13 Clase de Derecho Romano

CLASE 13
XII DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Al hablar de los Derechos Reales sobre Cosa Ajena [IURA IN RES ALIENA] mencionamos a la
HIPOTECA.
Esta institución, la debemos ubicar en la centralidad del Capítulo que arribamos hoy como el
DERECHO REAL DE GARANTÍA.
Al igual que el axioma que utilizaremos a lo largo de la carrera, al referirnos al PATRIMONIO

como “la prenda común de los acreedores”, este también se utilizó en la Sociedad Romana [no
solo en la Capital del Imperio la #CaputMundi, sino a lo largo de todo el imperio]
Cabía la posibilidad de la insolvencia del deudor, que no pudiera cancelar su obligación, y se

comenzó a admitir que una deuda pudiera garantizarse por un tercero [fiador/garante]
constituyéndose la garantía personal, afectando una cosa para el cumplimiento de la deuda
[garantía real]
Así nació la HIPOTECA [hypotheca], que se desarrolló al amparo del DERECHO PRETORIO,
habiéndose conocido antes en la evolución de las garantías reales, la fiducia y el pignus
EVOLUCIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES: FIDUCIA, PIGNUS e HYPOTHECA.

Solamente, el PIGNUS y la HYPOTHECA, llegaron a configurarse como tipos particulares
de derechos reales de garantía.
1.1
La FIDUCIA, que fue un negocio de mucha aplicación, logró consolidarse en el ámbito de los
Derechos Obligacionales.
¿Si hoy tradujésemos la palabra latina FIDUCIA del latín, y de mucho uso en el idioma italiano,
la misma, que significa? CONFIANZA.
Consistía en la entrega en propiedad al acreedor, de una cosa que pertenecía al deudor,

empleándose la mancipatio y la in iure cessio [con sus respectivas modalidades y
formalidades] celebrándose asimismo un pacto [pactum fiduciae].
El acreedor o fiduciario se obligaba bajo su palabra [fides] a devolver la cosa al deudor, cuando
fuera satisfecha u honrada la deuda.
Disponía el deudor, de una acción personal, la actio fiduciae para reclamar del acreedor la
restitución del bien dado en garantía.
Aparecieron algunos inconvenientes, cuando el acreedor, enajenaba la cosa cum fiducia si

bien, constituyó una sólida y eficaz garantía para el acreedor, aunque el deudor, si satisfacía la
deuda, no estaba seguro de recuperarla, por carecer de una actio in rem [acción sobre la cosa],
pue solo poseía la “actio fiduciae” contra el acreedor.
Se veía privado de la propiedad del bien y de la posibilidad de percibir sus frutos, salvo que el
acreedor accediera a dejarse con carácter precario o arrendatario.
Al perder la propiedad de la cosa, carecía de cualquier posibilidad de servirse de ella para

contraer otras obligaciones que pudiese contraer.
1.2
El PIGNUS. Ante los inconvenientes relatados, el Ius Civile, generó un principio más simple y
menos desventajoso.
Esto fue el Contrato de Prenda o PIGNUS.
El deudor entregaba al acreedor, a título de prenda, la posesión de la cosa, obligándose a

restituirla una vez cobrado su crédito.
La PRENDA consistía en la transferencia material de una cosa mueble o inmueble del deudor al
acreedor, con el derecho de éste a mantener la possessio hasta que su crédito fuera satisfecho.
Hacia fines del PERIODO REPUBLICANO, la relación era tutelada por el PRETOR, protegiendo la
posesión del acreedor sobre la cosa, sino también la situación del deudor, a quien le otorgaba
una acción para lograr la restitución del bien, después de extinguida la obligación.
En principio, el PIGNUS se aplicaba a cosas muebles
Esto mejoró la situación del deudor, pero no dejó de presentar inconvenientes, ya que al ceder
la posesión de la cosa, sobre el cual constituía la prenda y de valerse, para constituir otras
garantías.
Por esa razón, se admitió posteriormente constituir la prenda por simple convención sin
transmisión de la cosa.
Esta forma de constitución se impuso primariamente para los PREDIOS RUSTICOS.
Era usual, que los elementos introducidos por el arrendatario, quien arrendaba el predio,
animales, esclavos, útiles de labranza, constituían el pago del alquiler.
El PRETOR, creó un interdicto SALVIANO, a fin de que el arrendador no satisfecho la obligación,

pudiera tomar posesión de las cosas del deudor, y una acción SERVIANA, por medio del cual,
podía perseguir los objetos prendados de cualquiera que se hubiera apoderado de ellos.
Esta acción, fue aplicada a cualquier constitución de garantía, llamada ACTIO HYPOTHECARIA o
PIGNORATICIA IN REM, y la garantía que dicha acción tutelaba se denominó HYPOTHECA [voz
griega]
Entonces, la prenda y la hipoteca, se constituyeron en el derecho romano, como verdaderos

