese que el IDUFIR era el número que, creado automáticamente por los pro-
cedimientos de gestión que se están implantando en las primeras décadas del siglo xxi,
identificaba permanente a las fincas regístrales inscritas en los Registros de España. El
artículo 9.1 LH dispone que «el folio real de cada finca incorporará necesariamente el
código registral único de aquélla». Completando tal aseveración, la Resolución-Circular
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 311
de la DGRN de 3 de noviembre de 2015 señala que se utilizará el actual sistema de
código registral único, aplicable no sólo aplicable no sólo a las fincas que abran folio
registral a partir de 1 de noviembre de 2015, sino también a las preexistentes, de forma
que una finca registral sólo tenga un código registral único, sin que se le pueda asignar
el que tuviera otra finca con anterioridad.
El artículo 2 del RH ha sido modificado por el Real Decreto 195/2017, de 3 de mar-
zo, el cual dispone que «las inscripciones o anotaciones se harán en el registro en cuya
circunscripción territorial radiquen los inmuebles» precisando que de pertenecer a dos
o más registros «será íntegramente competente aquel en cuya circunscripción se ubi-
que la mayor parte de la finca».
Atendiendo a ello, la legislación hipotecaria dispone que «La primera inscripción
de cada finca en el Registro de la Propiedad será de dominio...» (art. 7.1 de la LH). A
esta primera inscripción, por ser fundamental en el orden hipotecario y para distin-
guirla de las sucesivas, se le conoce comúnmente con el nombre de inmatriculación
de la finca.
El artículo 243 de la LH indica que «El Registro de la Propiedad se llevará abriendo
uno particular a cada finca en el libro correspondiente. Todas las inscripciones, anota-
ciones y cancelaciones posteriores relativas a la misma finca se practicarán a continua-
ción, sin dejar claros entre los asientos».
7.2. La inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas
De no estar la finca inscrita, es obvio que no podrá acceder al Registro derecho al-
guno constituido y recayente sobre ella, pues el Registrador no podría en forma alguna
«encontrar» el folio real correspondiente (por ser inexistente), ni abrir un nuevo folio
en base a la presentación de un título de constitución del derecho real limitado de que
se trate, pues incumpliría lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley Hipotecaria.
Puede pensarse que la hipótesis planteada es rebuscada, «de libro», o puramente
teórica. Sin embargo, no es así. Nuestro sistema hipotecario no plantea la inscripción
del dominio (ni de su transmisión) como obligatoria, ni constitutiva, sino que —como
regla— se trata de un acto puramente voluntario del titular dominical. Además, razo-
nes de control fiscal, sobre todo en el pasado cuando la presión tributaria y la capaci-
dad de fiscalización de hecho eran mucho menores, podían traer consigo que «se per-
diera el rastro» de fincas inscritas tras unas cuantas divisiones hereditarias y sucesivas
segregaciones de la finca matriz.
Ante ello, el propio párrafo 2.° del artículo 7 de la Ley Hipotecaria se preocupa del
tema, de la eventualidad de que alguien presente a inscripción un título causante y/o
acreditativo de un derecho real que no encuentre finca inscrita sobre la que recaer,
disponiendo que «El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueño
no hubiere inscrito su dominio, podrá solicitar la inscripción de su derecho con suje-
ción a las normas prescritas en el Reglamento».
Tales normas se han encontrado formuladas, durante décadas, básicamente en
el artículo 312 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual resulta que el titular del
derecho real se encuentra legitimado inicialmente para solicitar una anotación preven-
tiva y, con posterioridad, mediante intervención judicial, requerir al dueño para que
inscriba, o promover el mismo anotante la inscripción del dominio. En la actualidad,
tras la promulgación de la LRLHLCI, tal procedimiento se encuentra regulado en el artí-
culo 203.2 LH, al tiempo que, formalmente, el artículo 312 RH no ha sido derogado, si
bien la RGDRN de 17 de noviembre de 2015 indica que «ha de interpretarse que deben
entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento
Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley
312 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Hipotecaria, pues la nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada,

y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura
en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegra-
mente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015». A nuestro juicio, la duplicidad
normativa sólo puede encararse conforme a la primacía correspondiente a la LH en
su formulación actual, que dispone que «El titular de un derecho real impuesto sobre
fincas ajenas no inscritas podrá solicitar la inscripción de aquél con sujeción a las reglas
siguientes»:
Primera. Presentará su título en el Registro de la Propiedad en cuyo distrito
hipotecario
se ubiquen la finca o fincas afectadas, solicitando que se tome anotación preventiva por
falta
de previa inscripción.
Segunda. Practicada la anotación, el Registrador requerirá al dueño para que, en el
térmi-
no de veinte días a contar desde el requerimiento. Inscriba su propiedad, bajo
apercibimiento
de que si no lo verificara o impugnara tal pretensión dentro de dicho término, podrá el
anotante
del derecho real solicitar la inscripción como establece la regla tercera.
Si se ignorase el lugar para el requerimiento o tras dos intentos no fuera efectivo, se
hará
éste mediante un edicto inserto en el Boletín Oficial del Estado•, contándose los veinte
días des-
de esta inserción.
Tercera. Transcurrido el plazo de veinte días, el anotante podrá pedir la inscripción
del
dominio. Si no tuviera los documentos necesarios, acudirá al Registrador para que, con
citación
del dueño, solicite del Notario, Juzgado o dependencia administrativa donde radiquen
los ar-
chivos en que se encuentren, que expidan copia o testimonio de ellos y se le entreguen
al ano-
tante a dicho objeto. En defecto de documentos o cuando, siendo estos defectuosos, no
opte
por subsanarlos, podrá el interesado justificar el dominio del dueño en la forma que
prescribe
esta Ley.
Cuarta. El Registrador inscribirá el dominio cuando se le pida, según las reglas
anteriores,
dejando archivado, en su caso, el documento en que conste el requerimiento, del cual
dará las
certificaciones que los interesados soliciten, y convertirá en inscripción definitiva la
anotación
del derecho real. Si la anotación hubiera caducado se inscribirá el derecho real, previa
nueva
presentación del título.
7.3. Los medios de ¡nmatriculación
La ¡nmatriculación de la finca puede obtenerse por varios procedimientos diferen-
tes, detalladamente contemplados en la legislación hipotecaria, y que aquí sólo vamos
a considerar someramente. El punto de partida del desarrollo normativo de dicha ma-
teria viene representado por el artículo 199 LH, que en su redacción anterior disponía
que «La ¡nmatriculación de fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna se
practicará:
a) Mediante expediente de dominio.
b) Mediante el título público de su adquisición, complementado por acta de no-
toriedad cuando no se acredite de modo fehaciente el título adquisitivo del transmú-
tente o enajenante.
c) Mediante el certificado a que se refiere el artículo 206, sólo en los casos que
en el mismo se indican».
Tras la LRLHLCI, con entrada en vigor el 1 de noviembre de 2015, recoge el artícu-
lo 199 de la LH no ya los distintos medios de ¡nmatriculación, sino exclusivamente la
posibilidad de completar la descripción de la finca mediante la aportación de certifi-
cación catastral descriptiva y gráfica con citación al titular y a los colindantes afecta-
dos. Por ello, se trasladan al nuevo artículo 198 en su número 5.° de la LH los medios
de ¡nmatriculación si bien pasan, junto con otras figuras heterogéneas, a englobarse
bajo la denominación de procedimientos para la concordancia entre el Registro de la
 CAP 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 313

lación parece criticable al ser voluntaria en nuestro sistema. La acumulación de tales

procedimientos cuando es compatible su finalidad y su tramitación coetánea por el
funcionario competente ya sea un Notario, ya un Registrador, se prevé legalmente sin
perjuicio de la incoación de un proceso jurisdiccional posterior.
En la actualidad y como a continuación se expone, puede utilizarse la vía del artí-
culo 203 de la LH mediante el expediente notarial de dominio. También cabe inmatri-
cular, por aplicación del artículo 205 de la LH, con doble título habiéndose eliminado
ei acta de notoriedad complementaria de tal título público. Asimismo encontramos el
sistema del artículo 204 en supuestos muy específicos y el procedimiento judicial del
artículo 204.5 de la Ley Hipotecaria donde han de intervenir las personas del artícu-
lo 203 con idénticas garantías. Finalmente, las Administraciones Públicas y las entida-
des de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes
pueden inmatricular vía artículo 206 de la Ley Hipotecaria. Dado el carácter de esta
obra, estudiaremos en forma pormenorizada los más habituales.

7.4. El expediente de dominio

Ha de aclararse ante todo que, conforme a la regulación tradicional de la materia, el
de-
nominado expediente de dominio era un proceso judicial. En concreto un procedimiento
de
jurisdicción voluntaria, seguido ante el Juzgado de 1.* Instancia del lugar en que
radicasen los
bienes, que conforme a las disposiciones hipotecarias podía desempeñar una triple
función:
1. Conseguir la inmatriculación de la finca no inscrita.
2. Servir como medio para reanudar et tracto sucesivo, y
3. Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas.
Su contemplación normativa, por cuanto ahora nos interesa, se encontraba en los
artícu-
los 201 y 202 de la Ley Hipotecaria y 272 a 287 del Reglamento Hipotecario. Sin
embargo, es
curioso que fuera un precepto reglamentario el que mejor resumía la finalidad del
expediente
de dominio: «El propietario que careciere de título escrito de dominio o que, aun
teniéndolo, no
pudiera inscribirse por cualquier causa, podrá obtener la inscripción de su derecho con
sujeción
a lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley».
La pretensión básica, pues, del actor del expediente de dominio radicaba en
conseguir
acreditar la titularidad del bien, a efectos de inscripción de su dominio. Por ello una de
las
preocupaciones de la Ley radicaba en que fueran citados todos y cuantos pudieran
«tener
oigo que decir» sobre la pretensión dominical del actor y su toma de razón en el
Registro. A
tal efecto, la regla 3.’ del artículo 201 de la Ley Hipotecaria obligaba al Juez a citar al
procedi-
miento a: quienes «tengan algún derecho real sobre la finca, a aquel de quien procedan
los
bienes o a sus causahabientes, si fueren conocidos (...) y convocará a las personas
ignoradas
a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos»; así como «a
los
titulares de los predios colindantes (...) al poseedor de hecho de la finca, si fuere rústica,
o al
portero, o, en su defecto, a uno de los inquilinos [en el sentido de vecinos del inmueble],
si
fuere urbana».
En el caso de que el auto judicial, una vez firme, fuese estimatorio de la pretensión
del
a
actor, «será título bastante para la inscripción solicitada» (regla 6. ).
314 CARLOS LASARTE - COMPEKOIO DE DERECHOS REALES

expediente sustituye al judicial regulado por el anterior artículo 201 de la Ley Hipoteca-
ria y se caracteriza por su especial preocupación por la defensa de los derechos de to-
dos los posibles afectados». Ciertos sectores profesionales han criticado su redacción
por el prolijo y complejo procedimiento que establece.
El articulo 203 LH en su nueva redacción señala una serie de reglas para el caso de
¡nmatrlculación de fincas no inscritas en el Registro de la Propiedad. A instancia del ti-
tular dominical, por escrito y ante el Notario hábil del distrito notarial donde se halle la
finca o de cualquiera de los distritos notariales colindantes, se inicia el procedimiento
exigiéndose por ley el acompañamiento de una serie de documentos. Copia del acta
notarial levantada a la vista de la petición se remite al Registrador de la Propiedad
competente, el cual, consultado su archivo, expedirá certificación acreditativa de falta
de inscripción de la finca al verificar unas extremos señalados legalmente. Procediendo
a practicar la anotación solicitada con remisión al notario de tal certificación. Éste no-
tificará a todos los interesados e insertará un edicto en el BOE, pudiendo ordenar a su
vez la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento. La norma establece a su
vez el procedimiento a seguir en caso de negativa justificada o de dudas fundadas de
coincidir con otra finca no inmatriculada pero que aparezca en Información territorial
facilitada por las Administraciones Públicas.
Se establece también la notificación a los propietarios de fincas regístrales y catas-
trales colindantes y a titulares de derechos reales para que puedan oponerse realizan-
do alegaciones en cuyo caso se archivan las actuaciones pudiendo entablar el promo-
tor juicio declarativo ordinario contra todos los que se hubieran opuesto.
La regulación de este acta notarial en la actualidad es distinta a la anterior ya que
no se pretende que su objeto sea la notoriedad de ser tenido como dueño sino que el
transmútente había adquirido la finca al menos un año antes de su otorgamiento, sien-
do el procedimiento para su tramitación el previsto en el articulo 209 del Reglamento
Notarial.
Resulta novedosa la regla séptima del artículo 203 LH al indicar, entre otros con-
tenidos, que «También se utilizará, a efectos meramente informativos, un servicio en
línea, relacionado con la aplicación de representación gráfica a que se refiere el artícu-
lo 9, para crear alertas específicas sobre fincas que fueran afectadas por procedimien-
tos de inmatriculación, deslinde o rectificación de cabida o linderos».
Finalmente, establece el artículo 204 octava que «Durante la vigencia del asiento
de presentación, o de la anotación preventiva, no podrá iniciarse otro procedimiento
de inmatriculación que afecte de forma total o parcial a la finca objeto del mismo».
Es interesante observar el procedimiento a seguir para la eventualidad de existen-
cia de cualquier derecho real sobre una finca ajena que no se encuentre inscrita en el
Registro, supuesto en el cual se permite la inscripción de tal derecho de acuerdo con lo
preceptuado en el artículo 203-2 LH.
El expediente de tramitación notarial expuesto será aplicable también a la rectifi-
cación de la descripción, superficie o linderos de cualquier finca registral, con ciertas
particularidades señaladas en el artículo 201 LH, que remite expresamente al articulo
203 LH, ya considerado.
De otro lado, debemos subrayar que, tal y como indica el artículo 204,1.5.° LH y
es perfectamente natural en el mundo jurídico, es posible también llevar a efecto la
inmatriculación de fincas a través de la oportuna sentencia, tras la culminación del pro-
cedimiento declarativo que corresponda, tramitado con iguales formalidades, como
vía judicial alternativa al expediente notarial.
En tal sentido, la RDGRN de 27 de junio de 2016 indica que es inexcusable pre-
sentar título escrito para el expediente de dominio y que a falta del mismo sólo cabe
 CAP. 1S. El SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 315

acudir a la vía judicial prevista en el artículo 204.5 LH si bien señala que «el Expediente
de dominio tramitado sin título escrito sirve de título previo para inscribir un posible
segundo título conforme al artículo 205 LH y Resolución de 19 de noviembre de 2015».

7.5. Los títulos públicos traslativos: el doble título

El vigente artículo 205 LH, redactado por la LRLHLCI, contempla y regula la función
inmatriculadora, respecto de derechos no inscritos, de los títulos públicos traslativos
que se identifican como un doble título sucesivo, estableciéndose como nuevo requisi-
to la titularidad previa de más de un año a acreditar mediante el primero de tales títu-
los públicos. Parece que, debido a la complejidad del procedimiento del artículo 203,
será el del doble título el procedimiento habitual de inmatriculación.
En tal sentido, dispone el primer apartado del precepto, en su actual redacción, que
«serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción y siempre que no estuvieren
inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos
otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos
un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público, siempre que exis-
ta identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Regis-
trador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certi-
ficación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto».
No hay, pues, en este caso, intervención judicial alguna, sino simplemente actua-
ción del Registrador y comunicación a la colectividad a través de los edictos publicados
en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan los requisitos siguientes:
1. Inexistencia de inmatriculación de la finca sobre la que recae la titularidad do-
minical y, en consecuencia, de inscripción en favor de cualquier otra persona.
2. Que el título adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del título
público de enajenación en favor del interesado en la inmatriculación y que se trate de
un título público que contenga o sirva de soporte a un negocio traslativo.
3. Que la transmisión entre el dueño enajenante y el adquirente se instrumente
en un título público.
4. Que la titularidad previa de más de un año, se acredite, a su vez, mediante
título público. #
5. Que haya identidad en la descripción de la finca contemplada en ambos títu-
los, debiendo coincidir el título previo, el título inmatriculador de las fincas y la certifi-
cación catastral descriptiva y gráfica.
6. El registrador debe verificar la falta previa de inscripción sin que se produzcan
dudas respecto de otras fincas inscritas.
La propia Ley Hipotecaria parece ser consciente de la posible inseguridad de tal
procedimiento de inmatriculación (y mucho más del que seguidamente tratamos). Por
ello el artículo 207 suspende los efectos de la inmatriculación durante un período de
dos años: «Si la inmatriculación de la finca se hubiera practicado con arreglo a lo esta-
blecido en los números l.°, 2°, 3.° y 4." del artículo 204, el artículo 205 y el artículo 206,
los efectos protectores dispensados por el artículo 34 de esta Ley no se producirán has-
ta transcurridos dos años desde su fecha. Esta limitación se hará constar expresamente
en el acta de inscripción, y en toda forma de publicidad registral durante la vigencia de
dicha limitación».
Finalmente dispone el último apartado del artículo 205 que «En caso de califica-
ción positiva por el Registrador, éste procederá a extender la inscripción del derecho
de dominio, notificará la inmatriculación realizada, en la forma prevenida reglamen-
tariamente, al poseedor de hecho, a los titulares de cargas, derechos o acciones que
puedan gravar la finca y fueran conocidos, a los propietarios de las fincas regístrales
y catastrales colindantes en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser
316 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

distintos, en cualesquiera otros que resulten de los documentos aportados, así como
al Ayuntamiento en que esté situada la finca. Asimismo ordenará la publicación del
edicto y utilizará el servicio en línea para creación de alertas específicas a que se refiere
la regla séptima del apartado 1 del artículo 203».
Tras la entrada en vigor de la nueva redacción dada por la Ley 13/2015, la RDGRN
de 19 de noviembre de 2015 parece admitir Incluso un acta de notoriedad como título
público para acreditar la adquisición previa a la que da lugar la inmatriculación, trami-
tada conforme a las exigencias del artículo 205 LH y del artículo 209 del RN, compután-
dose el plazo de un año entre adquisiciones y «no necesariamente entre las fechas de
los respectivos otorgamientos documentales».
7.6. La certificación de dominio de Entidades públicas (art. 206 de la LH)
En este caso se trata de un procedimiento inmatriculador diseñado en favor de
las entidades públicas que el artículo 206 desgrana y que se lleva a efecto mediante la
correspondiente certificación administrativa.
Según el citado precepto en su formulación anterior, hoy derogada, «El Estado, la
Provin-
cia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que
forman
parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia Católica, cuando carezcan de
título
escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes Inmuebles que les pertenezcan
mediante
la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración
de los
mismos, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en que fueron
adquiridos».
La disposición era desarrollada por los artículos 303 y siguientes del Reglamento
Hipotecario,
resultando también de aplicación la suspensión de efectos del artículo 207 LH.
En las últimas décadas del siglo xx ha devenido sumamente dudoso el sustrato
constitu-
cional del privilegio establecido en favor de la Iglesia Católica y, en general, las pocas
veces que
el Tribunal Supremo ha debido enfrentarse con el precepto ha mostrado escasa
comprensión
hacia el tratamiento privilegiado de que son objeto las entidades públicas. Por ello,
conforme
al proyecto de ley de modificación de la LH en relación con el Catastro, se van a Imponer
a las
«entidades públicas» las mismas cargas y trámites que al resto de los particulares.
En efecto, tras la reforma operada por la LRLHLCI, desaparece la referencia a la Igle-
sia Católica. Justifica tal actuación el legislador en el preámbulo por «la desaparición
progresiva de las circunstancias históricas a las que respondió su inclusión, así como
el transcurso de un tiempo suficiente desde la reforma del Reglamento Hipotecario
de 1998 que ya permitió la inscripción de los templos destinados al culto católico,
proscrita hasta entonces, unida a la facilidad y normalidad actual, en una sociedad
desarrollada, con una conciencia exacta del valor de los inmuebles y de su inscripción
en el Registro de la Propiedad, que posibilita la obtención de una titulación adecuada
para la inmatriculación de bienes, hacen que se considere que la utilización de este
procedimiento especial por la Iglesia Católica, teniendo su razón de ser indiscutible en
el pasado, sea hoy innecesaria».
Continúa, no obstante lo dicho, estableciéndose un sistema de privilegios para los
bienes patrimoniales y demaniales de las Administraciones públicas y de las entida-
des de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas dependientes de
aquellas que les eximen de seguir iguales procedimientos que a los particulares. Tal
artículo 206, en vigor desde el 26 de junio de 2015, previene que «podrán inmatricular
los bienes de su titularidad, mediante la aportación de su título escrito de dominio,
cuando dispongan de él, junto con certificación administrativa librada, previo informe
favorable de sus servicios jurídicos, por el funcionario a cuyo cargo se encuentre la ad-
ministración de los mismos, acreditativa del acto, negocio o modo de su adquisición y
fecha del acuerdo del órgano competente para su inclusión en el inventario correspon-
diente o, caso de no existir, fecha del acuerdo de aprobación de la última actualización
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 317

del inventario de la que resulte la inclusión del inmueble objeto de la certificación con
Indicación de la referencia o indicador que tenga asignado en el mismo, así como de
su descripción, naturaleza patrimonial o demanial y su destino en el primer caso o su
eventual afectación, adscripción o reserva, en el segundo».
Sin embargo no se produce el efecto protector del artículo 34 LH hasta trans-
curridos dos años desde su fecha por disposición del artículo 207 LH en su nueva
redacción.
Completa el artículo 206 LH tal regulación con indicaciones para bienes de tal espe-
cífica titularidad en caso de reanudación de tracto sucesivo de operaciones regístrales
de agrupación, división, agregación, segregación y división horizontal entre otros.
El artículo 303 RH aplicable con anterioridad al presente supuesto ha de entender-
se tácitamente derogado, junto con los restantes del Título V! del RH, según la interpre-
tación de la RDGRN de 17 de noviembre de 2015.

7.7. La doble inmatriculación

Es relativamente frecuente en nuestra realidad social el supuesto de que una
misma finca registral (total o parcialmente) aparezca contemplada registralmente en
dos o más folios. Así lo acredita el conocimiento del funcionamiento del Registro y,
desde luego, las numerosas sentencias del Tribunal Supremo dictadas sobre el parti-
cular. El supuesto plantea naturalmente un grave y complejo problema y representa
reiterativamente el talón de Aquiles (o uno de los talones de Aquíles, si se prefiere)
de nuestro sistema hipotecario, en el que —por plurales razones en las que no vamos
a detenernos— resulta excesivamente sencillo llevar a efecto la inmatriculación de
fincas.
Con anterioridad al Real Decreto 1867/1998, esto es, a las puertas del siglo xxi, la
legis-
lación hipotecaria se había ocupado someramente del problema y únicamente existía
un pre-
cepto en el Reglamento Hipotecario que, por cierto, en absoluto permitía abordar el
problema
de fondo representado por la existencia de dos (o más) inmatriculaciones, con la
consiguiente
inscripción de dominio que implican y presuponen, cuando el titular registral no fuera la
misma
persona (pues es obvio que en este último caso la coincidencia de titular facilita la
resolución de
la contradicción o reiteración registral existente).
En efecto, el artículo 313 del Reglamento establecía lo siguiente: «Si el que tuviere
inscrita
a su favor una finca creyere que otra inscripción de finca señalada bajo número
diferente se
refiere al mismo inmueble, podrá pedir al Juez de Primera instancia del lugar en el que
radique
el Registro que, con citación de los interesados y siempre que se pruebe la identidad de
la finca,
dicte auto ordenando que se extienda nota suficientemente expresiva de la doble
inmatrlcula-
ción al margen de ambas inscripciones. En el auto se reservarán a los interesados las
acciones
de que se consideren asistidos sobre declaración del mejor derecho al inmueble, que
podrán
ejercitar en el juicio declarativo correspondiente».
No era mucho decir. Ni mucho más podía establecer el Reglamento Hipotecario,
dada su
posición jerárquica. Pero, en definitiva, lo previsto en él se trataba de una pura
actuación cau-
telar, para advertir a terceros, mediante una simple nota marginal, de la existencia de
doble
Inmatriculación (expresión recogida en el propio precepto), sin llegar siquiera a
determinar si la
doble inmatriculación conllevaba contradicción entre los diversos titulares inscritos de
ambas (o
318 CARLOS LASARTE ■ COMPENDIO DE DERECHOS REALES

«En el caso de doble ¡nmatriculación de una misma finca o parte de ella en folios
regístra-
les diferentes, la concordancia del Registro con la realidad podrá conseguirse conforme
a las
siguientes reglas:
1. “) Cuando la finca o, en su caso, las cuotas o participaciones indivisas inscritas en
dife-
rentes folios, lo estuvieren a favor de la misma persona, la contradicción podrá salvarse,
a soli-
citud de ésta, mediante el traslado en su caso por el Registrador, de las inscripciones o
asientos
posteriores al folio registral más antiguo, extendiendo al final del más moderno un
asiento de
cierre del mismo. Si hubiese titulares de asientos posteriores afectados por el traslado
será pre-
ciso el consentimiento
a
de éstos prestado en escritura pública.
2. ) Si la doble ¡nmatriculación lo fuere a favor de personas distintas y existiere
acuerdo
entre ellas, a solicitud suya y con la conformidad, en su caso, de todos los interesados,
expresa-
da en escritura pública, se procederá a cancelar o rectificar el folio convenido».
Tampoco era mucho decir, ni verdaderamente el problema representado se podía
abordar,
legalmente hablando, a nivel reglamentario. Mas, en todo caso, lo que pareció
realmente absur-
do es plantear una reforma legislativa engañosa y [...] para no decir nada.
Si bien se piensa, la primera de las reglas transcritas era obvia; la segunda era
sencillamente
enternecedora y bucólica: iqué paz y sosiego entre los titulares inscritos antagonistas
[...) que
se ponen de acuerdol Pero lo que no se planteaba el nuevo precepto era qué ocurre
cuando los
diversos titulares regístrales no se ponen de acuerdo, es decir, cuando hablando
propiamente
existe un problema o litigio derivado de la doble inmatriculación. ¿Quién debía ser
considerado
verdadero propietario o titular?
Así pues, la conclusión era clara: no había precepto legal alguno que abordara la
proble-
mática propia de la doble inmatriculación, cuya contemplación por parte de la
jurispruden-
cia del Tribunal Supremo resultaba además sumamente compleja [...] como derivación
de la
complejidad (valga la redundancia) de los supuestos de hecho y los datos concretos que
había
debido afrontar. En una obra como ésta parece impropio plasmar o llevar a efecto un
estudio
monográfico de la cuestión, ni —con mayor razón— proceder a relatar las diversas
«líneas»
o «corrientes» jurisprudenciales que parecen poder identificarse en la confrontación
(muchas
veces aparente) entre las llamadas normas de Derecho civil (o «Derecho civil puro»,
como más
de una vez ha dicho el propio TS) y las normas regístrales, cuando no «principios
regístrales».
A nuestro entender, si uno de los contendientes merecía la calificación de tercero
hipoteca-
rio (y el otro no) habría de resultar preferente la aplicación del articulo 34 de la Ley
Hipotecaria.
Si ambos (o todos los) titulares contendientes o antagonistas tenían o, asimismo, ambos
(o to-
dos) carecían de la condición de terceros hipotecarios, difícilmente podrían aplicarse los
efectos
de la fe pública registral. Al quedar ésta privada de aplicación, habrían de entrar en
juego las
reglas generales de Derecho patrimonial, debiendo prevalecer por lo general el título y
la consi-
guiente inmatriculación de mayor antigüedad.
El actual artículo 209 LH, con entrada en vigor el 1 de noviembre de 2015, regula
en forma novedosa (en cuanto a la competencia y posibilidad de inicio de oficio por el
propio Registrador que ha de resolver tal expediente) el fenómeno que denomina de
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 319

te procedentes las operaciones así convenidas, hará constar documentalmente ei

acuerdo, que firmará con los interesados, y procederá a cancelar el historial de la
finca registral más moderna y, en su caso, rectificar la más antigua, en la forma acor-
dada.
Séptima. Si alguno de los interesados no compareciese o, compareciendo, formu-
lase oposición en cualquier fase de la tramitación, el Registrador dará por concluido el
expediente, dejando constancia documental de dicho extremo y también por nota al
margen de la última inscripción de dominio practicada en cada uno de los folios reales
coincidentes.
En tal caso, el promotor del expediente podrá entablar demanda en juicio declara-
tivo contra quienes no hubieran comparecido o hubiesen formulado oposición ante el
Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca».
Se configura, pues, un procedimiento que atribuye competencia el Registrador a
fin de subsanar la múltiple inmatriculación, de seguir la expresión legal actual, o la do-
ble inmatriculación como era tradicional denominarla.
De apreciarse tal circunstancia, incluso de oficio, iniciaría tal expediente el Regis-
trador practicando las notificaciones reseñadas y dejando constancia mediante una
nota marginal. Seguirá para ello los trámites previstos en el artículo 209, números 4
a 7, a fin de realizar tal subsanación. Compareciendo los notificados pueden por una-
nimidad convenir en las rectificaciones con constancia documental procediendo el Re-
gistrador a realizar las cancelaciones pertinentes en el historial de la finca o fincas. De
no comparecer los titulares o formulando oposición, el Registrador da por concluido el
expediente, practica una nota marginal y, en su caso, se podrá entablar por el interesa-
do el juicio declarativo correspondiente.
Añadamos finalmente que, a la vista de la disposición derogatoria de la Ley
13/2015, se ha de entender tácitamente derogado el artículo 313 RH, anteriormente
considerado como complementario de lo regulado en el artículo 209 LH.
En igual sentido, se han manifestado posteriormente las RRDGRN de 17 de no-
viembre de 2015 y 21 de diciembre del mismo año.

8. MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL

Naturalmente la tendencial permanencia de los derechos reales no excluye la po-
sibilidad de que las fincas inscritas sufran todo tipo de modificaciones a consecuencia
de actos jurídicos de quien sea titular de ellas. Puede comprarse la finca colindante; o
dividirse en seis, a causa de herencia, la finca inscrita, en cualquier momento; así como
adquirirse sólo una parte de la propiedad inscrita, etcétera.
Cualesquiera de tales eventualidades se contemplan en el Reglamento Hipoteca-
rio, a partir de su artículo 44, y son generalmente expuestas bajo los nombres con
que las identifican los preceptos reglamentarios, de agrupación, división, segregación
y agregación de fincas.
En relación con todas ellas, establece el artículo 50 del Reglamento que «se practi-
carán en el Registro en virtud de escritura pública en que se describan las fincas a que
afecten, así como las resultantes de cualquiera de dichas operaciones y las porciones
restantes, cuando fuere posible, o, por lo menos, las modificaciones en la extensión y
los linderos por donde se haya efectuado la segregación. Si no constare en el Registro la
cabida total de las fincas, deberá expresarse en las notas marginales en que se indique
la operación realizada». De otro lado, es obvio que en la actualidad cualesquiera modi-
ficaciones de la finca habrán de respetar las reglas propias de la disciplina urbanística
aplicables en cada caso.
320 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Respecto de las modificaciones de finca registral de Administraciones Públicas y

entidades de Derecho público resulta de aplicación el artículo 206 LH, ya en vigor en
su nueva redacción.
Téngase presente lo relativo a las inmatriculaciones de fincas ya vistas así como
el tratamiento realizado tras la reforma en el artículo 204 LH respecto a la inmatricu-
lación de fincas resultantes de expedientes de equidistríbución urbanística, fincas de
reemplazo en expedientes de concentración parcelaria, fincas objeto de expropiación
forzosa, fincas resultantes de procedimientos administrativos de deslinde o inmatricu-
laciones en virtud de sentencia judicial.
Actualmente, debe atenderse de manera particular a la obligatoriedad de la
georreferencia en base al artículo 9 LH ya que el instrumento público que plasme la
división, agrupación, segregación y agregación habrá de aportar, para su calificación e
inscripción, a partir del 1 de noviembre de 2015, la representación georreferendada
con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte (vid. Resolución-Circular
de 3 de noviembre de 2015 DGRN). De otro lado, por RDGRN de 2 de agosto de 2016
se ha homologado la aplicación informática registral de las bases gráficas.
De especial relevancia en este aspecto es la Resolución de 26 de octubre de 2015,
conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección Ge-
neral del Catastro, por la que se regulan los requisitos técnicos para el intercambio de
información entre el Catastro y el Registro regulando, entre otros, «la forma, contenido
y requisitos técnicos del suministro por parte de los registradores de la propiedad de
la información relativa a las inscripciones practicadas en las que consten hechos, actos
o negocios susceptibles de inscripción en el Catastro Inmobiliario» o «los requisitos
que deben cumplir la descripción técnica y la representación gráfica alternativa que se
aporte al Registro de la Propiedad».

8.1. Agrupación de fincas

Conforme al artículo 45.1 del Reglamento Hipotecario, la agrupación consiste en
reunir dos
o más fincas, ya inscritas, en una nueva, a la que se adjudicará nuevo número (esto es,
se abrirá
un nuevo folio), realizándose las pertinentes notas marginales de referencia.
Aunque el articulo 44, en su primer párrafo, establece que cualquiera de las
operaciones
sobre las fincas presupone «que pertenezca a un solo dueño o a varios pro indiviso», el
tercer
párrafo del artículo 45 deshace semejante regla al permitir que «podrán agruparse
fincas per-
tenecientes a distintos propietarios, siempre que se determine, de acuerdo con lo que
resulte
del título, la participación indivisa que a cada uno de ellos corresponda en la finca
resultante de
la agrupación».
De acuerdo con lo dispuesto en la Resolución conjunta antes citada, los titulares
regístrales
han de a portar Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica de las fincas a portadas y
representacio-
nes georreferenciadas alternativas en formato GML de la finca resultante. Inscrita la
representa-
ción, el Registrador lo comunicará al Catastro.
8.2. División de finca
La división propiamente dicha supone que una misma finca, ya inscrita, «se divida
en dos
o más suertes o porciones» y determina el cierre del folio correspondiente a la finca
matriz,
pues el artículo 46 del Reglamento ordena que cada una de las fracciones «se inscribirá
(...)
como finca nueva y bajo número diferente», realizándose también las correspondientes
notas
marginales de referencia.
Señala la Resolución conjunta de Registro y Catastro de 26 de octubre de 2015 que
se ha de
aportar certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca matriz y representaciones
gráficas
georreferenciadas alternativas en formato GML, tanto de la matriz como de la finca o
fincas
resultantes, debiendo el Registrador, una vez inscrita, comunicarlo al catastro.
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 321
8.3. Segregación de fincas
Para el artículo 47 del Reglamento Hipotecario, la segregación supone separar
«parte de
una finca inscrita para formar una nueva». Pese a ello, pueden realizarse varias
segregaciones
simultáneas, lo que determina que, en términos físicos o materiales, la segregación
puede coin-
cidir con la división.
La diferencia entre ambas, dependiente en todo caso de la voluntad del propietario
y ti-
tular registral de la finca matriz, radica entonces en el aspecto puramente formal de que
la
segregación no genera el cierre del folio correspondiente a la finca matriz. Así lo
establece el
citado artículo 47: «se inscribirá la porción segregada con número diferente,
expresándose esta
circunstancia al margen de la inscripción de propiedad de la finca matriz».
Los titulares regístrales han de aportar igual documentación que en la agrupación a
efectos
de coordinación.
8.4. Agregación de fincas
Consiste naturalmente la agregación en anexionar a una finca inscrita otras fincas o
porcio-
nes asimismo inscritas, sin que la finca mayor o absorbente pierda su numeración
registral, ni se
cierre el folio a ella correspondiente (en contra de cuanto ocurre en el caso de la
agrupación).
Por ello, según el artículo 48.2 del Reglamento, «La inscripción correspondiente se
practicará en
el
9. folio de laYfinca
ACTOS mayor,INSCRIBIBLES
DERECHOS sin alterar su numeración, pero expresándose en ella la nueva
descrip-
ciónLaresultante y la procedencia
consideración de la finca de las unidas,
como objeto deconlalaspublicidad
cargas que las afecten.en
inmobiliaria, Se cuanto
harán,
además, física que sirve de sustrato a la regla del folio real propia de nuestro sistema
realidad
las oportunassiendo
hipotecario, notas aceptable
marginalesen detérminos
referencia».
expositivos, ofrecería una visión incompleta
Respectoregistral
del sistema de la agregación,
si éste norequiere
atendiera el artículo 48.1 que laa finca
simultáneamente absorbente
la regulación de «tenga
cuáles
una
son las razones que fundamentan la situación jurídica de los bienes (que, ahora o en
extensión que represente,
su día, abrieron por
folio registral) lo menos,
y, por el quíntuplo
tanto, otorgue de lasobre
publicidad suma losde las queexis-
derechos se
agreguen».
tentes sobre las fincas inscritas.
Los titulares regístrales aportarán para su posterior comunicación al Catastro
En tal sentido, verdaderamente, el objeto fundamental del sistema registral certifi-
¡guales radica
en ofrecer
caciones la debida publicidad
y representaciones quedelaslos derechos
indicadas recayentes sobre
anteriormente tambiénlos en
bienes
este inmuebles
supuesto.
y, por tanto, la previa constancia de las fincas regístrales no es sino un presupuesto
instrumental del sistema.
Interesa, pues, determinar con exactitud cuáles son los instrumentos que, desde
el punto de vista de atribución de titularidad real, tienen acceso al Registro. A ello de-
dicaremos los siguientes epígrafes, cuyo contenido básico podría resumirse diciendo
que el Registro de la Propiedad publica realmente los derechos existentes sobre los
bienes a través de los actos o contratos de trascendencia real que, previamente, han
accedido a él.
En contra de cuanto ocurre en otros sistemas regístrales, tales actos o contratos
no ingresan íntegramente en el Registro, mediante su copia o transcripción completa,
sino que, presentados los correspondientes títulos en sentido material ante el Regis-
trador, éste extrae de ellos el contenido jurídico-real en exclusiva y lo incorpora al folio
registral correspondiente al inmueble en cuestión. La inscripción, pues, se refiere a la
322 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

titularidad jurídico-real, pero dejando constancia simultáneamente de cuál es la causa

que la fundamenta y el título en virtud del cual ha accedido al Registro.

10. LA INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS

COMO REGLA
El Registro de la Propiedad nació para facilitar el tráfico jurídico-inmobiliario y vita-
lizar el crédito territorial, asentado en la garantía proporcionada por el valor de la tierra
(ya rústica, ya urbana). Lógico es, pues, que al Registro de la Propiedad le interese, ante
y
sobre todo, la publicidad de la situación jurídico-real que se tome como punto de
partida.
10.1. Los pasajes normativos del artículo 2 de la Ley Hipotecaria
De ahí que el artículo 2 de la Ley Hipotecaria, en línea de máxima, declare Inscri-
bibles sólo los actos y contratos, con referencia expresa a ellos o a los títulos en que
han sido documentados, en cuya virtud se crean o se modifican los derechos reales
propiamente dichos.
Lo hace la Ley reiterando la misma idea de fondo en una serie de pasajes norma-
tivos contenidos en su artículo 2, que, dada su importancia, merecen su íntegra trans-
cripción y especial atención.
En los Registros, dice el precepto considerado, se inscribirán ante todo:
A) «Los títulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los
derechos reales impuestos sobre los mismos» (núm. l.°).
B) «Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o ex-
tingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidum-
bres y otros cualesquiera reales» (núm. 2.°).
C) «Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen algunos bienes inmuebles
o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su
importe en objeto determinado» (núm. 3.°).
D) «Los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que per-
tenezcan al Estado, o a las Corporaciones civiles o eclesiásticas, con sujeción a lo esta-
blecido en las leyes o reglamentos» (núm. 6.°).

10.2. Crítica del casulsmo del precepto

En definitiva, como puede observarse, los párrafos hasta ahora transcritos del ar-
tículo 2 de la Ley Hipotecaria tienen por objeto declarar inscribibles los derechos reales
que recaigan sobre los bienes inmuebles.
La Ley se caracteriza por seguir una técnica reiterativa y escasamente depurada,
que podría y debería haber sido objeto de revisión con ocasión de la reforma habida
poco antes de la mitad del siglo xx, pues verdaderamente carece de sentido el innece-
sario casuismo de que hace gala, así como el sentido enormemente reiterativo de los
diferentes números dedicados a la susceptibilidad de inscripción de los derechos reales.
Semejante perspectiva crítica quizá puede quedar en la sombra cuando se estudia
el denominado Derecho hipotecario de forma independiente o cuando se opta siste-
máticamente por exponerlo o explicarlo antes de proceder a hacer lo propio con las
diversas figuras de derechos reales limitados, como hacen relevantes autores (entre
ellos, mi propio maestro, el profesor A. DE COSSÍO). En nuestro caso, sin embargo, la
crítica ai precepto, además de obvia, requiere de parca explicación, pues ya hemos
considerado con anterioridad la visión panorámica de la materia adhoc.
En primer lugar, hemos de dar por aceptado que, partiendo del principio de que en
la crea-
ción de los derechos reales juega la denominada doctrina del numerus apertus, carece
de sen-
 CAP. 15. ELSISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 323
tído a estas alturas del desarrollo de la legislación hipotecaria esforzarse en la
enumeración o
descripción de figuras de derechos reales para, después, hablar de «otros cualesquiera
(dere-
chos) reales», como hace el inciso final del número 2.®
De añadidura, semejante expresión legal nunca ha sido determinante de si debía
ser en-
tendida en sentido favorable a la libertad de creación de derechos reales o en sentido
contrario,
obligando a inclinar la balanza en una cuestión de tamaña importancia (teórica, pero,
sobre
todo, práctica, en contra de cuanto pueda parecer a primera vista al alumnado),
recurriendo a
lo establecido por una norma puramente reglamentarla en sentido técnico, como el
artículo 7
del Reglamento Hipotecario: «Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley no sólo
deberán
inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique, o
extinga el
dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera
otros re-
lativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de
trascendencia
real que, sin tener nombre propio en Derecho, modifique, desde luego, o en lo futuro,
algunas
de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales».
De otra parte, los párrafos 1° y 2.° del artículo 2 de la Ley dicen exactamente lo
mismo, si
bien lo hagan con espíritu generalizante en el primero y recurriendo a la relación y
enumeración
concreta de derechos reales inmobiliarios en el segundo. Pero, su contenido normativo
es el
mismo y, por tanto, podría perfectamente haberse refundido en un solo párrafo, en el
que —de
paso— no había por qué acudir a la recurrente idea del legislador hipotecario de
reseñar siem-
pre los diferentes actos relativos a la dinámica de los derechos reales que hacen tan
premiosa
la redacción de un buen número de preceptos: creación, constitución, reconocimiento,
transmi-
sión, modificación, extinción f...J de los derechos reales.
El párrafo 6.°, por su lado, no tiene más peculiaridad que estar referido a los Entes
públicos
en cuanto titulares de la propiedad o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles.
En los tres párrafos del artículo 2 a los que hasta ahora nos hemos referido se utiliza
con-
fusamente la palabra título. Se habla de título transmisivo del dominio (supóngase, la
compra-
venta, el testamento, una sentencia, etc.), cuando en realidad en el Registro no tienen
cabida
los títulos generadores de derechos reales sino propiamente la constitución,
reconocimiento,
transmisión, modificación o extinción del derecho real de que se trate en sí mismo
considerado.
Es decir, se inscribe la mutación jurídico-real habida (es lo esencial), aunque se haya de
hacer
una referencia en la inscripción a la causa que la genera.
En todo caso, quede claro que se utiliza el vocablo título en sentido material: como
causa
originadora de la mutación jurídico-real.
De ahí que sea más correcto, en definitiva, hablar de «actos y contratos»
inscribibles, como
hace el párrafo 4.° El cual, por cierto, no hace más que reiterar, una vez más, que el
contenido
propio del Registro de la Propiedad está constituido por los derechos reales
324 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

píamente reales, exceden del ámbito ¡nterpersonai de los contratantes y que, de una
forma u otra, a través de su inscripción acaban por adquirir eficacia erga omnes y, en
particular, frente a cualquier adquirente posterior del correspondiente inmueble. Ve-
remos seguidamente los supuestos más llamativos: la inscripción de los arrendamien-
tos de larga duración y de la opción de compra, siemprey cuando naturalmente ambos
«actos» recaigan sobre bienes inmuebles.

11.1. La inscripción de los arrendamientos de bienes inmuebles

El propio artículo 2 de la Ley Hipotecaria, en su número 5.°, declaraba inscribibles
«Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por un período de más de seis
años, o aquellos en los cuales se hayan anticipado las rentas de tres o más, o cuando,
sin concurrir ninguna de estas circunstancias, hubiere convenio expreso de las partes
para que se Inscriban».
Por su parte, el Reglamento Hipotecario contemplaba (y sigue contemplando) la
posibilidad de inscripción de:
a) los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos (art. 13);
b) el arrendamiento con opción de compra (art. 14.2);
c) el derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas (art. 15), regulado
por los artículos 81 y siguientes de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobada me-
diante el Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre.
En realidad, al menos, desde la reforma del Reglamento Hipotecario operada por
Decreto de 17 de marzo de 1959, la susceptibilidad de inscripción de los arrendamien-
tos sometidos a la legislación especial (rústica o urbana) no tenía sentido, ni, por con-
siguiente, solía practicarse. La legislación especial de arrendamientos urbanos y rús-
ticos concedía una posición inatacable al arrendatario que, mientras quiera, seguirá
haciendo uso de la prórroga legal forzosa. Sin embargo, respecto de los urbanos acaso
la previsión del artículo 2.5.° de la Ley Hipotecaria ha podido recuperar cierta vigencia
práctica, durante algunos años, dado que el artículo 9 del RD-L 2/1985, de 30 de abril,
ha suprimido el carácter imperativo de la prórroga forzosa.
Actualmente, por obra y gracia de la disposición adicional segunda de la nueva
Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre), la redacción del
artículo 2.5.° de la Ley Hipotecaria es la siguiente: [... se inscribirán...] «los contratos
de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones
de los mismos».
El vigente artículo 7.2 de la LAU (red. ex Ley 4/2013, de flexibilización y fomento
del mercado del alquiler) establece que «en todo caso, para que los arrendamientos
concertados sobre fincas urbanas surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito
su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propie-
dad» y regula ciertos efectos para el caso de prórroga del contrato inscrito en los
artículos 10.2 y 13.1.2.°, para el supuesto de resolución de derecho del arrendador,
si «el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con
anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arren-
dado».
De otro lado, el número 2.° de la citada disposición adicional de la Ley 29/1994
facultaba al Gobierno para desarrollar «reglamentariamente los requisitos de acceso
de los contratos de arrendamientos urbanos al Registro de la Propiedad». Conforme al
artículo 2 del Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, «Serán títulos suficientes para
practicar la inscripción del arrendamiento [urbano] en el Registro de la Propiedad la
escritura pública notarial o la elevación a escritura pública del documento privado de
este contrato». La Ley 4/2013, de 2 de junio, de medidas de flexibilización y fomento
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTFCARIO ESPAÑOL 325
a
del mercado del alquiler de viviendas, prevé en su disposición final 2. la adaptación
del RD 297/1996 en el plazo de seis meses a partir de su entrada en vigor (es decir, 6
de diciembre de 2013), pero, una vez más, al cierre de la presente edición, en otoño de
2017, dicha adaptación normativa no se ha llevado al cabo.
En relación con los arrendamientos rústicos, la previsión inicial de la Ley Hipote-
caria era plenamente aplicable a los arrendamientos rústicos sometidos a la LAR de
1980 (Ley 83/1980 y, con mayor razón a los regulados por disposiciones especiales
anteriores), dado que su articulo 25 establecía que «los arrendamientos [rústicos] ten-
drán una duración mínima de seis años», período que era, al menos, equiparable al
contemplado en la norma hipotecaria.
No obstante, el artículo 24 de la propia LAR-1980 consideró oportuna la creación
de un Registro Especial de Arrendamientos Rústicos que fue instaurado mediante el
RD 2235/1985, de 9 de octubre, posteriormente derogado por la nueva Ley 49/2003,
de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos, cuya disposición adicional terce-
ra sustituye el mecanismo registral por un sistema de «información sobre registros
de arrendamientos rústicos» que las Comunidades Autónomas suministrarán anual-
mente al Estado respecto de los contratos de arrendamientos rústicos celebrados
en su respectivo territorio. A su vez, la nueva Ley 26/2005, de 30 de noviembre,
nueva Ley de arrendamientos rústeos, ha derogado lo dicho por la Ley 49/2003,
pero tampoco ha resucitado la norma de la LAR-1980, sino que ha optado por una lí-
nea intermedia, disponiendo que la disposición adicional tercera quedará redactada
del siguiente modo: «Los contratos objeto de esta ley deberán comunicarse por el
arrendador o titular de la finca o explotación a los órganos competentes de las Co-
munidades Autónomas, que remitirán una copia de aquellos al Registro general de
arrendamientos rústicos que reglamentariamente se establezca, que tendrá carácter
público e informativo y estará adscrito al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimen-
tación». El anunciado desarrollo reglamentario no ha tenido lugar hasta la fecha,
aunque debemos subrayar la existencia de registros especiales de arrendamientos
rústicos en ciertas Comunidades Autónomas, como Madrid, Castilla-León, Navarra o
Andalucía.
Pese a lo apenas dicho, es evidente que dada la redacción dada al artículo 2.5.° LH
por la LAU-1994 y dada la inexistencia de plazo temporal alguno como requisito para la
inscripción de los arrendamientos, es evidente que también los rústicos pueden acce-
der al Registro de la Propiedad conforme a las reglas generales.
11.2. La inscripción de la opción de compra
El derecho de opción de compra, tal y como resulta contemplado respecto de
los bienes inmuebles por el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, como ya hemos
estudiado, es también susceptible de inscripción, bien se trate de un contrato ad hoc
o de un «pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato ins-
cribible».
A tal efecto, recordemos que requiere el precepto reglamentario que la opción
de compra «además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las si-
guientes:
a
1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
a
2. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubie-
re convenido para conceder la opción.
a
3. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años».
Por lo demás, para evitar reiteraciones innecesarias, hemos de remitirnos a cuanto
antes hemos indicado al considerar la figura en el capítulo dedicado al estudio de los
derechos reales de adquisición preferente.
326 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

12. LA INSCRIPCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS

A LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
Finalmente, conforme al número 4.° del artículo 2.° de la Ley Hipotecaria, se ins-
cribirán también en el Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la
capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes.
Con dicha previsión, la Ley pretende, de una parte, facilitar la función calificadora
del Registrador, en cuanto —entre otros extremos— la calificación ha de recaer ne-
cesariamente sobre la capacidad de los otorgantes (art. 18 de la LH). De otra parte,
obviamente, la previsión legal pretende dar publicidad general de la falta de capacidad
dispositiva del titular registral correspondiente.
Pero la constancia de tal circunstancia no es obligatoria. En consecuencia, en caso
de que la incapacidad de una persona, judicialmente declarada, no obre en el Registro,
quien adquiera de ella no será protegido por el Registro de la Propiedad, pese a la falta
de inscripción de tal dato personal. Sin embargo, en su caso, el tercero hipotecario
seguirá manteniendo una posición inexpugnable. Ambas cuestiones las veremos en los
capítulos siguientes.
Obviamente, la inscripción de las resoluciones judiciales a que venimos refirién-
donos ha de adecuarse a la regla básica de nuestro Registro en cuya virtud abren folio
las fincas y no las personas que ostenten derechos sobre ellas: folio real. No obstante,
la existencia del Libro de incapacitados y los índices a que anteriormente nos hemos
referido, generalmente, permiten superar dicha falta de concordancia (remitimos a tal
efecto a los arts. 386 y ss. del RH en la versión anterior al RD 1867/1998}.
De otro lado, el artículo octavo de la Ley 41/2003 (redactado por la Ley 1/2009, de
25 de marzo), en relación con el patrimonio protegido de las personas con discapaci-
dad y bajo la rúbrica de constancia registral, establece por cuanto ahora nos interesa
lo siguiente:
1) La representación legal a la que se refiere el artículo 5.7 de esta Ley se hará
constar en el Registro Civil.
2) Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se
integre en un patrimonio protegido, se hará constar esta cualidad en la inscripción
que se practique a favor de la persona con discapacidad en el Registro de la Propiedad
correspondiente.
3) Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se
podrá exigir por quien resulte ser su titular o tenga un interés legítimo la cancelación
de las menciones a que se refiere el apartado anterior.
Desde su aprobación, La Ley concursal (Ley 22/2003 y sucesivas reformas) impu-
so determinadas inscripciones relacionadas con el concurso, en los folios correspon-
dientes a los bienes o derechos inscritos previamente en distintos registros públicos,
mediante anotación preventiva. Posteriormente, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre,
de apoyo a los emprendedores, ha modificado el articulo 198.1 para crear un nuevo
registro que, a su vez, ha sido modificado posteriormente por el apartado veintidós del
artículo único de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas
urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, de
cuyas resultas señala:
«1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio de
Justicia
y constará de cuatro secciones: a) En la sección primera, de edictos concúrsales, se
insertarán
ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a
lo pre-
visto en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el Secretario Judicial, b)
En la
sección segunda, de publicidad registral, se harán constar, ordenadas por concursado y
fechas,
las resoluciones regístrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de
personas re-
feridos en el artículo 24.1,2 y 3, incluidas las que declaren concursados culpables y en
virtud de
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 327

certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el
correspon-
diente asiento, c) En la sección tercera, de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la
apertura
de las negociaciones para alcanzar tales acuerdos y su finalización, d) En la sección
cuarta, de
administradores concúrsales y auxiliares delegados, se inscribirán las personas físicas y
jurídicas
que cumplan los requisitos que se establezcan reglamentariamente para poder ser
designado
administrador concursal y hayan manifestado su voluntad de ejercer como
administrador con-
cursal, con indicación del administrador cuya designación secuencial corresponda en
cada juz-
gado mercantil y en función del tamaño de cada concurso. También se inscribirán los
autos por
los que se designen, inhabiliten o separen a los administradores concúrsales, asi como
los autos
en los que se fije o modifique su remuneración». Esta modificación entrará en vigor
cuando se
desarrolle reglamentariamente (disposición transitoria segunda de la citada Ley).
La declaración de concurso en el Registro, se hará constar por inscripción si es firme
el auto
judicial, o de no serlo por anotación preventiva; dispone el artículo 73, 2.° LH, que
«cuando la
anotación deba comprender todos los bienes de una persona en los casos de
incapacidad y
otros análogos, el Registrador anotará todos los que se hallen inscritos a su favor» o sólo
aque-
llos determinados en el mandamiento.
La RDGRN de 26 de enero de 2012 realiza una equiparación entre la situación del
concur-
sado y el Incapacitado Indicando también que «la mejor doctrina afirma, por otra parte,
que la
fe pública registral, que el recurrente invoca a su favor, no ampara las situaciones
relativas a la
capacidad de las personas, ya que quien contrata directamente con quien tiene su
capacidad t
restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esa situación, no '
es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracción de las limitaciones impuestas en la
capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (art. 1.302 Código Civil)». ¡

