Sentencia T-357/22
Sentencia T-357/22
Sentencia T-357/22
Magistrado ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los fallos adoptados por los juzgados de
instancia con ocasión de la acción de tutela presentada por Sara en contra de La
Clínica, El Médico y Carlos.
I. ACLARACIÓN PRELIMINAR
Para el efecto se suscriben dos providencias. Una de ellas, para ser comunicada
a las partes del proceso, así como a los vinculados, incluirá los nombres reales.
La otra, para ser comunicada a las organizaciones y entidades públicas, tendrá
los nombres ficticios. La anonimización de los datos se deberá reflejar en los
1
documentos e información que se divulgue en la página web de la Corte
Constitucional, tales como boletines, comunicados de prensa, información sobre
el estado del proceso disponible en los buscadores de acceso abierto al público,
entre otros.
II. ANTECEDENTES
1
Con el objetivo de presentar los hechos del caso de forma breve y precisa, su relato incluye los hechos que Sara
presentó en la acción de tutela, la respuesta de las accionadas y vinculados al proceso, y las pruebas más
relevantes recopiladas en sede de revisión ante la Corte.
2
La clínica Santa Fe de Bogotá confirmó que la accionante padece de estas patologías. Expediente digital.
Archivo 37_17RtaFundacionSantafe.pdf. Pg. 2.
3
Expediente digital. Archivo 4_04Tutela.pdf. Pg. 1.
4
Expediente digital. Archivo 3_03Anexos.pdf. Pg. 48.
2
5. En este mismo mes, la relación entre Sara y Carlos terminó 5. Pese a
ello, Sara decidió continuar con el tratamiento de fecundación in vitro con
base en una de las cláusulas contenida en el documento denominado
“Consentimiento informado para la vitrificación de embriones” conforme
a la cual, en caso de separación o divorcio de la pareja, el destino de los
embriones criopreservados será determinado por “la madre”. Sin
embargo, La Clínica y el Médico se negaron a continuar el proceso
asegurando que Carlos retiró su consentimiento con el fin de evitar la
implantación del embrión6. En consecuencia, el 1 de marzo de 2021 la
Clínica le solicitó llegar a un acuerdo o conciliación con Carlos, para
poder continuar con el proceso de FIV.
3
que, de acuerdo con el consentimiento por él firmado, la decisión respecto
del embrión en caso de separación y/o divorcio, estaría en cabeza de Sara,
por lo que se le recomendó llegar a un arreglo. Esta recomendación se
reiteró en correo del 6 de febrero de 202111.
11
Esa perspectiva encontró apoyo, además en el concepto jurídico suscrito por el abogado de la Clínica en el que
se indicaba que, aun cuando allí se sugirió llegar a un acuerdo entre Sara y Carlos, se advirtió que en virtud del
consentimiento otorgado, la destinación de los preembriones constituía una decisión de Sara. Al respecto se
señala que “[d]entro del consentimiento informado remitido para estudio se observa que la persona de
sexo hombre previó que las decisiones sobre el embrión resultante del uso de su esperma estuvieran en
cabeza de la mujer que también aportó su material genético para su producción”. Archivo 2_02Anexos.pdf. Pg.
5.
12
Ibid. Pg. 5.
13
Esta afirmación se obtuvo en el término de traslado del auto de pruebas del 31 de enero de 2022. Expediente
digital. Archivo 4.2.5RespuestaElMédico.pdf. Pg. 5.
14
Expediente digital. Archivo 4.5.1RespuestaApoderadaSara.pdf. Pg. 2.
15
Expediente digital. Archivo 4_04Tutela.pdf. Pg. 2.
16
Intervención ante la Corte de la apoderada de la accionante de fecha 14 de febrero de 2022. Archivo
4.2.2RespuestaAnaMaríaSaldarriaga.pdf. Pg. 18.
4
11. Sara solicitó (i) declarar que La Clínica ha vulnerado sus derechos a la
salud sexual y reproductiva, la autodeterminación, la dignidad humana, la
familia, la libertad constitucional y el “derecho-interés constitucional a la
vida de [su] hijo”17 y (iii) ordenar a la Clínica implantar el embrión de
acuerdo con los términos establecidos en el consentimiento informado.
5
instrumento jurídico para conformar la familia que desea constituir; (iii) a
pesar de que Carlos había autorizado disponer del embrión
criopreservado, debía tenerse en cuenta que retiró su consentimiento, de
modo que La Clínica no podría contrariar esa decisión; (iv) el vínculo
entre Sara, Carlos y La Clínica es de naturaleza contractual y ello escapa
a la competencia del juez de tutela; y (v) acceder a las pretensiones de
Sara supondría la violación del derecho de Carlos a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos, según lo prescrito en el artículo
42 de la Constitución.
Impugnación
17. Primero, Sara cuenta con instrumentos ante la justicia ordinaria para
reclamar el cumplimiento del acuerdo suscrito. Segundo, con
independencia de la discusión acerca de si el embrión es objeto/sujeto de
protección constitucional, lo cierto es que se encuentra en estado de
criopreservación y, según los documentos del proceso se cuenta con dos
años para disponer del mismo23, de modo que no existe un perjuicio
irremediable, teniendo en cuenta además la incertidumbre sobre el
resultado de la transferencia del embrión. Tercero, la sentencia de primera
instancia no es discriminatoria dado que garantiza la igualdad de Sara y
Carlos en atención a que el embrión es resultado del material genético de
23
Afirmó esto con base en el documento contenido en el expediente digital. Archivo 3_03Anexcos.pdf. Pg. 11.
6
ambos. Cuarto, no se encuentran solo en juego los derechos de Sara sino
también de Carlos y, si bien este consintió llevar a cabo la fertilización, de
los documentos aportados se desprende que las partes involucradas tenían
la posibilidad o el “derecho a suspender el tratamiento en cualquiera de
sus etapas”. Quinto, es necesario considerar que la situación tiene origen
en la voluntad de las partes de manera que, más allá de las alternativas
con que cuente Sara para formar una familia y de las proyecciones que
pudo hacer por razón del contrato de fertilización asistida, se requiere del
estudio integral del acto contractual de modo que, adoptar decisiones
prematuras por vía constitucional, puede devenir en situaciones
irreversibles.
7
organizaciones respecto del impacto que, situaciones como las analizadas
en esta oportunidad, pueden tener en la autonomía y en los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres y personas gestantes. Finalmente,
se suspendieron los términos del proceso.
III. CONSIDERACIONES
Competencia
3. Sara advierte que el contrato suscrito con Carlos y La Clínica dispone que, en
caso de presentarse cambios en la relación de la pareja -separación o divorcio-
que originen un desacuerdo acerca de la destinación de los embriones, ello se
definirá por la “madre”. Estima entonces que la actuación de La Clínica, del
Médico y de Carlos se opone no solo a lo establecido en el texto del contrato,
sino también a los derechos a la salud en conexidad con los derechos sexuales y
reproductivos, a la familia, a la dignidad humana y a la libertad de conciencia.
8
5. La Corte concluirá que la Clínica, el Médico y Carlos violaron el derecho de
Sara a la autodeterminación reproductiva y, en particular, los artículos 15, 16 y
42 de la Constitución. Esta decisión se fundamentará en las siguientes razones.
10
10. En este caso se encuentran satisfechas las condiciones de procedencia de la
acción de tutela. La accionante ha sostenido que su derecho a la
autodeterminación sexual y reproductiva fue vulnerado debido a la decisión de
la Clínica y el Médico -apoyada en la manifestación que hizo Carlos- de
abstenerse de continuar con el procedimiento de implantación del embrión. A su
juicio ese comportamiento, además, se opone al contenido del documento
“Consentimiento informado para la vitrificación de embriones” que le confería
la posibilidad de tomar la decisión sobre el destino del embrión en caso de
presentarse una ruptura de la relación. De este modo, Sara ha invocado un
interés propio que permite afirmar que se encuentra legitimada en la causa por
activa.
11
13. Si bien podría considerarse que Sara dispone de un medio judicial ordinario
idóneo para plantear sus pretensiones, en tanto es posible que acuda a la
jurisdicción ordinaria para proponer -en un proceso declarativo- su reclamo
respecto del cumplimiento de los acuerdos establecidos con Carlos y la Clínica -
incluso solicitando la práctica de medidas cautelares según lo autoriza el artículo
590.c del Código General del Proceso- su eficacia concreta no resulta clara. En
efecto, como se desprende del expediente de tutela, adoptar una decisión
definitiva en un periodo de tiempo relativamente corto es importante, teniendo
en cuenta que el paso del tiempo puede tener una incidencia en el éxito del
proceso de implantación del embrión en atención a la edad de Sara. Bajo esa
perspectiva, la acción de tutela interpuesta cumple el requisito de subsidiariedad.
En apoyo de esa conclusión milita una razón adicional: el debate planteado por
Sara envuelve una aguda controversia especialmente relevante para los derechos
fundamentales que justifica un pronunciamiento oportuno del Tribunal
encargado por el artículo 241 de guardar la integridad y supremacía de la
Constitución. Se trata de una materia en la que la Corte tiene entonces una
especial responsabilidad por las especiales cuestiones iusfundamentales que
suscita.
14. La acción de tutela fue presentada por Sara el día 3 de mayo de 2021, dos
meses después de la remisión que le hiciera la Clínica del concepto que le
sugería llegar a un acuerdo o conciliación con Carlos, el 1 de marzo de 2021. De
este modo cumple con el requisito de inmediatez.
12
16. Las TRHA se encuentran definidas por el artículo 2 de la Ley 1953 de
2019. Establece que se entienden por tales “todos los tratamientos o
procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de
espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un
embarazo”. Bajo esa perspectiva se ha señalado en el ámbito internacional que
ello incluye, entre otras cosas, “la fecundación in vitro y la transferencia de
embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia
intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la
criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones,
y el útero subrogado”25.
13
adelantar las técnicas reguladas29. Más recientemente, mediante la Resolución
228 de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó la Política
Pública de Prevención y Tratamiento de la Infertilidad que contiene, entre otras
cosas, referencias a los tratamientos frente a la infertilidad -Línea de acción 1.2
del Componente No. 430- y a la inspección, vigilancia y control de unidades de
biomedicina reproductiva, bancos de gametos y embriones.
14
obligaciones. A su vez, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia, el
reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos comprende no solo la
autodeterminación reproductiva sino también el acceso a servicios de salud
reproductiva.
31
Sentencia SU-074 de 2020. En el párrafo 143 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, se indica “que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye,
en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico (…)” Corte IDH, Caso
Artavia Murillo y Otros. La sentencia T-732 de 2009, reiterada en este aspecto en la sentencia T-375 de 2016,
señaló: “En virtud de la autodeterminación reproductiva se reconoce, respeta y garantiza la facultad de las
personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia. Ello encuentra
su consagración normativa en el artículo 42 de la Constitución que prescribe que “la pareja tiene derecho a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos” y en el artículo 16, ordinal e), de la Convención para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) (…) que
reconoce el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el
intervalo entre los nacimientos. // Este derecho reconoce a las personas, en especial las mujeres, el derecho a
estar libres de todo tipo de interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia física y
psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales injustificados por razón de
las decisiones reproductivas, sea que se decida tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la Constitución (…)
y artículo 11.2 de la CEDAW (…)”.