derechos reales de garantía que el acreedor podía hacer valer erga omnes [oponible a todos]
1.3
LA HIPOTECA, Es la evolución de las garantías reales, lo que llega a constituir como Garantía de
las obligaciones, por parte del deudor, a favor del acreedor.
Ambas partes, encuentran en la misma, sus intereses perfectamente determinados y

conciliados.
El ACREEDOR, si bien no adquiere la propiedad, ni la posesión de la cosa, goza de un derecho

que le permitirá [siempre que el crédito no sea satisfecho] entrar en posesión del bien,
cualquiera que lo detente, para lograr con el la cancelación de la deuda., mientras que el
deudor, conservará dicha posesión sobre la cosa, hasta que la deuda quede extinguida.
La HIPOTECA presentaba ciertas características:
a) Derecho real accesorio: suponía una deuda, que necesariamente aseguraba, deuda de
cualquier naturaleza, civil o natural, pura o simple, a termino o condicional y futura.
b) Derecho indivisible: en la hipoteca, nada oponía a que un propietario pudiera
hipotecar su parte indivisa, porque dicha indivisibilidad se fundaba en una voluntad de
acreedor y deudor, lo cual significaba que la hipoteca subsistiera toda entera sobre la
cosa gravada, aunque una parte de la deuda hubiera sido satisfecha..
c) Transmisible: el acreedor, podía transferirla por acto inter vivos como por disposición
de última voluntad [testamento]
1.3.1 OBJETO Y CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
Se podía constituir sobre res in comercio, es decir, toda cosa que pudiera ser vendida, por
cuanto la falta de cumplimiento de la obligación, conducía a la venta del bien hipotecado, para
posibilitar al acreedor, el cobro de su crédito.
En sus orígenes, solo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales, muebles o
inmuebles.
Se llegó a admitir que pudiera tener por objeto cosas incorporales, como el USUFRUCTO, las
SERVIDUMBRES y la SUPERFICIE, entendiéndose que se gravaba el Derecho Real, y no el objeto.
Se llegó a permitir prendar un crédito, y el mismo derecho de hipoteca.
El derecho de hipoteca, podía no recaer solo sobre un bien, sin sobre una universalidad de
cosas [ejemplo, un rebaño, y sobre la totalidad del patrimonio -se hacía extendía a todo lo
incorporado o incorporar al mismo]
Con respecto a la CONSTITUCION, podía nacer por:
a) Voluntad privada
b) Por resolución de autoridad judicial
c) Imperio de la Ley.
Los Particulares podían materializarla por simple pacto, sin formalidad alguna y siguiera la
exigencia de la tradición.
También en el legado, por medio del cual se dejaba constituida, desde el momento que el
propio legado lo exigía.
Los Magistrados, podían disponer la constitución de una hipoteca, en caso que se produjese
una sentencia. En el Derecho Justinianeo [más acorde a nuestros días] se denominaba hipoteca
judicial, cuando se aplicaban los principios de ejecución forzosa [hoy llamaríamos ejecución
hipotecaria, es decir, cuando el deudor, no cumple y el acreedor, no sólo toma la posesión, sino
que adquiere la propiedad del bien]
En el derecho postclásico, cobró vital importancia, la hipoteca por virtud de la ley, y sobre el
patrimonio entero del deudor.
Así encontramos:
1) La del Fisco por los créditos derivados de impuestos

2) La de los Pupilos sobre los bienes de sus tutores o curadores
3) La de la mujer sobre los bienes del marido, en garantía por la restitución de la dote.
1.3.2 EFECTOS DE LA HIPOTECA
La relación jurídica fue regulada de manera especial en el Derecho Romano, donde se
atribuyeron importantes efectos para cada una de las partes
En lo que hace al DEUDOR:
a) Conservaba los mas amplios poderes sobre la cosa afectada a la garantía [autorizado a
percibir sus frutos; reivindicarla contra terceros; gravarla con servidumbres; y hasta
enajenarla, a condición de no violar los derechos del acreedor.
b) Satisfecha la obligación, el deudor podía interponer una actio pignoraticia in personam
cuando estando la cosa, en poder del acreedor, éste se negara a restituirla.
Con respecto al ACREEDOR:
Producía 3 efectos importantes.
a) El derecho a ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la actio

hyphotecaria para hacerse poner en posesión de ella.
b) El derecho de vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la obligación
a su debido tiempo.
El derecho a pagarse con el precio de la venta con preferencia a otros acreedores comunes
desprovistos de garantía hipotecaria [ius praeferendi o Derecho de Preferencia]
c) se tratara de pignus o hipoteca, facultaba al acreedor no pagado, a interponer la Actio

