La argumentación probatoria y su expresión

en la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . 19
Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . 19
II. Los hechos en el proceso . . . . . . . 22
III. Operar con “hechos” . . . . . . . . . 26
IV. Por qué ha de justificarse la decisión . . 34
V. ¿En qué consiste la justificación? . . . . 35
VI. Dinámica de la justificación . . . . . . 38
VII. A manera de conclusión . . . . . . . . 46
VIII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . 51
 LA ARGUMENTACIÓN
PROBATORIA Y SU EXPRESIÓN
EN LA SENTENCIA

Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ

I. INTRODUCCIÓN

Ejercer jurisdicción es decir imparcialmente el dere-

cho en una situación controvertida o de conflicto.
Por tanto, con referencia a un estado de cosas que
se presenta al juez como problemático para que de-
cida sobre él mediante la aplicación de la norma que
corresponda.
Así entendido, el concepto de jurisdicción resulta
aplicable al tratamiento judicial de cualquier litigio,
en el que, por lo regular, unos sujetos tendrán pre-
tensiones relativas a algún objeto o bien jurídico,
en general, recíprocamente excluyentes, y cada
uno de ellos reclamará para la propia la declaración
de ser conforme a derecho con el reconocimiento de
determinados efectos que le convienen.
En este sentido la experiencia jurisdiccional pue-
de tomarse como un fenómeno unitario, que opera
como instrumento legal de averiguación o determi-
nación de hechos controvertidos, connotados por el
dato de ser jurídicamente relevantes, para resolver
sobre ellos conforme a derecho. Esta afirmación

19
20 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

vierte ya directamente sobre el fenómeno probato-

rio, que es el que aquí concretamente interesa.
Jurisdicción implica proceso como secuencia de
actividades normalizadas y, entre éstas, en todos
los casos, las que tienen por fin acreditar que un
cierto hecho ha tenido o no existencia real.
Esa inexcusable referencia a estados de cosas
con existencia histórica, presentes en las afirma-
ciones de las partes implicadas y, también, en las
del juez que ponen fin al proceso, conecta intensa-
mente a éste con una categoría conceptual de su-
ma relevancia en la materia que nos ocupa: la de
verdad. Tanto que, no sólo para el procesalista, si-
no, antes aun, en el sentido común de la mayoría
de los ciudadanos, la misma idea de decisión justa
se encuentra estrechamente asociada a la fijación
veraz de los hechos, por procedimientos y confor-
me a criterios que se considera generalmente váli-
dos a ese efecto.
El concepto de verdad procesal ha producido
abundante literatura y algunos tópicos, entre ellos
el que se cifra en la distinción de dos calidades de
la misma, “formal” y “material”, en función del ti-
po de proceso (en particular, penal y civil) y en
atención a la naturaleza pública o privada de los
intereses en juego. Pero lo cierto es que adminis-
trar justicia sólo puede ser gestionar con criterios
racionales problemas del mundo real y difícilmente
podría sostenerse (y menos aceptarse) hoy una
forma de ejercerla que discurriera por sistema de
espaldas al dato empírico.
De este modo, no cabe duda que la calidad de
verdad que puede producir, en general, el proce-
so, tiene en todo caso una dimensión inevitable-
mente formal, en la medida en que su búsqueda
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 21

está sujeta a limitaciones procedimentales de di-

verso tipo y debe darse por concluida en algún
momento legalmente prefijado. Pero esto no impli-
ca que se haya optado por designar, convencional-
mente y a cualquier precio, como verdad a lo que
salga como tal de un proceso y por esto sólo. Se
opera, como presupuesto, con la evidencia empíri-
ca de que —incluso con las limitaciones aludidas,
dadas en garantía de determinados valores o de-
rechos— el proceso tal como hoy idealmente se le
concibe, a través de la actividad probatoria, per-
mite acceder a un grado aceptable de certeza
práctica sobre los hechos que sirven de base a la
decisión judicial.
Una de las limitaciones que concurren a carac-
terizar el tipo de verdad fáctica que se persigue
en el proceso, viene dada por la circunstancia de
que éste sólo debe versar sobre hechos que sean
relevantes para el derecho. Lo que implica el es-
tablecimiento de un previo criterio de selección,
que afecta tanto al tipo de cuestiones susceptibles
de ser tratadas procesalmente como a la clase de
datos de posible aportación relativos a éstas.
Pero dentro de estos límites y de las restriccio-
nes probatorias antes aludidas, el sistema se
orienta básicamente a hacer coincidir el resultado
de la averiguación procesal con la realidad extra y
preprocesal. A esta finalidad responde de manera
sustancial la vigencia del principio de contradic-
ción, que, a pesar de lo que suele convencional-
mente aceptarse, representa bastante más que un
simple cuadro de reglas de juego, pues tiene den-
sas implicaciones de método, el más acreditado,
de averiguación de la verdad en el plano empírico.
A él se refiere la expresiva sentencia popular: “de
22 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

la discusión sale la luz”. Con un equivalente en la

metafórica afirmación del procesal-penalista Pa-
gano: “la verdad es como la luz que salta por la
percusión de dos cuerpos”.
Esta dimensión de método es determinante, en
el sentido de que el desconocimiento de sus exi-
gencias, ya se deba a la iniciativa del legislador o
a la actitud del juez, reduce o excluye en la misma
medida la aptitud del proceso como medio para al-
canzar una verdad en materia de hechos digna de
ese nombre.

II. LOS HECHOS EN EL PROCESO

Bertrand Russell, al comienzo de una de sus

obras que versa sobre cuestiones de verdad y sig-
nificado, señalaba que el primer nivel de dificultad
que presentan algunos problemas es que, a quie-
nes tienen que afrontarlos, les falta conciencia de
que existan realmente como tales. Pues bien, algo
parecido podría decirse al abordar una cuestión de
apariencia pacífica como la que ahora va a ocupar-
nos, la quaestio facti en el proceso. Generalmente,
no ha sido percibida como problemática, o, al me-
nos, como problemática de sus verdaderos proble-
mas, ante los que la cultura jurídica tradicional ha
permanecido con frecuencia indiferente. Podría ha-
ber complejidades probatorias en un proceso con-
creto, pero se ha dado por sentado que el juez,
como operador jurídico dispone, ya y per se, de
instrumentos conceptuales idóneos para operar
con eficacia en ese campo; lo que, en gran medida
es incierto.
Se trata de una actitud que no es reprochable a
los jueces a título de indiferencia o desinterés: no
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 23