32
Sentencia SU-074 de 2020. En la resolución 282 de 2020 por medio de la cual se adopta la “Política Pública
de Prevención y Tratamiento de la Infertilidad” se describe el enfoque de derechos señalando que debe
reconocerse “la titularidad de los derechos de los sujetos individuales y colectivos, promoviendo el valor
esencial de la vida, en el marco de una existencia con dignidad y en condiciones de justicia”. Igualmente indica
que “[e]ste enfoque promulga los derechos humanos, y con ellos los derechos sexuales y los derechos
reproductivos”. Bajo esa perspectiva se reconoce el derecho de cada persona para adoptar las decisiones “sobre
su vida, su cuerpo, y con ello sobre sus opciones reproductivas, las que incluyen el deseo de reproducirse o no, el
momento de inicio de la reproducción, los periodos intergenésicos y el número de hijos que desea tener, en caso
de optar por ello”.
33
Sentencia SU-074 de 2020. Refiriéndose a las obligaciones de naturaleza positiva la Corte indicó: “ Estas
últimas, que enmarcan el segundo aspecto esencial de los derechos reproductivos, comprenden la obligación de
garantía de: (i) la educación e información sobre los métodos anticonceptivos, acceso a los mismos y la
posibilidad de elegir el de su preferencia; (ii) el acceso a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo de
forma segura, informada, oportuna y con calidad en aquellos casos en que no se trata de una conducta punible de
conformidad con la Sentencia C-355 de 2006, así como a la información y a la educación al respecto; (iii) las
medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia, es decir,
el acceso al cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia; y (iv) la prevención y tratamiento de las
enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino”.
15
22. Puede afirmarse -en lo que resulta directamente relevante para la cuestión
que aborda la Corte- que a los derechos sexuales y reproductivos se adscriben (i)
una permisión de las personas y de las familias para solicitar la práctica de
TRHA y, en ese contexto, para suscribir contratos que definan las condiciones
para la fecundación in vitro, la criopreservación así como los derechos y
obligaciones de quienes los suscriben; (ii) una prohibición, que vincula a
autoridades y particulares, de obstaculizar injustificadamente la posibilidad de
celebrar y ejecutar ese tipo de acuerdos; y (iii) un mandato que impone al Estado
la supervisión de las entidades públicas o privadas que desarrollen técnicas de
reproducción asistida.
24. Esa premisa indica entonces que, a pesar del carácter universal del
derecho a la autonomía reproductiva, no pueden perderse de vista los impactos
diferenciados que las TRHA pueden plantear a las mujeres y, en esa medida, las
posiciones jurídicas que deben ampararse para enfrentarlos.
16
entonces pueden aceptarse comportamientos fundados en una especie de
vocación de la mujer hacia la maternidad y la reproducción, como si le fuera
exigible asumir la carga de acudir a métodos de esta naturaleza cuando la
gestación no ha sido posible mediante procedimientos naturales. Precisamente el
artículo 5.a de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer” ordena al Estado, y por esa vía a esta Corte en
el ámbito de sus funciones, adoptar las medidas apropiadas para modificar los
patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a
alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de
cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de
hombres y mujeres.
17
valorar los riesgos, efectos y beneficios de los diferentes procedimientos.
Advierte entonces la Corte que, sin desconocer que las TRHA tienen efectos de
diferente naturaleza también para los hombres, ellos se acentúan
significativamente en el caso de las mujeres.
27. Las aproximaciones a los TRHA son diversas y por ello es difícil
agruparlas. Algunas perspectivas han sugerido que este tipo de técnicas
cosifican a la mujer en tanto la erigen en un instrumento para la reproducción y
la maternidad lo que, a su vez, replica modelos patriarcales. Igualmente
advierten que a través de estas técnicas se afecta profundamente la agencia de la
mujer y se promueve un mercado de enormes utilidades alrededor del cual giran
35
Sentencia SU-080 de 2020.
36
Sentencia SU-080 de 2020.
37
Resaltando el enfoque de género pueden consultarse también las sentencias SU-201 de 2021
38
Sentencia T-095 de 2018.
18
las clínicas y los centros de investigación. Otros sectores han destacado que a
pesar de que el uso de procedimientos de reproducción asistida suscita algunas
tensiones debido a las restricciones -institucionales y económicas- para acceder
a ellos y a los efectos que su práctica puede tener en el cuerpo de la mujer, se
trata de medios que optimizan la posibilidad de que las mujeres tomen las
decisiones fundamentales sobre la sexualidad y la reproducción.
29. En esa dirección cabe destacar que las TRHA y en particular la que es
objeto de consideración en esta providencia (i) surgen luego de un diagnóstico
de infertilidad, con las consecuencias emocionales que se asocian a ello; (ii)
comporta importantes cargas a nivel económico, emocional, corporal, personal y
familiar; y (iii) no se reducen a la implantación del preembrión, sino que se trata
de un proceso complejo que inicia mucho antes con la preparación
farmacológica e incluso quirúrgica del cuerpo de la persona gestante. Sobre esto
último y como se desprende de los documentos aportados al expediente -en
particular aquellos mediante los cuales se prevé el consentimiento- el
procedimiento en el que participaron Sara y Carlos supone para las mujeres la
estimulación ovárica, la aspiración folicular y la transferencia del embrión, de
modo que supone un impacto corporal especial a los cuales no se enfrentan los
hombres que participan en un proyecto de esta naturaleza.
19
cuando ella es requerida en cada una de las etapas del procedimiento, a efectos
de que la mujer pueda comprender los efectos jurídicos y económicos de los
acuerdos o consentimientos que se suscriben.
31. Esta perspectiva reconoce que si bien el desarrollo de las TRHA puede
tener impactos emocionales para quienes participan en ellas con la expectativa
de ser padre o madre, es fundamental resaltar el impacto diferenciado que tiene
para las mujeres. Se trata de un hecho importante para la valoración de todos los
aspectos que se encuentran en juego.
32. Otro grupo de intereses guarda relación con las competencias estatales en
materia de regulación y vigilancia de las entidades que ofrezcan este tipo de
servicios. En cuanto las técnicas de reproducción asistida se vinculan
directamente con el ejercicio de derechos constitucionales, a las autoridades
públicas les corresponde (i) expedir normas legales y reglamentarias que
disciplinen no solo las condiciones de acceso y desarrollo de tales técnicas sino
también los efectos sobre la conformación de la familia y el estado civil de las
personas (arts. 49, 150 y 189.11). Igualmente, a su cargo se encuentra la
responsabilidad de (ii) ejercer las competencias en materia de inspección
vigilancia y control de quienes ofrecen servicios relacionados con las técnicas de
reproducción asistida (arts. 49 y 189.22).
33. La Sala estima necesario destacar que las TRHA -entre las que se
encuentran la fecundación in vitro y la criopreservación de embriones- plantean
problemas asociados a los límites que pueden imponerse a su desarrollo y el
margen de acción del que disponen los particulares para su ejecución. En esa
dirección, si bien tales técnicas constituyen un valioso instrumento no solo para
la garantía de la salud sino también para la optimización de los derechos
sexuales y reproductivos, no puede desconocerse que su desarrollo plantea
desafíos bioéticos que la sociedad, a través de sus órganos representativos, debe
abordar. De hecho, para el Estado no es indiferente, por ejemplo, el destino que
se da a los gametos y embriones, las condiciones para su conservación o la
naturaleza del consentimiento de los particulares cuando celebran contratos que
tienen por objeto el desarrollo de TRHA. Es por ello entonces que las
autoridades públicas tienen una responsabilidad especial en esta materia.
20
deben ser impuestos en atención a la naturaleza y riesgos asociados a dichas
técnicas (arts. 49 y 333). De esta manera desde una perspectiva constitucional se
tornan relevantes las condiciones de funcionamiento, el alcance de la libertad
contractual, las reglas de información y el régimen de responsabilidad de tales
centros privados.
38. Hasta ahí entonces puede decirse que ambos fundamentan su reclamo en el
derecho a tomar las decisiones básicas respecto de la procreación. A su vez, La
Clínica y el Médico -apoyándose en las comunicaciones provenientes de Carlos
21
e incluso cuestionando la validez de la cláusula- 39 han considerado que deben
detener el procedimiento al estimar que el consentimiento para este tipo de
tratamientos es esencialmente revocable. Esa decisión, según sostienen,
encontraría apoyo en el principio de autonomía aplicable a todas las
intervenciones en salud.
39. Vistas las posiciones asumidas por las partes, cualquier decisión que se
adopte puede implicar una injerencia significativa en los derechos e intereses
que han sido invocados. Dicho de otro modo, la posibilidad de armonización de
las posiciones jurídicas en juego no parece posible, o al menos es reducida. Si la
Corte afirma que el reclamo de Sara debe imponerse, la decisión de Carlos de no
ser padre biológico y de la Clínica de respetar esa decisión, quedaría anulada. A
su vez, si este Tribunal decide que debe protegerse la decisión de Carlos el
derecho de Sara a ser madre mediante el procedimiento de reproducción asistida
ya iniciado se vería frustrado.
41. Establecer como correcta solo una de tales aproximaciones -sobre las que
volverá la Corte más adelante- no resulta deseable desde el punto de vista
constitucional. En efecto, cada una contribuye a evidenciar facetas relevantes en
este tipo de disputas, sin ofrecer soluciones satisfactorias para todos los casos.
La perspectiva contractual si bien exige tomarse en serio los acuerdos como
39
Respuesta al auto de pruebas del 31 de enero de 2022. Expediente digital. Archivo
4.2.5RespuestaElMédico.pdf. Este es el mismo documento contenido en los archivos 4.2.6RespuestaLaClínica y
4.2.17RespuestaLaClínica16Febrero2022.pdf.
22
expresión significativa de la libertad humana, podría inadvertir razones para
moderar el alcance de sus cláusulas con fundamento en el artículo 4 de la
Constitución. A su vez, una visión orientada únicamente por el balance de los
intereses que invocan los aportantes y la clínica, puede afectar la pretensión de
seguridad que se anuda a la celebración de un contrato -como forma de prever
riesgos anticipadamente-, incrementando de este modo los costos emocionales y
económicos asociados a los litigios. Finalmente, la aplicación de la doctrina del
mutuo consentimiento implicaría aplazar la resolución de la controversia
suscitando la persistencia de la tensión, el drama y el conflicto.
23
que una declaración de voluntad vincule a una persona cuando ella no ha sido el
resultado de una decisión libre en los términos fijados para ello por el Derecho
Privado.
24
naturalmente, siempre y cuando no se desconozcan los límites razonables fijados
por el Legislador a través, por ejemplo, del Código Penal 45. Para la Corte y sin
que pueda ser esta sentencia el lugar para definir una cuestión moralmente
disputada, es claro que, de acuerdo con el ordenamiento internacional, la
jurisprudencia vigente y la regulación legal, el embrión criopreservado no
constituye una persona en el sentido constitucional ni tampoco puede
considerarse, como ha propuesto la apoderada de la parte accionante, un “ente”
cubierto por la noción de concepción.
48. Destacó ese Tribunal que “si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una
célula diferente y con la información genética suficiente para el posible
desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta
en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas” 49. Conforme
a lo anterior advirtió “que el término ‘concepción’ no puede ser comprendido
como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un
embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no
dignidad humana (art. 10.1 C.E.) (…)”. Y más adelante sostuvo ese Tribunal: “(…) los preembriones in vitro no
gozan de una protección equiparable a la de los ya transferidos al útero materno (…)”. Sentencia 116/1999, de
17 de junio de 1999. Recurso de inconstitucionalidad 376/1989. Promovido por Diputados del Grupo
Parlamentario Popular contra la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida, en su
totalidad y, subsidiariamente, contra distintos apartados de la misma.