Hyphotecaria
Este derecho de persecución [ius persequendi] daba una de las características típicos
de los derechos reales.
d) No se autorizaba al acreedor hipotecario, a usar la cosa, bajo pena de hurto. Si el
objeto producía frutos, podía convenir en el que el acreedor los percibiera, aplicándolo
al pago de los intereses del crédito garantizado. Esto se llamaba ANTICRESIS.
Si el acreedor hipotecario percibía los frutos, sin que mediara tal acuerdo, el valor
primero se aplicaba al pago de los intereses, y después a la deuda principal,
correspondiendo al deudor el excedente, si lo hubiera.
Del Derecho de Preferencia

Fue uno de los efectos naturales que producía la hipoteca en Roma.
Después de la venta del bien hipotecado, el acreedor tenía derecho a cobrar sobre el
precio con preferencia a otros acreedores comunes o quirografarios [*], aunque los créditos de
estos hubieran sido de fecha anterior a la constitución de la hipoteca.
{*} Quirografario: del griego kheir mano graphein escribir o escritura. Acreedor que no tiene
una garantía real de pago [prenda o hipoteca] sobre un bien específico y únicamente es
poseedor de un título de crédito sobre el deudor, surgiendo una obligación de carácter
personal.
1.3.3 PLURALIDAD DE HIPOTECAS
Se admitió en el derecho romano, que una misma cosa, pudieran constituirse varias hipotecas,
porque, a diferencia de la prenda propiamente dicha, el deudor hipotecario mantenía la
posesión del bien hipotecado.
Se estableció un orden.
Las hipotecas más antiguas prevalecían sobre las de fecha posterior
La facultad de vender correspondía al primer acreedor hipotecario. Los restantes, podían

reclamar lo que quedaba, después que el primero cobrara su crédito.
Existió también el IUS OFFERENDI. {Derecho de ofertar el importe de su hipoteca al acreedor}
Un acreedor posterior ofrecían el pago de sus respectivos créditos, y colocarse en el lugar

preferente, que ocupaba el acreedor preferencial, ocupando el primer lugar.
1.3.4 EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

Recordando el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la deuda que garantizaba, hacía
que cesara con la total extinción de la obligación.
Se extinguía:
a) Por destrucción de la cosa.

b) Por su exclusión del commercium
c) Por confusión, dándose la condición de acreedor y deudor
d) La renuncia tanto expresa como tácita del titular [acreedor hipotecario]
e) Por la praescriptio longi temporis cuando la cosa hipotecada pasaba a manos de un
tercero, que poseía con justo título y buena fe durante 10 años entre presentes y
veinte entre ausentes.
f) El poseedor de buena fe, aún sin justo título, adquiría la propiedad de la cosa
hipotecada, libre de gravamen, por el transcurso de 30 a 40 años.

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XII DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Al igual que el axioma que utilizaremos a lo largo de la carrera, al referirnos al PATRIMONIO

Cabía la posibilidad de la insolvencia del deudor, que no pudiera cancelar su obligación, y se

EVOLUCIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES: FIDUCIA, PIGNUS e HYPOTHECA.

Consistía en la entrega en propiedad al acreedor, de una cosa que pertenecía al deudor,

Aparecieron algunos inconvenientes, cuando el acreedor, enajenaba la cosa cum fiducia si

Al perder la propiedad de la cosa, carecía de cualquier posibilidad de servirse de ella para

Esto fue el Contrato de Prenda o PIGNUS.

El deudor entregaba al acreedor, a título de prenda, la posesión de la cosa, obligándose a

En principio, el PIGNUS se aplicaba a cosas muebles

Esta forma de constitución se impuso primariamente para los PREDIOS RUSTICOS.

El PRETOR, creó un interdicto SALVIANO, a fin de que el arrendador no satisfecho la obligación,

Entonces, la prenda y la hipoteca, se constituyeron en el derecho romano, como verdaderos

Ambas partes, encuentran en la misma, sus intereses perfectamente determinados y

El ACREEDOR, si bien no adquiere la propiedad, ni la posesión de la cosa, goza de un derecho

La HIPOTECA presentaba ciertas características:

Se llegó a permitir prendar un crédito, y el mismo derecho de hipoteca.

Con respecto a la CONSTITUCION, podía nacer por:

1) La del Fisco por los créditos derivados de impuestos

En lo que hace al DEUDOR:

Con respecto al ACREEDOR:

Producía 3 efectos importantes.

a) El derecho a ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la actio

c) se tratara de pignus o hipoteca, facultaba al acreedor no pagado, a interponer la Actio

Del Derecho de Preferencia

Las hipotecas más antiguas prevalecían sobre las de fecha posterior

La facultad de vender correspondía al primer acreedor hipotecario. Los restantes, podían

Existió también el IUS OFFERENDI. {Derecho de ofertar el importe de su hipoteca al acreedor}

Un acreedor posterior ofrecían el pago de sus respectivos créditos, y colocarse en el lugar

1.3.4 EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

a) Por destrucción de la cosa.

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