DERECHO DE FAMILIA

PROFESOR FRANCISCO MUJICA

ISIDORA LEÓN

04 de agosto
UNIDAD I: FAMILIA, MATRIMONIO Y ACUERDO CIVIL
FAMILIA:
El Derecho de Familia, entendido como un conjunto de normas jurídicas (junto con otros elementos),
pero cuando nos referimos al derecho de familia nos referimos a ese conjunto que regulan a una
institución que es la familia. ¿Qué familia?

No perdamos de vista que cuando nos ocupamos de la expresión derecho también hablamos del
derecho subjetivo, y cuando nos referimos al derecho de familia hablamos del conjunto de normas y
principios, pero también esta inserta la idea de derecho subjetivo en cuanto derecho personal para
exigir a otro una determinada conducta donde cabe mencionar el derecho patrimonial.

La familia va a ser lo que se regula dentro de este conjunto de normas y principio y por eso debemos
preguntarnos ¿Qué es familia?

Esto es relevante, porque si vamos a la CPR, el artículo 1 inciso º2 menciona a la familia. Y el inciso
5 también se refiere a ella:
Art. 1 inciso 2. CPR. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

Art. 1 inciso 5. CPR. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.

La verdad de las cosas es que podemos recurrir a distintos elementos o criterios para determinar
que es familia, y esto, siguiendo un poco al profesor Cristian Levin, que identifica distintos elementos
que determinan la noción o idea de familia:

Elementos:
1. Potestad: hace referencia a la unión de un grupo de personas por la sujeción de poder o
potestad del jefe de familia. Ese grupo puede ser una unión de sangre o parentesco, pero
también puede ser por otra razón, y viven bajo un mismo techo. Acá también incluye a los
esclavos o sirvientes. Bajo este concepto podemos hablar de una familia extensa.1
2. Parentesco: es un importante elemento para determinar quienes son familia, por ejemplo,
cuando vemos las relaciones entre padre-hijo, pero dos personas que solo están casadas
NO tienen parentesco, si tienen una relación de familia, pero no son parientes.
3. Convivencia: estaría determinado no solo por estar sometido a esta potestad, sino que mas
bien por una comunidad entre sus integrantes que habitan bajo el mismo techo, pero
además los unen fines solidarios que permiten la subsistencia de cada uno de los
integrantes. Hay una comunidad de vida que va en beneficio de sus integrantes. Debe existir
1
Artículo 815 del CC.

1
 un vinculo entre ellas, y ese vinculo puede ser que exista un parentesco, o también un
vinculo de afecto de pareja. Puede que exista un vinculo de afecto con un amigo, viven
juntos, pero no por eso serán familia.
4. Vinculo jurídico: nosotros necesitamos la presencia de un vinculo jurídico para poder hablar
de familia, que puede ser dado por el matrimonio, por un acuerdo de unión civil, por el
parentesco o por la adopción.
5. Afecto: elemento determinante de las relaciones de familia. La verdad de las cosas es que
esto es muy leve, ya que el concepto de familia construida en base del puro afecto no es
necesariamente un elemento que se pueda identificar dentro de la familia exclusivamente,
ya que puede estar en otro tipo de relaciones o vínculos.

En todas las nociones de familia, o mas bien en todos los conceptos, siempre vamos a encontrar a
dos o más personas. Queda excluida la idea de familia cuando se habla de solo una persona.

El CC ni la ley no dan una definición de familia, y tal vez eso no es malo ya que permite poder
adaptarlo a distintos criterios, pero en definitiva, se puede identificar que en la ley, si bien no da un
concepto, se puede concluir que la ley incluye en la noción de familia a relaciones de convivencia y
sean relaciones de convivencia que estén jurídicamente establecidas o no. Una relación de
convivencia jurídicamente establecida y regulada es la que se produce como consecuencia del
matrimonio, o del acuerdo de unión civil, pero si dos personas que simplemente conviven ¿no son
consideradas familia? Debiéramos entender que sí. El profesor Cristian Levin nombra dos elementos
esenciales:
- Compartir un hogar común: se pretende excluir las relaciones casuales o pasajeras.
- La existencia de una relación afectiva de pareja: pretende poner como elemento lo que sería
intersexual en el sentido de descartar otro tipo de relaciones de convivencias. Por ejemplo,
dos amigos que viven juntos.

Tipos de familia:
1. Familia matrimonial o familia nuclear: Sería aquella que se conforma por los cónyuges y sus
hijos. Uno podría señalar que familia nuclear lo que quiere decir es el matrimonio, pero en
realidad también se podría considerar un acuerdo de unión civil. Es la relación entre los
cónyuges y los hijos o los convivientes y sus hijos comunes. El tema de familia nuclear esta
básicamente centrado en quienes con los integrantes de esta familia y esos integrantes son
la pajera (padre o madre) y los hijos comunes. Uno también podría considerar otro elemento
que es la relación jurídica de esa convivencia, porque si esta basada en el matrimonio, ahí
podríamos hablar de una familia nuclear matrimonial, pero podría ocurrir que ya no esta
basada en el matrimonio, sino que en un acuerdo de convivencia, regulada por el derecho, y
también va a ser una familia nuclear. También podríamos hablar de una familia que no esta
regulada por el derecho, hay una convivencia de hecho pero que tiene su descendencia en
común, que también sería una familia nuclear. Aquí hay distintos tipos de familia en cuanto
integrantes, y también se debe considerar el elemento de regulación de reconocimiento por
el derecho de la relación que origina esa familia. De todas formas, hablamos de una familia
donde hay un padre, una madre, y sus hijos.
2. Familia extensa: comprende a un conjunto de personas en el que se pueden incluir sujetos
que tienen vinculo de parentesco, pero también personas que no están vinculadas por
parentesco. En este sentido podemos remitirnos a lo que señala el artículo 815 del CC.

2
 3. Familia monoparental: es aquella que esta basada únicamente en la unión de filiación entre
padre o madre y sus hijos. Se trata de hogares formados por el padre o madre con sus hijos
mayores o menores de edad que se encuentren a su cargo y no tengan una pareja estable
con la cual convivan. Esta situación se puede dar en el caso que, habiendo matrimonio, uno
de los cónyuges queda viudo, o bien, porque se ha producido una ruptura en el matrimonio o
acuerdo de unión civil (divorcio o separación), o bien, porque se trata de padres o madres
solteros, o bien, porque se trata de la adopción.
4. Familia ensamblada o reconstituida: se origina en el matrimonio o la unión de hecho de una
pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de un matrimonio
o relación previa.

La familia ante la CPR

La CPR en el art 1 se refiere claramente a la familia, y que es el núcleo fundamental de la sociedad,
y se le debe protección.
Art. 1 inciso 2. CPR. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

Art. 1 inciso 5. CPR. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.

¿Qué noción de familia reconoce la CPR? Podríamos decir que esta pensando en todos los tipos de
familia que vimos anteriormente, porque de lo contrario sería ir en contra de la igualdad ante la ley,
ya que habría una discriminación arbitraria que se estaría fundando en un criterio numérico, por
ejemplo, si llegamos a hablar de la familia extensa. Básicamente, lo que se esta pensando es en la
pluralidad de sujetos.

Después de esto, en base del criterio numérico, ¿solo protege la familia matrimonial? Pareciera que
en la actualidad ya no se discute que no es solo la familia basada en el matrimonio.

Art 1 de la ley de matrimonio civil señala:

Artículo 1º.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio
es la base principal de la familia…

Acá llegamos a la conclusión de que la CPR no sólo se refiere a la familia matrimonial, y eso porque
este artículo señala que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad” y “el matrimonio es la
base principal de la familia”, nos esta diciendo que es la principal, pero que NO es la única. La
misma ley de matrimonio civil esta diciendo que la familia es el núcleo fundamental y el matrimonio
la base principal, quizás la más importante al momento de la dictación del CC, pero no es la única.

¿Qué pueden tener como base esas familias en donde no es el matrimonio? La pueden tener en la
adopción, y que la adopción puede ser una causa de familia, y la ley de adopción lo establece en los
siguientes términos:
Ley 19.620. ADOPCIÓN.
Artículo 1º.- La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del
adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia
que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus

3
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado
por su familia de origen.

La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los

adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece.

Artículo 21.- En caso de que no existan cónyuges interesados en adoptar a un

menor que cumplan con todos los requisitos legales o que sólo les falte el de
residencia permanente en Chile, podrá optar como adoptante una persona soltera,
divorciada o viuda, residencia permanente en el país, respecto de quien se haya
realizado la misma evaluación y que cumpla con los mismos rangos de edad y de
diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar. (…)

El artículo primero señala que debe procurar los cuidados del adoptado, y el artículo 21 señala que
no solamente puede ser un matrimonio, sino que también personas individualmente. Claramente la
ley reconoce una familia que no tiene la base del matrimonio, sino que tienen la adopción.

Si nos vamos a la ley, veremos que en realidad el ordenamiento jurídico en su conjunto esta
considerando una concepción más amplia de familia que la familia matrimonial, y lo detectamos
claramente en la ley de matrimonio civil.

Se podría considerar también la procreación como causa de familia. Es decir, en el caso por ejemplo
de maternidad. Si hay solo madre, y esa maternidad esta establecida, se decía antiguamente que la
maternidad era un hecho y la paternidad una opinión.

Claramente hoy en día no podemos decir que la paternidad es una opinión, pero sí podemos decir
que la maternidad es un hecho. El parto da cuenta respecto de la maternidad. La maternidad en
cuanto eventualmente pueda conformar una familia monoparental entre la criatura y la madre, esta
protegida por la ley.

Otras normas que la CPR reconoce a la familia serías: artículo 19 Nº 4, Nº 10 y Nº11.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Familia?

Esto tiene importancia no solo para fines académicos sino que también en cuanto a los estatutos
que debemos aplicar, qué normas supletorias debemos aplicar.

¿La naturaleza jurídica de la familia es la una perdona jurídica? ¿o tiene algún otro tipo de
naturaleza jurídica? Claramente esta descartado por la mayoría de la doctrina que la familia sea una
persona jurídica. La persona jurídica está definido en el artículo 545 del CC como un ente capaz de
ser representado judicial y extrajudicialmente, hay un ente distinto a los individuos que la componen.

Entonces, ¿Qué es lo que hay? Se suele señalar, y la mayoría de la doctrina lo dice, es que no es
una persona jurídica pero sí es una institución jurídica y como tal se trata de una organización social
reconocida por el derecho y también protegida por el derecho.

PARENTESCO
Indudablemente, todo lo que hemos dicho de la familia, en algún momento nos hemos referido a la
idea de parentesco. Es un elemento importante en la determinación de una familia, pero no es
exclusivo. No solamente en la medida que hay parentesco hay familia. Pero, en la medida que hay

4
parentesco si podemos entender que en ese grupo de sujetos de derecho, vinculados por el
parentesco hay una familia. Pero no se restringe solo al parentesco.

Lo primero que podemos decir del parentesco, es que es un elemento importante a la hora de
construir la noción de familia, tanto en una concepción amplia, como una familia extensa, como en
una familia restringida, por ejemplo, la familia monoparental, o en una familia intermedia, como la
nuclear. En todas se puede visualizar la idea de parentesco, en cuanto hay un grupo de personas
que están vinculadas por un parentesco entre sí.

Concepto de parentesco: Es la relación de familia por consanguinidad o afinidad que existe entre
dos personas.

El parentesco, en consecuencia, es un vinculo jurídico, en cuanto es una relación jurídica entre dos
personas. Pero no es cualquier vinculo jurídico, sino que es un vinculo jurídico DE FAMILIA.

En segundo lugar, hay que tener claro que no es cualquier vinculo jurídico de familia, sino que la
relación de familia esta determinada por la consanguinidad o por la afinidad.

En definitiva, el parentesco es:

- Vinculo jurídico de familia.
- Determinado por la consanguinidad o afinidad.

En consecuencia, debemos llegar a la conclusión de que hay relaciones de familia que no están
determinadas por la afinidad ni por la consanguinidad, como por ejemplo, los cónyuges.

Parentesco por consanguinidad:

Es la relación de sangre entre personas, ya sea porque descienden (bajan) unas de otras o porque
descienden de un tronco común:
- Descienden unas de otras: en ese sentido, hay consanguinidad entre padre e hijo, porque el
hijo desciende del padre. También puede ser entre el abuelo y el nieto.
- Descienden de un tronco común: es el caso de, por ejemplo, los hermanos. Los hermanos
no descienden unos de otros, sino que descienden de un tronco común.
Artículo 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas
que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados. (parentesco por consanguinidad, no tronco común sino descendiente)

Parentesco por afinidad:

Es aquel que existe entre una persona que esta casada, o ha estado casada, y los consanguíneos
del otro.
Artículo 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está
o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o
mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o
mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad,
en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y
en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su
mujer.

5
¿Qué pasa si alguien está divorciado o separado? Se mantiene el parentesco por afinidad.

Insistiremos en que los cónyuges NO son parientes, y eso se desprende del artículo 31 del CC pero
también de otras normas. Por ejemplo, el artículo 15 Nº 2 de la extraterritorialidad de la ley chilena.
Artículo 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero. 2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

El parentesco por afinidad no conlleva muchos efectos jurídicos. En sí no otorga derechos, por
ejemplo, derechos sucesorios, pero si tiene importancia para ciertas inhabilidades, por ejemplo, para
ser testigo.2

También trae algunos impedimentos para contraer matrimonio, que se señalan en el artículo 6 de la
Ley de Matrimonio Civil.
Artículo 6º. - No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de
la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.

Determinación del parentesco:

El parentesco se precisa a través de la línea y el grado.

La ley no define lo que es la línea ni el grado, pero nosotros daremos una definición:
La línea: es la serie de parientes que descienden unos de otros o por un tronco común. De acuerdo
a esto, la línea puede ser recta o colateral:
- Línea recta: según el dibujo, será aquella que existe entre el abuelo y el padre o padre y su
hijo. La línea recta es aquella que se da cuando los parientes descienden unos de otro.
- Línea colateral: es aquella que se da cuando las personas proceden de un ascendiente
común, y una de ellas no es ascendiente de la otra. Por ejemplo, los hermanos, los tíos, los
primos.
2
Artículo 358 CPC.
3
La “A” son los abuelos, “P” el padre, “M” madre.

6
Artículo 27. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el
número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con
el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.
Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en
línea recta; (aquí habla del colateral) y cuando las dos personas proceden de un
ascendiente común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad
es en línea colateral o transversal.

El grado: es la distancia que existe entre dos parientes. El artículo 27 inciso 1º lo señala. Esa
distancia claramente no esta determinada desde el punto de vista físico, sino que esta dada por las
generaciones. La importancia de determinar el grado esta en que, mientras más cercano sea el
grado, mayores son los derechos que se originan. Esto tiene aplicación absoluta en materia de
derecho sucesorio. Tipos de grado:
- Grado en línea recta: ¿Cómo se cuenta el grado en línea recta? Se cuenta por el numero de
generaciones. Así, por ejemplo, el hijo esta en el primer grado en la línea recta de
consanguinidad con su padre y en segundo grado con su abuelo, y así sucesivamente.

El hijo tiene un parentesco por sangre en línea recta con su padre porque el hijo desciende de su
padre, pero la línea no me sirve para determinar el parentesco, sino que el grado. Y acá vemos que
hay un parentesco en línea recta en primer grado, porque la distancia que hay entre ellos es de una
generación. Pero si habláramos del grado que hay de parentesco entre el hijo y el abuelo, seria línea
recta de segundo grado porque la distancia que existe es de dos generaciones.

- Grado en línea colateral:

Los dos marcados en el dibujo son hermanos, y ellos no descienden unos de otros pero sí son
parientes consanguíneos. Ahora, son parientes consanguíneos en línea colateral. ¿Cómo se cuenta
el grado de parentesco en línea colateral? El grado en línea colateral se cuenta subiendo al
ascendiente común, y luego bajando al pariente cuyo grado se quiere conocer. En los hermanos se

7
determinará así: se sube al ascendiente común, que será el padre, y luego se baja al otro pariente
cuyo grado se quiere conocer, que sería en definitiva el hermano, ¿Qué grado tendrán? Línea
colateral en segundo grado.

¿Qué grado de parentesco puede haber entre un tío y un sobrino? Hay que subir hasta el abuelo.

Hijo debe subir al padre y madre, luego al abuelo, y luego bajo al tío.

El grado en la línea colateral se cuenta subiendo al ascendiente COMÚN y luego al pariente cuyo
grado se quiere conocer. Entonces lo que interesa es subir al ascendiente en común, y el tío no es
ascendiente común. En definitiva, es línea colateral consanguínea en tercer grado.

¿Qué pasa entre primos e hijos? Para determinar, subimos al ascendiente común, que es el abuelo.

4
La línea debiera estar en el padre y no en la madre.

8
Primero, subimos hasta el padre, por tanto, tenemos que seguir más arriba, que es el abuelo que es
el ascendiente común. Ahí van dos grados. Luego bajamos hacia el tío, y luego bajamos hacia el
primo. Sería línea colateral en cuarto grado.

Respecto al parentesco por afinidad, se determina recurriendo a las mismas normas de la

consanguinidad. Para determinar el parentesco por afinidad con un pariente del cónyuge, tengo que
determinar cual es el grado de parentesco que tiene el cónyuge con ese pariente.5

10 de agosto.

[Resumen de la clase anterior: La clase pasada, lo que intentamos aclarar fue uno de los
componentes del derecho de familia, y hablamos del derecho de familia, ya no tanto como el
derecho de persona, sino que lo vimos como institución. Ahora, ¿Qué comprende esta institución?
La verdad es que la ley no da una definición de lo que es familia, y por lo tanto, como pudimos ver la
clase pasada, la ley deja abierta la posibilidad para ir conformando una idea más amplia de familia.

La clase pasada vimos un elemento que, si bien es esencial, en el caso de no tenerlo, no excluye la
idea de familia. Indudablemente va a haber familia cuando hay parentesco, pero en el caso de que
no haya, no excluye la idea de familia, como, por ejemplo, el matrimonio. Se podrían entender que
entre esos dos cónyuges hay familia, pero entre ellos nunca va a haber parentesco.

Dentro de esto recurrimos al tema del parentesco, que es un tema importante y hay que entenderlo
en cuanto su concepto y en cuanto su determinación. Hacemos hincapié en entender la noción de
parentesco porque el parentesco, como bien decíamos, es una relación de familia, pero las
relaciones de familia son el género y el parentesco es la especie. Es una relación de familia
determinada por la consanguinidad o la afinidad. Y una relación de familia sin parentesco puede ser,
como ya lo dijimos, el matrimonio.

Por lo tanto, es interesante la noción de parentesco, ya que nos da cuenta de un vinculo jurídico
entre dos personas, pero no cualquier relación, sino que una relación de familia, y no cualquier
relación de familia, sino que una determinada por la consanguinidad o afinidad.

5
Artículo 31 del CC.

9
El segundo gran tema que hablamos era de la determinación del parentesco, que se determinaba
por la línea y el grado. La línea podía ser recta o colateral. La recta vendría a ser aquella en donde
los integrantes descienden unos de otros, y la colateral será aquella que, si bien no descienden unos
de otros, ellos tienen un tronco común. El grado lo podemos entender como la distancia, o más
bien, las generaciones que existe entre un pariente y otro.

Finalmente, podríamos decir que el parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que
está o ha estado casada con los consanguíneos de su cónyuge o ex cónyuge.

El tema de qué es familia es discutible. Dentro de los elementos, nombramos al profesor Cristián
Levín y hablamos de la comunidad de vida, es decir, una comunidad de vida bajo un techo en
común. También mencionábamos que tenia que haber una existencia de relación afectiva de pareja,
pero la verdad de las cosas es que al profesor le parece que es limitarlo mucho el señalar la
existencia de afectos o de una relación afectiva de pareja, ya que la convivencia afectiva no
necesariamente tiene que ser de pareja sino que también se puede producir entre otras personas.

El compartir un hogar común es importante pero no es lo que lo determina. La existencia de una

relación afectiva de pareja, también se puede mencionar, pero tampoco es determinante, porque la
convivencia puede ser entre quienes no son pareja, sino que también puede darse entre quienes
tienen por ejemplo, un vinculo de parentesco.

Podríamos también preguntarnos, la convivencia o la relación afectiva de pareja, ¿es la

heterosexual o también puede ser la homosexual? Acá hay otro punto más que complica la
elaboración de un concepto de familia. Por eso no podríamos dar una definición de familia y solo
podríamos mencionar los elementos.

Todo esto tiene importancia porque al día de hoy la CPR protege a la familia, o al menos la reconoce
como un núcleo fundamental de la sociedad a la cual se le debe protección. Aquí viene la discusión
entre distintos autores entre el profesor Hernán Corral y el profesor Carlos Peña. 6 Corral sostiene
que la familia que menciona a la CPR es la familia matrimonial, mientras que el profesor Peña
señala lo contrario.]

Noción de derecho de familia: Ya hemos dicho nosotros que el derecho de familia es parte del
derecho civil, con un grado de especialización importante, y dentro del derecho civil, a un lado del
derecho civil de la persona, a un lado del derecho patrimonial, es el derecho civil preocupado de este
ente o institución, más que el sujeto individualmente considerado. Es el derecho civil en cuanto se
ocupa o se preocupa de las relaciones que existen dentro de la familia. Se preocupa de las
relaciones de familia, sean de parentesco, sean del matrimonio. Se preocupa también de derechos y
deberes de sus integrantes dentro del ámbito patrimonial y extra-patrimonial. También se va a
preocupar de las relaciones entre estos miembros de la familia y terceros.

Todo este conjunto de principios y normas jurídicas conforman el derecho de familia. Cuando nos
referimos a la palabra derecho, no hablamos solo de norma jurídica, sino que, de la misma manera
que como hemos venido pensando en el derecho patrimonial o en el derecho de las personas,
cuando hablamos de derecho, y derecho de familia, podemos considerar el conjunto de normas que

6
Discusión que aparece citada en el libro que el profesor subirá a canvas.

10
regulan esta institución, pero también debemos considerar el derecho subjetivo, y en ese sentido,
también podemos considerar al derecho de familia en cuanto a la facultad que se tiene para exigir a
otro. El deber jurídico impuesto por una norma. En definitiva, podemos considerar al derecho de
familia desde una perspectiva del derecho objetivo y también subjetivo.

Las normas jurídicas que iremos revisando las vamos a encontrar ya no tan claramente en el CC,
acá hablaremos de algunas normas del CC, y otras leyes complementarias como la Ley de
Matrimonio Civil, la Ley del Registro Civil, la Ley de Adopción.

Dentro del Derecho del Familia, entendido como derecho objetivo, hay dos categorías de normas:
- Normas jurídicas de orden personal: Se conoce como el Derecho de Familia propiamente tal
y regulan todo lo que tenga relación con los integrantes de la familia, el estado de los
miembros dentro de la familia, con el derecho y deberes extra-patrimoniales entre los
miembros de la familia, sean los miembros la pareja o los derechos que existen con los
hijos, todo dentro del ámbito extra-patrimonial.
- Normas de orden patrimonial o lo que se conoce como derecho de familia patrimonial: Se
vincula con la persona pero más bien en el ámbito patrimonial. Las relaciones patrimoniales
dentro de los miembros de la familia o bien, de los miembros de la familia con terceros.

Todas estas relaciones entre la familia no se producen solamente en el ámbito extra-patrimonial, esa
familia puede tener bienes, los cónyuges también tienen bienes, tienes bienes los convivientes en un
acuerdo de unión civil y también los hijos. Y todo eso lo conoce el derecho de familia patrimonial.

Un ejemplo puede ser el derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos sujetos a patria
potestad.7
Hablamos del derecho que tienen los padres sobre los bienes de sus hijos donde claramente se
manifiesta un aspecto PATRIMONIAL. Más adelante, cuando veamos patria potestad, veremos lo
que es el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo. Este derecho legal de goce NO es un
usufructo porque no es un derecho real, pero permite, al igual que el usufructo el goce del bien pero
no sobre la base de tener un derecho real, sino que tener un derecho del orden personal.

También veremos en el régimen de sociedad conyugal que el marido tiene también un derecho legal
de goce sobre los bienes propios de la mujer. Si bien esto puede parecer muy arcaico, tiene un
sentido, y es porque también existen ciertos deberes que hay que cubrir, como las necesidades del
cónyuge y de la familia. Todo esto veremos dentro del ámbito patrimonial respecto de los bienes.

Dicho esto, entraremos a caracterizar el derecho de familia, y veremos ciertas características del
derecho de familia entendido como derecho objetivo. ¿Qué características podemos encontrar de
esta parte del derecho civil del derecho de familia?

Características del Derecho de Familia:

1. El derecho de familia tiene un contenido ético de manera más intensa que el resto de la
normativa propia del derecho civil. Hay muchas normas de carácter moral, de carácter

7
Artículo 243 CC.

11
 religioso, y que conviven de cierta forma con estas normas jurídicas que integran el derecho
de familia en el sentido de derecho objetivo. Muchas veces esas normas se nutren en cierta
medida de lo que son estas normas del ámbito moral o religioso. Eso es lo que lleva a que
exista un régimen en algunos puntos distintos, por ejemplo, en materia de matrimonio o
derechos extra-patrimoniales entre los cónyuges, el CC en el artículo 131. Esta norma
jurídica tiene carácter moral, religiosa. Si por ejemplo, uno de los cónyuges no cumpliera con
alguna de estas normas, no se va a iniciar un juicio ejecutivo para su cumplimiento forzado,
pero si podrían existir otro tipos de sanciones, como el divorcio. También se habla de
muchas normas que no tienen sanción, y se menciona por ejemplo, el articulo 222 del CC,
que los hijos le deben obediencia y respeto a sus padres.
2. El derecho de familia reconoce derechos y deberes que vienen determinado por el estado
que al individuo se le asigna en el grupo familiar: No olvidemos, que en Teoría de la Ley y
Sujetos de Derecho analizamos a la persona y los atributos de la personalidad, y dentro de
los atributos de la personalidad analizamos el “estado civil” que se encuentra en el artículo
304 del CC, y lo define como: el estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derecho o contraer ciertas
obligaciones civiles. En definitiva, el estado civil determina la calidad de un individuo,
frente a la sociedad en cuanto sus relaciones de familia. ¿Qué podemos decir de esta
norma? No son cualquier tipo de derecho y obligaciones, sino que son ejercer tipos de
derecho y obligaciones, pero en atención a sus relaciones de familia. También lo asemeja
mucho a la capacidad. Son derechos absolutos que todos deben reconocer.
3. Primacía de las relaciones estrictamente personales y no económicas sobre las
patrimoniales y en consecuencia, subordinación de esta respecto de aquellas: Es decir,
prima el aspecto extra-patrimonial. Prima es aspecto meramente personal. Lo patrimonial se
encuentra subordinado a lo extra-patrimonial. Hemos dicho que existen conjuntos de normas
que versan sobre lo personal y otras sobre lo patrimonial, pero lo importante es que estos
derechos patrimoniales no corren por cuenta separada, porque estos se encuentran de
cierta manera unidos a los derechos personales. Ejemplo: derecho legal de goce que tiene
el padre respecto de los bienes de su hijo sujeto a patria potestad. Otro ejemplo es el
derecho legal de goce que tienen el marido sobre los bienes de la mujer en el régimen de
sociedad conyugal. Veremos que en todos estos derechos existe un interés superior que es
el de la familia, y en consecuencia estos derechos de familia pero en el orden patrimonial
están subordinados a ese interés superior.
4. El interés individual del sujeto es sustituido por el interés superior de la familia: Es casi la
misma idea de la característica anterior. El derecho objetivo vela por las necesidades del
grupo familiar antes que las del individuo. Los derechos que se otorgan en esta dirección,
derechos subjetivos, al sujeto individualmente, al padre o a la madre, o a ambos, o bien al
cónyuge respecto del otro, o bien ambos, están sometidos o subordinados al interés de la
familia, y en consecuencia, los derechos no quedan entregados a la libre voluntad del sujeto,
quien velando por su interés individual pudiera pretender sobreponerse al interés superior de
la familia.
5. Las normas que rigen el derecho de familia son de orden público, y en consecuencia, la
autonomía de la voluntad no rigen dentro de este aspecto del derecho civil: Como dijimos,
los derechos de la familia, ya sean patrimoniales o extra-patrimoniales no pueden quedar
subordinados al particular del sujeto, la ley viene a determinar de una forma general que
derechos se tienen y cómo estos se ejercen. Los derechos que la ley determina aun sujeto,
padre, madre, cónyuge, no quedan entregados a su voluntad, y en consecuencia, no

12
 terminan porque el sujeto quiera, o no se mantienen o pueden no mantenerse aun que el
padre, madre, cónyuge quiera conservarlo, porque la ley va a disponer que se pierde en
determinadas situaciones. O bien, no obstante quiera ejercer un determinado derecho lo va
a perder por determinadas circunstancias. Entonces, la autonomía de estos sujetos no tiene
importancia ni relevancia ni menos va a producir efectos. Sin embargo, podemos dar un
margen o reconocer en cierta medida la autonomía de la voluntad siempre y cuando ello no
se sobreponga al interés superior de la familia.8 En consecuencia, las normas son
imperativas y de orden público en oposición a normas supletorias como lo son el grueso de
las normas del derecho civil patrimonial. Al analizar el principio de autonomía de la voluntad
en conexión con la fuente del derecho ley, al analizar ambas, por un lado el AJ y el otro la
ley, llegamos a la conclusión de que la relación entre ellas, la ley estaba limitada en el
sentido de que es simplemente supletoria, porque los efectos jurídicos que persiguen los
sujetos de derecho serán los mismos que determine, y solamente en el evento que no lo
determinen, se va a aplicar la ley de manera supletoria. Ahora bien, hay casos en donde se
aplica la ley de manera directa, y eso son los casos donde hay normas imperativas o bien
prohibitivas. Esta categoría de norma supletoria en materia de familia no existe. Las normas
son imperativas y de orden público.

