Camara Civil - Sala L

Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA L
Expte. n° 25.886/2017
“M R F y otro c/ Centro de Fertilidad de Buenos Aires S.A. y otros
s/ daños y perjuicios”
(juzg. 101)
En Buenos Aires, a 19 de octubre de dos

mil veinte, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de
la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de
pronunciarse en el expediente caratulado “M R F y otro c/ Centro de
Fertilidad de Buenos Aires S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, de
acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:
I. En la sentencia dictada el 5 de junio de 2020, el señor juez
de primera instancia rechazó la acción promovida por R F M y M S F
contra Centro de Fertilidad de Buenos Aires S.A., Noble Compañía de
Seguros S.A., Omint S.A., Eugenia Inés Álvarez Pleta y Seguros
Médicos S.A., e impuso a los demandantes las costas del proceso.
Contra dicha decisión, expresaron agravios los actores a través
del escrito cargado electrónicamente al Sistema Lex 100 con fecha
7/8/2020. Las quejas fueron replicadas en las presentaciones de fecha
24/8/2020 y 25/8/2020, y el 2/9/2020 se dispuso el llamado de autos a
sentencia, resolución que se halla firme y consentida, por lo cual las
actuaciones se encuentran en condiciones de dictar el
pronunciamiento definitivo.
II. Antecedentes del caso

Según lo expusieron al promover la demanda, en el mes de
septiembre del 2014, los accionantes realizaron una consulta por
esterilidad en la “Clínica Pregna” (Centro de Fertilidad de Buenos
Aires S.A.), y en octubre de ese año comenzaron con los primeros
estudios para llevar adelante un tratamiento de fertilidad asistida, bajo
Fecha de firma: 19/10/2020

Alta en sistema: 20/10/2020
Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA CLAUDIA DEL CARMEN PITA, SECRETARIA DE CAMARA
Firmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
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la dirección de la Dra. E I A P y con la cobertura de la empresa de
medicina prepaga Omint S.A.
Precisaron que, tal como surge de la historia clínica labrada en
el mencionado nosocomio, la causa de la esterilidad se atribuyó a
obstrucción tubaria bilateral en el factor femenino y a
astenozoospermia en el factor masculino. El 14 de enero de 2015 tuvo
comienzo el procedimiento reproductivo, el 29 de enero de ese año se
produjo la transferencia de dos embriones previamente obtenidos por
técnicas FIV/ICSI (fecundación in vitro/inyección intro-
citoplasmática de espermatozoides), y el 1° de octubre del 2015
nacieron sus hijos Cielo y Felipe.
Ahora bien, el bebé F nació con graves problemas de salud,
cuyo origen resultó ser una enfermedad genética denominada fibrosis
quística. Desde su nacimiento y hasta el día de su fallecimiento,
ocurrido el 18 de febrero de 2016, padeció graves sufrimientos físicos
y ellos, como sus padres, intensos sufrimientos espirituales. La Sra. F
y el Sr. M expresaron que durante sus casi cinco meses de vida, Felipe
estuvo sometido a internaciones, intervenciones quirúrgicas,
medicación y tratamientos invasivos permanentes, los que
lamentablemente resultaron infructuosos para salvar su vida.
A continuación, explicaron que F nació con fibrosis quística,
homocigota para la mutación AF 508, y que esta es la enfermedad
genética más frecuente en la población, causada por mutaciones en el
gen que codifica una proteína denominada Reguladora de
Conductancia de Transmembrana de la Fibrosis Quística (CFTR, por
su sigla en inglés). Se trata de una enfermedad grave, discapacitante,
incurable y mortal, y cuando dos portadores sanos tienen hijos, puede
ocurrir que cada uno de ellos transmita su mutación y en ese caso, con
los dos genes mutados, el niño resultará afectado. La posibilidad de
que eso ocurra es del 25% en cada embarazo proveniente de la unión
de dos portadores sanos.

