Aproximación a los estudios de derecho comparado en

mecanismos alternativos de solución de conflictos de Perú y

Colombia
 Aproximación a los estudios de derecho comparado en
mecanismos alternativos de solución de conflictos de Perú y
Colombia

Andrés Felipe Polanco Gómez

Mario Herrera Cuenca

Politécnico Grancolombiano

Derecho

2017
Autor: Andrés Felipe Polanco Gómez1

Director: Mario Herrera Cuenca

Resumen

Los mecanismos alternativos de solución de conflictos son herramientas legales que

permiten resolver un problema jurídico sin accionar el aparato judicial, lo que permite
un ahorro en temas económicos tanto para las partes como para el estado, en Colombia
y en Perú encontramos que dichas herramientas son una alternativa viable pero no
utilizada lo suficiente, esto dado a la creencia de que no es eficaz como lo es la justicia
tradicional.

El documento se va encaminar a estudiar los mecanismos alternativos en Colombia y

en Perú, encontrar sus diferencias y semejanzas todo esto con base en el método
Harvard de solución de conflictos pilar mundial para este tema y estructurar una
aplicación eficaz en el territorio nacional esto como medio para obtener un sistema
judicial eficiente y descongestionado.

Palabras clave:

Solución de conflictos, mediación, aparato judicial, método Harvard, celeridad,

eficacia, descongestión judicial.

1
Estudiante de Derecho del Politécnico Gran colombiano, participante en el Seminario de Derecho
Comercial en la Universidad de Lima, en espera de aprobación del proyecto de grado con el análisis
de misión internacional.
Abstract

The alternative dispute resolution mechanisms are legal tools that allow solving a legal
problem without activating the judicial system, which allows a saving in economic
issues both for the parties and for the state, in Colombia and Peru we find that this tool
is a viable alternative but not used enough, this given the belief that it is not as effective
as traditional justice.

The study will be directed to study the alternative mechanisms in Colombia and Peru,
find their differences and similarities all this based on the Harvard method of solving
world pillar conflicts for this issue and find the structure for an effective application in
the national territory this as a means to obtain an efficient and uncongested judicial
system.

Key words

Conflict resolution, mediation, judicial apparatus, Harvard method, speed,

effectiveness, judicial decongestion.
Introducción

¨En el ordenamiento jurídico colombiano desde hace unos años encontramos unas
herramientas contundentes que permiten dirimir conflictos, apartándonos de la justicia
tradicional, esto en aras de no solo proteger intereses particulares y generales sino
también provocar una descongestión judicial tan necesaria en nuestro país, las altas
cifras de conflictos y desacuerdos que se presentan diariamente en el país entre
ciudadanos son las que prendieron las alarmas y llevaron al legislador a encontrar otras
maneras de solución para estas diferencias¨2

Esta alternativa de de descongestión permite mayor celeridad, economía y eficacia,

dándole la facultad a los particulares de resolver sus controversias por medio de los
mecanismos alternativos que pueden ser autocompositivos o heterocompositivos, pero
que permiten resolver diferencias de manera más rápida y con el suficiente peso legal,
tal como si se utilizaran los estrados judiciales para ello.

Legalmente en Colombia esta facultad la da la Constitución política de Colombia en su

artículo 116 inciso 4 que reza "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente
de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos
que determine la ley". También encontramos soporte legal en la Ley 270 de 1996 en:

"Artículo 8º. Alternatividad. La ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso

judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará
los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por éstos servicios".

2
Salcedo Flórez, Y (2016). Análisis de los Mecanismos Alternativos de
Solución de Conflictos Ambientales en Colombia. Bogota D.C, Universidad Militar
Nueva Granada.
"Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por
particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la
Constitución Política:

3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes,
en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos
señalados en le ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia
establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan
acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho
o en equidad".

¨El anterior numeral básicamente reconoce en los particulares competencia para dar
cumplimiento a una función jurisdiccional, ¨actuando como conciliadores¨(también se
refiere a los árbitros), pero precisando en las materias objeto de este mecanismo
únicamente aluden a asuntos susceptibles de transacción, lo cual será objeto de análisis,
puesto que la legislación como la jurisprudencia, han hecho señalamiento que rebasa
esta inicial definición de la ley¨ 3

Ahora bien la norma que utilizaremos en el presente trabajo será el decreto 1818 de
1998 y la ley 640 de 2001, el primero donde se expide el estatuto de mecanismos
alternativos de solución de conflictos y el segundo donde se modifican normas relativas
a la conciliación y se dictan otras disposiciones.

Siguiendo lo anterior se debe tener en cuenta cuales son las disposiciones legales en el
ordenamiento jurídico peruano, no existe en dicho ordenamiento una norma que
indique los lineamientos para el desarrollo de los mecanismos alternativos de solución

3
Osorio, A. (2002). Conciliación mecanismos alternativo de solución de
conflictos por excelencia. Bogotá D.C: Pontificia Universidad Javeriana.
de conflictos, estos mismos están en diferentes decretos y leyes que regulan y
reglamentan su implementación.

Al igual que nuestro ordenamiento jurídico, en el ordenamiento peruano la base

normativa de los mecanismos alternativos de solución de conflictos se encuentra en la
Constitución política de 1993, en la que diferentes artículos facultan al ciudadano
peruano a encontrar dichas herramientas para solucionar las diferentes controversias
que se puedan presentar.

