Med-arb, arb-med y arb-med-arb a la luz

de la legislación ecuatoriana
1. Introducción
Han transcurrido aproximadamente veinte años desde la entrada en vigencia
de la LAM1. Si bien su promulgación fue un gran avance para el
reconocimiento de los MASC en Ecuador, como lo son el arbitraje y la
mediación, llama la atención que esta ley se haya quedado en el pasado y no
haya evolucionado de conformidad con las necesidades progresivas de las
partes.

Precisamente, el med-arb, el arb-med y el arb-med-arb son MASC que han

surgido porque las partes, al ser dueñas de sus conflictos, han desarrollado
procesos que se ajustan a sus intereses. El principio de autonomía de la
voluntad ha permitido que las partes apliquen estos mecanismos en distintas
tradiciones jurídicas. Sin embargo, en Ecuador, la LAM no reconoce estos
mecanismos e, incluso, prohíbe de manera expresa a quien ha actuado como
mediador, pasar a actuar como árbitro.

En el presente trabajo de investigación, se analizará el alcance de la mediación

y el arbitraje en la legislación ecuatoriana con el fin de arribar a una definición
del med-arb, el arb-med y del arb-med-arb, MASC que combinan las posibles
ventajas y desventajas de la mediación y el arbitraje. Posteriormente, se hará
un breve análisis comparado de cómo otras tradiciones jurídicas han
implementado el med-arb, el arb-med y el arb-med-arb, y las consecuencias que
aquello ha acarreado. Así, el fin último de este artículo será examinar la
realidad de estos mecanismos a la luz de la legislación ecuatoriana.

2. Mediación y arbitraje en Ecuador

Una de las funciones primordiales de un Estado Constitucional de Derecho es
garantizar la tutela efectiva de los derechos e intereses de los ciudadanos. Para
tal efecto, cada país ha adoptado una forma para la resolución de conflictos, y
la manera en que cada Estado facilita ese proceso varía en función de su
cultura jurídica. El aumento de litigios y la acumulación de procesos lentos y
costosos para el Estado y las partes hicieron necesaria la implementación de
mecanismos alternos a la justicia ordinaria que garanticen la tutela de los
derechos de los ciudadanos.

De manera general, los conflictos que se suscitan entre las partes y cuya
solución no puede ser alcanzada a través de su propia voluntad se resuelven
ante un tercero imparcial llamado juez. No obstante, existen MASC, que
surgen como respuesta a la grave y real necesidad de la sociedad de encontrar
otras herramientas que, de manera ágil y eficaz, permitan arribar a un acuerdo
entre las partes sin necesidad de recurrir a la justicia ordinaria. La
conciliación, la negociación, la mediación y el arbitraje son algunos de ellos.

En Ecuador, los MASC tienen una larga trayectoria jurídica. En 1963, se dictó
la primera ley sobre la materia, la Ley de Arbitraje Comercial 2. A pesar de
que dicha Ley regulaba al sistema arbitral como un medio idóneo para la
solución de conflictos comerciales, “no fue mayor el uso y aplicación de esa
normativa por desconocimiento, falta de promoción, entre otras razones” 3. En
los años noventa, debido al amplio desarrollo internacional del arbitraje, surge
la necesidad de desarrollar legislación sobre MASC en Ecuador. Así, en el año
1997, se promulga la LAM, misma que tiene como premisa fundamental
privilegiar y garantizar los métodos alternativos de solución de controversias.
En lo principal, la LAM regula al arbitraje, a la mediación y a la mediación
comunitaria como métodos privados e idóneos para llegar a acuerdos
satisfactorios entre las partes 4.

En 1998, tras la consulta popular propuesta por el entonces presidente, Fabián

Alarcón, los ecuatorianos votaron favorablemente para adoptar una nueva
Constitución Política que derogó la de 1979. Por primera vez en la historia
republicana, la Carta Magna ecuatoriana consagró constitucionalmente a los
MASC como una herramienta alternativa a la justicia ordinaria. Dentro de sus
284 artículos, el artículo 191 de dicho cuerpo señalaba: “Se reconocerán el
arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución
de conflictos”5. Así, “normas de la más alta jerarquía de nuestro ordenamiento
reconocieron al arbitraje y a otros métodos alternos a la justicia ordinaria
como sistemas eficaces para componer conflictos de carácter jurídico”6.

Diez años más tarde, tras la constituyente propuesta por el economista Rafael
Correa, se adoptó la Constitución de Montecristi. En esta se consagró de
manera similar el reconocimiento de los MASC7 y establecieron dos
distinciones con relación a la Constitución del 98. En primer lugar, restringió
el ámbito de aplicación de los MASC a materias que, por su naturaleza, se
puedan transigir8 9 ; y, en segundo lugar, positivó la necesidad de contar con el
pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado en todos los
casos en los cuales el Estado se someta a arbitraje10.

Con el transcurso del tiempo, el reconocimiento de los MASC se ha ampliado.

Así, tras la publicación del Código Orgánico de la Función Judicial en el año
2009, se consagró al arbitraje, a la mediación y a otros MASC como una
forma de servicio público11. Posteriormente, en mayo de 2015, con la entrada
en vigor del Código Orgánico General de Procesos (en adelante, COGEP), la
regulación de los MASC alcanza un mayor desarrollo legislativo dentro del
sistema procesal ecuatoriano12.
En definitiva, los MASC se consagran en el ordenamiento jurídico del
Ecuador con el afán de constituir mecanismos flexibles que se presentan como
una opción válida para la resolución de controversias; permitiendo así,
alcanzar decisiones óptimas apegadas a la voluntad e intereses de las partes,
sin dejar de lado el derecho.

2.1. Conceptos de arbitraje y mediación

No existe una definición global para precisar el alcance de los MASC. Por lo
mismo, resulta conveniente aproximarse al término haciendo un análisis de
sus características. MASC es un término utilizado para referirse a mecanismos
alternos a la jurisdicción estatal que tienen las siguientes características: (i)
buscan resolver una diferencia entre dos o más partes; (ii) la materia en
disputa, por lo general, se relaciona con derechos u obligaciones civiles; (iii)
la disputa potencialmente puede ser llevada a una corte estatal; (iv) la
controversia puede ser resuelta mediante un proceso más flexible; (v) el
proceso es confidencial; (vi) el proceso involucra un tercer individuo
independiente y neutral que añade objetividad a la controversia; y, (vii) son
mecanismos que nacen de un acuerdo contractual13. Los MASC ofrecen
distintas ventajas en cuanto a costos, rapidez, flexibilidad, confidencialidad y
manejo del proceso por las partes14.