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Continuaron sosteniendo los demandantes que la mutación

más frecuente del gen CFTR es la denominada AF 508, presente en el
60% de los cromosomas fibrosis quística, y que debido a su alta
prevalencia, todo estudio en nuestra población debe incluir las
mutaciones más frecuentes, lo que en su caso no ocurrió. En efecto,
una vez producida la muerte de su hijo, a fin de comprender la
naturaleza de la enfermedad y con miras a futuras gestaciones, los
actores solicitaron un asesoramiento genético en “Genos”, donde les
realizaron estudios moleculares como así también a su hija Cielo, y
les entregaron un informe que les permitió entender los riesgos que
tienen los portadores de mutaciones de fibrosis quística, de transmitir
la enfermedad a su descendencia.
En definitiva, el Sr. M y la Sra. F sostuvieron que de que haber
contado con esa información antes de llevar adelante el tratamiento de
fertilidad del que resultó el nacimiento, la enfermedad y la muerte de
Felipe, podrían haber tomado decisiones reproductivas de forma
autónoma, derecho que resultó impedido por la falta de asesoramiento
genético preconcepcional que deberían haber brindado los
demandados, y no lo hicieron. Por ello, les imputaron responsabilidad
civil por el incumplimiento de la obligación de identificar a los
accionantes como integrantes de una pareja con riesgo genético
aumentado, y brindarles información suficiente para que realizaran las
consultas específicas y pudiesen tomar decisiones reproductivas
adecuadas.
III. La sentencia
El magistrado de la instancia anterior, como lo dije en el
considerando I, rechazó la pretensión, puesto que, a juicio del Dr.
Verdaguer, los accionados no tenían la obligación de realizar el
estudio genético cuya omisión fundó el reclamo del Sr. M y de la Sra.
F, a la vez que cumplieron acabadamente con su deber de brindar

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información suficiente y obtener el consentimiento informado de los
demandantes en los términos del artículo 6 de la ley 26.529.
IV. Los agravios

Al verter sus agravios en esta instancia, los actores solicitaron
la revocación de la sentencia recurrida y la admisión de la demanda,
sobre la base de diversos fundamentos a los que me referiré en el
considerando VI.
V. Aplicación de la ley en el tiempo

Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, cabe
aclarar que, como el hecho que motiva este pleito se produjo con
anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial,
habrá de ser juzgado —en sus elementos constitutivos y con
excepción de sus consecuencias no agotadas— de acuerdo al sistema
normativo vigente a la época del hecho, interpretado, claro está, a la
luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos ratificados por nuestro país, porque así lo impone
una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional
(esta Sala, “Echeverría, Naiara Belén c/ Guerra, Claudio Adrián y
otros s/ daños y perjuicios”, 17/3/2016, expte. N° 87.204/2012;
“Cahe, Viviana Edith c/ Medela, Jorge Alberto y otro s/ cumplimiento
de contrato”, 26/4/2016, expte. N° 38.543/2013; “Daix, Odina
Elizabeth c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios”, 12/5/2016, expte.
N° 59.298/2011; entre muchos otros).
VI. La ausencia de la responsabilidad civil en el caso

Planteadas en esos términos las cuestiones propuestas al
Tribunal, adelanto que propondré a mis colegas rechazar el planteo
recursivo y confirmar la sentencia apelada en cuanto desestimó la
demanda que dio origen a este proceso.

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Veamos:
1. Marco normativo
Como es sabido, la doctrina y la jurisprudencia son
absolutamente uniformes (y así lo recoge el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación en sus arts. 1716 y siguientes) en el sentido de
que la configuración del fenómeno resarcitorio requiere la
verificación de cuatro elementos fundamentales: la antijuridicidad, el
daño resarcible, la relación causal entre este último y la acción que se
reputa contraria a derecho, y la calificación de esa conducta a través
de un factor (subjetivo u objetivo) de atribución de la responsabilidad
civil.
En cuanto al nexo de causalidad, corresponde recordar que
jerarquizada doctrina lo ha definido como el enlace o el vínculo que
se presenta entre un hecho antecedente (que sirve de causa) y un
resultado consecuente que, en el ámbito de la responsabilidad civil,
siempre es un daño. De modo uniforme se admite entre los juristas
que, para que deba responderse por un daño, es necesario que éste
haya sido “causado”, mediante acción u omisión, por su autor. A ello
alude también, en diversos preceptos, nuestro Código Civil, cuando
establece que el daño indemnizable es el que se “causare” o se
hubiese “causado” u “ocasionado” a otro (artículos 1068, 1074, 1109,
1111, 1113, 1114 y concs., conf. Alterini-Ameal-López Cabana,
Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo Perrot, p.
248, n° 496; Bustamante Alsina, Teoría General de la
Responsabilidad Civil, p. 267, n° 580).
A su vez, en el contexto de las diversas teorías que se han
esbozado en materia de relación causal, ya desde el siglo XIX, nuestro
codificador había adoptado el parámetro de la “causalidad adecuada”
a la hora de ponderar la necesaria conexión que debe existir entre el
hecho ilícito y sus consecuencias dañosas. Es decir, se trata de

