Clase 02-03-24
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FUNCION NOTARIAL
3.1. Definición.
3.2 Teorías:
3.2.1 Funcionalista:
“Que el Notario actúa en nombre del Estado, que algunas
leyes lo definen como funcionario público investido de fe
para autenticar y legitimar los actos que requieren su
intervención y que el origen mismo de la institución…
sugiere que se trata de una función pública
desempeñada primeramente por funcionarios estatales y
que el Estado delegó después a los Notarios.” (Oscar
Salas)
3.2.2 Profesionalista:
3.2.3 Ecléctica:
Esta teoría reúne las dos anteriores y sostiene que el
Notario es el profesional del derecho encargado de una
función pública, en donde se ejerce como una profesión
liberal.
3.2.4 Autonomista:
La cual presupone para la figura del Notario una
situación nueva, independiente de ambos extremos
estudiados, en suma, una situación autónoma. Exige que
el Notariado se ejerza como profesión independiente. El
Notario resulta siendo un oficial público, no funcionario,
que ejerce en las normas y según los principios de la
profesión libre, esto lo hace autónomo.
3.4.1 Receptora
“Es cuando el Notario recibe de sus clientes en términos
sencillos la petición para que les autorice un
instrumento. (…) en vista que la mayoría de clientes del
notario, no conocen de derecho, y expresan con sus
propias palabras qué es lo que desean. El cliente aquí es
el emisor y el notario el receptor.”
3.4.2 Asesora
“El Notario es una persona versada en Derecho, es así
como él puede interpretar la voluntad de las partes.
Después de recibir la solicitud de sus clientes, él las
interpreta, las dirige, las asesora sobre el negocio que
pretenden celebrar, aconsejando sobre el particular, a
esto se le conoce como función directiva o asesora.”
3.4.3 Modeladora
Esta se da cuando el notario esta adecuando
mentalmente la voluntad de las partes, a las normas que
regulan el negocio que se pretende celebrar, antes de
plasmarlo en el instrumento. El notario modela la
voluntad de las partes cuando facciona o elabora en el
protocolo el instrumento público.
Al desarrollar esta actividad o función modeladora le
está dando forma legal a la voluntad de las partes,
encuadrándola a las normas que regulan el negocio y lo
hace, como al redactarlo en el protocolo.
3.4.4 Calificadora
Esta función tiene relación con el derecho registral ya
que en la mayoría de casos se emplea para verificación
de cumplimiento de los requisitos y normas esenciales
que regula el derecho notarial con las cuales debe
cumplir el notario al momento que se presenta un
documento autorizado por él en un Registro Público.
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3.4.5 Legitimadora
“La legitimación la desarrolla el notario cuando, legitima
a las partes que requieren sus servicios; por un lado que
sean las personas que efectivamente dicen ser, por
medio de su documento de identificación, sino fueren de
su conocimiento, después que efectivamente sean los
titulares de los derechos sobre los que se pretenda
negociar. Si actúan en nombre de otro, deben acreditar
la representación, la cual a juicio del notario, como
experto, como perito, y de conformidad con la ley que él
conoce y maneja, debe ser suficiente. (art. 29, numeral
5º. Código de Notariado).”
3.4.6 Preventiva
La desarrolla el Notario cuando previene problemas,
cuando se adelanta a ellos, cuando previene cualquier
posible dificultad que sobrevenga, debe evitar el
conflicto posterior. Siempre se contrata de buena fe,
esperando que todo salga tal como se planteó, pero si se
da un incumplimiento de una de las partes, debe
prevenirse qué sucederá en tal situación. El notario
previene problemas.
3.4.7 Autenticadora
Por tener fe pública, al estampar su firma y sello, el
notario le da autenticidad al instrumento elaborado, lo
autoriza, se convierte en el autor del documento. Al
realizar esta función, se le da autenticidad al acto o
contrato contenido en el instrumento, por lo tanto, estos
se tendrán como ciertos y auténticos y tendrán este
carácter, mientras no se pruebe lo contrario. Producen fe
y hacen plena prueba. (art. 186 del Código Procesal Civil
y Mercantil)
4. FE PÚBLICA
4.1 Definición
El autor Nery Roberto Muñoz con respecto a la Fe
Publica considera que: Es la presunción de veracidad en
los actos autorizados por un Notario, los cuales tienen un
respaldo total, salvo que prospere la impugnación por
nulidad o falsedad. Esta definición hace referencia a que
la Fe Publica es una presunción de veracidad, esto
quiere decir que todo acto que autorice un Notario se
entiende que está realizándose dentro de los
lineamientos legales y que es verídico.