De entre la variedad de MASC que existen en Ecuador, el arbitraje y la

mediación quizá sean los más importantes o, al menos, los más practicados y
utilizados por las partes para llegar a una solución fuera de la justicia
ordinaria. Tal es así que existe una ley especializada con el afán de ampliar la
regulación de ambos MASC en el ordenamiento jurídico, la LAM. Tanto el
arbitraje como la mediación nacen cuando las partes, sobre la base de los
principios de autonomía de voluntad y libertad contractual, acuerdan que sus
controversias se resuelvan por dichos mecanismos.

2.2.1. Mediación

Se define como mediación al proceso voluntario mediante el cual las partes

involucradas en un conflicto, con la ayuda de un tercero neutral e imparcial,
exploran las maneras de resolver sus diferencias para llegar a un acuerdo
satisfactorio15. Este mecanismo se enfoca en la comunicación efectiva y en la
habilidad negociadora de las partes. El mediador actúa únicamente como un
facilitador que asiste a las partes para que negocien de manera eficiente y para
que fortalezcan sus habilidades para alcanzar una solución16. Como lo expresa
Gozaíni, “el mediador trabaja para ayudar a que los eventuales contendientes
descubran los verdaderos temas involucrados en la disputa y la resuelvan por
sí mism[o]s”17. En otras palabras, son las partes las que solucionan sus
controversias con la asistencia de un tercero, quien se encarga de crear una
atmósfera en la que los involucrados se sientan libres para discutir
abiertamente sobre la disputa18. La LAM define a la mediación como “un
procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un
tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse
sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin
al conflicto”19. La ley en cuestión agrega que se podrá solicitar mediación a
los centros autorizados o a mediadores independientes20 y que podrán
someterse a dicho procedimiento personas naturales o jurídicas de derecho
público o privado, siempre que sean legalmente capaces para transigir21.

En Ecuador, la mediación se reconoce legalmente a partir de la entrada en

vigencia de la LAM. Desde entonces, la práctica de la mediación se ha
incrementado sustancialmente. Las estadísticas del Consejo de la Judicatura
revelan que el Centro Nacional de Mediación de la Función Judicial atendió
57.155 casos de mediación22 de enero a diciembre de 2017. Esto sin
contabilizar otros Centros de Mediación que cuentan con mediadores
independientes.

2.1.2. Arbitraje

Platón escribió que “los primeros jueces sean aquellos que el demandante y el
demandado hayan elegido, a quienes el nombre de árbitros conviene mejor
que el de jueces, que el más sagrado de los tribunales sea aquel que las partes
mismas hayan creado y elegido de común consentimiento”23. A través de
dicha afirmación, se evidencia que el arbitraje es, esencialmente, una
manifestación de la autonomía de voluntad de las partes.

Se define al arbitraje como un proceso para la resolución de disputas en el que

un tercero neutral toma una decisión final y vinculante para las partes24. En un
intento por precisar su naturaleza jurídica, Jarroson considera al arbitraje “una
institución por la cual un tercero resuelve una diferencia que divide a dos o
más partes, en ejercicio de la misión jurisdiccional que le ha sido confiada por
ellos”25. Dicho tercero es un árbitro, un juez privado escogido y designado por
las partes que desean resolver la controversia26. En definitiva, debe entenderse
al arbitraje como un mecanismo mediante el cual una tercera parte ajena a la
controversia, pero escogida por las partes, adopta una decisión vinculante
sobre la base de una facultad que le ha sido otorgado mediante la cláusula
arbitral.
En Ecuador, la LAM considera al arbitraje como un método de solución de
controversias “al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo las
controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean
resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros
independientes que se conformaren para conocer dichas controversias”27.
Pueden acudir a arbitraje las personas naturales o jurídicas y, las entidades
públicas, con dictamen previo procurador general del Estado.
2.2. Diferencias entre la mediación y el arbitraje

Cuando los MASC empezaron a desarrollarse, los términos arbitraje y

mediación se utilizaban indistintamente. The Oxford English Dictionary, por
ejemplo, definía al arbitraje en los siguientes términos: “to act as formal
arbitrator or umpire, to mediate in a dispute between contending parties”28 (énfasis
añadido). A través de los años, dicha confusión ha sido superada. Por lo que
ahora no es novedad afirmar que la mediación y el arbitraje son distintos
procesos con distintas finalidades.

A simple vista, la mediación y el arbitraje podrían considerarse métodos

equivalentes29 si se considera que ambos son una vía alterna a la justicia
ordinaria. No obstante, existen importantes diferencias entre ambos. Tal como
afirma Meyer, la mediación y el arbitraje son como el día y la noche; mientras
la mediación implica ayudar a las partes a que tomen una decisión por ellas
mismas, el arbitraje implica ayudar a las partes tomando una decisión por
ellas30.

2.2.1. Autocomposición vs. heterocomposición

La principal distinción entre la mediación y el arbitraje reside en la

clasificación establecida por Carlenutti entre métodos autocompositivos y
heterocompositivos. Los primeros, entendidos como aquellos en los que la
solución viene dada por la voluntad de ambas partes; y, los segundos, aquellos
en los que la solución del litigio proviene de un tercero neutral ajeno al
problema, quien resuelve de forma vinculante31.

Por un lado, en la mediación las partes arriban a un acuerdo por ellas mismas.
Si bien el mediador asiste en el desarrollo de soluciones, no controla el
proceso ni impone una decisión a las partes, pues su rol es persuadirlas a
enfocarse en sus intereses reales, más allá de lo que conciben como su derecho
contractual o legal32. Por otro lado, en el arbitraje, el árbitro escucha las
posiciones de las partes quienes presentan evidencias y pruebas para respaldar
sus argumentos. Tras este proceso, el árbitro emite un laudo vinculante. Por lo
general, todo pronunciamiento del árbitro se entiende como regla.

2.2.2. Relación entre el tercero y las partes

Debido a que la mediación es autocompositiva, las partes son las protagonistas

del proceso; el rol del mediador, por lo general, se limita a facilitar el diálogo.
Por el contrario, en el arbitraje, el tercero no abre un espacio para que las
partes dialoguen entre ellas, simplemente guía el proceso y escucha los
argumentos y evidencias. Además, en la mediación, las partes pueden tener
reuniones privadas, ex parte o caucus con el mediador, situación que está
prohibida en el arbitraje e incluso podría ocasionar la nulidad del laudo33.
2.2.3. Objetivos que persiguen las partes

Por lo general, en la mediación, las partes buscan alcanzar un acuerdo

satisfactorio para ambas, sin sobreponer sus intereses por encima de los de su
contraparte; de esta manera, buscan mantener una buena relación entre ellas
para el futuro. Sin embargo, en el arbitraje, los intereses de las partes suelen
ser más individualistas y cada lado busca que se emita un laudo que no
beneficie a su oponente34. El arbitraje es adecuado cuando (i) hay baja
probabilidad de alcanzar una solución a través de negociación entre las partes
y (ii) no es preocupación de las partes mantener una relación amistosa entre
ellas en un futuro35.