45
El artículo 134 de la Ley 599 de 2000, integrado al capítulo octavo -Manipulación Genética- del título I –
Delitos contra la vida y la integridad personal- establece: “Fecundación y tráfico de embriones humanos. El que
fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación
científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la
investigación, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. // En la misma pena incurrirá
el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier
título”. Sobre el alcance de esta disposición y las dificultades interpretativas que plantea puede consultarse la
sentencia C-669 de 2014.
46
Sentencia C-327 de 2016.
47
Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de
noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
48
Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de
noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
49
Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de
noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
25
sucede”. Concluyó entonces “que la ‘concepción’ en el sentido del artículo 4.1
tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón
por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de
la Convención (…)”50.
49. Cuarto. Estos acuerdos no solo son expresión de la libertad contractual, sino
que constituyen una opción de enorme valor para optimizar los derechos
sexuales y reproductivos. En efecto, el desarrollo de las TRHA hace posible (i)
enfrentar dificultades de salud que impiden la procreación a través de medios
naturales y (ii) garantizar el derecho de las personas a elegir el número de hijos.
Advierte además la Corte, tal y como lo han reconocido algunos expertos, que
(iii) los TRHA permiten disociar la procreación y la sexualidad y, por esa vía,
ofrecen mayores alternativas para aquellas personas cuyas relaciones sexuales
no pueden conducir a un embarazo. En esa medida permiten que una sola
persona, parejas heterosexuales que no están en posibilidad de procrear
naturalmente o parejas del mismo sexo, aportando o no sus gametos, puedan
emprender proyectos parentales.
26
no implica que tales técnicas y acuerdos carezcan de límites. Bajo esa
perspectiva y como lo advertirá la Corte más adelante, los desafíos que estas
prácticas plantean imponen al Legislador en la época que corre y como lo han
hecho otros Estados, emprender esfuerzos para adoptar una regulación integral
en esta materia.
27
56. La exigencia de un consentimiento especial ha sido entonces reconocida.
Este Tribunal indicó que “[e]l consentimiento libre e informado hace parte del
derecho a recibir información, consagrado en el artículo 20 de la Constitución
Política, (…) y materializa a su vez otros principios y derechos constitucionales,
como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la libertad
individual (…)”52. Dijo además que un consentimiento de esta naturaleza se
justifica “en casos en los cuales, por algún determinado aspecto, se ha de
proteger especialmente la autonomía y la libertad del consentimiento que otorga
una persona en un evento específico”53.
57. Señaló también que ello ocurre “en materia de intervenciones de la salud
(…), en la prestación del servicio militar (…), la autorización de los padres para
dar a un menor en adopción (…) y también en temas que involucran los
derechos a la intimidad y a la propia imagen. (…)” 54. Precisamente ha sostenido
“que la libertad del consentimiento no depende sólo de que éste se manifieste
libre de vicios, como el engaño, la fuerza o el error, sino que se otorgue con
fundamento en una información que se considera necesaria para que la persona
comprenda plenamente los alcances e implicaciones de su decisión, de tal
manera que si no se garantiza este deber de información se considera que el
consentimiento no se dio de manera autónoma y libre”55.
52
Sentencia T-407A de 2018.
53
Sentencia T-407A de 2018.
54
Sentencia T-407A de 2018.
55
Sentencia T-407A de 2018.
56
En la sentencia C-405 de 2016, reiterando su jurisprudencia, la Corte señaló: “En consecuencia, el nivel de
información necesario para una intervención sanitaria dependerá de (…): (i) el carácter más o menos invasivo
del tratamiento, (ii) el grado de aceptación u homologación clínica del mismo o su carácter experimental, (iii) la
dificultad en su realización y las probabilidades de éxito, (iv) la urgencia, (v) el grado de afectación de derechos
e intereses personales del paciente, (vi) la afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención
médica, (vii) la existencia de otras alternativas que produzcan resultados iguales o comparables, y las
características de éstas y, (viii) la capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y
colaterales del tratamiento sobre su persona (…)”.
28
informado57, cualificado58 o persistente59. Igualmente ha referido el denominado
consentimiento sustituto respecto de personas que por razones de diverso orden
no pueden concurrir a su otorgamiento60.
29
el consentimiento conduce, en realidad, a un doble acuerdo: el de cada uno de
los integrantes de la pareja con la Clínica y el de los integrantes de la pareja
entre sí. Esa doble dimensión -como se verá más adelante- pone de presente que
el consentimiento recae sobre materias particularmente sensibles relativas a las
intervenciones corporales, a la disposición y uso de material genético y a la
regulación del proyecto parental. Se trata de decisiones que tienen la aptitud de
incidir en la vida, la intimidad, la libertad, la salud y la familia de las personas y,
en esa medida se anudan estrechamente con el ejercicio de derechos
constitucionales.
30
entienda, por parte de la pareja y del personal médico, que en el escenario de la
procreación, debe existir un equilibrio razonable entre la libertad de los futuros
padres y la responsabilidad para con la descendencia”64.
63. De lo expuesto se sigue entonces que los acuerdos que suscriben las clínicas
y los aportantes de gametos con el objetivo de instrumentar tratamientos de
reproducción asistida deben estar presididos por salvaguardas especiales. Bajo
esa perspectiva la Corte encuentra que, sin perjuicio de las condiciones
particulares que puede definir el Legislador, es indispensable la existencia de
evidencia documental a partir de la cual pueda concluirse que, antes de iniciar
los diferentes procedimientos, los partícipes pudieron conocer (i) el alcance de
las técnicas empleadas, (ii) sus riesgos más significativos, (iii) los objetivos
específicos del acuerdo, (iv) los derechos y obligaciones que surgen, (v) los
efectos derivados de su suscripción y (vi) el modo en que deben resolverse las
disputas que puedan sobrevenir. La libertad, presupuesto del carácter vinculante
de los contratos, exige que las partes dispongan de información suficiente que
permita tomar la decisión que juzguen adecuada según sus intereses actuales y
futuros65. La fuerza del consentimiento otorgado depende, en un grado
importante, del cumplimiento de esta exigencia.
31
que regula el destino de los embriones, quienes lo han suscrito -la clínica y los
aportantes- deben cumplirlo66, a menos que pueda probarse la configuración de
un vicio que afecte el consentimiento. Esta conclusión es una consecuencia
inevitable del reconocimiento de que los contratos así celebrados constituyen
una expresión de una libertad constitucionalmente asegurada.
65. Las TRHA a las que se refiere este caso estuvieron precedidas de la
suscripción de dos documentos el día 23 de septiembre de 2020. Tales
documentos, suscritos por Sara, Carlos y el Médico, se denominan
“Consentimiento informado para la fecundación in vitro / Icsi Ovulo Propio-
Semen propio” y “Consentimiento informado para la vitrificación de
embriones”.
66. El primero, una vez identifica a Sara como la paciente y a Carlos como la
pareja, describe el tratamiento. Después de resaltar las dificultades para lograr
un embarazo, indica que han sido informados de las posibilidades de acudir al
procedimiento de fecundación in vitro. Refiere el documento que “[s]e nos
informó que la FECUNDACIÓN IN VITRO/ICSI ÓVULO PROPIO-SEMEN
PROPIO consiste en la inseminación de los óvulos con los espermatozoides
previamente seleccionados, para que la fecundación ocurra en condiciones de
laboratorio, para que luego de ello, se produzcan unos embriones y así aquel o
aquellos que cumplan con los estándares de calidad, será(n) colocado(s) en la
cavidad del útero”.
32
gestación se encuentre exento de enfermedades o alteraciones. Se declara
también que se exonera de responsabilidad a la clínica y al personal médico por
los riesgos o complicaciones inherentes al procedimiento, así como a sus
resultados.
69. Señala el acuerdo suscrito que las partes conocen su derecho de suspender el
procedimiento en cualquiera de sus etapas aceptando, en esos casos, los riesgos
asociados a su reinicio. Termina el documento autorizando el procedimiento allí
descrito y declarando, quienes lo suscriben, haber dispuesto de la oportunidad
para preguntar y aclarar las dudas respecto del procedimiento consentido.
72. Bajo el epígrafe “[a]lcance de las obligaciones del médico tratante y del
personal de la institución” el documento destaca que Carlos y Sara comprenden
(i) que las obligaciones son de medio y (ii) que el tratamiento no garantiza el
embarazo ni que los embriones estén exentos de enfermedades o alteraciones. A
partir de ello exoneran de responsabilidad al médico tratante y al equipo humano
interviniente.
33
74. Luego y bajo el título “autorización para la criopreservación de embriones”
el instrumento prevé (i) la habilitación expresa para adelantar la
criopreservación y (ii) una declaración de haber contado con la oportunidad de
preguntar y aclarar las dudas respecto del procedimiento.
76. Se trata de instrumentos que tienen por objeto definir las condiciones
concretas de una TRHA. Su lectura detenida permite identificar que en ellos se
regulan dos relaciones: la de la clínica y quienes acuden para obtener los
servicios, por un lado, y la de los integrantes de la pareja entre sí, por el otro. En
el caso de estos últimos el acuerdo tiene como objetivo controlar las vicisitudes
que pueden presentarse en el curso del procedimiento. Para la Corte,
considerado el objeto general de los acuerdos, se concluye que no se oponen a
norma de orden público alguna y, en esa dirección, deben considerarse en
general vinculantes. Su importancia deriva del hecho de que (i) proveen
información acerca del alcance de los tratamientos, (ii) confieren un grado
significativo de certidumbre acerca de las obligaciones y el régimen de
responsabilidad, (iii) disciplinan algunas de las contingencias que pueden
acaecer por el transcurso del tiempo y (iv) permiten concretar el ejercicio de los
derechos sexuales y reproductivos.
77. Del mismo modo la Corte no encuentra razones que apunten a cuestionar el
procedimiento de formación de los acuerdos o que indiquen la existencia de un
vicio con la aptitud para invalidarlo. Esta conclusión encuentra apoyo en al
34
menos tres razones. Primero, en el curso del proceso de tutela ninguna de las
partes alegó de manera particular y probada la ocurrencia de defecto alguno en
el proceso de formación que afectara la comprensión de sus cláusulas o la
libertad de celebrarlo67. Segundo, los documentos examinados contienen
diversas referencias a la información suministrada acerca del alcance de los
procedimientos, las obligaciones de la Clínica y los diferentes riesgos del
procedimiento. Tercero, en el documento se indica que tanto Sara como Carlos
contaron con la posibilidad de formular cualquier pregunta y aclarar las dudas
que surgieran.
80. En adición a ello esa cláusula general tiene un ámbito de aplicación diferente
a la cláusula que prevé el riesgo de indeterminación del destino del preembrión
en cabeza de la mujer. Aquel, de naturaleza y alcance general, y este específico,
67
En su intervención ante la Corte El Médico señaló: “Para el procedimiento de fecundación del óvulo de la
señora “Sara” con el esperma del señor “Carlos”, para la intervención FIV y para la criopreservación de los
embriones producidos se suscribieron los respectivos consentimientos informados en los cuales los interesados
dieron su autorización para la realización de dichas actividades. Dichos consentimientos son expuestos a los
interesados antes de su suscripción y cuentan con el acompañamiento médico para esclarecer cualquier duda
técnica frente a los procedimientos a realizar. Fue así como la señora “Sara” y el señor “Carlos” suscribieron los
mencionados consentimientos en las instalaciones de la clínica”.
35
a partir del cual se ampara especialmente la posición de Sara. En ese sentido, la
cláusula que le otorga la posibilidad de decidir sobre la continuación del
procedimiento y el destino de los preembriones se vincula, en el caso que ahora
estudia la Corte, con la necesidad de amparar las expectativas generadas con el
inicio del procedimiento y algunas de las cargas emocionales, físicas y
económicas asociadas al mismo. En efecto, no puede olvidarse que el desarrollo
de estos procedimientos es progresivo e involucra importantes sacrificios.