Igualmente en la ley orgánica del poder judicial se establecen lineamientos que

permiten a los administradores de justicia encontrar en la teoría de mecanismos
alternativos de solución de conflictos una celeridad judicial, esto en aras de justicia y
descongestión, teniendo en cuenta que en ordenamientos jurídicos similares el
represamiento de procesos crece diariamente.

En el Código Civil Peruano se encuentra en su articulado la reglamentación en cuanto

algunos de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, como lo es la
transacción que a partir del articulo 1302 en el que se explica el proceso que reza: ¨Por
la transacción, las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún
asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el
que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular,
modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de
controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada¨.

En el Código Procesal Civil que en su título preliminar brinda una serie de derechos
que tienen los ciudadanos, explica cada uno y indica cómo hacer efectivos dichos
derechos, en el título I se vislumbra la forma de los actos procesales, título II proceso
abreviado, título III sobre excepciones y defensas previas, título V sobre procesos de
ejecución, título VI de audiencia conciliatoria y fijación de puntos controvertidos y
saneamiento probatorio, el titulo XI las formas especiales de conclusión del proceso,
titulo XV sobre costas y costos.
La ley de conciliación No. 26872 en la que se dan los principios generales, habla sobre
el proceso de conciliación, las calidades del conciliador, sobre los centros de
conciliación y de la junta nacional de centros de conciliación y por ultimo sobre jueces
y juzgados de paz tema tratado también en la ley orgánica de poder judicial, es
procedente aclarar que la ley No. 27218 es la que prorroga la obligatoriedad de la ley
de conciliación extrajudicial.

Partiendo de un breve estudio normativo sobre mecanismos alternativos de solución de

conflictos en Colombia y Perú, es procedente analizar el método Harvard de solución
de conflictos siendo este pilar mundial en el tema, este método de negociación se
realizo en el año 1980 por varios expertos de la Universidad de Harvard en Estados
Unidos que encontraron en su investigación cuales eran las herramientas que
permitirían una mejor negociación teniendo en cuenta los intereses de las partes y no
fijándose en las posiciones que cada una de ellas asumen durante un proceso de
negociación.

Inicialmente el Método Harvard se basó en cuatro elementos, los cuales sirvieron para
establecer los siete elementos de la negociación que Harvard menciona en sus talleres,
que son las personas, los intereses, las opciones y los criterios estos fueron la base para
crear una herramienta de negociación que se convirtió en modelo a nivel mundial.

Los siete elementos de la negociación son:

 Alternativas: es la posibilidad que tienen el negociador y las partes para

encontrar un acuerdo diferente al que se está planeando hacer, esto se hace para
comparar las calidades de los acuerdos planteados, no obstante una alternativa
no se puedo obtener si no se tiene la información necesaria del acuerdo que se
quiere realizar, por ello cuando se tiene conocimiento del tema en especifico es
más fácil lograr el objetivo de un acuerdo beneficioso.
 Intereses: en este punto se analizan los interés, es una parte muy importante de
la negociación ya que en esta se hace genera la mayoría de ítems para lograr la
solución. Aquí lo importante es identificar los puntos clave para generar la
 satisfacción de las partes, es de carácter subjetivo y es procedente ocupar gran
parte del tiempo aquí.
 Opciones: cuando ya se tienen claros cuales son los puntos clave se debe
proceder a analizar cuáles son las opciones que en si llegarían a generar un
acuerdo, la parte critica y creativa debe estar presente para con ello se logre el
objetivo, no obstante esto se da en el momento de la interacción dado que lo
mejor es dejar que las partes generen con ayuda del negociador su acuerdo para
que la motivación no sea externa.
 Criterios: todos los acuerdos o procesos que se lleven a cabo durante la
negociación deben contar con legitimidad es decir que no vayan en contravía
de la ley o el bien común, esto en aras de proteger los intereses de las partes, ya
sean criterios externos o internos deben tener un análisis previo de si su
utilización es procedente y no va en contravía de los intereses.
 Compromiso: cuando ya se tiene una evaluación completa de las opciones. Y
han sido aceptadas en beneficio de las partes, se procede a establecer el
acuerdo, con ello se crea el compromiso de cumplimiento para la satisfacción
de los intereses, debe tenerse en cuenta que este compromiso debe ser posible
y eficaz para que en su desarrollo no se vea afectado por factores externos.
 Comunicación: en aras de lograr una negociación exitosa la mejor herramienta
es la comunicación, dado que con ella nos podemos expresar intereses de por
medio y con ello lograr el acuerdo querido, una buena comunicación permite
solución pero no basta con una simple evaluación de léxico se debe tener un
conjunto de elementos que permitan hacernos entender.
 Relación: es un punto álgido durante la negociación esto debido al constante
flujo de emociones que se pueden llegar a presentar durante el proceso, esto en
aras de de mantener la relación a largo plazo con esto aseguramos la eficacia
del compromiso adquirido.

Para empezar el estudio de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en

los dos ordenamientos jurídicos es procedente estudiar porque se hicieron necesarias
dichas herramientas, se parte de la base que estos mecanismos funcionan para bien de
los ciudadanos puesto que resuelven controversias y diferencias que se puedan
presentar, por ello se debe tener clara la teoría del conflicto.