es tanto cosa de la corporación como implicación

de cierta cultura jurídica. El asunto tiene raíces
profundas, que dan al tema particular alcance. Y
es que la aproximación ingenua o desproblemati-
zadora al mundo de los hechos en la experiencia
jurídica es consecuencia directa de la (de)forma-
ción de los jueces y de los juristas tributarios en
su bagaje del iuspositivismo ideológico. Éste, co-
mo bien se sabe, prescinde, en general, del trata-
miento de la quaestio facti en el ámbito teórico de
la aplicación del derecho, o la banaliza; de una
forma que, a veces, cobra errónea expresión en el
uso del viejo brocardo da mihi factum dabo tibi
ius, a pesar de que no es una regla de aportación
probatoria, sino de distribución de la competencia
entre órganos judiciales. El mismo modo de enten-
der el asunto tiene asimismo una proyección espe-
cífica en el ámbito del derecho de la prueba, en la
consideración de ciertos medios de ésta como di-
rectos, es decir, dotados de una aptitud especial
para poner fácilmente al juzgador en contacto in-
mediato, esto es, sin mediaciones, con los hechos
concebidos como entidades dotadas de acabada
existencia objetiva en el plano de la realidad ex-
traprocesal.
Pero los hechos no ingresan en el proceso como
entidades naturales, como porciones de pura reali-
dad en bruto. La aptitud de los datos empíricos
para integrar la cuestión fáctica, el thema proban-
dum de un eventual proceso se debe a la razón
(artificial) de que interesan, es decir, son relevan-
tes, para el derecho; que, por eso, los ha prese-
leccionado en abstracto como integrantes del su-
puesto de hecho de alguna norma, asociando a
ellos consecuencias jurídicas para el caso de que
24 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

llegaran a producirse en concreto. Es lo que, a su

vez, determina que pueda nacer en alguien el in-
terés por afirmar y probar su existencia o su ine-
xistencia. De esta manera y por esta vía es como
los hechos pueden llegar a adquirir estatuto proce-
sal. Es decir, como contenido de ciertos enuncia-
dos, como materia semántica y, siempre, porque
se les tiene por jurídicamente relevantes.
Cuando los hechos adquieren relevancia procesal
ya no existen como tales, pertenecen al pasado.
Pero si hubieran tenido existencia real, si hubieran
llegado a producirse realmente, quedará de ellos
alguna representación, rastros, huellas, en perso-
nas o cosas. Por eso, no son constatables y única-
mente pueden inferirse probatoriamente a partir de
lo que de ellos pudiera permanecer.
En consecuencia no es de hechos en sentido on-
tológico, sino de enunciados sobre hechos de lo
que se trata en el proceso. Y, así, los valores de
verdad o falsedad sólo pueden predicarse de las
correspondientes aserciones. Los hechos como ta-
les no son verdaderos ni falsos, habrán o no teni-
do existencia real y en función de ello, las relati-
vas afirmaciones guardarán o no una relación de
correspondencia con la realidad. En el proceso, el
que pretende lo hace a partir de una afirmación de
contenido fáctico que presenta como cierta y sus-
ceptible de acreditarse como tal, y a la que atribu-
ye aptitud para ser subsumida en una previsión
legal, de donde se derivará el efecto jurídico que
persigue.
A la aludida complejidad del material fáctico co-
mo objeto de conocimiento, se une la circunstan-
cia de que, en su vertiente procesal, lo que habi-
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 25

tualmente se denota como “los hechos”, dista de

ser asimismo una cuestión simple.
Ya Bentham advirtió que, aunque, en teoría, se
puede concebir un hecho de absoluta simplicidad, en
la práctica, lo que se ha presentado como “un he-
cho” es siempre “una agregación de hechos, un
com- plejo de hechos”. Por eso, el propio Bentham
distinguía el hecho principal, cuya existencia o ine-
xistencia se trataría de probar, del hecho probato-
rio, que es el empleado para acreditar la exis-
tencia o inexistencia de aquél. Esta distinción tiene
hoy carta de naturaleza y ha adquirido mayor com-
plejidad.
Así, Ubertis distingue, en el plano más general,
entre hechos “jurídico-sustanciales”, que son ap-
tos para recibir una calificación jurídica y hechos
“jurídico-procesales”, que para existir como tales
requieren la previa instauración de un proceso y
que tienen respecto de los primeros un carácter
funcional o instrumental, dentro de la economía
del procedimiento probatorio.
El hecho “jurídico-sustancial” por antonomasia
es el hecho principal, que en el caso del proceso
penal es el que resulta ser objeto de imputación;
el que acota el área de la actividad probatoria y es
en sí mismo jurídicamente relevante. Su corres-
pondiente procesal-civil sería el hecho o hechos
“constitutivos” (“impeditivos” o “extintivos”).
Taruffo dice que el hecho principal integra el
conjunto de circunstancias que forman la premisa
fáctica de la norma aplicable y son el presupuesto
necesario para que se produzcan los efectos jurídi-
cos previstos en aquélla.
Según lo ya anticipado, es claro que el hecho
principal es singular sólo por una convención lin-
26 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

güística, pues dentro de él cabe identificar diver-

sos segmentos individualizables mediante el análi-
sis. No sólo: hacerlo es el insustituible modo de
operar con rigor en la materia. De ahí que el pro-
pio Ubertis, se muestre partidario de emplear la
categoría de hechos primarios, para referirse a los
distintos tramos o fragmentos individualizables del
hecho principal. Y esto no por algún prurito de so-
fisticación clasificatoria, sino para dotar del máxi-
mo de precisión al discurso probatorio.
Lugar preferente entre los hechos jurídicos pro-
cesales, ya aludidos, ocupan los hechos probato-
rios, que son datos con aptitud para probar,
operando como premisa menor de un razonamien-
to inferencial, en virtud de una máxima de expe-
riencia. Esto es, sobre la base del conocimiento de
que, de la presencia de alguno de aquéllos en un
cierto contexto, suele seguirse el acaecimiento de
otro. A esta categoría clasificatoria pertenecen los
hechos notorios y los elementos de prueba.