Manifestaciones concretas:9
PRIMER EJEMPLO: Modalidades del acto jurídico: Las modalidades son elementos accidentales del
acto jurídico. La CRT es un elemento de la naturaleza en todos los contratos bilaterales. Sus efectos
alteran los efectos normales del acto jurídico en cuanto al tiempo y en cuanto a las personas.
- Modalidades en cuanto al tiempo:
o PLAZO: ¿Qué podríamos decir respecto del contrato de matrimonio? No tiene
cabida. No se podría establecer un plazo, por ejemplo, ¿se podría decir que el
contrato de matrimonio va a producir sus efectos desde X fecha? Por su puesto que
no. ¿y un plazo extintivo? ¿el contrato de matrimonio va a producir efectos hasta X
día? Tampoco podría ser posible. Detrás de esto esta que el interés individual de
sujeto no se puede sobreponer al interés superior de la familia.
o CONDICIÓN: ¿se podría decir que el contrato de matrimonio va a producir sus
efectos desde que se cumpla determinada condición? Tampoco. Y tampoco se
podría decir que el contrato de matrimonio va a tener vigencia hasta que ocurra X
indeterminado hecho. Lo mismo ocurre con el reconocimiento de un hijo, no se
podría establecer algún tipo de modalidad.
Entonces, celebrado el contrato de matrimonio, los efectos se van a producir desde el momento en
que se celebra, en los términos que la ley establece.

- Modalidades en cuanto a las personas: Aquí no somos tan categóricos, acá se puede ver
que tiene cabida, pero con limitaciones importantes, por ejemplo, que el contrato se pueda
celebrar a través de un mandato.10 Acá hay una excepción, en el sentido que el mandato en
cuanto a como se perfecciona es consensual, y vimos que existían algunos casos en donde
era solemne, y ahí vimos el caso del matrimonio., en donde la solemnidad es que el
mandato se celebre bajo escritura pública. Esto nos lleva a sostener que, no es que la
autonomía de la voluntad este excluida, pero si esta significativamente restringida.
8
Esto lo veremos en distintas normas, tanto en matrimonio como filiación.
9
Atendiendo a la 5ª característica.
10
Artículo 103 del CC

13
SEGUNDO EJEMPLO: Derechos que son intransferibles, intransmisibles e irrenunciables: Esta es
una característica que podemos identificar tanto en los derechos de familia propiamente tales, como
en los derechos de familia patrimoniales. Cuando hablamos de derecho objetivo, podemos estar
hablando tanto del derecho objetivo propiamente tal como del derecho subjetivo. Ahora lo estamos
empleando en base al derecho subjetivo.

[Ejemplo: La patria potestad. Si la patria potestad la tiene uno de los padres y el padre o la madre
fallece, en su defecto, la ley le va a atribuir la patria potestad al padre o la madre sobreviniente, pero
eso no es porque la patria potestad se la haya transferido, sino que es porque la ley se la atribuye al
padre que se encuentre con vida. En definitiva, la ley lo atribuye al padre o madre sobreviviente no
en atención al interés de ese padre o madre, sino que en atención al interés superior de la familia, y
también al interés superior de los hijos.]
Artículo 244. En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a
petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria
potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los
padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se
subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero.

Esto es porque la ley lo dispone así, no porque se le transmita al otro padre o madre. Lo mismo
ocurre con la renunciabilidad. Estos derechos no son renunciables. Si hay razones por las cuales
uno de los sujetos, padre o madre, dejare d ejercer un deber o determinado derecho, es por el
interés de la familia, pero no por el interés individual de ellos, sino que por el interés superior de la
familia.

TERCER EJEMPLO: Principio del consensualismo: Dentro del principio de la autonomía de la

voluntad, una de las manifestaciones de él es el consensualismo, es decir, que los actos jurídicos se
perfeccionan por la pura voluntad de las partes, o el puro consentimiento de ellas. En materia de
familia no es suficiente el mero acuerdo de las partes y se requieren solemnidades, los actos son
solemnes. En definitiva, la voluntad no se puede manifestar de cualquier manera, sino que tiene que
ser a través de las formalidades establecidas en la ley. Hablamos de requisitos externos que la ley
establece como la única manera a través de la cual se puede manifestar la voluntad.

6. El derecho de familia, en términos objetivos, es un ámbito del derecho civil que está sujeto a
evolución, mas que cualquier otro continente normativo dentro del derecho privado, y en
particular, dentro del derecho civil: Esto es clarísimo. Cuestiones que discutimos el día de
hoy era impensables hace 20 o 30 años atrás.

Evolución histórica del Derecho de Familia

Sin entrar en mayor detalle, interesa destacar en esta parte, haremos un recorrido que demuestre
cómo ha ido evolucionando el derecho de familia, y cómo esta 6ª característica es efectiva.

Identificaremos leyes modificatorias del CC, a propósito del estudio general del CC en términos
generales como la fuente central formal, legal del derecho civil, vimos las leyes complementarias al
CC y las modificatorias, por ejemplo:
- La ley de retroactividad de las leyes.
- La ley de unión civil.

14
 - La ley del registro civil.
- La ley de matrimonio civil.

Las modificaciones al CC son muchas, pero podemos identificar en qué materias ha sido relevante
tal modificación. En relación a lo que estamos viendo, interesa destacar dos ámbitos. En primer
lugar, lo que dice relación con el matrimonio, en lo que dice relación con la situación de la mujer en
términos amplio, en términos generales, y en particular con la situación de la mujer dentro del
derecho de familia. Luego, en segundo lugar, con el tema de la filiación.

En el matrimonio: Como lo decíamos anteriormente, dentro de las fuentes materiales del derecho,
que decíamos que eran factores de distintas índoles de tipo económico, cultural, religioso, etc,
determinan que normas se crean y en qué términos se crean. Hay una serie de fuentes materiales
del derecho que uno puede mencionar que determinaron el cierto contenido del CC, y mencionamos
algunas como lo es la omnipotencia de la ley. Hay ciertas normas que son manifestaciones de este
principio, como el artículo 1º, el artículo 2º, también en materia de interpretación, esto da cuenta de
la omnipotencia de la ley. También principios como la igualdad ante la ley, la libre circulación de los
bienes, y el que nos interesa a nosotros, el principio de la constitución cristiana de la familia y su
protección. La importancia y la influencia que tenia la Iglesia, Andrés Bello no la iba a desconocer y
en atención a eso, es que el CC no secularizó el matrimonio, como sí lo hizo 50 años antes el CC
francés.

El matrimonio regulado en el CC, en lo que dice relación con sus efectos, quedo entregado a la
Iglesia católica, y en consecuencia, el matrimonio, era el matrimonio religioso de la Iglesia Católica.
Antes de su elaboración, en el año 1844 se dictó la ley de matrimonio disidente, porque ellos podían
contraer matrimonio no conforme a las normas de la iglesia pero si ante un miembro de la iglesia
católica que actuaba como ministro de fe. No era como autoridad de la iglesia católica, y eso iba con
una finalidad muy clara, que era favorecer la inmigración.

Pasaran hartos años de la vigencia del CC para que se secularice el matrimonio, con las leyes
laicas11. Aparecerá la primera ley de matrimonio civil que estuvo vigente hasta el año 2004, que fue
sustituida por la Ley 19.947.

Hay una serie de diferencias en cuanto a los requisitos, pero la diferencia central entre ambas esta
dada por la disolución del matrimonio. Evidentemente que se podrá haber secularizado el
matrimonio en el año 1834, pero el matrimonio siguió siendo indisoluble a través del divorcio. El
matrimonio podía ser disuelto por alguno de los cónyuges, por la nulidad, pero no por divorcio.

El divorcio existía, pero no con disolución de vínculos, que es lo que ahora se conoce como la
separación judicial, que es la separación de cuerpos, pero el matrimonio seguía vigente. Recién el
año 2004 se reconoce el divorcio en los términos propios de lo que es el divorcio, el divorcio con la
disolución de vínculos. Es decir, se disuelve el vinculo matrimonial. Chile era uno de los pocos
países que seguía teniendo matrimonios disolubles.

Siguiendo con el tema del matrimonio, hay modificaciones importantes en lo que dice relación con el
régimen patrimonial del matrimonio. Cabe destacar modificaciones importantes, porque

11
Ley de matrimonio civil, de registro civil y de cementerio civil.

15
originariamente los regímenes patrimoniales eran el de sociedad conyugal y el de separación de
bienes, pero a través de la Ley 19. 335 del año 1994 se estableció un tercer régimen que es el de
participación en los gananciales. Si bien se creó uno nuevo, los otros dos regímenes patrimoniales
sufrieron varias modificaciones.

Originariamente, bajo la sola vigencia del CC, ¿en qué estatus se encontraba la mujer? La mujer
casada pasaba a tener la calidad de incapaz relativo, con todo lo que eso significa según lo que
vimos en acto jurídico al estudiar la capacidad de ejercicio.

¿Qué pasaba con la mujer soltera? La mujer soltera no pasaba a tener esa incapacidad, pero así
todo, ella tenia una serie de limitaciones, tales como que ella no podía ser ni tutora ni curadora, no
podía ser representante legal de otra persona, no podía tener tampoco la patria potestad de los
hijos, no podía ser testigo en ciertos casos (si era soltera o casada). La casada tenia la calidad de
incapaz relativo.

En el año 1925 se reconoce a la mujer, lo que veremos después, como el patrimonio reservado. Es
el patrimonio que la mujer forma a través del ejercicio de su profesión u oficio separada del marido.
Eso no significó ninguna alteración según su incapacidad. Siguió siendo incapaz relativo.

Después, esa ley fue mejorada y reforzada el año 1934 a través de la Ley 5.521 vino a terminar con
varias de estas limitaciones que tenia la mujer en cuanto a que no podía tener la patria potestad, en
cuanto a que no podía ser testigo en el otorgamiento de un testamento, en cuanto no podía ser
tutora ni curadora. También regula de mejor manera el tema del patrimonio reservado, pero seguía
siendo un incapaz relativo.

La ley del año 1925 es lo que se conoce como el DL 328 que reconoció el patrimonio reservado,
pero en términos bastantes defectuosos. Esta situación cambia en términos expresos en el año 1943
con la Ley 7.612 en donde se aclara que no son incapaces relativas las mujeres que están
divorciadas o separadas totalmente de vida. Entonces, queda como incapaz relativo la mujer casada
en régimen de sociedad conyugal, y nadie más. Esto duro mucho tiempo, duro hasta el año 1989
cuando la Ley 18.802 terminó con la incapacidad relativa de la mujer casada en el régimen de
sociedad conyugal.

En materia de filiación: La filiación es la relación de descendencia que en sí existe entre dos

personas, una de las cuales es padre o madre de la otra. En este punto las diferencias son notables.
Bajo la vigencia del CC, en materia de filiación, se podían reconocer los hijos legítimos y los hijos
ilegítimos. La calidad de hijo legítimo estaba determinada por la existencia de matrimonio, y la
concepción dentro del matrimonio. Los hijos ilegítimos se dividían en tres: los hijos naturales; los
simplemente ilegítimos; hijos de dañado ayuntamiento, que eran los hijos sacrílegos 12, adulterinos y
los incestuosos. Esta categoría se eliminó recién el año 1935.

Los hijos naturales eran los hijos reconocidos voluntaria y espontáneamente con la finalidad de
reconocerle esa calidad. Por otro lado, los hijos simplemente ilegítimos eran aquellos que no
estaban reconocidos porque si pasaban a estarlo, se volvían en hijos naturales.

12
Aquellos en donde uno de los padres era un clero o tenía algún voto de castidad.

16
Las modificaciones que se pueden ir viendo, en primer lugar se da el año 1935 en cuanto se
suprimen los hijos de dañado ayuntamiento. Se permite también la investigación de la paternidad
para obtener la calidad del hijo natural y para obtener alimentos. Ya no bastaba con reconocer
voluntariamente, sino que ahora también podía obtener ese reconocimiento de manera forzada a
través de un juicio de investigación de la paternidad.

En el año 1952, a través de la Ley 10.271, se introducen una serie de mejorías a los derechos de los
hijos naturales. Luego, el año 1998, con la Ley 19.585 se suprimen todas las categorías de hijos y se
pasa a tener la calidad de HIJO. Ya no existe la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. Sigue
existiendo de todas formas la distinción entre hijo matrimonial y no matrimonial, pero ello es para
otros efectos, para los efectos de la determinación de la filiación, pero no para la obtención de más o
menos derechos.

MATRIMONIO:
¿Qué corresponde ver en esta parte de la materia? Corresponde ver la definición de matrimonio, las
características, los requisitos de existencia y validez. Luego, ver el tema de la disolución del
matrimonio, que nos obligará a ver la muerta, la nulidad y el divorcio. Después tendremos que ver
también la separación de hecho y la separación judicial, que son situaciones en donde no hay una
disolución del matrimonio propiamente tal, y es lo que antes se conocía como “divorcio” pero no era
el divorcio como lo conocemos hoy en día. Además, veremos las situaciones de crisis matrimoniales.
También veremos los efectos del matrimonio y del acuerdo de unión civil.

El código se ocupa en el libro I de definir qué es el matrimonio y definir lo efectos en el ámbito extra-
patrimonial, y también regular la separación de bienes como régimen patrimonial del matrimonio,
pero además regula en el libro IV la sociedad conyugal y el régimen de participación de los
gananciales. Eso es lo que el código trata respecto del matrimonio. Sin embargo, no regula los
requisitos del matrimonio, requisitos de existencia y de validez, no están en el CC, pero están en la
Ley de Matrimonio Civil, Ley 19.447. identificaremos en esta ley todo lo que dice respecto de los
requisitos de existencia y validez, con la disolución del matrimonio. Esto cuadra bastante con lo que
mencionamos anteriormente. El CC, respecto del matrimonio, al establecer el concepto, y los efectos
que va a producir entre los cónyuges, no secularizó el matrimonio y lo dejo entregado a la iglesia
católica, y en consecuencia, todo lo que dice relación con los requisitos del matrimonio estaba
regulado por la iglesia.

Concepto: El matrimonio es un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente.

Análisis de la definición: (elementos del contrato de matrimonio)

El primer elemento que se menciona es que es un contrato. Un contrato es un AJ bilateral que crea
derechos y obligaciones. El código lo define como un contrato, y eso no se discute, pero sí
doctrinariamente se ha cuestionado si el matrimonio es o no en realidad un contrato. Hay quienes le
niegan la categoría de contrato y consideran que el matrimonio es una INSTITUCIÓN y no un
contrato, porque no se reconocen una serie de elementos que si son parte del contrato. Al profesor
Mujica le parece que si es un contrato, porque nace a través de la manifestación de voluntades de la
partes, y claramente en su origen si es un contrato. También hay que reconocer que es una

17
institución. No parecería correcto quedarse con la idea de que es solo un contrato, porque también
es algo más. En su origen, claramente es un contrato, en donde luego opera un estatuto jurídico
previamente determinado por la ley respecto del cual no tiene cabida la autonomía de la voluntad,
pero ello no obsta a que se pueda reconocer al matrimonio como contrato.

¿Qué criticas podemos encontrar a la noción del matrimonio como contrato?

- Se sostiene que el contrato, en cuanto AJB crea obligaciones, y cuando estudiamos la
noción de obligación dijimos que estrictamente era un tipo de relación jurídica, y era una
relación jurídica entre un sujeto activo y uno pasivo que se denominaban acreedor y deudor,
y que la obligación mide, dentro de sus elementos tiene a la prestación, que debía ser
susceptible de avaluación en dinero o debía ser patrimonial. Esto en materia de matrimonio
no es así, o al menos no es así en términos generales, porque el matrimonio genera
derechos y deberes que no son del ámbito patrimonial, y no generan relaciones jurídicas
calificadas estrictamente como obligación.
- No se logra identificar la idea de objeto, o específicamente en los términos que nosotros
explicamos en su momento como elemento de la obligación. Si analizamos el matrimonio,
no se logra identificar claramente un hecho, una cosa o una abstención. Eventualmente si se
podría decir que se logran identificar ciertos hechos, pero así tan claramente no. en cuanto a
la causa, vimos en su momento que era la causa, y nos quedamos en que la causa del
contrato en definitiva era la causa final. ¿Es posible identificar la causa en el contrato de
matrimonio? Como primera cosa que se nos podría ocurrir es que el contrato de matrimonio
es bilateral, porque ambas partes van a contraer obligaciones, y al sostenerlo así, la causa
del contrato debiera ser la obligación del otro., y esa ¿podría ser la causa del contrato de
matrimonio? Pareciera ser que la causa debiera ir mucho más allá que simplemente ser la
obligación que asume la otra parte. Pareciera ser que la idea de contrato no cuadra bien
respecto de este punto para esta institución.
- El contrato de matrimonio es un contrato de efectos perpetuos, y cuesta identificar dentro de
las categorías de contratos alguno que sea perpetuo. Ya vimos que existían algunos que se
denominaban “contratos indefinidos” y que operaba una institución que se llamaba
“desahucio” que daba la posibilidad a las partes de poner termino al contrato. Uno podría
decir que existe el divorcio, que si, pero no existe la resciliación. La resciliación en los
contratos de familia no opera, porque no se puede poner termino de común acuerdo al acto
de familia. En cambio, la nulidad si procede, ya que produce sus efectos en cuanto hay un
vicio en el origen del AJ, pero el divorcio no supone defectos en el contrato en su origen,
sino que supone situaciones sobrevinientes que determinan que las partes quieran
divorciarse.

Hay parte de la doctrina que niega al matrimonio el carácter de contrato, al menos en cuanto AL
FONDO. Se podría reconocer, a lo mejor, la noción de contrato solamente en la forma, en cuanto a
su nacimiento, ya que hay una manifestación de voluntad a tal punto, que veremos después, dentro
de los requisitos de validez del matrimonio está el consentimiento libre y espontaneo como un
requisito de validez. Si en el matrimonio no hay en su origen un consentimiento libre y espontaneo
porque, supongamos, que hay fuera o error, ese matrimonio puede ser anulado. Al menos en cuanto
al origen si debiéramos aceptar que es un contrato, pero en cuando en cuanto al fondo, claramente
se discute.

18
Adicionalmente a esto, se sostiene por la doctrina que en el matrimonio hay una institución que se
forma por esta manifestación de la voluntad, pero desde que nace una institución que es
permanente, sometida a un fin duradero, y en los que los sujetos tienen cierto estado o calidad que
es regulado por la ley.

Lo segundo que se puede apreciar en la definición, es que este contrato es un contrato solemne. La
solemnidad es un tipo de formalidad, y por tanto, como un requisito externo que la ley establece para
manifestar la voluntad. Veremos que esas solemnidades están establecidas como requisito de
validez del matrimonio.

¿Cuál es la idea de las solemnidades en materia patrimonial y extra-patrimonial? Es permitir o

generar la necesidad de las partes de reflexionar lo suficiente sobre el acto jurídico que están
celebrando. Cuando se establece una solemnidad, se establece un requisito externo como la única
manera que puedo manifestar mi voluntad. Indudablemente que hay pasos que seguir antes de
manifestar la voluntad, y eso permite la mayor reflexión de las partes, es decir, no quedar vinculado
con nuestra primera palabra. En materia de contratación patrimonial también tiene relevancia, ya que
puedo tener un espacio de tiempo más o menos prolongado en el cual puedo reflexionar. Esto en
materia de matrimonio es central e iremos identificando cuales son las solemnidades que permiten
que las partes tengan todo este proceso de reflexión.13

Indudablemente que la solemnidad evita la confusión en cuanto al tipo de acto que se celebra.
Evidentemente que la solemnidad favorece la individualización del acto jurídico que se celebra y
también quienes son las partes que participan.
Artículo 4 de la LMC. La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes
sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en
contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.

Veremos que dentro de estas formalidades hay algunas que cuya omisión determinan la
inexistencia, otras que determinan la nulidad, y otras que acarrean sanciones que no son ni la
inexistencia ni la nulidad. Todo esto lo veremos más adelante.

El tercer elemento se desprende de la frase “es un contrato solemne entre un hombre y una mujer”.
De este elemento se desprenden dos ideas, y a su vez, dos supuestos:
- Requisito del matrimonio en la diferencia de sexo: Esto se establece como un requisito de
existencia, en el sentido que no va a haber matrimonio si no hay diversidad de sexo. Acá,
indudablemente hay una diferencia notable en cuanto a que en cualquier contrato que ya
hemos visto, no existe una limitante en la diferenciación de sexo.
- La unidad de persona: En cuanto es solo UN hombre y UNA mujer. Se pretende evitar
ciertas situaciones que son contrarias a la unidad de personas como sería por ejemplo, la
poligamia.

13
El contrato de esponsal se encuentra regulado en los artículos 98-101 del CC y vendría a ser un contrato de
promesa de matrimonio, pero que en realidad no produce ningún efecto jurídico relevante.

19
Este elemento es uno que en la actualidad ha sido objeto de discusión y ha dado origen a iniciativas
legales que persiguen terminar con este requisito del matrimonio de la diferencia de sexo. Este no es
un requisito para el acuerdo de unión civil.
En cuarto lugar, cabe destacar qué quiso decir la ley cuando señala que “se unen actualmente”. Esto
significa que es un contrato en donde sus efectos se producirán de manera inmediata. No estará
sujeto a modalidades, estas se excluyen, y especialmente aquellas suspensivas. Aquí debiéramos
volver a la quinta característica que vimos anteriormente, en cuanto a que el derecho de familia es
de orden público, por ende, normas imperativas.

En quinto lugar, interesa destacar la parte que señala “que se unen indisolublemente y para toda la
vida”. ¿Qué sucede en nuestro OJ en la actualidad respecto de este elemento del contrato de
matrimonio, teniendo en consideración que el matrimonio en la ley vigente es susceptible de disolver
por divorcio? En definitiva, ¿Qué podemos concluir del artículo 42 de la LMC?
Artículo 42.- El matrimonio termina:
1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo
siguiente;
3º Por sentencia firme de nulidad, y
4º Por sentencia firme de divorcio.

Los primeros 3 numerales siempre han sido de tal forma, pero el numeral 4º es nuevo. El divorcio
implica el termino del matrimonio, ya no porque fallece una de las partes, tampoco porque el contrato
esta viciado, sino que por una circunstancia sobreviniente que determinara la disolución del
matrimonio.

¿La Ley de Matrimonio Civil, en su artículo 42, actualmente deroga al artículo 102 del CC?
Para algunos existe una derogación tacita, sin embargo, para otros no es tan así. Las circunstancias
de que el matrimonio indisoluble, como lo señala el artículo 102, no se opone al divorcio vincular, al
divorcio con disolución de vinculo.

Se dan argumentos de distinto tipo. Primero se da un argumento que esta basado en la historia de la
ley. En la cámara de diputados, cuando se tramito la LMC actual, se dejo constancia en las actas
que no se modifico el artículo 102 del CC en lo relativo a la indisolubilidad del matrimonio, porque se
entendió que el divorcio era una situación excepcional, y en consecuencia, la generalidad debiera
dar a entender que el matrimonio es indisoluble.

Se entiende de mejor manera si realizamos el siguiente análisis, y en esta línea siguiendo un poco al
profesor Hernán Corral. El que exista el divorcio no obsta a que las personas se casen para toda la
vida, es decir, las personas se casan para vivir juntas toda la vida y no para divorciarse, y en ese
sentido la indisolubilidad se relaciona con la intención de los contrayentes, que es independiente de
lo que pueda ocurrir sobrevinientemente.

En este sentido, la indisolubilidad sería la regla general y la disolubilidad sería la excepción. En

tercer lugar, nada obsta a que un acto que es indisoluble pueda terminar por causas sobrevinientes.
En este sentido cobra sentido el considerar que la LMC anterior, cuando estaba claro que el
matrimonio no se podía disolver por divorcio, su artículo 34 establecía lo siguiente: “el matrimonio se
disuelve por muerte natural y por declaración de nulidad”. La ley de 1834 estaba en un contexto

20
completamente distinto, donde nadie dudaba que le matrimonio no se podía disolver por divorcio, en
su texto ya señalaba cuales eran las causales de termino del matrimonio.

“…se unen actualmente en forma indisolublemente y luego señala y por toda la vida”; hay quienes
señalan que el por toda la vida es redundante ya que ya es indisoluble, otros sostienen que con eso
Andrés bello quiso reforzar con una frase indudable el carácter indisoluble del matrimonio.

Finalmente, interesa destacar la ultima parte del artículo que menciona los fines del matrimonio.
Dispone que: “se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Esta
expresión hay que retomarle en cuanto a que “se unen” da cuenta de la comunidad de vida con
ciertas finalidades, que son estas tres.

Esta parte de la definición tiene bastante relevancia para los efectos de precisar el sentido del
artículo 8 de la LMC, que dispone:
Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y (veremos que el consentimiento tiene que
ser libre y espontáneo y veremos los casos en que no hay y dentro de esos casos está el error, un
error puede ser error en la identidad física, también el error en las cualidades personales del otro
contrayente, ¿cualquier error en cualquier cualidad? No sino, que están determinadas por la
naturaleza y fines del matrimonio, de manera tal que si esa cualidad circunscrita a la naturaleza del
matrimonio y a las cualidades de la otra persona, yo no habría prestado mi consentimiento’)
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que
hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Vivir juntos: Da cuenta de la convivencia habitual de vivir bajo un mismo techo, que obviamente es
un supuesto para el logro de otros fines del matrimonio, como son el procrear y auxiliarse
mutuamente.

Procrear: Se puede entender que es un fin relevante dentro del matrimonio que está determinado
para conservar la especie humana, pero no es un requisito que de faltar obste al matrimonio. Es un
fin que puede no estar. ¿Qué demostraciones pueden haber? El matrimonio entre personas adultas
que ya no pueden tener hijos. También el matrimonio que se celebra entre dos personas en donde
una de ellas se sabe que va a morir. Sin embargo, veremos que esta finalidad, en razón a lo que
vimos anteriormente, podría dar lugar a la falta de consentimiento libre y espontaneo, porque podría
ser una cualidad que yo considere determinante en el otro contrayente al momento de celebrar el
matrimonio que era la fertilidad de la otra persona. Ya dijimos que el error en las cualidades no son
cualquier cualidad, sino que ciertas determinadas por la naturaleza y fines del matrimonio, y aquí
podría haber una cualidad que podría cobrar relevancia.

21
Auxiliarse mutuamente: Aumentar las posibilidades materiales y espirituales del otro cónyuge. El
origen etimológico significa “aumentar” y llevado esto al matrimonio, supone que deben aumentar las
posibilidades materiales y espirituales. También podríamos ocupar la expresión “socorro” pero la
expresión de auxilio es mas amplio.

Requisitos del matrimonio:

Este tema lo vamos a encontrar en base a la norma de la LMC 19.947.
Interesa destacar el artículo 1º, porque este artículo nos da una idea bastante clara de qué es lo que
encontraremos regulado en esta ley.
Artículo 1º.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio
es la base principal de la familia. (base principal pero no la única)
La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de
su celebración, la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad
matrimonial, la disolución del vínculo y los medios para remediar o paliar las
rupturas entre los cónyuges y sus efectos.
Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos
y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil.

Este artículo primero nos esta orientando claramente qué vamos a encontrar en esta ley y qué
vamos a encontrar en el CC. En esta ley encontraremos todo lo relativo a los requisitos del
matrimonio, a la celebración del matrimonio, a las rupturas matrimoniales, y qué caminos se pueden
seguir, y que es lo que pasa cuando no se cumplen con los requisitos del matrimonio.