Patajuan
 CAPÍTULO 16
DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES

1. PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO Y ACCESO DE LOS TÍTULOS AL REGISTRO

1.1. Concepto y naturaleza del procedimiento hipotecario

Bajo el nombre de procedimiento hipotecario se hace referencia al conjunto de
acciones,
operaciones y diligencias desplegadas tanto por los interesados cuanto por el propio
Registra-
dor en relación con la inscripción de los títulos presentados ante el Registro a efectos de
la toma
de razón del asiento que, en cada caso, corresponda, aunque desde luego el más
importante
de ellos (también a efectos del procedimiento hipotecario) es la inscripción del propio
título
presentado.
Se trata de un verdadero y propio procedimiento, regulado por normas imperativas,
con-
tenidas sustancialmente en la legislación hipotecaria, que vinculan no sólo a los
particulares
que se encuentren interesados en la constancia registral de algún documento, sino
también —y
probablemente, incluso más— al mismo Registrador de la Propiedad.
La doctrina ha debatido profundamente, durante años, acerca de la naturaleza de
procedi-
miento hipotecario, pronunciándose básicamente en las siguientes líneas:
1. Para la mayor parte de los denominados hipotecaristas, el procedimiento
hipotecario
debía considerarse como un procedimiento de naturaleza especial, pero que debería
adscribirse
a la jurisdicción voluntaria. Esta línea de pensamiento fue iniciada por J. GONZÁLEZ MARTÍNEZ
y
seguida, entre otros, por A. DE COSSÍO y A. SANZ FERNÁNDEZ.
2. Deforma minoritaria, se ha defendido también que el procedimiento
hipotecario debía
considerarse equiparable al judicial, si bien encomendado en exclusiva al Registrador,
aunque
bajo la decisión jurisdiccional propiamente dicha, en su caso (DE LA RICA).
3. Los autores más modernos (J. GONZÁLEZ PÉREZ, L. DÍEZ-PICAZO) se han pronunciado en
favor de la consideración del procedimiento hipotecario como un verdadero, aunque
especial,
procedimiento administrativo.
El interés de semejante debate radica, básicamente, en determinar la aplicación
supletoria
en su caso de las disposiciones reguladoras del procedimiento administrativo,
conclusión hacia
la que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha demostrado, en general,
franca
antipatía desde antiguo.
330 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

doctrinal implique elevación de ciertos funcionarios públicos en desprestigio de otros,

sino aca-
tamiento y obediencia al ordenamiento jurídico, que se halla por encima de todos.
La cita, sin duda, es extensa pero significativa del sentir de la Dirección, que ha
reiterado tal
doctrina y ha rechazado la aplicación supletoria de las disposiciones propiamente
administrati-
vas en muchas más ocasiones (RR de 26 de junio de 1986, 28 de enero de 1986, 23 de
febrero
de 1968) hasta que, finalmente, dicha tesis ha merecido la aceptación por parte del
legislador,
al menos a nivel reglamentario.
En efecto, el Real Decreto 1879/1994, de 16 de septiembre, afirma expresamente en
su
Exposición de Motivos lo siguiente:
Por su especificidad se incluyen [...] los procedimientos [...] notariales y regístrales,
mate-
rias consideradas de orden público en las cuales los otorgamientos y modificaciones se
rigen
por las normas procesales y de procedimiento, que les sean aplicables y los que
concierne a la
legislación notarial, hipotecaria y mercantil, pues en estos procedimientos las
calificaciones de
los Registradores de la Propiedad y Mercantiles no son actos administrativos y las
decisiones del
Departamento en relación con las mismas tienen el carácter de jurisdicción voluntaria,
dejando
a salvo a los interesados la vía de orden jurisdiccional civil, sin perjuicio eso sí, de los
aspectos
puramente administrativos del procedimiento...
Conforme a ello, lo más seguro es seguir la tesis que podríamos denominar
tradicional y
a la que se ha hecho referencia en primer lugar, aunque sin negar que, en ciertos
extremos de
menor entidad, el procedimiento hipotecario participa también de aspectos
administrativos en
sentido amplio.
Esta misma conclusión, creemos, puede mantenerse tras la aprobación de la Ley
24/2005,
de 18 de noviembre, de reformas para el impulso de la productividad, aunque en los
últimos
años algunas resoluciones de la DGRN hayan insistido de manera particular en el
carácter de
funcionarios públicos de los Notarios y, sobre todo, de los Registradores, y por tanto de
su debi-
do sometimiento al procedimiento administrativo. No obstante ello, los aspectos
gubernativos
siguen siendo sobresalientes y la propia reclamación de cuota de poder de la DGRN
significativa.
Demostrativo de ello es que, conforme a la redacción dada por la propia Ley 24/2005,
los dos
últimos párrafos del articulo 19 bis LH preceptúan que:
La calificación negativa, incluso cuando se trate de inscripción parcial en virtud de
solicitud
del interesado, deberá ser firmada por el Registrador, y en ella habrán de constar las
causas
impeditivas, suspensivas o denegatorias y ia motivación jurídica de las mismas,
ordenada en he-
chos y fundamentos de derecho, con expresa indicación de los medios de impugnación,
órgano
ante el que debe recurrirse y plazo para interponerlo, sin perjuicio de que el interesado
ejercite,
en su caso, cualquier otro que entienda procedente.
Si el Registrador, con cumplimiento de sus obligaciones y dentro del plazo
establecido, ca-
lifica negativamente, total o parcialmente, el interesado podrá recurrir ante la Dirección
de los
Registros y del Notariado o bien instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 331
por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los
reglamentos».

1.3. El carácter público de los documentos susceptibles de inscripción

En nuestro caso, el Reglamento Hipotecario lo que prescribe al respecto es que
«Se entenderá por titulo, para los efectos de la inscripción, el documento o documen-
tos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya
de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la
inscripción, por sí solos o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo
cumplimiento se acredite» (art. 33 del RH).
Por tanto, acogiéndonos a semejante indicación reglamentaria, ha de subrayarse
que, como regla, para el acceso al Registro, los títulos deben reunir al menos las si-
guientes características:
1. Ser documentos públicos.
2. Ser fehacientes respecto de alguna mutación jurídico-real.
3. Que el derecho susceptible de inscripción se «funde inmediatamente» en el
título, en el sentido antes explicado (en el capítulo anterior) de que el título en sentido
material acredite por sí mismo (o mediante complementos de carácter accesorio) la
existencia de un acto o de un derecho que sea susceptible de inscripción.
En consecuencia, establece el artículo 420 del Reglamento Hipotecario que «Los
Registradores no extenderán asiento de presentación de los siguientes documentos:
1. Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones le-
gales les atribuyan eficacia registral.
2. Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.
3. Los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no pue-
dan provocar operación registral alguna».

1.4. La admisión excepcional de los documentos privados

La pretensión, pues, de que ingrese en el Registro algún documento privado
determi-
na la exclusión del asiento de presentación y, por tanto, la falta de puesta en marcha
del
procedimiento hipotecario «salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les
atribuyan eficacia registral». Ergo, la legislación hipotecaria reconoce excepcionalmente
la posibilidad de que, establecido así expresamente por las normas legales, la presenta-
ción de un título mediante un documento privado pueda producir efectos regístrales.
Tales supuestos han de entenderse, pues, tasados y sólo serán admisibles en los
casos en que la legislación hipotecaria admita el acceso al Registro de documentos
privados. Conviene hacer una referencia a algunos de ellos, entre otras razones para
evitar la legítima extrañeza del lector cuando, al considerar alguna materia concreta
de las analizadas en esta elemental exposición o al consultar alguno de los preceptos
citados, se encuentre ante la paradoja de que la habilitación documental apta a efectos
de Registro es de carácter privado:
1. Hemos visto ya en el capítulo anterior que el acta de notoriedad complemen-
taba, en su caso, el título privado de adquisición a efectos de inmatriculación o primera
inscripción de dominio (art. 298.1 del RH). Tras la publicación de la Ley 13/2015, de 24
de junio, ha de tenerse presente la actual redacción del artículo 203 de la LH, que ha
sido uno de los artículos reformados, con modificaciones de importancia, debiendo
entenderse derogado el artículo 298 RH.
2. Cabe solicitar la nota marginal referente al derecho de retorno arrendaticio, al
que también nos hemos referido en el capítulo anterior, a través de una sencilla solici-
tud (cfr. art. 15 del RH).
332 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

3. Los artículos 238 y 239 del Reglamento Hipotecarlo se refieren a la eficacia de

la solicitud hecha en documento privado, firmado por acreedor y deudor hipotecario,
en el caso de que la hipoteca haya sido constituida bajo condición.
4. Veremos en el último capítulo que el acreedor refaccionario puede instar la
correspondiente anotación preventiva presentando por escrito el correspondiente
contrato de obra (art. 59 de la LH).
5. En la misma sede, tiene interés considerar que las anotaciones preventivas
que hayan accedido al Registro en virtud de documento privado podrán cancelarse por
el mismo procedimiento (art. 208 del RH).

1.5. La presentación del título y la petición de inscripción

En la mayor parte de los supuestos reales, la presentación del título se lleva a cabo
por particulares y por ello la Ley Hipotecaria se preocupa fundamentalmente de resal-
tar tal supuesto (art. 6), aunque desde luego se regula también la posible aportación
del título por Notarios, Jueces, Autoridades administrativas o Registradores (cfr. al res-
pecto art. 418 del RH: todos ellos están expresamente autorizados para presentar el
documento incluso mediante telefax y, desde comienzos del siglo XXI, directamente
por vía telemática, cfr. art. 107 Ley 24/2001, de 27 diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social).
El referido artículo 6 de la Ley Hipotecaria, relativo, pues, a la contratación privada
propiamente dicha, determina que «La inscripción de los títulos en el Registro podrá
pedirse indistintamente:
a) Por el que adquiera el derecho.
b) Por el que lo transmita.
c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se debe inscribir
d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos» (esto último, en
concreto a través de una gestoría administrativa, es lo realmente frecuente).
En la práctica, sin embargo, no se realiza comúnmente petición de inscripción al-
guna, sino que sencillamente se entiende solicitada de forma tácita mediante la mera
presentación del título (¿a qué efectos, si no, se va a llevar al Registro, después de
haber satisfecho los gastos de notaría y los altísimos porcentajes del impuesto corres-
pondiente?), que puede llevarse a cabo en virtud de cualquiera de los siguientes me-
canismos:
1. Aportación material y manual del documento: En tal caso, el Reglamento ha-
bla, de forma imprecisa e innecesariamente pomposa, de presentación física, esta-
bleciendo lógicamente que «sólo podrá realizarse durante el horario de apertura al
público del Registro» (art. 418.2 del RH).
2. Por correo: En dicho supuesto, obviamente existe también aportación material
del documento (es discutible si un servicio de mensajería realiza aportación manual o,
en cambio, debe equipararse al envío por correo), y el Reglamento afirma que «se
considerará presentante al remitente del documento y se practicará el asiento de pre-
sentación en el momento en que proceda a la apertura del correo recibido en el día».
3. Como ya sabemos, desde comienzos del siglo xxi, cabe también la presenta-
ción por fax o por medios telemáticos.
Pues bien, al hecho de presentar el documento y, en su caso (raro en la actuación
de los particulares, aunque inherente al mandamiento o testimonio procedente de la
autoridad judicial o administrativa), a la petición de inscripción, se le ha dado en deno-
minar, de forma pretenciosa y grandilocuente principio de rogación.
Sin embargo, no merece ninguno de ambos sustantivos. No es un principio, ha-
blando en sentido técnico (y en Derecho las palabras acaban por adquirir siempre im-
portancia) y desde luego al Registrador no hay, afortunadamente para él y para quien
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 333
presente el título, que rogarle nada, ni que rezarle, ni cantarle letanías (esto significa
rogación en castellano), sino sencillamente solicitarle o pedirle que cumpla con las fun-
ciones y con la misión que tiene encomendada y que, por cierto, presta gustosamente,
por convicción, vocación, formación y cuidando también de la percepción de sus hono-
rarios (tan lícitos, por cierto, como los de cualquiera, pues la condición de Registrador
no se adquiere por herencia ni por designación —digital— alguna, sino tras ganar una
oposición en la que muchos de sus críticos no pasarían del primer ejercicio).
Con tal expresión, pues, o con cualquier otra de parecido sentido, pero más ade-
cuada a la realidad de las cosas, se pretende únicamente poner de manifiesto que la
actividad propia del Registrador se inicia a instancia, requerimiento o impulso de parte.
De quien esté interesado en la inscripción.
1.6. El asiento de presentación
Con el acceso del título al Registro, dando por hecha su inicial admisibilidad y el
interés en su caso del presentante, podemos dar por concluido el período correspon-
diente a la iniciativa de quien tenga interés en la inscripción oportuna. A partir de ese
mismo instante, comienzan a desgranar sus efectos las normas imperativas para el
Registrador, en garanda del conjunto del sistema, comenzando por la obligación inme-
diata de llevar a efecto el asiento de presentación.
En el momento de cerrar la presente y la anterior edición y a consecuencia de las
reformas introducidas por la Ley 24/2005, de 19 de noviembre, para el impulso de la
productividad, el texto vigente del artículo 248 LH establece textualmente lo siguiente:
«1. El contenido de los Libros del Registro deberá ser actualizado en el mismo día en
que
se presenten los títulos a inscripción, si dicha presentación se efectúa en horas de
oficina. Dicha
actualización deberá realizarse con independencia del medio utilizado para la
presentación de
los títulos. El Registrador deberá disponer de los medios materiales y personales
necesarios
para cumplir con la obligación de actualización. Si no fuera posible extender el asiento
de pre-
sentación, se estará a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 417 del
Reglamento
Hipotecario.
Igualmente, y antes de la hora de apertura al público, deberán incorporarse las
modificacio-
nes que resulten de la presentación de aquellos títulos que se hubiera efectuado en el
día hábil
precedente fuera de horas, atendiendo al riguroso orden de ingreso si se hubieran
presentado
telemáticamente. Si el título se hubiera presentado por correo o telefax fuera de las
horas de
oficina se estará a lo dispuesto en los apartados tres a cinco del artículo 418 del
Reglamento
Hipotecario.
2. Para cumplir con la obligación de actualización inmediata del contenido de los
Libros,
los Registradores llevarán un Libro de Entrada donde se hará constar de modo
inmediato la
presentación de los títulos por el riguroso orden en que hubieran ingresado los
documentos,
con expresión de la persona que los presente, el tiempo exacto de su presentación
indicando
la unidad temporal precisa, el medio de presentación, sea físico, por correo, por telefax
o por
remisión telemática y los datos precisos que permitan identificar la finca afectada por el
título
presentado. Asimismo se adoptarán las cautelas necesarias para que en ningún caso sea
posi-
ble la manipulación o alteración del orden de presentación de los títulos o de los
asientos ya
practicados.
334 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES

asiento de presentación correspondiente al título presentado atendiendo al orden de

presenta-
ción de éste. Si no fuera posible extender el asiento de presentación, se estará a lo
dispuesto en
el apartado primero del artículo 417 del Reglamento Hipotecario. Si el título se
presentara fuera
de las horas de oficina, se deberá extender el asiento de presentación en el día hábil
siguiente
atendiendo, igualmente, al orden riguroso de presentación de aquél, de conformidad
con el
sellado temporal.
a
3 El Registrador notificará telemáticamente en el mismo día en que se hubiera
extendido
el asiento de presentación su práctica así como, en su caso, la denegación del mismo. En
este
último supuesto se deberán motivar suficientemente las causas impeditivas, de
conformidad
con el apartado cuarto del artículo 258 de la Ley Hipotecaria.
45 Si se presentaran telemáticamente o en papel en el mismo día y hora títulos
relativos
a una misma finca que resulten contradictorios, se tomará anotación preventiva de cada
uno,
comprensiva de la imposibilidad de extender el asiento solicitado. Esta anotación
preventiva se
comunicará a los efectos de que se proceda por los interesados o por los Tribunales a
decidir el
orden de preferencia.
4. Los documentos presentados por telefax, cuando la Ley o el Reglamento
admitan este
medio de presentación, se asentarán en el Diario de conformidad con la regla general, a
excep-
ción de los que se reciban fuera de las horas de oficina que se asentarán en el día hábil
siguiente.
El asiento de presentación caducará si, en el plazo de diez días hábiles siguientes, no
se
presenta en el Registro el título original o su copia autorizada».
Se deduce claramente de la última proposición del artículo 17 de la Ley Hipote-
caria que la duración de la vigencia del asiento de presentación es, iniclalmente, la
de sesenta días «contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento». En
consecuencia, en su caso, no computa la toma de razón del denominado libro de en-
trada, sino propiamente hablando del asiento de presentación realizado en el Libro
Diario.
No obstante, reglamentariamente se encuentran previstos diversos casos en los
que el plazo legal de los sesenta días se prorroga con diferente extensión y efectos, ha-
ciendo constar dicha circunstancia mediante nota marginal en el asiento de presenta-
ción, para lo que hemos de remitir a la reflexiva lectura del artículo 432 del Reglamento
Hipotecario.
Conviene, sin embargo, insistir en la extraordinaria importancia del asiento de
presentación, dados los efectos que determina y que son de sumo interés para la
recta comprensión del conjunto de la materia que estamos analizando, así como para
explicar el extraordinario detalle y la recurrente referencia de los preceptos reglamen-
tarios, que hemos transcrito y comentado con anterioridad, a la hora y al día de la
presentación del documento en el Registro.
Recogiendo la opinión de DELGADO RAMOS, depende de la forma y del momento de pre-
sentación:
1. Si la presentación se realiza de forma telemática: tiempo exacto. Si se realiza
fuera de
horas de oficina, cada uno gana prioridad respecto del posterior presentante, y todos la
ganan
respecto de los faxes fuera de horas, y respecto de los que se presenten al día siguiente.
2. Si la presentación tiene lugar de manera física, por correo, o por fax:
a) Si se lleva a cabo en horas de oficina: tiempo exacto de presentación física,
apertura de
correo, o recepción del fax.
b) Si es fuera de horario oficial: al abrir el diario del día siguiente, sin ganar
prioridad ni
entre ellos (los posibles presentantes antagonistas, ni respecto de los que se presenten
física-
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 335
En todo caso, la prioridad registra! la determina sólo el asiento de presentación, si
bien
cualquier disputa o recurso al respecto atenderá, como medio de prueba, a lo que
resulte del
libro de entrada y su regulación legal».
Dicho en términos didácticos, el asiento de presentación determina tanto la prio-
ridad en sentido formal cuanto en sentido material:
A) Prioridad en sentido formal
El asiento de presentación determina el orden en el que el Registrador ha de des-
pachar y calificar los títulos ingresados en el Registro, salvo en el supuesto de que
la consecución de dicho orden implique la imposibilidad de inscripción del título que
primero haya accedido a Libro Diario (por ejemplo, se presenta la escritura de hipo-
teca el día 2 de este mes por el Banco, pero, por cualquier problema, la escritura de
compraventa del piso otorgada por la promotora al deudor hipotecante no accede al
Registro hasta el día 5).
B) Prioridad en sentido material
A todos los efectos, se considera que, en caso de títulos Incompatibles entre sí, el
derecho contenido en el título que hubiere sido presentado antes goza de preferencia
frente al posterior, pues, según dispone el artículo 24 de la Ley Hipotecaria, «se con- \
sidera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la
fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma». /
No obstante, el artículo 203 LH, regla sexta, pár. 4.°, tras su reforma por la Ley
13/2015, de 24 de junio, respecto del expediente de dominio, establece que «la prio-
ridad de las cargas o gravámenes, reconocidos o constituidos por el propietario o por
la autoridad judicial o administrativa competente, cuyos títulos hayan sido aportados
al expediente o se hayan presentado en el Registro antes de que la ¡nmatriculación se
practique y sean calificados favorablemente por el Registrador, se decidirá atendiendo
a las normas sobre preferencia establecidas por la legislación civil y en la normativa
específica que resultase aplicable en atención a la naturaleza del crédito y de la carga
o gravamen y, en su defecto, a la fecha de los mismos títulos. Si fuesen incompatibles
y no se manifestare por los interesados la preferencia, se tomará anotación preventiva
de cada uno, hasta que por los Tribunales se decida a cuál de ellos ha de darse prefe-
rencia».

2. LA FUNCIÓN CALIFICADORA DEL REGISTRADOR

Siendo así que al Registro de la Propiedad sólo tienen acceso, en principio, los
derechos reales inmobiliarios, siempre que, además, se encuentren documenta-
dos en un título público, en gran medida la existencia de la figura del Registrador
viene requerida por dichos presupuestos del sistema: el Registrador debe analizar
y cribar cuidadosamente los títulos que se presentan al Registro, realizando una
calificación técnica de los mismos, antes de proceder a la inscripción (o a suspen-
der o denegar dicha inscripción) de los actos o derechos que pretenden ingresar
en el Registro.

2.1. Las materias objeto de calificación

Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, la función calificadora del Registrador
comprenderá:
a) la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos;
b) la capacidad de los otorgantes; y
c) la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas.

Patajuan
336 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Una vez más, comprobamos que la preocupación primordial de la Ley Hipotecaria

radica en el tráfico habido ínter prívatos, pues la validez de los actos dispositivos se
refiere únicamente a las escrituras públicas, y no desde luego a los mandamientos
judiciales ni a los documentos administrativos que tienen también abierto el camino
del Registro.
Es natural, las escrituras, aunque sean públicas, recogen el acuerdo entre las par-
tes y la intervención notarial por sí misma, aunque garantiza la adecuación general al
ordenamiento jurídico, dan fe del contenido, de la capacidad civil de las partes, etcé-
tera, no son suficientes por sí mismas para garantizar el acceso al Registro, función
exclusivamente reservada al Registrador.
En cambio, como se comprenderá, no puede aplicarse el mismo esquema con-
ceptual a un mandamiento judicial o al testimonio de un acuerdo administrativo que
tengan incidencia jurídico-real. Por ello, el Reglamento Hipotecario contempla expre-
samente tales supuestos de documentos públicos:
1. «La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la au-
toridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia
del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalida-
des extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro»
(art. 100 del RH).
2. «La calificación registral de documentos administrativos se extenderá, en
todo caso, a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la
clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del do-
cumento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a
la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro»
(art. 99 del RH).
El dato común a las normas reseñadas consiste en «las formalidades extrínsecas
del documento» presentado y, aunque el artículo 18 de la Ley Hipotecaria no lo diga
expresamente, a «los obstáculos que surjan del Registro». Por extraer una regla de
carácter general, como requiere esta obra, ha de llegarse a la conclusión de que el
Registrador ha de atender fundamentalmente a los documentos presentados y al con-
junto de los asientos de su Registro, sin que deba tener en cuenta, sin embargo, cuales-
quiera otros conocimientos que pudiera tener en relación con la inscripción sometida
a calificación. Esto es, una vez presentado el título ante el Registro, el Registrador debe
analizar fundamentalmente las siguientes cuestiones:
1. Si la constancia del título, desde el punto de vista formal, se adecúa a las reglas
legales y reglamentarias antes indicadas.
2. Si, a efectos de la inscripción pretendida, el título es completo, Integrando en
él todos los elementos necesarios para llevar a cabo la inscripción.
3. Que el derecho de que se trate tenga naturaleza, alcance o incidencia real en
sentido técnico y, por consiguiente, susceptible de inscripción.
4. Que el otorgante del título, según resulte del propio Registro, goce de faculta-
des dispositivas suficientes para la mutación jurídico-real de que se trate, tal y como
ordena el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que en seguida analizaremos al considerar
la exigencia del tracto sucesivo, pues ahora debemos continuar con la exposición de las
incidencias de la calificación registral.
La actividad del Registrador se constriñe, pues, a la admisibilidad o inadmisibilidad
del ingreso en el Registro de los derechos contenidos en el título y en el análisis de éste
a efectos puramente hipotecarios. Así lo acredita, por ejemplo, el artículo 104 del Re-
glamento que, para el supuesto límite en que del propio título se deduzca la existencia
del algún delito, conmina por supuesto al Registrador a ponerlo en conocimiento de la
autoridad judicial, adoptando la correspondiente nota marginal en el asiento de pre-
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 337

sentación, pero «sin que ello implique suspensión o prórroga de la vigencia de dicho
asiento».
La Ley 24/2005, siguiendo las mismas pautas de las Leyes 24/2001 y 62/2003, de
20 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, ha introducido
modificaciones de importancia en el tenor normativo del articulo 18 LH, estableciendo
normas que, en más de un supuesto, originan situaciones de difícil intelección y reso-
lución, por lo que no parece natural exponerlas en esta sede; aunque quizá convenga
cerrar el epígrafe recordando que el artículo 258.5 LH preceptúa que «la calificación
del Registrador, en orden a la práctica de la inscripción del derecho, acto o hecho jurí-
dico, y del contenido de los asientos regístrales, deberá ser global y unitaria».