III. OPERAR CON “HECHOS”

Los datos fácticos acceden al juicio, y antes al

proceso mismo, como afirmaciones complejas. O
sea, estructuradas en forma de hipótesis o pro-
puestas de explicación, a las que se acompaña con
la indicación de determinadas fuentes de informa-
ción aptas para aportar datos idóneos para la con-
firmación de aquéllas.
Son afirmaciones, que, prima facie, deben apa-
recer dotadas de verosimilitud y plausibilidad y ser
susceptibles de integrar el supuesto de hecho de
una norma, dado que el objetivo buscado es prác-
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 27

tico: provocar un efecto jurídico vinculante. Y go-

zan ya de cierto grado de elaboración pues quien
las formula habrá procurado dotarlas de funciona-
lidad al fin perseguido. En el caso del proceso pe-
nal, la hipótesis acusatoria habrá estado precedida
de una actividad de investigación (incluso, ya an-
tes, aunque ésta sea informal, la querella del par-
ticular). En el caso del proceso civil, el demandan-
te, antes de dar forma a su pretensión, se habrá
cuidado de anticipar, siquiera sea mentalmente, el
efecto posible de los elementos de juicio que está
en condiciones de suministrar.
Por otra parte, tanto en el escrito de acusación
como en la demanda civil hay un diseño estratégi-
co subyacente, que sugiere un plan de desarrollo
de la actividad probatoria y una propuesta de lec-
tura del previsible resultado de la misma dirigida
al juzgador. Este diseño estratégico, aun siendo
implícito, deberá gozar de cierta visibilidad que le
haga perceptible e incluso sugestivo a los ojos del
juez. En efecto, piénsese que ya antes de que se
desarrolle el procedimiento probatorio en el co-
rrespondiente momento procesal, las proposicio-
nes de prueba de las partes tendrán que haber su-
perado el filtro que representa el pronunciamiento
acerca de su admisión.
En este punto corresponde al tribunal emitir una
decisión selectiva sobre los distintos medios de
prueba propuestos, que se resuelve en un juicio
de relevancia. A efectos de admisión es relevante
toda prueba que conectada a la afirmación de he-
chos que hace la parte que la propone, en el su-
puesto de asumirse ésta como verdadera, el resul-
tado de esa prueba podría aportar elementos de
juicio válidos para su confirmación. Es, pues, un
28 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

juicio acerca de la presumible eficacia o rendi-

miento de un concreto medio probatorio en el con-
texto predeterminado por la formulación de un
thema probandum.
Este último llega al juicio como hipótesis, como
versión que se postula acerca de lo sucedido en el
asunto que se debate, para que como tal sea exa-
minada de forma contradictoria. La hipótesis su-
giere una relación de coherencia entre los distintos
elementos integrantes de la cuestión de hecho,
que es lo que la hace plausible. Y se ofrece como
comprobable a partir de los datos susceptibles de
obtenerse de las fuentes de prueba que se seña-
lan. La hipótesis es una propuesta de explicación,
que debe aparecer dotada de apariencia de verdad
en lo que afirma. Pero ella misma no prueba, pre-
cisa ser probada.
En el área del enjuiciamiento, por tanto, se tra-
baja con hipótesis ofrecidas por las partes, de ahí
que suelan presentarse normalmente en términos
alternativos, esto es, excluyentes. Con ellas se
opera conforme a la metodología hipotético-de-
ductiva, que en este caso consiste en deducir los
efectos reales que tendrían que haberse producido
si la hipótesis fuese verdadera, para, seguidamen-
te, comprobar mediante las pruebas si aquéllos
han tenido existencia histórica cierta en el plano
empírico.
Una buena hipótesis, ya en el momento inicial de
su planteamiento, debe aparecer capaz de abrazar
todos los hechos relevantes de que se dispone, or-
ganizarlos adecuadamente, sugerir una explicación
a simple vista convincente sobre la forma de su
producción. Después, resultará, además, efectiva-
mente explicativa cuando sea compatible e integre
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 29

armónicamente el conjunto de los elementos apor-

tados por la actividad probatoria. Este efecto
eventual no se produce de forma automática ni ne-
cesaria: la explicación mediante la hipótesis más
convincente, una vez confirmada, no genera certe-
za deductiva sino conocimiento probable. Por eso,
debe, primero, ser examinada críticamente en su
aptitud para explicar, y, luego, de resultar acogi-
da, ha de justificarse el porqué de esta opción.
Precisamente porque el método judicial de adqui-
sición de conocimiento está inevitablemente abier-
to a la posibilidad de error, es por lo que resulta
tan importante operar con método y teniendo cla-
ra conciencia de los pasos que se dan en la formu-
lación de las inferencias y de hasta dónde lleva
realmente cada uno de ellos.
A este respecto es preciso tener en cuenta que,
en contra de lo que sugiere una convención muy
arraigada en la cultura judicial de la prueba, como
se ha anticipado, no existen pruebas directas en el
sentido —atribuido a ese término en algún mo-
mento por Carnelutti— de aptas para poner al juez
en contacto inmediato con el thema probandum.
Ese criterio clasificatorio ha solido reservarse para
las pruebas testimonial y documental, cual si estu-
vieran dotadas de una especial capacidad represen-
tativa de hechos. Pero lo cierto es que ni el testigo
ni el documento permiten al juez percibir directa-
mente lo que se trata de probar. Se dice, a veces,
que el único juez en situación de juzgar con prueba
directa sería el que hubiese presenciado la realiza-
ción del hecho justiciable. Pero ni aun así, puesto
que ese juez-testigo (y, por tanto, prevenido y no
imparcial) tendría que deponer en esa segunda
30 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

condición ante el tribunal competente para el en-

juiciamiento.
El juez, a través de la declaración testimonial
—como en el caso de cualquier otro medio de
prueba— no constata, sino que puede inferir que
en un momento anterior tuvo lugar el acaecimien-
to de un cierto hecho. Y ello pasando de lo único
directamente percibido, la declaración escuchada
(con todos los problemas implícitos en la interpre-
tación de cualquier discurso), a lo que constituye
su referente, mediante una apreciación crítica
ciertamente compleja, puesto que deberá com-
prender todos los datos que podrían hacer o no
atendible las manifestaciones del testigo: auten-
ticidad, capacidad para la observación, calidad de
memoria... Un ejercicio, el de la crítica del testi-
monio, nada fácil, pues, por ejemplo, la riqueza en
contenido de datos, que a simple vista podría pa-
recer un valor, quizá sea debida a una peligrosa
reelaboración es post, no necesariamente intencio-
nal y consciente, y a veces paradójicamente propi-
ciada por la superposición de los diversos interro-
gatorios que impone el proceso mismo.
Es, precisamente, la variedad y la complejidad de
los factores implícitos en la prueba a que se alude y
la insuficiente conciencia que de ello se tiene, lo
que hace de la testimonial una prueba cargada de
riesgo, sobre todo cuando es única, y no se diga si
de un solo testigo. Y, curiosamente, en la expe-
riencia procesal resulta ser la que con más desen-
voltura se maneja, como si el juez estuviera dota-
do de una especial capacidad de penetración en la
mente del que declara, a través de sus palabras y,
en particular, de su lenguaje gestual. Tópico éste,
con frecuente expresión en las sentencias —y me-
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 31