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determinar si el acaecimiento del daño era de esperar en la esfera del
curso normal de los acontecimientos, en cuyo caso el resultado se
corresponde o “adecua” a la actuación que lo originó y fundamenta el
deber de indemnizar (Bustamante Alsina, Teoría general de la
responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 225;
Santos Briz, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho
procesal, Montevideo, 1970, p. 225 y siguientes).
Así, el artículo 901 del Código Civil define a las
“consecuencias inmediatas” (aquellas por las cuales debe responderse
en todo caso, ya sea que la obligación de resarcir provenga de fuente
contractual o extracontractual, o el acto haya sido ejecutado con culpa,
dolo o esté en juego un factor objetivo de atribución) como “las
consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso
natural y ordinario de las cosas”. Y en efecto, según esta teoría, que
el nuevo Código Civil y Comercial mantiene (conf. arts. 1726 y
concs. de dicho ordenamiento), el fenómeno causal debe ser analizado
de acuerdo con las reglas de un comportamiento normal y regular, y a
posteriori del hecho establecerse un juicio de probabilidades para
determinar cuál es la causa relevante para la producción del resultado
(Wierzba, Sandra M., Manual de Obligaciones Civiles y Comerciales.
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015).
Por otro lado, el factor de atribución de responsabilidad civil
constituye el elemento axiológico o valorativo en virtud del cual el
ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias
dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto
sensu a una determinada persona (Pizarro-Vallespinos, Instituciones
de Derecho Privado. Obligaciones, tomo 2, p. 575).
En efecto, los factores de atribución pueden ser subjetivos u
objetivos. Los primeros suponen, por definición, un reproche a la
conducta de un sujeto, y son el dolo o la culpa. Los factores objetivos
de atribución (el riesgo, la garantía, el deber de seguridad, la equidad,

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el abuso del derecho, etc.), por el contrario, prescinden de dicho

reproche subjetivo, razón por la cual no sólo es innecesario que la
víctima pruebe el obrar negligente o intencional por parte del
sindicado como responsable, sino que la acreditación por este último
de su propia diligencia no resulta apta para exonerarse del deber de
resarcir que se le imputa. Ello es así, precisamente, porque no es la
culpabilidad en su conducta la razón por la que esa obligación se le
atribuye (esta Sala, “Martínez Heimann, Diego c/ DOSUBA –
Dirección General de Obra Social de la UBA y otros s/ daños y
perjuicios”, Expte. n° 64.588/2008).
Finalmente, en lo atinente al consentimiento informado, debe
señalarse en primer término que no siempre ha sido obligación del
médico informar al paciente sobre su condición y los procedimientos
necesarios para ayudarle a recuperar la salud o, por lo menos, para
obtener alivio a su sufrimiento.
En un modelo tradicional o paternalista del ejercicio de la
medicina, como el que prevalecía en casi todos los países de
Occidente hasta bien entrado el siglo XX, el galeno no debía informar
sino aquello que se estimara indispensable para obtener la
colaboración del enfermo; era potestad de aquél decidir la cantidad y
calidad de la información suministrada, es más, en el mejor de los
casos únicamente se solicitaba el asentimiento del paciente (Vázquez
Ferreyra, Roberto, "El consentimiento informado en la práctica
médica", Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico, disponible en
http://www.sideme.org/doctrina/articulos/ci-ravf.pdf al 18 de mayo de
2020). El propio paciente, por su parte, admitía sin discusión la
superioridad científica del facultativo, lo que le permitía a éste
arrogarse, frente al paciente profano, las decisiones relativas a la
curación de sus enfermedades y la actuación sobre ese cuerpo ajeno.
Sin embargo, este modelo paternalista que por muchos siglos
rigió la actuación médica experimentó cambios sustanciales, dando