El Notariado establece la Fe Publica de la siguiente
manera: “Es esa certeza, eficacia, firmeza, asentimiento,
verdad que tiene el poder público representado por el
notario cuando éste interviene en cada acto, documento
o contrato. Es la autoridad legítima para que otorgue
autenticidad en la relación de verdad entre lo dicho, lo
ocurrido y lo documentado”.
La fe propiamente dicha en términos genéricos implica
creencia, convicción, persuasión, certeza, seguridad,
confianza. Es esa relación de verdad entre el hecho y el
dicho.
En la fe pública, se ubican la fe pública judicial,
administrativa y notarial. Es motivo de exposición la fe
pública notarial y decimos que es esa certeza, eficacia,
veracidad, que otorga el poder público a los notarios
para que por medio de éstos otorguen a los actos y
contratos privados la verdadera autenticidad.
El notario es el verdadero representante de la fe, y de la
verdad al servicio de todos los requirentes.
El notario con su firma y sello robustecerá con
presunción de verdad todo hecho y acto sometido a su
amparo, y el documento valdrá por sí mismo. La prueba
es sólo consecuencia de su existencia. Desde éste punto
de vista, decimos que la función notarial constituye una
de las actividades más importantes que engrandecen la
seguridad y garantía de los negocios jurídicos,
transformando algún hecho en derecho.
4.3.1 Judicial:
Es la que tienen los documentos autenticados por los
tribunales de justicia, o sea las resoluciones y
certificaciones que expiden. La fe pública judicial
compete esencialmente al Secretario de los Tribunales,
cuya función autenticadora es muy parecida a la del
Notario y se diferencia únicamente en los modos de
intervención. Legalmente así lo establecen la Ley del
Organismo Judicial en los artículos 171 y 173, es este
último un artículo muy importante, por su relación con lo
anteriormente expuesto, y el mismo dice:
“Si el secretario del tribunal fuere Notario podrá dar fe
plena de las actuaciones judiciales de que conozca el
tribunal al cual sirve, sin precisar la intervención de
ningún otro funcionario, bajo su responsabilidad, al dejar
una razón en autos”.
4.3.2. Legislativa
Es la que posee el organismo legislativo y en donde se
cree en las disposiciones emanadas, las cuales pasan a
ser generalmente leyes de la república. Esta es de tipo
corporativa ya que la tiene el Congreso como órgano, y
no sus representantes en lo individual.
4.3.3. Administrativa
Es la que tiene por objeto dar notoriedad y valor de
hechos auténticos a los actos realizados por el Estado o
las personas de derecho público dotadas de soberanía de
autonomía o de jurisdicción. Esta fe pública
administrativa se ejerce a través de los documentos
expedidos por las propias autoridades que ejercen la
gestión administrativa en los que se consignan órdenes,
comunicaciones y resoluciones de la administración. De
ahí la necesidad de la intervención notarial en la
contratación administrativa en la que el Notario, aun es
funcionario, actúa con plena y total independencia y
constituye eficaz garantía de los derechos de los
administrados. Es ésta la postura tradicional defendida,
según la cual con la escritura pública se otorga a la
relación del derecho una firmeza, estabilidad y
autenticidad que sin ella no tiene.
4.3.4. Registral
Es la que poseen los registradores, para certificar la
inscripción de un acto que consta en un registro público,
el cual tiene autenticidad y fuerza probatoria desde que
fue inscrito. El documento auténtico se hace público por
medio de otro que lo copia para desplegar la
autenticidad, su fuerza probante del acto a favor o en
contra de cualquier interesado, desde la fecha de su
inscripción.
4.3.5. Notarial
Es la facultad del Estado otorgada por la ley al Notario.
La fe del Notario es pública porque proviene del Estado y
porque tiene consecuencias que repercuten en la
sociedad.