2.2. El resultado de la calificación: faltas subsanables e insubsanables

La calificación registral depende, por supuesto, de las circunstancias concretas de
cada caso y de la existencia o inexistencia de carencia de los requisitos debidos en
cualquiera de los elementos sometidos a calificación registral.
En el último caso, el Registrador se encuentra obligado a llevar a efecto el asiento
pretendido, realizando la inscripción definitiva que corresponda (inscripción propia-
mente dicha, anotación preventiva, cancelación de un asiento, etc.). \
En caso de existencia de alguna falta, la legislación hipotecaria determina un efecto
claramente distinto según que dicha falta haya de ser calificada como subsanable o /
insubsanable:
1. La existencia de una falta subsanable provoca la suspensión del asiento y otor-
ga al presentante del título la facultad de solicitar una anotación preventiva durante el
período de vigencia del asiento de presentación (art. 65.2 y 3 de la LH), es decir, dentro
de los sesenta días antes considerados (ex art. 66.1 in fine de la LH). La anotación pre-
ventiva por falta subsanable, a su vez, caduca a los sesenta días, aunque puede pro-
rrogarse hasta los ciento ochenta «por justa causa y en virtud de providencia judicial»,
según establece el artículo 96 de la Ley Hipotecaria.
2. La existencia de una falta insubsanable conlleva la denegación radical de la
práctica del asiento pretendido, sin que el presentante tenga derecho alguno a solicitar
anotación preventiva (art. 65.3 de la LH).
A partir del 20 de noviembre de 2005, fecha de entrada en vigor de la Ley 24/2005,
de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, el tenor literal del
artículo 66 ha pasado a ser el siguiente:
«Los interesados podrán reclamar gubernativamente contra la calificación del título
hecha
por el Registrador, en la cual se suspenda o deniegue el asiento solicitado, sin perjuicio
de acu-
dir, si quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la
validez
o nulidad de los mismos títulos. En el caso de que se suspendiera la inscripción por faltas
subsa-
nables del título y no se solicitare la anotación preventiva, podrán los interesados
subsanar las
faltas en los 60 días que duran los efectos del asiento de presentación. Si se extiende la
anota-
ción preventiva, podrá hacerse en el tiempo que ésta subsiste, según el artículo 96.
Cuando se hubiere denegado la inscripción y el interesado, dentro de los 60 días
siguientes
al de la fecha del asiento de presentación, propusiera demanda ante ios Tribunales de
Justicia
para que se declare la validez del titulo, podrá pedirse anotación preventiva de la
demanda, y la
que se practique se retrotraerá a la fecha del asiento de presentación. Después de dicho
térmi-
no no surtirá efecto la anotación preventiva de la demanda, sino desde su fecha.
En el caso de recurrirse gubernativamente contra la calificación del título, todos los
térmi- Patajuan
nos expresados en los dos párrafos anteriores quedarán en suspenso desde el día en que
se
interponga el recurso hasta el de su resolución definitiva».
338 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

títulos sujetos a inscripción pueden ser subsanables o insubsanables», sin establecer

criterio alguno que permita dilucidar cuándo se encuentra uno frente a una u otra
categoría, pese a la importancia práctica del tema, pues la calificación de falta subsana-
ble implica la vigencia del asiento de presentación y, por tanto, la retroacción a la fecha
de su toma de razón a todos los efectos contemplados en la legislación hipotecaria. En
cambio, incluso la superación o eliminación urgente e inmediata (dentro del período
de vigencia del asiento de presentación) de la circunstancia que ha originado la califi-
cación registral de falta insubsanable, origina en todo caso la necesidad de una nueva
presentación del título corregido o rectificado.
Ante ello, para determinar con exactitud si una falta es subsanable o insubsanable,
no queda otra opción que proceder de forma casuística y, partiendo de la base de la
doctrina de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
delimitar qué circunstancias pueden merecer uno u otro calificativo. Sin embargo, di-
cha tarea es inadecuada en esta elemental exposición, por lo que hemos de remitirla
a la bibliografía especializada. Habrá de bastar aquí con afirmar, siguiendo a los espe-
cialistas en el tema, que son insubsanables los títulos que contengan derechos contra-
rios a normas imperativas en sentido material (por ejemplo, prohibición perpetua de
enajenar) o formal, así como aquellos, más frecuentes, que encuentren un obstáculo
registral insuperable (sobre todo, la circunstancia de que el derecho pretendido traiga
causa de persona distinta al titular registral).
En principio, la calificación registral de suspensión o denegación del asiento debe
anotarse tanto en el título presentado, que se devolverá a quien corresponda, cuan-
to en el propio Libro Diario mediante nota marginal al asiento de presentación (cfr.
arts. 434 y 435 del RH).
2.3. El llamado recurso gubernativo
Evidentemente, contra la calificación registral favorable no cabe recurso alguno,
pues el presentante del título ha conseguido cuanto pretendía, inscribir el asiento so-
licitado, y si cualquier otra persona desea debatir la validez de los derechos inscritos
(art. 1.3 de la LH y concordantes) tendrá que acudir a los Tribunales ordinarios ejerci-
tando la acción material que corresponda y solicitando simultáneamente la rectifica-
ción registral.
En cambio, la calificación registral de suspensión o denegación del asiento soli-
citado da pie a la presentación del denominado recurso gubernativo por parte de la
persona en favor de la que hubiera actuado el asiento pretendido o por el Notario
autorizante del título (esto último es lo frecuente, aunque la legitimación activa es más
amplia: cfr. art. 112 del RH. En muchos casos, la contienda a través del recurso entre
Notario y Registrador alcanza verdaderas cotas de debate doctrinal, en el buen sentido
de la palabra).
Tras la promulgación de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, las reclamaciones
contra la calificación del título, según acabamos de ver, han de resolverse conforme a la
nueva redacción del artículo 66 LH, que dispone «los Interesados podrán reclamar con-
tra el acuerdo de calificación del Registrador, por el cual suspende o deniega el asiento
solicitado. La reclamación podrá iniciarse ante la Dirección General de los Registros y
del Notariado o bien directamente ante el Juzgado de Primera Instancia competente.
Sin perjuicio de ello, podrán también acudir, si quieren, a los Tribunales de Justicia
para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de ios mismos títulos.
En el caso de que se suspendiera la inscripción por faltas subsanables del título y no
se solicitare la anotación preventiva, podrán los interesados subsanar las faltas en los
sesenta días que duran los efectos del asiento de presentación. Si se extiende la ano-
tación preventiva, podrá hacerse en el tiempo que ésta subsista, según el artículo 96
 CAP. 16. DINÁMICA V EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 339

de esta Ley». Conviene indicar que «la subsanación de los defectos indicados por el
Registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el
que la subsanó, la interposición del recurso».
Cuando se hubiere denegado la inscripción y el interesado, dentro de los sesenta
días siguientes al de la fecha del asiento de presentación, propusiera demanda ante los
Tribunales de Justicia para que se declare la validez del título, podrá pedirse anotación
preventiva de la demanda, y la que se practique se retrotraerá a la fecha del asiento de
presentación. Después de dicho término no surtirá efecto la anotación preventiva de la
demanda, sino desde su fecha.
En el caso de recurrir contra la calificación, todos los términos expresados en los
dos párrafos anteriores quedarán en suspenso desde el día en que se interponga la
demanda o el recurso hasta el de su resolución definitiva.
Respecto de las calificaciones negativas, debe tenerse en cuenta además cuanto
disponen los artículos 324, 327 y 328 conforme a la redacción finalmente retocada por
la Ley 24/2005.
La STS 762/2014, de 14 de enero de 2015, razona que «según los preceptos citados
son impugnables ante los órganos del orden jurisdiccional civil las calificaciones nega-
tivas del Registrador y, en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la DGRN en
materia del recurso contra la calificación de los Registradores. Es decir, la Ley establece
una actuación distinta y diferenciada de impugnación según se trate del recurso judi-
cial directo contra la calificación del Registrador o del recurso judicial frente a la DGRN
resolviendo el recurso en vía gubernativa interpuesto contra dicha calificación» y fija
en el caso de recurso directo contra la calificación como doctrina jurisprudencial que
«la demanda contra la calificación del Registrador o de la Registradora formulada en
juicio verbal se deberá dirigir contra el Registrador o de la Registradora responsable de
dicha calificación» y no contra la DGRN (fund. 2.°).

3. LA DINÁMICA DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES

3.1. La exigencia del tracto sucesivo
Una vez inmatriculada la finca e inscrito, por tanto, el dominio sobre ella, en su
caso, pueden ya ingresar en el Registro los títulos referentes a los actos o contratos que
recaigan sobre la finca inscrita y que, de alguna manera, afecten con alcance jurídico-
real al derecho de propiedad del que, en adelante, denominaremos titular registra!.
Ahora bien, las inscripciones sucesivas han de traer causa necesariamente del ti-
tular registral, del que —según el Registro— es propietario de la finca inmatriculada,
pues en caso contrario —como ya sabemos— estaríamos frente a una falta de carácter
insubsanable. De no establecerse dicha regla, obsérvese, la utilidad instrumental del
Registro brillaría por su ausencia y, por tanto, nadie se tomaría la molestia y afrontaría
los gastos que, aunque no excesivos para los beneficios que proporciona, conlleva la
inscripción registral.
Partamos de un ejemplo que nos permita poner de manifiesto la complejidad bá-
sica de la materia: si el piso 3.° A del número 3 de la calle Libertad está inscrito a nom-
bre de Alberto Amador, sólo los documentos o títulos que han sido otorgados por él
podrán inscribirse.
En efecto, desde el punto de vista hipotecario, sólo quien haya inscrito previamen-
te su derecho podrá disponer registralmente del mismo, como disponen tajantemente
los dos primeros párrafos del artículo 20 de la Ley Hipotecaria:
— «Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, mo-
difiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá cons-
340 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES

tar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo

nombre sean otorgados los actos referidos».
— «En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de
la que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción
solicitada».
Por consiguiente, el sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos pro-
pietarios de una finca han de estar registraImente concatenados. Supongamos que la
declaración de la propiedad de Alberto Amador obra en el Registro como inscripción nú-
mero 6.° porque, con anterioridad, ha habido cinco propietarios y la «historia jurídica»
de las transmisiones dominicales habidas se encuentra contenida en los folios dedica-
dos, bajo el número de finca registral 23.257, al piso 3.° A de la calle Libertad número 3.
A esta exigencia de concatenación entre los titulares regístrales (del derecho de
propiedad, al que por ahora estamos limitando la exposición) se le denomina tracto
sucesivo o, más engoladamente, principio de tracto sucesivo.
Naturalmente, el referido tracto sucesivo no juega sólo en relación con la propie-
dad, sino también respecto de los demás derechos reales. Sólo el titular registral del
dominio y mientras lo sea podrá constituir derechos reales limitados que, además,
para perjudicar a sucesivos adquirentes de la finca, deberán inscribirse también en el
Registro mientras el titular registral que los ha constituido lo siga siendo. Así, si Alberto
Amador, el mismo día y mediante sendas escrituras públicas, constituye hipoteca en
favor del Banco «X» y, en acto aparte, vende a Calixto Cruzado, ambos actos son civil y
registralmente válidos. Si Calixto Cruzado logra inscribir su derecho de propiedad antes
que la hipoteca, ésta no podrá perjudicarle y cuando pretenda acceder al Registro, el
Registrador no la inscribirá. Si, por el contrario, Bonifacio Bastilla inscribe la hipoteca
antes que Calixto Cruzado, el derecho de propiedad de éste quedará en adelante afec-
tado por la hipoteca.
De lo dicho se deduce que el mandato del artículo 20.1 de la Ley Hipotecaria com-
porta lo siguiente: si el titular registral transmite su propiedad a Calixto Cruzado y éste
no inscribe, desde el punto de vista hipotecario o registral Alberto Amador continúa
estando legitimado para otorgar, por ejemplo, dos años después escritura de hipoteca
a favor del Banco «X». En tal caso, hay que confrontar realmente al titular registral
con el titular civil. Éste, que es el verdadero propietario, no tendrá más remedio que
soportar la hipoteca en caso de que Alberto Amador no afronte las amortizaciones
del correspondiente préstamo hipotecario, con riesgo de que su finca le sea sacada a
subasta pública y la pierda de forma definitiva. Para el Registro, en base al tracto su-
cesivo, la actuación de Alberto Amador es correcta; pese a que, por supuesto, Calixto
Cruzado puede demandar civilmente a Alberto Amador o querellarse contra él por
haber cometido un delito de estafa.
3.2. La prioridad registral
Así pues, reiterando cuanto hemos visto con detalle en relación con el asiento de
presentación, el momento temporal de acceso de un título al Registro es de enorme
importancia, aunque el otorgante del mismo siga siendo titular registral. Mientras lo
siga siendo, el titular registral puede continuar realizando actos de trascendencia jurí-
dico-real en relación con la finca inscrita a su nombre: puede, por ejemplo, vender la
finca a dos personas diferentes en fechas muy próximas. El Registro, sin embargo, sólo
podrá declarar dueña de la finca a una de ellas y, en concreto, ésta será la que inscriba
antes su título de adquisición, la correspondiente escritura pública, como establece el
artículo 1.473.2.° del Código Civil.
La trascendencia del momento temporal de la inscripción a favor del adqui-
rente se encuentra consagrada en la primera parte del artículo 17 de la Ley Hi-
 CAP. 16. DINAMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 341
potecaria: «Inscrito [...] en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del
dominio de los inmuebles o de los derechos reales, impuestos sobre los mismos,
no podrá inscribirse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea
incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o
derecho real».
Obsérvese que el artículo transcrito indica explícitamente que el segundo título
en acceder al Registro puede ser «de igual o anterior fecha». A efectos regístrales o
hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto jurídico-real realizado (tradición
instrumental en la compraventa, constitución del derecho de usufructo...), sino la fe-
cha de entrada del título en el Registro.

3.3. Los títulos incompatibles y el cierre registral

Respecto de los títulos incompatibles, la inscripción {o el asiento de presentación:
art. 17, 2.* parte, de la LH) del primero de ellos presupone que los demás no pueden
acceder al Registro: prior tempore potior iure.
Por ello, se habla de cierre registral respecto de los títulos que declaren derechos
incompatibles con el que ya se encuentra previamente inscrito: para tratar de explicar,
plásticamente, que el Registro queda cerrado o clausurado respecto de la presentación
posterior de títulos que contradigan otro u otros ya inscritos.
Dado el hecho de que la prioridad registral de estos últimos no tiene por qué deri-
var de su fecha, sino de la propia de la inscripción o asiento de presentación, se suele
afirmar que una de las reglas básicas del Derecho hipotecario es la de la prioridad ta-
bular (o, para otros, principio de prioridad).
Dicha regla constituye, en efecto, uno de los ejes cardinales del Derecho hipoteca-
rio y, quizá por ello, no se encuentra formulada expresa y paladinamente en un precep-
to concreto de la legislación hipotecaria. Al contrario, se encuentra recogida deforma
indirecta o implícita en diversos artículos, de los que convendrá destacar (además del
17, ya transcrito) los siguientes:
— «Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta
deba producir, la fecha del asiento de presentación, que deberá constar en la inscrip-
ción misma» (art. 24 de la LH).
— «Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha,
relativas a una misma finca, se atenderá a la hora de la presentación en el Registro de
los títulos respectivos» (art. 25 de la LH).
Atendiendo a tales datos normativos, se comprende perfectamente la machacona
insistencia que los preceptos reglamentarios antes considerados dedican a la constan-
cia concreta de la hora en que se ha de considerar realizado el asiento de presentación.
Conviene subrayar que el efecto de cierre registral tiene lugar sólo respecto de dos
o más títulos que, recayentes sobre una misma finca registra!, sean además contradic-
torios entre sí. En tal sentido, al utilizar el artículo 17 de la Ley Hipotecaria la expresión
de títulos incompatibles pretende referirse a aquellos que son portadores de derechos
que no pueden multiplicarse respecto de una misma finca. Así, registralmente no pue-
de existir más de un propietario (o, en su caso, copropietarios), ni más de un usufruc-
tuario sobre la totalidad de la finca.
3.4. El rango registral de los títulos compatibles
Por el contrario, es obvio que el efecto del cierre registral no se da en relación con
aquellos derechos reales (y los títulos que son portadores de los mismos) que pueden
coexistir de forma plural sobre una finca: por ejemplo, varias hipotecas. Tales títulos
no son incompatibles ni contradictorios entre sí, sino que, pudiendo recaer de forma
342 CARLOS LASARTE - COMPENOIO DE DERECHOS REALES

simultánea sobre el Inmueble inscrito, únicamente plantean el problema de establecer

el orden de jerarquía o prelación entre ellos. Por tanto, todos ellos podrán coexistir
registralmente, aunque en todo caso el rango registraI de los mismos vendrá dado
por la prioridad en la inscripción, que constituye una regla de aplicación general en el
mundo hipotecario.
La preferencia de rango se denomina con frecuencia rango hipotecario, en vez de
utilizarse la expresión más general de rango registral antes utilizada. La razón de ello es
obvia, dado que la regulación de dicha materia se realiza en la legislación hipotecaria
y, en concreto, en relación con la hipoteca.
En nuestro sistema normativo el rango de un derecho respecto de otros que ten-
gan la misma condición o naturaleza es, por definición, un rango variable, que, por tan-
to, va ascendiendo puestos cuando son extinguidos otros derechos de rango anterior.
Ya hemos tenido oportunidad de explicarlo en relación con la hipoteca que, por otra
parte, es el derecho real que suele plantear tales cuestiones en la práctica (además
de los embargos, pero, como sabemos, los embargos no modifican la naturaleza del
derecho que los origina, normalmente derechos de crédito).
A la misma sede debemos reenviar el tema del cambio de rango, cuya regulación
por el Reglamento Hipotecario se refiere precisamente a las hipotecas (cfr. art. 241,
relativo a la posposición de la hipoteca).

3.5. Quiebra y reanudación del tracto sucesivo

Salvo contadas excepciones, como veremos en el siguiente capítulo, en Derecho
español la inscripción registral no es obligatoria, ni constitutiva del derecho de propie-
dad ni de los demás derechos reales. Es más, como ya sabemos, ni siquiera es obliga-
torio que todas las fincas se encuentren inmatriculadas.
En el caso de falta de inmatriculación, es evidente que la dinámica de los derechos
reales sobre la finca se desarrolla extrarregistralmente, esto es, como si el Registro de
la Propiedad no existiera.
El mismo efecto práctico se produce cuando sucesivos adquirentes de una fin-
ca ya inmatriculada dejan de acudir al Registro. Supongamos que Alberto Amador,
titular registral, fallece y sus hijos Bernardo y Bartolomé siguen utilizando el piso
inscrito a nombre de su padre. Hacen Bernardo y Bartolomé testamento a favor
de su sobrina Catalina y ésta (40 años después del fallecimiento de su tío abuelo
Alberto Amador) vende a Dionisio Diosdado. El señor Diosdado tiene interés en que
la finca obre registralmente a su nombre y presenta la escritura pública de compra
a inscripción. El Registrador denegará la inscripción (art. 20.2 de la LH) por no ser
la vendedora la titular registral, pese a que, por supuesto, es la dueña legítima del
piso en cuestión.
La eventualidad referida se identifica técnicamente afirmando que se ha roto
o interrumpido el tracto sucesivo: el verdadero historial de la finca, a partir de un
cierto punto, no se encuentra reflejado en el Registro, cuya inscripción de dominio
ha quedado anticuada respecto de la dinámica civil recayente sobre la finca y, por
tanto, se encuentra contradicha extrarregistral o civilmente por las transmisiones
habidas.
Ante situaciones parecidas, dada la Imposibilidad de resucitar, por ejemplo,
a Alberto Amador y a sus hijos para que otorguen los documentos oportunos para
reanudar el tracto sucesivo interrumpido, el sistema hipotecario procura dotar de
procedimientos ad hoc para que quien desea inscribir pueda hacerlo sin necesidad
de recrear registralmente todas las transmisiones habidas entre Alberto Amador y
Dionisio Diosdado.
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 343
El artículo 208 LH en su nueva redacción, conforme a la Ley 13/2015, de 24 de
junio, regula la tramitación del expediente de reanudación de tracto sucesivo tanto
en cuanto a su mera tramitación como mediante el establecimiento de una presun-
ción de no interrupción. Entiende el legislador que para el caso de que el adquirente
lo fuera directamente del titular o de sus herederos, no se entiende producida la
interrupción de tracto. En este caso, pese al tenor literal del artículo 20.2 LH, se esta-
blece que «la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del
documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución
del derecho, objeto de la inscripción solicitada». La RDGRN de 23 de mayo de 2015
al establecer cierta doctrina sobre el artículo 208 LH indica que «se trata de un expe-
diente de carácter exclusivamente notarial que permite la inscripción de un documen-
to público excepcionando la necesaria consecución de titularidades y títulos formales
que instaura con carácter general el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, cuando se den
determinadas circunstancias que hagan evidente la interrupción en la titulación au-
téntica y suficiente entre el promotor del mismo y el titular registral, existiendo una
clara imposibilidad de obtención del o de los títulos ausentes». En caso de desesti-
marse se acudiría a la vía judicial en donde en procedimiento ordinario se solicitaría
la modificación registral, pero por aplicación del sistema de rectificación registral ex
artículos 39 y 40 LH.
De ser necesario reanudar el tracto, el procedimiento a seguir es el previsto en el
artículo 203 LH con ciertas particularidades ya que los interesados deberán aportar
título de propiedad y certificación catastral, documentos que justifiquen la titulari-
dad de los titulares intermedios debiendo ser citados el último titular inscrito del
dominio o, de haber fallecido, sus herederos, siendo esta citación personal si han
transcurrido menos de 30 años desde la última inscripción de titularidad o de la
realización de otro asiento originado por título otorgado por el titular registral o sus
herederos. Así pues, en tales preceptos no se contempla el acta de notoriedad como
procedimiento adecuado para reanudar el tracto sucesivo; sino únicamente el expe-
diente de dominio.
La reanudación del tracto sucesivo para el caso de que se trate de Administracio-
nes Públicas o de entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia podrá
realizarse además de por el procedimiento registral ordinario, mediante certificación
administrativa con los requisitos y en el supuesto regulado en el art. 206.4 LH tras la
redacción dada por la LRLHLCI, estando este precepto en vigor desde el 26 de junio
de 2015.
3.6. La vigencia de los asientos: referencia a la caducidad y la cancelación
En términos generales, los asientos regístrales una vez efectuados, tienen por lo
general
una vigencia temporal prolongada y, en muchos casos, indefinida, de conformidad con la
ten-
dencial permanencia de los derechos reales a los que otorgan publicidad.
Sin embargo, como se deducirá del conjunto de la exposición de esta sección
dedicada al
Derecho hipotecario, casi todas las anotaciones preventivas y un buen número de notas
margi-
nales se caracterizan por ser asientos de carácter provisional, cuya pervivencia temporal
se en-
cuentra, pues, limitada por la propia legislación hipotecaria. En tales casos, los asientos
pierden
la vigencia por caducidad.
La caducidad, no obstante, es un mecanismo que no afecta a las inscripciones
propia-
mente dichas, cuya vigencia se proyecta indefinidamente hasta que el titular registral del
derecho que es objeto de publicidad consiente o Insta su cancelación. La cancelación,
pues,
es un acto formal que provoca la pérdida del valor {no la tachadura, desde luego) del
asiento
respecto del cual se practica, que en general exige cumplir requisitos parecidos a la
propia
toma del asiento de que se trate, como ya tuvimos ocasión de poner de manifiesto al
344 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

4. INSCRIPCIÓN Y ASIENTO REGISTRAL

4.1. El concepto técnico de inscripción
Por necesidades probablemente expositivas, tanto los preceptos hipotecarios que
hasta ahora hemos considerado cuanto muchas expresiones de nuestra cosecha que
anteceden, se caracterizan por haber utilizado la idea o el vocablo de inscripción en un
sentido muy amplio y, en general, coincidente con la de asiento registral. Es hora de
precisar, sin embargo, que la inscripción constituye una especie (eso sí la más impor-
tante) de las diversas figuras de asiento registral en cuanto género y que, por tanto,
conviene deslindar ambos conceptos.
Para ello, aunque inicialmente parezca paradójico, vamos a recurrir a traer a co-
lación un precepto reglamentario cuyo encabezamiento inicia también por asimilar
la idea de asientos regístrales y la de inscripciones. Se trata del artículo 41 del Regla-
mento, cuyo tenor literal es el siguiente: «En los libros de los Registros de la Propiedad
se practicarán las siguientes clases de asientos regístrales o inscripciones: asientos de
presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas, principales y de
referencia; anotaciones preventivas y notas marginales».
Así pues, conforme al propio precepto no es incorrecto asimilar genéricamente la
idea de asientos regístrales y la de inscripciones, en el amplio sentido de que cualquier
apunte o minuta que, bajo la autoridad del Registrador, se realice en los libros del Re-
gistro, puede ser calificada de una u otra manera.
Sin embargo, al enumerar los tipos de asientos regístrales, el propio artículo recu-
rre a la expresión de inscripciones propiamente dichas, con independencia de que sean
«extensas o concisas», por una parte, o, de otra, que sean consideradas como «prin-
cipales o de referencia», resaltando así que la idea de inscripción en sentido propio
constituye el asiento determinante y fundamental en la actividad registral.
Esta conclusión provisional se ve ratificada por el hecho de que, como sabemos, en
cada Registro existe un libro de inscripciones (en realidad, muchos), según establece el
propio Reglamento Hipotecario (art. 362). En cambio, no hay libro alguno propiamen-
te dicho de anotaciones preventivas, ni de anotaciones marginales. Estos dos últimos
tipos de asientos regístrales, como veremos en el último capítulo, se «vuelcan» funda-
mentalmente en los propios libros de inscripciones.
Por tanto, hay que resaltar que, en realidad, todo el sistema registral gira en tor-
no a la inscripción, que es la única acotación registral tendencialmente permanente,
en cuanto es el asiento idóneo para incorporar al Registro una vicisitud jurídico-real
de carácter definitivo (mientras el titular del derecho objeto de publicidad no deci-
da lo contrario). Los restantes tipos de asiento registral se encuentran al servicio y
en dependencia de la propia inscripción; son puramente instrumentales como regla
general.
La RDGRN de 13 de junio de 2013 tras señalar el carácter rogado del procedimiento
registral regido por nomas de orden público indica que «si la calificación es favorable
es el registrador el que decide el tipo de asiento que se adecúa a la operación registral
solicitada sin que ninguna norma exija que en el título presentado tenga que constar
la clase de asiento».
4.2. Clases de inscripciones y significado de la inscripción en Derecho español
En términos teóricos y conceptuales, la doctrina siempre se ha acercado a la
inscripción tras plantearse las diversas clases de dicho asiento que puede configurar
el legislador, distinguiendo entre declaraciones constitutivas, obligatorias y decla-
rativas según el mayor o menor grado de eficacia que desempeñe el hecho de la
 CAP-16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 345

constancia registral de un determinado status en relación con los bienes y derechos

inmobiliarios.
Dicho planteamiento, originariamente, trae causa del profundo debate habido en
el siglo xix acerca de la conformación técnica del Derecho hipotecario y de la importan-
cia adquirida, en consecuencia, por el método comparatista. Durante años, los juristas
contemporáneos al momento codificador se plantearon si debía seguirse el método
francés de la inscripción puramente declarativa (consecuencia de la transcripción de
documentos) o, por el contrario, del valor abstracto y constitutivo de la inscripción
en Derecho alemán. Sin embargo, la cuestión sigue teniendo importancia (sobre todo
práctica) en Derecho español, ya que nuestro sistema normativo aunque se pronuncia
en favor de la inscripción declarativa como regla, no deja de admitir o establecer en
otros supuestos las inscripciones constitutiva y obligatoria.
A) Inscripción constitutiva
Se habla de inscripción constitutiva en aquellos casos en que la inscripción forma
parte del proceso creador del derecho real o de la vicisitud jurídico-real de que, en
cada caso, se trate. De tal manera, en caso de inexistencia de la inscripción, no habrá
nacido el derecho que, de forma necesaria, debería haber sido inscrito.
No necesitamos extendernos en ello, pues tras el estudio de la hipoteca (cfr.
arts. 1.875 del CC y 145 de la LH), sabemos ya que en nuestro Derecho la inscripción
constitutiva representa precisamente la excepción y, por tanto, sólo puede exigirse
cuando así lo establezca expresamente una norma de carácter imperativo.
Junto a la hipoteca, es también constitutiva, la inscripción del derecho de superfi-
cie (cfr. art. 53.2 TRLSRU).
B) Inscripción obligatoria
En tal caso, la Ley impone de forma coactiva la necesidad de llevar a cabo la ins-
cripción, bajo la admonición de cualquier pena o sanción que, por lógica con lo ante-
riormente dicho, no consista en la falta de nacimiento del derecho real o de la vicisitud
jurídico-real de que se trate.
En el ámbito jurídico-privado las inscripciones obligatorias son irrelevantes, aun-
que ciertamente son muchas las disposiciones administrativas que, de una forma u
otra las contemplan.
C) Inscripción declarativa
Como pretende dar a entender el adjetivo utilizado, tales inscripciones tienen por
misión fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la existencia de un dere-
cho real a través de un asiento registral, al tiempo que otorga a su titular determinados
efectos favorables.
Mas el nacimiento del derecho real o la efectiva consolidación de la situación
jurídico-real de que se trate no depende en absoluto de ja inscripción, sino que se
ha producido con anterioridad a su acceso al Registro. Éste, pues, otorga publici-
dad a situaciones jurídicas que, con trascendencia real, ya han acaecido fuera del
Registro.
La regla general en nuestro ordenamiento se encuentra representada precisa-
mente por el carácter declarativo de la inscripción, pues, como sabemos sobrada-
mente a estas alturas del estudio de la materia, salvo las excepciones señaladas,
el nacimiento y la adquisición de la propiedad y de los restantes derechos reales
dependen de cuanto establece el artículo 609 del Código Civil y las normas con él
concordantes y en absoluto de que su titular haga constar su status en el Registro de
la Propiedad.
 346 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

4.3. Los estímulos a la inscripción; el artículo 319 de la Ley Hipotecaria

Ahora bien, la titularidad de un derecho real no Inscrito representa una posición
que, en determinados casos y situaciones y particularmente en el supuesto de que el
anterior titular fuera a su vez titular registral, puede colocar al titular actual, simple ti-
tular civil, en situaciones sumamente comprometidas (como vamos a tener ocasión de
resaltar en éste y en el próximo capítulo), sobre todo en el caso de que, a consecuencia
del mantenimiento de la anterior titularidad tabular, el titular registral enajene o trans-
mita el derecho inscrito a un tercero que, a su vez, inscriba, y se convierta en tercero
hipotecario; o en el supuesto de que los herederos del titular registral, llevados por
la codicia, consideren que quien adquirió un bien inmueble de su causante mediante
documento privado, realmente no es dueño, sino que los verdaderos propietarios son
ellos, etcétera.
Tales situaciones de inseguridad en relación con los derechos reales (las ejemplifi-
cadas, claro, son las más evidentes y cómodas de relatar) constituyeron precisamente
el impulso medular de la legislación hipotecaria y de la creación del sistema registral.
No es extraño, pues, que el sistema generado proteja al titular inscrito o titular tabular
y, además, que estimule el acercamiento de todos cuantos son ya titulares civiles de
derechos reales al Registro de la Propiedad, por considerarlo un beneficio de interés
general en la consecución de la seguridad establecida sobre los bienes inmuebles y en
evitación de que los más descuidados o faltos de información pudieran encontrarse en
J la tesitura de perder un derecho legítimamente adquirido desde el punto de vista civil
a consecuencia de la falta de inscripción.
Desde dicho prisma, como estímulo a efectos de inscripción, ha de «leerse» la nor-
ma establecida en el artículo 319.1 de la Ley Hipotecaria, en cuya virtud: «Los Juzgados
y Tribunales (...) y las Oficinas del Estado no admitirán ningún documento o escritura
de que no se haya tomado razón en el Registro por los cuales se constituyan, reco-
nozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos reales sujetos a inscripción, si el
objeto de la presentación fuere hacer efectivo, en perjuicio de tercero, un derecho que
debió ser inscrito. Si tales derechos hubieran tenido ya acceso al Registro, la inadmi-
sión procederá cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda hacerlos valer
ante los Tribunales (...) y Oficinas expresados».
Sin embargo, la concisa explicación de dicha norma resulta difícil. Hay que re-
currir al artículo 586.1 del Reglamento para resaltar que el precepto legal transcrito
ha de relacionarse únicamente con fincas que se encuentren a su vez inscritas o,
mejor, inmatriculadas. Cuando la finca a la que afecten «los derechos reales sujetos
a inscripción» no haya sido objeto de inmatriculación, parece que, en su conjunto,
la legislación hipotecaria deviene inaplicable y ha de entrar en juego sólo el Código
Civil.
Aparte del sustrato antes referido, el artículo 319 tiene un evidente fundamento
y «espíritu» fiscal, como manifiesta su propio párrafo 2°: «Se exceptúa de dicha
prohibición la presentación de documentos o escrituras a los efectos fiscales o tri-
butarios».
Desde la aprobación de la Ley Hipotecaria hasta el comienzo del siglo xxi el precepto
comentado fue numerado como artículo 313 y, como tal, formó parte de casi todas las
expo-
siciones de Derecho Hipotecario y por tanto bajo tal numeración ha de ser localizado en
las
obras clásicas. Sin embargo, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales,
admi-
nistrativas y del orden social optó por renumerarlo y privarlo de la capicúa: desde
comienzos
de 2002, pues, es el artículo 319 de la Ley Hipotecaria. La cuestión, propiamente
hablando,
carece de importancia, pero es seguro que si la persona redactora de la Ley 24/2001
hubiera
tenido estudios hipotecarios habría acudido a otras alternativas, dado que
tradicionalmente
el llamativo artículo estudiado y su número ordinal alcanzaban el rango de epígrafe.
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 347