2.2.4. Mediadores vs. árbitros

Es evidente que quien está capacitado para ser mediador no necesariamente

tiene la habilidad para ser árbitro y viceversa. La mediación, por lo general, es
un proceso informal en el que el mediador es activo a la hora de obtener
información de las partes, controlar el diálogo y sugerir soluciones. Además
de la lógica y el pensamiento racional, el papel del mediador implica
intuición, reacciones instintivas, habilidades interpersonales y la capacidad de
percibir señales psicológicas y conductuales de las partes36. Ahora bien, el
arbitraje es un procedimiento con más formalismos en el que el árbitro
controla la audiencia, acepta las evidencias, escucha a los testigos y a los
argumentos de las partes37. Por lo general, el árbitro es un tercero pasivo que
emite una decisión final.

Las distinciones que existen entre ser mediador y árbitro responden a un

distinto proceso mental. Cooley, en su artículo “Arbitration vs. Mediation:
Explaining The Differences” realiza una interesante distinción entre la
mediación y el arbitraje en función del proceso mental interno del mediador o
del árbitro. Así, en el arbitraje, el tercero emplea principalmente el hemisferio
izquierdo del cerebro o procesos mentales racionales, analíticos, lógicos,
técnicos. Por el contrario, en la mediación, el tercero emplea el hemisferio
derecho o procesos mentales creativos, intuitivos, artísticos, holísticos,
emocionales38.

En definitiva, es evidente que la mediación y el arbitraje guardan importantes

diferencias. A la hora de elegir a qué procesos acudir, las partes deben tomar
en consideración la naturaleza de la disputa, sus intereses y las ventajas o
desventajas que la mediación y el arbitraje pueden ofrecer. Por ejemplo, el
arbitraje puede ser beneficioso cuando la disputa involucra materias que
requieren de mayor tecnicismo, cuando el conflicto es más escalado y cuando
hay poco interés de las partes en mantener sus relaciones. Por el contrario, la
mediación puede resultar beneficiosa cuando las partes son más sensibles,
tienen mucho que ganar si sus relaciones personales se mantienen y quieren
resolver de manera más amigable sus conflictos.

3. Med-arb, arb-med y arb-med-arb: aproximación a su

definición y características
El med-arb es un MASC que, por definición, tiene dos etapas: la mediación y
el arbitraje39. Existen variaciones del med-arb; entre las más importantes,
el med-arb diff 40 y el med-arb same. En el primero, las dos etapas son
conducidas por distintas personas41 mientras que en el segundo interviene un
tercero que actúa tanto de mediador como de árbitro42. El med-arb same,es el
modelo que mayor controversia ha generado en la actualidad; por tal razón, es
motivo de análisis del presente artículo. Así, en el med-arb same, existen dos
fases: en la primera etapa, las partes por sí mismas, pero con la ayuda de un
tercero, buscan llegar a un acuerdo para resolver la controversia; y, en caso de
no hacerlo, se activa de manera inmediata la segunda etapa. En esta, el med-
arbiter43 asume facultades de árbitro y pone fin al conflicto a través de su
decisión44.

Por otro lado, el arb-med, es un MASC en el cual la mediación por definición

es intraproceso, es decir, puede ocurrir después de la primera audiencia y
hasta antes que el tribunal arbitral emita su laudo45. Los miembros del tribunal
arbitral serán los encargados de llevar a cabo la mediación que puede ser
solicitada a petición de parte o de oficio. Los med-arbiters son los responsables
de consultar a las partes si desean o no someterse a mediación, en caso de ser
afirmativa la respuesta, aquellos se convierten en mediadores y asisten a las
partes a solucionar su conflicto mediante la suscripción del acta de
mediación46. Una derivación del arb-med, que algunas legislaciones han
implementado es el arb-med-arb. En este caso, de no llegar a ningún acuerdo
en mediación, el arbitraje se reinstala y el tribunal emite un laudo47.

3.1. Med-arb, arb-med y el arb-med-arb en Ecuador

A diferencia de lo que ha ocurrido en distintas tradiciones jurídicas, en

Ecuador, ni el med-arb ni el arb-med ni el arb-med-arb, son figuras reconocidas
por el ordenamiento. En cuanto al med-arb, a pesar que no existe una
referencia expresa a este mecanismo en nuestra legislación, la LAM prohíbe
que la institución opere. Ello en virtud que el artículo 49 de dicho cuerpo
normativo recoge que “quien actúe como mediador durante un conflicto queda
inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral relacionado
con el conflicto objeto de la mediación, ya sea como árbitro, abogado, asesor,
apoderado o testigo de alguna de las partes”48.
Por otro lado, en cuanto al arb-med, al no existir una prohibición expresa para
su funcionamiento, las partes, amparadas en el principio de autonomía de la
voluntad, podrían pactar este mecanismo. En dicho caso, la cláusula debería
autorizar al árbitro a ejercer facultades de mediador para emitir el acta de
mediación que ponga fin a la controversia. Así, este procedimiento se iniciaría
como un arbitraje en el cual el árbitro pasa a resolver la controversia en la
etapa de mediación.

Ahora bien, ¿qué ocurriría si es que las partes no alcanzan una solución en la
etapa de mediación?, ¿podría el med-arbiter retornar a su rol como árbitro? En
Ecuador, por la prohibición antes mencionada del artículo 49 de la LAM, no
se podría pactar arb-med-arb. En este procedimiento, si es que las partes no
alcanzan un acuerdo en la fase de mediación, el terceroretoma su rol como
árbitro para emitir un laudo vinculante; lo cual en Ecuador resultaría
inaplicable.

3.2. Legislación comparada

A pesar de que, en Ecuador, no existe una regulación respecto de los

mecanismos med-arb y arb-med, distintas tradiciones jurídicas sí contemplan a
dichas figuras como parte de su normativa. Más allá de las críticas que puedan
realizarse, el reconocimiento de dichos mecanismos implica garantizar la
autonomía de la voluntad. Por lo mismo, es relevante tomar en cuenta cómo
distintos países han desarrollado el med-arb y el arb-med.