Igualmente, la fertilidad femenina tiene márgenes de oportunidad más reducidos
que los hombres y por ello el tiempo invertido en los mismos es sumamente
valioso. Así, sin perjuicio de los intereses que en otros casos podrían entrar en
juego, analizar dicha cláusula bajo un enfoque de género permite concluir, como
se acaba de advertir, que la misma tiene por objeto reducir o controlar el posible
desbalance entre las partes contratantes.
36
resultar exitoso el embarazo- previstas en el régimen de filiación. Debe la Corte
detenerse en estos aspectos.
68
La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos aprobada en el año 2005 por la Conferencia
General de la UNESCO el artículo 6º prevé: “Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica
sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la
información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá
revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno”.
Es importante, además, señalar que la referida declaración no se ha integrado formalmente al ordenamiento
jurídico colombiano y, en esa medida, sus disposiciones no pueden ser aplicadas automáticamente como fuentes
formales del derecho que puedan tener la aptitud suficiente para limitar de manera definitiva los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres.
69
Sentencia C-182 de 2016.
37
85. Admitir la revocatoria supondría aceptar que la manifestación de Carlos solo
compromete sus intereses. Ese no es el caso. Según se indicó en otro lugar de
esta providencia, el referido consentimiento refleja también una relación jurídica
entre Carlos y Sara. Allí se definió no solo su relación con la Clínica. También
se fijaron reglas relativas a la destinación de los embriones en caso de
desacuerdo y, como se indicó, la cláusula invocada por Sara debe ser entendida
como expresión de un enfoque de género -supra 80-. Por ello la revocación del
consentimiento desconoce la naturaleza de los vínculos que del “Consentimiento
para la vitrificación de embriones” surgieron70.
86. Las dos objeciones restantes deben considerarse con mayor detalle puesto
que se relacionan con posiciones jurídicas derivadas de los derechos
fundamentales de Carlos. El conflicto con Sara, aparente como se dijo respecto
del derecho a revocar el consentimiento en materia de tratamientos de salud, se
torna real cuando se examina a partir de los derechos de Carlos (i) a tomar las
decisiones básicas sobre la procreación y el uso del material genético y (ii) a
impedir que, en contra de su voluntad -y en el contexto de una TRHA- se
activen las consecuencias jurídicas y patrimoniales del régimen de filiación. En
suma, a pesar de la validez del contrato y de la fuerza vinculante del
consentimiento que en él se expresa, se invocan dos derechos para resistirse a su
cumplimiento e imponer a Sara un curso de acción diferente al previsto en el
acuerdo celebrado.
70
Doctrina autorizada ha explicado: “Si bien en la práctica el CI a la FIVTE y el acuerdo de disposición de los
preembriones crioconservados se formalizan de forma simultánea y en un mismo documento sus efectos son
diferentes. El CI a la FIVTE es un acto unilateral y esencialmente revocable, que detalla los riesgos asociados al
tratamiento y, por tanto, vincula a las partes con el centro donde éste debe llevarse a cabo. Por el contrario, el
acuerdo de disposición de los preembriones es un acto que vincula a las partes del proyecto parental entre ellas,
por el cual ambas consienten en destinar los preembriones a un fin específico para el caso que surja una
contingencia determinada como la ruptura de la pareja. El consentimiento prestado por ambas, que confluye en
la formalización del acuerdo, les genera una expectativa recíproca que, en circunstancias normales justifica la
irrevocabilidad del acuerdo. Por su carácter bilateral, éste se diferencia de actos como la aceptación de un
tratamiento médico, la donación de órganos o la formalización de una directiva o documento de voluntades
anticipadas, que sólo autovinculan a la persona que efectúa la declaración y que, en consecuencia, el sujeto
puede revocar en vida tantas veces como sea necesario”. Farnós Amorós E, Consentimiento a la reproducción
asistida. Crisis de pareja y disposición de embriones, Atelier, Barcelona, 2011. Pág. 241.
38
88. La jurisdicción constitucional no puede desechar “el estudio de una
controversia contractual con el mero pretexto que en este tipo de disputas no
están envueltos derechos de rango fundamental”71. Es necesario “analizar si en
ellas existe una discusión de esta naturaleza para lo cual es relevante no sólo
elementos de carácter objetivo (…), tales como la naturaleza de los derechos en
juego, sino también circunstancias subjetivas de las partes que solicitan el
amparo constitucional (…)”72. Según lo indicó la Corte “esta postura
interpretativa se apoya en el denominado “efecto de irradiación” y en la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales, de conformidad con la cual
el ordenamiento jurídico no está conformado por compartimentos estancos,
algunos de los cuales escapan del influjo de las garantías y libertades
constitucionales, pues estas se difunden en todos los ámbitos del derecho,
inclusive en espacios inicialmente considerados como coto reservado del
derecho privado, como las relaciones contractuales”73.
71
Sentencia T-160 de 2010.
72
Sentencia T-160 de 2010. De manera precisa y respecto de la valoración de las condiciones particulares de
quienes intervienen en una relación contractual, puede consultarse la sentencia T-222 de 2004.
73
Sentencia T-160 de 2010.
74
Sentencia T-160 de 2010.
75
Entre otras, pueden consultarse las sentencias T-375 de 1995, T-1165 de 2001, T-1118 de 2002, T-517 de
2006 y T-160 de 2010.
76
Ello ha ocurrido, por ejemplo, cuando ha dispuesto la inaplicación (i) de cláusulas que imponen el deber de
seguir el manual de convivencia de los colegios cuando su contenido impone patrones estéticos excluyentes
(sentencia SU641 de 1998); (ii) de cláusulas genéricas de preexistencias en contratos de medicina prepagada (T-
533 de 1998); y (iii) de disposiciones discriminatorias en los reglamentos de clubes sociales (T-433 de 2008).
77
Sentencia T-490 de 2009.
78
Sentencias T-520 de 2003 y T-312 de 2010.
39
91. Conforme a lo anterior, si bien a favor del consentimiento materializado en
el contrato existe una preferencia, ella no puede considerarse absoluta o
definitiva cuando, como se ha dicho, sus cláusulas o las formas de ejecución
suscitan tensiones con la Constitución 79. De lo dicho se desprende que, si una
relación jurídica entre particulares se ha delimitado a partir de un contrato
regularmente celebrado, existe una “carga fuerte a su favor” en tanto es el
resultado del ejercicio de la autonomía. Por ello la interferencia en su contenido,
interpretación o aplicación será posible solo en cuanto pueda apoyarse en
razones constitucionales poderosas. No basta simplemente con invocar, de
manera genérica, un derecho fundamental. Es indispensable para privar de
efectos las cláusulas de un contrato demostrar a partir de razones concretas, (i)
que el asunto tiene una relevancia iusfundamental específica80 y (ii) que la
situación de relativa asimetría en la que se encuentran las partes justifica la
intervención del juez de tutela.
92. Esta carga especial a favor del cumplimiento del contrato se asienta en el
hecho de que, en este caso, fue el resultado del ejercicio del derecho a la
autonomía reproductiva no solo de Sara sino también de Carlos. Ello ocurrió en
al menos tres momentos importantes: (i) cuando dio su consentimiento para
empezar el procedimiento, (ii) cuando aportó el material genético para este y
(iii) cuando aceptó la vitrificación de los embriones resultantes. Dicho ejercicio
de su libertad y autonomía reproductiva tiene consecuencias no solo para él sino
también respecto de aquellos con los cuales asumió responsabilidades. De esta
manera, la continuación del procedimiento no puede interpretarse como una
negación de sus derechos reproductivos, sino como una forma de concretar la
voluntad que en su momento expresó. Ello es evidente: sin ese aporte no habría
79
Aunque no es equivalente, la Corte ha tomado nota que, en el derecho comparado, se ha considerado
problemático aplicar la disposición contractual cuando la aplicación conduciría a la procreación. Así, por
ejemplo, en el Caso Bilbao contra Goodwin resuelto por la Corte Suprema de Connecticut en el año 2019 se
indica: “We make two additional points to clarify the scope of our holding. First, our decision applies to
contracts that, if enforced, will not result in procreation. We do not decide whether the contractual approach
applies in a scenario that would force one party to become a genetic parent against his or her wishes or, if the
contractual approach does apply, whether such a contract would be unenforceable for other reasons, including
public policy (…)”.
80
En su jurisprudencia temprana la Corte dejó dicho: “En el fondo el error del actor se originó en estimar que la
innegable relevancia genérica de la Constitución y su capacidad de irradiación dentro del ordenamiento jurídico
era suficiente para elevar incluso hasta el nivel constitucional la resolución directa de una situación para la cual
la norma pertinente era una de menor jerarquía (el contrato). No tuvo presente que la relevancia genérica aludida,
aunada a la falta de un pronunciamiento de la justicia ordinaria, no autoriza para atraer a la órbita constitucional -
cuyas peculiares técnicas de positivación no son las predicables del resto del ordenamiento - los supuestos de
hecho que ésta no ha contemplado expresa ni implícitamente ni en los que no están en juego los valores y
principios constitucionales. Adicionalmente, los aludidos supuestos tampoco son susceptibles de incorporarse
razonablemente a las cláusulas abiertas de la Constitución. No hay duda que su incumbencia directa se liga a
otras normas específicas del ordenamiento”.
40
sido posible la generación del preembrión que Sara pretende implantar en su
cuerpo.
93. El caso que ahora analiza la Sala plantea entonces una colisión. En efecto,
no solo se encuentra en juego (a) la pretensión de Carlos de impedir el uso del
embrión con fundamento en su autonomía reproductiva, sino también (b) el
interés de Sara a que las disposiciones constitucionales y contractuales que
respaldan su posición sean efectivamente cumplidas.
95. Para resolver esta cuestión la Corte encuentra necesario volver sobre las
perspectivas que pueden ser consideradas para determinar si, en casos como el
que ahora se examina, puede uno de los aportantes de gametos retirar su
consentimiento e impedir que el proceso de implantación del embrión siga su
curso. Como ha quedado señalado la decisión de Carlos no se refiere a la
revocatoria de su consentimiento respecto de una intervención médica que afecte
su integridad personal. Se trata es de establecer si debe reconocerse eficacia a su
decisión de no continuar con el tratamiento de reproducción asistida debido a la
terminación de su relación con Sara.
41
97. La primera de ellas indica que en el caso de desacuerdo sobre la
destinación de los embriones luego de la ruptura de la relación de la pareja,
deben aplicarse las estipulaciones contractuales, de modo que no es posible que
las partes modifiquen unilateralmente su alcance. Ninguno de los integrantes de
la pareja, si el contrato fue claro en la destinación, puede invocar su derecho a
no procrear con el fin de dejarlo sin efecto. Según esta aproximación, cuando se
suscriben los documentos que preceden al inicio de las TRHA y las partes
delimitan las contingencias o vicisitudes, no pueden invocar un cambio de
circunstancias para sustraerse de lo acordado. En esa dirección, si en el acuerdo
se ha previsto de manera específica lo que ocurrirá en caso de que el proyecto
parental decaiga como consecuencia del divorcio o la separación, no podrá
alegarse que dicha circunstancia justifica la modificación del destino. Ello,
advierte esta aproximación, confiere certidumbre y seguridad a quienes
participan en este proceso, reduce los costos intangibles asociados al litigio y
permite que las clínicas que desarrollan este tipo de procedimientos cuenten con
un marco relativamente cierto81. De esta manera se establece la prioridad de la
voluntad manifestada por los integrantes de la pareja al momento de iniciar el
procedimiento.