4.4. Valor de la inscripción en relación con la tradición

Hace ya algunos años asumió un especial protagonismo el debate acerca de si,
respecto
de los derechos inscritos, la inscripción suplía o sustituía a la tradición, en cuanto
elemento
necesario en nuestro sistema para transmitir o adquirir los derechos reales. Quienes
tales de-
fendían (encabezados por De la Rica} insistían particularmente en la idea de que,
respecto de la
«propiedad inscrita», había de defenderse que sólo la inscripción perfeccionaba o
completaba
la transmisión del derecho real de que se tratara.
Dicha postura doctrinal, sin embargo, puede considerarse en la actualidad objeto de
recha-
zo general, pues para la generalidad de los tratadistas, la existencia del sistema registra!
y/o de
las normas hipotecarias no alteran el juego básico de los principios del Código Civil (y,
ahora, sí
son principios propiamente hablando de nuestro sistema normativo), en cuya virtud ha
de exis-
tir un título causal o un titulo causante que justifique la transmisión derivativa de los
derechos
reales y, además, el modo o la tradición, según prefiera decirse.
5. LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN, EN GENERAL
Incluso desde un prisma puramente lógico, se comprenderá que la inscripción re-
gistral ha de producir, por lo general, efectos beneficiosos para quien —además de
adquirir un derecho real- procura su constancia en el Registro de la Propiedad. En
efecto, hablando en términos muy generales (y, por tanto, imprecisos), hay que partir
de la base de que la inscripción registral comporta un reforzamiento del derecho real
en favor del titular registral.
Éste, a través del Registro, consigue una posición de supremacía frente a terceras
personas que pudieran tener créditos o derechos contra su transmútente y no consta-
sen en el propio Registro, ante la eventualidad de que, dada la responsabilidad patri-
monial universal del deudor, los acreedores del transmitente (mientras fue deudor)
hubieran iniciado cualesquiera tipo de acciones que implicaran a la postre la afección
o embargo de los inmuebles objeto de transmisión.
El aludido reforzamiento de la posición jurídico-real del titular inscrito lo establece
la Ley Hipotecaria acudiendo a dos mecanismos técnico-jurídicos distintos, cuyo con-
tenido y alcance esencial conviene exponer, por evidentes razones pedagógicas, antes
de desarrollar propiamente la materia; las denominadas legitimación registral y la fe
pública registral.
5.1. Noción inicial de la legitimación registral
La legislación hipotecaria atiende y procura la defensa del titular inscrito, en pri-
mer lugar, presumiendo (o dando por supuesto) que el derecho real existe y pertenece
al titular registral conforme al contenido de la inscripción correspondiente.
A semejante presunción nos referimos normalmente los iusprivatistas con la de-
nominación de legitimación registral. Dicha expresión, muy asentada doctrlnalmente
y que, para algunos, debe traducirse en uno de los imprecisamente denominados prin-
cipios hipotecarios, en el principio de la legitimación registra!, consiste básicamente en
que la inscripción, como regla general y salvo prueba en contrario, refrenda o autenti-
fica al titular registral como verdadero titular del derecho inscrito, presumiéndosele la
posesión del mismo.
Al tratarse de una presunción que admite prueba en contrario, técnicamente ha
de hablarse de presunción iuris tantum. Pero, en tanto no se demuestre judicialmente
lo contrario y se cancele la inscripción registral, ésta surtirá todos los efectos que a
continuación analizaremos.
 348 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES

5.2. Noción inicial de la fe pública registral

En determinadas ocasiones, tratándose de terceros adquirentes que cumplan cier-
tos requisitos, la legislación hipotecaria opta por elevar los efectos protectores en fa-
vor del titular registral y acaba por determinar que el contenido de la inscripción se
convierta en inexpugnable en protección del titular inscrito, que en tal caso pasa a ser
conocido como tercero hipotecario.
Aunque se demuestre que, en el tracto registral seguido hasta llegar al tercero
hipotecario, ha habido alguna irregularidad o acto transmisivo impugnable, el titular
registral habrá de seguir siendo considerado como verdadero titular. Equivale ello a
afirmar que, en semejantes supuestos, la anterior presunción iuris tantum se transmu-
ta radicalmente en una presunción iuris et de iure; en un mandato legal que no permite
prueba en contrario, aunque ésta llegare a darse o pudiera conseguirse.
Tal efecto protector del tercero hipotecario constituye el punto álgido del Derecho
hipotecario español y el mejor estímulo de los adquirentes para procurar la inscripción
registral: verse protegidos en su adquisición, aunque conforme a las normas civiles, por
contraposición a hipotecarias (aunque, como sabemos, realmente se trata sólo de una
forma de expresarse), su posición jurídico-real sería claudicante o impugnable.
Al descrito efecto protector se le denomina técnicamente, por la gran mayoría de
los autores y con cierta frecuencia por la propia jurisprudencia, con la expresión de fe
pública registraI, elevándose naturalmente por quienes adoptan tal método de aproxi-
mación al Derecho hipotecario o Derecho inmobiliario registral a la condición de prin-
cipio de fe pública registral.
Tanto la legitimación registral cuanto la fe pública registral se asientan en un pre-
supuesto común: en el llamado principio de exactitud del registro (cuyo alcance queda,
sin embargo, limitado en principio a los derechos reales o posiciones jurídico-reales y
no a otras circunstancias de la inscripción), presumiéndose, salvo prueba en contrario,
que lo inscrito corresponde a la realidad extraregistral.
Con todo, atendiendo a razones pedagógicas, parece oportuno tratar por separado
la legitimación registral y la fe pública registral. Esta última será objeto del próximo
capítulo.
G. LA LEGITIMACIÓN REGISTRAL
6.1. En general: la exactitud del Registro
La regla de la exactitud del Registro se encuentra legalmente formulada, en lo fun-
damental, en el artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual: «A todos los
efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen [...]
en la forma determinada por el asiento respectivo...».
La presunción de exactitud del Registro opera no solamente cuando se trata de
proteger a un tercero, sino también cuando haya de sostenerse (aunque sea de forma
transitoria) la titularidad de quien haya inscrito algún derecho a su favor, incluso frente
a su transmitente.
Así pues, el titular registral se encuentra protegido por la presunción legal aun-
que sea un titular aparente, mientras esta última condición no sea judicialmente
declarada, pues «los asientos del Registro [...] en cuanto se refieran a los derechos
inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efec-
tos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley»
(art. 1.3 de la LH). A los efectos de rectificaciones, ténganse presente lo señalado
en los artículos 2 y 3 RH respecto de alteraciones de demarcación registral o por
inscripción indebida, numerales afectados por el RD 195/2017, estableciéndose en
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 349

a
su DT 3. que el procedimiento previsto en el artículo 3 se aplica también a los casos
del artículo 2.
Desde el punto de vista negativo, la legitimación registral encuentra ratificación en
el artículo 97 de la Ley Hipotecaria, al considerar éste que «Cancelado un asiento, se
presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera».
6.2. La realización de actos dispositivos: la presunción de pertenencia
Leído de otra forma, el propio artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria, en su primera
proposición, establece también que «A todos los efectos legales se presumirá que los
derechos reales inscritos en el Registro [...) pertenecen a su titular en la forma deter-
minada por el asiento respectivo...».
Por consiguiente, quien obra en el Registro como titular de algún bien (propietario)
o derecho (usufructuario, superficiario, etc.) se encuentra particularmente legitimado
para llevar a cabo toda suerte de actos dispositivos (vender el bien, hipotecar su dere-
cho de usufructo, etc.), frente a cualquiera, mientras tenga vigencia el correspondiente
asiento.
Precisamente esta circunstancia de legitimidad dispositiva del titular inscrito es
la que arroja la peligrosa consecuencia ya apuntada de que, habiendo adquirido del
titular inscrito, si el nuevo titular no acude también en busca de la protección registral,
aquél puede seguir actuando en el tráfico como titular del derecho, aunque a efectos
civiles sea un mero titular aparente.
6.3. La presunción posesoria
Textualmente, la segunda proposición de la norma que venimos comentando, dis-
pone que «De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los
inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos» (art. 38.1 in fine).
«De igual modo» indica, claro, que la presunción posesoria se otorga al titular ins-
crito a todos los efectos legales. Resulta, sin embargo, discutible afirmar que dicha pre-
sunción se concede en la forma determinada en el asiento, pues la publicidad registral
no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas y, por tanto, difícilmente
puede deducirse de la inscripción cuál es el estado posesorio del bien o del derecho
inscrito. En todo caso, no obstante, parece defendible considerar que la inscripción re-
gistral sí tiene habilitación suficiente para declarar el ius possidendi del titular inscrito,
en cuanto derivación de la titularidad jurídico-real de que se trate.
Así entendida la cuestión, la presunción posesoria establecida en la segunda pro-
posición del artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria en favor del titular registral tiene, natu-
ralmente, una gran importancia respecto de los derechos reales susceptibles de pose-
sión, en cuanto juega positiva y negativamente. Positivamente, facilita la usucapión del
titular registral, caso de que le resultare necesaria. Negativamente, dificulta la posesión
ad usucapionem de terceros que pudieran perjudicar los derechos del titular inscrito.
Obsérvese que en la actualidad el tenor literal del artículo 38 LH se ve
complementado
por lo dispuesto en el artículo 10.5 LH que señala que «alcanzada la coordinación gráfica
con el
Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con
arreglo
a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la
ubicación y
delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha
quedado incor-
porada al folio real.
Esta presunción igualmente regirá cuando se hubiera incorporado al folio real una
repre-
sentación gráfica alternativa, en los supuestos en que dicha representación haya sido
validada
previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la
comunicación
de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro
que
existan impedimentos a su validación técnica».
350 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

La relación existente, sin embargo, entre la eficacia propia del sistema registral (y
de los beneficios de la inscripción) y la posible usucapión de otras personas distintas
al titular registral que, extrarregistralmente, pudiera afectar su adquisición, es mate-
ria compleja hasta extremos extraordinarios y aconseja tratamiento autónomo, como
hacemos a continuación. Después, seguiremos tratando la legitimación desde la pers-
pectiva procesal.

7. LA EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL RESPECTO DE LA USUCAPIÓN

Tal y como se encuentra actualmente regulada, la cuestión de las relaciones entre
la eficacia de la usucapión y la presunción posesoria establecida en favor del titular
registral fue objeto de particular preocupación para el legislador con ocasión de la
Ley de 30 de diciembre 1944, como demuestra su Exposición de Motivos, de la que
vamos a transcribir unos (extensos) pasajes que manifiestan o avanzan la dificultad de
la materia:
La prescripción (...) no puede ser ignorada por los regímenes inmobiliarios (...)
Acomodar
sus diversos preceptos plantea temas erizados de dificultades. A robustecer el sistema y
man-
tener a la vez la indispensable paridad entre el asiento registral y la verdad jurídica
responde la
nueva fórmula.
Aceptando una distinción clásica, se regulan dos clases de prescripción. La que
convalida
y ratifica las situaciones regístrales, llamada prescripción tabular, y aquella otra que
actúa en
contra de los derechos inscritos.
La admisión de la primera no ofrece obstáculo alguno. Supone para el sistema un
poderoso
refuerzo, al par que es un reflejo de la realidad, con todas las ventajas inherentes.
Mayores dudas plantea la llamada prescripción contra tabulas. Aceptarla sin
reservas su-
pondría abrir una peligrosa brecha en el sistema. Su inadmisión equivaldría al
mantenimiento
de una situación ficticia y de una completa discordancia entre el Registro y la verdad
extrarre-
gistral.
Para conciliar en lo posible estos importantes y contradictorios efectos se regulan
los de
la prescripción en forma distinta, según que aquélla haya tenido lugar frente a personas
que
tengan o no la condición de terceros adquirentes a título oneroso.
La prescripción realizada frente a quien no tenga la condición de tercero ha sido
considera-
da como una simple relación ínter partes. En su virtud se ha entendido que la
prescripción debe
actuar con plena eficacia contra el titular registral, según las normas del Derecho civil.
Ante la que se ha producido en todo o en parte contra un tercero adquirente a
titulo onero-
so, amparado por iafides publica registral, ha sido preciso coordinar la defensa de los
principios
hipotecarios con las indefectibles consecuencias de la prescripción.
Destaca la RDGRN de 3 de abril de 2017 que la usucapión ordinaria y la
extraordinaria
son medios de adquisición originaria del dominio y constituyen títulos aptos para la
inscripción
incluso respecto de derechos inscritos que han de ser declarados en un procedimiento
judi-
cial contradictorio. Al inscribirse tal usucapión, se rectifica el contenido registral
produciéndose
«una especialidad o excepción del principio del tracto sucesivo recogido en el artículo 20
de la
Ley Hipotecaria».
Sistematiza esta cuestión la SAP de Badajoz 240/2016, de 8 de noviembre, que
partiendo
de la jurisprudencia del TS expresa que: «Debe aclararse que la Ley Hipotecaria regula
dos su-
puestos:
1) Usucapión secundum tabulas: a efectos de la usucapión a favor del titular
registral, es
justo título la inscripción y se presume la posesión pública, pacífica, ininterrumpida y de
buena fe.
 CAP. 1S. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 351

Seguiremos en el desarrollo de la materia la propia ordenación de materias fijada

por la sección transcrita de la Exposición de Motivos.
7.1. La usucapión en favor del titular inscrito (o secundum tabulas)
La denominada por la Exposición de Motivos, de manera imprecisa, prescripción
tabular tiene como objetivo facilitar la usucapión en favor del titular inscrito y se en-
cuentra contemplada en el artículo 35: «A los efectos de la prescripción adquisitiva en
favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha
poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de
vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa».
7.2. La usucapión contra tabulas o en contra del titular inscrito
En tal caso, es decir, cuando la usucapión conseguida extrarregistralmente pudiera
perjudicar la adquisición del titular inscrito, es necesario distinguir, a su vez, dos su-
puestos, según que el titular inscrito carezca de la condición de tercero hipotecario o
que, al contrario, sea tercero hipotecario.
A) Carencia en el titular inscrito de la condición de tercero hipotecario
Para tal caso, dispone el artículo 36.3 que «En cuanto al que prescribe y al dueño
del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan
la consideración de terceros [hipotecarios], se calificará el título y se contará el tiempo
con arreglo a la legislación civil».
Dicho más claramente, en la tensión o conflicto existente entre usucapiente y titu-
lar inscrito regirán, sin cambio o modificación alguna, las reglas establecidas en el Có-
digo Civil, sin que la inscripción registral por sí misma desempeñe un papel relevante.
De no existir tal regla, por ejemplo, obsérvese que cualquier persona de cierta
edad,
inscrito como propietario, podría vender el inmueble, mediante documento privado y
entregando la posesión al adquirente, en la seguridad o con la eventualidad (depende
de la intención) de que, años después, sus herederos en base a la inscripción registral lo
recuperarían, quedándose el comprador con tres palmos de narices. El supuesto puede
parecer, como casi siempre cree el alumnado, rebuscado y exagerado. Sin embargo, re-
a
sumido, es el caso real considerado en la Sentencia de 24 de abril de 1989 (TS, Sala 1. ).
B) Titular registral con condición de tercero hipotecarlo
Cuando el titular inscrito reúna los requisitos exigidos al tercero hipotecario, la
prescripción que el usucapiente haya podido alcanzar extrarregistralmente es, en prin-
cipio, irrelevante. Esto es, se encuentra primada o privilegiada la fe pública registral so-
bre la usucapión. La protección del tercero hipotecario alcanza incluso hasta el hecho
de excluir la usucapión consumada en relación con la finca inscrita.
No obstante, el artículo 36.1 de la Ley Hipotecaria plantea el tema exactamen-
te al revés, pues, en forma negativa, plantea los dos supuestos, tasados, en que la
usucapión obtiene un tratamiento preferente respecto de la condición del tercero hi-
potecario: «sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada, o la que pueda
consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes:
a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y
motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o
derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su trans-
mite nte.
b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas an-
teriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la
consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición...».
352 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Mas, en rigor, es muy dudoso que pueda hablarse de prevalencia o de preferencia

de la usucapión respecto de la posición del tercero hipotecario, dada la redacción dada
a las letras a) y b) del primer párrafo del artículo 36. Más bien, la descripción de ambos
supuestos debe llevar a pensar que, dándose tales circunstancias, decae la buena fe
del adquirente a título oneroso y, por consiguiente, carece verdaderamente de la con-
dición de tercero hipotecario.
La STS 84/2013, de 21 de enero de 2014 indica que el artículo 1949 CC ha sido de-
rogado por el artículo 36, núms. 1 y 2 LH razonando al respecto que se crea «un nuevo
régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del "tercero
hipotecarlo", que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el artículo 1949
del Código Civil, en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la
prescripción ordinaria como a la extraordinaria».
7.3. Las reglas sobre usucapión liberatoria o usucapió libertatís
Bajo el nombre de usucapió libertatis se identificaba en el Derecho romano clásico
la causa de extinción de la servidumbre en cuya virtud, además de la falta de uso por el
titular del predio dominante, el dueño del predio sirviente llevaba a cabo los correspon-
dientes actos dominicales, como si la servidumbre no existiera. Se usucapía, por así de-
cirlo, no sólo el dominio, sino también el bien «como libre» de anteriores servidumbres.
La pervivencia y generalización de dicha idea básica lleva todavía actualmente a
hablar de usucapión liberatoria para identificar la posible extinción de derechos reales
limitados cuando el usucapiente ha actuado como si el bien cuya propiedad logra por
prescripción adquisitiva se encontrara libre de cargas y gravámenes.
Hemos cambiado, pues, de problemática en relación con los epígrafes anteriores:
se trata ahora de determinar si la usucapión producida extrarregistralmente sobre un
bien obrante en el Registro y triunfante respecto de la titularidad dominical inscrita,
puede determinar a su vez la extinción de los derechos reales limitados que, recayen-
tes sobre el mismo bien, se encuentren inscritos en el Registro.
La Exposición de Motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944 reconoce abierta-
mente la novedad de la regulación del supuesto y adelanta las claves de resolución del
conflicto descrito. Veámosla de nuevo:
Los efectos que la usucapión debe producir en orden a los derechos constituidos
sobre el
que se esté prescribiendo, son objeto de regulación por primera vez.
La prescripción [,..] no puede, por razones de equidad y seguridad jurídica, afectar a
los
derechos que no impliquen facultad de inmediato disfrute sobre el que se halle
prescribiendo.
Tratándose de situaciones sin relación directa con el estado posesorio origen de la
usucapión,
no debe exigirse a sus titulares un conocimiento detallado y perfecto de estados de
hecho que
normalmente no influyen en el ejercicio de sus correspondientes acciones.
[...] respecto de derechos con facultad de goce o disfrute incompatible con el
estado pose-
sorio del que esté prescribiendo, se ha juzgado entonces que, dada la estrecha relación
entre
ambas posesiones, no puede concederse a aquéllos más protección que la que esta Ley
otorga
a los titulares del derecho en vías de usucapión.
Esto es:
1. La usucapión triunfante respecto de la propiedad del titular inscrito no afecta,
sin embargo, a los derechos reales limitados inscritos carentes de componente pose-
sorio, como ocurriría en los supuestos de una servidumbre negativa y, sobre todo, en
caso de hipoteca (supuesto en el que, sin duda, centraba su atención el redactor de
la Exposición de Motivos). A dichos casos se refiere la primera proposición del aparta-
do 4.° del artículo 36 de la Ley Hipotecaria.
2. Respecto de los mismos derechos limitados, cuando tengan alcance poseso-
rio (por ejemplo, usufructo, servidumbre de paso o anticresis), establece la segunda
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 353
proposición de la norma apenas citada que «Tampoco se extinguirán [...) cuando el
disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesión, causa de la prescripción
adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la
forma y plazos que determina el párrafo b) de este artículo».
Así pues, en relación con los derechos reales limitados de contenido o alcance po-
sesorio, se impone a su vez distinguir entre las siguientes eventualidades:
a) En los casos en que la posesión ad usucapionem haya sido compatible con el
ejercicio del componente posesorio del derecho real limitado de que se trate, la usuca-
pión no afectará a la pervivencia de aquél,
b) En el supuesto de posesiones incompatibles, el titular del derecho real limita-
do que no haya conocido ni podido conocer la posesión ad usucapionem, tampoco se
verá afectado por la usucapión liberatoria pretendida por el adquirente en virtud de
prescripción adquisitiva. El supuesto, con todo, ha de ser raro, pues las características
de la posesión ad usucapionem dificultan enormemente su realización efectiva, dado
el presupuesto de la incompatibilidad de ambas posesiones.
c) Cuando el titular del derecho real limitado haya conocido la posesión ad usu-
capionem o la haya consentido durante un año con posterioridad a la adquisición
por parte del usucapiente, la usucapión tendrá efectos liberatorios para quien ia ha
ganado.

7.4. Referencia a la prescripción extintiva

El último párrafo del extensísimo artículo 36 se refiere a una cuestión que no tie-
ne nada que ver con las reglas que constituyen su objeto fundamental, consistente,
como ya hemos dicho, en resolver las tensiones o conflictos existentes entre titulares
regístrales y poseedores ad usucapionem que, por tanto, actúan extrarregistralmente.
Ante semejante contienda, el articulo 36 en su conjunto trata de establecer a quién
corresponde el dominio en liza o, en su caso, si la adquisición por usucapión conlleva o
no la extinción de derechos reales limitados sobre la cosa usucapida.
El párrafo 5.° desdice el viejo dicho taurino («no hay quinto malo»), pues bajo la
capa de la complejidad del precepto (o a causa de ella), cambia de tercio sin toque de
clarines y, de repente, se refiere a la prescripción extintiva o prescripción propiamente
dicha, para disponer algo que, a nuestro juicio, probablemente sea superfluo: «La pres-
cripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de
protección posesoria, perjudicará siempre al titular, según el Registro, aunque tenga la
condición de tercero» [hipotecario, debe entenderse].
El supuesto radica, ahora, en que el titular inscrito incurre en la pérdida del de-
recho real limitado de componente posesorio por falta de uso (cfr. arts. 513.7.°, en
relación con el 1.963, respecto del usufructo, y 546.2.°, relativo a las servidumbres,
por ejemplo) y, en consecuencia, aunque posteriormente lo transmita a un tercero
que ostente los requisitos del tercero hipotecario, realmente la Inscripción practicada
a favor del adquirente no hace renacer el derecho ya inexistente. Con mayor razón,
se aplica la misma regla si fuere el mismo titular inscrito, que ha dejado prescribir
mediante su incuria el correspondiente derecho, quien pretendiera su reviviscencia
o resurrección.
8. LA LEGITIMACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL
Desde el punto de vista procesal la posición del titular registral se ve notoriamente
reforza-
da. Mientras lo sea, en cualquier juicio, el titular registral se encuentra legitimado para
actuar
en el ámbito procesal activa (como demandante) o pasivamente (como demandado),
cual si
realmente fuera propietario o titular del derecho real inscrito.
354 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