nos mal si se expresa— que contrasta con aprecia-

ciones tan cargadas de buen sentido como la del
jurista ilustrado Murena, según el cual, “la inquisi-
ción de la verdad por medio de testigos es lo más
difícil para un juez”.
El modo de proceder en el ámbito de la valora-
ción de la prueba debe ser inicialmente analítico:
el resultado de cada medio probatorio habrá de
ser considerado en ese momento en su individuali-
dad, como si fuera el único. Esta clase de examen
requiere, primero, la identificación de la corres-
pondiente fuente de prueba (la persona, el docu-
mento, el objeto de la pericia) y su localización
original en el escenario de los hechos o el tipo de
relación mantenida con éstos. Habrá de valorarse
también la aptitud del medio probatorio propuesto
para obtener información útil de la fuente de que
se trate, habida cuenta de sus circunstancias, del
estado de conservación, en función del transcurso
del tiempo y de otros factores. Producido el exa-
men, deberá concretarse el rendimiento en ele-
mentos de prueba susceptibles de valoración.
En el curso de esta actividad valorativa el juez
hace uso de máximas de experiencia: el universal
que permite pasar de un enunciado particular de
hecho a una conclusión (otro enunciado) de la
misma clase. Se trata de generalizaciones de sa-
ber empírico de muy diverso valor, que no pro-
ducen certeza deductiva, ya que la conclusión que
propician no se sigue con necesidad lógica de las
premisas. Ello hace que la actitud crítica del juez
deba extenderse también a la calidad de las mis-
mas. Pues es obvio que, por ejemplo, no merecen
el mismo grado de fiabilidad la que sugiere que las
personas unidas por vínculos afectivos a alguna de
32 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

las partes tienden a la parcialidad del testimonio,

la que dice que si el suelo está mojado en toda su
extensión es que ha llovido, o la que funda la afir-
mación de identidad de dos improntas digitales.
En la materia probatoria no existe un catálogo
cerrado de reglas que pauten el modus operandi
judicial. Sí hay algunos criterios dignos de consi-
deración, que los autores, entre ellos, particular-
mente Taruffo, concretan en los siguientes: no
deberá acudirse al uso de métodos que en la con-
sideración común sean tenidos por irracionales. Es
preciso operar con conciencia de que la prueba co-
mo resultado no lo es nunca de una simple cons-
tatación, sino de un complejo de inferencias, de
algunas operaciones mentales que atribuyen un
protagonismo inevitable al juzgador. Este ha de
tener claro, en el curso de aquéllas, cuando y, so-
bre todo, por qué da el salto de la identificación de
algunos datos, tenidos por antecedentes, a una
conclusión. Es decir, con qué base de apoyo y en
función de qué regla y el grado de seguridad que
ésta ofrece por su calidad. Debe saber que cuando
se opera mediante una cadena de inferencias, a
mayor número de éstas menor garantía en el re-
sultado de la inducción probatoria. Que las prue-
bas son tanto más eficaces cuando más ricas en
contenido empírico. Que por lo general explica me-
jor la hipótesis más simple. Que, en fin, aquélla
que resulte acogida, habrá de integrar armónica-
mente todos los datos relevantes derivados de la
actividad probatoria. Aunque no será obstáculo
para apreciar positivamente el resultado de ésta
el que pudieran quedar algunos “cabos sueltos”,
siempre que no formen parte del núcleo del thema
probandum.
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 33

La valoración o apreciación conjunta, como he

dicho, sólo puede producirse en un segundo mo-
mento. Esto no quiere decir que en el curso del
análisis deba/pueda prescindirse de la perspectiva
global del cuadro probatorio. De forma natural el
resultado de cada medio de prueba irá producien-
do su efecto en la conciencia del juez, le aportará
un grado de información, generando un estado de
conocimiento abierto a la integración de nuevos
datos procedentes de los restantes medios de
prueba. Pero es imprescindible que en algún mo-
mento cada uno de éstos haya sido contemplado
como si realmente fuera el único disponible, para
evaluarlo de forma individualizada. Y sólo una vez
examinado de este modo el resultado de la totali-
dad de la prueba propuesta, deberá el juzgador
proceder de forma reflexiva a la evaluación global
del mismo.
En la concepción de la actividad probatoria que
aquí se postula, la valoración conjunta tiene reser-
vado un papel muy diferente al tradicionalmente
desempeñado en la práctica jurisdiccional y que
guarda relación, como luego se advertirá, con la
emergencia del deber de motivar. La valoración
conjunta de la prueba en su versión histórica era
en realidad una cláusula de estilo, una fórmula ri-
tual tras de la que se ocultaba un uso incondicio-
nado del arbitrio valorativo. A veces, la simple vía
de escape para eludir las dificultades de trata-
miento de un cuadro probatorio complejo y, así,
decidir cómoda y, con toda probabilidad, intuitiva-
mente.
34 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

IV. POR QUÉ HA DE JUSTIFICARSE LA DECISIÓN

Constata Aarnio que “la gente exige no sólo de-

cisiones dotadas de autoridad sino que pide razo-
nes. Esto vale también para la administración de
justicia. La responsabilidad del juez se ha conver-
tido cada vez más en la responsabilidad de justifi-
car sus decisiones... maximizar el control público
de la decisión”.
Y es que, como ya he dicho, si de la recepción
por el juez de diversas afirmaciones en materia de
hechos se siguiera necesariamente una determina-
da conclusión también fáctica susceptible como tal
de ser conocida por terceros, la expresión de la ra-
tio decidendi, la justificación de la decisión carece-
ría de sentido. Pero ocurre que en la materia se
abre un amplio margen de apreciación al criterio
del operador judicial, quien, por ello, tiene la res-
ponsabilidad de la opción y de acreditar la raciona-
lidad de ésta.
Los juristas y los jueces, cierto que desde hace
no mucho tiempo, acostumbramos a hablar de mo-
tivación de las sentencias en términos que ya su-
gieren con claridad la exigencia de un discurso
justificativo. Lo que no se tiene tan claro, en cam-
bio, es que, como ha subrayado Ferrajoli, moti-
var una sentencia en materia de hechos es justifi-
car una inducción, lo que, sépalo o no el juez, le
lleva a un terreno escombrado de dificultades en
el que han vertido no pocos esfuerzos autores co-
mo Hanson, Hempel y el propio Russell, entre mu-
chos otros. De esta manera, cuando las leyes pro-
cesales dejan esa tarea en manos del juzgador
imponiéndole el uso del criterio racional, la sana
crítica o la valoración en conciencia, como instru-
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 35

mento de trabajo, más que resolver el problema lo

plantean en toda su extensión. Pues, como sucede
con la inducción en general, también en la induc-
ción probatoria del juez, la conclusión va más allá
de las premisas y el conocimiento que proporciona
no puede considerarse cierto sólo porque éstas lo
sean. Precisamente, porque la afirmación en que
aquélla se expresa implica un salto de lo que se
conoce a lo que se trata de conocer por ese proce-
dimiento, un ir más allá en contenido informativo
de los antecedentes de que se había dispuesto.
El conocimiento obtenido mediante la inducción
probatoria es conocimiento probable, que no pier-
de ese estatuto epistemológico por más que se ex-
prese formalmente en una sentencia firme. Por
ello, la garantía de su atendibilidad tiene que ver
con el rigor en la obtención de los datos a través
de los distintos cursos inferenciales. En nuestro
caso, con la selección y el tratamiento de las fuen-
tes de prueba, con la calidad de las máximas de
experiencia aplicadas para la producción de los dis-
tintos elementos de prueba y en la puesta en rela-
ción de estos entre sí.