98. La segunda indica que es necesario considerar los intereses de ambas partes
a efectos de ponderarlos y decidir atendiendo las circunstancias de cada caso 82.
81
Esta perspectiva fue anunciada con fuerza en el caso Kass contra Kass resuelto por la Corte de Apelaciones
del Estado de Nueva York en 1998. En esa oportunidad y ante el desacuerdo de las partes se declaró la
obligación de cumplir el Acuerdo que preveía la destinación de los preembriones criopreservados. Allí se dijo:
“Agreements between progenitors, or gamete donors, regarding disposition of their pre-zygotes should generally
be presumed valid and binding, and enforced in any dispute between them (see, Davis v. Davis, 842 S.W.2d at
597, supra; see also, Early Embryos, op. cit., 76 Va. L. Rev. at 463-469). Indeed, parties should be encouraged
in advance, before embarking on IVF and cryopreservation, to think through possible contingencies and
carefully specify their wishes in writing. Explicit agreements avoid costly litigation in business transactions.
They are all the more necessary and desirable in personal matters of reproductive choice, where the intangible
costs of any litigation are simply incalculable. Advance directives, subject to mutual change of mind that must
be jointly expressed, both minimize misunderstandings and maximize procreative liberty by reserving to the
progenitors the authority to make what is in the first instance a quintessentially personal, private decision.Written
agreements also provide the certainty needed for effective operation of IVF programs (see, Prior Agreements,
op. cit., 51 Ohio St. L. Rev. at 414-418; see also, Children of Choice, op. cit., at 107, 113)”. En la dirección de
imponer el cumplimiento del acuerdo se ha considerado también el caso In re the Marriage of David J.
LITOWITZ resuelto por la Corte Suprema de Washington durante el año 2002, así como en la decisión
adoptada en el año 2008 por la Corte de Apelaciones de Oregon en el caso In re the MARRIAGE OF Laura
Lee DAH and Darrell Lee ANGLE.
82
En Davis contra Davis -caso resuelto por la Corte Suprema de Tennessee en 1992- ante el desacuerdo entre la
pareja sobre la destinación de los preembriones en ausencia de un acuerdo entre las partes, se indicó que debía
seguirse como regla general el interés de quien se opone a la procreación, siempre y cuando pueda considerarse
que la otra parte dispone de otras opciones para ser padre o madre. Si ello no es así, el argumento a favor del uso
del preembrión con ese propósito deberá ser valorado. Alli se indica: “(…) we hold that disputes involving the
disposition of preembryos produced by in vitro fertilization should be resolved, first, by looking to the
preferences of the progenitors. If their wishes cannot be ascertained, or if there is dispute, then their prior
agreement concerning disposition should be carried out. If no prior agreement exists, then the relative interests of
42
Esto implica que los acuerdos previos no ofrecen siempre todos los elementos
relevantes para la resolución del conflicto y en algunas ocasiones deben
inaplicarse83 cuando se presenta una variación de las circunstancias iniciales 84.
En este contexto, se ha dicho que en disputas como estas existe una preferencia
especial por la posición de quien se opone a la implantación del embrión
alegando que no es de su interés ser padre o madre. No obstante, es importante
advertir que bajo esta segunda aproximación se ha reconocido la posibilidad de
variar esa conclusión cuando quien solicita la implantación advierte que,
considerando las circunstancias, es su última oportunidad85.
the parties in using or not using the preembryos must be weighed. Ordinarily, the party wishing to avoid
procreation should prevail, assuming that the other party has a reasonable possibility of achieving parenthood by
means other than use of the preembryos in question. If no other reasonable alternatives exist, then the argument
in favor of using the preembryos to achieve pregnancy should be considered. However, if the party seeking
control of the preembryos intends merely to donate them to another couple, the objecting party obviously has the
greater interest and should prevail”.
83
Durante el año 2000, en el caso A.Z contra B.Z al analizar un contrato en el que se indicaba que en caso de
separación la mujer podría decidir la implantación, la Corte Suprema de Massachusetts sostuvo: “With this said,
we conclude that, even had the husband and the wife entered into an unambiguous agreement between
themselves regarding the disposition of the frozen preembryos, we would not enforce an agreement that would
compel one donor to become a parent against his or her will. (…) As a matter of public policy, we conclude that
forced procreation is not an area amenable to judicial enforcement. It is well-established that courts will not
enforce contracts that violate public policy”.
84
En decisión adoptada en el año 2001 por la Corte Suprema de New Jersey en el caso J.B contra B.M, se
sostuvo que debía mantenerse protegida la posibilidad de cambiar la decisión por parte de cualquiera de las
partes y que, en todo caso, deberían considerarse los intereses de las personas involucradas. Dijo entonces: “We
believe that the better rule, and the one we adopt, is to enforce agreements entered into at the time in vitro
fertilization is begun, subject to the right of either party to change his or her mind about disposition up to the
point of use or destruction of any stored preembryos”. Y más Adelante señaló: “if there is disagreement as to
disposition because one party has reconsidered his or her earlier decision, the interests of both parties must be
evaluated. See supra at 716-17. Because ordinarily the party choosing not to become a biological parent will
prevail, we do not anticipate increased litigation as a result of our decision. In this case, after having (…)
considered that M.B. is a father and is capable of fathering additional children, we have affirmed J.B.'s right to
prevent implantation of the preembryos. We express no opinion in respect of a case in which a party who has
become infertile seeks use of stored preembryos against the wishes of his or her partner, noting only that the
possibility of adoption also may be a consideration, among others, in the court's assessment”.
85
Así ocurrió en Davis contra Davis en el que se enunció dicha regla pero no fue aplicada. Sin embargo, ella sí
fue efectivamente empleada por la Corte Suprema de Justicia de Israel en el caso Nahmani contra Nahmani
decidido el 12 de septiembre de 1996. En la síntesis que presenta dicha Corte respecto de la postura mayoritaria
se indica: “The restriction that Daniel wishes to impose on Ruth‟s right to be a mother, although it appears to be
a specific restriction, is really a quasi-general one, since Ruth has no real alternative to becoming a mother other
than by use of her ova that were fertilized with Daniel‟s sperm. The restriction that Ruth wishes to impose on
Daniel‟s right not to be a father against his will is a specific restriction. Imposing a specific restriction on
Daniel‟s right is preferable to imposing a quasi-general restriction on Ruth‟s right to be a mother. The violation
caused by the specific restriction to Daniel‟s right is, necessarily, less than the violation caused by the quasi-
general restriction to Ruth‟s right. Where all other factors are equal, justice requires us to prefer the lesser
violation to the greater violation”. Así ocurrió también en el caso Reber contra Reiss decidido por la Corte
Superior de Pensilvania durante el año 2012. Allí se dijo: “This situation, in some states, has moved from the
state courts to the state legislatures. (…) However, unless and until our legislature decides to tackle this issue,
our courts must consider the individual circumstances of each case. In this case, because Husband and Wife
never made an agreement prior to undergoing IVF, and these pre-embryos are likely Wife's only opportunity to
achieve biological parenthood and her best chance to achieve parenthood at all, we agree with the trial court that
43
99. La tercera ha señalado que la disputa sobre la destinación de los embriones
después de la ruptura de la relación de pareja debe resolverse exigiendo el
consentimiento mutuo y actual de sus integrantes 86. Según ha señalado la
literatura especializada esta posición “se basa en fundamentos distintos, como el
principio según el cual nadie puede ser forzado a procrear; (…) la doctrina del
cambio de circunstancias; (…) y la asunción según la cual los individuos que
recurren a la FIVTE son más proclives a tomar decisiones basadas en
sentimientos e instintos que en deliberaciones racionales (…)”87.
the balancing of the interests tips in Wife's favor (…)”. Igual dirección asumió una Corte de Apelaciones de
Illinois en el 2015 al resolver el caso Szafranski contra Dunston. Allí indicó: “In Szafranski I, we held that if
the parties did not have an advance agreement concerning the disposition of the pre-embryos, the circuit court
must then weigh the parties' relative interests with respect to the pre-embryos. In reaching its judgment, the
circuit court decided that while it did not need to address the parties' arguments under a balancing-of-the-
interests approach, it would do so for the benefit of providing a complete record on appeal. The circuit court
considered the evidence at trial and found that “Karla's desire to have a biological child, in the face of the
impossibility of having one without using the embryos, outweighs Jacob's privacy concerns, which are now
moot, and his speculative concern that he might not find love.” We agree with the circuit court's conclusion that
Karla is entitled to control of the pre-embryos under this test”
86
En el año 2003 al resolver el caso In re Marriage of Witten, la Corte Suprema de IOWA señaló lo siguiente
en una especie de combinación de la aproximación contractual y la del consentimiento mutuo: “In view of these
competing needs, we reject the contractual approach and hold that agreements entered into at the time in vitro
fertilization is commenced are enforceable and binding on the parties, "subject to the right of either party to
change his or her mind about disposition up to the point of use or destruction of any stored embryo." J.B., (…).
This decisional model encourages prior agreements that can guide the actions of all parties, unless a later
objection to any dispositional provision is asserted. It also recognizes that, absent a change of heart by one of the
partners, an agreement governing disposition of embryos does not violate public policy. Only when one person
makes known the agreement no longer reflects his or her current values or wishes is public policy implicated.
Upon this occurrence, allowing either party to withdraw his or her agreement to a disposition that person no
longer accepts acknowledges the public policy concerns inherent in enforcing prior decisions of a fundamentally
personal nature. In fairness to the medical facility that is a party to the agreement, however, any change of
intention must be communicated in writing to all parties in order to reopen the disposition issues covered by the
agreement. Id. // That brings us, then, to the dilemma presented when one or both partners change their minds
and the parties cannot reach a mutual decision on disposition. We have already explained the grave public policy
concerns we have with the balancing test, which simply substitutes the court as decision maker. A better
principle to apply, we think, is the requirement of contemporaneous mutual consent. Under that model, no
transfer, release, disposition, or use of the embryos can occur without the signed authorization of both donors. If
a stalemate results, the status quo would be maintained. The practical effect will be that the embryos are stored
indefinitely unless both parties can agree to destroy the fertilized eggs. Thus, any expense associated with
maintaining the status quo should logically be borne by the person opposing destruction. See Coleman, 84 Minn.
L. Rev. at 112 ("The right to insist on the continued storage of the embryos should be dependent on a willingness
to pay the associated costs").
87
Farnós Amorós E, Consentimiento a la reproducción asistida. Crisis de pareja y disposición de embriones,
Atelier, Barcelona, 2011. Pág. 187.
44
negaba el uso de los embriones criopreservados, cuando ello tenía como causa la
decisión del hombre aportante de los gametos de retirar su consentimiento con
apoyo en una ley. No obstante, a pesar de que el Tribunal entendió comprendido
por el margen de apreciación del Reino Unido la decisión de autorizar dicha
revocatoria, precisó que no era posible establecer que uno de los derechos, el de
la mujer o el del hombre, tuviera un mayor peso88.
88
En el fundamento 90 de la sentencia se señala: “As regards the balance struck between the conflicting Article 8
rights of the parties to the IVF treatment, the Grand Chamber, in common with every other court which has
examined this case, has great sympathy for the applicant, who clearly desires a genetically related child above all
else. However, given the above considerations, including the lack of any European consensus on this point (see
paragraph 79 above), it does not consider that the applicant’s right to respect for the decision to become a parent
in the genetic sense should be accorded greater weight than J.’s right to respect for his decision not to have a
genetically related child with her”.