En relación con el tema de los requisitos, el matrimonio debe cumplir con los requisitos de existencia
y de validez.

Requisitos de existencia: Determinan que el matrimonio exista:14

1. Consentimiento de los contrayentes.
2. Diversidad de sexo.
3. Presencia de un oficial del registro civil.

Requisitos de validez: Determinan que los requisitos que existan, sean validos:15
1. Consentimiento libre y espontaneo.
2. Capacidad de los contrayentes.
3. Solemnidades establecidas por la ley.

17 de agosto
Respecto del matrimonio tenemos los requisitos de existencia y de validez; pero también tenemos
otros requisitos, que no pertenecen a ninguna de esas dos categorías, y que de todas formas deben
concurrir. Lo veremos con más detalle más adelante, pero cabe mencionarlos, y son: la ausencia de
impedimentos impedientes o prohibiciones.

¿Qué pasa si no cumplimos con esos requisitos, de ausencia de impedimentos impedientes? La

sanción no será ni la inexistencia ni la nulidad, sino que serán otras que veremos más adelante.
14
La omisión de estos requisitos acarrea la inexistencia.
15
La omisión de estos requisitos acarrea la nulidad.

22
Los requisitos de existencia y de validez están regulados en la LMC. Esta ley ha ido sufriendo
algunas modificaciones a lo largo del tiempo, y además sufre constantemente muchas
modificaciones. Sin embargo, el CC regula lo que son los impedimentos impedientes. También
regula los efectos del matrimonio. Entonces, el objeto de análisis que realizaremos a continuación se
referirá a lo que dice la LMC.

Respecto de las sanciones de la omisión de algunos de requisito. En materia de matrimonio, no tiene

cabida la discusión de si existe o no la inexistencia, ya que la LMC la contempla como sanción.

REQUISITOS DE EXISTENCIA:
Antes de iniciar con el análisis, haremos un alcance. Cuando nos referimos al matrimonio, nos
referimos a un AJ, específicamente un contrato regulado en la ley y que produce efectos civiles.
Nosotros también podemos considerar lo que es el matrimonio RELIGIOSO, en lo que respecta a la
iglesia católica, es un sacramento. Lo que estamos viendo es el matrimonio civil, y en consecuencia,
el que produce efectos CIVILES. El matrimonio civil se puede celebrar ante un oficial del registro civil
o bien, se puede celebrar ante una entidad religiosa de derecho público 16. La ley también regula en
su artículo 20 el matrimonio celebrado ante entidades religiosas que goces de personalidad jurídica
de derecho público y para que estos matrimonios produzcan efectos civiles deben concurrir ciertos
requisitos, y entre ellos esta la RATIFICACIÓN DE LOS CONTRAYENTES ANTE UN OFICIAL DEL
REGISTRO CIVIL. Si bien se celebra ante un ministro de entidad religiosa, luego debe ser ratificado
ante un oficial del registro civil. La presencia de un ministro del registro civil siempre está presente.

No queremos entrar en detalle en este punto, pero lo importante a saber es que, cuando hablamos
del matrimonio civil, decimos que este puede ser directamente celebrado ante el oficial del registro
civil, o bien, estará presente el oficial del registro civil una vez se haya celebrado el matrimonio ante
una entidad religiosa.

I. Consentimiento de los contrayentes.

La exigencia de este requisito se desprende del artículo 102 del CC que dice que el matrimonio es
un contrato, es decir, que es un acuerdo de voluntades. Que además sea una institución no obsta a
que sea un contrato. Esta voluntad se tiene que manifestar PERSONALMENTE, pero ¿eso quiere
decir que queda excluida la representación? NO. El matrimonio si se puede realizar por medio de la
representación, a través de un mandato solemne17. Ello lo señala el artículo 103 del CC.

¿Cuándo podría faltar este consentimiento? Puede ser en el caso de la fuerza, pero de la fuerza
física. Dentro de los vicios del consentimiento, que está dentro de los requisitos de validez, veremos
a la fuerza, pero como fuerza moral, no física, porque de haber fuerza física, lisa y llanamente no
hay voluntad, y por consiguiente no habrá consentimiento.

En relación con el consentimiento, concurren las solemnidades como la única manera de manifestar
el consentimiento.

[Ejemplo: Un sujeto drogado. Habría error, pero eso no quiere decir que no haya consentimiento, lo
hay, solo que no es libre ni espontaneo.] Esto tiene importancia porque hay un régimen distinto de lo
16
Lo veremos un poco más adelante.
17
La solemnidad se remite a la escritura pública.

23
que es el matrimonio inexistente y el matrimonio nulo. Dentro del matrimonio nulo esta el matrimonio
putativo, que es un matrimonio nulo, pero que produce efectos civiles, cosa que nunca podría ocurrir
con el matrimonio inexistente. Sin embargo, el profesor cree, que en el caso de la persona drogada,
hay una falta de consentimiento.

II. Diversidad de sexo.

El contrato de matrimonio, de acuerdo a lo que señala el artículo 102 del CC es un contrato entre un
hombre y una mujer, y la falta de este requisito, determina la inexistencia del matrimonio. Con afán
de comentar algunos aspectos que estudiamos al ver la inexistencia, como sanción de los actos
jurídicos, cabe destacar que se suele señala que precisamente la teoría de la inexistencia tiene su
origen en la falta de este requisito, y específicamente en el contrato de matrimonio.

Cuando nos planteamos que un acto es inexistente, a diferencia de un acto nulo, nos planteamos
que el acto NO existe, no un acto que existe pero que es ineficaz, que podría subsanarse por el
transcurso del tiempo, al punto de que este acto tenga validez. El acto inexistente es un acto que
simplemente no nace a la vida del derecho, y precisamente en este punto es donde nace la teoría de
la inexistencia, ya que los autores se planteaban qué pasaba si en un contrato de matrimonio no
había diversidad de sexo, ese contrato ¿adolece de nulidad o simplemente no existe? Reconociendo
esta realidad, es que se plantea como una sanción la inexistencia.

Dentro de las normas que podemos reconocer está desde luego el artículo 102 del CC que
establece que el matrimonio es un contrato entre un hombre y una mujer, pero además existen otras
normas, dentro de la LMC que también lo señalan. Dentro de esas normas, interesa señalar el
artículo 80.

Art. 80. LMC. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en
país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile
los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que
se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el

matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a
lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.

Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin

el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.

Este artículo se refiere a los matrimonios contraídos en el extranjero, y señala que los requisitos de
forma y de fondo serán los que establezca la ley del lugar en donde se celebró, pero luego añade un
supuesto, que es: siempre y cuando se trate de la unión de un hombre y una mujer.

III. Presencia de un oficial del registro civil ante el cual se celebra el matrimonio o ante el
cual se ratifique.
Cuando decimos “ante el cual se celebre o ratifique” comprende la situación de que se celebre ante
el oficial del registro civil o ante una entidad de derecho público, caso en el cual será necesaria la
presencia del oficial del registro civil también.

24
Tiene relevancia este requisito porque de no concurrir la presencia del oficial del registro civil, la
consecuencia que trae aparejada será que el matrimonio no exista. Por tanto, la presencia del oficial
del registro civil es central para que podamos hablar de que el matrimonio existe. De manera tal que,
ante la ausencia del ORC18, ese matrimonio jamás podría ser declarado nulo, y esto ¿Qué
importancia tiene? Tiene importancia porque el matrimonio declarado nulo puede ser de dos tipos:
- Matrimonio simplemente nulo: No produce efecto alguno.
- Matrimonio putativo: Si produce efectos civiles. Este esta reconocido en el artículo 51 de la
LMC.

Desde ese punto de vista tiene relevancia porque hay sentencias que han declarado que un
matrimonio que no ha sido celebrado ante un ORC, por ejemplo, un matrimonio celebrado en el
extranjero o uno celebrado por el embajador del país extranjero, ese matrimonio no podría ser un
matrimonio existente. Pero hay sentencias que han declarado que ese matrimonio podría ser nulo
pero con la finalidad de poder darle efectos civiles a través del matrimonio putativo. Pero en estricto
rigor, la ausencia del ORC determina la inexistencia y no la nulidad.

Art. 51. LMC. El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el
oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido
respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo,
pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cónyuges.

Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar
entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren
tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro
cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la
nulidad del matrimonio.

Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque

no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
cónyuges.

Con este artículo no queda lugar a dudas respecto a lo que estamos comentando, es decir, el
matrimonio nulo que ha sido celebrado ante un ORC o ratificado ante este, produce los mismos
efectos que el valido.

La LMC me esta colocando el requisito sine qua non de que haya un ORC, ya que, habiendo estado,
eventualmente podríamos hablar de un matrimonio putativo.

¿Por qué otras razones es necesario reconocer la diferencia entre la inexistencia y la nulidad?
- Porque la nulidad debe ser declarada, en cambio, la inexistencia no. para declarar la nulidad
de un matrimonio se requiere iniciar un proceso judicial. Esto no obsta en que se pueda
obtener una declaración judicial pero con el objeto de dejar constancia que falta un requisito
de existencia.
- Al haber un matrimonio inexistente, este no podrá producir efectos civiles algunos.

REQUISITOS DE VALIDEZ:
18
Oficial del registro civil.

25
Estos están mencionados en el artículo 4º de la LMC. Acá entraremos en el análisis de lo que es el
capitulo II de la LMC. Dentro del capitulo II, que se titula “de la celebración del matrimonio” el párrafo
I trata los requisitos de validez del contrato de matrimonio, el párrafo II se refiere a ciertas diligencias
que se deben observar para la celebración del matrimonio, el párrafo III a la celebración del
matrimonio, al cato de celebración del matrimonio, donde veremos como se desenvuelven las
solemnidades, y finalmente, el párrafo IV que se refiere al matrimonio celebrado ante las entidades
religiosas de derecho público.

Art. 4. LMC. La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean
legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y
que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.

I. Capacidad de los contrayentes.

Cuando nos referimos a la capacidad de los contrayentes, nos referimos no solamente al tema de la
edad, sino que, la capacidad en materia de matrimonio se configura de una manera un poco más
compleja que la pura edad. La capacidad la podemos entender, en materia de matrimonio como la
ausencia de impedimentos dirimentes.

¿Qué quiere decir impedimentos dirimentes? Son impedimentos que dirimen, lo que significa que
disuelven, deshacen el matrimonio. Impedimentos cuya presencia provoca disolver, deshacer,
destruir el matrimonio.

Hay que distinguirlo de lo que son los impedimentos impedientes o prohibiciones19 que son
impedimentos que no dirimen, no provocan la disolución del matrimonio, sino que producen otras
consecuencias.

Estos impedimentos dirimentes pueden ser absolutos o relativos.

A) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS: Son aquellos impedimentos que determinan

o configuran la incapacidad de un sujeto respecto de cualquier persona.

Art. 5. LMC. No podrán contraer matrimonio:

1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;

2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que
el matrimonio lo celebre con su conviviente civil;

3º Los menores de dieciséis años;

4º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;

5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y

19
No corresponde verlos ahora porque no son un tema de capacidad.

26
6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.20

Comentarios generales del artículo 5 de la LMC:

- Estos impedimentos dirimentes, incluso esta terminología que estamos utilizando, está
tomada del derecho canónico y muchos de estos numerales están construidos en base a
algunos cánones, que son artículos, del Derecho Canónico. Recurrir a esos cánones es útil
para poder entender el espíritu de estos impedimentos.
- Este artículo, en la LMC anterior, tenía un artículo semejante, pero el actual es mucho mas
completo que el artículo 4 de la LMC anterior. Por ejemplo, el artículo 4 de la LMC anterior
establecía: no podrán contraer matrimonio los dementes. Pero vamos a ver que la nueva
LMC, en su artículo 5, contiene un impedimento mucho más completo que la demencia.
- Se suprime la impotencia como un impedimento. El artículo 4 de la antigua LMC establecía
que no podían contraer matrimonio los que sufrieran de impotencia perpetua o incurable. La
impotencia se puede clasificar de dos maneras, como aquella que hay una imposibilidad de
realizar el acto sexual, y la otra que se conoce como la impotencia de esterilidad. Esto tiene
relevancia, peor no en materia de capacidad, pero sí en el error. Puede existir la impotencia
de uno de los contrayentes, que vendría a ser una cualidad personal, que podría ser
determinante para contraer matrimonio.

Análisis del artículo 5 de la LMC:

No podrá contraer matrimonio:
1º los que se hallaren ligados por vinculo matrimonial no disuelto;

- A través de este impedimento se consagra lo que es el matrimonio monogámico. No se

podría contraer un matrimonio valido en la medida que los contrayentes estén ligados a otro
matrimonio anterior y que este no este disuelto.

- Para que el segundo matrimonio sea nulo, es necesario que el primer matrimonio exista y
sea valido. Para que se configure este primer impedimento dirimente, es necesario que el
matrimonio anterior cumpla con todos sus requisitos de existencia, y que sea valido. Si el
primer matrimonio es nulo, no se producirá este impedimento.

- En este punto, en atención a lo que estábamos señalando, hay que considerar al artículo 49
de la LMC, que señala, Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la
existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este
matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del
matrimonio precedente. Cuando se demanda la nulidad del matrimonio fundada en esa
causal, y resultare o se discutiere también la validez del matrimonio anterior, en primer lugar
se deberá resolver la validez del matrimonio anterior.
- Este comentario dice relación con el matrimonio putativo, porque a primeras, lo que
debiéramos entender es que el matrimonio, o este requisito para que el matrimonio sea nulo,
es necesario que el primer matrimonio sea valido, pero ¿Qué pasa si el primer matrimonio
es putativo? Según lo dijimos, el artículo 51 establece que el matrimonio putativo es aquel
matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante un ORC y que produce los mismos
efectos que el matrimonio valido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de
20
Originariamente eran 5 números, pero con la ley 20.830 del acuerdo de unión civil agrego el Nº2.

27
 error, lo contrajo… dado que el matrimonio putativo produce los mismos efectos que el
valido, debemos concluir que entre esos efectos esta el configurar este impedimento. Es
decir, si tenemos dos matrimonios, y el primer matrimonio es nulo putativo, quiere decir
entonces que produce sus efectos civiles no obstante ser nulo, y por tanto, siendo putativo,
se va a poder configurar como un impedimento para la validez del segundo matrimonio.
- La nulidad debe ser declarada judicialmente, eso implica que el segundo matrimonio no va a
ser nulo de pleno derecho, sino que va a ser nulo en la medida que se declare su nulidad en
atención a esta causal. Es decir, falta de capacidad por la concurrencia de un impedimento
dirimente absoluto del Nº del artículo 5.
- Finalmente, lo que estábamos diciendo dice relación con los efectos civiles de la existencia
de un vinculo matrimonial anterior no disuelto, otro tema será el tratamiento penal que
corresponderá aplicar por el delito de bigamia.

2º los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente a menos que el matrimonio lo
celebre con su conviviente civil;

- Hay un impedimento dirimente absoluto de contraer matrimonio aquel sujeto que se

encuentre unido o ligado por un acuerdo de unión civil, a menos, obviamente, que el
matrimonio sea precisamente entre esos convivientes.

- Esto fue incorporado por la Ley 20.830 el 21 de abril del 2015.

3º Los menores de dieciséis años;

- La capacidad para contraer matrimonio se adquiere a los 16 años, y son incapaces para
contraer matrimonio los que no han cumplido tal edad. Dentro del rango de 16-18 años
podrían darse otras causales de incapacidad.

- Hay una modificación con la LMC anterior, ya que establecía que eran incapaces los
impúberes, por tanto, eran capaces de contraer matrimonio los menores adultos.21

18 de agosto.
4º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio; 5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos del matrimonio.

Aquí podemos encontrar varios impedimentos, por una parte el uso de la razón, en otro lugar, los
que tengan algún tipo de trastorno o anomalía psíquica, y en tercer lugar, la falta de suficiente juicio
o discernimiento.

21
Mujer de 12 años y hombre de 14 años.

28
Este numeral 4 se contempla la privación de la razón, y en el Nº 5 se contempla la falta de juicio o
discernimiento. Estos dos números son bastante mas completo que la LMC anterior, ya que en el
artículo 4 señala que no podrán celebrar matrimonio los dementes (en su número 5º), y en el numero
tercero, una causal que ya no se encuentra comprendida, y que son lo que sufran de impotencia
perpetua o incurable. Los dos numerales actuales son bastante mas completos que decir que no
tendrán capacidad los dementes e incluso los que sufrieran de una impotencia perpetua o incurable.
La impotencia puede ser considerada de dos maneras, por un lado tenemos lo que se conoce en el
lenguaje medico-jurídico, la incapacidad de poder realizar el acto sexual, y es conocida como la
impotencia coeundi. Pero esta por otro lado, la impotencia generandi. La impotencia coeundi es
aquella en donde el sujeto se ve privado de realizar el acto sexual, y la impotencia generandi en
cambio, es aquella que se conoce como la esterilidad. Cuando se refiere la ley a la impotencia hay
que distinguir si se está refiriendo a la impotencia coeundi o bien a la generandi.

Claramente la impotencia coeundi puede ser considerara dentro de un trastorno o anomalía

psíquica. Es importante destacar que la LMC actual, en estos numerales, entra a desarrollar en
términos bastante más generales y profundos que los respectivos impedimentos que la ley anterior.
¿de donde está basado esto? Esto está tomado dentro del derecho civil canónico, precisamente en
el canon 109522.

- La privación de razón: Es bastante más amplio que referirse solo a la demencia, ya que ella
puede ser simplemente un caso de la privación de la razón. En esta parte quiere indicar
aquellos que se encuentran privadas sus capacidades intelectuales de modo que no pueden
conocer aquello a lo que se dirige su voluntad. Aquí se podría incluir al sujeto que se
encuentra privado de voluntad como consecuencia de, por ejemplo, estar drogado. Este
caso es discutible, en el sentido de si nos encontramos con una persona que esta drogada
al momento de contraer matrimonio, uno podría entender que no hay voluntad, y por
consiguiente no hay consentimiento, y eso acarreara la inexistencia. Por otro lado,
podríamos decir que esa persona esta privada de razón, y por ende le falta el impedimento
dirimente, porque no podrán contraer matrimonio lo que se hayan privados de razón, y el
que esta drogado en un determinado momento, cuadra con esta situación, y la
consecuencia será la nulidad del matrimonio. Se tiende a pensar que la privación de la razón
a este número 4 dice relación con más bien, una enfermedad mental que determina que la
persona se haya privada de razón.23

- Trastornos o anomalías psíquicas fehacientemente diagnosticado, sean incapaces de modo

absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio: : Aquí hay varios
elementos que considerar. En este punto, mencionaremos al profesor Cristián Letin, en
donde se pregunta, ¿Qué se refiere con anomalía psíquica? Se refiere a un estado mental
que afecta al individuo, y en esta materia existen dos catálogos de enfermedades mentales,
una clasificación internacional de enfermedades mentales elaborada por la OMS 24
denominada CIE-10, en su capitulo 5º se refiere a otras enfermedades mentales. Por otro
lado, el manual de diagnostico y estadístico de los trastornos mentales, conocido como DSM
V elaborado por la asociación estadounidense de psiquiátrica. En estos catálogos se
22
Código de Derecho Canónico, Libro IV, de la función de santificar la Iglesia, Parte I, de los sacramentos,
Título VII del matrimonio, capítulo IV del consentimiento del matrimonio.
23
Este tema, de todas formas es bastante discutido.
24
Organización Mundial de la Salud.

29
 incluyen distintos trastornos o enfermedades mentales, como los trastornos psicóticos, las
esquizofrenia y los trastornos delirantes. Comenta el profesor Letin, que el punto es que se
pueden considerar para efectos de declarar la nulidad del matrimonio como parte de esta
causal a los trastornos del animo, o trastornos de la identidad de genero. Es un tea que
habrá que revisarlo a través de la jurisprudencia, y qué es lo que han entendido los
tribunales sobre este punto.

- Sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio: Este punto pareciera ser que se debiera acreditar por circunstancias objetivas.
Letin sobre este punto menciona la jurisprudencia canónica, y dice que para ellos se han
considerados en esta causal casos de vaginismo, difusión sexual o impotencia coeundi,
esquizofrenia, alcoholismo, pedofilia incestuosa, y psicosis paranoica. En este punto el
profesor Mujica se remite un poco a lo que señalan los expertos, de manera que parece
valiosos entregarles estos antecedentes que se pueden tener a la vista. Insistimos que esto
hay que ir viéndolo como lo analizan los tribunales en concreto.

- Falta de suficiente juicio o discernimiento: Este impedimento se encuentra en el canon 1095

y dice relación con la inmadurez. No existe una privación de razón, tampoco hay un
trastorno o anomalía psíquica, sino que simplemente se refiere a una falta de madurez
personal para contraer matrimonio por no entender los derechos y deberes del matrimonio.
Esto no hay que perderlo de vista si se considera que la capacidad para contraer matrimonio
se adquiere a los 16 años, hubo intención dentro de la historia de la ley de establecer como
limite los 18 pero se llego en definitiva al limite de los 16 años, pero por este lado podríamos
objetar la validez de ese matrimonio por la incapacidad de alguno de los contrayentes en
cuanto tuviere una inmadurez. También, en este caso corresponde evaluar y analizar en
concreto la jurisprudencia de los tribunales.

6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.

- Aquí tenemos una causal que no es novedad y la comentamos en su momento en Acto

Jurídico y que se refiere al caso del mudo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente. Acá no se refiere solo al sordomudo, sino que a aquellos que no se puedan dar
ya sea en forma oral, escrita o por medio del lenguaje de señas.

B) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS: Son aquellos que, en cuanto dirimentes,

configuran una incapacidad respecto de determinadas personas. Esa persona que se
encuentra afecta por ese impedimento dirimente relativo, solamente esta impedido de
celebrar un matrimonio respecto de determinadas personas.
Art. 6. LMC. No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado.

Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las

leyes especiales que la regulan.25
25
Remitirse a las leyes de adopción.

30
Este artículo contempla un impedimento dirimente relativo que esta construido en base al
parentesco, parentesco por consanguinidad o por afinidad. Se esta refiriendo, en primer lugar, al
parentesco en línea recta, donde incluye el parentesco por consanguinidad y por afinidad. Luego se
refiere a los colaterales por consanguinidad en segundo grado, que vendrían a ser los hermanos.

En este caso es una de las pocas situaciones en donde el parentesco por afinidad tiene valor o
acarrea efectos.

Art. 7 LMC. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado

contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o
mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de
ese delito.

Este artículo menciona otro impedimento dirimente y dice relación con aquella persona que ha sido
imputado por el delito de homicidio del marido o mujer, o por quien hubiese sido condenado como
autor cómplice o encubridor de ese delito. En definitiva, a nivel de imputación, se refiere a quien
tenga la calidad de autor, en cambio, respecto del condenado, no será solamente respecto al autor,
sino que también al cómplice y al encubridor.

Más adelante veremos impedimentos que NO tienen relación con impedimentos dirimentes, no
determinan la disolución del matrimonio, sino que son más bien prohibiciones que tienen
consecuencias jurídicas distintas. Por ejemplo, el impedimento del tutor o curador para casarse con
su pupilo menor de 18 años, o bien, impedimentos de segundas nupcias.

II. Consentimiento libre y espontaneo.

Art. 8 LMC. Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida
la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante
para otorgar el consentimiento, y 3º Si ha habido fuerza, en los términos de los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

1. Error en la identidad de la persona: Aquí hay una diferencia importante con lo que dice
relación con los actos patrimoniales, ya que en ellos no es relevante, o no es considerado
como vicio del consentimiento la persona con la que se contrata. Acá si es relevante con
quien se esta celebrando el contrato ya que este presupone una comunidad de vida con la
otra persona y en definitiva, no es irrelevante si se contrae matrimonio con X o con Y. Aquí
se ha discutido si se refiere a un error en la identidad física de la persona, y se ha entendido
que sí, peor la verdad de las cosas es que un error en la identidad física de la persona es
bastante difícil que se pueda dar, es cosa que se vean los requisitos celebrados antes del
matrimonio, por ende, sería bastante raro que este error en la identidad física se pueda dar.

También se ha preguntado en la doctrina si puede ser un error no solamente en la identidad física

sino que también a la identidad social y civil. Es decir, un error en la identidad de la persona de
acuerdo al lugar que ocupa en una determinada sociedad, la identidad civil, por ejemplo, la
nacionalidad, ¿podría considerarse un error en la identidad social? El profesor Letin también se
31
refiere al error en la identidad legal. Plantea que también podría caer en este error las personas que
han cambiado su sexo o identidad legal.
El error en la identidad podría no solamente referirse a la identidad física, que por lo demás es
bastante difícil que se de, sino que también en la identidad social, en la identidad legal.

2. Error en las cualidades personales que sean consideradas determinantes para formar el
consentimiento en atención a la naturaleza del matrimonio y la finalidad del matrimonio: Aquí
se trata del error en una cualidad personal, en una propiedad o atributo que distinguen a una
persona.

En este punto, no se trata de cualquier cualidad, sino que de cualidades que se encuentran
bastantes definidas, ya que deben ser aquellas que determinen a una persona a contraer
matrimonio. También, estas deben ser determinantes en razón de la naturaleza del matrimonio junto
con los fines del matrimonio, es decir, aquellos que se encuentran en el artículo 102 del CC. 26 Se
debe tener en consideración la naturaleza del matrimonio como una unión que supone un proyecto
de vida, una comunidad de vida, y también los fines del matrimonio, vivir juntos, procrear, y
auxiliarse mutuamente. Como consecuencia de esto, non se podría considerar cualquier cualidad,
por ejemplo, la simpatía, que es irrelevante.

Por ejemplo, podría afectar una cualidad sexual que puede ser determinante para el otro contrayente
y que afectara en alguna medida a esta comunidad de vida y a los fines del matrimonio y que no se
puedan calificar como una anomalía psíquica (ya que si fuera eso, nos deberíamos remitir al artículo
5to número 4º). Por ejemplo, podría se el caso de profesar una creencia en donde admita la
pluralidad de vínculos, como la poligamia. Aquí ya se trata de una cualidad personal que afecta la
comunidad de vida que se pretende iniciar con la otra persona.

Respecto de las cualidades se podría considerar que es bastante objetivo, y en ese sentido existen
cualidades personales que objetivamente dicen relación con la unidad de vida y con los fines del
matrimonio y que de faltar en el otro podrían ser considerados como una falta al consentimiento libre
y espontaneo. Por ejemplo, la esterilidad.

También es posible reconocer ciertas cualidades ya no tan objetivas, sino que mas subjetivas, que
dicen relación con el tipo de persona con la cual interesa iniciar una vida conyugal, dado el proyecto
de vida personal y singular que se quiere. Por ejemplo, se pensó que el otro cónyuge era una
persona sobria y resultó ser una persona ostentosa y disipadora. Lo mismo podría ser el caso donde
se creía que una persona era trabajadora y responsable y resulto ser un flojo. Esto afecta en cierta
medida el proyecto o la comunidad de vida que se pretende iniciar o tener.

Por lo tanto, existen cualidades objetivas que son aquellas como la esterilidad, pero hay otras que
son mas bien subjetivas que son aquellas que se creían tener en el otro pero en realidad no resulto
ser así, como la de ser una persona trabajadora. Todo esto esta orientado en un contexto, que es la
naturaleza del matrimonio, el estilo de vida que supone, y los fines del matrimonio. Por lo tanto, la
inteligencia no se podría argumentar como un error al consentimiento libre y espontaneo.

26
Art. 102 del CC. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

32
Finalmente, interesa volver a destacar, que este error interesa cumplir con condiciones, en primer
lugar sobre los fines al momento de contraer matrimonio, el error debe existir al momento de
contraer el matrimonio, ya que si no existía al momento de contraerlo y surge con posterioridad, no
obsta a que sea un error y vicie el consentimiento.

En segundo lugar, es necesario que sea desconocida por el contrayente contratado por el error, en
definitiva, si el contrayente conoce que su futuro cónyuge es estéril, se entiende como que este está
aceptando esa cualidad. Después no se podrá argumentar un error en esa cualidad personal.

3. La fuerza grave, injusta y determinante: cuando nos referimos a la fuerza nos referimos a la
fuerza moral, no a la física, ya que habiendo una fuerza física, esta obsta el consentimiento,
impide la formación del consentimiento, y no solamente esta viciado. La ley lo plantea en los
siguientes términos: si ha habido fuerza en los términos del artículo 1456 y 1457 del CC,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante
para contraer el vínculo”.