V. ¿EN QUÉ CONSISTE LA JUSTIFICACIÓN?

Es un lugar común en la literatura jurispruden-

cial afirmar que la motivación consiste en que el
juez exteriorice el iter lógico, incluso psicológico
por el que ha llegado a la adopción de la decisión.
Este modo de concebir la motivación es franca-
mente erróneo. Primero, porque en él se produce
una confusión de dos planos, el de la decisión y el
de su justificación, que el juez debe conscientemen-
36 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

te diferenciar, por más que, es obvio, se interrela-

cionan en el desarrollo práctico de su tarea. Y, en
segundo término, porque en cada uno de esos dos
planos se opera con criterios metodológicos de
distinta naturaleza, pues el proceso decisional es
de carácter heurístico, de búsqueda o descubri-
miento de las premisas y de los parámetros o cri-
terios de decisión, lo que, por otra parte, hace que
quien lo protagoniza no pueda tener de él una per-
cepción del grado de objetividad —diríase exter-
na— preciso para verterla al exterior con fidelidad
notarial. Escribe Saramago, en uno de sus últimos
libros: “En rigor no tomamos decisiones, son las
decisiones las que nos toman a nosotros”. Natural-
mente, es un modo metafórico de expresarse, pe-
ro no cabe duda que la cita apunta con verdadera
fortuna descriptiva un aspecto —y un riesgo— del
modus operandi en la materia que no debe dejarse
de lado.
En el modelo, hoy constitucional, se trata de que
el deber de motivar preactúe —y buena parte de su
eficacia radica en que lo haga de manera efectiva-
sobre el curso de la actividad propiamente deciso-
ria, circunscribiéndolo dentro de un marco de ra-
cionalidad. Pero es claro que, en la elaboración de
la sentencia, el momento de la justificación sigue y
se abre, metodológicamente, una vez que la deci-
sión ha sido adoptada. Por eso, lo que puede y de-
be hacer el juez no es describir o casi mejor trans-
cribir el propio proceso decisional, sino justificar
con rigor y honestidad intelectual la corrección de
la decisión adoptada.
Es preciso acreditar que la decisión no es arbi-
traria sino que se funda en razones objetivables,
esto es, susceptibles de verbalización, y dignas de
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 37

ser tenidas por intersubjetivamente válidas. Wro-

blewski, por su parte, ha distinguido dos planos
dentro del área de la justificación: uno interno, del
que debe resultar que existe una relación de cohe-
rencia entre las premisas que vertebran la senten-
cia y la conclusión. Y otro externo, que mira a ase-
gurar la racionalidad probatoria en la fijación de
las premisas fácticas. Ésta, es cierto, se produce
en un marco de libre valoración, pero bien enten-
dido que, en este caso, libertad sólo quiere decir
inexistencia de prueba tasada. El juez, en la apre-
ciación de la prueba, es libre frente al legislador,
por decisión de éste, pero no lo es para operar al
margen de lo sucedido en el juicio ni de espaldas a
los criterios habituales del operar racional.
Así, motivar la decisión sobre los hechos quiere
decir elaborar una justificación específica de la op-
ción consistente en tener algunos de éstos por
probados, sobre la base de los elementos de prue-
ba obtenidos contradictoriamente en el juicio. Y,
como se ha anticipado, el correspondiente deber
apunta no sólo a hacer inteligible la decisión y a
dotarla de la necesaria transparencia, sino tam-
bién a asegurar un modo de actuar racional en el
ámbito previo de la fijación de las premisas fácti-
cas del fallo. El juez que asuma con profesionali-
dad y honestidad intelectual el deber de motivar
se esforzará por eliminar de su discurso valorativo
aquellos elementos cuya asunción no fuera sus-
ceptible de justificación racional, para moverse
únicamente en el ámbito de lo racionalmente justi-
ficable (Iacoviello).
Cuando el juez decide tener unos hechos como
probados, es que los considera realmente produci-
dos. Se decanta por una de las hipótesis concu-
38 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

rrentes, excluyendo la o las restantes y debe dejar

constancia del porqué.

VI. DINÁMICA DE LA JUSTIFICACIÓN

Tomemos, como punto de partida, un supuesto

recurrente en la práctica de la justicia penal: el
atraco a un banco. El juicio se abre porque concu-
rre una hipótesis acusatoria, es decir, una pro-
puesta de explicación plausible de lo realmente
ocurrido, que llega al tribunal acompañada de la
proposición de unas pruebas, prima facie conside-
radas relevantes, esto es atinentes al asunto y ap-
tas en principio para confirmar las afirmaciones de
la acusación.
El atraco fue ejecutado por varios individuos,
que portaban armas. Dos llegaron en un vehículo,
otro estaba a la espera y permaneció en el exte-
rior de la entidad bancaria, junto con un cuarto
que, habiendo accedido ya antes a la misma, fran-
queó la puerta a los primeros a la vez que salía.
El hecho así descrito sintéticamente, incluyendo
la identidad y la distribución de los distintos pape-
les entre los implicados, constituye el thema pro-
bandum, la imputación, esto es el hecho con rele-
vancia típica o hecho principal que es susceptible
de descomponerse en una serie de hechos (los pri-
marios del mismo Ubertis), que corresponderían a
los distintos elementos del tipo. Como es obvio,
por su complejidad, una hipótesis acusatoria, en
general, no se prueba de una vez en su totalidad,
sino que en su tratamiento obliga a proceder gra-
dualmente o por pasos. Esto es, de forma frag-
mentaria, segmentándola en subhipótesis, sobre
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 39