El conflicto tiene muchos significados dado que es un término muy ambiguo pero en
general se puede concebir como una confrontación de intereses de las personas ya sean
patrimoniales o no, personales o colectivos y materiales o inmateriales, que se pueden
ver afectados por la acción u omisión, estos intereses pueden haber sido afectados o
tener un amenaza en la que existe una probabilidad que se vulneren, y esto sucede
cuando se altera el equilibrio de lo que concebimos con orden social, dicha noción nos
permite la vida en sociedad.

Por ello el análisis del conflicto es tan pertinente ya que brinda los elementos esenciales
para saber a que no enfrentaremos, sin saber cuál es el conflicto es imposible llegar a
un acuerdo, aquí es donde se vislumbra la eficacia de las herramientas creadas para la
negociación, al conocer quienes intervienen y cuál fue la afectación tenemos ya un
porcentaje de equilibrio para iniciar dicho proceso.

No se puede dejar de lado que estamos ante situaciones adversas que ponen en una
situación difícil a los intervinientes y a la parte negociadora, no se puede llegar a una
comunicación exitosa si no se dejan de lado los prejuicios sociales, intereses personales
y demás aspectos que son preconcebidos por las personas y esto afecta de manera
sustancial la objetividad de cualquier asunto.

¨El conflicto y el consenso son las dos caras de una sociedad que se pretende, en su
esencia, inmutable. Tanto el conflicto social, como el consenso se definen como los
subprocesos de un ajuste social que permite al sistema su continuación en el tiempo.
Ambas fuerzas, conflicto y consenso, establecen una tendencia negentrópica contra la
natural (física) tendencia entrópica de todo sistema. Dicho más simplemente, consenso
y conflicto fortalecen el statu quo. Conflicto y consenso son, por tanto, los ejes de una
teoría que a todas luces es reaccionaria¨4

Mecanismos alternativos de solución de conflictos

Los mecanismos alternativos de solución de conflictos se pueden clasificar en dos,

siendo estos la autocomposición y la heterocomposicion, pero antes de ello se debe
comprender que anterior al diseño de dichas herramientas se encontraba la autotutela
entendida esta como defensa propia, utilizada para la defensa de los intereses
particulares, si bien ya no es la mejor alternativa es posible cuando hablamos de la
defensa propia en materia penal.

La autocomposición en cambio es la solución del conflicto por intermedio de las partes,

¨La autocomposición es una convención que plasma la voluntad de las partes para
componer el conflicto. Se rige por la autonomía de la voluntad privada e igualdad de
las partes y entonces sólo puede auto-componerse el conflicto que se refiera a una
relación sustancial, de la cual pueda disponerse y en la cual, además, las partes tengan
capacidad de ejercicio o negocial. Las partes involucradas resuelven el conflicto directa
o indirectamente de acuerdo con el nivel de deterioro de la relación. La
autocomposición puede revestir una cualquiera de las siguientes formas: transacción,
negociación directa, concertación, negociación asistida, la mediación, la conciliación,
la amigable composición y el arbitramento voluntario.¨5

4
Alfaro Vargas, Roy, Cruz Rodríguez, Omar, Teoria del Conflicto Social y
Posmodernidad. Revista de Ciencias Sociales (Cr) [en linea] 2010, II-III

5 Miguel Ángel Montoya y Natalia Andrea Salinas. La guerra de los valientes o el

lugar de la conciliación. Estudios de Derecho. 2009.
La Transacción está definida por el Código Civil Colombiano en el Art. 2469 ¨La
transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en
la renuncia de un derecho que no se disputa.¨

¨Esta clase de mecanismo auto compositivo consiste en que las partes puedan llegar a
un acuerdo por voluntad propia, sin la intervención de ningún tercero, anterior a la
presentación de un litigio es decir prescindiendo del mismo, o durante la ejecución de
un litigio o laudo arbitral sin que se haya dictado sentencia. La figura de la transacción
únicamente genera efecto inter partes y después de realizada presta merito ejecutivo y
hace tránsito a cosa juzgada.¨6

La mediación es también un mecanismo alternativo de solución de conflictos que

permite llegar a una pacifica terminación de la controversia por medio de la ayuda de
un tercero que puede ser cualquier persona, es procedente dar a conocer un elemento
importante en la mediación y es que no tiene efectos jurídicos, su cumplimiento se
deriva de la voluntad de las partes de cumplir lo pactado, si es necesario que esta
herramienta tenga efectos jurídicos es necesario llevarla ante la notaria o en un centro
de conciliación.

Otro mecanismo es la amigable composición es definido por la ley 1563 de 2012 que
reza ¨ La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos,
por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas,
o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en
un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza
vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición. Él

6
Cabana, M. (2012). De los mecanismos alternativos de solución de conflictos en
Colombia: acerca de su alcance y desarrollo para su implementación en los municipios
de post-conflicto. Bogotá D.C: Universidad Católica de Colombia.
amigable componedor podrá ser singular o plural. La amigable composición podrá
acordarse mediante cláusula contractual o contrato independiente.¨

Este mecanismo si bien no es el más utilizado tiene una característica importante y es

que la decisión que tome el amigable componedor es de carácter vinculante y de
obligatorio cumplimiento para las partes, este tercero denominado amigable
componedor es designado por las partes y la decisión que tome consta en escrito, presta
merito ejecutivo y hace transito a cosa juzgada.