No nos referiremos a los 3 requisitos de la fuerza como vicio del consentimiento, 27 a lo que se refiere
los artículo 1456 y 1457. Lo que si interesa destacar es que esto puede provenir, la fuerza, por una
persona, y esta persona puede ser el otro contrayente o puede ser un tercero. Lo importante a
destacar es la ultima parte del Nº 3, en cuanto a que haya habido fuerza o por una circunstancia
determinante., en definitiva, la fuerza puede estar dada por una circunstancia externa, no por una
persona. Pensando en esto, la ley incluyo esta circunstancia considerando situaciones de presión
que pueden ocurrir al momento de contraer matrimonio, por ejemplo, un embarazo adolecente. Esta
es una circunstancia externa, que no proviene de la otra persona, que puede ser determinante para
la celebración del matrimonio.

Finalmente, destacar que dentro de los vicios del consentimiento, en estos casos, el dolo no esta
considerado como tal, y la razón de ello es evitar la estabilidad de vida matrimonial, ya que sería
muy fácil echar abajo un matrimonio ya no en virtud del error o la fuerza, sino que el dolo del otro
contrayente, es decir, de generar en el otro una determinada voluntad. No se podría decir que una
persona fue inducido a manifestar una voluntad a causa del dolo de otro.

III. Solemnidades que la ley exige.28

En este punto interesa hacer un alcance, en el sentido de que se pueden considerar distintas
formalidades y en particular solemnidades en la celebración del matrimonio. Para ir identificándoles
hay que distinguir entre las solemnidades previas al matrimonio, y las posteriores al matrimonio.

Hay que tener presente que no todas las omisiones de estas solemnidades producen la nulidad del
matrimonio, y en consecuencia, no todos son establecidos como requisito de validez del matrimonio.
Dentro de estas solemnidades como requisito de validez, interesa destacar la presencia de dos
testigos hábiles, que esta reconocida en el artículo 17 de la LMC.

27
Que sea grave, injusta y determinante.
28
La ley exige distintos tipos de solemnidades y algunas de ellas son requisitos de validez, otras que no son
requisito de validez.

33
Art. 17 LMC. El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que
intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información.

La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y

podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los
futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.

El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro

Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información.

¿Qué pasa si no están los dos testigos? El matrimonio adolecerá de nulidad. En la LMC, junto con la
presencia de dos testigos hábiles, existía otra en la antigua LMC que era la competencia del ORC.
Esta solemnidad ya no está establecida en la ley ya que todos los ORC son competentes para que
ante ellos se celebre un contrato de matrimonio.

Esa causal anterior fue muy empleada como una forma de disolver matrimonios dada la existencia
del divorcio, y en consecuencia, los cónyuges lo que hacían era señalar que el ORC ante el cual
contraían matrimonio no era competente, y no era competente porque ninguno de los futuros
cónyuges tenia domicilio en ese lugar. La exigencia de competencia era ser aquel correspondiente al
domicilio o residencia de alguno de los contrayentes, entonces lo que hacían era celebrar el
matrimonio en otro lugar y después señalaban que el matrimonio era nulo porque el ORC era
incompetente.

Análisis de la celebración de matrimonio:

Con este análisis veremos varias de las solemnidades que se requieren para contraer matrimonio.
Para esto, hay que distinguir el matrimonio celebrado en Chile y el matrimonio celebrado en el
extranjero. Esto esta regulado en el capitulo 2º en los párrafos II, III y IV.

Matrimonio celebrado en Chile:

1. Matrimonio celebrado ante un ORC:
A. Diligencias previas al matrimonio: Las diligencias previas al matrimonio son las
siguientes:
a. Manifestación: Está regulada en el artículo 9 y 10 de la LMC. La manifestación es el
acto a través del cual los futuros contrayentes manifiestan o ponen en conocimiento
al ORC su intención de contraer matrimonio frente a él. Esta solemnidad debe
cumplirse ante un ORC cualquiera este sea. El articulo 10 de la LMC se refiere a la
información que debe dar a los contrayentes el ORC, es decir, cuales son los
deberes de contraer matrimonio, cuales son los regímenes patrimoniales, y la
existencia de la preparación para contraer matrimonio. También deberá hacerles
presente que el consentimiento debe ser libre y espontaneo. Les anticipa en cierta
medida cuales son los requisitos para contraer matrimonio. Lo que señala la ley es
que podría eventualmente omitirse algunas formalidades, y eso no significará que el
matrimonio sea nulo, lo que significara que sea nulo es si falta la solemnidad exigida
por la ausencia de dos testigos hábiles. También señala la ley que se puede en este
caso acompañar el consentimiento de los padres respecto de aquellos contrayentes
que manifiestan su voluntad de contraer matrimonio en aquellos casos donde haya
un menor de 18 años pero mayor de 16, o bien, podría ser desde el momento en

34
 que comparezca el padre o madre a prestar su consentimiento para que este menor
pueda contraer matrimonio.
b. Información: La información es la declaración que prestan al menos dos testigos
sobre el hecho de no tener los contrayentes impedimentos ni prohibiciones para
contraer matrimonio. Los dos testigos, que serán los mismos del matrimonio, pero
en esta etapa previa, informan al ORC que los contrayentes no tienen impedimentos
ni prohibiciones para contraer el matrimonio. ¿Qué pasa si no se cumple con esta
solemnidad de la información? El matrimonio sigue siendo valido, simplemente se
van a producir otras consecuencias jurídicas, como por ejemplo sanciones para el
ORC. Esta solemnidad esta establecida en el artículo 14 de la LMC. En esto no hay
cambio en la LMC anterior. Inmediatamente después y dentro de los próximos 90
días deberá procederse a la celebración del matrimonio. ¿Qué se puede decir de
los testigos? ¿Qué calidades o requisitos deben cumplir los testigos que concurren
a la información? Esta señalado en el artículo 16 de la LMC, y señala que No
podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración
del matrimonio: 1º Los menores de 18 años; 2º Los que se hallaren en
interdicción por causa de demencia; 3º Los que se hallaren
actualmente privados de razón; 4º Los que hubieren sido condenados
por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5º Los
que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.

B. Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio: Para estos efectos considerar

el párrafo tercero de la LMC, artículo 17 y ss.
a. ORC ante el cual se debe celebrar: Debe ser el mismo que haya intervenido en la
manifestación y en la información. Esto no se opone a que se pueda elegir el ORC
ante el cual se celebre el matrimonio, pero esa elección se debe hacer antes de la
manifestación y la información. Esto esta señalado en el artículo 17 de la LMC.
b. Intervención de los testigos: El artículo 17 lo señala. Esta si es una solemnidad que
esta establecida como requisito de validez y su incumplimiento desencadena la
nulidad del matrimonio. A su vez, así lo señala el artículo 45 de la LMC, que señala
que es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de
testigos hábiles determinados en el artículo 17.
c. Lugar de celebración del matrimonio: Hay un cambio respecto de la LMC anterior,
puede ser aquel que se encuentre o no dentro del territorio jurisdiccional del ORC.
d. Desenvolvimiento de la celebración de la ceremonia: Todo esto está descrito en el
artículo 18, que dice, En el día de la celebración y delante de los
contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura
a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la
prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo.

A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil.
Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al
otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los
declarará casados en nombre de la ley.

En definitiva, en primer lugar dará lectura de la información, en segundo leerá el

inciso segundo del artículo 10, la necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontaneo, en tercer lugar da lectura a los artículo 131, 133, 134 del CC y son

35
 aquellos que establecen los derechos y deberes entre los cónyuges, que veremos
más adelante, y por ultimo peguntara si consciente el uno al otro ser marido y mujer,
y con la respuesta afirmativa los declarará marido y mujer. Esto es importante
porque en esa pregunta que hace el ORC esta presente el requisito del
consentimiento.
e. Se levantará acta de todo lo obrado la que va a ser firmada por el ORC, va a ser
firmada por los contrayentes y va a ser firmada por los testigos. Artículo 19 LMC.

C. Formalidades posteriores a la celebración del matrimonio: Hay que destacar la

inscripción del matrimonio en el Registro Civil, específicamente en el libro de
matrimonio. Esto se encuentra regulado en el artículo 19 de la LMC.

2. Matrimonio celebrado ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de

derecho público: Hasta ahora hemos hablado del matrimonio celebrado ante un ORC. Si
bien es un requisito de validez la celebración del matrimonio ante un ORC, puede ser que
esa presencia del ORC se de en un momento posterior a la celebración del mismo acto,
porque la celebración del matrimonio propiamente tal no es ante un ORC sino que es ante
una entidad religiosa de derecho público, y en particular frente a un ministro de culto que
cuenta con la autorización para que ante él se celebren matrimonios religiosos.

¿Cómo se puede denominar este matrimonio? Este matrimonio se puede denominar matrimonio
religioso con efectos civiles.

El matrimonio religioso que, no necesariamente será el que mencionemos a continuación, es por

ejemplo aquel que se celebra ante, por ejemplo, un sacerdote de la iglesia católica. Ese matrimonio
que materializa un sacramento, no tiene efectos civiles, de manera que, para que esos contrayentes
celebren un matrimonio con efectos civiles, deberán hacerlo ante el ORC o bien, celebrar
derechamente un matrimonio religioso y después proceder ante la ratificación del ORC.

Lo que pasa es que bajo la LMC anterior lo que ocurría era que las personas contraían matrimonio
civil, quedaban casadas de acuerdo a la ley, y luego celebraban el matrimonio religioso, que por lo
demás, sigue aplicándose. La LMC anterior no impedía que los contrayentes celebraran primero el
matrimonio religioso y luego el matrimonio civil, en donde esta situación era más compleja porque
podrían quedarse solo con la celebración del matrimonio religioso y no celebrar el matrimonio civil,
siendo así en la que básicamente ese matrimonio no va a producir ningún efecto jurídico civil. Por
tanto, la ley establecía un plazo dentro del cual las partes debían celebrar el matrimonio civil. El
artículo 43 LRC29, que ya esta derogado, señala que si se celebraba un matrimonio religioso sin que
haya precedido el matrimonio ante el ORC correspondiente, deberán los esposos contraer este
ultimo ante el oficial en los próximos 8 días siguientes a la celebración del primero, salvo el caso de
impedimentos por consecuencias legales.

Esto era lo que ocurría y sigue ocurriendo, pero, a lo que nos referiremos ahora, es a un matrimonio
religioso que se celebra ante entidades que gozan de personalidad jurídica de derecho público, pero
ese mismo matrimonio religioso permite que tenga efectos civiles, en la medida que se cumplan los

29
Ley del Registro Civil.

36
siguientes requisitos, que se encuentran establecidos en el artículo 20 de la LMC. Para que este
matrimonio religioso tenga los mismo efectos que un matrimonio civil, es necesario que se cumplan
dos requisitos:
A. El matrimonio cumpla con los requisitos que ya hemos visto, que están tratados en el
párrafo primero del capitulo segundo de la LMC. Es decir, aquellos requisitos de existencia y
de validez. Esto está establecido en el artículo 20 en los siguientes términos:

Art. 20 inciso 1º LMC. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos
que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en
la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un
Oficial del Registro Civil.

¿Qué quiere decir que cumpla con los requisitos contemplados en la ley, en especial los prescritos
en ese capítulo? Este capítulo es el 2, que tiene cuatro párrafos, y los párrafos 2, 3 y 4 se refieren a
la manifestación, a la información y a la celebración del matrimonio, ante el ORC. Por tanto, cuando
la ley se refiere a que cumpla los requisitos, en especial los de ese capitulo, se refiere a los del
párrafo primero, al párrafo que establece los requisitos de existencia y validez del matrimonio, es
decir, el consentimiento, la diversidad de sexo, los requisitos de validez como la capacidad y el
consentimiento libre y espontaneo.

B. Que le matrimonio se inscriba ante el ORC. No solamente queda en esa ceremonia

religiosa, sino que luego se tiene que inscribir ante el ORC. Es cosa de leer el artículo 20 de
la LMC. Esto esta complementado, o más bien reglamentado en el artículo 23, 24 y 25 del
reglamento de la LMC. No hemos entrado en detalle respecto de este reglamento, pero ahí
encontraremos de manera detallada los distintos aspectos que hemos señalado.

Art. 20 inciso 2º LMC. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se

acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la
ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción.
Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil
alguno.

Este inciso se refiere a que se levantara un acta. Con esto, básicamente nos pasamos a lo que es el
segundo requisito para que la LMC produzca efectos civiles, y es la inscripción del matrimonio ante
un ORC. Es decir, se celebra la ceremonia religiosa, se levanta un acta, el ministro de culto debe
tener especial cuidado con que se cumplan los requisitos de existencia y de validez, y ahí viene este
segundo requisito para que el matrimonio produzca efectos civiles, y es la inscripción ante un ORC.

¿Qué ORC? Dijimos que podía ser de libre elección.

Esta inscripción debe ser dentro de los 8 días siguientes al matrimonio. La ley establece un plazo, y
ese plazo es de días hábiles, porque los ORC no funcionan inhábiles.

Art. 20 inciso 3º LMC. El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento

de los requisitos legales y dará a conocer a los requirentes de la inscripción
los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los

37
comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción
respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes.

Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no

cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se
podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

El ORC en definitiva, cuando se levanta esta acta dentro de los 8 días hábiles de la celebración del
matrimonio religioso, tiene que verificar que se cumplan los requisitos legales, los cuales ya tuvo que
haber verificado el ministro de culto. Luego, dada a conocer a los contrayentes que son aquellos que
ya contrajeron matrimonio y lo están ratificando, dará a conocer los derecho y deberes que
corresponden a los cónyuges respecto de esta ley y dará lectura a los artículos 131, 132 y 133 del
CC como mencionamos anteriormente.

Luego, dará a conocer a los contrayentes que deberán ratificar el consentimiento presentado ante el
ministro de culto. Es decir, ante el ORC tienen que ratificar que su consentimiento es contraer
matrimonio. De todo esto queda constancia en la inscripción del matrimonio donde los contrayentes
deberán también firmar esa inscripción.

Art. 20 inciso final LMC. Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en
todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren
a la materia.

Es decir, una vez inscrito el matrimonio religioso, celebrado ante una entidad de derecho ´publico
religioso, y una vez inscrito ante el ORC y cumpliendo con todos los requisitos que ya hemos visto,
producirá los mimos efectos civiles que el matrimonio celebrado ante el ORC.

Hay dos puntos que interesa destacar, y es preguntarse primero, los contrayentes deben
comparecer ante el ORC los primeros días hábiles siguientes, ¿deben comparecer personalmente o
pueden comparecer a través de mandatario? La pregunta no es irrelevante ya que se podría pensar,
en principio, que la LMC en su artículo 20 no establece la comparecencia personal. En ninguna parte
se establece la comparecencia personal de los contrayentes.

En segundo lugar, podría considerarse que no se comprende porque en esta materia podría haber
una excepción al artículo 103 del CC, articulo que permite que el matrimonio se celebre a través de
mandatario. Nadie duda que ante la comparecencia del matrimonio ante ORC se pueda realizar a
través de mandatario. ¿Por qué no van a poder llevar el acta y ratificar dentro de los 8 días
posteriores a través de representado?

La verdad es que la opinión mayoritaria es considerar que esto debe realizarse personalmente, no
cabe la posibilidad de hacerlo a través de mandatario. Deberán ir los cónyuges personalmente,
luego de haber celebrado el matrimonio religioso, ante el ORC.

¿Qué normas se reconocen para sostener esto? Se reconoce una norma que se encuentra en el
artículo 15 de la LRC:
Art. 15 LRC. Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los
noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio.

38
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que
repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes.

Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de

mandatarios. Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal
carácter expresando que ha recibido comisión verbal. Si al Oficial del Registro
Civil mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la
comparecencia de las personas a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder
para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo
103° del Código Civil.

En el fondo, permite hacer la inscripción a través de mandatarios, pero el inciso segundo que fue
agregado por la ley actual de matrimonio civil, estableció que lo dicho en el inciso anterior, es decir,
las inscripciones realizadas por mandatarios, se pueden hacer pero no las inscripciones referidas al
artículo 20 de la LMC. Es decir, el articulo 15 de la LRC esta diciendo que si se pueden hacer las
inscripciones a través de mandatario, pero no lo podrá hacer en los casos que se refiere el artículo
20 de la LMC.

¿Cuál es la fecha del matrimonio religioso? ¿Cuándo se va a entender celebrado el matrimonio

religioso que va a producir efectos civiles? Acá se tienen dos caminos:
- La fecha de celebración ante el ministro de culto
- La fecha de la ratificación ante el ORC.

Se podría entender que es la fecha del matrimonio religioso, pero resulta que ese matrimonio en sí
no produce ningún efecto por eso se requiere la inscripción, entonces, ¿sería desde la fecha de la
inscripción? Si, pero que se retrotraer a la fecha del matrimonio religioso.

Se ha entendido que la fecha es de la inscripción y ratificación ante el ORC. Esta es la fecha desde
cuando comienza a tener efectos civiles.

Uno podría pensar que son simplemente 8 días de diferencia, y sí, pero podrían ocurrir muchas
cosas en esos 8 días, por ejemplo, uno de los cónyuges fallece, o por ejemplo, si se adquieren
bienes, ¿Qué pasa? Si están casados en sociedad conyugal tendrá relevancia cuando se realizó esa
CV.

Matrimonio celebrado en el extranjero:

Esta materia esta regulada en el artículo 80 de la LMC:

Art. 80 LMC. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en
país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile
los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que
se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el

matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a
lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.

Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin

el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.

39
Los requisitos de forma y de fondo serán los que establezca la ley de matrimonio en el lugar
celebrado. Esto está en armonía con el artículo 17 del CC que contempla el principio locus legim
actum, que la ley del lugar rige al acto. La ley del lugar donde se celebra el acto o contrato, rige a
ese acto o contrato.

La verdad es que el artículo 17 se refiere más bien a los requisitos de forma, pero la LMC se refiere
tanto a los requisitos de forma como los de fondo. En consecuencia, habrá que estarce a la ley
donde se celebró el contrato de matrimonio. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con la ley del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos como si hubiese sido
celebrado en territorio chileno.

Sin embargo, la ley señala una exigencia, siempre que se trate de la unión de un hombre y una
mujer. Después, la ley establece otras excepciones en lo que dice relación con la ley extranjera, y lo
vemos en el inciso segundo.

Establece una excepción en relación con los requisitos de validez, ya que se podrá declarar nulo el
matrimonio en Chile si no se cumplen con los requisitos de capacidad que señala el artículo 5, 6, 7.
En la medida que hayan impedimentos dirimentes, relativos o absolutos, que se encuentran en los
artículos que ya hemos dicho.

También establece otra excepción en el inciso tercero, donde establece también como exigencia de
un requisito de validez la existencia de un consentimiento libre y espontaneo.

En síntesis, el articulo 80 señala que el matrimonio celebrado en el extranjero produce efectos en

Chile, y se aceptan los requisitos de forma y fondo que establezca la ley extranjera. Sin embargo, es
necesario que se cumpla con un requisito de existencia de acuerdo a la ley chilena, que es la
diversidad de sexo. En segundo lugar se establecen dos excepciones en relación con lo que es la
validez de ese matrimonio, que se refiere a la capacidad, y al consentimiento libre y espontaneo.
Cumplido con estos requisitos, produce el mismo efecto que si hubiese sido celebrado en Chile.

IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES:

Estos impedimentos no producen la nulidad del matrimonio en caso de que concurriendo estos
impedimentos, no se cumpla con las exigencias que establece la ley.
1. El menor de 18 años debe contraer matrimonio con el consentimiento de su padre o madre,
o de sus ascendientes.
2. El impedimento de guardas: Consiste en el impedimento del tutor o curador para contraer
matrimonio con el menor de 18 años. El curador de un menor de 18 años no puede contraer
matrimonio con su pupilo si no se cumplen los requisitos que establece la ley. Si se vulnera
este impedimento, en el sentido que no se cumplen los requisitos establecidos por la ley, el
matrimonio no es nulo, pero si hay otras sanciones.
3. Impedimento de segundas nupcias: Quiere decir que el padre o madre que tiene hijos con
un matrimonio anterior y tenga la patria potestad, no puede volver a casarse mientras no se
cumplan ciertos requisitos que establece la ley.
4. Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado
nulo: Este es un impedimento que afecta solo a la mujer cuyo matrimonio ha sido disuelto o
declarado nulo, cuyas exigencias se encuentran en el artículo 128, y es que, a fin de no

40
 generar una confusión de paternidad, no puede contraer nuevo matrimonio antes del parto,
o cumplirse 270 días siguientes a la declaración o disolución de nulidad.

25 de agosto.

I. El menor de 18 años debe contraer matrimonio con el consentimiento de su padre

Este impedimento es aquel que afecta al menor de 18 años pero que ha cumplido 16 años y por lo
tanto es capaz de contraer matrimonio, para contraer matrimonio sin la autorización de los
ascendientes que señala la ley. El que ha cumplido 16 años, que es capaz de contraer matrimonio,
pero no ha cumplido 18 y por ende es menor de edad, necesita la autorización de un ascendiente,
¿Qué ascendiente? Eso lo veremos ahora.

En primer lugar, debemos identificar los artículos 105-107 ya que ahí se reconoce este impedimento.
Art. 105. CC: No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o
licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las
reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha
menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de
la justicia en subsidio.

Hay casos en los que se requiere el consentimiento o asentamiento de un ascendiente y otros en los
que no se requiere, y otros donde lo otorga la justicia.
Art. 107. CC. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin
el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro
padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de
grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.

Puede que este asentimiento lo tengan que otorgar dos personas, como los dos padres por ejemplo,
o bien solo uno de ellos. Si hay diferencia de voluntad respecto de un padre con el otro, hay que
estarse por la voluntad favorable a la celebración del matrimonio.

En segundo lugar, interesa tener claro cuando se otorgará este consentimiento. Para este caso, nos
vamos a la LMC en los artículos 9 y 12, que vimos a propósito de la manifestación. En estos
artículos se dispone que este asentimiento se debe otorgar en la manifestación.

Siguiendo con esto, en tercer lugar ¿Qué personas deben otorgar este asentimiento y
consentimiento? para entender quien o quienes lo tienen que otorgar hay que hacer una primera
gran distinción, y se trata de los hijos de filiación determinada o no determinada.

Casos donde los hijos son de filiación determinada:

¿Quiénes dan este consentimiento?:
- En primer lugar los padres, padre y madre.
- Si no esta el padre o la madre, lo dará el que se encuentre presente.
- A falta de ambos padres, los ascendientes de grado más próximo, que debiéramos
entenderlos como los abuelos.
41
 - A falta de ascendiente o ascendientes, lo deberá otorgar el curador general del menor.
- A falta de curador o representante legal, lo deberá otorgar el ORC que interviene en el acto
de la manifestación.

Casos donde los hijos son de filiación indeterminada:

¿Quiénes dan este consentimiento?:
- El curador o el ORC.

Esto está dicho en el artículo 109, 110 y 111 del CC. Junto con señalar esto disponen cuando se
entiende que falta alguna de estas personas.

Respecto de los hijos de filiación determinada, el 107 ya nos dice bastante. El artículo 111 señala:
Art. 111. CC. A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al
que no haya cumplido dieciocho años el consentimiento de su curador general.
En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para el
matrimonio el oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebración.
Si éste tuviere alguna de las razones contempladas en el artículo 113 para
oponerse al matrimonio, lo comunicará por escrito al juez de letras de la comuna
o agrupación de comunas para los efectos señalados en el artículo 112.
Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de
ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador
general. A falta de éste, será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior.

¿Cuándo se entiende que falta? Está señalado en los artículos 109 y 110 del CC:
Art. 109. CC. Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo
por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del
territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el
lugar de su residencia.
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad
haya sido determinada judicialmente contra su oposición.

El inciso segundo se refiere a que el padre o la madre que se hayan sometido a un proceso de la
determinación de la filiación a través de un procedimiento judicial se han opuesto a la determinación
de la filiación. Es lógico que aquel padre o madre que se ha opuesto a la determinación de filiación
de un hijo no pueda ser quien le otorgue su consentimiento para contraer matrimonio.
Art. 110. CC. Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de
la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen
inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.

Dicho estos artículos, podemos ver quienes son los que deben otorgar este consentimiento y se
entiende también cuando falta.

Otro aspecto que interesa desarrollar respecto de este tema es el siguiente: ¿es necesario justificar
la negativa a la celebración del matrimonio?

En los casos de los padres o ascendientes no es necesario que otorguen justificación. No tienen que
fundar la negativa a la celebración del matrimonio, es un derecho absoluto. Sin embargo, en caso
del curador general y ORC si deben otorgar una justificación. Esto está dicho en el artículo 112 del
CC:

42
Art. 112. CC. Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare,
aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los
menores de dieciocho años.
El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán
siempre obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a
pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.

Los padres o ascendientes no tienen que justificar su consentimiento a la negativa del matrimonio, y
una vez que lo hacen ya no hay vuelta atrás y no se podrá celebrar. En cambio, si el consentimiento
lo otorga el curador o el ORC, tiene que fundarlo y si lo negare, el menor puede dirigirse ante un
tribunal de justicia para que este, conforme al inciso segundo, califique o revise la falta de
autorización.

El artículo 113 señala cuales son las causales de por qué se podrían negar a la celebración del
matrimonio el curador general o el ORC:
Art. 113. CC. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que
éstas:
1ª. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el
artículo 116;

2ª. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De

las segundas nupcias, en su caso;

3ª. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole;

4ª. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la

persona con quien el menor desea casarse;

5ª. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;

6ª. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño
de las obligaciones del matrimonio.

¿Cuál es el efecto de no obtener el asentimiento? Lisa y llanamente no se podrá celebrar el

matrimonio.

¿Qué pasara si el menor casare sin obtener el consentimiento?

Los artículos 114 y 115 establecen distintas sanciones.
Art. 114. CC. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser
desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario,
sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer
testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes
que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

Lo podrían desheredar el padre o la madre, e incluso el ascendiente o los ascendientes aún cuando
ellos no hayan tenido que otorgar su consentimiento.
Art. 115. CC. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado
el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho.
El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva
del derecho de alimentos.

43
Sanciones para el menor cuando el consentimiento debe otorgarlo los padres, o uno de ellos, o los
ascendientes:
Hay que distinguir si existe una sucesión testada o intestada.

Cuando hay testamento puede ser desheredado. El desheredamiento es una disposición

testamentaria a través de la cual se priva al heredero de llevar parte en la sucesión, que se
encuentra regulado en el artículo 1207 y 1208 del CC:
Art. 1207. Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título
se expresan.

Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas
siguientes:
1ª. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes;
2ª. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3ª. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4ª. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado
a obtenerlo;
5ª. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que
el testador no cuidó de la educación del desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres
primeras causas.

El desheredamiento es una válvula de escape para que el causante prive a un heredero que es
legitimario, es decir, tiene que llevar una asignación forzosa, y dentro de ellas está la legitima. Como
causante no se puede eludir, pero el desheredamiento es una válvula de escape que permite privar
a un heredero de su legitima, y eso exige una disposición en el testamento en razón de la cual se
verá privado de la parte que le corresponde.

Como suele ocurrir en la mayoría de los casos, las personas mueren sin dejar un testamento. En
este caso operan las reglas de la sucesión intestada, que veremos el próximo semestre. Será la ley
quien regula como debe suceder esa persona a través de los ordenes sucesorios. ¿en este caso
cual será la sanción? La sanción será que ese menor solo podrá llevarse la mitad de lo que le
correspondería llevándose la sucesión.30

El artículo 115 también nos señala que se podrán revocar las donaciones que los ascendientes
hayan hecho antes de la celebración del matrimonio.

Interesa destacar de este artículo también, que, la falta de este consentimiento no puede determinar
la privación de los alimentos. No se deben entender privados los alimentos como donaciones.

Sanciones para el ORC:

Art. 388. Código Penal. El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella
exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en

30
Artículo 114 del CC.

44
su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa
se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta
o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos
civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados.

II. Impedimento de guardas

Art. 116. CC. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no
será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes,
casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por
el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el
matrimonio con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o
curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que
por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le
impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es
autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario
para contraerlo.

Es un impedimento para el tutor o curador que ha tenido el menor, que pretende contraer matrimonio
con este. Esto se desprende del artículo 116.

Interesa destacar algunos antecedentes. El tutor o curador es el representante legal de una persona.
Art. 338 del CC. Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a
ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de
padre o madre, que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y
generalmente guardadores.

Es decir, es un representante legal que se le ha otorgado a una persona que padezca de una
incapacidad, ya sea absoluta o relativa, y que no esta sometida a una patria potestad.

Tal como indica el inciso segundo, los guardadores debemos entenderlo como el genero, y los
tutores o curadores como la especie.

¿cuándo es tutor o curador?