las que, de la misma forma regional vierten nor-

malmente los datos procedentes de las distintas
fuentes de prueba, que hacen referencia a esa
segunda categoría de hechos.
La actividad probatoria puede aportar elementos
de juicio aptos para integrar directamente la impu-
tación o hecho principal, es decir, hechos prima-
rios y, finalmente, los hechos probados. Pero tam-
bién datos probatorios, que en sí mismos no son
susceptibles de recibir ninguna calificación jurídica
y que únicamente sirven para hacer prueba sobre
los primeros (principal y primarios). Estos hechos
acceden al proceso, ya por razón de notoriedad co-
mo elementos de prueba.
Por otro lado, es bien patente que en el proceso,
comparece otra clase de hechos, mejor sería decir
actos procesales, que son los integrantes de la se-
cuencia probatoria, en particular, los medios de
prueba, mediante los que se opera sobre las dis-
tintas fuentes de prueba.
Como he señalado antes, el esfuerzo clasificato-
rio evidenciado en el empleo de esas categorías
no responde a una simple veleidad teórica, sino
que, fruto de una reflexión analítica sobre la prác-
tica de los tribunales, retorna a ésta para hacerla
más rigurosa. En efecto, ese acervo conceptual
constituye el instrumental de que se valen quienes
intervienen en el proceso, incluso cuando no son
conscientes de ello. Y no cabe duda de que un uso
reflexivo del mismo ayudará eficazmente tanto en
la formulación de la hipótesis acusatoria o de la
demanda como en su discusión y en la propuesta
de alternativas a una u otra y, en particular, en el
examen del resultado de la actividad probatoria y
su valoración.
40 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

En este último campo, el procedimiento no es de

verificación, en contra de lo que a veces se dice,
porque las hipótesis judiciales no son susceptibles
de experimentación: pueden únicamente ser con-
firmadas o refutadas mediante el resultado de la
actividad probatoria. La verdad procesal no se de-
muestra, se prueba.
Pues bien, lo que el juez ha de acreditar de for-
ma explícita mediante el proceso de justificación o
motivación es el uso correcto de esos instrumentos.
Esto es, que ha operado de forma racional —por
tanto en cada caso y en cada paso con un porqué
fundado y verbalizable— para tomar la decisión de
acoger o rechazar alguna de las hipótesis o intentos
de explicación que le fueron presentadas.
Debe, por tanto, comenzar por recoger en la sen-
tencia las hipótesis en contraste, y expresar con
claridad como reacciona cada una de ellas a tenor
de lo que resulta del cuadro probatorio. Bien en-
tendido que éste, como producto sintético de lo
ocurrido en el juicio, supone una previa valoración
analítica de la calidad de cada fuente de prueba,
de la(s) máxima(s) de experiencia empleada(s) en
su examen, y del rendimiento de cada uno de los
medios de prueba. De todo ello se debe dar cuenta
en la resolución.
El modo de proceder suele descomponerse en
los siguientes pasos: (1) formulada una hipótesis
(por ejemplo: Fulano ha robado dinero, en un
atraco en el que resultó lesionado); (2) se dedu-
cen de ella las consecuencias que, de ser cierta, se
derivarían de la misma (Fulano tendría que
presentar los estigmas propios de un traumatismo,
habría guardado o hecho uso del dinero...), y (3)
se comprueba si el resultado de la actividad pro-
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 41

batoria permite tener por existentes en la realidad

los signos de esa hipótesis (Fulano fue asistido por
un médico, presenta una cicatriz, cambió ostensi-
blemente de estándar de vida...).
Una hipótesis puede estimarse verdadera cuan-
do se muestra compatible con los datos probato-
rios bien obtenidos, porque los integra y explica en
su totalidad, armónicamente; y no resulta des-
mentida por ninguno de ellos. Esto no quiere de-
cir, como se ha anticipado, que una buena hipóte-
sis no pueda dejar algún “cabo suelto”, algún dato
sin explicar. Pero éste, para tenerla por válida,
nunca podría ser fundamental en la economía de
la misma.
Según Copi, las exigencias que debe satisfacer
una hipótesis para que pueda ser tomada en con-
sideración son las siguientes: relevancia (el hecho
que se trata de explicar debe ser deducible de
ella); susceptibilidad de control (ha de resultar
posible formular observaciones que permitan con-
firmarla o invalidarla); compatibilidad con las hipó-
tesis previamente establecidas (una hipótesis com-
pleja no admite contradicción entre sus distintos
segmentos, debe ser autoconsistente); aptitud para
explicar (debe optarse por la que más y mejor ex-
plica); y simplicidad (tanto en la experiencia ordi-
naria como en la científica, es preferible la teoría
más simple que se adapta a todos los hechos dis-
ponibles).
Como resulta patente y sabemos muy bien los
juristas, en la tarea jurisdiccional relativa a los he-
chos concurre un extraordinario margen de manio-
bra. Por ello, el que la ejerce, debe ser muy cons-
ciente del porqué de los pasos que da en el curso
42 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

de su realización. En este sentido, motivar es au-

toimponerse límites.
El que, a grandes rasgos, acaba de exponerse es
el método propio para obtener conocimiento fác-
tico de calidad en cualquier campo del saber empí-
rico y es, por tanto, el que ha de seguirse en la ac-
tividad jurisdiccional, para que ésta conduzca a
una convicción racional y racionalmente justifica-
ble. Así, el juez debe hacer uso de esa clase de
instrumentos, todavía no suficientemente introdu-
cidos en su acervo cultural. Porque, insisto, es la
única vía de aproximación racional a la quaestio
facti y el único modo de ejercer un control de ese
carácter en el proceso de formación de criterio
sobre la misma.
El uso de ese método es lo que permite, ade-
más, una justificación suficiente e intersubjetiva-
mente válida de la decisión. En efecto, una convic-
ción obtenida en virtud de una corazonada, de un
movimiento del ánimo o por empatía, tendrá algu-
na explicación pero será injustificable. Lo que no
ocurrirá con aquélla a la que se llegue de la forma
que se propugna.
Este modo de operar complica, no cabe duda, el
trabajo del juez. Pero sólo relativamente, porque
también le ayuda de manera eficaz en él. Por otra
parte, hay que señalar, con esas pautas de actua-
ción no se importa en el campo de la jurisdicción
una complejidad que le sea ajena: simplemente re-
sulta explicitada la que le es propia, que permane-
cía oculta bajo una concepción psicologista y fal-
seadora de la verdadera naturaleza de la función
de juzgar. Por lo demás, la dificultad del método
es sólo aparente y tiene mucho que ver con el fac-
tor de novedad.
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 43