3.2.1. Estados Unidos: protección de la confidencialidad

En 1970, el árbitro Sam Kagel utilizó por primera vez el med-arb como
MASC. Él consideró como su obligación asistir a las partes como mediador
para que estas resuelvan la mayor cantidad de divergencias en mediación y,
posteriormente, las disputas sin resolver se llevarían a arbitrar49.
Posteriormente, la Corte de Ohio, en el caso Bowden c. Wickert50 estableció la
importancia del med-arb como un MASC. Además, señaló que, para que este
mecanismo funcione, debe existir: (i) evidencia de que las partes otorgaron al
mediador las facultades del árbitro; (ii) una estipulación escrita sobre arbitrar
todo aquello que no se llegó a un acuerdo en mediación; y, (iii) un acuerdo
sobre la renuncia de confidencialidad en el proceso de mediación en caso que
la disputa se resuelva mediante arbitraje51.

Asimismo, en el caso U.S Stell Miningin Company c. Wilson Down-hole

Services, la Corte del Distrito de Pensilvania reconoció la importancia del
consentimiento de las partes para otorgar al mediador las facultades de árbitro.
Además, estas acordaron que el árbitro podría utilizar toda la información
obtenida durante la mediación para tomar una decisión final; es decir, solo a
través del acuerdo de las partes se puede eludir la confidencialidad de la
mediación52. El desarrollo jurisprudencial de los Estados Unidos es una piedra
angular en el reconocimiento del med-arb y el arb-med y su aporte principal,
como se ha demostrado, es la protección de la confidencialidad.

3.2.2. China: impulso a la institución del arb-med

Confucio, reconocido pensador chino, promovió la solución pacífica de

controversias desde tiempos inmemorables54. Por esta razón, la mediación fue
utilizada como mecanismo principal para solucionar las disputas en China
desde aquellas épocas. Ahora bien, aquella tendía a fallar porque dependía de
la sola voluntad de las partes por lo que se empezó a utilizar el arb-med 55.

En 1995, con la aprobación de la Ley de Arbitraje, se reconoce la institución

del arb-med-arb en China56. El artículo 51 de esta Ley prescribe la obligación
del tribunal arbitral de buscar un acuerdo conciliatorio antes de dictar un
laudo57. Tras la aprobación de las Reglas CIETAC, se reconoció al arb-med en
los siguientes términos: “Cuando ambas partes desean mediar, o cuando un
parte desea mediar y el tribunal arbitral ha obtenido el consentimiento de la
otra parte, el tribunal arbitral puede mediar en el curso del procedimiento
arbitral”58. Por lo tanto, podemos inferir que, en China, los árbitros deben
actuar como mediadores59. En este país se promueve el uso del arb-med como
mecanismo idóneo para resolver disputas de carácter comercial
internacional60.

3.2.3. Australia: soluciones frente a las desventajas del med-arb y el arb-

med-arb

La Ley de Arbitraje Comercial de Australia, aprobada en el año 2011,

contiene importantes propuestas para mitigar los riesgos que pueden surgir de
un proceso med-arb y arb-med-arb. La sección 27D contiene algunas
soluciones, entre ellas: (i) que las partes puedan acordar que la mediación sea
conducida sin reuniones ex parte; (ii) que las partes tengan la oportunidad para
optar por no participar del acuerdo si tienen dudas sobre la parcialidad del
árbitro; (iii) que las partes puedan solicitar, en cualquier momento, que el med-
arbiter deje de resolver la controversia; y, (iv) que las partes deban dar su
consentimiento en tres momentos: (a) al momento de celebrar la cláusula; (b)
al momento que el med-arbiter actúe como mediador en caucus separados y, (c)
al momento en el que el tercero procede a arbitrar61.

3.2.4. Canadá: institucionalización del med-arb y el arb-med-arb

En 1960, el juez Alan Gold de la Corte Superior de Quebec, introdujo el med-

arb como MASC en la disputa sobre el río St. Lawrence62. Posteriormente, en
1970, el med-arb fue utilizado para resolver controversias relacionadas con la
construcción y el trabajo. Finalmente, en 1990, el med-arb se institucionalizó y
fue utilizado por la industria para resolver conflictos en diversos campos: la
enfermería, la publicidad, la educación, el comercio entre otros63.

3.2.5. Hong Kong

En 2011, el med-arb fue reconocido como MASC en la Ley de Arbitraje

Ordinario64. Dicha Ley permite al mediador dentro de un proceso actuar tanto
de mediador como de árbitro. Además, este país reconoce el arb-med en la
sección 33 de esta misma Ley, este procedimiento tiene como piedra angular
el consentimiento de las partes para poder activar la vía de mediación65.

3.3. Ventajas y desventajas de los mecanismos med-arb, arb-med y arb-

med-arb

Cada MASC tiene potenciales ventajas y desventajas. Las partes, en virtud de

su autonomía de la voluntad, aceptan los beneficios y perjuicios de un modelo
cuando lo escogen para solucionar sus controversias. Tanto el med-arb, el arb-
med y el arb-med-arb surgen con el afán de unificar las ventajas de la
mediación y el arbitraje; sin embargo, aquella fusión acarrea también una serie
de críticas. Así, al pactar med-arb, arb-med o arb-med-arb las partes deben estar
conscientes de las posibles ventajas o desventajas que pudieren presentarse.

3.3.1. Ventajas

De manera general, el med-arb, el arb-med y el arb-med-arb tienen ciertas

ventajas sobre los tradicionales MASC. En primer lugar, se pueden aplicar los
beneficios tanto de la mediación como del arbitraje66; en segundo lugar, es
menos costoso para las partes67; y, por último, las partes tienen la certeza que
llegarán a una decisión final68.
3.3.1.1. Aplicación de los beneficios de la mediación y el arbitraje

El med-arb, el arb-med y el arb-med-arb son mecanismos que, por lo general, se

pactan con el afán de armonizar las ventajas de la mediación y el arbitraje. En
primer lugar, una ventaja que surge de dicha fusión es la inmediación. El
principio de inmediación se encuentra reconocido en los artículos 75 y 169 de
la Constitución del Ecuador69. En palabras de Fernández, el principio de
inmediación es aquel que ordena que “el tribunal del juicio perciba a través de
sus propios sentidos, de forma directa, sin intermediarios, la información que
proviene de la fuente directa donde está registrada”70. En tal sentido, la Corte
Constitucional ha determinado que, “a través de la inmediación, se da una
vinculación personal entre los juzgadores y las partes con la finalidad de poder
conocer directamente todo lo correspondiente al proceso, desde su inicio hasta
su conclusión”71.
Ahora, el med-arb, el arb-med y el arb-med-arb reconocen este principio y, de
hecho, lo fortalecen ya que el tercero imparcial actuará como mediador y
árbitro en las dos etapas. La cercanía que tiene el med-arbiter con las partes le
permitirá resolver de mejor manera, en caso de tener que actuar como árbitro.
El med-arb, el arb-med y el arb-med-arb son instituciones donde se refleja el
principio de inmediación puesto que las partes han depositado su confianza en
el med-arbiter que les acompañará durante todo el proceso72.