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lugar a una nueva situación, que se fundamenta en el respeto a la
dignidad y autonomía del enfermo, donde resulta inconcebible que el
profesional de la salud proceda al engaño u ocultar información al
paciente (González Magaña, Ignacio, “El consentimiento informado
deficientemente prestado como fuente de responsabilidad civil en un
caso de anticoncepción fallida”, publicado en el Diario La Ley del 5
de abril de 2018, p. 4).
Así, se ha definido al consentimiento informado como la
posibilidad del paciente de elegir el tratamiento a seguir, tras haber
recibido información suficiente y adecuada a su comprensión sobre el
diagnóstico y el pronóstico de la afección que sufre y de las
alternativas terapéuticas disponibles (Caramelo Díaz, Gustavo
Daniel, “Los niños y el consentimiento informado para la práctica de
tratamientos médicos y ensayos clínicos”, en Caramelo Díaz,
Gustavo Daniel y Sebastián Picasso (dirs.), Derecho Privado, año 1,
n° 1 “Bioderecho”, Buenos Aires, Editorial Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación, 2012, p. 92).
A su vez, el consentimiento informado integra la lex artis para
desarrollar la actividad médica, pues en el actual estado de la cuestión,
abandonado como está el “endiosamiento” de los médicos y puesto el
foco en los derechos y en la autonomía de los pacientes, no cabe la
menor duda de que el consentimiento informado constituye una
exigencia ética y jurídica del equipo médico, cuya inobservancia
compromete su responsabilidad como profesionales de la salud
(Chaia, Rubén Alberto, “Responsabilidad penal médica: el
consentimiento del paciente como elemento de la lex artis”, en
Doctrina Judicial, Buenos Aires, La Ley, vol. 2005-1, p. 631).
Todo ello es coherente con la ley 26.529 de Derechos del
Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la
Salud, en cuanto consagra la autonomía de la voluntad como derecho
esencial del paciente en su relación con los profesionales de la salud

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(artículo 2°, inc. e), y con lo establecido en la actualidad en el artículo

59 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Se trata de una verdadera regla general, rectora en la materia:
el paciente es soberano para aceptar o rechazar las terapias o
procedimientos médicos o biológicos que se le propongan en relación
a su persona. Puntualmente, se reconoce el derecho del paciente a
“aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o
biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar
posteriormente su manifestación de la voluntad” (esta Sala, “Raimo,
Roberto José y otro c/ Swiss Medical S.A. (ex Docthos S.A.) s/ daños y
perjuicios – resp. profesional”).
2. La solución del caso

En ese marco jurídico, a fin de determinar si se han reunido en
este caso concreto los requisitos de procedencia del reclamo
indemnizatorio, parto de la base de que la prueba pericial médica
adquiere un valor casi decisivo en juicios en los que, como el
presente, se cuestiona una práctica galénica.
Es que, careciendo por lo común el magistrado de
conocimientos especializados en la materia, se ve obligado a recurrir
al dictamen de expertos; la labor de los peritos es la de asesorar al
tribunal en lo que a su materia compete y con relación a los puntos
que fueran objeto de consulta (cfr. Lorenzetti, "Responsabilidad civil
de los médicos", 2ª ed., 1997, t. II, p. 256).
Así, deben destacarse las siguientes conclusiones a las que
arribó la perito médica tocoginecóloga designada de oficio en estas
actuaciones, Dra. Carolina Cejas, en el informe aportado a fs.
912/917:
- “El asesoramiento preconcepcional para la pesquisa de
fibrosis quística integra las prestaciones a cargo del equipo
médico que lleva a cabo un tratamiento de fertilidad cuando