89
Así por ejemplo, en España el artículo 11.6 de la Ley 14 de 2006 sobre técnicas de reproducción humana
asistida establece que “El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de
los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación ”. El numeral 4 de esa
misma disposición prevé los destinos posibles de los embriones criopreservados. Señala al respecto: “Los
diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que
proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son: a) Su utilización por la propia mujer o su
cónyuge. b) La donación con fines reproductivos. c) La donación con fines de investigación. d) El cese de su
conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última
opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se
haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores”. Igualmente, en argentina la ley
prevé que el consentimiento “es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer
(Art. 7 de la ley 26.862).
45
contrato dado que, del otro lado y para justificar la inaplicación de la cláusula, se
ha invocado un derecho fundamental.
104. Esa objeción, sin embargo, parte de una premisa equivocada. En este caso,
la Corte está analizando el alcance de la cláusula únicamente respecto de la
situación en la que la persona que, según el contrato tiene el derecho para definir
el destino del preembrión, ha solicitado la implantación en su cuerpo. En esa
medida, no se está juzgando la admisibilidad de esa cláusula contractual
respecto de eventos en los cuales el ejercicio de la facultad allí prevista se dirija
a propósitos diversos. No se trata entonces de que la cláusula corra el riesgo de
perder eficacia puesto que, insiste la Corte, para otros eventos diferentes podría
ser aplicable.
46
interrupción del proceso de reproducción asistida mediante la fecundación
homóloga no implica inevitablemente la imposibilidad de emprender un nuevo
esfuerzo en esa dirección, la continuidad de ese proceso puede conducir al
surgimiento de un vínculo genético definitivo en contra de la voluntad de uno de
los aportantes. Dicho de otro modo, mientras que para la persona que quiere ser
madre la decisión implica -en condiciones normales- una interrupción temporal
de esos propósitos -y probablemente la pérdida de las sumas de dinero invertidas
para ese fin- para la otra persona los efectos desde el punto de vista del vínculo
biológico pueden ser permanentes.
47
la capacidad financiera de aquel que busca emplearlos, ni el hecho de que ya
tenga hijos o que pueda acceder a procedimientos de adopción91.
110. La Corte considera que varios de tales criterios son relevantes desde la
perspectiva de la Carta Política de 1991. Primero, la tensión entre los derechos
puede considerarse menos aguda cuando la disputa alrededor de los
preembriones no envuelve el interés de implantarlo para llegar a ser padre o
madre sino, por ejemplo, para destinarlo a una investigación autorizada.
Segundo, la interferencia en el derecho a tomar las decisiones sobre la
procreación podrá considerarse mayor si la persona que lo solicita para
implantarlo, se enfrenta a dificultades para emprender nuevos tratamientos
debido a su edad o a las condiciones de salud. Este criterio incluso ha sido
considerado en algunas decisiones destacadas en esta materia según se refirió
antes92.
112. Una breve síntesis antes de continuar es útil. Sara solicita el cumplimiento
de la cláusula del contrato de vitrificación de embriones que le permite tomar las
decisiones acerca de su destino y, en ejercicio de ella, pretende materializar su
derecho a procrear. Carlos, por el contrario, y apoyado en ello por la Clínica,
afirma tener el derecho a tomar las decisiones básicas respecto de la
procreación, en particular negándose a tener hijos. Advierte además que la
decisión de Sara tiene por objeto afectar la tranquilidad del hogar conformado
con la pareja con quien contrajo matrimonio. Con ese propósito pretende revocar
el consentimiento y, en particular, impedir que Sara ejerza la habilitación
prevista en el acuerdo.
91
Esta orientación general la sostuvo la Corte Suprema del Estado de Colorado en la sentencia de fecha 29 de
octubre de 2018 correspondiente al caso Mandy Rooks contra Drake Rooks.
92
Evans contra el Reino Unido.
48
113. Para la Sala, la premisa de la decisión que en esta oportunidad se impone
debe enunciarse como sigue: constituye una restricción grave de la autonomía
reproductiva, en su manifestación del derecho a procrear, la interrupción del
proceso de fecundación in vitro de naturaleza homóloga cuando la persona que
reclama su continuación (i) apoya su pretensión en el contenido explícito de un
acuerdo respecto del cual no se ha indicado ni probado algún hecho que afecte
su existencia o validez y que representan la expresión -en varios momentos- de
un consentimiento inequívoco y, adicionalmente, (ii) se encuentra en
condiciones etarias y de salud que, en la práctica, implican que no tiene más
opciones para ser madre biológica.
93
En el curso del proceso ante la Corte ha destacado Sara que lo ocurrido durante este tiempo ha tenido
consecuencias emocionales importantes. En ese sentido, aporta informe sicológico de fecha 8 de noviembre de
2021 en el que se caracteriza su estado como trastorno depresivo mayor. Allí se advierte que su situación actual
se caracteriza por “una tristeza profunda de una intensidad y duración suficiente como para interferir en la
funcionalidad y, en ocasiones, en la disminución del interés o perdida del placer por las actividades usualmente
realizadas. También en la paciente estos síntomas depresivos, coexisten de manera intermitente con estados de
ansiedad por impotencia, ante eventos estresores actuales, como: 1. Ruptura de pareja y abandono de expareja
para continuar el proceso de fecundación iniciado. 2. Negativa a la implantación de embrión viable”. Según
dicho documento “[e]stos eventos, hasta la actualidad han desencadenado de manera involuntaria y persistente,
en la paciente sintomatología Depresiva, caracterizada por sentimientos constantes de tristeza profunda, llanto
fácil, sensación de vacío y desesperanza, insomnio, perdida de sentido de vida; además de re-experimentación de
frustración e incremento de dichos síntomas Depresivos, ante eventos estresores actuales (anteriormente
mencionados)”. Ello se encuentra en los anexos a la respuesta aportada a la Corte el día 14 de febrero de 2022.
4.2.2RespuestaAnaMaríaIdarriaga.pdf. Pg. 15-16.
49
especialmente alto. Es claro que a pesar de que la maternidad representa tan solo
una faceta a la que acuden libremente algunas mujeres y que la identidad
femenina se edifica a partir de elementos que no la vinculan necesariamente con
la maternidad en tanto exceden ampliamente esta dimensión, no puede dejar de
destacarse que en el presente asunto se analiza en concreto el caso de una mujer
que vincula su proyecto de vida con el deseo de ser madre.
94
El Ministerio de Salud y Protección Social indicó, refiriéndose a algunos estudios, que en Canadá las tasas de
éxito de tratamientos de FIV por edad fueron de 41% en mujeres menores de 35 años, 30.9% en mujeres entre 35
y 39 años y 12.1% para mujeres mayores de 40 años. Por su parte, en Estados Unidos se observó una tendencia
similar, con porcentaje de nacidos vivos del 41.5% en mujeres menores de 35 años, 31.9% en mujeres entre 35 y
37 años, 22.1% en mujeres entre 38 y 40 años, 12.4% en mujeres entre 41 y 42 años, 5% en mujeres entre 43 y
44 y 1% en mujeres mayores de 44. A su vez la Universidad del Rosario señaló que si bien en Colombia no
existe un límite legalmente establecido, se recomienda transferir embriones antes de los 40 años dado que
después de esa edad las mujeres tienen mayor riesgo de desarrollar patologías asociadas al embarazo como son
preeclampsia, eclampsia, diabetes gestacional y retardo del crecimiento intrauterino.
50
119. En este punto se torna nuevamente relevante un enfoque de género. La
jurisprudencia ha señalado que en materia judicial esa perspectiva debe activarse
“en cualquier caso en el que exista sospecha de relaciones asimétricas, prejuicios
o patrones estereotipados de género”95. Como ha quedado señalado, Sara no
solamente asumió la intervención en su cuerpo (estimulación ovárica y
aspiración folicular) sino que se ha enfrentado a afectaciones emocionales
significativas siendo ello el resultado de comportamientos que pretenden privar
de efectos una disposición contractual acordada al momento de celebrar el
contrato y cuya interpretación debe realizarse a partir de una perspectiva de
género. A pesar de tratarse de la última oportunidad para materializar una
opción que juzga esencial para su plan de vida, se ha enfrentado a obstáculos
insuperables que hacen depender dicho objetivo de la decisión de otras personas.
En ese sentido, la actuación del Médico, de la Clínica y de Carlos constituye una
restricción grave, cierta y definitiva de sus derechos a la autonomía sexual y
reproductiva. Un agravio directo a su libertad a tomar las decisiones básicas en
materia de procreación.
95
Sentencia T-340 de 2022.
51
122. La gravedad de la restricción del derecho de Sara se explica además por
las expectativas que, razonablemente, pudo depositar en el cumplimiento del
acuerdo. En efecto, además de que al momento de suscribirlo su edad ya
imponía limitaciones para iniciar otro procedimiento, la existencia de una
cláusula que fija una regla específica frente a la contingencia que finalmente se
presentó, hacía posible confiar en su cumplimiento futuro y, en ese contexto,
alcanzar el objetivo que motivo la celebración del acuerdo y el inicio del
tratamiento. Por ello entonces la inaplicación del contrato implicaría una
oposición con el principio de buena fe.
52
125. Bajo esa perspectiva la Corte resalta, una vez más, que no se desconoce el
consentimiento de Carlos. Este lo manifestó con claridad, en ejercicio de sus
facultades, al suscribir los documentos que instrumentan su decisión de
participar con Sara en el TRHA. Es claro que la voluntad de emprender estos
procedimientos es fundamental y, en esa dirección, imponer su respeto
materializa el respeto de la cláusula que reconoce la libertad general de acción
en la Constitución (art. 16).
126. Es por ello que, si bien en favor de admitir la oposición de Carlos existen
razones muy importantes, el hecho de que la situación en la que ahora se
encuentra haya tenido lugar mediante un acto voluntario en el que se regularon
diferentes vicisitudes, le reduce fuerza a su reclamación actual. Admitir que
pueda invocarse un derecho fundamental cuyo modo de ejercicio y en desarrollo
de la libertad contractual se admitió restringir, implicaría aceptar, además, un
comportamiento contrario a la buena fe que, como ha dicho esta Corte, preside
la actividad de las personas.
53
el contenido de lo decoroso ha permeado fatalmente las exigencias sociales
respecto de las mujeres.
132. De lo expuesto se concluye que el derecho de Sara en este caso tiene una
preferencia definitiva sobre el derecho de Carlos y, en consecuencia, este no
puede oponerse a que la accionante defina la destinación del preembrión. Sin
embargo, ello suscita una muy compleja cuestión adicional. La continuidad del
procedimiento de reproducción asistida implica para la persona que se opone a
ello dos consecuencias importantes que, aunque relacionadas, pueden
diferenciarse analíticamente.
54
133. La primera es que, desde el punto de vista biológico y en contra de la
decisión del aportante, será implantado el preembrión resultante del uso de su
gameto y, por ello, es posible que tenga lugar el nacimiento de una persona a la
que estará vinculada genéticamente. Ello es una consecuencia inevitable de la
decisión que adoptó Carlos al suscribir el documento “Consentimiento
informado para la vitrificación de embriones” y del peso especial que en este
caso tienen los derechos sexuales y reproductivos de Sara.
135. Estas dos cuestiones se relacionan de forma estrecha con los deberes que
se asocian a la condición de padre o madre. En efecto, los artículos 42 y 44 de la
Constitución prevén los contenidos básicos en materia de protección de los hijos
menores de edad previendo, además de la prohibición de cualquier
discriminación entre ellos, la obligación de sostenerlos y educarlos.
Precisamente en esa dirección el artículo 14 del Código de la Infancia y la
Adolescencia ha previsto que además de las consecuencias que se adscriben a la
patria potestad, a los padres se atribuye la responsabilidad parental en virtud de
la cual existe una obligación de orientar, cuidar, acompañar y criar a los niños,
las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. A su vez prescribe
que ello incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre
de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el
máximo nivel de satisfacción de sus derechos.