Asimismo, la unión del arbitraje y la mediación genera mayor flexibilidad del

procedimiento. En palabras de Caivano, “una de las ventajas del arbitraje es su
flexibilidad. En principio, las partes pueden convenir todos los aspectos del
sistema y adaptarlo a las necesidades del caso”73. Asimismo, “aunque la
mediación posee una estructura a la que se le atribuyen distintas etapas y
reglas mínimas, esto no debe interpretarse como un procedimiento
estructurado sino flexible”74. Tanto el arbitraje como la mediación permiten
que el proceso se ajuste a las necesidades de las partes. Por ejemplo, una gran
ventaja del arb-med y del arb-med-arb, es la posibilidad de interrumpir el
proceso arbitral en cualquier momento para que las partes medien75.
3.3.1.2. Economía procesal

Combinar la mediación y el arbitraje en un solo proceso puede ser más

económico para las partes, en tiempo y en dinero, que llevarlos de manera
separada por dos razones fundamentales. La primera, si las partes no llegan a
un acuerdo en mediación, no tendrán que contratar ni esperar la designación
del otro tercero neutral para que tome una decisión final y vinculante respeto a
su caso, puesto que el mismo med-arbiter intervendrán en la fase de arbitraje.
La segunda, hay ciertos problemas que ya se solucionan en mediación por lo
que la disputa versa sobre los asuntos que no han alcanzado una solución76.
3.3.1.3. Seguridad de llegar a una decisión final

En palabras de Brewer y Millis, “la principal ventaja del med-arb y del arb-
med-arb es la certidumbre de poner fin al conflicto”77. Esta característica es
tomada del arbitraje ya que el árbitro tiene la facultad de tomar una decisión
final y vinculante; cosa que no ocurre en la mediación puesto que son las
partes las únicas que pueden poner fin al conflicto78. Los procedimientos
de med-arb y arb-med-arb gozan de este beneficio, puesto que, en caso de no
llegar a una decisión final en la etapa de mediación, el med-arbiter se reviste de
facultades de árbitro y dicta un laudo final, situación que no ocurre en el arb-
med, puesto que el mediador no tiene la potestad de adoptar una decisión final
y vinculante.

3.3.2. Desventajas
Existen ciertas preocupaciones respecto del med-arb, el arb-med y el arb-med-
arb que han ocasionado su falta de reconocimiento en la mayoría de
legislaciones. A pesar de las ventajas mencionadas se critica a estos
procedimientos, en virtud distintas razones, siendo las principales: (i) la
dificultad que un tercero pueda asumir el rol de med-arbiter; (ii) la dificultad de
garantizar la imparcialidad del proceso; y, (iii) la consideración del med-arb y
del arb-med-arb como un obstáculo a la confidencialidad.
3.3.2.1. ¿Puede un tercero reunir las características de un mediador y de un árbitro?

Una de las ventajas comparativas de la mediación y del arbitraje frente a la

justicia ordinaria es la posibilidad que tienen las partes de escoger, sobre la
base de la autonomía de la voluntad, quién actuará como tercero imparcial al
resolver sus disputas. Ahora bien, tratándose de un mecanismo de med-
arb, arb-med o arb-med-arb dicha elección resulta considerablemente más
compleja e incluso es más probable que dicho tercero no satisfaga las
expectativas de las partes pese a su experticia y habilidad.

En un procedimiento de med-arb, arb-med o arb-med-arb, el med-arbiter debe

reunir las virtudes que posee tanto un mediador como un árbitro; es decir,
debe ser un facilitador de diálogo y, en caso de no solucionar la disputa por
ese medio, pasar a ser quien resuelva la controversia de acuerdo a su
percepción del caso. Por esta razón, la Sociedad de Profesionales en
Disolución de Disputas señaló que el uso de más de una forma de resolución
de disputas con la intervención de solo un tercero, involucra responsabilidades
adicionales; es decir, el individuo seleccionado debe estar capacitado para
actuar como mediador y como árbitro y debe considerar los riesgos que
implica actuar en un proceso de med-arb, arb-med o arb-med-arb 79.
3.3.2.2 . ¿Puede el mediador mantenerse imparcial?

La imparcialidad del tercero es un requisito sine qua non de la mediación y el

arbitraje80. Su importancia es de tal magnitud que ha alcanzado una protección
global e incluso se ha recogido en el Reglamento de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante,
CNUDMI)81, en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional (en adelante, CCI)82, en el Convenio Centro Internacional de
Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante, CIADI)83 y en el Reglamento
de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres, en adelante, LCIA)84”85.
Durante un proceso de med-arb, arb-med o arb-med-arb, la confidencialidad
podría verse afectada puesto que, ya sea de manera consciente o inconsciente,
es altamente probable que el tercero adquiera empatía hacia una de las partes.

La información confidencial que se revela durante el caucus puede parcializar

la decisión del med-arbiter a favor de la posición de una de las partes. Así, el
tercero acudirá a la etapa de arbitraje con una opinión preconcebida –producto
de la etapa de mediación– siendo probable que pierda su neutralidad e
interprete las evidencias y los argumentos de manera parcializada. Es difícil,
casi imposible, creer que el med-arbiter no se vea afectado tras haber tenido
acceso a información confidencial, íntima, emocional y personal de las
partes86.

El temor a que el tercero se aleje de su imparcialidad puede generar ciertos

inconvenientes. En primer lugar, es probable que, durante el proceso de
mediación, las partes omitan información por miedo a que aquella incida en la
neutralidad del med-arbiter 87. En segundo lugar, el recelo que las partes
generan a acudir a arbitraje ocasionaría que, durante la etapa de mediación,
celebren un acuerdo insatisfactorio por sentirse coaccionados a hacerlo88.

En Ecuador, esta posible desventaja podría tener graves consecuencias. La

imparcialidad es un principio procesal reconocido constitucionalmente. El
artículo 75 de la Constitución lo reconoce como un derecho que corresponde a
toda persona en razón de la tutela judicial efectiva89 y el artículo 76 lo
consagra como una garantía básica del debido proceso90. Así, es probable que
en un proceso de med-arb o arb-med-arb la decisión final sea parcializada
vulnerando así el debido proceso, un derecho y garantía de orden
constitucional.
3.3.2.3. ¿Puede el med-arbiter apartarse de confidencial a la hora de emitir su decisión final?