5. RESPONSABILIDAD NOTARIAL
5.1. Definición
Consecuencia Jurídica establecida por un ordenamiento
dado cuando se dan ciertas condiciones previamente
determinadas por ese sistema jurídico. De esta forma
cuando se realiza la imputación de la responsabilidad,
solo se estaría constatando la concurrencia de unos
hechos que dan lugar a una consecuencia jurídica, sin
que en esta operación aparezca un elemento de
desvaloración moral del comportamiento del agente.”
5.2. Clasificación
Enrique Giménez Arnau, expone que es corriente entre
los autores, establecer las siguientes clases de
responsabilidad: a) Civil; b) Penal; c) Administrativa; y d)
Disciplinaria o reglamentaria.
5.2.1. Civil
Luís Cancinos define a la Responsabilidad Civil del
Notario como aquella que deviene de la comisión de un
acto ilícito u omisión de un acto lícito y la obligación de
resarcir los daños y perjuicios causados.
5.2.2. Penal
Además, Dante Marinelli cita al Escribano Hugo Pérez
Montero, al hablar del por qué de la existencia de esta
responsabilidad, y expresa: “La responsabilidad penal, a
efecto de sancionar los delitos cometidos, con abuso de
la función o que comprometa la Fe Pública de que está
investido”. También expone que esta responsabilidad
existe cuando el Notario, defrauda al Estado y a los
particulares, por la comisión de un delito, contra la
función que le ha sido delegada.
Por su parte Nery Muñoz se refiere a que la
responsabilidad penal se da cuando el Notario en el
ejercicio de sus funciones, comete un delito; ya que si
llegara a cometer delito como una persona común y
corriente, aunque cae en el campo penal, no se
enmarcaría dentro de la responsabilidad notarial. Por tal
circunstancia existen los delitos propios o en los cuales
puede incurrir el Notario como profesional. Algunos
autores como Salas, los llamados delitos funcionales.
Luis Carral y De Teresa afirma que la responsabilidad
penal es la responsabilidad que tiene el Notario al
faccionar los instrumentos públicos, por incurrir en
falsedad y otros delitos conexos, haciendo constar
situaciones de derecho y de hecho que en la realidad no
existen o aprovechándose de su función en beneficio
propio o ajeno, siendo asimismo derivada, en algunos
casos de la responsabilidad civil; o bien ésta
responsabilidad (la penal), genera responsabilidad civil;
es la responsabilidad que nace de la comisión de un
delito, encontrándose en el ámbito del Derecho Público”.
5.2.3. Administrativa
Dante Marinelli establece que la actuación del Notario no
solo se limitará a dar fe de la declaración de los
comparecientes, a moldear la voluntad de los otorgantes,
o contraer responsabilidades civiles o penales por el
ejercicio errado de su ministerio, o asesorar a los
comparecientes en cuanto a las cargas fiscales que
recae sobre ellos, al celebrar determinado negocio o
declaración de voluntad; la función Notarial no se
limitará solo a estas actividades, porque una vez
concluida su misión asesora, modeladora y legitimadora
referente a autorizar con su firma las manifestaciones de
voluntad de los otorgantes, contrae obligaciones
posteriores al otorgamiento del acto, a esto es lo que se
refiere la Responsabilidad Administrativa del Notario.
Para el autor Nery Muñoz, varias son las causas que dan
origen a que el notario incurra en responsabilidad
administrativa, tales como:
• No depositar a tiempo el Protocolo.
• Omitir cualquiera o ambas obligaciones tales como
cerrar el protocolo y redactar el índice.
• No entregar los testimonios especiales al Archivo
General de Protocolos.
• No dar los avisos correspondientes.
• No tomar razón de las actas de legalización de firmas.
• No protocolizar actas, como la de matrimonio.
5.2.4. Fiscal
El autor Nery Muñoz se refiere a que otros autores como
Enrique Giménez Arnau y Carlos Emérito González, al
referirse a esta clase de responsabilidad la sitúan dentro
del campo fiscal, en donde el Notario aparece como
recaudador del fisco, indicando el primero que son
sanciones de carácter administrativo, y el segundo, hace
la critica que se utiliza al Notario como recaudador
gratuito, calidad que no debe corresponderle.
5.2.5. Social
Es un tipo de responsabilidad de nuevas corrientes
doctrinarias, ya que esta surge de la necesidad de
encuadrar la consecuencia social en que incurre el
notario, al infringir las normas de la ética y la moral.