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existe un diagnóstico de ausencia congénita bilateral de conductos
deferentes en el varón, antecedentes familiares de fibrosis quística
o cuando uno de los integrantes de la pareja conoce que es
portador de una mutación o presenta familiares portadores o si
pertenece a una etnia de riesgo (judíos ashkenazi)” (fs. 913 vta).
- “En el consentimiento informado para la realización de la
fertilización in vitro, en este caso, con gametas propias de la
pareja consta que dicho tratamiento no puede prevenir
malformaciones en el producto de la concepción. Dado que los
actores no se encuadraban dentro de la población de riesgo para
sospechar que los mismos podrían ser portadores de la mutación
para fibrosis quística” (fs. 914). Más adelante, precisó que los
demandantes “no presentaban antecedentes personales ni
familiares ni patológicos para ser considerados de riesgo (…) No
presentaban factores de riesgo para ser testeados para fibrosis
quística” (fs. 914 vta).
- Al responder el sexto punto de pericia propuesto por
CENTRO, indicó que la atención brindada a los actores por dicha
institución fue adecuada (fs. 914 vta).
- “No se encuentra protocolizado en nuestro país un
estudio específico, se debe solicitar según antecedentes personales
y familiares” (fs. 914 vta).
- Los actores “…al momento que consultaron al Centro de
Fertilidad PREGNA, no presentaban antecedentes de importancia
excepto la esterilidad primaria, diagnóstico de astenozoospermia
en el varón y obstrucción tubaria bilateral en la mujer. No
constan antecedentes personales ni familiares que pudieran ser
portadores de la mutación para la fibrosis quística, tampoco se
encuadra la esterilidad masculina que padecía el actor como
sospechosa de la mutación ya que no presentaba ausencia de
conductos deferentes ni ausencia de espermatozoides

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(azoospermia), presentaba disminución de la movilidad

espermática; tampoco los actores pertenecen a una etnia de riesgo
como es la de los judíos ashkenazi, al menos uno de ellos.
Tampoco se usaron gametas donadas, es decir, la fertilización in
vitro se realizó con las gametas de la pareja. En la Argentina no
está protocolizado solicitar a todas las parejas estériles la pesquisa
para fibrosis quística”.
Es cierto que el artículo 477 del Código Procesal encomienda
a los jueces estimar la fuerza probatoria del dictamen pericial teniendo
en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o
técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las
reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que
ofrezca la causa, actividad que no constituye un procedimiento
mecánico, pues ello implicaría, en definitiva, dar a los peritos la
facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a
una suerte de homologación (Fajre, José B., “Prueba pericial”, en
Díaz Solimine, Omar L. (dir.), La prueba en el proceso civil, Buenos
Aires, La Ley, t. 1, p. 356 y ss).
Sin embargo, no encuentro razones de peso para apartarme en
este caso de lo informado por la Dra C, al ponderar sus conclusiones
en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y
477 del Código Procesal, habida cuenta de que la pericia ha sido
sólidamente fundada en consideraciones propias de la disciplina, y
que los cuestionamientos efectuados por los accionantes a fs.
920/922 fueron contestados a fs. 924 de manera completa, detallada
y precisa, sobre la base de razones objetivas y de principios
científicos.
Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de este Fuero, que
comparto, el hecho de que el dictamen no tenga carácter de prueba
legal no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la
opinión fundada del idóneo. Antes bien, la desestimación de las

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conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada,
resultando imprescindible contar con elementos de juicio que
permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que
el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que
por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado
(CNCiv., Sala J, 10/12/2009, expte. N° 76.151/94, “Taboada, Carlos
David c/ Lizarraga, Luis Martín).
Pues bien: la experta ha concluido categóricamente en que no
recaía sobre la demandada el deber de llevar a cabo una pesquisa de
fibrosis quística con anterioridad a la fecundación in vitro. Por un
lado, porque ello no surge de una norma que así lo imponga
específicamente para la generalidad de los casos, y por otra parte,
porque en este supuesto concreto los accionantes no presentaban
antecedentes personales, familiares o patológicos de riesgo que
tornasen exigible la realización del mencionado estudio con carácter
previo, ni previsible la transmisión de la enfermedad. Tal
circunstancia obsta a la configuración, en esta controversia, de un acto
médico culpable, susceptible de ser calificado como de mala praxis
médica o que constituya una infracción a la lex artis que todo galeno
debe observar; y también impide, naturalmente, juzgar acreditada la
relación de causalidad adecuada entre los daños cuya reparación se ha
reclamado en este juicio y el hecho que, en la visión de los actores, ha
constituido la causa de esos perjuicios.
Ello es así, a punto tal que la experta no sólo se refirió a la
ausencia de culpa en el accionar de la demandada, sino que afirmó
positivamente que la atención médica recibida por los actores fue
adecuada, y que la información que recibieron acerca del tratamiento
comprendía la advertencia de que este último no podía prevenir
malformaciones producto de la concepción.
El temperamento que propongo adoptar no se ve modificado,
como lo pretenden los apelantes, por lo informado a fs. 884 por la