La desventaja que mayor preocupación ha generado es la posible afectación a

la confidencialidad del proceso. Así, se cuestiona que quien ha actuado dentro
de un proceso de mediación utilice la información revelada de manera privada
por las partes para respaldar su argumento en un laudo posterior.

La confidencialidad puede ser definida desde dos puntos de vista, uno positivo
y otro negativo. En un sentido positivo, implica mantener en secreto la
información que proviene de las sesiones de mediación y mantener en reserva
la información que se trate durante el proceso. En un sentido negativo, la
confidencialidad comprende una obligación de no hacer, es decir, de no
divulgar ningún documento, dato, hecho o cualquier información que el
mediador conozca durante el proceso91.

En Ecuador, la mediación es confidencial por regla general. Así, es obligación

de los partícipes mantener la debida reserva92. Esa reserva es el pilar
fundamental del proceso de mediación y es esencial garantizarla puesto que
las partes “confían hechos y sentimientos íntimos que quizá nunca pensaron
compartir, ni aun con los más allegados”93.

¿Cómo se afecta a la confidencialidad en un proceso de med-arb? Como se ha

precisado, en la etapa de mediación el med-arbiter recurre a reuniones privadas
y separadas con las partes con el fin de “obtener información que ellos
prefieren no discutir en una reunión conjunta”94. Lo que genera preocupación
es que la información ex parte que el mediador adquiere durante dicha etapa,
pueda terminar utilizándose como evidencia en el laudo final. Aquello
ocasionaría que la misma perdiese su calidad de confidencial, afectando la
objetividad del tercero neutral y el flujo de información entre las partes en
disputa95.

Los efectos de la falta de confidencialidad se han vuelto evidentes en la

práctica96. En el año 2006, la Corte de Apelaciones de Ohio conoció el caso
Bowden v. Weikert. En el mismo, dos compañías celebraron un contrato para
la venta de un negocio de seguros en el que incluyeron una cláusula med-arb.
Surgida la controversia, el med-arbiter actuó como mediador; sin embargo,
puesto que no fue posible llegar a un acuerdo, cambió su rol al de árbitro. Para
emitir su decisión final y vinculante, el tercero basó su razonamiento en los
argumentos que habían sido expuestos por las partes en la etapa de
mediación97. Posteriormente, el laudo fue impugnado y el tribunal anuló la
decisión del med-arbiter al considerar que las comunicaciones ex parte debían
permanecer confidenciales durante la fase de arbitraje. El tribunal consideró
que el árbitro solo podía basar su decisión en el contrato original o en
cualquier otra evidencia presentada durante la audiencia de arbitraje98.

A través de este caso se deja en evidencia cómo los sistemas de med-arb y arb-
med-arb generan una serie de deficiencias en el debido proceso respecto a la
confidencialidad. Dicho criterio ha sido replicado por la Corte de Apelaciones
de California en el caso Logan c. Logan en el que se concluyó que incluir una
referencia, en el proceso de arbitraje, a información confidencial obtenida
durante la mediación, constituye un motivo para anular o modificar el laudo
arbitral99.

Así, a pesar que el med-arb yel arb-med-arb han alcanzado gran popularidad en
ciertas culturas jurídicas, la disputa acerca de la compatibilidad entre el
arbitraje y la mediación continúa vigente. Aparentemente, este sistema
proporciona ventajas únicas a las partes; no obstante, analizar otras
experiencias nos permite concluir que también genera serias preocupaciones.

4. La realidad del med-arb y el arb-med-arb en

Ecuador
4.1. Imposibilidad de implementar el med-arb y el arb-med-arb en la
legislación ecuatoriana

Como se precisó, el artículo 49 de la LAM, a pesar que no hace referencia

expresa al med-arb ni al arb-med-arb, imposibilita que dichos mecanismos sean
implementados en Ecuador al establecer que quien ha actuado como mediador
en un conflicto no podrá intervenir en el mismo como árbitro100. Dicha
prohibición genera un cuestionamiento principal. ¿Acaso la LAM no tiene
como premisa fundamental garantizar la autonomía de la voluntad? Galindo se
refiere a este impedimento en los siguientes términos:

Se ha planteado la imposibilidad de que, de acuerdo a nuestra legislación, se

pueda utilizar el mecanismo del med-arb por la disposición del artículo 49 de
la LAM. Consideramos que esa interpretación es errónea, ya que, como lo
afirmamos ya en este trabajo, la base de la LAM es la autonomía de la
voluntad de las partes y si estas, libre y voluntariamente, deciden que el
mediador tenga la potestad de pronunciarse por no alcanzar un acuerdo
durante la mediación, dándole a dicho pronunciamiento el carácter de
vinculante, no hay razón para que no pueda así pactarse101.

El principio rector y fundamental de todo MASC es la autonomía de la

voluntad. En palabras de González, aquella “es el núcleo fundamental a la
hora de resolver un conflicto bajo cualquiera de las diferentes alternativas de
resolución extrajudicial”102. Las partes son las dueñas de sus controversias y
corresponde a ellas elegir, en virtud de sus aspiraciones, el sistema de
resolución de conflictos que mejor satisfaga sus intereses y que más se
acerque a su voluntad.

Seguramente el legislador, al positivar la prohibición del artículo 49, tomó en

consideración las posibles desventajas que podrían darse como consecuencia
de un proceso de med-arb o de arb-med-arb; y así, en un intento por garantizar
la tutela judicial efectiva, minimizó la importancia de la autonomía de la
voluntad. De cualquier modo, hay que recordar que “cuando, por la autonomía
de la voluntad, y tratándose de materias disponibles, las partes utilizan otros
sistemas de resolución de controversias, también se está haciendo
justicia”.103 Por lo mismo, más allá de las críticas que puedan hacerse a dicho
sistema, no es justificable que se impida a las partes escoger cómo y con quién
desean que sus controversias alcancen una solución. De esta manera, ¿por qué
prohibir a las partes acceder a un mecanismo de med-arb o arb-med-arb cuando
la base de todo MASC es la autonomía de la voluntad?