La legitimación registral, desde la perspectiva procesal, se manifiesta

principalmente en
cuanto sigue.
8.1. Eficacia probatoria de la inscripción
En cualquier juicio, el titular registral tiene a su favor la presunción de exactitud y
posesión
establecidas en el artículo 35 de la Ley Hipotecaria.
Por tanto, le bastará con aportar al juicio una certificación registral de su titularidad
(que,
conforme al art. 317.4.° LEC-2000, es un documento público), pues —de acuerdo, antes,
con
el art. 1.250 del CC y ahora con el 385.1 LEC-2000— las presunciones que la ley
establece dis-
pensan de toda prueba a los favorecidos por ellas; mientras que quien contradiga o
pretenda
contradecir el derecho del titular inscrito deberá pechar con toda la carga de la prueba.
Lo dicho tiene una importancia práctica mucho mayor de cuanto a primera vista
quepa
atribuirle; en la práctica jurídica, el problema de la prueba es de enorme trascendencia,
ya que
mediante ella se trata de conseguir la convicción del Juez de que lo redamado o
solicitado por
cualquiera de las partes se asienta en datos reales y constatables que, naturalmente,
hay que
acreditar. Y ello no siempre resulta fácil o posible.
Dada la eficacia probatoria de la inscripción, es lógico que la Ley Hipotecaria
establezca
la necesidad de actualización del Registro cuando los derechos en él inscritos sean
objeto de
litigio (de lo contrario, podría darse el caso de que, dictada una sentencia contraria al
titu-
lar registral, éste dejara de ser propietario, pero el Registro lo siguiera considerando tal
en
base al principio de la legitimación registral que venimos considerando). Por ello,
dispone el
artículo 38.2 que «Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá
ejercitarse
ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos [...J
sin
que, previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la
inscripción
correspondiente».
8.2. Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la tercería registral
Un procedimiento de apremio es aquel mediante el cual se ejecutan bienes del
deudor:
se sacan a subasta pública cuando no paga. Naturalmente, en caso de que el deudor
¡ncum-
plidor coincida con el titular registral, dicho efecto se producirá con todas sus
consecuencias.
Por el contrario, en el caso de que los bienes inmuebles objeto del apremio obren
inscritos
en favor de persona diferente al deudor, por virtud del principio de legitimación
registral, el pro-
cedimiento de apremio se sobreseerá (o suspenderá) y el acreedor habrá de seguir otro
juicio
«para ventilar (...) el derecho que creyese asistirle en cuanto a los bienes respecto de
los cuales
se suspende el procedimiento».
Es natural. Nadie debe pechar con las deudas ajenas y, mientras la inscripción esté
viva, la
presunción de pertenencia del bien o del derecho a un tercero extraño al deudor
embargado,
ejecutado o apremiado, debe conllevar la paralización del apremio. Así lo dispone el
párrafo 3.°
del artículo 38 de la Ley Hipotecaria: «En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo,
o vía de
apremio contra bienes inmuebles o derechos reales determinados, se sobreseerá todo
procedi-
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 355
Las notas más sobresalientes de dicho procedimiento eran las siguientes:
a) Al titular registral le bastaba aportar la correspondiente certificación.
b) Las personas que, según el titular registral, fueran las causantes de la
perturbación o
despojo posesorio podrían deducir demanda de contradicción {así pues, los
«denunciados» se
habían de convertir en demandantes o contradictores), pero sólo si se fundaba en
alguna de las
causas siguientes:
— falsedad u omisión de la certificación;
— que el contradictor posea la finca o el derecho en virtud de alguna relación
jurídica di-
recta con el último titular o con titulares anteriores;
— que la finca o el derecho se encuentren también inscritos a favor del
contradictor (pues,
en caso de doble inmatriculación, naturalmente, la eficacia de una inscripción se ve
desvirtuada
por la otra);
— que la finca inscrita no coincida con la que efectivamente posea el contradictor.
c) La sentencia dictada en el procedimiento al que nos estamos refiriendo no
producía
excepción de cosa juzgada, por lo que las partes podían promover el juicio declarativo
corres-
pondiente sobre el fondo del asunto en litigio.
8.4. El ejercicio del juicio verbal por los titulares de los derechos reales
inscritos conforme a la LEC-2000
s
La disposición final 9. l de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha dado nueva
redacción al
artículo 41 de la Ley Hipotecaria:
Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través
del
juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin titulo
inscrito, se
opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la
legitima-
ción registral que reconoce el artículo 38, exigirán siempre que por certificación del
registrador
se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente.
Como se ve, el designio fundamental de la norma, una vez más, consiste
sencillamente
en trasplantar (si se permite la expresión) el procedimiento tradicionalmente recogido
en la
Ley Hipotecaria a la Ley de Enjuiciamiento y, en particular, al juicio verbal contemplado
en el
artículo 250 de la LEC-2000, al que ya hemos tenido oportunidad de referirnos
anteriormente.
En efecto, conforme, al número séptimo del apartado primero del artículo 250 LEC,
que re-
coge textualmente buena parte del antiguo artículo 41 de la Ley Hipotecaria, deberán
observar
las reglas propias del juicio verbal las demandas «que, instadas por los titulares de
derechos
reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos
derechos frente
a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que
legitime
la oposición o la perturbación».
Basta observar la coincidencia literal de algunas expresiones y subrayar que el
artícu-
lo 447.3 priva a la correspondiente sentencia de efectos de cosa juzgada, para llegar a la
conclu-
sión (certera) de que el traspaso de las normas «hipotecarias» a la Ley procesal, que
considera
356 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

momento, si logra acreditar haber sido sometida a hipnosis total, como más adelan-
te veremos con cierto detalle. Mientras Daría no ejercite la acción de nulidad, sin
embargo, todas las consecuencias propias de la legitimación registral se producirán
en favor de Maravillas. Pero ¿podrá Daría ejercitar tal acción o lo impedirá el hecho
de la inscripción?
Por cuanto ya sabemos, la respuesta a la primera pregunta planteada tiene que
ser necesariamente afirmativa: Daría podrá anular el contrato y, al mismo tiempo (o
previamente), instar la cancelación de la inscripción del dominio a favor de Maravillas.
Responder lo contrario equivaldría a afirmar, en términos lógicos, que la legitimación
registral (derivada de la inscripción) es una presunción iuris et de iure, que no admite
prueba en contrario, cosa absolutamente falsa.
En efecto, ratificando el carácter de mera presunción iuris tantum que el artícu-
lo 38 de la Ley Hipotecaria otorga a la legitimación registral, el artículo 33 dispone
nítidamente que «La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con
arreglo a las leyes». Es decir, la nulidad (en sentido amplio) o ineficacia de un negocio
transmisivo cualquiera y en virtud de cualquier causa, no desaparece por el mero he-
cho de que el adquirente inscriba a su favor. Inter partes, pues, la inscripción carece de
fuerza sanatoria alguna.
9.2. La prueba en contrario: las inexactitudes regístrales y su rectificación
Como hemos venido reiterando, la presunción contenida en el artículo 38 permi-
te la prueba en contrario y, por tanto, en caso de que la Inscripción contenga alguna
inexactitud, es natural que la legislación hipotecaria ofrezca los procedimientos opor-
tunos para reiterar la exactitud que, en principio, atribuye la Ley a las inscripciones
obrantes en el Registro.
El artículo 39 indica precisamente que «Por inexactitud del Registro se entiende
todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles exista entre el Registro y la
realidad jurídica extrarregistral».
El siguiente precepto, muy extenso, realiza una clasificación general de las inexacti-
tudes regístrales, al tiempo que detalladamente fija cuáles son los procedimientos que
pueden seguir los interesados en la rectificación, dirigida obviamente a conseguir que
la modificación del asiento inexacto recupere la tendencial correspondencia entre los
datos regístrales y la realidad jurídica extrarregistral.
Por razones de mesura, sin embargo, vamos a limitar la referencia a esta materia
exclusivamente a la clasificación de las causas de inexactitud que establece la propia
Ley Hipotecaria, pues su desarrollo en detalle parece superfluo en una exposición ele-
mental, junto con alguna otra indicación complementaria.
Así pues, conforme al artículo 40, las causas de inexactitud del Registro pueden
provenir:
a) De la falta de acceso al Registro de alguna relación jurídico-inmobiliaria.
b) De la extinción extrarregistral de algún derecho inscrito o anotado.
c) De la nulidad o error de algún asiento.
d) De la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento.
En general, la rectificación registral requiere que sea precisamente el titular regis-
tral del asiento inexacto o, en su caso, la persona que resulte perjudicada por la inexac-
titud, quien inste la rectificación registral.
Naturalmente, en caso de cotitularidad, habrán de actuar todos los titulares re-
gístrales de consuno, pues de otra forma el Registrador habrá de negar la rectificación
solicitada de forma particular por cualquiera de los interesados (en la práctica, el ma-
yor número de expedientes de rectificación obedece en los últimos años al intento de
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 357

alterar la condición —ganancial o privativa; o en copropiedad ordinaria— de los bienes

conyugales por parte de uno de los cónyuges, una vez producida o barruntada la crisis
matrimonial: cfr. RR de 29 de septiembre de 1967,17 de febrero de 1969, 7 de abril de
1978, 8 de mayo de 1980 y 26 de noviembre de 1992).
En defecto de actuación del titular del asiento, y con independencia del juego en
algunos casos de mecanismos hipotecarios propiamente dichos, será necesaria la co-
rrespondiente resolución judicial.
Razona al respecto la RDGRN de 26 abril de abril de 2017 señalando que: «Toda la
doctrina
elaborada a través de los preceptos de la Ley y del Reglamento Hipotecarios y de las
Resolucio-
nes de este Centro Directivo relativa a la rectificación del Registro parte de un principio
esencial
y que constituye un pilar básico en nuestro Derecho hipotecario que afirma que los
asientos
regístrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en
tanto
no se declare su inexactitud (art. 1.3.° LH). Por ello, como ha reiterado este Centro
Directivo, la
rectificación o cancelación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular
registral y de
todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho —lógicamente siempre que
se trate
de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad—, bien la oportuna
resolución
judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el
asiento que
se trate de rectificar conceda algún derecho. Este principio se consagra en el artículo
40.d) de
la Ley Hipotecaria referido a las inexactitudes del Registro que procedan de falsedad,
nulidad
o defecto del título que hubiere motivado el asiento y en general de cualquier otra
causa no
especificadas en la Ley: en todas éstas, la rectificación precisará del consentimiento del
titular
o, en su defecto, resolución judicial. Por tanto, si el recurrente entiende que la
titularidad re-
flejada en el Registro de la Propiedad es inexacta y la cancelación no puede obtenerse
con el
consentimiento unánime de todos los interesados, debe instar la correspondiente
demanda
judicial».
Sin embargo tras la reforma debida a la LRLHLCI, los artículos 209 y 210 LH regulan
un procedimiento extrarregistral para los casos de múltiple inmatriculación y para la li-
beración de cargas y gravámenes, estableciéndose incluso, bajo determinadas circuns-
tancias reseñadas en la regla octava, la cancelación directa a instancia de cualquier
interesado y sin tramitación del expediente.
La RDGRN de 21 de diciembre de 2015 señala que debe entenderse derogado el art.
13 RH
al regularse el procedimiento en el articulo 209 LH precisando que «cuando el
registrador apre-
cie la existencia de doble inmatriculación, como sin duda es evidente que ocurre en el
concreto
supuesto ahora planteado, puede, e incluso ha de interpretarse que debe, Iniciar de
oficio el
expediente conforme al citado artículo».
La RDGRN de 2 de diciembre de 2015 realiza un estudio comparativo entre los
artículos 82.5
y el 210.8 LH que por su interés reproducimos parcialmente, al fin de determinar la
correcta
aplicación de ambos preceptos señalando que «sin pretender ser exhaustivos el artículo Patajuan
82.5.°
 CAPÍTULO 17
LA FE PÚBLICA REGISTRAL

1. LA PROTECCIÓN DEL TERCERO: LA FE PÚBLICA REGISTRAL

Para el análisis de la denominada fe pública registral, debemos partir inicialmente
de la conclusión obtenida al final del capítulo anterior, de la mano del articulo 33 de
la Ley Hipotecaria: la inscripción por sí misma carece ínter partes de valor sanatorio
alguno de la posible ineficacia del acto o contrato que (en virtud del título que co-
rresponda) acceda al Registro. En efecto, dicha afirmación es coherente con todo el
sistema hipotecario y con las razones determinantes del nacimiento del Registro de la
Propiedad. El Registro de la Propiedad surgió a instancias del crédito territorial y en la
búsqueda de otorgar seguridad y protección a los terceros adquirentes y no a las partes
contratantes, entre las que rigen las reglas civiles que sean de aplicación al caso.
Respecto de los terceros adquirentes, en efecto, la regla de la legitimación registral
y sus consecuencias no serían suficiente para garantizar el tráfico jurídico inmobiliario,
como la propia Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1944 resalta:
Objeto de particular estudio ha sido el principio de la fe pública registral, elemento
básico
de todos los sistema hipotecarios. La presunción legitimadora sería insuficiente para
garantir
por sí sola el tráfico inmobiliario, si el que contrata de buena fe, apoyándose en el
Registro, no
tuviera la seguridad de que sus declaraciones son incontrovertibles.
Se deduce de ello que, escalando un peldaño en la seguridad del tráfico, la llamada
fe pública registral (elevada una vez más, como tantas otras reglas, a la condición de
principio) tiene por objeto fundamental establecer que el Registro no es sólo exacto,
sino que también es íntegro y que, en consecuencia, cualquiera puede confiar en sus
«declaraciones incontrovertibles», Indiscutibles en beneficio de los terceros adquiren-
tes que hayan confiado en ellas.
Supongamos, volviendo a nuestro ejemplo, que Maravillas, nervioso por residir
tan cerca de la Dirección General de la Policía, decida trasladarse a Marbella. Envía un
anuncio por palabras de venta del piso a El País y un redactor de éste (Ramiro) le paga
religiosamente trescientos mil euros por el piso. Maravillas le otorga escritura y Ramiro
inscribe a su favor.
En tal caso, ¿afectaría a Ramiro la eventual acción de nulidad planteada por Daría?
En términos puramente lógicos, parece que hay que inclinarse por la respuesta negati-
va. Si no, ¿quién confiaría en el Registro de la Propiedad? Evidentemente, nadie.
En términos técnicos, también se impone la respuesta negativa: el tercero merece
ser protegido en tanto en cuanto ha confiado en el Registro y ha adquirido el bien de
quien registralmente se encontraba legitimado para enajenarlo.

Patajuan
360 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Ta! protección del tercer adquirente, comúnmente denominado tercero hipoteca-

rio, constituye la finalidad última de la fe pública registral. Por consiguiente, consiste
ésta en una presunción iuris et de ¡ure legalmente establecida, en cuya virtud el conte-
nido del Registro se reputa siempre exacto en favor del tercer adquirente, quien, por
tanto, puede consolidar su adquisición en los términos publicados por el Registro.
La STS de 19 de mayo de 2015, Rec. 530/2013, indica que la neutralización de los
principios regístrales en el caso de doble ¡nmatriculacíón no se aplica cuando concurre
un sólo adquirente tercero hipotecario, ya que debe ser protegida su adquisición con-
forme al principio de fe pública registral.
La veracidad registral respecto del tercero se contempla en nuestra Ley Hipotecaria
desde una doble perspectiva, que podemos deslindar en términos pedagógicos.

1.1. La fe pública registral en sentido positivo

En términos positivos, el denominado principio de fe pública registral se encuentra
recogido, fundamentalmente, en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que a continua-
ción analizaremos con algún detalle.
Conforme a dicho precepto, respecto de terceros, el contenido del Registro debe
presumirse exacto e íntegro. Esto es, el tercero hipotecario se convierte en titular del
derecho inscrito, en las condiciones reflejadas tabularmente, aunque el anterior titular
registral no fuera realmente propietario (o titular de cualquier otro derecho real).
1.2. La fe pública registral en sentido negativo
Conforme al artículo 32 de la Ley Hipotecaria, «Los títulos de dominio o de otros
derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anota-
dos en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero». Esto es, el contenido del
Registro no sólo debe reputarse exacto, sino también integro y, por consiguiente, el
tercer adquirente puede desconocer legítimamente cuantas posiciones jurídlco-inmo-
biliarias estén ausentes del Registro.
Aunque sobre el significado del referido precepto existe un debate doctrinal de
importancia, en esta exposición, con la doctrina mayoritaria, podemos dar por hecho
que su rorio legis consiste en ratificar, desde el punto de vista negativo, cuanto el artí-
culo 34 expresa en términos positivos.

2. CONCEPTO DE TERCERO HIPOTECARIO

El artículo 34 de la Ley Hipotecaria, en su primer párrafo, dispone textualmente lo
siguiente:
El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que
en el
Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición,
una vez
que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por
virtud de
causas que no consten en el mismo Registro.
Así pues, la consecuencia normativa fundamental del precepto radica en que dicho
tercero, si reúne los requisitos establecidos, será mantenido en su adquisición; lo que
equivale a afirmar que, en tal caso, el tercero adquiere una titularidad jurídico-real
(propiedad o cualquier otro derecho real) inatacable. Entra en juego la presunción iuris
et de iure a que nos venimos refiriendo y la inscripción favorece al titular inscrito hasta
el punto de que su titularidad deviene indiscutible, como expresa la propia Exposición
de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1944:
Después de ponderar las ventajas e inconvenientes que, en orden a la aplicación del
pre-
dicho principio rigen en la legislación comparada, se ha considerado pertinente
mantener el
 CAP. 17. LA FE PÚBLICA REGISTRAL 361
criterio tradicional español. La inscripción sólo protege con carácter iuris et de ¡ure a los
que
contrataren a título oneroso mientras no se demuestre haberlo hecho de mala fe.
Para referirse al tercero protegido por la presunción del artículo 34.1 de la Ley
Hipotecarla, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias suelen hablar de tercero hipote-
cario. La razón de semejante adjetivación radica sencillamente en que la posición que
ostenta dicho tercero es fruto de la legislación hipotecaria (no que exista un derecho
real de hipoteca o que sea acreedor hipotecario).
No obstante, conviene advertir que otros autores prefieren hablar de beneficiarlo o
destinatario de la fe pública registral, tercero protegido, adqulrente especialmente pro-
tegido, etc. En esta exposición mantendremos la utilización clásica y castiza: tercero hi-
potecario, por ser la que generalmente predomina en el lenguaje (sobre todo, oralmen-
te) entre los conocedores del tema y la que indudablemente quiso el legislador, aunque
éste por supuesto —como ya hemos visto— sustituye el impreciso epíteto de hipoteca-
rio por la referencia al correspondiente precepto hipotecario (hablando normalmente
de tercero y [...] art. 34 de la LH). Así, afirma la Exposición de Motivos lo siguiente:
Las dudas que, motivadas en gran parte por una exagerada exégesls con harta
frecuencia se
han suscitado sobre el valor conceptual de tercero, han sido allanadas al precisar su
concepto
en el artículo 34. A los efectos de la fides publica, no se entenderá por tercero el penitus
extra-
neus, sino únicamente el tercer adquirente; es decir, el causahablente de un titular
registral, por
vía onerosa. Podría, es verdad, haberse sustituido la palabra tercero por la de
adquirente; pero
se ha estimado más indicado mantener un término habitual en nuestro lenguaje
legislativo.
Así pues, no resulta necesario volver sobre el viejo debate sobre la distinción entre
«partes» y «tercero»; «tercero civil» y «tercero registral», etcétera. Basta atender a
los propios requisitos que, conforme a la Ley, ha de reunir el tercer adquirente para
establecer con claridad en qué consiste la figura.
3. PRESUPUESTOS DE LA CONDICIÓN DE TERCERO
Resulta suficiente una lectura reflexiva del artículo 34.1 de la Ley Hipotecaria para
deducir que el titular registral, a efecto de ser considerado tercero hipotecario, debe
reunir los cuatro requisitos que seguidamente analizaremos por separado:
— adquisición debidamente inscrita de una titularidad jurídico-real,
— conseguida de buena fe y
— a título oneroso, y finalmente
— que traiga causa del anterior titular registral.
El hecho de seguir tal procedimiento de exposición requiere subrayar previamente
que la exigencia de tales requisitos está planteada por la Ley de forma rigurosamen-
te cumulativa: ninguno de ellos puede faltar en el supuesto de que se trate, aunque
naturalmente no todos ellos asumen la misma relevancia práctica. En general, nadie
discute (o, mejor, nadie debería debatir judicialmente si su asesoramiento jurídico fue-
ra el debido) su condición de tercero hipotecario sin haber inscrito la adquisición o ser
causahabiente a título oneroso del anterior titular registral. En cambio, la presencia
o ausencia de la buena fe en la adquisición suele ser un campo de batalla regado de
numerosos pleitos y litigios.
3.1. La adquisición a título oneroso
El tercero debe haber adquirido mediante contraprestación por su parte, es decir,
a título oneroso.
El requisito de la onerosidad de la adquisición lo reitera, en forma negativa, el
párrafo 3.° del propio artículo 34: «Los adquirentes a título gratuito (por ejemplo, me-
diante donación o herencia) no gozarán de más protección registral que la que tuviese Patajuan
su causante o transferente».
362 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Así pues, si Maravillas —en vez de vender— regala el piso a su sobrino Santiago,
éste puede verse afectado por la acción de nulidad ejercitada por Daría; mientras que,
por el contrario, Ramiro ostenta una posición inexpugnable.
La exigencia de onerosidad es absolutamente razonable, sin que quepa discusión
alguna al respecto. Continuando con nuestro ejemplo, en el conflicto de intereses exis-
tente entre Daría y Santiago, deben primar los de Daría, pues a Santiago su adquisición
no le ha supuesto sacrificio patrimonial alguno. Por la misma razón, pero a la inversa,
Ramiro debe ser protegido, ya que, además, él se ha limitado a confiar en el Registro
(y, por decirlo así, es todavía más ¡nocente que Daría en todo el desarrollo posterior
del tema).
En términos generales y de mayor precisión, la propia Exposición de Motivos de la
Ley lo explica mejor;
Los adquirentes en virtud de la Ley, por una declaración jurídica o por causa de
liberalidad,
no deben ser amparados en más de lo que sus propios títulos exigieren. Es preferible
que el
adquirente gratuito deje de percibir un lucro, a que sufran quebranto económico
aquellos otros
que, mediante legítimas prestaciones, acrediten derechos sobre el patrimonio del
transmitente.
3.2. La adquisición de buena fe
La exigencia de la buena fe no requiere ser particularmente justificada, ni grandes
circunloquios al respecto, ni reiterar lo expuesto en este mismo volumen en materia
de posesión. Como ya sabemos, la buena fe es un principio general del Derecho y un
presupuesto del ejercicio de los derechos subjetivos que no puede ser desconocido en
ningún sector normativo, por muy especializado que sea (como ocurre en el caso del
Derecho hipotecario) pues, como recuerda la STS 353/2013, de 13 de mayo, en el cam-
po de los derechos reales, el concepto de buena fe «no es un estado de conducta como
ocurre en las obligaciones y contratos sino de conocimiento, ajeno a las maniobras y
al engaño. Es el sentido negativo de la buena fe, como elemento intelectivo de desco-
nocimiento o ignorancia del error, al que se suma el elemento positivo de creencia o
confianza en la exactitud del Registro de la Propiedad».
Lo que sí conviene subrayar es que el tercero que haya Inscrito su adquisición cuen-
ta con una presunción legal favorable al respecto establecida por la propia Ley Hipo-
tecaria, en igual sentido que el artículo 434 del Código Civil: «La buena fe del tercero
—afirma el pár. 2.° del propio art. 34 de la LH— se presume siempre, mientras no se
pruebe que desconocía la inexactitud del Registro».
Ni que decir tiene, pues se deduce de su propio tenor, que dicha presunción es
simplemente iurís tantum y que, en consecuencia, en términos prácticos, la existencia
o inexistencia de la buena fe del adquirente no depende, en consecuencia, de tal decla-
ración legal, sino de los datos de hecho del supuesto que se analice. Por eso decíamos
antes que buena parte de los problemas que aparecen en la realidad, giran en torno al
requisito de la buena fe.
En principio, el adquirente goza de la presunción y puede beneficiarse de ella, pero
se trata de un mero beneficio de carácter procesal, de inversión de la carga de la prue-
ba, que puede caer como un castillo de naipes cuando el perjudicado por la fe pública
registral logre probar la inexistencia de buena fe. A la postre, pues, ha de volverse a la
declaración general del artículo 434 del Código: «Al que afirma la mala fe (...) corres-
ponde la prueba».
Como exige la importancia de la cuestión y el propio sentido general de la posición
de la buena fe en el conjunto del sistema normativo, el Tribunal Supremo ha tenido
múl-
tiples ocasiones de resaltar su trascendencia en concreta relación con el artículo 34 de
la Ley Hipotecaria, sobre todo al considerar los supuestos de la denominada doble ven-
ta, Nos referiremos a algunas de las cuestiones que han sido objeto de pronunciamien-
 CAP. 17. LA FE PÚBLICA REGISTRAL 363
to judicial en las últimas décadas, naturalmente sin pretensión exhaustiva alguna, sino
únicamente para resaltar la trascendencia práctica del juego del requisito analizado:
— Es obvio que no pueden buscar el amparo de la fe pública registral quienes, por
una razón u otra, han de ser considerados titulares de mala fe (STS de 24 de octubre
de 1990).
— Igualmente es claro que, en los supuestos de doble venta, si el segundo adqui-
rente inscribe de buena fe, desconociendo la circunstancia de la anterior transmisión,
la virtualidad de la presunción determinará que la aplicación conjunta de los artícu-
los 1.473 del Código y 34 de la Ley Hipotecaria supone la consolidación de la adquisición
por el tercero, en cuanto el problema, técnicamente hablando, no radica en declarar
la resolución o la nulidad de la segunda transmisión (cfr. STS de 4 de marzo de 1988).
— Si las circunstancias tácticas acreditan lo contrario, es decir, el conocimiento
de la primera transmisión por parte del tercero, no obstante la inscripción a su favor,
la inexistencia de buena fe comporta la inaplicación del artículo 34 y la consiguiente
cancelación de la inscripción en su favor, una vez firme la resolución judicial que así lo
declare (SSTSde 5 de julio de 1985, 30 de junio de 1986), pues, como afirma la Senten-
cia de 24 de enero de 1990, el artículo 1.473 del Código no puede interpretarse en el
sentido de que la formalidad de la inscripción sea suficiente para borrar la actuación
maliciosa conocedora de la situación de hecho.
— La apreciación de la buena fe es materia reservada al conocimiento de la autori-
dad judicial (y no, por tanto, del recurso gubernativo antes considerado: cfr. R de 23 de
junio de 1960), pero, sin embargo, es dudoso si la decisión sobre el particular puede, o
no, ser objeto de contemplación en el recurso de casación o, por el contrario, el Tribu-
nal Supremo se encuentra vinculado al respecto por las declaraciones de los Tribunales
de instancia (cfr. en el primer sentido, STS de 30 de noviembre de 1991).
3.3. La adquisición del titular registral anterior
Dicho requisito, explícitamente requerido por el artículo 34.1, en realidad es una
consecuencia del propio sistema registral u ordenamiento hipotecario, pues:
— Sólo el titular registral se encuentra legitimado para disponer de los derechos
inscritos, para llevar a cabo actos dispositivos, como ya sabemos (art. 38 de la LH).
— Es un corolario imprescindible del tracto sucesivo, en torno al cual se estructura
el conjunto de las normas hipotecarías.
Ya hemos reproducido antes el brevísimo pasaje al respecto de la Exposición de
Motivos: «tercero, a efectos hipotecarios, es únicamente el tercer adquirente; es decir,
el causahabiente de un titular registral, por vía onerosa».
Dicho entendimiento supone que, por principio, la fe pública registral se encuen-
tra excluida ab radice en el supuesto de la inmatriculación, pues quien inmatricula e
incorpora una finca al elenco de las «propiedades inscritas», desde el punto de vista
registral, es obvio que no adquiere de «titular anterior» alguno, sino que él mismo es
el primer titular registral.
Con anterioridad a la Ley 13/2015, reformadora de la LH y LCI, en relación con las
inscripciones de dominio realizadas a consecuencia de los procedimientos de inma-
triculación regulados en los (ahora modificados) artículos 205 y 206 (reguladores de
los títulos públicos de adquisición y las certificaciones de dominio de las Entidades
públicas), establecía textualmente el correspondiente artículo 207 LH que «no surtirán
efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha».
La invocación de tal tercero llevaba a algunos autores a plantear que, entonces,
se suspendía la eficacia de la fe publica registral. Sin embargo, entendíamos otros es-
tudiosos que el «tercero» al que se refería el anterior artículo 207 en ningún caso
debería haberse entendido o identificado con el tercer adquirente contemplado en el

Patajuan
364 CARLOS LASARTE COMPENDIO DE DERECHOS REALES

articulo 34 LH, sino que debía entenderse por tercero, en relación con el ¡nmatriculan-
te, cualquier persona que pudiera haber tenido alguna titularidad dominical o jurídico-
real y que se hubiera visto perjudicado por la inmatriculación conseguida a través de
los títulos públicos de adquisición complementados por el acta de notoriedad o de la
certificación de dominio emitida por las entidades publicas a que se refería el articulo
206. Los dos años establecidos habrían de funcionar, pues, como un período cautelar
en relación con tales mecanismos o procedimientos inmatriculadores y no como un
plazo de suspensión de la fe pública registral, cuestión diferente y que, por tanto, no
venía al caso.
Pues bien, la Ley 13/2015, de 24 de junio, ha dado nueva redacción al referido artí-
culo, que ha quedado redactado así: «Si la inmatriculación de la finca se hubiera prac-
ticado con arreglo a lo establecido en los números l.°, 2°, 3.°y4.° del articulo 204, el
artículo 205 y el artículo 206, los efectos protectores dispensados por el artículo 34 de
esta Ley no se producirán hasta transcurridos dos años desde su fecha. Esta limitación
se hará constar expresamente en el acta de inscripción, y en toda forma de publicidad
registral durante la vigencia de dicha limitación».
Ante el nuevo texto normativo, que no obstante quizá pueda estar desenfocado,
no cabe duda de que, legalmente hablando, la referencia a la fe publica registral es in-
negable y, por tanto, que el tercero en liza ha de ser identificado, necesariamente, con
el llamado tercero hipotecario.

3.4. La inscripción de su propia adquisición

La consecuencia fundamental del artículo 34, mantener incólume al tercero en
su adquisición, se despliega una vez que éste haya inscrito su derecho. Es natural. Por
principio, la inscripción sólo puede beneficiar a quien la realiza, y, siendo así que la fe
pública registral es un efecto favorable de la inscripción, ésta es una exigencia sine qua
non para que el sistema registral despliegue los efectos que le son propios, en benefi-
cio del adquirente.
Sensu contrario, pues, la inscripción del tercer adquirente priva de eficacia a los
actos intermedios de transmisión del bien inmueble que, debiendo o pudiendo haber
sido inscritos, no han llegado a acceder al Registro. En tal sentido, por ejemplo, la Sen-
tencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1995 ratifica la adquisición inscrita por
el adjudicatario, en un procedimiento ejecutivo, del bien inmueble que previamente
había adquirido otra persona mediante su posesión efectiva, declarando en tal caso el
Alto Tribunal la primacía del artículo 34 de la Ley Hipotecaria sobre la eventualidad de
la existencia de doble venta.