El artículo 341 del CC señala que estarán sujetos a tutela los impúberes, y el artículo 342
que están sujetos a curaduría general los menores adultos; los que por
prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes;
y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

¿Cómo el impedimento de guarda va a ser para un tutor si es para contraer matrimonio, y el que va
a contraer matrimonio tiene 16 años, entonces como podría ser un tutor? La ley señala que NO
podrá contraer matrimonio el tutor o curador el que hubiere sido, o sea tutor o curador.

45
Puede ser que el menor cuando era impúber tenia un tutor y ahora no podría contraer matrimonio
con ese tutor si no cumple con los requisitos que la ley establece.

Insistiremos con lo que señalamos anteriormente en el artículo 116 que señala que no podrá
contraer matrimonio aquel tutor o curador que este administrando o haya administrado los bienes del
pupilo (si esta en la actualidad administrando los bienes es tutor). Este impedimento se extiende a
los descendientes del tutor o curador para casarse con el pupilo.

¿Cuál es la razón de este impedimento? Evitar que a través de este matrimonio se pueda encubrir
una administración dolosa de los bienes del menor.

Para contraer matrimonio va a ser necesario que el tutor o curador rinda cuentas de su
administración, y que esta administración haya sido autorizada por el juez con audiencia del
defensor de menores. En definitiva, podrán casarse, pero deberá rendir cuentas de su
administración, y esta deberá ser aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores.

Requisitos para que se de este impedimento de guardas:

1. El representado, el pupilo, sea un menor de 18 años.
2. El tutor o curador haya tenido o tenga la administración de sus bienes. Esto es importante
porque hay curadores que no tienen administración de los bines, y por tanto no se extenderá
este impedimento a los curadores que no tienen la administración de los bienes, por
ejemplo, un curador ad litem, que es un curador para la Litis. Un curador que esta dado por
si en un juicio debiera representar a un menor. La razón de ello es porque el patrimonio del
menor no corre riesgo.
3. Es necesario que la cuenta no haya sido aprobada por la justicia, ya que si es aprobada no
habrá mayor inconveniente.
4. No se hubiere manifestado el consentimiento por las personas que hubieren tenido que
otorgarlo para que el menor de 18 años pueda contraer matrimonio. Si es que hay
manifestación, este requisito no prospera.

Sanciones para el curador:

Art. 116 inciso 3º. El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición,
sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de
toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras
penas que las leyes le impongan.

Va a perder las remuneraciones u honorarios que le correspondería por el ejercicio de la curaduría o

la guarda, y no solo de las futuras sino que también de las pasadas.

Sanciones para el ORC:

Art. 388. Código Penal. El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella
exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en
su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa
se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta
o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos
civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados.

46
 III. Impedimento de segundas nupcias.
Art. 124 del CC. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá
proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les
pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.

El 124 señala que en definitiva el impedimento es que el padre o madre que tenga hijos de anterior
matrimonio y que los tenga bajo su patria potestad, es decir, que tenga la representación legal de
ellos, con el uso y goce de sus bienes, y que tenga la administración de sus bienes, no puede
contraer nuevo matrimonio si no hace un inventario solemne de los bienes que este administrando y
que le pertenezcan a los hijos ya sean como herederos del cónyuge anterior, o bien que les
pertenezcan a los hijos por haberlos adquirido por algún título.

Puede pasar que no tenga hijos bajo patria potestad porque ellos ya se emanciparon, y son mayores
de edad, sin embargo, puede ser que, si bien ellos son mayores de edad, les afecta alguna
incapacidad, como algún tipo de demencia o que sean sordos o mudos o sordomudos que no
puedan darse a entender claramente. Por lo tanto, si bien no tendrá la patria potestad, de todas
formas seguirá siendo tutor o curador de ese incapaz.

Para hacer este inventario hay que asignar un curador para que haga el inventario.

¿Cuál es la razón de este impedimento? Es evitar que los bienes del hijo se confundan con los
bienes que van a integrar, a raíz del nuevo matrimonio, la sociedad conyugal que se forme en ese
nuevo matrimonio. Pudiera ser que ese padre actúe como dueño de esos bienes y los aporte al otro
matrimonio y en ese caso se confundan con los bienes que este aporta junto con los del futuro
cónyuge.

¿Qué pasa si el menor no tiene bienes en poder del padre o de la madre que quiere volver a
contraer matrimonio? En ese caso hay que certificar esa circunstancia y para ello hay que nombrar
un curador que lo certifique. En definitiva es un tramite que de todas formas habrá que realizar.

¿Qué pasa si no hay hijos del matrimonio anterior? En ese caso, se deberá rendir una información
sumaria de que el padre o la madre no tiene hijos de un matrimonio anterior.
Art. 125 del CC. Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no
tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando así
fuere, deberá el curador especial testificarlo.

Art. 126 del CC. El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el
matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado
auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin
que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio,
que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.

Sanción del padre o madre en caso de que no cumpla las exigencias establecidas en la ley:
Art. 127 del CC. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por
cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario

47
prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o
como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

Pierde el derecho de suceder como legitimario al hijo o bien, sucederlo como heredero intestado. Es
una sanción en razón de la cual no podrá suceder como legitimario ni como heredero por sucesión
intestada.

Interesa destacar del artículo 127 la frase que “dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario…”
¿Qué es eso de tiempo oportuno? Se refiere a que debe realizarse antes de que los bienes se
confundan con los bienes del hijo. Se debe realizar hasta ANTES que se produzca una confusión en
la que no se puede individualizar los bienes del menor o incapaz.

Sanciones para el ORC:

Están las normas que ya hemos mencionado anteriormente, las del artículo 338 del CP, pero vamos
a agregar el 384, que señala:
Art. 384 del CP. El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario
que debe autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que la
ley exige para su celebración, aun cuando el matrimonio sea válido, sufrirá la
pena de reclusión menor en su grado mínimo.
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidación, la pena será reclusión
menor en sus grados medio a máximo.

IV. Impedimento de segundas nupcias pero que afecta sólo a la viuda o mujer cuyo
matrimonio se haya disuelto o declarado nulo
Se trata de evitar que una mujer cuyo matrimonio se ha disuelto, vuelva a contraer matrimonio
después de cierto tiempo, con la finalidad de prevenir o evitar una confusión de paternidad. Es decir,
que se llegue al punto de no tener certeza de si el padre es el antiguo cónyuge o nuevo cónyuge.

Este problema surge por la consideración de dos normas, una que es el artículo 76 del CC, que
establece la presunción de cuando se ha producido la concepción sobre la base de conocer cuando
se ha producido el nacimiento, y una presunción de paternidad que esta establecida en el artículo
184 del CC, que presume como hijos del marido los nacidos dentro de los 300 días siguientes a la
disolución del matrimonio.
Art.76 del CC. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la
regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que
ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.

Se entiende que de un hecho cierto (el nacimiento), se infiere un hecho incierto, que es la
concepción.
Art. 184 del CC. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges.

No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la

48
preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se
ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes.

Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al

hijo después de nacido.

Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos

días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse
como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción
de nacimiento del hijo.

Si la mujer contrae sucesivamente dos matrimonios y da a luz un niño después de

celebrado el segundo, se presumirá hijo del actual marido, cualquiera que sea el
plazo que haya transcurrido desde la disolución del primer matrimonio, sin
perjuicio del derecho del actual marido para desconocer esta paternidad si se dan
los supuestos previstos en el inciso segundo. Desconocida así la paternidad, se
presumirá padre al marido del antecedente matrimonio, siempre que el niño haya
nacido dentro de los trescientos días siguientes a su disolución.

La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada,

respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.

Acá vamos a entender un par de temas que veremos más adelante en los efectos del matrimonio
pero que los mencionaremos también dentro de este tema. La disolución del matrimonio es la
disolución del vinculo matrimonial, que puede darse por distintas causales, desde luego por la
muerte real o presunta de alguno de los cónyuges, por la nulidad o por el divorcio.

Producida la muerte de alguno de los cónyuges o la nulidad, la ley establece que se presumen como
hijos del marido los que han nacido dentro de los 300 días siguientes. Esto porque, aplicando la
regla de cuando se pudo haber producido la concepción, se entiende que esta concepción pudo
haber caído dentro de la vigencia de este matrimonio.

La otra situación es a la que se refiere a los 300 días siguientes a la separación judicial. La
separación judicial es un estado que la LMC regula y que existe en la mantención del matrimonio,
pero en la separación de cuerpos de los cónyuges. El matrimonio no se disuelve, sigue vigente, pero
los cónyuges están separados, y esto declarado por una sentencia judicial.

Claramente que después de esa separación, la ley, al igual que con la disolución, ha pretendido
cubrir un espacio de tiempo dentro del cual si nace una criatura puede perfectamente presumirse
que la concepción se hizo antes de la separación o la disolución, y que tenga por padre al que era el
marido.

En ese contexto, la mujer que quiera volver a casarse tiene un impedimento, en el sentido que
establecen estas normas del 128 y siguientes.
Art. 128.- Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que
está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo
señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a
la disolución o declaración de nulidad.
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.

49
Si la mujer está embarazada y es notorio su estado de embarazo, no puede contraer matrimonio.
Por otro lado, si no hay notoriedad de que está embarazada, no podrá contraer matrimonio antes de
cumplido los 270 días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.
Art.. 129.- El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el
matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar
comprendida en el impedimento del artículo precedente.

Puede ocurrir que la mujer, por ejemplo, contraiga nuevo matrimonio y que nazca una criatura al día
200 de la disolución al matrimonio anterior. Si se aplica el 184, se va a presumir por padre al marido
porque queda dentro de los 300 días, y puede también presumirse padre al nuevo marido, entonces,
hay un problema. Lo que la ley pretende es evitar esa presunción de paternidad.

Sanciones de este impedimento:

La primera sanción es una de tipo patrimonial, que es la indemnización de perjuicios, y esto por lo
que dispone el artículo 130 inciso segundo:
Art. 130 del CC. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a
cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión
judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando
en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico
y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita.
Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y
costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que
antes del tiempo hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.

Esta confusión de paternidad puede producir perjuicios, y entonces serán solidariamente 31

considerados responsables a la mujer y al nuevo marido.

Por otra parte, siguen siendo aplicables al ORC las normas del CP que hemos mencionado
anteriormente.

Con esto damos por terminado los requisitos del matrimonio.

EFECTOS DEL MATRIMONIO EN EL ÁMBITO PERSONAL:

No veremos ahora los efectos del matrimonio en el ámbito patrimonial, ya que esos los veremos
cuando estudiemos los regímenes patrimoniales del matrimonio.

Nosotros hemos anticipado desde la primera clase que el derecho de familia esta conformado por un
derecho de familia propiamente tal y por un derecho de familia patrimonial. Esta claro que entre los
cónyuges en particular, y también entre padres e hijos, se producen no solamente efectos en el
ámbito de las personas, sino que también en el aspecto patrimonial.

Ahora interesa abordar solo aquellas consecuencias jurídicas o efectos que se siguen de la
existencia de un contrato de matrimonio entre marido y mujer. Estos efectos se traducen en una
serie de derechos y deberes recíprocos, en el sentido de que son deberes establecidos para el
hombre y para la mujer y a su vez derechos establecidos para el hombre y la mujer, que a la vez
ambos tienen el mismo derecho correlativo.

31
Caso de solidaridad legal.

50
Por ejemplo, los cónyuges se deben respeto y protección recíproca. Entonces, el marido le debe
protección y respeto a la mujer, y la mujer tiene derecho a exigir esa protección y respeto, y al revés.
Podemos pensar que esto es muy evidente, pero en el CC antes de la reforma de la Ley 18.802 eso
no era así, y se producía un desequilibrio no menor.

El actual 131 dispone:

Art. 131 del CC. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer
se deben respeto y protección recíprocos.
Ese es el texto que adopto este artículo la Ley 18.802 del año 1989. Pero antes del año 1989, el
texto era el siguiente: el marido le debe protección a la mujer y esta obediencia al marido.

Este artículo es distinto, ya que, si bien el marido le debe protección a la mujer, vemos que ella tiene
un deber de obediencia al marido y no esta el deber de obediencia del marido hacia la mujer. No
existía una situación de derechos y deberes recíprocos.

Ideas generales:
- Estos derechos y deberes están determinados por los fines del matrimonio, están
determinados en cierta medida por el artículo 102 del CC.
- Están regulados en el CC en el libro I en el título VI en el artículo 131 y siguientes.
- Son derechos y deberes que son comunes ante el matrimonio celebrado ante el ORC como
ante el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa que goza de personalidad jurídica
de derecho público.
- Son derechos y deberes recíprocos. Son deberes tanto para el marido y para la mujer y al
mismo tiempo.
- Al tener en consideración estos derechos y deberes se logra apreciar de forma importante
una de las características que vimos del derecho de familia. Dijimos que el derecho de
familia, más que en otras áreas del derecho privado y en particular del derecho civil, tienen
un contenido ético-moral más intenso que el resto de las normas del derecho privado o del
derecho civil. Esto se visualiza en términos claros al ver las estos deberes del matrimonio,
por ejemplo, fidelidad, socorro, respeto y protección, son todos derechos que algunos
asumen un aspecto patrimonial importante, pero es mucho mas notorio el aspecto ético-
moral. El profesor Mujica no está tan de acuerdo con el profesor René Ramos Pazos, en el
sentido de que si bien estos derechos tienen una dimensión que van más allá de lo jurídico ,
pero eso NO quita que esos deberes sean de todas formas jurídicos, y que en consecuencia
traigan aparejadas consecuencias jurídicas. Por ejemplo, en el sentido de que, uno de estos
derechos y deberes es el de “vivir en el hogar común” pero que ocurre si uno de los
cónyuges no quiere vivir bajo el mismo techo, ¿el que tiene el derecho correlativo podría
exigirle al otro cónyuge mediante un procedimiento de ejecución forzada vivir con el?
Claramente que no, pero eso no quiere decir que no hayan sanciones jurídicas aplicables al
caso que se vulneren esos deberes.

Sanciones jurídicas en estos casos:

1. Divorcio: El divorcio es una causal de disolución del matrimonio que esta regulado en la
LMC en los artículos 53 y siguientes. Este divorcio tiene causales, y esas causales pueden
dar lugar a un divorcio culpable, o a un divorcio por cese de convivencia.
a) Divorcio culpable: Hay una causal que se le puede imputar a uno de los cónyuges. Esta
causal es muy amplia y esta regulada en el artículo 54 de la LMC, y señala: El
51
 divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común. Hay una vulneración grave a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio y que son intolerables a la vida en común.
2. Separación judicial: Esta regulada en la LMC en los artículos 26 y siguientes. La separación
judicial determina no la disolución del matrimonio, el matrimonio sigue siendo vigente, pero
si están separados. Puede que sea un paso previo al divorcio, pero como estado genera el
estado de separado y no de divorciado.
3. Separación judicial de bienes: Es una sanción más bien patrimonial, y se vincula con el
régimen patrimonial, que se encuentra regulado en el CC. La separación judicial de bienes
dice relación con el régimen patrimonial del matrimonio. Sabemos que existen tres
regímenes patrimoniales, la sociedad conyugal, separación de bienes y participación de los
gananciales. Esa sanción jurídica dice relación con el segundo régimen patrimonial, la
separación de bienes. Los cónyuges se pueden separar de bienes encontrándose casados
en sociedad conyugal o casados en participación de los gananciales. Esa separación de
bienes como régimen patrimonial puede ser convencional, legal o judicial. Acá nos referimos
a la separación de bienes por una resolución judicial, y porque hay ciertas causales que lo
permiten, y esas causales están reguladas en el artículo 155 del CC, que dice: El juez
decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o
administración fraudulenta del marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las
obligaciones que imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna
causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio
Civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer
podrá pedir la separación de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar
ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.
Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de
especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o
hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación, prestando
fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

Estas situaciones dicen relación con que la mujer puede pedir la separación de bienes por la
vía judicial, porque el marido ha incurrido en alguna de las causales que se menciona.
Interesa mencionar la causal del inciso segundo, que dice que el marido no cumple con los
deberes señalados en el artículo 131 o 134 o bien cae en una causal de separación judicial
mencionadas en el artículo 126 del CC, pero esta es una consecuencia netamente
patrimonial y únicamente una salida como sanción que puede solicitar la MUJER. Hay otras
sanciones que se pueden mencionar como indemnizaciones y aquellas que se encuentran
reguladas en la Ley de Violencia Intrafamiliar.

Derechos y deberes personales:

1. Deber de fidelidad.
El deber de fidelidad esta establecido en el artículo 131 del CC y dispone que “los cónyuges están
obligados a guardarse fe”. Esto se traduce, en términos amplios, a abstenerse de mantener
relaciones sentimentales con terceros.

52
La primera idea que uno podría tener es que se rompe el deber de fidelidad cuando se incurre en
adulterio, es decir, no solo cuando se tienen relaciones sentimentales, sino que también cuando se
mantienen relaciones sexuales. Esto es una situación grave, pero es una solo una. El guardarse fe
es más amplio, claramente dice relación con no tener relaciones sexuales con otras personas, pero
es solo una situación.

En este sentido la jurisprudencia, la interpretación es que la infracción del deber de infidelidad no se

restringe al adulterio. Interesa destacar que se entiende por adulterio, y el código ha sufrido una
modificación importante en orden a equipara al hombre y a la mujer, ya que si vemos normas
anteriores, la situación para que un hombre incurra en adulterio v/s la mujer, atendía a criterios y
formas de probarlo distintos. Actualmente entendemos al adulterio como una grave infracción al
deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.

Sanciones que se siguen del incumplimiento de este deber:

1) Causal de divorcio por culpa que se encuentra regulado en el artículo 54 de la LMC.
2) Causal de separación judicial, artículo 26 de la LMC. Acá es importante tener claro que si
hay separación judicial a raíz de infringir este deber, una vez decretada la separación
judicial, se pierde este deber, en el sentido que se no se podría invocar falta a este deber
una vez decretada la separación.
3) Causal de separación de bienes.
4) Esto no lo vemos muy como sanción, pero si como un efectos, y se afecta, quiebra la
presunción de paternidad, porque la fidelidad, como lo veremos más adelante es presunción
de la fidelidad. Según el artículo 184 del CC supone que el marido es el padre de los hijos
que nacen durante el matrimonio.
5) Se puede dar lugar a la indemnización de perjuicios. Se podría dar inicio a un juicio de
responsabilidad civil y demandar la indemnización por el daño ocasionado. Acá puede
cobrar relevancia si se considera esta responsabilidad como contractual o extracontractual.
La doctrina tiende a pensar que es una responsabilidad extracontractual, pero al profesor
Mujica le parece que siendo una obligación legal, debiéramos entender que es un
incumplimiento de una obligación previa, por ende debiera regirse por las normas de la
responsabilidad contractual.
2. Deber de socorro.
¿Qué se entiende por deber de socorro? Se entiende como la prestación de ayuda económica, ya
sea en especies o en dinero. La prestación de ayuda necesaria para la vida. Es decir, es una ayuda
o colaboración de carácter material o económico necesaria para la subsistencia del otro cónyuge.

Hay autores como René Ramos Pazos que consideran que el deber de socorro y el deber de
alimentos es lo mismo, sin embargo, para otros, incluido el profesor, es más amplio. El deber de
alimentos o la obligación de alimentos es una de las maneras de cumplir con el deber de socorro,
pero el deber de socorro es un tipo de ayuda más amplia. Es una cuestión de genero y especie, pero
no se agota con el deber de alimentos.

El profesor Cristián Letin hace unas diferencias, y las reconoce entre el deber de socorro con la
pensión alimenticia:
- En primer lugar señala que el deber de socorro, si bien tiene un contenido patrimonial igual
que el de los alimentos, no se restringe a la entrega de una cantidad de dinero, sino que es

53
 más amplio y puede ser también la entrega de bienes que no sean dinero o un aporte
material para desarrollar el fin de vida que tienen en común. En este sentido el aporte o el
apoyo puede ser incluso con bienes que se hayan obtenido antes del matrimonio.
- En segundo lugar, se señala que el deber de socorro opera durante la vida en común, en
cambio el deber de alimentos se genera una vez que los cónyuges tan separados.
- En tercer lugar se señala que el cumplimiento del deber de socorro es espontaneo, en
cambio el deber de alimentos requiere de una resolución judicial.
- En cuarto lugar, el deber de socorro no tiene limites, se aporta al otro cónyuge de manera
patrimonial sin limites, en cambio, en la obligación de alimentos y el dar una pensión
alimenticia tiene como limite el 50% de las rentas del que da los alimentos.

Sanciones que se siguen del incumplimiento de este deber:

1) Divorcio.
2) Separación judicial por culpa.
3) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal puede pedir la separación judicial de
bienes. Artículo 155 del CC.
3. Deber de ayuda mutua o de asistencia.
Es distinto al punto anterior porque, si bien supone al igual que el anterior una ayuda, un aporte, una
colaboración, esta es de carácter personal y no patrimonial. Se refiere a una asistencia de carácter
personal, que en definitiva, no al otorgar alimentos, a sostener y apoyar materialmente al otro
cónyuge sino que a cuestiones extra-patrimoniales como dar un apoyo moral, apoyo extra-
patrimonial en distintas circunstancias de la vida. Por ejemplo, en la enfermedad.

Sanciones que se siguen del incumplimiento de este deber:

1) Divorcio por culpa.
2) Separación judicial por culpa.
3) Separación judicial de bienes, de acuerdo al artículo 155 por vulnerar el artículo 131 del CC.

4. Deber de respeto y protección recíprocos

Hay autores que lo tratan aparte, por un lado el de respeto y por otro el de protección, pero nosotros
los veremos juntos. Se trata de otorgar un trato digno al otro cónyuge, el deber de no ofender, no
dañar, ni perjudicar al otro cónyuge tanto en su persona como en sus bienes.

Sanciones que se siguen del incumplimiento de este deber:

1) Divorcio por culpa.
2) Separación judicial por culpa.
3) Mujer puede solicitar la separación judicial.
4) Se añaden otras sanciones. Podría darse un caso de violencia intrafamiliar y ser sancionado
por la Ley 20.066.
5) Podría darse lugar a una indemnización de perjuicios, producto de una responsabilidad civil.
5. Derecho y deber de vivir en el hogar común.
Aquí ya nos salimos del artículo 131 y debemos dirigirnos al artículo 102 que define al matrimonio y
tiene por fin el vivir juntos y procrear.

54
Este derecho y deber consiste en el vivir juntos, compartir un mismo techo y compartir un mismo
hogar. Puede reconocerse excepciones al ejercicio de este derecho, y el artículo 133 lo reconoce.
Art. 133 del CC. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar
común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.

Claramente esto se puede dar en el caso de una enfermedad contagiosa, o en el caso de algún
problema psiquiátrico que afecte a algún problema en la convivencia en donde se vea riesgo la
integridad psíquica y física del otro cónyuge. En definitiva, hay posibilidad de establecer
excepciones.
Dentro de este mismo derecho y deber de vivir en el mismo hogar común, se contempla el deber de
“cohabitar” y algunos autores lo tratan aparte, porque el deber de cohabitar ya no es solo el vivir bajo
el mismo techo, sino que es el deber de mantener relaciones sexuales entre sí, y esto se conecta
con la definición de matrimonio, con el fin de procrear.

Sanciones que se siguen al incumplimiento de este deber:

1) Divorcio por culpa.
2) Causal de separación judicial.

Este deber se alerta en los casos que se haya decretado una separación judicial. El artículo 33 de la
LMC, que también es aplicable a la fidelidad, y señala:

Art. 33. LMC. La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y
obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos
cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los
deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden.

Señala que, deja vigente los deberes del matrimonio, como por ejemplo, el socorro, pero hace
excepción a aquellos que sea incompatible con la vida separada de ambos.
6. Deber de auxilio y expensas para la Litis.
Esto esta regulado en el artículo 136 del CC, y señala:
Art. 136 del CC. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si
está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la
litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los
artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.

Acá hay que señalar dos cosas:

- El auxilio que se deben los cónyuges en las acciones y defensas: Esto consiste en apoyo
material, como contratar abogados, aportar pruebas, colaborar en la participación en
audiencias judiciales. No es solamente un deber de auxilio en el ámbito económico, sino que
también puede ser el rendir pruebas.
- Expensas para la Litis: Tiene ciertos requisitos:
o Debe existir un juicio entre el marido y la mujer, y este debe ser iniciado por la mujer
en contra del marido por alimentos, violencia intrafamiliar, etc. El marido debe darle
expensas para ese juicio que ella ha iniciado en contra de él.
o Solo se da cuando los cónyuges están casados en el régimen de sociedad
conyugal.

55
 o La mujer debe carecer de bienes propios o que estos sean insuficientes. En el
régimen de sociedad conyugal la mujer puede tener un patrimonio propio, y este
debe carecer de bienes o deben ser insuficientes.

Sanciones que se siguen en caso de incumplimiento con este deber:

1) Divorcio.
2) Separación judicial.
3) No hay separación judicial de bienes porque el artículo 155 en su inciso segundo se refiere
al 131 y al 134.

31 de agosto.

Ya terminamos con los derechos y deberes entre los cónyuges, y daremos inicio a la terminación del
matrimonio. Nos hemos referido al contrato de matrimonio, a los efectos personales del contrato de
matrimonio, debemos seguir con los efectos del matrimonio en el ámbito patrimonial, que lo veremos
más adelante, ya que es un contenido extenso. Ahora nos corresponde ver la terminación del
matrimonio, como termina el matrimonio. Dentro de esto debemos considerar el artículo 42 de la
LMC.

TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO.

Señalaremos, en primer lugar el artículo 42 de la LMC, que dice:

Art. 42 LMC. El matrimonio termina: 1º Por la muerte de uno de los cónyuges;

2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo
siguiente; 3º Por sentencia firme de nulidad; 4º Por sentencia firme de divorcio,
y 5° Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y nombre
por razón de identidad de género.

1º El matrimonio termina por: La muerte de uno de los cónyuges.

Que duda cabe que se refiere a la muerte natural de uno de los cónyuges. Esto no merece ningún
comentario adicional, ya que los efectos de la muerte los veremos el próximo semestre con la
sucesión por causa de muerte.

2º El matrimonio termina por: la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos, señalados en el
artículo siguiente;
Acá deberá aplicarse el artículo 43 de la LMC, junto con lo que vimos en su momento todo lo que
dice relación con la muerte presunta.

Art. 43. LMC. El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los
cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas
noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte.

El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de

las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el
nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la fecha de
las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado
en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil.

56
En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio
se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.

El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un

tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido
murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.

Todo esto es aplicable al conocimiento que ya tenemos respecto de la muerte presunta. Sin
embargo, interesa el inciso final, que señala que el posterior matrimonio que haya contraído el
cónyuge del desaparecido con un tercero, conservara su validez aun cuando se llegara a probarse
que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.

3º El matrimonio termina por: sentencia firme de nulidad.

Características de la nulidad del matrimonio:
1. No opera de pleno derecho. Requiere de una sentencia judicial que la declare.
2. Es de derecho estricto. Acá hay una diferencia con la nulidad de los actos jurídicos
patrimoniales, en el sentido de que se requiere la presencia de una causal establecida por la
ley. La diferencia es que, en materia de nulidad de matrimonio no existen causales
genéricas como si lo vimos en los actos jurídicos patrimoniales. Ya que las causales de
nulidad podría ser “por falta de algunos de los requisito que la ley establece”, eso es muy
general. En materia de matrimonio, existen causales taxativas de nulidad que se encuentran
en el artículo 44 y 45 de la LMC.
3. No hay una distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Simplemente se habla de
una nulidad.
4. Los plazos de prescripción son muy breves. La regla general es que la acción de nulidad es
imprescriptible, se podría pedir la nulidad en cualquier momento. Sin embargo, las
excepciones son tantas que prácticamente van a ser la regla general. Lo veremos más
adelante.
5. No cabe la ratificación. Aun cuando se pudiere tratar de una causal que en materia de acto
jurídico patrimonial produzca la nulidad relativa, no tiene cabida la ratificación. Por ejemplo,
no se podría pretender que un matrimonio celebrado con el consentimiento viciado, por el
error o fuerza, eventualmente podría ser ratificado por el cónyuge. No cabe la ratificación.
6. Declarada judicialmente la nulidad, esta produce efecto retroactivo. Sin embargo, tiene
importantes diferencias, que las veremos más adelante con el matrimonio putativo.

Causales de nulidad:
Estas están mencionadas en el artículo 44 y 45 de la LMC:

Art. 45 LMC. El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración: a)
Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en
el artículo 5º, 6º ó 7º de esta ley, y b) Cuando el consentimiento no hubiere
sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º.

Art. 45 LMC. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos

hábiles determinados en el artículo 17.