La conciliación es el mecanismo alternativo de solución de conflictos más utilizado, en

dicho mecanismo las partes que tengan una diferencia buscan en un tercero imparcial
la solución de dicha controversia, se debe tener en cuenta que el conciliador no toma
la decisión sino que esta es tomada por las partes haciendo un acuerdo que les brinde
las garantías para que su diferencia sea saldada.

El acuerdo es aprobado por el conciliador quien controla dicho procedimiento pero que
no interviene solo propone distintas soluciones esto en aras de lograr el convenio que
presta merito ejecutivo y hace transito a cosa juzgada, existen dos clases ya que este
proceso puede ser extrajudicial y intrajudicial.

Se debe tener en cuenta que la conciliación es un requisito de procedibilidad en materia

procesal, la ley 640 de 2001 reza en su artículo 35 ¨ Modificado por el art. 52, Ley 1395
de 2010 Requisito de procedibilidad. En los asuntos susceptibles de conciliación, la
conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las
jurisdicciones civiles, contenciosas administrativas, laborales y de familia, de
conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. Ver el art.
13, Ley 1285 de 2009

Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se
prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento
Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como
obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su
celebración.

El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de

conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el
inciso 1º del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier
causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola
presentación de la solicitud de conciliación.

Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del
juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste
que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado,
o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero.

Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de

medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario,
tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de
procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se

instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta
ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la
audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales
mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura.

La heterocomposicion en cambio es la solución del conflicto con intervención de un

tercero ajeno al problema o controversia, no solo es un requisito para que dicho
mecanismo funcione bajo la heterocomposicion si no que resuelve el conflicto de forma
vinculante al proceso, el ejemplo más usado es el arbitraje en el que se designa dicho
tercero como medio para llegar a la solución jurídica de dicho proceso.

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos en el cual pactan las

partes ya sea de manera posterior o anterior a una controversia la elección de un tercero
llamado arbitro para la solución de la misma que lo resuelve por medio de una figura
llamada laudo arbitral que es de obligatorio cumplimiento.

Esta figura de solución de conflictos está determinada en la ley 1563 de 2012 Por medio
de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras
disposiciones en su primer artículo reza ¨El arbitraje es un mecanismo alternativo de
solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una
controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad,

igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.

El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser
en derecho, en equidad o técnico.

En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones
administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la
celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de
contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos
administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá
proferirse en derecho¨

En su segundo artículo habla de las clases de arbitraje en las que puede ser ad hoc si es
conducido por los árbitros y es institucional si lo conduce un centro de arbitraje, si no
hay un acuerdo previo o las partes guardan silencio su naturaleza será institucional es
decir que se hará por medio de un centro de arbitraje. Por otro lado podemos dividirlos
por las cuantías ya que serán de mayor cuantía cuando versen sobre pretensiones
patrimoniales superiores a los 400 SMLMV salarios mínimos legales mensuales
vigentes y de menor cuantía los demás.

Es procedente mencionar que cuando por razón de la cuantía o de la naturaleza del

asunto no se requiera de abogado ante los jueces ordinarios, las partes podrán intervenir
directamente en el arbitraje plasmado así en el mismo segundo artículo.
Ahora bien en cuanto al tema de los mecanismos alternativos de solución de conflictos
en el ordenamiento de Perú se toma como base una publicación del Doctor Alipio
Montes de Oca Vidal7 que hizo con la Revista de la Facultad de la Universidad
Femenina del Sagrado Corazón, en donde dicta su cátedra de derecho comparado.

La heterocomposicion es la solución al conflicto a través de la intervención de un

tercero que cuenta con autoridad para imponer su decisión, este será el juez en el
proceso judicial y el árbitro en el arbitraje.

La solución judicial es la herramienta que tiene el ciudadano dada la ilegalidad de la

autotutela, el estado es el garante de la solución por medio de los juzgados siendo estos
el aparato jurisdiccional y al poder del estado se le denomina jurisdicción. Ese poder-
deber es para resolver los conflictos que se presenten entre los intereses de las personas,
así lo plasma en su artículo además de decir que lo hace mediante resoluciones con
autoridad de cosa juzgada y susceptibles de ejecución forzada.

La potestad jurisdiccional la ejerce el poder judicial con exclusividad, a través de los

juzgados de paz, juzgados de paz letrados, juzgados especializados, salas superiores y
salas supremas haciendo uso de la acción y contradicción por medio de la demanda y
la contestación que son la base para que surja a la vida jurídica como tal un proceso
judicial, por otro lado dice el doctor Alipio que es una figura heterocompositiva porque
existe la figura de un ganador y un vencedor es decir que no se llega a un acuerdo en
el que las dos partes encuentran un equilibrio en sus pretensiones sino que se ven
afectados con la decisión.

El siguiente mecanismo heterecompositivo es el arbitraje el cual esta reglado en la Ley

N. 25935 Ley general de Arbitraje y tiene una modificación en el decreto legislativo
1070 del ordenamiento peruano, el arbitraje tiene su origen en la voluntad de las partes

7
Abogado por la Universidad San Martín de Porres; egresado de la Maestría en
Derecho Procesal en la misma Universidad; con estudios de postgrado en Derecho
Constitucional, Derecho Procesal, Arbitraje y Solución de Conflictos; profesor del
curso “Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos” en la Facultad de
Derecho y Psicología
que son pactadas en el contrato por medio de la clausula arbitral, esto en aras de no
acudir a accionar el aparato judicial si en la ejecución del contrato existe una
controversia. Es relevante por la Ley de contrataciones si la persona o empresa contrate
con el Estado ya que este proceso se vuelve obligatorio.