55
137. La filiación, ha dicho esta Corte, corresponde al “estado de familia que se
deriva de la relación entre dos personas de las cuales una es el hijo (a) y otra el
padre o la madre del mismo” (…)” 98. Se trata de “la relación que se genera
entre procreantes y procreados o entre adoptantes y adoptado” 99. En similar
dirección, la Sala Civil de la Corte Suprema ha sostenido que se trata del
“vínculo jurídico en virtud del cual a una persona se le tiene como madre o
padre de otra, en razón del parentesco que bien puede tener origen biológico o
no”100. De dicho vínculo “nace para ambos extremos una serie de derechos y de
obligaciones”. Según señala “hace parte del estado civil, el cual se identifica con
la situación de la persona en la familia y en la sociedad, como así lo establece el
artículo 1° del decreto 1260 de 1970 y «determina su capacidad para ejercer
ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones» (ibidem)”101.
98
Sentencia T-071 de 2016.
99
Sentencia T-488 de 2009. En esa misma dirección se encuentran, por ejemplo, las sentencias T-997 de 2003,
T-609 de 2004 y T-584 de 2008. Según explicó este Tribunal en la sentencia C-131 de 2018, desde el punto de
vista conceptual la filiación puede clasificarse de tres formas. La matrimonial “es aquella que se genera del
nacimiento de un niño luego de celebrado el matrimonio o inclusive 300 días después de disuelto” así como la
que se predica del “hijo nacido después de la declaración de la unión marital de hecho”. La extramatrimonial
“hace referencia al vínculo que se contrae por fuera del matrimonio o de la unión marital de hecho, es decir,
que los hijos (…) hubieren sido procreados por fuera de alguna de estas dos figuras”. A su vez la adoptiva “es
aquella que se adquiere en virtud de la adopción, es decir, que una vez se haya surtido todo el trámite de la
adopción entre adoptantes y adoptado, estos adquieren un vínculo filial”.
100
Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 2 de junio de 2022. Ref.: SC1225-2022.
101
Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 2 de junio de 2022. Ref.: SC1225-2022.
102
Sentencia C-109 de 1995.
103
Sentencia C-109 de 1995.
104
Sentencia C-109 de 1995.
105
Sentencia C-109 de 1995.
56
constitucional vigente las personas son titulares de “un verdadero ‘derecho a
reclamar su verdadera filiación’ (…)”106.
57
de impugnación de paternidad112 o (ii) que el hijo que nace después de expirados
los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la
unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a
los cónyuges o a los compañeros permanentes 113. Igualmente ha previsto la
posibilidad de impugnar la filiación, en los plazos previstos legalmente, lo que le
permite “refutar la relación filial que fue reconocida en virtud de la ley”114.
112
Artículo 213 del Código Civil, modificado por el artículo 1º de la Ley 1060 de 2006.
113
Artículo 214 del Código Civil, modificado por el artículo 2º de la Ley 1060 de 2006. Allí se contemplan dos
excepciones: 1. Cuando el Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el
padre. 2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta
presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001.
114
Sentencia T-381 de 2013 la Corte indicó: “La acción de tutela no puede ser vista como una herramienta para
desconocer las reglas de caducidad previstas en el ordenamiento jurídico, las cuales constituyen un límite
temporal de orden público previsto por el Legislador para acudir a la administración de justicia, especialmente
cuando se acude al amparo constitucional con el fin de cuestionar o desestabilizar los vínculos familiares que se
han construido con el paso de los años. Por esta razón, en el caso concreto, si bien existe una prueba de que el
actor no es el progenitor del menor Juan Diego, la inactividad de éste durante ocho (8) años, implica que aceptó
su rol como padre del citado menor”.
115
Ello, indica también ese numeral, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9o del artículo 140
del Código Civil.
58
143. Con esa orientación la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema ha
señalado que “[p]odría decirse, con mayor propiedad, quizás, que el sistema
jurídico patrio tiende a depositar en el principio biológico el centro de gravedad
de la regulación sobre la materia, sin que esa aseveración signifique que otros
factores como la voluntad y la responsabilidad estén totalmente relegados” 116.
Bajo esa perspectiva destacó que el hecho de que “el consentimiento es uno de
los factores que la ley toma en consideración para efectos de fijar la filiación, es
cuestión que reluce palmaria en algunas reglas jurídicas, v. gr., como la
contenida en el artículo 239 del Código Civil, que somete a la voluntad de los
padres y los hijos la legitimación de estos cuando el matrimonio no los ha
legitimado ipso iure”117. Precisó que ello también ocurre “con la aceptación del
hijo extramatrimonial del reconocimiento del que ha sido objeto (artículo 4° de
la ley 75 de 1968), para que produzca efectos a favor de quien reconoce” y lo
propio tiene lugar “con la adopción, en cuyo caso, el criterio que gobierna la
materia es el del consentimiento”118. Esa misma orientación se presenta “en
materia de caducidad de algunas acciones de filiación, punto en el cual el
Legislador, por atender otros aspectos distintos del puramente biológico, permite
que se consoliden relaciones filiales acrisoladas en el trato afectivo, en las
exteriorizaciones de voluntad de los interesados, etc.”119. Precisamente “en la
actualidad, el consentimiento se robustece con el auxilio de un nuevo principio
que cada vez tiende a ser más relevante, en la medida en que evolucionan y se
popularizan los avances de la reproducción asistida. Se trata del principio de la
responsabilidad en la procreación (…)”120.
59
tiempo ha sido inexorable y se tiene la certeza de que no existe vínculo
biológico, la jurisprudencia ha sido clara en dar prevalencia al interés superior
del menor, precisamente, por el carácter voluntario, de aceptación de la relación
filial, de apoyo de solidaridad que con el paso del tiempo se afianza en el niño,
teniendo en cuenta que al no ejercer las acciones dentro del término señalado en
la ley, se convalida la existencia de la relación padre e hijo que se afianza más
allá del vínculo genético”122.
145. La voluntad de ser padre o madre se erige entonces también en uno de los
caminos para configurar la relación filial. Precisamente en esa dirección, al
abordar debates relacionados con el modo en que surgen los vínculos propios de
la filiación, ha dicho la Corte Suprema que “no puede olvidarse que los
conceptos de padre, madre e hijo, hunden sus raíces en definiciones
eminentemente culturales, antes que biológicas”123 de modo que “si se quisieran
mirar las cosas desde una perspectiva rigurosamente natural, habría que hablar
de progenitor y de procreado, pero, en los términos de la ley, el criterio relevante
es el de padre o madre, relaciones estas que el ordenamiento jurídico construye a
su medida, sin adoptar, necesariamente, la causalidad física o biológica propia
de la naturaleza”124. Precisamente, con apoyo en el artículo 42 constitucional,
dicho Tribunal sostuvo “que corresponde al legislador reglamentar lo
correspondiente al estado civil de las personas, sin que al respecto el
constituyente le hubiese impuesto los criterios que imperiosamente debiera
aquél incorporar o desarrollar al efecto y, mucho menos, sin que hubiese
privilegiado explícitamente el nexo biológico como único sustento de la
misma”125.
60
hijos adoptivos se integren y constituyan una familia, aunque sus padres legales
no se correspondan con los biológicos”126.
148. De lo dicho hasta este punto puede concluirse lo siguiente: (i) la filiación
constituye el objeto de protección de un derecho fundamental en tanto condición
central para definir el estado civil de las personas; (ii) el régimen jurídico de las
relaciones paternofiliales ha tenido uno de sus vértices en los vínculos genéticos;
(iii) no obstante, el ordenamiento colombiano ha identificado en la voluntad y en
el principio de responsabilidad una fuente principal para establecer la filiación,
tal y como lo reflejan los regímenes de reconocimiento y adopción; (iv) la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional ha
destacado los diversos fundamentos de la filiación expresando, en todo caso, las
deficiencias regulatorias respecto de esta materia cuando de tratamientos de
reproducción asistida se trata.
126
Sentencia 116/1999, de 17 de junio de 1999. Recurso de inconstitucionalidad 376/1989. Promovido por
Diputados del Grupo Parlamentario Popular contra la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de
Reproducción Asistida, en su totalidad y, subsidiariamente, contra distintos apartados de la misma. Indicó en esa
ocasión: “No existe, por lo tanto, una obligada correspondencia entre las relaciones paterno-filiales
jurídicamente reconocidas y las naturales derivadas de la procreación (SSTC 289/1993 y 114/1997) ni, como
queda dicho, el concepto constitucional de familia se reduce a la matrimonial (SSTC 184/1990 y 222/1992)”. Y
allí mismo señalo: “Desde este entendimiento de la familia, es evidente que las técnicas de reproducción
asistida reguladas en la Ley no implican, por sí mismas, un menoscabo de su protección constitucional ni, por
lo tanto, del principio establecido en el art. 39.1 C.E. Es por ello perfectamente lícito, desde el punto de vista
constitucional, la disociación entre progenitor biológico y padre legal que sirve de fundamento a ciertas reglas
contenidas fundamentalmente en los arts. 8 y 9 de la Ley”.
127
Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013. Ref.: 11001-3110-
002-2006-00537-01.
128
Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013. Ref.: 11001-3110-
002-2006-00537-01.
61
149. Esas conclusiones son, aunque generales, definitivas para lo que se decide
en esta ocasión. Debe la Corte, sin embargo, dar un paso adicional. Los
tratamientos de reproducción asistida suscitan una extendida gama de preguntas
relacionadas con la filiación de las personas que nacen como consecuencia de
estos procedimientos.
129
Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013. Ref.: 11001-
3110-002-2006-00537-01.
130
Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013. Ref.: 11001-
3110-002-2006-00537-01.
62
152. En este contexto el principio de responsabilidad en la procreación ha
venido a ocupar una posición especialmente destacada en lo que se refiere a los
tratamientos de reproducción asistida. Precisamente, también la Corte Suprema
de Justicia, ha señalado que la relevancia de dicho principio se manifiesta en el
hecho de “que hoy no solamente es posible, sino realmente usual, que exista
procreación sin necesidad de relación sexual alguna e, inclusive, sin que los
interesados en asumir la paternidad hubiesen aportado el material genético” 131.
De acuerdo con la Corte “el deseo de asumir la responsabilidad derivada de ese
hecho son cuestiones que, sin lugar a dudas, merecen tutela jurídica, para cuyo
caso el criterio biológico resulta insuficiente o, incluso inútil” 132. Según esa
Corporación “[a]sí ocurrirá, por ejemplo, respecto del hijo nacido, con
autorización del cónyuge de la mujer casada, por inseminación heteróloga, o
mediante la fecundación in vitro del óvulo de la mujer con semen de un donante,
en cuyo caso, la paternidad matrimonial habrá de apoyarse en la voluntad del
marido de asumir el rol paterno, exteriorizado a través de su conformidad para el
empleo de esos procedimientos”133.
131
Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010. Ref. No. 52001
3110 001 2004 00072 01.
132
Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010. Ref. No. 52001
3110 001 2004 00072 01.
133
Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010. Ref. No. 52001
3110 001 2004 00072 01.
134
Sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022.
63
155. La posibilidad fáctica de diferenciar las etapas y el transcurso del tiempo a
veces extendido antes de que se produzca la implantación 135 o, dicho de otro
modo, el carácter no contemporáneo y no definitivo de las etapas que la
preceden, implica la posibilidad de conferir relevancia al consentimiento
respecto de la voluntad de procrear.