Si nos fijamos, son causales que se mencionan taxativamente y no hay causales abiertas.

57
Acción de nulidad:
Ya dijimos que la nulidad no produce efectos sin que exista una sentencia judicial que la declare, y
para eso además necesitamos activar la jurisdicción a través de la acción de nulidad.

Titulares de la acción de nulidad:

- Como regla general, le corresponde a cualquiera de los cónyuges. Pero esta regla tiene
excepciones, y esas excepciones se pueden dar por lo siguientes:
o No tengan ambos cónyuges la acción de nulidad, sino que uno de ellos.
o La pueden pedir terceros distintos de los cónyuges.

Art. 46 de LMC. La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde

a cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones: a) La
nulidad fundada en el número 3º del artículo 5º podrá ser demandada por
cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los
dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente
en el o los que contrajeron sin tener esa edad; b) La acción de nulidad fundada
en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º corresponde exclusivamente al
cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza; c) En los casos de matrimonio
celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás
herederos del cónyuge difunto; d) La acción de nulidad fundada en la existencia
de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al cónyuge anterior o
a sus herederos, y e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales
contempladas en los artículos 6º y 7º podrá ser solicitada, además, por cualquier
persona, en el interés de la moral o de la ley.

El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer
por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por
intermedio de representantes.

La primera excepción mencionada en la letra a) se refiere a la nulidad del menor de edad. No podrán
contraer matrimonio los menores de 16 años. Esto porque la acción de nulidad, además de los
cónyuges, le puede corresponder a los parientes de los cónyuges. Estamos en la situación en donde
hubo un matrimonio contraído por un menor de 16 años. Antes de que el menor cumpla 16 años, la
acción de nulidad podrá ejercerla un ascendiente, pero al momento en que este cumpla 16 años, ya
no podrán ejercer la acción.

La letra b) se refiere al error o la fuerza. Acá la puede pedir única y exclusivamente el cónyuge que
ha experimentado el error o la fuerza.

La letra c) se refiere a un tipo de matrimonio que no hemos mencionado, y es el matrimonio

celebrado en artículo de muerte. El matrimonio celebrado en artículo de muerte es aquel matrimonio
contraído con una persona que se espera su pronta muerta. Esto viene del derecho canónico porque
en esos casos la idea es levantar ciertas exigencias que tiene el contrato de matrimonio y que sea
más fácil. Genera ciertas consecuencias, ya que es un matrimonio que prontamente va a terminar.
En este caso, la acción de nulidad corresponde a los herederos del cónyuge difunto. Esto quiere
decir que además del otro cónyuge, la nulidad la pueden pedir los herederos del cónyuge que acaba
de morir.

58
La letra d) se concentra en la declaración de nulidad del matrimonio por un vinculo anterior no
disuelto. La acción podrá ser ejercida por uno de los cónyuges, que es la regla general, pero además
por el cónyuge del matrimonio anterior o a sus herederos.

La letra e) se refiere a la existencia de impedimentos dirimentes relativos. El artículo 6 se refería al

matrimonio contraído entre ascendientes y descendientes por consanguinidad. En esos casos, podrá
ser ejercida la acción de nulidad por cualquier persona.

Características de la acción de nulidad:

1. Es una acción extrapatrimonial. Es propia del derecho de familia. El que sea extrapatrimonial
se conecta con algunas consecuencias que se siguen de esto:
a) Es incomerciable.
b) Es irrenunciable.
c) No es susceptible de transacción. Artículo 2450 del CC. Por esto mismo, al no ser
susceptible de transacción, tampoco es susceptible de conciliación.
d) No puede someterse a compromiso. No puede someterse a arbitraje.
2. Como regla general, corresponde la acción a cualquier de los presuntos cónyuges.
3. Por regla general solo puede hacerse en vida de los cónyuges. Hay dos excepciones, que
están mencionados en el artículo 47 de la LMC y que se refiere:
a) Letra c) y d) del artículo 46 de la LMC. Matrimonio contraído en el artículo de muerte y el
matrimonio que adolece de nulidad por vinculo no disuelto.
4. Por regla general es imprescriptible. Esto esta señalado en el artículo 48 de la LMC. Sin
embargo, este articulo contempla excepciones, en donde al final torna la regla general como
la excepciones. Excepciones:
a) La que se produce cuando hay un matrimonio contraído por un menor de 16 años. En
este caso, se podrá pedir la nulidad en los términos que vimos anteriormente, pero
tiene un plazo de un años desde que haya cumplido la mayoría de edad.
b) Esta vinculado con el consentimiento viciado. Son tres años contados desde que ha
desaparecido la fuera o el error.
c) Respecto del matrimonio contraído en el artículo de muerte. La acción de nulidad
prescribirá en el plazo de un año contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo.
d) Se refiere a la causal invocada de un vinculo matrimonio anterior no disuelto. La acción
podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de dos testigos hábiles, prescribirá en
un año contado desde la celebración del matrimonio.

Efectos de la nulidad del matrimonio:

1. Los efectos de la nulidad del matrimonio se producen desde que hay sentencia firme y
ejecutoriada. Artículo 50 de la LMC.
2. Esta materia, al igual que como vimos en materia de nulidad en general, esta nulidad
produce efectos retroactivos.

01 de septiembre.
Efectos de la nulidad del matrimonio:
Ya dijimos que la nulidad produce efectos, al igual que en material de actos jurídicos patrimoniales,
se requiere de una sentencia judicial, y mientras esta no exista no hay nulidad. Los efectos se van a

59
producir como lo señala el artículo 50 de la LMC, que señala que producirá efectos desde que se
encuentre firme y ejecutoriada. Sim embargo, esta sentencia hay que suscribirla al margen de la
inscripción del matrimonio. Es algo similar a lo que ocurre en el Conservador de Bienes raíces, que
en definitiva, se inscribe al margen de la inscripción del matrimonio, la nulidad del mismo.

Por lo tanto, en este primer punto destacamos que:

- Se necesita de una sentencia firme y ejecutoriada.
- Sus efectos comienzan a producirse desde que se anota al margen de la inscripción del
matrimonio.
- Comienza a producir efectos respecto a terceros desde que se anota al margen.

Luego mencionamos que esta nulidad produce efectos retroactivos. Respecto de este efecto se
configura una nulidad que altera este efectos, y es el caso de la nulidad que da lugar al llamado
matrimonio putativo. Hablamos de un matrimonio que es nulo pero de todas formas puede llegar a
producir efectos.

Dicho esto, interesa saber cuales son los efectos concretos del matrimonio nulo en la vertiente del
matrimonio simplemente nulo y del matrimonio putativo.

Antes de entrar a ese tema, hay que dejar clara la idea de qué es el matrimonio putativo. El
matrimonio putativo es un matrimonio NULO, que en razón de darse ciertos requisitos, que vamos a
mencionar, sus efectos se asemejen al matrimonio valido.

Dentro de estos requisitos que veremos más adelante, hay uno que es el central, el matriz, y es el
que normalmente se menciona en la definición de matrimonio putativo, y es la buena fe. Es decir, se
trata de un matrimonio nulo, al cual la ley le atribuye efectos de un matrimonio valido, respecto del
cónyuge o cónyuges que lo han contraído de buena fe.

Efectos del matrimonio simplemente nulo:

1. Dado el efecto retroactivo de la nulidad, los cónyuges cesan hacia atrás los deberes
recíprocos de los cónyuges establecidos en los artículos 131 y 134 del CC. Estos deberes
se borran hacia atrás.

2. El matrimonio simplemente nulo no constituye un impedimento dirimente absoluto. El

matrimonio declarado nulo, y siendo simplemente nulo, queda excluida la configuración del
impedimento dirimente absoluto del artículo 5 Nº1. Es decir, el segundo matrimonio que
viene después del simplemente nulo, es válido.

3. En materia patrimonial, quedan sin efecto las capitulaciones matrimoniales. Esto lo veremos
cuando estudiemos los regímenes patrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales, o las
convenciones matrimoniales son acuerdos de voluntades que persiguen regular aspectos
patrimoniales del matrimonio. Se pueden celebrar antes del matrimonio, en el acto del
matrimonio, o con posterioridad al matrimonio. Si se celebraron estas convenciones
patrimoniales, estas dejan de producir efectos.32 No es que se entiendan que dejan de

32
Son actos jurídicos dependientes al matrimonio.

60
 producir efectos hacia el futuro, sino que con la nulidad se entiende como que nunca se han
celebrado.

4. Respecto de materia patrimonial, no se forma la sociedad conyugal. Es decir, no se ha

formado la sociedad conyugal. Si los cónyuges se casaron bajo el régimen de sociedad
conyugal, y luego ese matrimonio se declara nulo, se entiende como que nunca se formó la
sociedad conyugal.

5. No se ha producido el parentesco por afinidad.

6. No habrá derechos hereditarios entre los cónyuges. Esto podría tener relevancia si por
ejemplo, durante la vigencia del matrimonio, y antes de ser declarado nulo hubiese fallecido
uno de los cónyuges, habrían casos en donde se podría pedir la nulidad no obstante hubiera
fallecido uno de los cónyuges, acá, si se declara esa nulidad, evidentemente que el cónyuge
sobreviniente no tendrá derechos sucesorios respecto de esa sucesión, al menos como
calidad de cónyuge.

7. Si bien, estrictamente debiera alterarse la determinación de la filiación matrimonial, la

declaración de nulidad de matrimonio simplemente nulo, no altera en caso alguno la
determinación de la filiación. Artículo 51 inciso final.

Matrimonio putativo (efectos del matrimonio putativo):

Concepto: Es un matrimonio nulo, pero que por disposición de la ley, en razón de haber sido
contraído de buena fe, por uno o ambos cónyuges, produce los efectos de un matrimonio valido,
hasta el momento en que falte la buena fe.

El matrimonio putativo, en la actualidad esta regulado en la LMC en el artículo 51 y 52. Acá hay un
cambio, y quienes tengan una visión antigua, o anterior al año 2004, este tema estaba tratado en el
CC, en el artículo 122. En la actualidad se encuentra regulado en su totalidad en la LMC.

Art. 51 LMC. El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el

oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido
respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo,
pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cónyuges.

Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar
entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren
tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro
cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la
nulidad del matrimonio.

Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque

no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
cónyuges.

61
Requisitos del matrimonio putativo:
1. Se trate de un matrimonio nulo. La verdad de las cosas, es que, a lo que apunta este
requisito es que el matrimonio putativo no puede tratarse de un matrimonio inexistente. Si el
matrimonio es inexistente no tiene cabida alguna la institución de matrimonio putativo. Acá
marca la importancia de reconocer entre matrimonio inexistente y matrimonio nulo.

2. El matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un ORC. Es fundamental que este

requisito se de, es decir, no se podría declarar nulo putativo un matrimonio que se haya
celebrado ante un oficial diferente. Hay sentencias judiciales que han discutido sobre este
punto, en el sentido de si un matrimonio que no fuera liberado por un ORC, con la finalidad
de beneficiar al cónyuge que esta de buena fe, podría o no considerarse un matrimonio
putativo. La verdad es que se ha llegado a la conclusión de que NO, porque no cumple con
este requisito.

3. El requisito medular es que el matrimonio nulo se haya celebrado de buena fe por al menos
uno de los cónyuges. ¿Qué se entiende por “buena fe”? Cuando estudiamos la buena fe,
hicimos la precisión de que la buena fe podía entenderse en dos aspectos, objetivo y
subjetivo.33 La finalidad de reconocer esta buena fe es de beneficiar al sujeto que actúa de
esta manera, aunque objetivamente esté actuando de manera incorrecta. Se favorece por
ejemplo, en considerar que su matrimonio es putativo, y produce sus efectos mientras se
mantenga esa buena fe. En este caso, consiste en definitiva la conciencia del sujeto que
celebra un matrimonio valido que no adolezca de falta de algún requisito. Acá hay un punto
importante que se refiere a que si la buena fe se presume o se debe probar. La LMC actual
tomo partido por alguna de las posiciones que se discutían en la doctrina, y una de esas
posiciones era si se presumía o no la buena fe. La mayoría de la doctrina consideraba que
la buena fe se presumía, ya que el artículo 707 del CC la buena fe se presume salvo en
caso que la ley diga lo contrario, y es una norma de aplicación general. Sin embargo, había
otra parte de la doctrina que decía que esa norma limitaba su aplicación solo a materia de
posesión. La verdad es que es más correcta la primera posición, ya que la buena fe es un
principio general del derecho y hay que protegerlo. La LMC resuelve el tema.
Art. 52 LMC. Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena
fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare
lo contrario y así se declare en la sentencia.
¿Cuándo se entiende que cesa la buena fe? Hay que distinguir entre el demandante y el
demandado.
- Demandante: Puede ser que uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe
pero ahora esta demandado la nulidad, ¿Cuándo ya no cabe duda que esta de mala
fe y perdió la buena fe? Desde que presenta la demanda de nulidad. Si presenta la
demanda de nulidad es porque al menos cree fundadamente que el matrimonio es
nulo y por tanto esta demandado. Eventualmente podría ser que se lograra acreditar
que perdió la buena fe antes, pero ahí existe un hito objetivo de que perdió la buena
fe.
- Demandado: No hay una norma que lo resuelva pero se aplica una norma de las
prestaciones mutuas, que se encuentra en el artículo 907 del CC. Se entiende en

33
Aspecto subjetivo: en relación con la conciencia de la persona.
Aspecto objetivo: dice relación con la conducta, de comportarse de buena fe.

62
 base de la aplicación de esa norma que el demandado está de buena fe hasta la
contestación de la demanda. Obviamente que podía estar de buena fe, pero al
momento de contestar la demanda ya no puede conservar su buena fe.34

4. Se requiere que exista una justa causa de error respecto a la validez del matrimonio. Este
requisito se refiere a que en definitiva exista un error excusable respecto de la concurrencia
de un impedimento o la falta de un requisito para contraer matrimonio. Este requisito cuesta
un poco distinguirlo del requisito anterior, pero este requisito va un paso más adelante, y en
el fondo esta exigiendo que el error en que se ha incurrido sea un error excusable. Cuando
nos referimos al error, podemos distinguir dos grandes errores, de hecho o de derecho.
Acordémonos que cuando hablamos de un error de derecho puede llegar a constituir una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. 35 Cuando nos referimos a este
caso, hablamos claramente al error de HECHO, y el error de hecho es claramente el que se
puede tener respecto de una cosa, hecho o persona, y ahí vemos todo el tema que ya
estudiamos. Volviendo al tema, lo que estamos señalado se encuentra reconocido en el
artículo 706 del CC a propósito de la posesión. ¿Cuándo se puede experimentar un error de
hecho y de derecho en la materia que estamos viendo ahora? Supongamos que existe un
impedimento dirimente absoluto, artículo 5 Nº 1, la existencia de un vinculo matrimonial
anterior no disuelto, habría un error de hecho cuando yo desconozco que el otro cónyuge
estaba vinculado por un matrimonio anterior. Un error de derecho será cuando X tenía
conocimiento de que existía un vinculo matrimonial anterior no disuelto, pero X no sabía que
consistía en un impedimento. Otro ejemplo con un impedimento dirimente relativo puede ser
el caso de consanguíneos colaterales de segundo grado, nos referimos a los hermanos.
Puede tratarse del caso en donde X contrae matrimonio con Y, y no saben que son
hermanos, acá habría un error de hecho, pero habría error de derecho si los sujetos, o uno
de los sujetos sabe que son hermanos pero no sabía que la LMC impedía un matrimonio
valido entre hermanos.
En definitiva, este requisito versa sobre que exista una justa causa de error y que está se
limite al error de hecho. Hay parte de la doctrina que señala que esto también debiera
entender al error de derecho, porque el artículo 51 de la LMC no distingue el error de hecho
ni de derecho. Sin embargo, debiera de todas formas entenderse que se limita hasta el error
de hecho, ya que, al considerarse el error de derecho, se nos cae el otro requisito de la
buena fe.

5. Este requisito, que la verdad ya no lo es, se puede configurar con la siguiente pregunta, ¿es
necesario que una sentencia judicial declare el carácter de putativo del matrimonio? En el
texto actual de la ley se puede concluir que NO, por tanto no es un requisito. Antes de la
entrada en vigencia de la LMC se discutía y la mayoría de la doctrina señalaba que no era
necesario que sea declarado por una sentencia judicial.
En la actualidad el artículo 52 de la LMC permite concluir que no es necesario este requisito,
ya que “se presume que los cónyuges están de buena fe y con justa causa de error” luego
dice que “salvo que en el juicio de nulidad se pruebe lo contrario y así se declare en la
34
Artículo 907 inciso 3: El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución
de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los
percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.

35
Principio de presunción de la ley.

63
 sentencia”. Esta exigiendo que lo que se debe declarar en la sentencia es precisamente que
no se prueben estos dos requisitos para el matrimonio putativo, pero no la situación inversa,
de manera tal que si se presume la buena fe y se presume la justa causa de error, en
consecuencia, se debiera concluir que todo matrimonio nulo es putativo salvo que en la
sentencia que declare la nulidad se diga lo contrario, pero no es necesario que exista una
sentencia que lo declare.

Efectos del matrimonio putativo:

Los efectos los podemos distinguir entre los efectos que se producen entre los cónyuges y efectos
respecto de los hijos.

Efectos respecto de los cónyuges:

1. Mientras se mantenga la buena fe de uno o ambos cónyuges, el matrimonio produce efectos
en las personas de los cónyuges, y en consecuencia se cumplen y se ejercen los derechos y
deberes de los artículos 131 y 134 del CC.

2. A diferencia del matrimonio simplemente nulo, no queda excluida la configuración del

impedimento dirimente absoluto del vinculo matrimonial anterior no disuelto. No se excluye
la disolución del impedimento Nº1 del artículo 5. Es decir, si se celebra un matrimonio, y
anteriormente se había celebrado un matrimonio putativo, dado que este produce todos los
efectos de un matrimonio valido, en consecuencia, se produciría la nulidad del segundo
matrimonio.

3. Mientras se mantenga la buena fe, se mantienen los efectos respecto de los bienes de los
cónyuges. Esto implica lo siguiente:
a) Se aplica y opera el régimen patrimonial escogido por las partes. Es decir, opera la
sociedad conyugal, la separación de bienes, o la participación en los gananciales. Esto
porque al decir que se mantienen los efectos respecto de los bienes, se va a mantener
el régimen patrimonial que exista. Acá hay una importante diferencia con respecto al
matrimonio simplemente nulo, ya que en ese se entiende como que NO se forma la
sociedad conyugal, pero en este caso si. Es por eso que cuando veamos la disolución
de la sociedad conyugal, en el artículo 1764 señala cuales son las causales de la
terminación de la sociedad conyugal, y en ese artículo, señala “4. Por la declaración de
nulidad del matrimonio” por ende, ¿Cuál declaración de nulidad? No se puede disolver
algo que no ha nacido, por lo tanto solamente podrá disolverse una sociedad conyugal
que ha nacido, y en el simplemente nulo no ha nacido la sociedad conyugal, por lo tanto,
no se podrá disolver. En cambio en el matrimonio nulo putativo si existe la sociedad
conyugal y por ende, si se podrá disolver. En consecuencia, este artículo se refiere a la
nulidad del matrimonio putativo en su numeral 4º.

b) Se discutía con anterioridad si la sociedad conyugal se ha formado como se disuelve,

conforme a las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal o respecto a las reglas
de la comunidad de bienes. Cuando veamos la sociedad conyugal veremos la
liquidación de los bienes de la sociedad con unas normas especiales que están tratadas

64
 en el CC, por lo tanto, la pregunta es, ¿la liquidamos conforme a esas normas o a las
normas de las comunidades? Un sector de la doctrina sostenía que correspondía al
cónyuge de buena fe elegir en base a que normas se iba a liquidar. Otro sector sostenía
que debían aplicarse las normas de la sociedad conyugal porque no se podía entender
que había sociedad conyugal para uno y no para el otro si es que el otro no estaba de
buena fe. La ley actual resolvió el problema en el artículo 51 inciso segundo: Si sólo
uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar
entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales
de la comunidad. Veremos que tiene importancia si se aplica alguna de las dos
normas ya que en la sociedad conyugal existen normas en donde muchas benefician a
la mujer, situación que no ocurre en la liquidación de una comunidad.

c) Se produce el efecto de conservar las donaciones que se le han hecho o se le han

prometido al otro cónyuge con motivo del matrimonio. Lo que ocurría en el matrimonio
simplemente nulo era que se revocan las donaciones hechas o prometidas al otro
cónyuge. Esto se encuentra en el artículo 51 inciso tercero de la LMC. Cabe destacar el
artículo 1790 del CC.36

Efectos respecto de los hijos:

Si respecto de los hijos no se produce alteración alguna en la filiación determinada en el matrimonio
simplemente nulo o a raíz de un matrimonio simplemente nulo, con mayor razón no se van a
producir efectos alguno respecto de los hijos en el caso del matrimonio nulo putativo. El matrimonio
nulo putativo no afectará en nada en la determinación de la filiación matrimonial. Esto está dicho en
el artículo 51 inciso final de la LMC:

Art. 51 inciso final LMC. Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya

determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error
por parte de ninguno de los cónyuges.

Esta norma se esta refiriendo al matrimonio simplemente nulo. Por tanto, si ha habido matrimonio
putativo con mayor razón no se afectara la filiación de los hijos.

4º Por sentencia firme de divorcio

La institución del divorcio en nuestro OJ existía en la LMC anterior, pero no con la disolución de
vinculo, como ahora lo está en la LMC actual.
36
Art. 1790 CC: Declarada la nulidad del matrimonio, podrán revocarse todas las
donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo
de mala fe, con tal que de la donación y de su causa haya constancia por
escritura pública.
La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su parte, a
revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al
cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa
verificada la condición señalada en el inciso precedente.
En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio,
aunque no se exprese.
Carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge putativo que también contrajo de
mala fe.

65
Debemos tener presente que es una causal de terminación del matrimonio y así la reconoce el
artículo 42 de la LMC. Junto con lo que dispone el artículo 42, el artículo 53, que es el primero en
capítulo del divorcio, dispone lo siguiente:

Art. 53 LMC. El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo

alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de
ella.

El divorcio esta regulado en el capítulo VI de la LMC en diversos párrafos. Desde el artículo 53-60,
pero también existen otros artículos que se vinculan con la normativa del divorcio.

El divorcio opera ante cualquier matrimonio celebrado ante el ORC o bien, el civil celebrado ante una
entidad religiosa de derecho público.

Tipos de divorcio:
1. Divorcio por falta o culpa: También se conoce como el divorcio subjetivo o divorcio como
sanción.
2. Divorcio por cese efectivo de la convivencia: Se reconoce como el divorcio objetivo, o el
divorcio remedio.

En el derecho comparado se reconocen estas dos modalidades, pero también se reconoce el

divorcio sin causa. En nuestro OJ cualquier divorcio es un divorcio con causa, que puede ser la falta
o culpa de alguno de los cónyuges o bien el cese efectivo de convivencia. No existe el divorcio sin
causa, o el divorcio consensual, tiene que tener una causa.

En el divorcio por falta subjetiva o divorcio por culpa o como sanción, lo que supone es un hecho
culpable de uno de los cónyuges, y en consecuencia el divorcio se viene a instalar como una salida
a esa infracción de ese cónyuge culpable. Las causales que veremos las debemos entender en
términos restrictivos, porque es una sanción para el cónyuge culpable.

Por otro lado, en el sistema de causales objetivas o el divorcio por cese de convivencia, el divorcio
se instala como un efecto frente al quiebre de la vida conyugal, es decir, por eso se denomina
“divorcio remedio” porque en el fondo se instala como una salida frente a la crisis o quiebre de la
relación conyugal que se manifiesta en el cese de la convivencia. En definitiva, la causal es que los
cónyuges han cesado su convivencia y en consecuencia eso puede, como puede que no, llevar a un
divorcio.

En términos generales interesa destacar que tanto en el divorcio por falta o culpa como en el divorcio
por cese de convivencia no existe lo que existe en otros OJ lo que se denomina como “clausula de
dureza” y que lo recogió el proyecto de ley, pero que finalmente no fue considerado.

La clausula de dureza es una clausula que permite al juez rechazar el divorcio aun cuando
concurran las causales. Hay un arbitrio para el juez quien puede, no obstante estar las causales, si
considera lo más conveniente para los cónyuges, rechazar el divorcio. Esta posibilidad no existe en
nuestro OJ, pero sí existe un caso donde el tribunal puede rechazar la demanda si el cónyuge
demandante no ha cumplido con su obligación de alimentos.

66
Divorcio por causa o culpa:
Causales:
Están tratadas en el artículo 54 de la LMC, y señala:

Art. 54 LMC. El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:

1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad

física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos; 2º.- Trasgresión grave y
reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matrimonio; 3º.- Condena ejecutoriada por la
comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el
Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura
de la armonía conyugal; 4º.- Conducta homosexual37; 5º.- Alcoholismo o
drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y 6º.- Tentativa para prostituir al
otro cónyuge o a los hijos.

El inciso primero establece una causal genérica de divorcio, donde luego en el inciso segundo regula
ciertos casos en donde podría incurrir esta causal genérica. Estos casos del inciso segundo no son
otras causales, sino que son aplicación de la causal genérica del inciso primero.

Requisitos para que se configure la causal genérica (requisitos copulativos):

1. Es necesario que de parte del cónyuge demandado haya una falta que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o bien aquellos
deberes y obligaciones para con los hijos. Estos supuestos no son conjuntivos.
2. La falta antes descrita sea imputable al cónyuge demandado, es decir, se requiere que se
haya incurrido en una falta con culpa. Aquí no hay graduación de la culpa, por lo tanto se
debiera entender que corresponde a la culpa leve, ya que es el estándar normal que se le
puede exigir a una persona.
3. La falta torne intolerable a la vida en común.

¿Qué pasa con el inciso segundo? La mayoría de la doctrina entiende que son casos no taxativos en
los cuales se incurre en esa causal que hemos descrito anteriormente, por lo tanto, son ejemplos de
como se puede incurrir en esta causal genérica y no son otro tipo de causal.

07 de septiembre.

Divorcio por cese de convivencia:

Esto está tratado en el artículo 55 de la LMC, que señala lo siguiente:
Art. 55 LMC. Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez
si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un año.

37
Derogado el día 16 de agosto de este año. Ley 21.367.

67
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la
ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a
sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el
interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuyo divorcio se solicita.

Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la

convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que,
a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante
el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.

En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con

anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según
corresponda.

La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia,

interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.

Interesa tener presente que las dos situaciones que se pueden dar respecto del divorcio por cese de
convivencia son dos situaciones que se construyen en base a lo siguiente:
- Cual es el plazo de ese cese de convivencia. Es decir, cuanto dura el cese de
convivencia para dar lugar al divorcio. Según lo que se menciona en el artículo, en
un caso el cese puede ser de 1 año, y en otro caso de 3 años.
- Como se obtiene la declaración del tribunal. Es decir, como se desencadena la
participación o la intervención del tribunal. En un caso puede ser por una
declaración conjunta de ambos cónyuges, y en otro caso por una demanda de uno
de los cónyuges al otro.

Con estos elementos tenemos las dos situaciones que se pueden dar en el divorcio por causal
objetiva o por cese de convivencia.

Interesa destacar es que en atención a uno de los dos casos hay una solicitud conjunta presentada
por los dos cónyuges, y en el otro caso hay un acto unilateral de uno de los cónyuges a través de
una demanda.

Lo que interesa dejar bien claro es que la circunstancia en que la primera situación hay una solicitud
en conjunta de los cónyuges, NO quiere decir que sea un divorcio de común acuerdo. Por otro lado,
en el otro caso, en el que hay una demanda de uno de los cónyuges en contra del otro, no significa
que haya un divorcio por repudio. En los dos casos el divorcio tiene una causal, y esa causal es el
CESE DE LA CONVIVENCIA. No existe en nuestro OJ un divorcio de común acuerdo, ni tampoco
por voluntad unilateral por uno de los cónyuges.

En el fondo, es cosa de haber cesado la convivencia un año y ponerse de acuerdo y presentarse

ante el tribunal, pero se sigue remitiendo a una causal y es el cese de la convivencia. En el ejercicio
profesional, cuando comiencen a ver estos temas, nos encontraremos que en los tribunales y en la

68
jerga de los tribunales se habla del divorcio de común acuerdo, pero ello no es correcto, ya que se
debe suponer de una causal.

Primera situación: divorcio por cese de la convivencia por más de 1 año declarado por el tribunal en
acuerdo de las partes:
Esta situación se encuentra reconocida en el artículo 55 inciso 1 de la LMC.