4. ALCANCE Y ÁMBITO DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL

4.1. La eficacia respecto de terceros
Por cuanto llevamos visto, debe quedar claro que la presunción iuris et de iure en
que se traduce la fe pública registral es un asunto de terceros y, para nada, juega inter
partes. Recurriendo una vez más a nuestro sencillo ejemplo: mientras Maravillas sea el
titular Inscrito, aunque hubiera actuado de buena fe (él no pretendió hipnotizar a Da-
ría, ni fue consciente de la captación mental de ésta, etc.) y reuniese los requisitos del
artículo 34 de la Ley Hipotecaria, frente a Daría no goza de posición inatacable alguna.
En efecto, el ultimo adquirente (y titular registral) no goza de la condición de ter-
cero hipotecario respecto de su transmitente. El artículo 34 de la Ley Hipotecaria no
otorga garanda alguna al titular inscrito en relación con los posibles defectos de su
negocio adquisitivo, sino solamente frente a terceros que pudieran ostentar derechos
 CAP. 17. LA FE PÚBLICA REGISTRAL 365
inscribibles sobre el bien (o derecho) transmitido que no constasen en el Registro de la
Propiedad (art. 32 de la LH).
En la aplicación jurisprudencial de tales reglas, motivado en su caso por los plan-
teamientos realizados por los litigantes, es frecuente que el Tribunal Supremo realce,
de una parte, que la posición inatacable del tercero hipotecario no deriva del asiento
«correspondiente» a su propia inscripción, sino del conjunto de los asientos anteriores,
y, de otra, que en absoluto puede pretenderse porel adquirente que la finalidad del artí-
culo 34 de la Ley Hipotecaria radique en protegerlo de la ineficacia de su propio acto ad-
quisitivo, sino en todo caso de la que incida sobre el «acto adquisitivo anterior al suyo».
En el primer sentido, verbigracia, dice el Tribunal Supremo que «el contenido re-
gistral por el que entra en juego la protección que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria
dispensa, no deriva del asiento por el que "el adquirente" constata su derecho, sino de
los asientos que le anteceden, siendo éstos los que pregonan con presunción iuris et
de iure que el Registro, para dicho subadquirente, es exacto e íntegro cualquiera que
sea la realidad jurídica extrarregistral...» (S. de 23 de mayo de 1989; en la misma línea,
STS de 7 de diciembre de 1987).
De otra parte, también ha reiterado el Tribunal Supremo la irrelevancia de lo es-
tablecido en el artículo 34 respecto del acto adquisitivo del tercero (y consiguiente
inscripción de él derivada) en caso de que sea declarado ineficaz (así, por ejemplo, las
SS de 22 de abril de 1994 y de 24 de octubre de 1994; esta última se refiere a una ad-
quisición en subasta dimanante de un procedimiento de apremio que, posteriormente,
es declarado nulo). En tales casos, la norma aplicable es precisamente el artículo 33 de
la Ley Hipotecaria, con la lógica consecuencia de la exclusión del juego de la fe pública
registral, pues el artículo 34 sólo protege al adquirente frente a la nulidad del acto ad-
quisitivo anterior, respecto del cual sí puede ser considerado tercero.
4.2. Circunstancias excluidas de la fe pública registral
Además, hay que precisar que la protección registral del tercero hipotecario se
circunscribe a las relaciones jurídico-inmobiliarias que sean susceptibles de inscripción
en el Registro de la Propiedad; a la titularidad, existencia, contenido y extensión de
los derechos reales inscritos (o no inscritos: art. 32 de la LH; se incentiva o estimula
también a través de semejante precepto la Inscripción, pese a no ser obligatoria ni
constitutiva, como regla general).
Por consiguiente, la protección del tercero hipotecario no comprende, por ejem-
plo, las siguientes circunstancias:
A) Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscri-
tos (extensión o cabida y linderos de la finca, existencia de construcciones, vgr.), por no
estar sometidos a la función calificadora del Registrador (arts. 18 de la LH y 98 y ss. de
la RH). Así lo han declarado, en relación con los datos físicos propiamente dichos de la
finca registral las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 y de 15 de
junio de 1989. Por su parte, la Sentencia de 9 de mayo de 1989, contempla en concreto
la exclusión de la fe pública registral del destino comercial dado a un local, en cuanto
dicha circunstancia no es objeto de la calificación registral, por no alcanzar trascen-
dencia jurídico-real en sí misma, sino que depende exclusivamente de las oportunas
declaraciones de los interesados.
No obstante, como consecuencia de la LRLHLCI y respecto de la configuración de
la finca, dispone en el artículo 10.5 LH que «Alcanzada la coordinación gráfica con el
Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos
tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica ca-
tastral que ha quedado Incorporada al folio real».

Patajuan
366 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

B) Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes

y la existencia o inexistencia de vicios del consentimiento en el negocio transmisivo
realizado.
C) Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no
estar inscritas (art. 26.1 de la LH).
4.3. La ineficacia de la adquisición del transmitente
El artículo 34 garantiza la adquisición (y la consiguiente Inscripción de su derecho)
del tercero hipotecarlo «aunque después se anule o resuelva el [derecho] del otorgan-
te por virtud de causas que no consten en el mismo Registro». Por tanto, si la ineficacia
de la adquisición Inscrita del transmitente se origina por «causas que consten en el
mismo Registro», la conclusión es obvia: el tercero hipotecario no verá consolidada su
adquisición, sino que ésta será también impugnable a consecuencia de la ineficacia de
la adquisición del transmitente (o de su transmitente). La resolución del derecho y la
cancelación de la inscripción del transmitente, por decirlo así, arrastra al abismo de la
ineficacia a la inscripción realizada en favor del tercero hipotecario.
El artículo 37 de la Ley Hipotecaria está íntegramente dedicado (salvo, quizá, su
último párrafo, que se refiere a eventualidades que carecen de alcance jurídico-real)
a desarrollar el inciso del artículo 34.1 transcrito en el párrafo anterior y merece, por
tanto, ser objeto de consideración.
La regla general del artículo 37 radica, claro, en ratificar el contenido normativo
fundamental del propio artículo 34: «Las acciones rescisorias, revocatorias y resoluto-
rias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos
conforme a lo prevenido en esta Ley». Es decir, la resolución o, en general, la ineficacia
del derecho transmitido por el «titular anterior» al tercero hipotecario no afecta desde
luego a la adquisición de éste; pero tampoco a otros terceros que, sin merecer la reite-
rada condición de «terceros hipotecarios» (supongamos, por haber adquirido a título
gratuito), sean los actuales titulares regístrales del bien o derecho real en cuestión.
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 37 exceptúa de la regla general una
serie de supuestos de cierta importancia práctica que, verdaderamente, no destruyen
el significado propio del artículo 34, pero sí delimitan con mayor claridad la materia
que venimos considerando en relación con el verdadero alcance de la denominada
fe pública registral (y, por supuesto, dado cuanto acabamos de afirmar en el párrafo
anterior, en relación con «otros terceros inscritos» que no merezcan la consideración
de terceros hipotecarios).
Digámoslo de manera positiva. Cualquier tercero, incluido el tercer adquirente
protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, pero no sólo éste, puede ver afecta-
da su adquisición en los supuestos que el artículo 37 considera excepcionales y que, a
continuación, exponemos siguiendo el propio orden legal.
A) Las acciones rescisorias y resolutorias
Afectan a la adquisición por el tercero (hipotecario o no) «las acciones rescisorias y
resolu-
torias que deban su origen a causas que consten explícitamente en el Registro».
Obsérvese que el fundamento de la impugnabilidad de la adquisición del tercero no
rom-
pe en este caso la regla general establecida en el artículo 34.1 respecto del tercer
adquirente
especialmente protegido, pues ya en dicha norma se prevé el efecto de que, en virtud
de la
exactitud e integridad del Registro, cualquier causa de anulación o resolución, obrante
en él,
puede determinar la Impugnación de la adquisición (e inscripción consiguiente)
realizada por el
tercero hipotecario.
Así pues, lo fundamental es que la causa de la eventual ineficacia sobrevenida haya
ingre-
sado, en su momento, en el Registro, con independencia de la calificación técnica que
merezca
dicha ineficacia.
 CAP. 17. LA FE PÚBLICA REGISTRAL 367

B) La revocación de donaciones
El resultado del ejercicio de las acciones de revocación de donaciones destruye
igualmente
la adquisición del tercero, pero sólo «en el caso de no cumplir el donatario condiciones
inscritas
en el Registro».
El entendimiento literal del precepto, pues, excluye que pueda otorgarse eficacia
revoca-
toria a cualesquiera causas de revocación de donaciones contempladas en el Código
(super-
veniencia de hijos, ingratitud del donatario), sino sólo y exclusivamente a la originada por
el
incumplimiento de cargas cuando, además, dichas cargas o condiciones hayan accedido al
Re-
gistro.
Dicho planteamiento, sin embargo, no es una mera exégesis literal, sino que coincide
con el
desarrollo normativo de la revocación de las donaciones en el Código. Al exponer la
donación,
remitimos el tratamiento de ciertas cuestiones al Derecho hipotecario (epígrafe 4.4, cap.
10 del
tomo tercero de los Principios) y, por tanto, corresponde ahora cumplir lo prometido,
aunque
con brevedad.
Parte el Código de la consideración básica de que, tanto en caso de ingratitud cuanto
de
supervivencia o superveniencia de hijos, vuelven al patrimonio del donante ora los bienes
trans-
mitidos, ora su valor. Asilo dice el artículo 645.1 respecto de la revocación por
superveniencia o
supervivencia de hijos: «Se restituirán al donante los bienes donados, o su valor si el
donatario
los hubiese vendido». Más explícito aún e integrando normas verdaderamente
hipotecarias es
el artículo 649: «Revocada la donación por causa de ingratitud, quedarán, sin embargo,
subsis-
tentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotación de la demanda de
revocación en
el Registro de la Propiedad. Las posteriores serán nulas».
En cambio, respecto de la revocación por incumplimiento de cargas (es más preciso el
CC
en este punto que la propia LH) dispone el artículo 647.2 que «En este caso, los bienes
donados
volverán al donante, quedando nulas las enajenaciones que el donatario hubiera hecho y
las
hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la limitación establecida en cuanto a
terceros,
por la Ley Hipotecaria». Como vemos, sin embargo, en caso de constar registralmente las
car-
gas, la Ley Hipotecarla no establece limitación alguna respecto de terceros.
C) El ejercicio de los retractos legales
Con independencia del significado preciso que se otorgue al ejercicio del retracto
(tema
para el que hemos de remitir a lo antes considerado) considera la Ley Hipotecaria que
perjudi-
can a tercero «las [acciones a través de las que se ejercite un derecho] de retracto legal,
en los
casos y términos que las leyes establezcan». Así pues, la Ineficacia de la adquisición del
tercero
puede devenir, en este caso, a consecuencia del ejercicio de cualquier retracto, siempre
que seaPatajuan
de origen legal.
En efecto, el número 3.° del artículo 37 exceptúa las consecuencias del ejercicio del
retracto
368 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

Este último párrafo, tras la publicación del Código Civil y el establecimiento del
plazo de
ejercicio de la acción rescisoria en cuatro años (art. 1.299), no sólo es superfluo, sino
que, ade-
más, probablemente hubiera debido ser suprimido en la reforma de 1944-1946, pues es
muy
dudoso que transcurrido el plazo cuatrienal quepa ejercicio alguno de la acción
rescisoria.
La letra a) confirma cuanto antes hemos dicho en relación con el alcance de las
reglas del
artículo 37, pues si el precepto estuviera realmente «pensando» sólo en el tercero
hipotecario,
en modo alguno podría hacer referencia a las adquisiciones a título gratuito, como es
todo
punto de vísta obvio.
Por su parte, el contenido de la letra b) excluye igualmente la existencia en el
conflicto de
un tercero hipotecario que merezca tal calificación, pues difícilmente cabe pensar en
alguna
circunstancia que sea más atentatoria contra la buena fe que el tradicionalmente
denominado
consiliumfraudis o participación en el fraude en contra de terceros, También por esta
vía, pues,
cabe ratificar que el «tercero» del artículo 37 puede ser cualquier titular inscrito y no
sólo, aun-
que también, el tercero hipotecario.
 CAPÍTULO 18
LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS
Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES

1. CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LAS ANOTACIONES

PREVENTIVAS
Hasta ahora hemos considerado sólo el tipo de asiento registral más importante: las
ins-
cripciones, cuya función propia radica en suministrar publicidad sobre las situaciones
jurídico-
inmobiliarias de carácter estable y sobre las que, en principio, no pesa incógnita alguna.
Así,
la adquisición de la propiedad o la constitución de una hipoteca, son formalmente
hablando
objeto de inscripción.
Sin embargo, pese a su carácter elemental, esta exposición no puede eludir una
referencia
a otro tipo de asiento registral de gran importancia práctica: la anotación preventiva
(arts. 42 y
ss. de la LH).
Su propio nombre y, en particular, el epíteto que utiliza la propia legislación
hipotecaria
(preventiva) sugiere que se trata de un asiento registral que no tiene carácter estable o
defini-
tivo, sino que pretende sólo asegurar, previéndolo, el resultado por ahora incierto de un
dere-
cho que, en su caso, puede llegar a afectar a algún bien o derecho inscrito. Supongamos
que,
por tratarse de una compraventa anulable el vendedor demanda al comprador, actual
titular
registral, reclamando —entre otros extremos— la restitución del cortijo vendido. Si el
sistema
registral permitiera que, mientras se dilucida el pleito, el comprador vendiera a un
tercero que
pudiera ser considerado tercero hipotecario, como sabemos, el vendedor primitivo no
podría
recuperar de forma alguna el inmueble, aunque la sentencia le fuera favorable y
obtuviera una
indemnización de daños y perjuicios millonaria.
Ante dicha eventualidad (en este supuesto y en otros de, más o menos, parecida
índole), la
Ley Hipotecaria permite que quien demanda la propiedad de bienes inmuebles pueda
solicitar
del Registrador una anotación preventiva que le otorgue un cierto rango registral para el Patajuan
caso
de que la sentencia le resulte favorable.
Naturalmente, las anotaciones preventivas tienen carácter transitorio (frente a la
inscrip-
ción, que tendencialmente es estable) y tienen por misión fundamental advertir a
eventuales
370 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

de manifiesto la dificultad de ofrecer una definición o concepto de la idea de «anotación

pre-
ventiva».
En efecto, dada la multiplicidad de funciones que desempeñan el conjunto de las
anotacio-
nes preventivas reguladas en la Ley Hipotecarla, cualquier definición general de ellas
habrá de
resultar necesariamente prolija y comprender dentro de sí referencias, más o menos
precisas,
a la diversidad de finalidades que pueden cumplir. Así, por ejemplo, tal y como gustaba
de re-
cordar mi maestro el profesor A. DE COSSÍO, puede rememorarse el concepto general
ofrecido
por F. SÁNCHEZ ROMÁN: «inscripciones provisionales, de efectos más o menos transitorios,
cuyo
objeto consiste ya en asegurar las resultas de un juicio, ya en garantizar la efectividad de
un
derecho perfecto, pero no consumado, ya en preparar una inscripción más definitiva y
perma-
nente».
Como podrá observarse, el concepto general ofrecido (por lo demás, encomiable)
contiene
tantas alternativas u opciones posibles que manifiesta la imposibilidad de una definición
preci-
sa (lo cual, por otra parte, sólo es preocupante desde el punto de vista expositivo, pues
carece
de alcance práctico alguno). Ante ello, resulta preferible abordar directamente el
régimen nor-
mativo de los diversos supuestos de anotaciones preventivas que establece la Ley
Hipotecaria,
para lo cual habremos de proceder previamente a referirnos a la enumeración y
clasificación
de ellas.
2. ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS PRINCIPALES ANOTACIONES
Hablar de enumeración supone realizar una enunciación precisa de las distintas
anotaciones preventivas consideradas en la legislación vigente. Tal enumeración pode-
mos darla por hecha remitiendo al contenido del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, el
cual enuncia en los diez párrafos numerados que comprende las anotaciones preventi-
vas de mayor relevancia (a cuyo comentario, no obstante, vamos a dedicar las páginas
siguientes, omitiendo el tratamiento de algunas referidas a cuestiones sucesorias), si
bien el último de ellos subraya que —además de las enumeradas— deben tenerse en
cuenta las anotaciones preventivas que correspondieran a quien «en cualquier otro
caso tuviere derecho a exigir anotación preventiva, conforme a lo dispuesto en ésta o
en otra Ley».
Esto es, el legislador hipotecario manifiesta que la enumeración del artículo 42 no
es exhaustiva, ni taxativa. Pero al mismo tiempo se deduce del inciso transcrito que
las anotaciones preventivas son una creación de legislador y, por tanto, que sólo estén
aquellas que hayan sido creadas por disposición legal. Lo que equivale a afirmar que la
autonomía privada o la función propia del Registrador son irrelevantes a efectos de la
existencia o no de la posibilidad de solicitar anotaciones preventivas, porque constitu-
yen un numerus clausus tasado legalmente.
Naturalmente, se han propuesto numerosos criterios de clasificación de las anota-
ciones preventivas y cada uno de ellos ha acabado por generar un debate en la doctri-
na especializada. En una obra institucional, sin embargo, carece de sentido esforzarse
en cuestiones de semejante naturaleza. Seguiremos, pues, la establecida por los profe-
sores LACRUZ y SANCHO, quienes sistematizan la exposición de las anotaciones preven-
tivas en base a los siguientes grupos:
1. Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.
2. Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio o formación.
3. Las anotaciones preventivas en función de garantía.
4. Las anotaciones preventivas de valor negativo.
3. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASIENTO
 CAP. 18. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES 371

preventiva, una inscripción propiamente dicha o la cancelación de cualquier asiento

obrante ya en el Registro.
A ellas se refiere el número 9.° del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, conforme al
cual puede solicitar la anotación preventiva «El que presentare en el Registro algún
título cuya inscripción no pueda hacerse por falta de algún requisito subsanable o por
imposibilidad del Registrador».
La «imposibilidad del Registrador» puede deberse a muy distintas circunstancias,
tal y como se deduce de la regulación hipotecaria:
— Según el artículo 161 del Reglamento Hipotecario puede deberse sencillamen-
te a la falta de índices en un Registro.
— Por su parte, el artículo 422 del Reglamento Hipotecario contempla el supuesto
de la presentación simultánea de títulos contradictorios presentados al mismo tiempo
y relativos a una misma finca.
— El artículo 481 se refiere a la eventualidad de que del Registrador, conforme al
articulo 273, eleve consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado en
relación con alguna duda que transitoriamente le «impida practicar cualquier asiento».
— También se aplica a los casos del expediente regulado en el artículo 199 LH,
por el que se completa la descripción literaria mediante la aportación de la correspon-
diente certificación catastral descriptiva y gráfica, cuando no pueda concluirse antes de
finalizar el asiento de presentación.
De otro lado, en relación con la existencia de un defecto subsanable respecto del
asiento o inscripción pretendido, hemos de remitirnos a cuanto hemos dicho con an-
terioridad. Cualquier defecto subsanable en la presentación de un título ante el Re-
gistro determina la facultad del interesado de solicitar la correspondiente anotación
preventiva.
Sobre tales bases, en palabras de A. DE COSSÍO, las anotaciones preventivas que
estamos contemplando «consideradas en sí mismas, tienen el juego propio del asiento
de presentación, del cual no son más que prolongaciones; pero en el fondo vienen a
significar, según los casos, verdaderas anotaciones, cancelaciones o notas marginales,
si bien siempre con el carácter de transitorias o provisionales». Esto es, las anotaciones
preventivas consideradas son el mero resultado de la frustración del Intento de prac-
ticar una determinada inscripción, anotación, nota o cancelación, dejando el tema en
suspenso durante el período correspondiente de vigencia de la anotación preventiva.
En el supuesto de que la inscripción pretendida se consiga en dicho plazo, sus efec-
tos se retrotraerán al momento de toma de razón {por tanto, la similitud con el asiento
de presentación es evidente), al tiempo que, mientras tanto, habrán determinado el
cierre del Registro de cualquier título contradictorio con el anotado preventivamente.
En caso contrario, lógicamente, de no superarse las circunstancias que impiden la
toma de razón de la inscripción pretendida dentro del período de vigencia de la anota-
ción preventiva, ésta pierde sus efectos también retroactivamente.
4. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO:
LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA
El primero de los números del artículo 42 de la Ley Hipotecaria concede facultad
para solicitar anotación preventiva a quien «demandare en juicio la propiedad de bie-
nes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier
derecho real». A través de la toma de razón de la existencia de un litigio que incide
sobre la titularidad inscrita, se pretende que el titular registral no pueda actuar frente a
terceros como si no existiera debate alguno sobre dicha titularidad, sino que se otorga
publicidad registral a la situación litigiosa.

Patajuan
372 CARLOS LASARTE-COMPENDIO DE DERECHOS REALES

4.1. Ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda

El campo abonado de la anotación preventiva de demanda es, naturalmente, el
ejercicio de las acciones reales y, en particular, de la acción reivindicatoria. Si el rei-
vindicante que ha anotado vence al titular registral, cualquier enajenación realizada
por éste con posterioridad a la anotación preventiva, caerá por su propio peso. Pre-
cisamente, la finalidad de la anotación preventiva de demanda radica en evitar que
cualquiera que se convierta en adquirente durante el período litigioso logre reunir los
requisitos del tercero hipotecario.
Pero, desde luego, los propios términos literales del precepto impiden una inter-
pretación restrictiva del ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda,
cuya importancia práctica, por cierto, está fuera de duda (después de la anotación
preventiva de embargo, es posiblemente la más usada). Es cierto que la primera parte
del número habla de «demandar en juicio la propiedad de bienes inmuebles».
Mas no puede minusvalorarse que cabe también cuando se trate de «constituir,
declarar, modificar o extinguir cualquier derecho real». Este amplio abanico de posi-
bilidades en relación con la dinámica de «cualquier derecho real» desautoriza limitar
el ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda a las acciones reales,
pues a través de cualesquiera otras acciones (y, además, podría decirse, ¿qué más da?
si nuestro Derecho no es un «sistema por acciones») puede obtenerse una declaración
judicial firme que tenga trascendencia real.
Por tanto, es perfectamente correcta la «generosa» doctrina de la Dirección Ge-
neral de los Registros y del Notariado en relación con el entendimiento del artícu-
lo 42.1.° de la Ley Hipotecaria: «Conforme a él —han afirmado las RR de 24 y 25 de
junio de 1991— pueden anotarse no sólo las demandas en que se ejercita una acción
real, sino también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un
derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico-real
inmobiliaria».
Semejante interpretación, planteada en términos generales, cierra una evolución
paulatina, pero constante de la Dirección General de los Registros y del Notariado en
cuya virtud cualquier reclamación judicial con trascendencia real puede dar lugar a la
anotación preventiva de demanda. Así, abreviando el elenco propio de A. PAU PEDRÓN
(brillante expositor y Director General de los Registros de 1990 a 1993), el Centro Di-
rectivo había tenido ocasión desde antiguo de admitir «otras demandas» como base
suficiente para la solicitud de la anotación preventiva considerada:
— La demanda de elevación a público de un documento privado (R de 9 de julio
de 1922).
— El ejercicio de la acción pauliana (R de 13 de febrero de 1929).
— El ejercicio de un derecho de retracto legal de colindantes (R de 29 de octubre
de 1946).
— La reclamación de un derecho de retorno arrendaticio (RR de 6 de julio de 1962
y 29 de septiembre de 1963).
— Por su parte, la Resolución de 2 de julio de 2013 indica respecto de la preten-
sión de realizar una anotación preventiva de reclamación de cantidad, derivada de un
contrato de opción de compra, que «sólo puede recaer anotación de demanda sobre
aquellos bienes respecto de los cuales verse una acción atinente a la propiedad o a
un derecho real sobre el mismo inmueble, de suerte que la estimación de la preten-
sión del demandante propiciara directamente una alteración registral (RDGRN de 11
de agosto de 2011)» y respecto del supuesto concreto indica que «en ningún caso se
produciría dicha alteración en cuanto que la única reclamación del demandante se
dirige a una solución meramente económica, distinta del ejercicio de la opción, la cual
se encuentra caducada por el transcurso de los cuatro años pactados».
 CAP. 18. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES 373

4.2. Práctica de la anotación

Hemos de advertir, en relación con la práctica de la anotación preventiva de
demanda que,
pese a los términos literales del encabezamiento del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, al
de-
mandante no le basta con acreditar serlo y «pedir» por sí mismo la anotación
preventiva. Con-
forme al artículo 43.1, en efecto, «... no podrá hacerse la anotación preventiva sino
cuando se
ordene por providencia judicial, dictada a instancia de parte legítima y en virtud de
documento
bastante al prudente arbitrio del juzgador». Por tanto, la valoración de la procedencia
(o Im-
procedencia) de la anotación preventiva es responsabilidad del Juez que conozca del
proceso
correspondiente. Decidirá el Juez en base al principio de prueba aportado
documentalmente
por el demandante y, en su caso, ordenará al Registrador extender la anotación
mediante man-
damiento judicial.
Es más, ha de tenerse en cuenta que —en este caso, al menos— no cabe la técnica
de «de-
mandar por demandar» (o «calumnia que algo queda») tan al uso en nuestra sociedad
actual.
El artículo 139 del Reglamento Hipotecario exige cautelarmente que el demandante, al
pedir la
anotación preventiva, acredite la seriedad de su reclamación «ofreciendo indemnizar
los per-
juicios que de ella puedan seguirse al demandado en caso de ser absuelto, a cuyo efecto
el Juez
podrá exigir la caución que estime adecuada».
Para la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000), la anotación preventiva de
deman-
da es una de las «medidas cautelares específicas» reguladas en el artículo 727 (en
concreto, la
quinta). Consiguientemente, habrá de acordarse mediante el oportuno auto (cfr. art.
735 LEC),
al tiempo que el alcance y la idoneidad de la correspondiente caución será acordada por
el tri-
bunal mediante providencia (art. 737).