64
de Sara a efectos de que se cumpla el contrato, tiene la aptitud de contener los
efectos de la filiación. En el contexto del caso analizado, la decisión de no ser
padre es un hecho de enorme relevancia y se encuentra asociado, precisamente,
con la naturaleza de las TRHA.
158. Es claro para la Corte que una persona, en general, no puede sustraerse
válidamente y por su propia voluntad de las consecuencias asociadas a la
filiación o al parentesco. Tampoco es admisible que ello ocurra en virtud de un
acuerdo entre los padres biológicos. En general, el vínculo genético es
imborrable, se trata simplemente de un hecho. Lo que se pregunta la Corte es si
los efectos que el ordenamiento le asigna pueden ser eliminados.
159. En la reproducción asistida que tuvo lugar en el caso que ahora se juzga,
es posible identificar dos momentos específicos que incluso se reconocen en los
documentos contractuales. El primero de ellos se expresa en la recolección y
aporte de gametos con el objetivo de la producción de los embriones. El segundo
se manifiesta en la conservación del preembrión con el objeto de proceder a su
implantación en el cuerpo de la mujer. Estas dos etapas, que no resultan
entonces coetáneas sino sucesivas, evidencian la necesidad de considerar con
especial cuidado la decisión de uno de los aportantes de no ser padre en un
sentido jurídico.
Estado Reglas previstas en algunos estados de Estados Unidos, relativas a la filiación derivada de la
implantación de gametos o embriones con posterioridad a la ruptura del proyecto parental 137
Texas. (a) Si un matrimonio se disuelve antes de la colocación de óvulos, espermatozoides o
embriones, el excónyuge no es uno de los padres del niño resultante a menos que el
excónyuge haya dado su consentimiento, en un registro conservado por un médico con
licencia, de que si la reproducción asistida ocurriera después de un divorcio el excónyuge sería
padre del niño.
(b) El consentimiento de un excónyuge a la reproducción asistida puede ser retirado por ese
individuo en un registro conservado por un médico con licencia en cualquier momento antes
de la colocación de óvulos, espermatozoides o embriones.
Washington (1) Si un matrimonio o una unión de hecho se disuelve antes de la colocación de óvulos,
espermatozoides o un embrión, el excónyuge o el excompañero de hecho no es uno de los
padres del niño resultante, a menos de que el excónyuge o ex compañero de hecho haya
consentido en un registro firmado que si la reproducción asistida ocurriera después de una
disolución el excónyuge o excompañero de hecho sería uno de los padres del niño.
137
Se trata de una traducción libre de las reglas incluidas en el Anexo II de esta sentencia.
65
(2) El consentimiento del excónyuge o excompañero de hecho para la reproducción
asistida puede ser retirado por esa persona en un registro en cualquier momento antes de la
colocación de óvulos, espermatozoides o embriones. Un individuo que retira el
consentimiento conforme a lo establecido en esta sección no es un padre del niño
resultante.
Colorado (a) Si un matrimonio se disuelve antes de la colocación de óvulos, espermatozoides o
embriones, el excónyuge no es uno de los padres del niño resultante a menos que el
excónyuge haya consentido en un registro de que si la reproducción asistida ocurriera después
de la disolución del matrimonio el excónyuge sería un padre del niño.
(b) El consentimiento de un excónyuge a la reproducción asistida puede ser retirado por esa
persona en un registro en cualquier momento antes de la colocación de óvulos,
espermatozoides o embriones.
Dakota del 1. Si un matrimonio se disuelve antes de la colocación de óvulos, espermatozoides o
Norte embriones, el excónyuge no es uno de los padres del niño resultante, a menos que el
excónyuge haya consentido en un registro de que si la reproducción asistida ocurriera después
de un divorcio el excónyuge sería uno de los padres del niño.
161. Para la Corte las reglas enunciadas pueden orientar la solución en esta
oportunidad. En efecto, si la decisión de continuar el proyecto parental ha sido
revocada antes de la implantación del preembrión -pero ella no puede impedir la
implantación por las razones expuestas- debe aceptarse la posibilidad de que el
aportante del gameto se asimile a un donante anónimo y, en consecuencia, se
entienda que no será padre de la persona que eventualmente podría nacer. De
esta manera -sin perjuicio de lo indicado en el fundamento 165- el vínculo filial
no se configuraría y quedaría descartada cualquier pretensión de filiación
66
consanguínea en su condición de aportante del gameto masculino. Esta decisión
además se apoya en la aplicación analógica de la regla que ha aceptado la Corte
Suprema de Justicia para los casos de inseminación artificial heteróloga en la
cual respecto del donante no surge vínculo jurídico alguno. Se trata entonces de
una solución que toma nota de la razón en la que se funda la regla aceptada por
dicho Tribunal: en materia de TRHA -y solo en este tipo de tratamientos-
cuando antes de la implantación existe una manifestación explicita de no ser
padre, la filiación no necesariamente se produce. Esta determinación implica el
deber vinculante para todos los que han intervenido en el TRHA y en el presente
proceso, de asegurar la reserva del expediente y de los diferentes documentos a
fin de preservar el anonimato de Carlos138.
138
En otros sistemas jurídicos se ha discutido el problema relativo a la fecundación heteróloga destacando la
importancia de la regla del anonimato, En esa dirección, por ejemplo, el Tribunal Constitucional de España ha
indicado: “Por otra parte, los límites y cautelas establecidos en este ámbito por el Legislador no carecen de base
racional, respondiendo claramente a la necesidad de cohonestar la obtención de gametos y preembriones
susceptibles de ser transferidos al útero materno e imprescindibles para la puesta en práctica de estas técnicas de
reproducción asistida [orientadas —debe nuevamente recordarse— a fines terapéuticos y a combatir la
esterilidad humana (art. 1.2 de la Ley)], con el derecho a la intimidad de los donantes, contribuyendo, de tal
modo, a favorecer el acceso a estas técnicas de reproducción humana artificial, en tanto que situadas en un
ámbito médico en el que por diversas razones —desde las culturales y éticas, hasta las derivadas de la propia
novedad tecnológica de estos medios de fecundación— puede resultar especialmente dificultoso obtener el
material genético necesario para llevarlas a cabo”. Sentencia 116/1999, de 17 de junio de 1999. Recurso de
inconstitucionalidad 376/1989. Promovido por Diputados del Grupo Parlamentario Popular contra la Ley
35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida, en su totalidad y, subsidiariamente, contra
distintos apartados de la misma.
139
Así lo sostuvo al fundamentar su opinion la jueza E. Mazza: “My decision in the dispute between the
Nahmani couple is based on a balance between Ruth‟s desire and right to be a mother and Daniel‟s desire and
right not to be the father of the children that will develop from thefertilized ova. But the work of properly
balancing between the spouses is not yet complete. Filling the lacuna justifies imposing a qualification on the
implications of our decision. // Two assumptions underlie the balancing upon which the decision is based: first,
that Ruth‟s genuine desire is to be a mother, and no more. Second, that both parties are acting in good faith. Both
these assumptions will be proved wrong if and when Ruth turns to Daniel with financial demands. Had Ruth
declared to us her intention to file such a claim, this might have been sufficient to lead to a contrary decision. But
if she files such a claim, after giving birth to the child or the children, it will not be possible to turn the clock
back and decide the dispute in Daniel‟s favour. As a solution to this dilemma, I agree with the proposal made by
my colleague, Justice Goldberg, in paragraph 16 of his opinion, that we should make Ruth‟s use of the ova
conditional upon her giving an undertaking not to demand any amount whatsoever from Daniel, for the children
or for herself, and to indemnify Daniel for any payment that he shall be made liable to pay her, or to her children,
as a result of an action filed against him notwithstanding the undertaking”.
67
163. La determinación que adoptará la Corte envuelve tensiones
extraordinariamente complejas y es plenamente consciente de ello. Existe, sin
duda alguna, una tensión eventual entre el derecho de Carlos a no ser padre y el
derecho del nacido a reclamar los efectos derivados de su vínculo biológico.
68
y los efectos diferenciados que el ejercicio de la autonomía reproductiva tiene en
el cuerpo de mujeres y hombres. Por ello, las consecuencias definidas se
contraen al supuesto de hecho que ha sido analizado.
69
decidir la implantación del preembrión en su propio cuerpo y así deberán
proceder La Clínica y El Médico en caso de que lo solicite. Tercero, establecerá
que Carlos se asimilará a un donante anónimo y, en consecuencia, no se
configurará ningún vínculo de filiación si el procedimiento es exitoso,
debiéndose preservar su anonimato. Ello sin perjuicio de la posibilidad que
tendrá Carlos, en el término establecido en la parte resolutiva, de manifestar su
decisión de asumir la relación filial. Cuarto, exhortará al Gobierno Nacional y
al Congreso de la República para que en el curso de la próxima legislatura se
adelanten todas las gestiones para presentar y tramitar un proyecto que regule
integralmente la materia relativa a las TRHA.
F. Síntesis de la decisión
171. Sara solicitó que el juez de tutela le ordene a La Clínica proceder con la
implantación del embrión resultante de la unión de los gametos aportados por
ella y Carlos. Este último manifestó su decisión, luego de ocurrida la ruptura de
la relación con la accionante, de no continuar con el proceso. Afirmó, además,
que ha conformado otra familia. La Clínica se ha negado a adelantar el
procedimiento indicando que no puede proceder si Carlos se opone a ello. A su
juicio deben llegar a un acuerdo.
172. Sara advirtió que el contrato suscrito con Carlos y La Clínica dispuso que,
en caso de presentarse cambios en la relación de la pareja -separación o
divorcio- que originen un desacuerdo acerca de la destinación de los embriones,
ello se definirá por la “madre”. Estima entonces que la actuación de La Clínica,
del Médico y de Carlos se opone no solo a lo establecido en el texto del
contrato, sino también a los derechos a la salud en conexidad con los derechos
sexuales y reproductivos, a la familia, a la dignidad humana y a la libertad de
conciencia.
70
reproductivos de las personas; (ii) que su desarrollo debe tomar en consideración
los impactos diferenciados que sobre las mujeres se pueden producir; (iii) que
los acuerdos que tienen por objeto la fecundación in vitro y la criopreservación
de embriones son, en general, compatibles con la Constitución y, por ello
vinculantes; (iv) que la validez general de tales acuerdos se extiende a las
cláusulas que disponen las reglas de destinación de embriones cuando
sobrevienen rupturas de la pareja que inició el proyecto parental; (v) que la
decisión de Sara de solicitar la implantación del preembrión encuentra apoyo en
el contenido del acuerdo celebrado así como en el reconocimiento constitucional
de los derechos sexuales y reproductivos; (vi) que el derecho de Carlos a decidir
no ser padre carece del peso suficiente para oponerse a la pretensión de Sara
teniendo en cuenta, de una parte, que expresó su consentimiento para el
desarrollo de la TRHA y, de otra parte, que se trata de la última oportunidad de
la accionante para ser madre biológica; (vii) que en atención a la importancia
que tiene la voluntad respecto de la filiación en TRHA Carlos tiene la
posibilidad de decidir si asume o no el vínculo parental en caso de que la
implantación y el embarazo den lugar al nacimiento de una persona.
IV. DECISIÓN
RESUELVE:
Segundo. REVOCAR las sentencias proferidas por los jueces de instancia que
negaron la protección solicitada por la accionante. En su lugar, CONCEDER la
protección del derecho a la autodeterminación sexual y reproductiva de Sara. En
71
consecuencia, declarar que Sara es titular del derecho a decidir sobre la
implantación del preembrión en su propio cuerpo.
72
remitirá el expediente al juez de tutela de primera instancia para que realice el
seguimiento al cumplimiento del fallo, en armonía con lo dispuesto en los
artículos 27 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
73