Al tratar esta primera causal, tendremos que remitirnos a otras normas que no están dentro de este
capitulo del divorcio, y se trata de la remisión a normas que están en el capítulo III de la LMC. El
capítulo III habla de la separación de los cónyuges, que lo veremos al final. Esta separación se
refiere a la separación de hecho y la separación judicial.

¿Qué es la separación? La separación es un estado al que pueden llegar los cónyuges y que no
determina la disolución del matrimonio, pero sí un estado civil distinto que es el “estado civil de
separado”. Es un estado que se puede dar antes del divorcio, o que puede se mantenga para
siempre, y lo determinante es que, si bien hay una separación de los cónyuges, no hay una
disolución del vinculo matrimonial.

Es un estado previo en cuanto los efectos, ya que mientras el matrimonio no se disuelva implicará
importantes efectos, donde desde luego, no cesan los efectos hereditarios por ejemplo, cosa que si
ocurre en el divorcio.

Esta separación puede ser de dos tipos:

a) Separación de hecho: Situación no del todo “feliz”. Esta regulada en la ley, y puede ser una
separación judicial. La diferencia esta entre la separación de hecho, es que no hay
intervención de un tribunal y solamente hay un acuerdo de voluntades de los cónyuges.
b) Separación judicial: Supone una solicitud o una demanda de parte de los cónyuges y una
causal que son las mismas que las del divorcio, pero en un estado previo.

Estamos haciendo esta referencia porque lo que vamos a ver ahora respecto del divorcio por cese
de convivencia en el primer caso, la ley se remite a las normas de la separación de hecho, y se
remite al artículo 21 y 22 de la LMC que regulan este acuerdo de separación de hecho.

Requisitos del divorcio por cese de convivencia (primera situación):

1. Se requiere una solicitud conjunta de ambos cónyuges en que soliciten el divorcio de común
acuerdo. En este caso hay una armonía en la voluntad de los cónyuges para llegar al
tribunal.

2. Se requiere que junto con la solicitud, los cónyuges acompañen un acuerdo a través del cual
regulen ciertos aspectos de su relación y de la relación con los hijos. Hay que acompañar en
la solicitud conjunta un acuerdo que tiene por finalidad regular las relaciones mutuas entre
los cónyuges y la relación con hijos. Este acuerdo obviamente es un acuerdo que la ley
considera en la separación de HECHO. Se tiene que, en primer lugar, preparar este acuerdo
que se ha llegado de manera conjunta. Además, este acuerdo debe cumplir con los
siguientes requisitos:
a) Deben regular estos aspectos de la relación mutua entre los cónyuges y la relación con
los hijos de manera completa y suficiente.

69
 - Completo: Que el acuerdo sea completo, se refiere a lo que se señala y en el
artículo 21 LMC. Que sea completo se refiere que regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artículo 21, que son las siguientes:
o Alimentos entre los cónyuges y respecto de los hijos . Ojo, porque el artículo
21 se refiere a los alimentos entre los cónyuges y respecto de los hijos, pero
en el caso del divorcio no dice relación con los alimentos, porque el divorcio
pone termino al derecho de alimentos, por lo tanto, esta remisión del
artículo 21 no corresponde, pero si corresponde para la separación de
hecho, ya que ahí si se mantiene derecho de alimentos.
o Cuando regule el régimen de bienes. La remisión que se hace en el artículo
21 de la separación de hecho, en cuanto al régimen de bienes, en esta
etapa de divorcio, no es regular como se van a manejar los bienes, sino que
lisa y llanamente se va a liquidar el régimen de bienes, porque después del
divorcio ya no hay régimen de bienes.
o Es completo en cuanto regula el cuidado personal de los hijos y la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos el padre o madre que no tiene
el cuidado personal. Cuando veamos la filiación, nos enfocaremos en los
efectos de la filiación, y dentro de los efectos de la filiación, veremos
aquellos que son personales, y otros patrimoniales. Dentro de los
personales hay dos grandes temas, que es el del cuidado personal, y el
tema de la relación directa y personal con el hijo. Como se llamaba antes,
era el tema de la tuición y de la visita. La tuición es lo que se conoce ahora
como el cuidado personal, y la visita es lo que ahora se conoce como la
relación directa y personal. El derecho de visita da cuenta de una cuestión
accidental y excepcional, donde actualmente es un tema más profundo. El
cuidado personal lo tiene uno de los padres, y el otro tendrá el derecho de
relación directa y personal del hijo. El acuerdo será completo cuando regule
estos dos aspectos.

- Suficiente: Nuevamente nos remitimos al artículo 55 de la LMC. “ se entenderá

suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita”. Son
básicamente tres aspectos que permiten configurar que sea suficiente:
o Resguardo del interés superior de los hijos.
o El acuerdo procura aminorar el menoscabo que puede producir la ruptura.
o Establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cónyuges cuyo
divorcio se solicita. [Claramente esto es algo que deberá apreciar el tribunal
para ver si otorga o no el cese de convivencia por acuerdo de los
cónyuges.]

3. Lapso de tiempo de un año del cese de convivencia. El cese de convivencia plantea dos
problemas que también se encuentran regulado en la separación de hecho. Los problemas
que se encuentran regulados en la separación de hecho son:
a) Acreditar que se ha producido el cese de la convivencia: La diferencia entre uno y otro
está en que el matrimonio se celebró antes o después del año 2004.

70
 - Régimen permanente: Aquel que esta regulado en los artículos 22, 23, 24 y 25 de la
LMC. En lo que dice acreditar que se ha producido el cese de la convivencia, va a
depender en cómo se ha producido el cese de la convivencia, y aquí volvemos a las
normas de la separación de hecho. Las situaciones que se pueden dar son las
siguientes:
o El cese de la convivencia se haya producido de común acuerdo entre los
cónyuges. Esta situación se encuentra regulado en el artículo 22 de la LMC.
El acuerdo de la separación o el cese de convivencia se pudo haber dado
en el contexto de un acuerdo de los cónyuges, y ese acuerdo debe constar
por escritura pública o bien en un acta extendida ante un notario. En
segundo lugar, puede ser un acta extendida ante un ORC. En tercer lugar,
puede ser una transacción aprobada judicialmente. ¿Cómo se acredita el
cese de la convivencia? A través de alguno de estos instrumentos.

o Que el cese de convivencia se haya producido en el contexto de un litigio

familiar. Se encuentra regulado en el artículo 23 y 25 de la LMC. Cuando
estamos frente a un contexto de litigio familiar, el cese de la convivencia se
va a producir en el régimen permanente con la notificación de la respectiva
demanda.

o Que el cese de convivencia se haya producido porque uno de los cónyuges

puso fin a la convivencia. Se encuentra regulado en el artículo 25 de la
LMC. si no hubiese acuerdo entre los cónyuges, se pone fin a la
convivencia por uno de los cónyuges, en este contexto estamos. Uno de los
cónyuges ha puesto cese de la convivencia, y esto consta en una escritura
pública o bien en un acta extendida ante notario o un ORC. Es necesario
que esto sea notificado al otro cónyuge. Puede ser también ante una
constancia que se haya dejando ante un tribunal de familia. En estos casos
se requiere que se notifique al otro cónyuge, y en tal caso se producirá el
cese de esa convivencia cuando se notifique.
[Estas son las únicas formas de acreditar un cese de convivencia en un régimen permanente. Los
matrimonios celebrados antes del año 2004 deberán hacerlo por medio de un régimen transitorio].

- Régimen transitorio: Es muy aplicable, porque todo matrimonio celebrado antes del
año 2004 se debe someter a este régimen que esta regulado en el artículo 2
transitorio inciso 3 de la LMC. el artículo 2 inciso primero señala: “Los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella
en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio”. Lo que esta señalando
este inciso es que los matrimonios contraídos ANTES de la LMC actual, se van a
regir por esta ley en todo aquello relativo a la separación, la nulidad y el divorcio. El
inciso tercero, a la vez señala que “además, no regirán las limitaciones señaladas
en los artículos 22 y 25 de la LMC para comprobar la fecha del cese de convivencia
entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si
los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena
convicción sobre ese hecho”. Se trata de que en el cese de convivencia en los
matrimonios contraídos antes del año 2004, el cese de convivencia se puede
acreditar de cualquier manera, no será necesario que se acredite de la forma
71
 señalada en el artículo 22 y 25 por ejemplo. Se podría acreditar por ejemplo a través
de un contrato de arrendamiento, siempre que el juez pueda estimar que los medios
no le permiten formar de plena convicción sobre el hecho ya que debe tener
seriedad la prueba que se rinda.

b) Desde cuando se ha producido el cese de la convivencia: El artículo 55 inciso 4º da una

regla en los siguientes términos: “En todo caso, se entenderá que el cese de la
convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los
artículos 22 y 25 según corresponda”. Acá señala que el cese de convivencia no podría
haber sido antes del acuerdo realizado a través de escritura pública, o bien el acuerdo
que conste en el acta extendida ante un notario u ORC, o bien antes de la notificación
de la constancia a través de la cual los cónyuges da cuenta de que ha cesado la
convivencia unilateralmente.

4. Declaración por sentencia judicial. Es necesario que el tribunal decrete el divorcio una vez
que se acrediten los requisitos mencionados anteriormente.

Segunda situación: Divorcio por cese de convivencia por a lo menos de tres años declarado por el
tribunal, previa demanda de uno de los cónyuges:

Si no hay un acuerdo entre los cónyuges, hay una situación de conflicto, va a ser necesario tener
que esperar un cese de la convivencia de a lo menos años. La forma en que se iniciará el
procedimiento será a través de una demanda interpuesta por uno de los cónyuges contra el otro.
Esto esta señalado en el artículo 55 inciso tercero.

La ley establece un caso en que el tribunal podría no dar lugar a la demanda, y será cuando a
solicitud del demandado, el juez verifique que el demandante durante el cese de convivencia, no ha
dado cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los
hijos comunes pudiendo hacerlo.

En definitiva, uno de los cónyuges interpone una demanda en contra del otro de divorcio por cese de
convivencia, pero el tribunal, a solicitud del demandado, podrá no dar lugar a la demanda si el
demandante no ha cumplido en forma reiterada, pudiendo hacerlo, de su obligación de alimentos al
otro cónyuge o al hijo en común.

Requisitos del divorcio por cese de convivencia (segunda situación):

1. Es necesaria la demanda de uno de los cónyuges.
2. Es necesario una causal, que será el cese de la convivencia, que en este caso deberá ser
de al menos de 3 años. La existencia de esta causal va a determinar que se presenten los
mismos problemas que el cese de convivencia mencionado anteriormente:
a) Acreditar que se ha producido el cese de convivencia. En esto es aplicable todo lo que
dijimos anteriormente respecto del régimen permanente y régimen transitorio.
b) Determinar desde cuando se ha producido.
3. El demandante no debe haber dejado de cumplir con su obligación de dar alimentos
respecto del cónyuge demandado y se sus hijos. Este requisito lo establece el inciso 3. Esta

72
 norma es relevante, ya que contribuye a que el cese de convivencia sea serio, responsable,
y no afecte al cónyuge “abandonado” ni a los hijos.
4. Declaración por sentencia judicial.

Como cuestión común, interesa ver un tema que es la acción de divorcio, pero por sobre todo, los
efectos del divorcio, aquellos efectos personales y patrimoniales, y con esto terminamos el divorcio.

Acción de divorcio artículo 56 y 57 de la LMC:

Los titulares son los cónyuges. Única y exclusivamente los cónyuges. Sin embargo, hay una
excepción en donde uno de ellos no tendrá la acción de divorcio, y esa situación se da en el artículo
56, cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54, en orden a que la acción por falta o
culpa, caso en el cual la acción solamente corresponde a aquel que hubiera dado lugar al divorcio.

Art. 56. LMC. La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges.

Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal

contemplada en el artículo 54, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge
que no hubiere dado lugar a aquélla.

Art. 57. LMC. La acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero

transcurso del tiempo.

Acá se contemplan dos características, que la acción es irrenunciable e imprescriptible. Finalmente,

un punto visto en la acción de nulidad, el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son
hábiles para ejercer la acción de divorcio sin perjuicio de poder actuar por medio de representante.

Efectos del divorcio:

Aquí hay que distinguir entre los efectos personales y los efectos patrimoniales.

De los efectos personales, se puede decir:

- Cambia el estado civil a divorciado.
- Pone termino a los derechos y deberes personales entre los cónyuges.
- Se mantiene la filiación ya determinada y la responsabilidad de los padres respecto de los
hijos.
- Estos efectos están señalados en el artículo 53 (respecto de los hijos), 59 y 60.

De los efectos patrimoniales, se puede decir:

- Termina el régimen matrimonial vigente. Se termina el régimen de sociedad conyugal o de
participación de los gananciales.
- Termina el derecho de alimentos y derechos sucesorios.
- Artículos 1774 y 1792 del CC, y el 27 de la LMC.

08 de septiembre.

Los artículos que debemos tener a la vista respecto de los efectos del matrimonio son los artículo 53,
59 y 60 de la LMC. los efectos son patrimoniales y personales. Dentro de los efectos personales
vimos que cambia el estado civil de casado al estado civil de divorciado. Terminan los derechos y

73
deberes personales de los artículos 131 y 134 del CC, y por ultimo, refiriéndonos al artículo 5, esto
no afecta en nada a la filiación.

Por el lado patrimonial, interesa tener que presente que se termina el régimen matrimonial. Termina
el régimen de sociedad conyugal o el de participación en los gananciales. Así lo veremos en las
normas 1774 del CC que veremos más adelante.

El artículo 60 de la LMC señala que pone termino a los derechos y obligaciones de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funde en la existencia del matrimonio. Terminan los
derechos y obligaciones de carácter patrimonial que se fundan en el vinculo matrimonial, y ¿Cuáles
son esos? El mismo artículo 60 los menciona, y son:
Art. 60. LMC. El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del
matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente.

Acá se menciona a los derechos sucesorios y a los derechos de alimentos. Termina el derecho a
suceder del otro cónyuge de manera reciproca, y cesa los alimentos entre los divorciados y ya no
hay un derecho de alimentos, pero respecto de los hijos continua.
El artículo 60 dispone al final que hay un derecho patrimonial que se mantiene, y es el tema de la
compensación económica. Este tema tiene cabida tanto en la nulidad como en el divorcio.

Finalmente, en cuanto los efectos, cabe preguntarse, ¿Cómo operan estos efectos? En este sentido,
interesa tener presente que el artículo 59 de la LMC señala:

Art. 59. LMC: El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio

deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges
adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer
matrimonio.

En definitiva, para adquirir el estado civil de “casados”, es un claro ejemplo respecto de efectos
oponibles a terceros. El estado civil de casado se va a adquirir respecto de terceros cuando se haya
subinscrito al margen de la respectiva inscripción. Esto tiene sentido, ya que si se van a la definición
de “estado civil” es el lugar que ocupa un sujeto en la sociedad respecto de sus relaciones, por ende,
esto claramente tiene relación con los terceros y con la sociedad al lugar que ocupa en cuanto sus
relaciones de familia.

COMPENSACIÓN ECONÓMICA:
La compensación económica esta tratada en la LMC en el capítulo VII en los artículos 61-66. Es una
prestación que uno de los cónyuges otorga al otro cónyuge a raíz de la declaración de nulidad o el
divorcio con la finalidad de, como lo dice el artículo 61, de “compensar el menoscabo que pueda
haber experimentado el otro cónyuge como consecuencia de que no ha podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que quería
y podía en razón de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común”.
74
Noción de compensación económica:
Artículo 61. LMC. Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo
en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa.

Ámbito de aplicación de la compensación económica:

La compensación procede tanto en la nulidad como en el divorcio del matrimonio. El capítulo VII de
“las reglas comunes a ciertos casos de la separación, nulidad y divorcio”. El párrafo primero trata la
compensación económica.

El título que se le da al capítulo VII puede ser confuso, ya que la compensación económica no es
algo que se aplique en la separación de los cónyuges. Esta compensación no tiene cabida ni cuando
hay separación de hecho ni separación judicial, sino que se limita a la nulidad y al divorcio.

Esto se desprende del artículo 61, que señala “cuando se produzca el divorcio o se declare la
nulidad del matrimonio…” acá se descarta a la separación, y se encuentran claramente los
supuestos aplicables a la compensación.

Así todo, la compensación económica está originariamente pensada para el divorcio y no para la
nulidad. Bien sabemos que lo que es la nulidad del matrimonio, hay un problema de falta de
elementos de validez, en cambio, en el divorcio hay una situación de quiebre de la relación
matrimonial, hay una disolución del matrimonio por las razones que mencionamos en su momento,
pero todo se da en un contexto o en un marco de quiebre del matrimonio que no dice relación con
los elementos del contrato de matrimonio.

Sin embargo, la razón por la cual se incluyó la compensación económica dentro de la nulidad es por
una razón netamente práctica. Es evitar que se pretenda eludir la compensación económica a través
de un juicio de nulidad en lugar de un juicio de divorcio.

Hay constancia en actas de que esto es lo que se perseguía evitar, que no se pueda eludir la
compensación económica sobre la base de un juicio de nulidad que en realidad debiera
corresponder a uno de divorcio.

La compensación persigue revertir o enfrentar en cierta medida ciertos aspectos adversos que
puedan dar lugar el divorcio, siempre que se den los supuestos que veremos a continuación.

Supuestos de aplicación:
Los supuestos de aplicación de la compensación económica están claramente reconocidos en el
artículo 61 de la LMC, los cuales son:
1. Es necesario que estemos ante un juicio de nulidad o de divorcio.
2. Es necesario que uno de los cónyuges, como consecuencia de la nulidad o del matrimonio,
experimente un menoscabo económico como consecuencia del siguiente supuesto.
3. Es necesario que el cónyuge que experimenta este menoscabo económico, no haya
desarrollado, o bien, haya desarrollado en menor medida de lo que quería o podía una

75
 actividad remunerada o lucrativa. Es necesario que uno de los cónyuges no haya podido
desarrollar, o si lo desarrolló lo haya hecho en menor medida de lo que quería o podía.
4. Que esto se haya producido como consecuencia de que el cónyuge se dedicó al cuidado de
los hijos o a los labores propios del hogar común. El menoscabo de no haberse desarrollado
una actividad remunerada o lucrativa es consecuencia de haberse dedicado al cuidado de
los hijos y a los labores del hogar común.

Se tienen que dar todos estos supuestos para que el tribunal de lugar a esta compensación
económica.

Establecimiento de la compensación económica, monto y forma de pago

I. Establecimiento de la compensación económica:
En este punto interesa tener presente los artículos 63 y 64 de la LMC.

El establecimiento de la compensación económica se puede lograr a través de un acuerdo de

voluntades, y a eso se refiere el artículo 63. Por otro lado, puede ser establecido en subsidio por el
tribunal cuando no hay un acuerdo entre los cónyuges.

Art. 63. LMC. La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso,

serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo
que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán
a la aprobación del tribunal.

Aquí es relevante tener en consideración que el acuerdo al que lleguen los cónyuges es SOLEMNE.
Tiene que ser un acuerdo que debe contar en escritura pública o en un acta de avenimiento, y
además la ley establece como requisito el que los cónyuges sean mayores de edad. Es decir, no
sirve un acuerdo de compensación económica entre cónyuges que aun no han cumplido 18 años.

Este acuerdo tiene que ser aprobado por el tribunal, es decir, no es una cuestión que queda al
simple arbitrio de los cónyuges. El tribunal la aprobara o no en la sentencia que declare la nulidad o
el divorcio, pero el origen o el establecimiento, su monto y la forma de pago, va a estar en un
acuerdo de voluntades.

De forma subsidiaria, la compensación económica podrá establecer el monto y la forma de pago el

mismo tribunal. Esta situación está descrita o regulada en el artículo 64 de la LMC, que señala:

Art. 64. LMC. A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia

de la compensación económica y fijar su monto.

Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia

de este derecho durante la audiencia preparatoria.

Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la

reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación
económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de
divorcio o nulidad.

Mencionaremos algunos aspectos de este artículo:

76
 - ¿En qué oportunidad se puede pedir la compensación económica? Se puede solicitar
(claramente en un contexto donde no hay acuerdo de voluntades) en la demanda de nulidad
o divorcio.
- Si no se ha solicitado en la demanda de nulidad o de divorcio, ¿Dónde podría solicitarse?
Podría solicitarse en un escrito complementario de la demanda de nulidad o de divorcio.
Esto está reconocido en el artículo 64 en cuanto establece que el tribunal informara a los
cónyuges de la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria.38
- Las oportunidades para poder solicitar la compensación económica son:
o La demanda.
o Un escrito complementario de la demanda.
o En la contestación de la demanda.
o Una demanda reconvencional.

Para el establecimiento de la compensación económica por parte del TRIBUNAL, interesa tener
presente el artículo 62 de la LMC:

Art. 62 LMC. Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía

de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y
de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena
o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en
materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y
posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere
prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la

compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la
causal, o disminuir prudencialmente su monto.

Este artículo establece una serie de aspectos que el tribunal va a tener o que debiera evaluar para
los efectos de establecer la procedencia y el monto de la compensación económica.

El tribunal va a tener que evaluar una serie de aspectos, donde las partes deberán acreditar e
invocar para determinar cual va a ser en definitiva el menoscabo económico en cuanto a lo que el
cónyuge ya no tiene posibilidades de insertarse o reinsertarse en el mundo laboral o bien, no tiene u
ahorro profesional, etc.

Otro punto que interesa destacar es la “duración del matrimonio y de la vida en común de los
cónyuges”. La duración del matrimonio es un aspecto que no es menor en la determinación de la
procedencia y el monto de la compensación económica, en el sentido que generalmente en los
matrimonios de corta duración el menoscabo puede ser prácticamente ninguno, v/s un matrimonio
de 40 años donde el menoscabo si es relevante y es altamente probable que si haya.39

II. Monto de la compensación económica:

38
El procedimiento se basa en dos audiencias, una preparatoria y otra de juicio. En la audiencia preparatoria
se singulariza a las partes, se presenta la demanda. Lo que pasa en esta audiencia es que el tribunal tiene
que informar que existe este derecho de la compensación económica. Esta compensación económica puede
solicitarse en la contestación de la demanda o en la demanda reconvencional.
39
Importante ver jurisprudencia sobre este punto.

77
Este punto está en estrecha relación con el establecimiento y de los criterios que hay que considerar
para determinar la procedencia de la compensación económica y el monto. El tema del monto va a
estar asociado a la determinación prudencial que realice el tribunal en base a los antecedentes que
le den las partes y en base a lo que se logre acreditar en el procedimiento.

Art. 62 inciso 2º. LMC. Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54 40,
el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al
cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

Si es que se esta pidiendo la compensación económica, y ha dado lugar a una causal de divorcio
por falta o culpa, el tribunal podría derechamente no dar lugar a la compensación económica o bien,
podría disminuir prudencialmente su monto. En definitiva hay otro criterio en razón del cual el tribunal
puede actuar en lo que dice relación con la determinación del monto de la compensación económica,
la puede rechazar o bien la puede disminuir.

III. Forma de pago de la compensación económica:

El tema de la forma de pago está tratada en el artículo 65 de la LMC, que señala:

Art. 65. LMC. En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la

compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades: 1.-
Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero,
podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el
juez fijará seguridades para su pago. 2.- Constitución de derechos de usufructo,
uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La
constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

¿Cuáles son las formas de pago que se podrían dar?:

- La entrega de un bien. Este bien puede ser un bien mueble o inmueble, y en cuanto bien
mueble, puede ser dinero. En definitiva, según el Nº1 del artículo, se puede dar: dinero, bien
mueble, o el dominio de un bien inmueble. Cuando se trata de dinero, el tribunal puede
establecer que se pague en cuotas reajustables.
- Otra forma que reconoce la ley de pago es la constitución de un derecho real distinto del
dominio, por ejemplo, un usufructo. En este caso, la ley se pone en el lugar de que podría
existir un conflicto respecto de quienes son acreedores del cónyuge deudor, o bien, podría
darse también un conflicto entre quienes sean acreedores del cónyuge beneficiario de la
compensación económica, ya que se incorpora al patrimonio del cónyuge beneficiario. Por
esta razón, el artículo señala que la constitución de estos derechos no perjudicará a los
cónyuges propietarios que hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechara a los
acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. En el fondo, la ley
considera el interés que pudiere tener los acreedores del cónyuge quien constituye el
usufructo, por ejemplo, y considera también la situación de los acreedores que el cónyuge
beneficiario pudiere tener antes o con posterioridad. La verdad es que la precisión debiera
entenderse circunscrita al usufructo, pero no al uso y la habitación, ya que estos dos últimos
son derechos inembargables, ya que son personalísimos, intransferibles e imprescriptibles, y
en consecuencia, no se pueden embargar.

40
Divorcio por falta o culpa.

78
Interesa también destacar el artículo 66 de la LMC que se pone en la situación de aquel cónyuge
que deberá la compensación económica y no tiene un patrimonio suficiente para pagar la
compensación económica.

Art. 66. LMC. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto
de la compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo
anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello,
tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el
valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a

menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago,
lo que se declarará en la sentencia.

Puede ser que la compensación económica haya que darla porque el cónyuge beneficiario ha
experimentado un menoscabo, pero el otro cónyuge no tiene una situación económica suficiente
como para poder pagar la compensación económica más de una vez, por lo tanto, esta norma
permita hacer la compensación en cuantas cuotas se pudiera y con un valor reajustable.

Después de esto, el artículo 66 señala que la cuota respectiva, esta cuota que el tribunal ha dividido,
se considerará alimentos para efecto de su cumplimiento, a menos que se hubiere ofrecido otra
garantía para su efectivo y oportuno pago. Resulta que el deudor de la compensación económica no
la tendrá que pagar una sola vez, sino que la pagará en cuotas y esto puede poner en detrimento al
que la va a recibir porque en algún momento se podría dejar de pagar la cuotas. La ley, para estos
efectos, le da el tratamiento de ALIMENTOS, y esto significa que se aplicara a las cuotas el régimen
jurídico de los alimentos en cuanto a su pago, y lo que ocurre en este caso es que se “apremie”, se
pueden aplicar medidas de apremio, y entre ellas, está el arresto, por lo tanto, el o la alimentante no
paga sus cuotas de alimentos, pueden ser arrestados. Esta misma idea se aplica a quien no pague
la compensación económica respecto del cual se ha divido su pago.

Naturaleza jurídica de la compensación económica

Siempre es interesante saber calificar jurídicamente una institución a fin de determinar cuál es el
régimen jurídico que se va a aplicar en base a la naturaleza jurídica que tiene. Respecto de la
compensación económica, existen distintas posiciones respecto a que naturaleza jurídica tiene:

A. Hay quienes le atribuyen el carácter de alimentos, un carácter alimenticio.

Dentro de las razones que se dan, se sostiene que dentro de los supuestos de la compensación
económica está el que se haya producido un menoscabo económico y lo que vendría a hacer es
asistir al cónyuge que ha experimentado un menoscabo económico, y en consecuencia, no se
encuentra en condiciones de tener un sustento para su uso.

Se sostiene también que, al igual que en el caso de los alimentos, hay que realizar una evaluación
de las facultades económicas del alimentante y del alimentario, y tal como vimos en la
compensación económica, hay algo de eso también.

Como argumento de texto, que en realidad da como para sostener una postura en contra, el artículo
66 señala que “se divide en cuotas para permitir el pago por un cónyuge que no se encuentra en
una situación económica de pagar de una vez…” la misma ley está señalando en esta parte que son
79
argumentos, pero en realidad, esto sirve para argumentar lo contrario, ya que si se tuvo que señalar
que en esa situación se considerarán alimentos, es porque no lo son.

Hay razones para sostener que NO son alimentos:

- La compensación económica es imputable. Se determina la compensación económica y no
se puede variar. Veremos que los alimentos son esencialmente modificables, porque
dependen de las facultades económicas del alimentario y del alimentante. En definitiva,
pueden variar en base a alguno de estos dos aspectos. Esto no puede pasar con la
compensación económica ya que, una vez determinada, ahí quedó.
- El artículo 66 precisamente nos permite concluir lo contrario, ya que si este artículo dice que
se considerarán alimentos para los efectos de su cumplimiento… la ley no lo habría
especificado si en realidad así lo fueran, y si fueran alimentos, sería evidente que proceden
las medidas de apremio que corresponden aplicar en tal caso.