¨También existen dos tipos de Arbitrajes el Unificado y Bifurcado, y el árbitro (sea que
se trate de un arbitraje con Árbitro Único o Tribunal Arbitral) es escogido por las partes,
generalmente. El proceso debe seguir ciertas normas procesales pre-establecidas por
las partes en el Acta de Instalación del Tribunal, salvo que se haya optado por someterse
al reglamento de una institución arbitral¨8

Por último afirma que a diferencia del juez que cuenta con atributos como la coerción
y la fuerza de ejecución, el árbitro necesita de manera armónica la colaboración del
aparato judicial para la ejecución del laudo arbitral y el sometimiento de medidas
cautelares.

La autocomposición es la solución del conflicto a través de las partes aunque puede

incluirse la participación de un tercero en el proceso, sin embargo el tercero no puede
intervenir con su decisión, solo asiste y mediante las herramientas que se le dan debe
ayudar a mediar la decisión es decir promover el acuerdo.

La negociación es una forma de resolver el conflicto por la que las partes intentan llegar
a un acuerdo, no es probable la participación de un tercero, mas bien es la resolución
que le den los intervinientes o sus apoderados, la negociación no necesita
necesariamente el conflicto sino que también puede ser el establecimiento de una
relación de comunicación mediante el intercambio trueque, se ve desde la perspectiva
de regatear al comprar algo, en esto no hay una controversia pero se ponen en frente

8
Montes de Oca Vidal, A. (2011). Mecanismos alternativos de solución de
conflictos.Peru, Unife Lumen Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Femenina del Sagrado Corazon.
los intereses con aras de llegar a un acuerdo, en la negociación existen dos elementos
básicos un numero plural de sujetos y intereses diferentes.

La mediación es una negociación mucho más difícil ya que implica la participación de

un mediador, esta persona es un tercero ajeno o una entidad determinada que es elegida
libremente por las partes, su carácter debe ser neutral, por lo tanto no puede opinar o
tomar decisiones y además de ello carece de facultad para hacer propuestas, es
simplemente un facilitador en el proceso, su función es ayudar a las partes a encontrar
la mejor solución mediante el mejoramiento de la comunicación entre los interesados.

La mediación no se encuentra regulada en el ordenamiento peruano, es un mecanismo

alternativo de solución de conflictos de uso privado así lo enuncia el doctor Alape,
brinda el ejemplo de las instituciones educativas en el país inca en donde los problemas
de abuso y maltrato son frecuentes, por lo que tomaron los modelos implementaos en
Argentina y Chile en los que por medio de la mediación ayudaron a la participación
de los estudiantes y psicólogos para el mejoramiento de dicho problema.

Esta herramienta es transversal a cualquier campo como se puede ver en el tema

empresarial, la utilización de la medicación se vuelve un eje en las relaciones internas
y externas y por medio de estas mejoramos ambientes tensos que se pueden generar
por las diferentes situaciones que se presentan a diario, esto conlleva a una mala
prestación del servicio o a un deficiente proceso de creación de bienes por lo que
gracias a este mecanismo podemos encontrar un mejoramiento.

La conciliación según el doctor Alape es un proceso previo al accionamiento del

aparato judicial que implica la participación de un tercero denominado conciliador,
participan los implicados en la controversia y sus representantes, esto tiene como
objetivo evitar dicho accionamiento ya que si se llega al acuerdo no es procedente la
utilización de la instancia judicial y con ello se genera economía para el estado y
descongestión.
Es un mecanismo informal, consensual, resolutivo, confidencial, voluntario y conlleva
una función limitada del conciliador ya que no existe imposición por parte de este si
no que es el garante del respeto y de encaminar dicho procedimiento al éxito es decir a
llegar a un acuerdo satisfactorio. Existen unos principios aplicables a este mecanismo
que son según el doctor Alape: i) el principio de libertad (voluntad para resolver el
conflicto); ii) el principio de confidencialidad (reserva de información y actuaciones
en el proceso); iii) el principio de información del procedimiento y de las consecuencias
de los acuerdos; iv) el principio de no violencia (prevenir actos de agresión verbal o
física, de lo contrario no existirá el ambiente propicio para llevar adelante el
procedimiento); y v) el principio de participación (participación activa de las partes en
la generación de ideas y soluciones).