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Subsecretaría de Gestión de Servicios Asistenciales del Ministerio de

Salud de la Nación, en cuanto afirmó que la solicitud de análisis
molecular preconcepcional de fibrosis quística “estaría indicada” en
supuestos de factor masculino por oligoazoospermia. Si se repara en
el tiempo potencial en que fue realizada esa aseveración, en que el Sr.
Miranda no presentaba oligoazoospermia sino astenoazoospermia y en
que a renglón seguido la dependencia oficiada señaló que “respecto
de la obligatoriedad de la realización de estudios genéticos por ley
se recomienda la intervención del Programa Nacional de
Reproducción Médicamente Asistida para la respuesta técnica
sobre ese asunto, dado que trasciende a la temática de nuestro
Programa”, resulta claro que la pieza probatoria en análisis no posee
en modo alguno la fuerza de convicción necesaria para desvirtuar las
contundentes conclusiones médicas a las que me he referido en los
párrafos precedentes.
Por otra parte, los demandantes insisten con la cita de la
sentencia dictada por la Sala D de esta Cámara, en el expediente N°
60.201/2012, al que califican como “un valioso precedente”.
Sobre este punto, comparto que la decisión dictada en dicha
causa pueda considerarse jurisprudencia relevante y de interés, pero
no se trata aquí del estudio general y abstracto de cuestiones teóricas
atinentes a la responsabilidad civil por mala praxis médica, sino a la
resolución de este litigio concreto sometido a la jurisdicción de este
Tribunal. Y tal como acertadamente lo ha puesto de manifiesto mi
colega de grado, más allá de que cada caso específico se caracteriza
por sus particulares circunstancias, existe una diferencia crucial entre
este supuesto y el referido por los apelantes, en la medida en que este
último se trató de una donación de gametos femeninos y masculinos,
es decir que se obtuvieron embriones a través de un óvulo y un
espermatozoide donados.

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La distinción es de vital importancia, a punto tal que la Dra. C
indicó que “se sugiere estudio genético para FQ y fragilidad del X
al cónyuge en casos de ovodonación” (fs. 915 vta). Precisamente, en
el caso en estudio no ha existido ovodonación, sino que las gametas
pertenecen a cada uno de los demandantes.
En la misma línea de razonamiento, tampoco modifican la
solución que propongo adoptar las comparaciones realizadas por los
apelantes entre el estado de la cuestión en nuestro país y en los
Estados Unidos de América o en Europa. Ello es así, no sólo por la
circunstancia general y evidente de que cada país tiene sus
particularidades en cuanto al sistema de salud, a la presencia e
incidencia de determinadas patologías específicas en cada lugar, a los
recursos disponibles para prevenirlas y curarlas, y a las normas
jurídicas que de esas variadas realidades se derivan en el derecho
comparado, sino porque la Dra. Cejas fue categórica en cuanto a que
“su casuística (se refiere al American College of Obstetrician and
Gynecologists de los EE.UU.) la realiza en base a la prevalencia de
enfermedades y variantes de las mutaciones en su población, por
lo que no es extrapolable a nuestro país. En Argentina la
incidencia de fibrosis quística es de 1/7200 mientras que en
Estados Unidos es 1/2500 en la población de raza blanca no
hispánica” (fs. 913).
Finalmente, los accionantes se quejaron porque el Dr.
Verdaguer no aplicó al caso la ley 24.240 de Defensa de los
Consumidores y Usuarios, por hallarse los profesionales liberales
excluidos del artículo 2 de dicha norma.
Al respecto, comparto con los recurrentes que, sin perjuicio de
lo resuelto sobre el particular por el señor juez de grado, procedería
examinar la responsabilidad del Centro de Fertilidad Buenos Aires
S.A. y la de la empresa de medicina prepaga Omint S.A. a la luz de la
LDC, puesto que estas últimas instituciones funcionan como