4.2. La posible implementación del arb-med- en la legislación ecuatoriana

Si bien en Ecuador existe una prohibición expresa respecto de la actuación de

un mediador como árbitro dentro de un mismo proceso, no existe ninguna
norma que prohíba a los árbitros actuar como mediadores. En derecho
privado, todo lo que no está prohibido está permitido. Por lo mismo, en virtud
del principio de autonomía de la voluntad, las partes tienen total libertad
pactar una cláusula arb-med.
Según Alessandri, el principio de autonomía de la voluntad es “la libertad de
que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de
determinar su contenido, efectos y duración”104. Este principio se encuentra
reflejado en la suscripción de la cláusula arbitral y “no cabe duda de que la
piedra angular del arbitraje, ya sea doméstico o internacional, es el convenio
arbitral”105. En Ecuador, el artículo 5 de la LAM define al convenio arbitral
como “el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica,
contractual o no contractual”106. Tenemos que recordar que uno de los efectos
principales del convenio arbitral es atribuir competencia a los árbitros107. Por
lo mismo, si las partes acuerdan, sobre la base de su autonomía de la voluntad,
que el árbitro puede actuar como mediador dentro del proceso arbitral estamos
frente a una cláusula arb-med. Por lo expuesto, la cláusula arb-med surte
efectos y nace a la vida jurídica con el solo consentimiento de las partes,
siendo el único requisito de la LAM que conste por escrito108.

La LAM exige, en su artículo 15, que una vez contestada la demanda o la

reconvención se “notificará a las partes señalando día y hora para que tenga
lugar la audiencia de mediación a fin de procurar un avenimiento de las
partes”109 (énfasis añadido). De este artículo se desprende que, antes de la
audiencia de sustanciación110, debe existir una audiencia de mediación. Este
proceso de mediación es autónomo a la fase de mediación que podría surgir
como parte de un procedimiento arb-med; por lo tanto, no afecta su naturaleza.

Ha quedado claro que, por disposición legal, en todo proceso arbitral, existe
una audiencia de mediación que no es parte del proceso arb-med. Por esta
razón, se cuestiona si realmente tendría alguna utilidad que las partes pacten
una mediación intraproceso cuando la ley ya lo exigió. ¿Realmente tendría
utilidad en Ecuador pactar una cláusula arb-med? ¿Podrían las condiciones del
conflicto cambiar de tal manera para que las partes busquen mediar una
segunda vez? ¿Qué pasa si las partes no llegan a una solución en la
mediación? ¿Se deberá conformar un nuevo tribunal arbitral?

4.3. Figuras análogas al med-arb y al arb-med-arb en

Ecuador
Si bien el med-arb, arb-med y el arb-med-arb no se encuentran regulados en la
normativa interna ecuatoriana, existen otras figuras que, de una u otra manera,
podrían ser vistas como similares y cuya existencia cuestiona la imposibilidad
de regular al med-arb, arb-med yel arb-med-arb como instituciones
independientes dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano.

4.3.1. Conciliación en el procedimiento ordinario

En el sistema procesal ecuatoriano la conciliación es una etapa obligatoria
dentro de todo juicio. El COGEP dispone que la conciliación debe llevarse a
cabo en el procedimiento ordinario111, sumario112, ejecutivo113 y monitorio114.
Razón, por la cual es obligación de los jueces procurar la conciliación de las
partes115. La Corte Constitucional colombiana define a la conciliación como:

[Una] institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante

la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención
de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la
administración, y excepcionalmente de particulares116.

El artículo 234 del COGEP prescribe que la conciliación podrá realizarse bajo
tres supuestos:

si la conciliación se realiza en audiencia preliminar o de juicio, el juez la

aprobará en sentencia y declarará terminado el juicio.
si la conciliación se presenta con ocasión del cumplimiento de la sentencia, la
o el juzgador de la ejecución señalará día y hora para la realización de la
audiencia en la que resolverá la aprobación del acuerdo; y,
si la conciliación recae sobre parte del proceso, este continuará con respecto a
los puntos no comprendidos o de las personas no afectadas por el acuerdo117.

¿Cuál es la posible semejanza entre la conciliación y el arb-med? Para ello es

preciso analizar el primer y tercer supuesto del artículo precedente.

En el primer supuesto, ocurre que el juez inicia la sustanciación de la causa

investido de su potestad coactiva y juzgadora. Posteriormente, en la fase de
conciliación, el juez adopta el rol de conciliador y busca que las partes lleguen
a un acuerdo por sí mismas. Si lo hacen, la controversia termina con la
aprobación del juez en sentencia. Es decir, el conflicto se soluciona por obra
de las mismas partes sin la imposición del juez.

Este supuesto se relaciona con el arb-med. En este mecanismo, el med-

arbiter actúa en un primer momento como árbitro y, por solicitud de las partes,
adquiere facultades de mediador. La solución al conflicto se alcanza a través
del diálogo de las mismas partes y el proceso termina con la suscripción del
acta correspondiente.

Por otro lado, el tercer supuesto del artículo 234 guarda relación con el
procedimiento arb-med-arb. Cuando, en la etapa de conciliación, las partes
solo resolvieron ciertos temas de la litis, el juez deberá asumir sus potestades
jurisdiccionales y dictar una sentencia para poner fin al conflicto. Asimismo,
en el arb-med-arb el tercero deberá dictar un laudo sobre los asuntos que no
han alcanzado resolución en la etapa de mediación.
Si bien el mecanismo arb-med-arb guarda relación con la fase de conciliación
en un procedimiento judicial, existe una gran diferencia: la etapa de
conciliación proviene de un mandato legal. Mientras que en el arb-med-arb el
tercero asume facultades de mediador por la sola voluntad de las partes, en la
justicia estatal, el funcionario judicial está obligado por ley a procurar la
conciliación118.

El derecho privado “se basa en la idea de que el orden más adecuado para las
relaciones entre los individuos es lo que ellos mismo establecen”119, al
contrario de lo que ocurre en derecho público donde el mandato legal es el que
prima. Es decir, si en la justicia ordinaria se permite a un tercero actuar tanto
de conciliador como de juez en un mismo proceso, no hay razón alguna para
que las partes no pudiesen pactar una cláusula arb-med-arb con la intervención
del med-arbiter. ¿Cómo desconocer esta figura en el derecho privado sin
desconocer la autonomía de la voluntad?

4.3.2. Duke c. Ecuador: ¿med-arb o cláusula escalonada?

En el caso Duke Energy Electroquil Partners y Electroquil S.A. c. República

del Ecuador, el Ministerio de Energía y Minas del Ecuador y Electroquil
celebraron el 30 de mayo de 2000 dos convenios idénticos de arbitraje y
mediación, que llevaban el nombre “Convenios Med-Arb”. Tras el primer año
de vigencia de los Contratos de compraventa de potencia y energía eléctrica,
surgieron ciertas controversias respecto de las multas. En virtud del Convenio
Med-Arb, las partes iniciaron el trámite de mediación el 19 de diciembre de
2000 ante el Centro de Mediación de la Procuraduría General del Estado. La
mediación fracasó y, como consecuencia de aquello, el 29 de enero de 2001,
Electroquil inició un procedimiento arbitral ante la Cámara de Comercio de
Guayaquil120. Más allá del análisis que implica el caso en cuestión, surge una
interrogante principal: ¿realmente la naturaleza de la cláusula pactada
correspondía a un mecanismo de med-arb,o se trataba de una cláusula
escalonada? Para ello es preciso señalar las diferencias entre ambas.