¨La diferencia entre la lógica del proceso judicial y la conciliación es; 1. Nivel de
solución: El proceso se basa en dar solución a las pretensiones o exigencias planteadas
en la demanda, contestación de la demanda y la reconvención. La conciliación apunta
a resolver los problemas presentes o no en estos documentos para satisfacer los
intereses y necesidades de las partes. 2. Criterio de solución: Mientras que el proceso
judicial interpreta y aplica primordialmente el derecho para solucionar conflictos, la
conciliación es flexible como para aplicar cualquier otro criterio elegido
imaginativamente por las partes y el tercero. 3. Atmósfera: En tanto que el proceso
maneja una racionalidad y discurso confrontacional, la conciliación fomenta un clima
lo suficientemente cooperativo para solucionar los problemas. 4. Orientación del
conflicto: El proceso enfatiza su labor en la discusión de los hechos pasados. Éstos se
encuadran dentro de un supuesto de hecho para obtener una consecuencia jurídica. La
conciliación reconoce la importancia de la discusión del pasado pero encamina la
discusión hacia situaciones ideales a futuro (soluciones). 5. Control del proceso: A
diferencia del gran control que posee el juez en el proceso, la conciliación plantea una
relación horizontal entre el conciliador y las partes¨9

La conciliación extrajudicial se aplica según la Ley de Conciliación N. 26872 del 12

de noviembre de 1997, modificada por el Decreto Legislativo N. 1070 y su reglamento,
el Decreto Supremo N. 014-2008 JUS, es obligatorio, por lo que se resuelven con este
mecanismo los derechos de las partes, alimentos, régimen de visitas, asuntos laborales,
indemnizaciones por daños causados o otros de tipo patrimonial.

La conciliación es obligatoria antes de acudir al aparato judicial, si esto no se hace

genera una improcedencia de la demanda por la manifiesta falta de interés de las partes
sea el demandante o el demandado en caso de la reconvención de generar un acuerdo,
si bien no es obligatorio llegar al acuerdo, si es obligatorio el uso de este mecanismo
previamente.

La llamada en el ordenamiento peruano como conciliación intra proceso es la que se

produce una vez iniciado el proceso judicial, esto con base a la facultad que tiene el
juez y las partes de finalizar el proceso en cualquier etapa de la primera instancia, es
un acuerdo entre el juez, las partes y sus representantes y este acuerdo de igual manera
hace transito a cosa juzgada por lo que no podrá cuestionarse posteriormente.

La conciliación administrativa por otro lado ¨de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto
Legislativo 807 en cualquier estado del procedimiento seguido ante el INDECOPI,
incluso antes de admitirse a trámite la denuncia, puede citarse a audiencia de
conciliación.

9
Omarche Choque, I. (2000). Manual de Conciliacion Procesal y Pre Procesal.
Lima: Academia de la Magistratura, pp.15-72.
El acuerdo al que se arribe en la audiencia de conciliación tendrá efectos de transacción
extrajudicial (título de ejecución), lo que facilita su exigibilidad en el caso de
incumplimiento.

Sin embargo, es interesante notar que las partes también pueden someterse a cualquier
otro mecanismo a fin de solucionar el conflicto (arbitraje, mediación, conciliación o
mecanismos mixtos), de tal manera que no se cierra ninguna alternativa para las partes
por el hecho que se haya dado inicio al procedimiento administrativo¨10

Con el análisis concreto de cada uno de los mecanismos alternativos de solución de

conflictos es procedente hacer un pequeño estudio sobre el método Harvard de
negociación el cual es base mundial para cualquier herramienta en aras de resolver una
contradicción o conflicto, para ello se tendrá en cuenta la cátedra propuesta por el
doctor Luis Ore Ibarra11 que fue dictada el 28 de Septiembre de 2017 en la Universidad
de Lima para los estudiantes de Derecho del Politécnico Gran Colombiano.

A continuación se hará un esbozo del trabajo del Doctor Luis Ore Ibarra, en primer
lugar habla de 5 supuestos para la negociación y se debe tener en cuenta una base para
entenderlos y tener el éxito en la negociación para ello las personas manejamos las
negociaciones según lo que creemos sobre las mismas, nuestros supuestos sobre lo que
implica el éxito en el manejo de una negociación, inciden directamente en la forma en
que nos comportamos durante la misma, si suponemos tener éxito en el manejo de la
negociación implica imponer la postura a la otra parte no se obtendrá el resultado en

10
Montufar Garcia J. (2008). Los medios alternativos de solución de conflictos.
Peru, Revista de Derecho & Sociedad.

11
Profesor de Resolución de conflictos y negociaciones en la Facultad de Ciencias Empresariales y
Económicas de la Universidad de Lima, Consultor-tutor en el Instituto de Desarrollo Económico y
Social del Banco Interamericano de Desarrollo, Director y Fundador de ORASI Consulting Group
(EEUU), consulto Futuro Sostenible (Perú), Senior Partner del Consensus Building Institute (EEUU),
máster en Gestión de Conflictos y máster en Comunicación organizacional e intercultural y amplia
formación en negociación y gestión de consenso por CMI international Group, Wenstern Kentucky
University, Limscomb University y el programa de negociación de Harvard Law School. Abogado de la
Universidad de Lima.
cambio si comprendemos al otro y podemos colaborar a largo plazo el resultado será
beneficioso.

Estos cinco supuesto básicos son los que me permiten replantear el tipo de negociación
que quiero llevar y de ello depende el éxito que obtenga ya que al hacer estas preguntas
encuentro el modelo de proyección viable para emprender un camino sin obstáculos
que nos permita llegar al punto de equilibrio entre las pretensiones de mi contraparte y
mis pretensiones, basta con suponer para así vislumbrar el mejor método ya que a largo
plazo la colaboración es mucho mas provecha para ambas partes

Supuestos de éxito para el manejo del conflicto

Largo Plazo vs. Corto Plazo ¿Qué implicaciones puede tener esta
negociación en el largo plazo?