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proveedores (de servicios de salud) a favor de consumidores

(afiliados), en los términos del artículo 1 de dicha norma.
No obstante, la responsabilidad que según los accionantes les
cabe a dichas personas jurídicas en este litigio, no se ha configurado
en el caso, pues la fuente de la obligación no consistiría en una acción
u omisión imputable directamente a esas empresas, tales como la
negativa de atención médica, fallas en la organización del servicio, la
causación de daños derivados de la falta de insumos, de la inadecuada
asepsia del nosocomio, del vicio o riesgo de las cosas existentes en
sus instalaciones, o de cualquier otro defecto en el diseño o en el
funcionamiento del sistema que dé cuenta del incumplimiento de la
obligación de seguridad (artículo 5, LDC y artículo 42, Constitución
Nacional) que pesaba sobre las instituciones demandadas.
Por el contrario, los actores han fundado la pretendida
responsabilidad civil en un acto médico puro, supuestamente
culpable, de la Dra. Álvarez Pleta, concretamente, la omisión de
indicar un determinado estudio o tratamiento, y la de brindar
información suficiente y recabar de los pacientes el consentimiento
informado con los estándares exigidos por la ley.
En este caso, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que
la configuración de la responsabilidad del ente asistencial requiere
previamente la conducta negligente del galeno, ya que es justamente
esta última la que revela o pone de manifiesto la violación de la
obligación de seguridad debida al paciente por parte de la institución
(Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, Buenos
Aires, Hammurabi, 3ª ed., 2006; Calvo Costa, Carlos A.,
“Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales,
empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de
paradigma”, La Ley, 2016-C-974).
En síntesis, a pesar de la situación profundamente dolorosa
por la que indudablemente pasaron los actores (tal hecho no está en

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discusión y no requiere mayores explicaciones), y del esfuerzo
argumental desplegado por su letrada en defensa de sus pretensiones,
las constancias probatorias aportadas al expediente analizadas a la
luz de las reglas de la sana crítica dan cuenta de que no resulta
jurídicamente atribuible a las accionadas hecho alguno generador de
responsabilidad civil, y por ello propondré al Acuerdo confirmar la
sentencia recurrida en cuanto rechazó la demanda que originó este
proceso.
VII. Conclusión
Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al
Acuerdo confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda
que originó este proceso, con costas a los actores vencidos en virtud
del principio objetivo de la derrota (artículo 68, primera parte del
Código Procesal). ASÍ VOTO.-
Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide, los

Dres. Liberman y Pérez Pardo votan en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto. Firmado: Gabriela Alejandra

Iturbide, Víctor Fernando Liberman y Marcela Pérez Pardo.
Por ante mí:
María Claudia del C. Pita

Secretaria de Cámara
///nos Aires, de octubre de 2020

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el
Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: Confirmar la
sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda que originó este

#29825177#270864202#20201016212132420
proceso, con costas a los actores vencidos en virtud del principio

objetivo de la derrota.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia
está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2° párrafo del Código
Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Gabriela Alejandra Iturbide
Víctor Fernando Liberman Marcela Pérez Pardo

#29825177#270864202#20201016212132420

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En Buenos Aires, a 19 de octubre de dos

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Fecha de firma: 19/10/2020

Fecha de firma: 19/10/2020

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Fecha de firma: 19/10/2020

IV. Los agravios

V. Aplicación de la ley en el tiempo

VI. La ausencia de la responsabilidad civil en el caso

Fecha de firma: 19/10/2020

Fecha de firma: 19/10/2020

Fecha de firma: 19/10/2020

el abuso del derecho, etc.), por el contrario, prescinden de dicho

Fecha de firma: 19/10/2020

Fecha de firma: 19/10/2020

(artículo 2°, inc. e), y con lo establecido en la actualidad en el artículo

2. La solución del caso

Fecha de firma: 19/10/2020

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Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide, los

Con lo que terminó el acto. Firmado: Gabriela Alejandra

Por ante mí:

María Claudia del C. Pita

///nos Aires, de octubre de 2020

Fecha de firma: 19/10/2020

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Víctor Fernando Liberman Marcela Pérez Pardo

Fecha de firma: 19/10/2020

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