4.3. Plazo de vigencia de la anotación preventiva de demanda

Conforme a la regla general establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecarla, el
período de vigencia de la anotación preventiva de demanda es de cuatro años, prorro-
gable «por un plazo de cuatro años más, siempre que la prórroga sea anotada antes de
que caduque el asiento». Aclara respecto de tal prórroga la Resolución de 29 de abril
de 2014 que «el plazo de vigencia es fatal, por lo que si se presenta el mandamiento
ordenando la prórroga transcurridos los cuatro años de vigencia de la anotación, se ha
producido su caducidad, la cual —como ha declarado reiteradamente esta Dirección
General y como se deriva del artículo 86 de la Ley Hipotecaria— no permite prórroga
alguna (por todas, Resolución de 23 de enero de 2014). Para que exista prórroga de la
anotación es preciso que se ordene así por medio del oportuno mandamiento y que se
haga constar por medio de otra anotación, con lo que el cómputo de la caducidad del
nuevo plazo se iniciará desde la fecha de ésta».
Sin embargo, incluso transcurridos los referidos ocho años, la caducidad de la
anotación
preventiva de demanda no se produce de forma automática por impedirlo lo
establecido en
el artículo 199.2 del Reglamento Hipotecarlo: «Las anotaciones preventivas ordenadas Patajuan
por la
Autoridad judicial no se cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga
establecida
374 CARLOS LASA RTF - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

duda. No hay problema de cómputo, verdaderamente. La anotación preventiva desple-

gará sus efectos hasta que recaiga sentencia firme.
Durante la fase de pendencia del correspondiente proceso judicial, la anotación
preventiva de demanda destruye la posible eficacia de la fe pública registral respecto
de terceros adquirentes posteriores al asiento de la anotación preventiva, sin obvia-
mente limitar la capacidad transmisiva del titular registral.
Una vez dictada la sentencia firme, sus efectos sobre la anotación preventiva de
demanda son, por supuesto, radicalmente distintos según el sentido del fallo:
A) Desestimación de la demando
Desde el punto de vista hipotecario, la desestimación de la demanda implica
naturalmente
la pérdida de fundamento y consiguiente cancelación de la anotación preventiva y, por
tanto,
los derechos inscritos con posterioridad a su toma de razón dejan de tener encima la
«espada
de Damocles» que los pretendidos derechos del demandante significaban.
La cancelación de la anotación preventiva de demanda «cuando por sentencia firme
fuere
absuelto el demandado» la establece el artículo 206.1.° del Reglamento Hipotecario,
aunque
hay que observar que, por exigencia de lo dispuesto con carácter general en el artículo
85 de la
Ley Hipotecaria «Si se hubiere hecho la anotación sin escritura pública y se tratase de
cancelarla
sin convertirla en inscripción definitiva, podrá hacerse también la cancelación mediante
docu-
mentos de la misma especie que los que se hubieren presentado para hacer la
anotación». Esto
es, para cancelar la anotación preventiva se requiere de nuevo la providencia y el
mandamiento
judiciales.
B) Estimación de la demanda
Los efectos de la sentencia estimatoria serán naturalmente los que determine ésta.
Por ello
afirma el artículo 198 del Reglamento Hipotecario que «se practicarán las inscripciones
o cance-
laciones que se ordenen» en la sentencia firme, dando por hecho que los asientos
anteriores a
la anotación preventiva no pueden resultar afectados, atendiendo a la prioridad
registral.
El citado precepto regula detalladamente los asientos a realizar que, en general,
serán los
siguientes:
1. ° La propia cancelación de la anotación preventiva de demanda, por haber
generado
los correspondientes asientos definitivos. «Al margen de la anotación —indica el art.
198.3— se
pondrá la oportuna nota de referencia».
2. ° La cancelación de los asientos posteriores a la anotación preventiva de
demanda, ex-
tendidos en virtud de títulos de fecha posterior a la de la anotación, salvo que «se
deriven de
asientos que gocen de prelación sobre el de la misma anotación» (art. 198.2).
3. ° Los asientos posteriores, pero practicados en virtud de títulos de fecha anterior
a la
anotación de la demanda, requieren el correspondiente pronunciamiento judicial.

5. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCIÓN DE GARANTÍA

Bajo dicha concepción suelen agruparse las anotaciones preventivas de embargo,
de créditos refaccionarios, de derechos de ciertos cesionarios y de algunos legados.
Sin duda alguna, la más importante de todas ellas es la primera, la de embargo, que
alcanza el dudoso galardón de ser la de mayor aplicación práctica y a la que, en conse-
cuencia, dedicaremos breve, pero especial atención. Las demás serán sólo enunciadas.
El criterio rector para la agrupación ahora considerada radica en que, en ciertos ca-
sos, las anotaciones preventivas tienen única y exclusivamente por finalidad asegurar
la efectividad de derechos de crédito que, en consecuencia, no son aptos para generar
inscripciones propiamente dichas en el Registro.
5.1. La anotación preventiva de embargo
 CAP. 18. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES 375

a
posiciones hipotecarias. A ella se refieren los números 2. y 3.° del artículo 42 de la Ley
Hipotecaria, que disponen respectivamente que tienen derecho a pedirla:
— «El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efec-
tivo en bienes inmuebles del deudor».
— «El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al de-
mandado, la cual deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de En-
juiciamiento Civil».
Por su parte, el artículo 140 del Reglamento Hipotecario, más realista y conforme
con el ordenamiento jurídico en su conjunto, dispone que «Se hará anotación preven-
tiva de todo embargo [...] que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo
sea preventivo, o en procedimiento administrativo de apremio...».
En efecto, el embargo y su consiguiente anotación preventiva puede ser estable-
cida, a través del oportuno mandamiento judicial (por tanto, no puede obtenerla por
sí el acreedor en cuanto interesado), a consecuencia de haber decretado el embargo
tanto la autoridad judicial propiamente dicha, en proceso civil o criminal, o en proce-
dimientos laborales, cuanto la autoridad administrativa (a estas alturas, resulta difícil
olvidar los procedimientos fiscales de apremio) e incluso, en algunos supuestos, la
autoridad militar. Por tanto, ciertamente, el Reglamento Hipotecario se adecúa más a
la realidad normativa que las propias expresiones de la Ley Hipotecaria: los embargos
son una cuestión cotidiana de amplísima repercusión y de una extrema complejidad,
difícilmente resistentes a unas líneas de una exposición institucional como la pre-
sente.
Dando por hecho que, a efectos del plazo de vigencia de la anotación preventiva
de embargo, podemos remitirnos a cuanto hemos dicho anteriormente en relación
con la anotación preventiva de demanda, vamos a referirnos seguidamente sólo a los
efectos que genera, en particular a la incidencia de la anotación preventiva respecto
de los actos relativos a los bienes embargados que hayan tenido acceso al Registro con
posterioridad a la fecha de la anotación preventiva.
La razón de ello estriba en que, como resultará claro a estas alturas para el usuario
de este libro, las inscripciones anteriores no pueden verse afectadas por la anotación
preventiva de embargo de fecha posterior, por causa de las reglas generales sobre la
prioridad registral, ya analizadas.
A efectos de mayor claridad, el análisis de la cuestión avanzada lo vamos a realizar
distinguiendo los supuestos de que las inscripciones regístrales posteriores al embargo
se funden en un título posterior a la anotación preventiva o, por el contrario, anterior a
la anotación, pero inscrito después de haber ingresado en el Registro ésta.
A) Título e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo
Hay que partir de nuevo de la premisa de que la anotación preventiva de embargo
en absoluto priva al deudor embargado de las facultades dispositivas que, en cuanto
dueño y titular registral del bien trabado, corresponden al deudor. Recordemos una vez
más que el artículo 71 de la Ley Hipotecaria parte del apodíptico principio de que «Los
bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados», mas
precisando de forma inmediata: «pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo
favor se haya hecho la anotación».
En general, pues, hay que concluir que el anotante de embargo no es afectado
por inscripciones posteriores, pues la regla general que acabamos de reproducir se
encuentra confirmada por muchas otras disposiciones legales tanto de la propia Ley
Hipotecaria (cfr. art. 38, últ. pár.) cuanto de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia
de ejecución.
376 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

B) Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas

en títulos anteriores
El articulo 44 de la Ley Hipotecaria establece que «El acreedor que obtenga anota-
ción a su favor en los casos de los números segundo, tercero y cuarto del artículo 42,
tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establecida en el artículo 1.923 del
Código Civil». En concreto, en el número 4.° de dicho artículo, que otorga la condición
de preferencia especial inmobiliaria a «Los créditos preventivamente anotados en el
Registro de la Propiedad [...] sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos
posteriores».
Ergo, los créditos anteriores a la anotación preventiva pueden considerarse prefe-
rentes al embargo anotado, aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la
propia de la anotación preventiva. En efecto, éste es (¿o ha sido?) el entendimiento
general del tema por parte de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia dominante.
Sin embargo, en fechas recientes, el signo legislativo parece haber cambiado. De
una parte, redactado conforme a la Ley 10/1992, de 30 de abril, el artículo 1.518 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecía que «A instancia del comprador [en la
subasta] se cancelarán la anotación o inscripción del gravamen que haya dado lugar a
la ejecución del bien adjudicado así como de los posteriores a que estuviere afecta la
finca, expidiéndose para ello mandamiento al Registrador de la Propiedad, en el que
se expresará que el importe de la venta no fue suficiente para cubrir el crédito del eje-
cutante, o que tai importe se destinó íntegramente a cubrir el crédito del ejecutante o
que se ha depositado el sobrante a disposición de los interesados».
De otra, en concordancia con el artículo transcrito, el Real Decreto 1368/1992, de 13
a
de noviembre, entre otras modificaciones, ha dado nueva redacción a la regla 2. del ar-
tículo 175 del Reglamento Hipotecario. Sus nuevos términos son bastante significativos:
«Cuando en virtud del procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene
judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarán las inscripciones y anotacio-
nes posteriores a la correspondiente anotación de embargo aunque se refieran a enaje-
naciones o gravámenes anteriores y siempre que no estén basadas en derechos inscritos
o anotados con anterioridad a la anotación del embargo y no afectados por ésta».
Además, ordena el párrafo 2.° que «la cancelación se practicará a instancia del que
resulte ser dueño de la finca o derecho, con sólo presentar mandamiento ordenando
la cancelación, expedido de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.518 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil».
En parecido sentido ha de tenerse en cuenta cuanto dispone ahora el artículo 674.2
de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, reformado por Ley 19/2015),
conforme al cual:
A instancia del adquirente se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de
la ano-
tación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.
Asimismo, el Secretario judicial mandará la cancelación de todas las inscripciones y
anota-
ciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la
certificación
prevenida en el artículo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor
de lo
vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el
caso de
haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados.
También se expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la
legislación hipo-
tecaria exija para la inscripción de la cancelación.
A instancia de parte, el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de
can-
celación de cargas se remitirán electrónicamente al Registro o Registros de la Propiedad
corres-
pondientes.
Con tales nuevas pautas normativas parece que la conclusión antes expuesta re-
sulta cuanto menos dudosa, pues aunque es cierto que el Reglamento Hipotecario
 CAP. 18. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES 377

—como indica su propio nombre— es una pura norma reglamentaria, a la Ley 10/1992
no se le pueden realizar imputaciones de jerarquía normativa. Tampoco, por supuesto,
a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, la argumentación relativa al artícu-
lo 1.923.4.° del Código Civil, que constituye uno de los puntos básicos de la conclusión
a
comentada, no deja de encontrar un profundo escollo en el propio artículo 1.927.2.
del mismo Código, pues la prelación interna entre los títulos con acceso al Registro
(créditos hipotecarios y refaccionarios anotados o inscritos, y los embargos o secues-
tros anotados) se determina «por el orden de antigüedad de las respectivas inscripcio-
nes o anotaciones en el Registro de la Propiedad». ¿Se ha recuperado, pues, el senti-
do propio de las reglas de prioridad registral? Probablemente la conclusión definitiva
deba ser la afirmativa.
5.2. La anotación preventiva de los créditos refaccionarios
Como sabemos, se denomina técnicamente créditos refaccionarios a los nacidos a
conse-
cuencia de préstamos de dinero concedidos para la realización de una obra (o
refacción), con
independencia del tipo concreto de obra realizado: construcción propiamente dicha ex
novo,
reparación, obras de conservación, etcétera. Realizando una interpretación extensiva de
dicho
concepto prístino, por lo general, en la actualidad se consideran también créditos
refaccionarios
doctrinal y jurisprudencialmente los correspondientes a deudas generadas por los
materiales
empleados en la obra u otros conceptos, no sólo los préstamos.
Los términos literales de los preceptos hipotecarios parecen partir de un concepto
estricto de
crédito refaccionario. Sin embargo, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21
de mayo
1987, «el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido
técnico-
jurídico que ha de darse a este contrato, sino también de aquellos otros que hayan
contribuido
por modo directo al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora
de un in-
mueble, y la palabra anticipar que usa el artículo 59 de la Ley Hipotecaria para anotar
las cantida-
des entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y
comprensivo
del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra, siendo la palabra
"cantidad" una
referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el artículo 1.273 del Código
Civil, máxi-
me cuando el artículo 60 de la propia Ley habla de "dinero o efectos en que consistan
los mismos
créditos", a lo que ha de añadirse que no es a la Ley Hipotecaria a quien corresponde
definir el
concepto, sino al Código Civil, perteneciendo a aquélla solamente la publicidad en
materia inmo-
biliaria» (cfr. también STSde 5 de julio de 1990 y SAP Huesca de 14 de octubre de 1994).
Conforme al Derecho histórico, los créditos refaccionarios son créditos preferentes
espe-
ciales respecto del inmueble objeto de la obra y la Ley Hipotecaria, siguiendo tal
esquema,
otorga al «acreedor refaccionario, mientras duren las obras que sean objeto de la
refacción»,
derecho a solicitar la anotación preventiva de sus créditos (art. 42.8.°). De ahí que, a
efectos de
preferencia, el Código Civil contemple tanto los créditos refaccionarios anotados en el
Registro Pataju
(art. 1.923.3.°) cuanto aquéllos «no anotados ni inscritos» (art. 1.923.5.°). Obviamente,
ahora
nos interesan sólo los primeros.
378 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

guna forma, explica el complejo proceso que ha de seguirse para la consecución de la

anotación
preventiva en los supuestos en que la finca objeto de la refacción esté gravada con
cualesquiera
derechos reales y cargas en favor de terceros [vid. arts. 61 de la LH y 156 y ss. del RH) y
la cir-
cunstancia de que, en todo caso, haya de hacerse constar en el Registro el valor que
tenía la
finca antes de ser objeto de la refacción (cfr. art, 63 de la LH).
Por el contrario, en caso de que el inmueble se encuentre absolutamente libre de
cargas
e inscrito a favor del comitente de la obra, la anotación preventiva de créditos
refaccionarios
no ofrece particulares dificultades (cfr. art. 155 del RH) y otorga al anotante una peculiar
y
reforzada posición como acreedor, cuyo desconocimiento práctico (incluso por
Abogados de
prestigio) es desde luego llamativo hasta extremos insospechados, derivados de que
muchos
consideran que la cuestión de los créditos refaccionarios pertenece al Derecho histórico,
en vez
de al vigente.
En línea con cuanto acaba de afirmarse, resulta conveniente reseñar que el artículo
155
del Reglamento, conforme a la redacción dada por el Real Decreto 1867/1998, ha
incorporado
un nuevo párrafo que acentúa precisamente la importancia de la anotación preventiva
consi-
derada:
También podrá solicitarse en la misma forma la anotación preventiva en virtud de
los docu-
mentos de concesión de subvenciones públicas o de créditos de entidades públicas
destinados
a la refacción, reparación, rehabilitación y, en su caso, mejora de los edificios urbanos,
sus ins-
talaciones, fachadas y elementos comunes.
Atendiendo, pues, a la nueva redacción del precepto reglamentario no cabe duda de
que
se ha ampliado notoriamente la trascendencia económica de la anotación preventiva de
los
créditos refaccionarios, al quedar ahora adscritos al correspondiente ámbito los créditos
y sub-
venciones públicos destinados a la rehabilitación de edificios.
En este sentido, el tenor literal del artículo 1.597 CC establece que «los que ponen
su traba-
jo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción
contra el
dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la
reclamación».

5.3. La anotación preventiva de derechos de ciertos cesionarios

El artículo 45 de la Ley Hipotecaria establece una anotación preventiva en favor de
aquellos
acreedores a quienes se hayan adjudicado bienes inmuebles para pago de deudas a
cargo de
una herencia, concurso o quiebra (el precepto utiliza después, literalmente, la expresión
de
«universalidad de bienes»).
Para ello exige en su párrafo 2.° que los respectivos créditos «consten en escritura
pública o
por sentencia firme» y que sus titulares soliciten la anotación preventiva «dentro de los
ciento
ochenta días siguientes a la adjudicación».

5.4. Las anotaciones preventivas a favor de los legatarios

Finalmente, debemos considerar en esta agrupación las anotaciones preventivas
previstas
a favor de los legatarios en los artículos 47 y 48 de la Ley Hipotecaria, distinguiendo
entre el
 CAP. 18. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES 379

Naturalmente, la materia ha de ser remitida al estudio del Derecho de sucesiones

(al igual
que la anotación preventiva del derecho hereditario, abstractamente considerado,
contempla-
da en el núm. 6.° del art. 42).
No obstante, conviene subrayar que la diferencia de régimen normativo, en lo
fundamen-
tal, viene determinada porque el legatario de cosa específica y determinada ha de
considerarse
propietario del bien legado desde el fallecimiento del causante, mientras que los
legatarios de
cosas genéricas son meros acreedores de los herederos (cfr. arts. 882 y 884 CC).
6. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE VALOR NEGATIVO
Bajo dicha denominación, cabe agrupar una serie de anotaciones preventivas que
tienen
como característica general otorgar publicidad a situaciones caracterizadas por
disminuir las fa-
cultades dispositivas que, en general, cabría atribuir a los titulares regístrales. En
consecuencia,
no tienen por qué atribuir, declarar o constituir derecho alguno, sino sencillamente
advertir a
terceros que, por razones subjetivas u objetivas, la facultad de disposición del titular se
encuen-
tra mermada o disminuida.
Entre ellas pueden integrarse las que a continuación apuntamos.
6.1. Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas
Como sabemos, pese a su carácter estrictamente juridico-real, también pueden
inscribirse
en el Registro, por obvias razones de interés en el tráfico, «las resoluciones judiciales en
que se
declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y
cualesquiera otras
por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a libre disposición
de sus
bienes» (art. 2.4.°). En concordancia con ello, el artículo 42.5.° de la Ley Hipotecaria
establece
que quien demandare con objeto de obtener alguna de tales resoluciones puede
proceder a
anotar previamente dicha demanda, ante la posibilidad de que el eventualmente
declarado
incapacitado, pródigo, ausente, etcétera, pudiera llevar a cabo algún tipo de
enajenación. De
ahí que, desde su aprobación, la Ley concursal (Ley 22/2003 y sucesivas reformas)
impusiera
determinadas inscripciones relacionadas con el concurso, en los folios correspondientes
a los
bienes o derechos inscritos previamente en distintos registros públicos, mediante
anotación
preventiva. Posteriormente, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedo-
res, ha modificado el artículo 198.1 para crear el nuevo Registro Público Concursal, para
el que
remitimos al último epígrafe del capítulo 15.
El artículo 142 del Reglamento Hipotecario, por su parte, hace extensiva dicha
anotación
preventiva a «Jos casos de concurso, previos los trámites establecidos en las leyes».
Este últi-
mo inciso que puede resultar oscuro (pues podría dar a entender que se trata de los
trámites Pataju
previos a la iniciación del correspondiente procedimiento), en realidad está avanzando
que, de
acuerdo con lo establecido más adelante, lo que anota preventivamente en estos casos
380 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES

ción preventiva «El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier

obliga-
ción, obtuviera, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o
prohibiendo la
enajenación de bienes inmuebles».
Conforme a lo establecido en el articulo 44 ambos tipos de anotaciones preventivas
otorgan
al anotante la misma preferencia que en el caso de embargo establecida en el articulo
1.923.4.°
del Código. La remisión a lo dicho antes, pues, se impone.
Sin embargo, el articulo 145 del Reglamento Hipotecarlo (no modificado en la
reforma de
1992 ni en 1998) establece expresamente que las anotaciones preventivas ahora
consideradas
«impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o
del
derecho sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado posteriormente a
ésta su
titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones
basadas en
asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación».

7. LOS RESTANTES ASIENTOS REGISTRALES

Tras el estudio de las anotaciones preventivas, debemos hacer una breve referencia
a otros
asientos regístrales de menor significación, como son las notas marginales y las
menciones re-
gístrales.

7.1. Las notas marginales

Cualquiera que haya contemplado un libro registral, copia de alguna inscripción o
alguno
de los modelos que forman parte de los anexos del Reglamento Hipotecario, sabe que
los fo-
lios de los libros del Registro —verticalmente considerados— se encuentran divididos en
tres
columnas de diversa anchura e importancia: la más ancha, a la derecha, sirve para
tomar razón
de los asientos principales (Inscripciones y anotaciones preventivas). Algo a la izquierda
del
centro, existe una estrecha columna cuyo único objetivo es insertar en ella el «número
de las
inscripciones» (o anotaciones). Finalmente, a la izquierda, existe un espacio reservado
para las
«notas marginales».
Pues bien, dicho ello, resulta absolutamente imposible ofrecer una definición o un
con-
cepto aproximativo de las notas marginales que, de forma positiva, indique en qué
consisten,
dada la multiplicidad de funciones que en nuestro sistema hipotecario desempeñan,
como
en seguida habremos de ver. Por tanto, valga la perogrullada (que, en más de una
ocasión,
ha provocado la burla de los alumnos), el único dato común que tienen entre sí las notas
marginales es el puramente formal de acceder al Registro en el margen izquierdo
apuntado.
Son notas marginales por constar en el margen y, porque a lo largo y lo ancho de la
legisla-
ción hipotecarla, se ha establecido que sean así (lo mismo que si el legislador hubiera
optado
porque se anotaran con tinta de color distinto o cualquier otro procedimiento
tipográfico
distintivo).
Ahora bien, dicho ello, conviene advertir que el Registro sólo podrá hacer constar en
el folio
real las notas marginales legal o reglamentariamente establecidas. Por tanto,
constituyen un
numeras clausus que depende únicamente de la decisión legislativa al respecto y en
absoluto
de los propios criterios organizadores o de la valoración de la trascendencia del asiento
 CAP. 18. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS V OTROS ASIENTOS REGISTRALES 381
— Cuando marginalmente se anota un débito o una afección fiscal, cosa
frecuentísima (cfr.
art. 170.2 del RH antes de la reforma de 1998 y art. 79.3 Ley General Tributaria).
— Cuando un titulo cuya finalidad consiste en generar una nota marginal, no
pudiera efec-
tuarse ésta por algún defecto subsanable de aquél (cfr. art. 163 del RH).
Ni que decir tiene que en tales casos (y muchos otros de parecida índole que no
resulta
posible desgranar) cuando legalmente se admite o se impone la práctica de la nota
marginal,
ésta en términos desempeña los mismos efectos que el asiento principal al que
sustituye o re-
presenta por expresa disposición legislativa.
B) Notas marginales que publican modificaciones
En otros casos, las notas marginales acogen la existencia de un hecho, circunstancia
o acto
que completa o modifica la situación registra! de una finca o de un derecho sobre ella
recayente
o da cuenta de cualquier otra incidencia que puede influir en la posición jurídica de los
titulares
inscritos o de sus causahabientes.
Entre ellos, a efectos de ejemplo, basta con reseñar que:
— El cambio de domicilio del deudor hipotecario, en su caso (cfr. art. 130.5 de la LH
antes;
ahora, art. 683.2 LEC-2000, ref. por Ley 13/2009).
— También habrá de constar marginalmente la expedición de las certificaciones de
cargas a
exigidas en relación con los procedimientos de ejecución (cfr. art. 131.4. antes; ahora,
art. 688.2
LEC-2000, ref. por Ley 13/2009).
— La aceptación de la hipoteca unilateral, según el propio artículo 141.1 de la Ley
Hipote-
caria, «se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a
la fecha
de constitución» de la hipoteca.
El artículo 9.e de la LH, tras su modificación por la LRLHLCI, establece que, de
instarlo el
titular inscrito, se hagan constar por nota marginal «las circunstancias de un domicilio,
direc-
ción electrónica a efectos de recibir comunicaciones y notificaciones electrónicas y
telemáticas
relativas al derecho inscrito. Las comunicaciones a través de medios electrónicos y
telemáticos
serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas
y del
contenido íntegro de las comunicaciones, y se identifique de forma auténtica o
fehaciente al
remitente y al destinatario de las mismas».
C) Notas marginales de oficina
Las así denominadas son meras indicaciones de referencia, asentadas en el Registro
con
la finalidad de poner en conexión unos asientos con otros y, en particular, unos folios
con
otros (que les siguen o de los que traen causa), de forma tal que tanto la llevanza de los
libros
(que corresponde al Registro) cuanto su consulta (consiguiente a la publicidad formal)
resulte
factible.
Carecen, pues, de valor o efecto alguno, salvo el propiamente organizativo, aunque
—in- Patajú
sistamos— la organización y la existencia de más o menos notas de referencia no
dependen del
382 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

La Ley Hipotecaria de 1944 se pronunció abiertamente en contra de las menciones

regís-
trales por la profunda inseguridad que podían generar y su disposición transitoria
primera (ex-
traordinariamente extensa y detallada) se afana de forma particular en procurar su
desapari-
ción definitiva, antes del 1 de enero de 1945 o 1947 (según que tales menciones
tuvieren más
o menos de 15 años de antigüedad). Por tanto, no parece oportuno dedicar particular
empeño
a las menciones regístrales en una obra elemental, como la presente, habiendo
transcurrido,
además, más de medio siglo desde entonces.
Responde este Compendio al reto planteado por la extraordinaria y drástica reducción
de periodos lectivos generada, en la mayor parte de las Universidades europeas, por
el denominado proceso de Bolonia. En efecto, respecto de la propiedad privada y los
derechos reales puede afirmarse en términos aproximativos que la reducción ha sido
especialmente intensa, sustituyendo una asignatura de carácter anual por una semes-
tral o cuatrimestral, en la generalidad de los centros universitarios.
En consecuencia, el presente Compendio de derechos reales ofrece una visión sucinta,
aunque cuidada y especialmente analítica, de los problemas fundamentales de la pro-
piedad privada y de la transmisión y generación de derechos reales limitados incidentes
sobre los diversos tipos de bienes objeto de apropiación humana, afrontando asi las
nuevas y contingentes circunstancias universitarias. En suma, aborda este Compen-
dio la propiedad privada; la posesión; los diversos derechos reales limitados, de goce,
de garantía y de adquisición preferente; y, finalmente, el sistema hipotecario español.
El conjunto de tales materias ha sido, además, sometido a una especial reordenación
sistemática, que acentúa los perfiles propedéuticos en relación con exposiciones más
amplias, como la propia del Profesor Lasarte, en los dos tomos, cuarto y quinto, de sus
conocidos y acreditados Principios de Derecho civil.
La edición, totalmente revisada, ha sido actualizada conforme a las siguientes dispo-
siciones legislativas; Real Decreto-Ley 5/2017. de 17 de marzo, por el que se amplía y
refuerza la protección de los deudores hipotecarios en situación de vulnerabilidad, Real
Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de los consu-
midores en materia de cláusulas suela, así como el Decreto 17/2016, de 18 de febrero,
por el que se crea y se regula el Censo de viviendas vacias de la Comunidad Autónoma
de Galicia.
Respecto de la jurisprudencia, se resaltan las resoluciones del TJUE objeto de consi-
deración, por primera vez. en esta sexta edición; Auto de 11 de junio de 2016 (asun-
to C-602/13) sobre cláusula abusiva nula de vencimiento anticipado: el Auto de 17 de
marzo de 2016 (asunto C-613/15) respecto de anulación de cláusula de vencimiento
anticipado por abusiva y. finalmente, la STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016
(asuntos acumulados varios) sobre cláusulas suelo, rectificada posteriormente median-
te Auto de 1 de febrero de 2017. Con relación a la Sala Primera de nuestro Tribunal Su-
premo, entre otras, se han incorporado las debidas referencias a las SSTS 664/2016, de
14 de noviembre; 524/2016, de 22 de julio; 364/2016, de 3 de junio; 352/2016, de 30 de
mayo; 205/2016, de 5 de abril, referida a un supuesto de servidumbre de paso volunta-
ria; y 46/2016, de 11 de febrero. En cuanto a las Resoluciones de la DGRN se da cuenta,
al menos, de las siguientes: 26 de abril de 2017, 3 de abril de 2017,10 de noviembre de
2016, 21 de octubre de 2016, 2 de agosto de 2016 y 26 de julio de 2016.
Carlos Lasarte desempeña, de manera efectiva, la cátedra y la dirección del Departa-
mento de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Educación a Distancia desde el
curso 1992/1993. Con anterioridad, ha sido Catedrático de Derecho Civil de la Universi-
dad de Sevilla (1980-1989) y Vocal de la Comisión Gestora encargada de la instauración
de la Universidad Carlos III de Madrid, en los años iniciales del Rectorado del Profesor
Gregorio Peces-Barba, prematuramente fallecido, a cuya sentida memoria se dedica el
presente libro. El autor es asimismo Vocal Permanente de la Comisión General de Codi-
ficación y Presidente, desde 2003, del Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de
Familia en España (IDADFE) y, en el año 2010, fue Presidente de la Comisión Internacio-
nal del Estado Civil, asi como —en las últimas décadas— profesor invitado o visitante de
numerosas universidades europeas y latinoamericanas

ISBN: 978-84-9123-283-4
Marcial
Pons III
788491 " 232834
o1■