Resultados vs. Relación ¿En esta negociación me interesan

solamente los resultados o me conviene
cuidar también la relación?

Competir vs. Colaborar ¿Cómo conseguiré mejores resultados en

esta negociación, compitiendo o
colaborando con el otro?

Distribuir vs. Crear Valor Además de la distribución de valor,

¿Cómo puedo crear valor con el otro en
esta negociación?

Reactivo vs. Proactivo ¿Me conviene esperar a ver qué hace la

otra parte o me conviene enviar un
mensaje proactivo?

Ahora bien para proceder con el proceso de negociación se debe diferenciar entre
intereses y posiciones para esto se tendrán en cuenta nueve ítems conceptuales que si
bien pueden facilitar la diferenciación también facilitaran el entendimiento de la
herramienta de negociación como factor de éxito, los ítems a revisar son:
1. Alternativas
2. Posiciones
3. Argumentos
4. Intereses
5. Opciones
6. Legitimidad
7. Compromisos
8. Comunicación
9. Relación
 Posiciones
Argumentos
Comunicacion Relacion

Intereses
Opciones
Criterios
objetivos de
Circulo de Legitimidad
valor Acuerdo

12

Alternativas: estas son las acciones que las partes pueden prever por cuenta propia sin
necesidad de estar de acuerdo. O sea que aquello que harán si no llega a un acuerdo.
En general ninguna de las partes deberá convenir en algo que sea peor para esa parte
que su MAAN (Mejor Alternativa de Acuerdo Negociado)

12
Roger Fisher, Williams Ury y Bruce Patton (2001), Si… De acuerdo! Como
Negociar sin ceder. Editorial norma.
Posiciones: ante un conflicto donde las partes perciben que no pueden satisfacer sus
necesidades sin hacer qué el otro ceda, estas tienden a asumir una posición y defenderla.
Conviene escuchar las posiciones, entenderlas, aceptarlas y si es posible identificar los
intereses subyacentes para entablar una negociación que satisfaga los intereses, no las
posiciones.

Argumentos: cuando las partes negocian desde posiciones a menudo utilizan

argumentos, o sea justificación de porque lo que reclaman es legitimo. Estas
justificaciones generalmente están basadas en el pasado, y la justicia. Escucha los
argumentos y sigue indagando los intereses.

Intereses: este es el término que utilizamos para aquello que quiere alguien. Es la
respuesta a la pregunta: ¿para que?, detrás de las posiciones de las partes, se encuentran
sus necesidades, inquietudes, deseos, esperanzas y temores. Cuando los otros factores
son iguales, un acuerdo es mejor en la medida que satisfaga los intereses de las partes.

Opciones: empleamos este término para identificar toda la gama de posibilidades en

las que las partes pudieran llegar a un acuerdo. Nos referimos a las opciones que están
¨sobre la mesa de discusión¨ o que podrían estar. Podríamos decidir que usted se
quedara con la naranja, que yo me quedara con ella, que la cortáramos por la mitad, o
podríamos decidir que yo me quedara con la cascara para hornear un pastel y que usted
comiese la pulpa. Todas son opciones, en general, un acuerdo es de mayor valor si se
trata de la mejor de muchas opciones: esto implica que las dos partes generen valor en
conjunto, evitando que lo que una gane necesariamente implique en la pérdida de otra.

Legitimidad: cuando los otros dos factores son iguales, un acuerdo es mejor en la
medida que a cada parte le parezca justo, en comparación con alguna referencia
externa, algún criterio o principio que vaya más allá de la simple voluntad de cualquiera
de las partes. Algunas normas externas de imparcialidad incluyen en el derecho
internacional, el precedente, la practica o algún principio como la reciprocidad o
acordar una forma de decidir como por ejemplo, una parte divide y la otra elige
primero, o se resuelve en forma azarosa, por ejemplo tirando una moneda.
Compromisos: los compromisos son planteamientos verbales o escrito que especifican
lo que una parte hará o no hará. Pueden hacerse en el curso de la negociación. En
general, un acuerdo será mejor en la medida en que las promesas hayan tenido un buen
planeamiento y una buena estructuración, para que sean practicas, duraderas, y de fácil
comprensión para quienes tienen que llevarlas a cabo, y verificables si eso es
importante.

Comunicación: Cuando los otros factores son iguales el resultado será mejor si se logra
con eficiencia, sin perder tiempo y esfuerzo. La negociación eficiente requiere de una
efectiva comunicación bilateral. Uno de los factores claves es la escucha activa.

Relación: Una negociación habrá producido un mejor resultado en la medida en que

las partes hayan mejorado su capacidad para trabajar juntas en vez de dañarse. Las
negociaciones más importantes se hacen con las personas o instituciones con las cuales
hemos negociado antes y negociaremos de nuevo, Cualesquiera que sean los otros
elementos que incluya una relación, un aspecto crucial es la capacidad para resolver
bien las diferencias. Una dimensión de la calidad de un resultado negociado es la
calidad de la relación de trabajo resultante, cabe preguntarse ¿son las partes más o
menos capaces de abordar las diferencias futuras?