No todos los casos de valoración y justificación

de la decisión exigen el mismo esfuerzo. Pero en
todos ellos habrá de hacerse el necesario para que
el lector de la sentencia pueda tener claro: cuál o
cuáles han sido las hipótesis de partida relativas al
hecho principal y sus elementos integrantes (he-
chos primarios); cuáles las fuentes de prueba utili-
zadas y por qué medios se ha producido su exa-
men, y cuáles los elementos de prueba obtenidos
en cada caso y su aportación al resultado que se
expresa en la decisión sobre los hechos. También
de qué máximas de experiencia se ha hecho uso y
por qué, pues ya se sabe que no todas gozan de la
misma calidad.
Es necesario que los presupuestos procesales
—esto es, probatorios— de la valoración de la prue-
ba tengan expresión en la sentencia, y el lugar
adecuado para hacerlo es el que la Ley Orgánica
del Poder Judicial española llama sin demasiada
fortuna “antecedentes de hecho” (artículo 248,
3o.). En efecto, una sentencia en la que no exista
constancia —mediante una síntesis suficiente-
mente explicativa, elaborada con honestidad inte-
lectual— de lo sucedido en el ámbito de la prueba
no podrá ser bien entendida y, menos, discutida
por quien la lea. Y es ob vio que la sentencia ha de
resultar un documento autosuficiente a esos efec-
tos (aunque parezca mentira, no faltan ocasiones
en las que un juez se remite “en aras de la breve-
dad, al acta del juicio”).
De otro lado, una vez relacionado el material
probatorio, y puesto que el actuar del juez con él
es inevitablemente selectivo, deberá dejar constan-
cia expresa y asimismo suficiente del porqué de las
distintas opciones que realiza. Así, constatado que
44 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

el testigo A ha dicho X, deberá poder saberse la

razón de dar o negar credibilidad a su testimonio.
Porque tiene que haber alguna razón.
Estas últimas consideraciones remiten a un tipo
de objeción, recurrente en el discurso de quienes
se muestran reacios a un planteamiento exigente
del deber de motivar y asimismo presente en cierta
jurisprudencia. Me refiero al valor que implícita y
también explícitamente se otorga al factor intuición,
cuyo uso no es susceptible de ser verbalizado (el
“sexto sentido” judicial y policial, de que se ha he-
cho eco en alguna sentencia). Pues bien, de acep-
tarse como legítimo su uso en la valoración de la
prueba, habría que responder a la pregunta de si
cabe reconocer validez a sentencias condenatorias
sin más justificación que el acto de fe o la simple
relación empática del juez con un testigo.
El ejemplo que mejor ilustra esta clase de su-
puestos es el de la sentencia condenatoria funda-
da en un único testimonio de cargo valorado intui-
tivamente o haciendo uso del olfato. La verdad es
que el caso-límite suele ser de construcción libres-
ca y de escasa recurrencia estadística. Pero el alu-
dido es un tipo de caso que no deja de darse. A mi
juicio, una situación probatoria de ese género ten-
dría que desembocar en la absolución por insufi-
ciencia de prueba, dada la imposibilidad de justifi-
car discursivamente la decisión. Esta conclusión es
la que reclama la lógica de un sistema inspirado
en el principio de presunción de inocencia y que ha
dado rango constitucional al deber de motivar las
sentencias. Pero también aboga por ella una pode-
rosa razón de carácter práctico: la de evitar sali-
das cómodas en la valoración de un cuadro proba-
torio, que raramente será de tanta simplicidad,
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 45

pues lo más frecuente es que concurran algunos

elementos de contraste aptos para confrontar las
manifestaciones de imputados testigos.
En este punto, dando por supuesta la radical im-
portancia de la inmediación, es preciso señalar
asimismo el riesgo de cierto modo de entenderla.
La importancia es obvia, puesto que la formación
de juicio exige contacto directo —y, si fuera posi-
ble, original— con las fuentes y medios de prueba,
y obtención personal de las conclusiones en la ma-
teria. El riesgo radica en que, en contra de lo que
sugiere un arraigado tópico jurisprudencial, la in-
mediación no es el método, sino un recurso instru-
mental, cierto que de capital significación. Es con-
dición necesaria pero no suficiente de una correcta
apreciación de la prueba y no puede absolutizarse
en su valor sin convertirla en una suerte de
coartada que permita al juez huir del cumplimien-
to del deber de justificar en todo caso y de forma
suficiente sus decisiones. Sin inmediación no po-
dría hablarse de verdadero enjuiciamiento, pero
ésta no asegura una correcta valoración de la
prueba, de la que (dando aquélla por supuesta)
sólo la justificación racional de la decisión puede
ser garantía eficaz.
Aunque lo normal —y hasta obvio, en princi-
pio— es que la actividad probatoria desemboque
en una declaración de hechos probados, podría
darse el supuesto de imposibilidad objetiva de te-
ner algunos como tales. Esto sucede, por ejem-
plo, en el proceso penal, en las ocasiones en que
concurre una radical ilicitud de la prueba ofrecida
en apoyo de la hipótesis acusatoria, de manera
que, a falta de prueba valorable, el resultado sólo
puede ser de vacío de hechos. En España y hasta
46 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

no hace mucho tiempo, la jurisprudencia exigía,

incluso en estos supuestos, en una interpretación
literalista de los artículos 142 y 851, 1o. de la Ley
de E. Criminal, la concreción de unos hechos como
probados, con el resultado de forzar a los tribuna-
les a suponer como tales algún conjunto de cir-
cunstancias ni siquiera dotadas de calidad fáctica
en sentido estricto (por ejemplo, un determinado
modo irregular de proceder policial o judicial).
Pues bien, de operarse como aquí se propone, se
evitarían esas mistificaciones, pues la sentencia,
aun sin hechos probados (porque, en efecto, los de
la acusación no pudieron serlo por radical ausencia
de prueba valorable) daría cuenta del porqué de
esa forma de presentación, permitiendo un abor-
daje crítico de la misma y su eventual revocación,
dado que la ratio decidendi resultaría lo bastante
trasparente. Para que así sea, deberían recogerse
en la resolución con detalle y como “antecedentes
procesales” todas las incidencias relevantes del atí-
pico curso probatorio y, luego, valorarse en dere-
cho en el área de la motivación.