Según González de Cossío, las cláusulas escalonadas, también conocidas

como multinivel, son aquellas que “contemplan en etapas distintas más de un
mecanismo para resolver una controversia”121. Por lo general, la cláusula
escalonada da lugar, en un primer momento, a un proceso de negociación en
el que “participen altos funcionarios de cada una de las partes involucradas.
Agotada dicha instancia, de no existir acuerdo, se establece que las partes
deberán seguir un procedimiento […] de mediación. De nuevo, de no existir
un acuerdo […] se establece la posibilidad de acudir al arbitraje”122.

Aparentemente, las cláusulas multinivel y las med-arb podrían considerarse

equivalentes tomando en consideración que, en ambas, las partes pactan una
etapa de mediación previa al arbitraje. Sin embargo, un breve análisis de su
naturaleza y efectos nos permite concluir que guardan importantes diferencias.
La principal distinción reside en que, mientras las cláusulas escalonadas han
sido categorizadas como multi-step clauses, las cláusulas med-arb son multi-step
processes123; es decir, las primeras son cláusulas de pasos múltiples, mientras
que las cláusulas de med-arb consisten en procedimientos híbridos. En las
escalonadas, cada MASC que las partes hayan convenido se resuelve en un
procedimiento autónomo y con la intervención de un tercero independiente124;
por otro lado, en las cláusulas med-arb, existe un solo procedimiento que
involucra dos etapas y en el que interviene un mismo tercero.

Asimismo, una cláusula escalonada común empieza con la negociación, pasa a

la mediación y utiliza el arbitraje como último recurso. Si los primeros pasos
son exitosos, las partes no necesitarán recurrir a las últimas opciones
adjudicatorias. Contrario sensu, en el procedimiento de med-arb las partes
intentan una etapa de mediación y, sobre aquello que no hayan podido
resolver, el mismo tercero se convierte en árbitro; las partes pueden volver
sobre dichas etapas puesto que aquellas no precluyen125.

Tal y como ordena el principio de irrelevancia del nomen iuris: las cosas son lo
que son y no lo que las partes dicen que son. Si bien la cláusula pactada entre
Electroquil y el Ministerio fue denominada como “Convenio Med-Arb”, esa
no es su verdadera naturaleza. En realidad, se trata de una cláusula escalonada
en la que la mediación se dio ante el Centro de la Procuraduría General del
Estado, y el arbitraje ante la Cámara de Comercio de Guayaquil, con árbitros
completamente independientes que no habían intervenido en lo absoluto
durante la fase de mediación. Fueron dos procedimientos distintos que
responden a lo que Blankley ha denominado multi-step clauses o cláusulas
escalonadas.

5. Conclusiones
The Best of Both Worlds?126. No existe un MASC perfecto. La mediación y el
arbitraje, a pesar de ser los MASC utilizados con mayor frecuencia, no
siempre satisfacen los intereses de las partes. En respuesta a la necesidad
constante de las personas por encontrar un mecanismo que reúna los
beneficios de la mediación y el arbitraje surgen el med-arb, el arb-med y el arb-
med-arb. La combinación de ambos métodos nos lleva a pensar que existe un
mecanismo ideal. Sin embargo, la confidencialidad, la imparcialidad y la
dificultad de encontrar un med-arbiter, son algunos de los cuestionamientos
que nos permiten concluir que el med-arb, arb-med y el arb-med-arb no son
ideales.

Las partes son las que, en virtud del principio de autonomía de voluntad,
pueden decidir cómo, cuándo y con quién desean que su disputa se resuelva;
la flexibilidad es una ventaja esencial de los MASC frente a la justicia
ordinaria. Por lo mismo, que el artículo 49 de la LAM prohíba el
reconocimiento del med-arb en la legislación ecuatoriana es cuestionable
puesto que restringe el principio que inspiró la creación de la misma Ley: la
autonomía de la voluntad. Así, la única forma de garantizar el principio en
cuestión, sería a través de la derogatoria de esta norma prohibitiva. Del mismo
modo, la prohibición del artículo 49 impide que se pacte un mecanismo
de arb-med-arb. Si bien en un inicio la controversia es conocida por un árbitro,
si la disputa no alcanza una solución y deriva a mediación, dicho tercero, el
mediador, no podrá intervenir como árbitro una vez más.

La LAM comete un gran error al limitar la autonomía de la voluntad

impidiendo que el mediador actúe como árbitro en un mismo proceso; no
obstante, no prohíbe que el árbitro actúe como mediador si así las partes lo
solicitan. Por lo mismo, en Ecuador, es totalmente posible pactar una
cláusula arb-med.

Es comprensible que el legislador, con el fin de garantizar la tutela judicial

efectiva y los principios del debido proceso, haya prohibido la práctica
del med-arb y el arb-med-arb. Efectivamente, los procedimientos med-arb y arb-
med-arb generan ciertas preocupaciones; no obstante, las partes podrían fijar
mecanismos en la misma cláusula para subsanarlas. Ciertas tradiciones
jurídicas, siguiendo el modelo de Australia, han desarrollado parámetros que
las partes pueden pactar para mitigar las desventajas de una cláusula med-
arb o arb-med-arb.

El escenario cambia cuando se trata del arb-med.La LAM no prohíbe de modo

alguno que un tercero que actuó como árbitro pase a actuar como mediador.
Así, las partes podrían pactar una convenio arbitral y determinar que, en caso
de no querer continuar con la fase arbitral, el árbitro pase a ser mediador y,
tras escuchar a ambos lados, emita un acta de mediación. Al no existir
prohibición, podría ocurrir que durante el transcurso del procedimiento
arbitral las partes soliciten a los miembros del tribunal que pasen a intervenir
como mediadores, sin necesidad de existir un convenio de arbitraje previo.
Dichas opciones serían posibles puesto que no existe ley alguna que lo
prohíba.

“I cannot tell you the number of times I have been frustrated at the waste of resources
in resolving disputes through standard litigation practices. It sometimes reminds me of
what an American army captain said in Vietnam: ‘To secure the village it was
necessary to destroy it”
-David Shaughnessy