De la información anterior tomada de la cátedra del Doctor José Ore Ibarra dictada el
28 de septiembre de 2017 en la Universidad de Lima, es posible vislumbrar de qué
manera se debe estudiar a profundidad la negociación en aras de que sea exitosa, si yo
creo alternativas y opciones llego a un acuerdo pero para ello debo conocer los intereses
de las partes, el acuerdo que se produzca debe ser respetado por las partes y debe
contener un carácter legitimo no solo el acuerdo si no las pretensiones antes del mismo.

La comunicación es una herramienta que me permite entender mi contraparte y en el

caso del negociador o conciliador le permite conocer de primera mano las pretensiones
de ambas partes, de la comunicación podemos continuar con la relación siendo esta
parte importante de la negociaciones ya que me permitirá obtener un mejor resultado a
largo plazo, las partes y el negociador deben llegar al mismo punto de equilibrio
mediante la participación complementaria de todos.

La siguiente información es sobre el Enfoque de Beneficios Mutuos (MGA) Mutual

Gains Approach to Negotiation hecho por el Consensus Building Institute al cual
pertenece el Doctor José Ore Ibarra.

Prepararse:

 Clarifique su mandato y defina su equipo de negociación

 Estime sus mejores alternativas a un acuerdo negociado (MAAN), y las de la
otra parte
 Identifique sus intereses y los de la otra parte
 Si es posible trate de mejorar su MAAN
 Prepárese para sugerir propuestas de beneficio mutuo

Generar valor:

 Evitar cualquier tipo de critica

 Invente propuestas sin comprometerse
 Genere propuestas que aprovechen las diferencias para generar valor
 Agrupe sus propuestas en múltiples ¨paquetes¨

Distribuir valor:

 Compórtese de la manera que construya confianza

 Identifique estándares o criterios para la distribución de valor que todas
las partes puedan apoyar
 Mantenga por lo menos dos ¨paquetes de propuestas en la mesa
 Utilice personas neutrales que puedan sugerir una posible distribución

Hacer seguimiento del valor

  En la medida de lo posible, diseñe acuerdos que puedan ser cumplidos
sin intervención de terceros
 Diseñe mecanismos que puedan servir para resolver ¨sorpresas
predecibles¨
 Acuerde alguna manera de monitorear los acuerdos, incluyendo
mecanismos de medición
 Siga trabajando para mejorar la relación de su contraparte

Para terminar y poder pasar a la parte de la conclusión es procedente mostrar como el

Doctor José Ore Ibarra propone como se debe preparar y evaluar la negociación en
unos sencillos pasos. (2009) ORASI Consulting Group Inc.

Partes y temas: ¿Quiénes son las partes y quienes deben participar? ¿Cuáles son los
temas/asuntos que deben tratarse?

Alternativas: ¿Cuáles son nuestras alternativas? ¿Cuáles son las de la otra parte?

Intereses: ¿Cuáles son nuestros intereses, preocupaciones, necesidades, aspiraciones,

temores, deseos, motivaciones en general? ¿Por qué y para que debo negociar? ¿Cuales
son los intereses de la otra parte?

Opciones: ¿Cuáles son las posibles opciones para satisfacer los intereses de ambas
partes considerando cada uno de los temas a tratar?

Criterios de legitimidad: ¿Qué criterios pueden ayudar a evaluar las opciones más allá
de un duelo de voluntades? ¿Cómo podemos crear un estándar si no existe?

Comunicación: ¿Qué preguntas queremos hacer a la otra parte? ¿Qué mensaje

queremos enviar y como estar seguros que el mensaje sea recibido como intentado?

Relación: ¿Cómo es la relación ahora? ¿Cómo nos gustaría que sea? ¿Qué podemos
hacer en nuestra próxima reunión para ir de cómo es y cómo nos gustaría que sea?
Compromiso: ¿Qué términos y condiciones debemos discutir antes de lograr un
acuerdo? ¿Qué grado de autoridad tenemos para llegar acuerdos en esta reunión? ¿De
qué manera vamos a monitorear el cumplimiento del acuerdo? ¿Qué mecanismos y
procedimiento usaremos para enfrentar nuevos retos?13

13
Adaptado de: 7 Elements Worksheet, PON 2006 Harvard College, 2009 ORASI
Consulting Group Inc. Material de estudio Taller de Negociacion y Resolución de
conflictos, 28 de septiembre 2017, Universidad de Lima.
Bibliografía

Alfaro Vargas, Roy, Cruz Rodríguez, Omar, Teoría del Conflicto Social y
Posmodernidad. Revista de Ciencias Sociales (Cr) [en línea] 2010, II-III

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Tobón López, J. (1997). Método Harvard de negociación. [Medellín]: Pontificia

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Links

:http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=15319334005> ISSN 0482-5276

http://www.unife.edu.pe/publicaciones/revistas/derecho/lumen_9/lumen_9.html

http://www.cbuilding.org/cbis-mutual-gains-approach-negotiation

Normas consultadas y Jurisprudencia

Colombia

 Código Civil
 Código Penal
 Código General del Proceso Ley 1564 de 2012
 Decreto 1898 de 1998
 Ley 1563 de 2012
 Ley 640 de 2001
 Sentencia C-014/2010
 Sentencia C-598/2011

Perú

 Ley general de arbitraje N. 26572

 Decreto Legislativo N. 1071 que modifica la Ley general de Arbitraje
 Ley de conciliación N. 26872
 Decreto Supremo N. 014-2008 JUS-Reglamento de la ley de
conciliación
 Código Procesal Civil y Código Penal.