VII. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Este texto desarrolla la aportación a un semina-

rio sobre los problemas del lenguaje forense, del
que —podría parecer— a lo largo de estas páginas
no se ha dicho una palabra. Por ello se impone
una reflexión final al respecto.
El sintagma “lenguaje forense” tomado no en
abstracto sino referido a una situación concreta
denota el modo como se expresan —y, antes aun,
razonan— en general, los juristas de ese preciso
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 47

momento. Pues bien, en tal dimensión, es decir,

como forma de manifestarse los juristas, como
medio de interlocución de éstos entre sí y con su
entorno acerca de los problemas y asuntos de que
se ocupan, aquél traduce un estado de cultura,
una manera de entender el propio oficio.
El lenguaje forense de hoy nos sirve, por tanto,
para decir, pero, a la vez dice mucho de nosotros
mismos. Y, en particular, el lenguaje de las sen-
tencias, traduce o expresa una forma de concebir
la jurisdicción. Por otra parte, muy especialmente,
en el ejercicio de ésta, la manera de argumentar
sobre la prueba, de discurrir sobre los hechos, de
entender y, sobre todo, practicar la motivación, es
bastante más que una cuestión técnica, remite a
un asunto de fondo que es el modelo de juez que,
en realidad, se quiere o no se quiere.
En una sentencia de la Sala Segunda, dictada
muy a finales de los setenta, se decía que el tri-
bunal:

debe abstenerse de recoger... la resultancia aisla-

da de las pruebas practicadas... el análisis o valo-
ración de las mismas, totalmente ocioso e innece-
sario dada la soberanía que la ley concede para
dicha valoración que debe permanecer incógnita en
la conciencia de los juzgadores y en el secreto de
las deliberaciones; dicho de otro modo... el tribu-
nal no puede ni debe dar explicaciones del porqué
llegó a las conclusiones fácticas...
Más cerca de nosotros, ya entrados los noventa, en
otra sentencia de la misma Sala se lee que la con-
vicción “depende de una serie de circunstancias de
percepción, experiencia y hasta intuición, que no
son expresables a través de la motivación...
48 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

Y un autor como Ruiz Vadillo, hace apenas unos

años, dejó escrito que no es “obligado ni necesa-
rio” que el tribunal explique el “porqué de la rele-
vancia dada a cada medio, en concreto por qué se
creyó a dos testigos y se dejó de creer a tres o
por qué se dio más credibilidad a un informe peri-
cial que a otro... Lo importante —concluía— es
decir cuáles son los hechos inequívocamente pro-
bados y de ellos obtener la correspondiente con-
clusión”.
Hoy, probablemente, no es demasiado fácil ver
por escrito este tipo de manifestaciones. En cam-
bio es de lo más frecuente encontrar formas evi-
dentes de una inconfesada profesión de lo que im-
plican. Por ejemplo, en los miles de “vistos” que
los fiscales ponen a resoluciones rigurosamente in-
motivadas, siempre que les den la razón en el fon-
do. También, en las muchas ocasiones en que los
letrados, ante una sentencia en intolerable forma
de ukase que favorece su posición de parte, im-
pugnan un recurso defendiendo la incoercible so-
beranía del juzgador, que no postularían en otra
situación. A pesar del sentido —preconstitucional,
predemocrático— del poder como suprema potes-
tas superiorem non recognoscens, que se expresa
en ese concepto, cuando es patente que el poder
del juez, como el de cualquier autoridad del Esta-
do constitucional de derecho es inconcebible al
margen de la idea de límite.
Se trata, pues, como he anticipado de una cues-
tión central, la del modelo de juez. En los textos
que he transcrito, de una forma patente, y en las
actitudes a que acabo de aludir, de forma algo
más discreta, luce claramente un (anti)modelo de
juez y de jurisdicción, autoritario y decisionista,
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 49

que nadie defendería hoy de manera expresa. Se

trata de un (anti)modelo que tiene, naturalmente,
su propio lenguaje, que justamente preocupa.
Lenguaje dotado de una clara funcionalidad: es el
más adecuado para mandar sin dar explicaciones
para aplicar el derecho, sin explicarse, creando,
eso sí, una atmósfera de cierto ritualismo y sugi-
riendo una racionalidad de fondo, sólo aparente
puesto que oculta apenas la consagración del arbi-
trio en aspectos centrales de la decisión.
Ese patrón, que podría decirse —más o menos—
superado en el discurso teórico, no lo está en mo-
do alguno en la práctica. Un síntoma claro es que
hay buenas razones para tener que ocuparse del
lenguaje forense como problema. Algo de lo más
pertinente, pues, en efecto, lo es. En una primera
aproximación, porque genera dificultades de com-
prensión y en el plano de la comunicación, pero es-
to no es, con todo, lo más importante. El núcleo
de la cuestión radica en que el lenguaje constituye
un síntoma relevante del modo de ser actual de la
función jurisdiccional (tomada en el conjunto de
sus operadores), que no se adecua lo bastante al
paradigma acogido en la Constitución española de
1978.
No diré que desde esa fecha no se hayan dado
pasos significativos, pero son insuficientes. Sobre
todo porque en la materia no se ha operado con la
radicalidad exigible, quizá porque falta conciencia
de la necesidad de afrontar la cuestión como lo
que realmente es: un crucial problema de fondo,
de raíz, de matriz cultural.
En el caso de la jurisdicción, el habitual herme-
tismo en el discurso, es trasunto de una modalidad
de poder, soberano en el viejo sentido, que tiende
50 PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

a manifestarse en forma de diktat, como mandato

desnudo y que se justifica de manera formal por el
sólo hecho de provenir de una determinada instan-
cia. En ese contexto basta con que resulte claro el
sentido del fallo al sólo efecto de provocar la acti-
tud que se pretende en el destinatario. La calidad
de los antecedentes y el curso de formación de la
misma resultan objetivamente indiferentes.
La preocupación por lo que supone ese modo de
operar judicial es antigua, en especial en el proceso
penal, en el que ha generado toda una gama de
opciones operativas, desde el “juicio de Dios”, a la
prueba tasada, al principio de presunción de ino-
cencia como regla de juicio conectado con el de
contradicción y la exigencia de motivación. Estos
últimos, considerados en la plenitud de sus implica-
ciones, expresan el máximo de conciencia sobre los
problemas de la jurisdicción como forma de ejerci-
cio del poder, una materia que afortunadamente
inquieta cada vez más y en la que hay un largo ca-
mino por recorrer y que debería recorrerse.
El lenguaje forense es un punto en ese camino,
pero sería un grave error hacerle objeto de una
consideración aislada, porque, ya se ha dicho, es
un síntoma, extraordinariamente elocuente, pero un
síntoma. Tanto que si en una experiencia de labo-
ratorio fuera posible producir, de una vez, un juez
en todo conforme al ideal representado por el mo-
delo de referencia, le veríamos expresarse de una
forma diferente a la que hoy es todavía corriente
entre nosotros. Con esto no quiero decir que no
merezca la pena incidir en este momento, de ma-
nera puntual, en el plano de la expresión lingüísti-
ca. Debe hacerse, porque siempre será útil. Pero,
para que ese esfuerzo resulte realmente eficaz, de
 LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 51

la clase de eficacia que se necesita, es preciso que

se integre en un ambicioso diseño estratégico de
cambio cultural. Esta es, en realidad, la verdadera
apuesta.

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