B. Hay otros que le atribuyen un carácter indemnizatorio, y por tanto, la compensación

económica para ese sector seria una indemnización de perjuicios.
Dentro de los supuestos, destacábamos que la compensación económica supone que haya un
menoscabo económico de parte de uno de los cónyuges, es decir, lo que se perseguiría es que se
compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

Podríamos hablar de un daño emergente, e incluso se podría llegar a considerar como un lucro
cesante puesto que se va a indemnizar lo que se dejó de obtener. Esto es correcto, pero, si bien se
constata claramente la idea de un daño, de un menoscabo económico, la indemnización supone
otros requisitos, y dentro de esos requisitos se exige la imputabilidad (dolo o culpa) y eso en este
caso no concurre. En definitiva, este menoscabo no es a causa de la culpa o dolo de alguno de los
cónyuges.

C. Hay otra posición que sostiene que la compensación económica es reparar el

enriquecimiento sin causa.
El enriquecimiento de un cónyuge por el empobrecimiento del otro. Acá hay un cónyuge que se ha
enriquecido desarrollando toda su actividad remunerada o lucrativa, y otro que se ha dedicado a la
familia, los hijos, al hogar en común, y no ha podido desarrollar una actividad y se ha empobrecido, y
eso se debe reparar con la compensación económica.

La verdad es que cuadra bastante, pero acá se señala que el enriquecimiento supone elementos,
que son:
- Enriquecimiento de uno.
- Empobrecimiento del otro.
- Sin causa justificada. ¿no es la causa justificada dedicarse al cuidado de la familia y de los
hijos? Este es el tema con el enriquecimiento sin causa.

Al enriquecimiento sin causa también se le podría objetar el que, de parte de uno de los cónyuges ,
de parte del deudor de la compensación económica, podría decir que no hay un enriquecimiento sin
causa de parte de él, pero la verdad es que, en el derecho comparado, esta critica, en el sentido de
que no hay un enriquecimiento por parte de uno, se aborda sobre la base de entender que lo del
enriquecimiento también se puede configurar a través de lo que conlleva un “ahorro de gastos”. No

80
se sufre derechamente un empobrecimiento pero si se ve beneficiado porque ha logrado evitar una
serie de gastos, que de lo contrario, si no hubiera sido gracias al otro cónyuge, este debió haber
asumido, y en ese sentido podríamos entender el enriquecimiento en sentido AMPLIO. Incluso,
podría entenderse no solo la voz de enriquecimiento como el incremento patrimonial, sino que
implica también la exclusión de un pasivo en el enriquecido.

Aspecto tributario
Es ingreso no renta según el artículo 17 Nº 17 de la LIR. Antes de la LIR la discusión sobre la
naturaleza jurídica tenia relevancia, ya que:
- Si eran alimentos, no era constitutivo de renta.
- Si era daño emergente o lucro cesante, no era renta.
- Si era un enriquecimiento sin causa, era renta.

5° Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y nombre por razón de
identidad de género.

Hemos visto ya todas las causales por las cuales se puede terminar el matrimonio. Esta ultima
causal fue agregada hace poco, el año 2018 a través de la Ley 21.120 que incorporo esta causal de
termino de matrimonio por existir una sentencia firme que acoge la rectificación de sexo y nombre
por razón de identidad de genero. Esto tiene sentido, ya que si el matrimonio es entre un hombre y
una mujer, y hay un cambio en el sexo de alguno de los cónyuges, ya no se podrá mantener la
existencia de ese matrimonio.

Ahora, veremos un tema que ya no tiene que ver con la terminación o disolución del matrimonio, sino
que tiene que ver más bien con los efectos del matrimonio, y que supone en cierta medida una
SUSPENSIÓN de ciertos derechos y deberes del matrimonio, e incluso la terminación de ciertos
efectos del matrimonio, pero el matrimonio sigue vigente. Hablamos de la separación.

SEPARACIÓN
La separación de los cónyuges no es algo que diga relación con el acto jurídico en sí, sino que más
bien con sus efectos. La separación lo que persigue es regular la separación de cuerpo de los
cónyuges.

Hay dos situaciones a considerar en este punto. Por un lado, esta lo que regula el CC como la
“separación de hecho” y por otro lado, está lo que el CC regula como la “separación judicial”. Todo
este tema de la separación está tratado en el capítulo III de la LMC que se titula “de la separación de
los cónyuges”.

Separación de hecho:
La separación de hecho, es una situación que bajo la LMC anterior se daba, y ahí estaba bien
llamada “separación de hecho” porque era una situación que no estaba regulada en la ley. Hoy en
día la separación de hecho está regulada en la ley, entonces, la verdad es que de hecho no puede
ser.

La separación de hecho está regulada en los artículos 21-25 y de esto ya mencionamos bastante
anteriormente cuando vimos el tema del divorcio por cese de convivencia.
81
Art. 25. LMC. Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos,
el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa
y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo
su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de
cuidado personal compartido.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las
leyes que tengan el carácter de irrenunciables.

Dijimos que el acuerdo se puede dar cuando los cónyuges se divorcian a través de una solicitud que
presentan en conjunto por la causal de cese de convivencia, tenían que presentar un acuerdo el cual
debía regular la convivencia con los hijos y ser completo y suficiente.

También dijimos que podía darse la situación donde no hay acuerdo, en el contexto de un litigio
familiar, y en ese caso el cese de la convivencia se iba a producir cuando se notificaba la respectiva
sentencia y se tenia que acreditar por esa vía, o bien, podía ser un cese de convivencia que se
producía unilateralmente. Todo esto es lo que la ley regula apropósito de la separación de hecho.

Separación judicial:
Es una separación que está determinada por un procedimiento judicial y una sentencia judicial. Esta
situación es lo que se llamaba como “divorcio” bajo la regulación de la ley anterior.

La separación judicial es aquella separación cuya declaración se solicita a un tribunal por uno o
ambos cónyuges, fundadas en una causal establecida en la ley y que producirá efectos solo en la
medida que el tribunal la declare por una sentencia judicial que se encuentre firme y ejecutoriada.

Esto se encuentra en el artículo 26-37 y luego, del 38-41 se refieren a la reanudación de la vida en
común. Puede ser que se declare la separación judicial y esta situación se revierta a través de la
reanudación de la vida en común.

¿Qué interesa destacar?:

- Se requiere declaración que se solicita al tribunal.
- Por uno o ambos cónyuges.
- Que exista el fundamento para pedir la separación judicial.
- Que exista una sentencia del tribunal que declare la separación judicial.

La separación judicial puede ser de dos tipos dependiendo de cual es la causal, y puede ser una
separación judicial por falta o culpa, que viene a ser el mismo esquema que el divorcio, o puede ser
una separación judicial por cese efectivo de la convivencia.

Separación judicial por falta o culpa (Artículo 26 LMC):

Art. 26 LMC. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges
si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

82
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho
consentida por ambos cónyuges.

En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación
corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

Es la misma causal que el divorcio por falta o culpa. En el inciso segundo, se refiere a que si existe
una separación de hecho anterior, no podrá invocarse esta causal de separación por falta o culpa.
Por otro lado, claramente solo puede pedir la separación aquel cónyuge que no ha incurrido en la
falta o culpa.

Separación judicial por cese efectivo de la convivencia (Artículo 27 LMC):

Se puede pedir la separación judicial por una causal que es cese de la convivencia, y se pide al
tribunal por la solicitud de uno de los cónyuges, o bien por ambos cónyuges.

a) Por solicitud de uno de los cónyuges:

art. 27 inciso 1º. Sin perjuicio de lo
anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que
declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
b) Por solicitud de ambos cónyuges:
art. 27 inciso 2º. Si la solicitud fuere
conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas
en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro,
entre los cónyuges cuya separación se solicita.

Efectos de la separación judicial:

I. Efectos personales:
1. Da lugar al estado civil de SEPARADO. Acá hay un punto que nos podría generar
alguna duda, ya que, se podría sostener que el estado civil de casado termina, y en
realidad no, y porque el artículo 42 que se refiere a la disolución del matrimonio, y
por consiguiente al termino del estado civil de casado, no menciona la sentencia que
declara la separación judicial. El problema, es que hay una norma, que es el artículo
38 que se refiere a la reanudación de la vida en común, y dice lo siguiente:
Art. 38 LMC: La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de
permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación
judicial o a la ya decretada, y, en este último caso, restablece el estado civil
de casados.

El artículo dice que se RESTABLEE el estado civil de casado, no que termina el estado civil de
casado, se podría entender que se suspende el estado civil de casado, a tal punto que si se reanuda
la vida en común, vuelve el estado civil de casado.

2. En materia de derechos y obligaciones entre los cónyuges, el artículo 33 señala que

deja subsistente todos los derechos personales existentes entre los cónyuges,
salvo, aquellos que cuyo ejercicio sea incompatible con la vida de separación.

Art. 33. LMC. La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y
obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos

83
cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los
deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden.

Hay que tener presente el artículo 175 del CC, que señala lo siguiente:
Art. 175 del CC: El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su
culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para
su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución
teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.

Hay derechos de alimentos, pero el tribunal podría señalar que esa persona no ha tenido un buen
comportamiento, y esta separación pudo haber producido por falta o culpa de éste, y en
consecuencia se van a regular de tal y cual manera.

3. Se mantiene la filiación ya determinada y la responsabilidad entre padre e hijo, cosa

que también ocurre con el divorcio (artículo 36 de la LMC).

4. El artículo 37 regula un punto que dice relación con la presunción de paternidad, y

señala lo siguiente:

Art. 37. LMC. El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los
cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el artículo 184
del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los
cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.

Si el hijo ha sido concebido, aplicando las normas del artículo 76 que defiende que la concepción es
un hecho desconocido que se infiere de un hecho conocido, que es el nacimiento, no podría haber
sido 180 días antes ni después de 300 contados desde la media noche del nacimiento. Si el hijo
conforme a esto ha sido concebido una vez declarada la separación judicial, obviamente ahí no goza
de la presunción de paternidad del artículo 184, y que tiene por padre al marido.

Sin embargo, el artículo 184 en su inciso 3º señala:

Art. 184 inciso 3º. Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del
nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho
de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en
la inscripción de nacimiento del hijo.

Es decir, regirá la presunción de paternidad respecto del nacido 300 días después de decretada la
separación judicial. Si el nacimiento se ha producido 300 días después de declarada la separación
judicial, obviamente fue concebido antes, no rige la presunción de paternidad, PERO sí regirá la
presunción de paternidad si a petición de ambos cónyuges se ha decidido tener el nombre del padre.

Si el nacimiento se produce dentro de los 300 días siguientes a la declaración de separación judicial,
opera la presunción de paternidad, artículo 184 inciso 1º. Si nace dentro de los 300 días siguientes a
la separación judicial, rige la presunción de paternidad. Pero el artículo 37 de la LMC se refiere al
concebido, no al nacido, y en ese caso, la ley establece que no rige la presunción de paternidad el
concebido una vez declarada la separación judicial.

Por otra parte, el artículo 184 inciso 3º se refiere a que podrá operar la presunción de paternidad
respecto del nacido después de los 300 días en caso de que ambos cónyuges hayan decidido que el
recién nacido tenga el nombre del marido.

84
 II. Efectos patrimoniales:
1. Termina la sociedad conyugal y el régimen de participación en los gananciales. Artículo
1764 y 1792 del CC.
2. Como regla general, el derecho de los cónyuges de sucederse NO termina. Esto como
regla general, porque pudiera ser que esta regla general se altere cuando se ha dado
lugar a la separación por falta o culpa.41 Si se ha dado lugar a la separación judicial por
falta o culpa, ese cónyuge no tiene derechos sucesorios en la sucesión intestada.
3. Cesa la prohibición de CV establecida en el artículo 1796 del CC.
4. Da lugar al artículo 172 del CC, al derecho de revocar las donaciones hechas al
cónyuge cuya culpa se haya dado lugar la separación judicial.

¿Cómo operan los efectos de la separación judicial?

Art. 32. LMC. La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que
queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación

judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y
los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver
a contraer matrimonio.

Lo mismo que dijimos respecto de los efectos del divorcio, la separación judicial produce efectos
respecto de los cónyuges desde que la sentencia se encuentra firme y ejecutoriada, y respecto de
terceros desde que es subinscrita al margen de la inscripción del matrimonio. Dentro de los efectos
que cabe destacar respecto del estado civil, es que ahora se tiene la calidad de separado, y ese
estado civil no se va a adquirir hasta que no se subiscriba al margen de la inscripción del
matrimonio.

REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN:

Esto está tratado en los artículos 38-41 de la LMC.

Art. 38. LMC: La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de
permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación
judicial o a la ya decretada, y, en este último caso, restablece el estado civil
de casados.

Para hacer efectiva la reanudación de la vida en común hay que tener en consideración como se
declaró la separación judicial. Si la separación judicial se ha declarado por falta o culpa, a solicitud
de uno de los cónyuges por la falta o culpa del otro, la reanudación de la vida en común sólo será
oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos
cónyuges, y se practique la anotación al margen de la inscripción del matrimonio.

Si la causal para la separación judicial fuera la falta o culpa, la única manera que se podría reanudar
la vida en común con efectos respecto a terceros es revocando esa sentencia a petición de ambos
cónyuges y luego practicando la subinscripción al margen de la inscripción del matrimonio.

41
Artículo 994 del CC.

85
Si la separación judicial se ha producido por cese de la convivencia, esto de común acuerdo o por
solicitud de uno de los cónyuges, bastará para la reanudación de la vida en común que ambos
cónyuges dejen constancia de ella en un acta extendida ante un ORC y se deje constancia al
margen de la inscripción del matrimonio.

La reanudación de la vida en común no obsta a que se pueda volver a solicitar la separación judicial.

¿Qué influencia tiene la reanudación de la vida en común con los efectos de la separación judicial?
1. Se pone termino al estado civil de separado y se reestablece el estado civil de casado.
2. No revive el régimen patrimonial del matrimonio que existía. La separación judicial pone
termino a la sociedad conyugal y a la participación de los gananciales. No revive el régimen
patrimonial de sociedad conyugal ni la participación de los gananciales, tienen un estado de
separación de bienes. El artículo 1723 señala que los cónyuges pueden volver a pactar la
participación de los gananciales pero nunca la sociedad conyugal. Una vez que la sociedad
termina ya no hay vuelta atrás.

21 de septiembre.
REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
Ya vimos los efectos personales del matrimonio, y ahora veremos los patrimoniales. Esto se trata de
las consecuencias jurídicas que se siguen del matrimonio y que se traducen básicamente en las
relaciones patrimoniales que surgen entre los cónyuges a raíz del matrimonio y entre los cónyuges y
terceros respecto de bienes y deudas que estos tienen al momento de contraer matrimonio, o bien
que a futuro adquieran.

Una cosa es el aspecto extrapatrimonial del matrimonio, que es básicamente lo que hemos visto
hasta ahora, pero otro tema es tener presente que al momento de contraer matrimonio los cónyuges
pueden tener bienes y pueden tener deudas que durante el matrimonio no hay duda que van a
adquirir bienes y van a adquirir deudas, entonces, ¿Qué pasa con esos activos y pasivos entre
cónyuges y respecto de terceros?

Esto se regula a través de los regímenes patrimoniales del matrimonio, y ¿Qué podemos entender
como regímenes patrimoniales del matrimonio? Vamos a entender los distintos estatutos jurídicos
que reglan las relaciones patrimoniales que surgen entre cónyuges y entre estos con terceros desde
el momento que se contrae matrimonio y durante su vigencia.

Es un estatuto jurídico que va a tener como función regular las relaciones patrimoniales que surgen
entre los cónyuges y entre los cónyuges con los terceros desde el momento que se contrae
matrimonio y durante la vigencia del matrimonio. En el fondo se trata de regular las relaciones
pecuniarias.

No puede haber matrimonio sin régimen patrimonial. Tiene que haber necesariamente un régimen
patrimonial. Uno puede pensar que, al momento de contraer matrimonio en realidad uno esta
preocupado de otras cosas, por lo mismo, los cónyuges no se van a ver obligados a elegir un
régimen patrimonial puesto que la ley establece un régimen patrimonial legal supletorio. Este
régimen patrimonial legal es el de SOCIEDAD CONYUGAL . Si los cónyuges nada dicen, quedaran
bajo el régimen de sociedad conyugal pudiendo ellos, en los términos que vamos a ver, optar por un
régimen distinto.

86
En esta primera parte interesa hacer una revisión general de los regímenes patrimoniales más
relevantes. Hay algunos que tienen más bien interés histórico, que lo pudimos haber visto en
derecho romano que es el régimen dotal, pero nos quedaremos con los que existen en el derecho
comparado.

En este sentido hablaremos del régimen de comunidad, al régimen de separación de bienes, al

régimen de participación de los gananciales.

Regímenes patrimoniales del Derecho Comparado:

I. Régimen de Comunidad:
Dentro de este podemos situar a la sociedad conyugal que existe en nuestro OJ, pero este
puede ser distinto a la sociedad conyugal que vamos a estudiar. La sociedad conyugal es una
especie de régimen de comunidad.

a) Comunidad Universal:
En este régimen, todo es común. Todos los bienes que los cónyuges tienen al momento
de contraer matrimonio y que por consiguiente aportan, van a ser común. Pero no
solamente esos bienes que ellos aportan, sino que también los bienes que durante el
matrimonio adquieran, sea como lo adquieran. Estos pasan a ser de ambos cónyuges, y
se dividirán al momento de la disolución del matrimonio o bien que se mantenga el
matrimonio y pase a un régimen distinto.
b) Comunidad Restringida:42
No todo es común, de manera que, podemos en la comunidad restringida identificar que
hay bienes comunes y propios. Dentro de la comunidad restringida podemos identificar
dos grandes grupos, que son la comunidad restringida de bienes muebles y ganancias,
y el régimen de comunidad restringida y ganancias. La diferencia esta en la palabra
“muebles”.
- Comunidad restringida de bienes muebles y ganancias: Van a ingresar los
bienes muebles y las ganancias. ¿Qué requiere significar “con ganancias”?
significa que ingresan al patrimonio común los bienes adquiridos a título
oneroso. Todo lo que los cónyuges adquirieron a título oneroso, por ejemplo,
CV, permuta, etc. Que sea de ganancias permite ingresar todo aquello que sea
a título oneroso, ya sean muebles o inmuebles. Ahora, ¿Qué quiere decir que
sean muebles? Quiere decir que, independientemente que se hayan adquirido a
título gratuito, entran también a la comunidad los bienes muebles. Es decir, los
bienes que se aportan al matrimonio, y los bienes muebles que se aportan
durante el matrimonio que se hayan adquirido a título gratuito. El agregar la
palabra mueble amplia lo que va a ser común, porque ya no solo tengo los
bienes adquirido a título oneroso, sino que la circunstancia que sea mueble,
independientemente de que sea título oneroso, va a determinar que ingrese al
patrimonio común. ¿Qué bienes integraría el patrimonio propio? Los inmuebles
que los cónyuges aportan al matrimonio y los bienes inmuebles que obtengan a
título gratuito.

42
Este es el tipo de comunidad que constituye la sociedad conyugal.

87
 - Comunidad restringida de ganancias: Lo determinante es que el bien haya sido
adquirido a título oneroso. Que sea de ganancia significa que hay un patrimonio
común integrado por bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio a
título oneroso ya sean bienes muebles o inmuebles. Lo que determina el ingreso
es que sean a título oneroso, es decir, suponen una ganancia. ¿Qué bienes
integraran el patrimonio propio? Los adquiridos a título gratuito antes o durante
la vigencia del matrimonio, y los adquiridos antes del matrimonio ya sean
muebles o inmuebles. El sacarle la palabra mueble es bastante determinante
porque cuando solamente se trata de una comunidad de ganancias el
patrimonio va a ser menor y el patrimonio propio va a estar integrado por mas
bienes. El régimen de sociedad conyugal corresponde a este tipo de
comunidad.

II. Régimen de separación de bienes:

Cada uno de los cónyuges conserva la propiedad, goce y administración de los bienes que
tengan al momento de contraer matrimonio y los que adquiera durante la vigencia del
matrimonio. No hay un fondo o un patrimonio común.

Cabe destacar que la separación así planteada es una separación total, pero esta puede ser
parcial, en el sentido que, lo que acabamos de mencionar se aplica a determinados bienes, pero
eso supone que exista otro régimen en virtud del cual se configure una comunidad, supondría la
existencia de una sociedad conyugal.

Claramente este es un régimen fluido, de fácil administración, pero no siempre beneficioso para
aquel cónyuge que no tiene bienes que aportar y que no adquirirá bienes durante el matrimonio,
y en definitiva, eventualmente por dedicarse a las labores del hogar común no puede producir
ganancias y no podrá ser parte de lo que el otro cónyuge vaya formando.

III. Régimen de participación en los gananciales:

Este es un régimen que tiene tanto de la separación de bienes como de la sociedad conyugal.
¿Qué aspectos tiene de la separación de bienes? Tiene que durante la vigencia del régimen los
cónyuges conservan la propiedad, la administración y el goce de esos bienes con libertad, salvo
algunas excepciones que veremos más adelante. ¿Qué aspectos tiene de la sociedad
conyugal? Tiene el reconocimiento de lo que son los gananciales, es decir, lo formado durante la
vigencia del régimen, y una vez disuelto el régimen los cónyuges pasan a participar de esos
gananciales. De esta manera se supera el inconveniente de la separación de bienes, del cual no
resulta beneficio alguno respecto del cónyuge que no tiene bienes.

Esta participación de los gananciales se puede dar de distinta manera, y hay distintas variables
o modalidades del régimen de participación en los gananciales. En esta parte general
destacaremos dos, que son el régimen de participación en los gananciales con una comunidad
diferida, y el régimen de participación en los gananciales con un sistema crediticio o crédito de
participación en los gananciales.

88
 En el primer caso, ¿Qué es lo que pasa? Durante la vigencia de la separación de bienes los
cónyuges tienen la libre administración, propiedad y goce de esos bienes, pero una vez que se
termina el régimen, ya sea porque uno fallece o porque deciden pasar a un régimen distinto,
entre los cónyuges o bien, entre el cónyuge sobreviniente y los herederos se forma una
comunidad sobre los gananciales, es decir, una comunidad sobre los bienes que fueron
adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen.

En consecuencia, se tiene un derecho de dominio o una cuota en el derecho de dominio, y por

tanto tiene un derecho real de dominio respecto de su cuota. ¿Por qué se denomina de
comunidad diferida? Es una comunidad que queda postergada en el tiempo, no se forma al
inicio, a diferencia de la sociedad conyugal que la comunidad se forma desde un comienzo. Por
ende, cada uno es dueño de sus bienes, administran los bienes, se termina el régimen, y se
forma una comunidad.

Este NO es el régimen que existe en nuestro código. Nuestro código adoptó el otro sistema, el
sistema del crédito. Este caso se trata que durante la vigencia del régimen cada cónyuge actúa
como separado de bienes, pero cuando se termina el régimen NO se forma una comunidad, sino
que se produce un ajuste de cuentas entre los cónyuges en virtud del cual aquel cónyuge que
obtuvo menos utilidades tiene un crédito respecto de las utilidades al momento que se termina el
régimen patrimonial. Lo que interesa destacar de este sistema es que en definitiva lo que viene a
ser este crédito es un derecho personal para participar en la mitad de las utilidades que se
generaron. En cambio, en la otra modalidad no se tiene un crédito sino que se tiene un derecho
real.

Regímenes patrimoniales en nuestro OJ:

Una vez ya analizado los tipos de regímenes que existen en el derecho comparado, entremos a
analizar los que existen dentro de nuestro OJ que vendrían siendo tres; el régimen de sociedad
conyugal, que es un régimen de comunidad restringida de ganancias, el régimen de separación de
bienes, que puede ser total o parcial 43, y por ultimo, el régimen de participación en los gananciales
con la modalidad del sistema crediticio.

Mencionado los tipos de regímenes que existen, dado que no puede existir un matrimonio sin un
régimen patrimonial, tendremos que determinar cual será el régimen que se va a aplicar en el caso
que nada digan los cónyuges al momento de celebrar el matrimonio. Este régimen es el de sociedad
conyugal.

En consecuencia, cunado nos planteábamos el tema del régimen legal patrimonial se nos presentan
dos ideas. En primer lugar hay una libertad para escoger el régimen patrimonial y en segundo lugar,
no obstante los cónyuges tengan libertad para escogerlo, si nada acuerdan, la ley suple la voluntad
de los cónyuges y entra a operar un régimen en silencio de lo que los cónyuges lo han dicho.

Este régimen corresponde al de sociedad conyugal y ha sido un tema que ha ido evolucionado a lo
largo de la historia. En sus orígenes, más que un régimen supletorio, era el único sistema aplicable.
Con la vigencia del CC no había otro régimen aplicable, regulaba el régimen de separación de

43
En este caso, necesariamente hay otro régimen que convive con la separación de bienes.

89
bienes pero solo contemplaba la separación de bienes parcial, o bien la separación de bienes
judicial, total o parcial.

Cuando vimos los derechos y obligaciones en el ámbito personal nos referíamos a la separación
judicial de los bienes y lo veíamos como una sanción del cónyuge que vulneraba alguno de estos
derechos, y en particular en favor de la mujer. Se cambiaba el régimen patrimonial.

Con la modificación del CC el año 1925, con el DL 328 estableció el patrimonio reservado de la
mujer. Luego en el año 1934 que perfeccionó este sistema, ahí también se permitió pactar la
separación de bienes al momento de contraer matrimonio.

El año 1943 a través de la Ley 7.612 se permitió que se pudiera pasar durante la vigencia del
régimen de sociedad conyugal a la separación de bienes a través de una convención matrimonial.
Art. 135 del CC. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre
los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las
reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección
de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.

En el caso de los matrimonios contraídos en el extranjero, el régimen legal va a ser el de separación

de bienes, a menos que los cónyuges al momento de inscribir su matrimonio en Chile, pacten un
régimen diferente. En este caso el régimen legal patrimonial es el de separación de bienes.
Art. 1718 del CC. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho
del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de
este título.

El artículo anterior se encuentra regulado dentro de las capitulaciones matrimoniales.

CONVENCIONES MATRIMONIALES:
Las convenciones matrimoniales son generales mientras que las capitulaciones matrimoniales con
particulares. Daremos una definición de convención matrimonial en base al artículo 1715 del CC.

Concepto: Convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio, en el acto de su celebración o que contraen los cónyuges durante la vigencia del
matrimonio con el fin de regular aspectos de orden pecuniario entre ellos y/o determinar el régimen
patrimonial que los va a regir.
¿Por qué hacemos la distinción entre esposo y cónyuge? Antes de contraer matrimonio NO hay
cónyuges, recién habrán cónyuges al momento de contraer matrimonio o una vez se contrae
matrimonio.

90
Las convenciones matrimoniales se pueden dar en distintos momentos, pueden ser antes del
matrimonio, en el acto del matrimonio o durante la vigencia del matrimonio. ¿Cuándo estas
convenciones matrimoniales se van a entender como capitulaciones matrimoniales? Cuando se
celebran antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.

Estas materias están reguladas en el libro IV “de las obligaciones en general y los contratos” y
específicamente en el título XXII el cual aborda, en muchos artículos lo que son las convenciones
matrimoniales, ya sean capitulaciones o no, y el régimen de sociedad conyugal.
Art. 1715 CC. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio,
sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales.

¿Cuál puede ser el contenido de las convenciones matrimoniales? Desde luego, determinar el
régimen patrimonial del matrimonio, que no sea el régimen legal. En este sentido tener presente el
artículo 1720, que señala:
Art. 1720 del CC. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la
separación total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas
dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código;
y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los
efectos que señala el artículo 167.

22 de septiembre.

La clase pasada vimos las convenciones matrimoniales, que es el genero, y las capitulaciones
matrimoniales son la especie.

Objeto de las convenciones matrimoniales:

En general, el objeto puede ser múltiple, pero hay alguna de estas convenciones matrimoniales que
pueden tener un objeto preciso y puntual, por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales que se
celebran en el acto del matrimonio, solamente en ella se puede optar por un régimen patrimonial del
matrimonio, no se puede contener otras estipulaciones.

¿Qué objetos se pueden perseguir?

- Las convenciones matrimoniales pueden determinar la aplicación de un régimen
patrimonial diverso al legal, y podrán en consecuencia, si el régimen patrimonial
legal es el de sociedad conyugal, los cónyuges podrán optar por el régimen de
separación de bienes o de participación de los gananciales. Eso es lo primero
que se nos viene a la mente.

- Podrán estipular que la mujer va a disponer de una cantidad de una suma de

dinero o de una determinada pensión periódica, caso en el cual si la mujer va a
tener una cantidad de dinero, porque así se estipuló en las capitulaciones
matrimoniales, lo que están haciendo los cónyuges de esta manera es

91
 establecer una separación parcial de bienes, puesto que, si esto se llegare a
acordar, es porque hay un régimen distinto al de separación de bienes, hay un
régimen de sociedad conyugal. No obstante que haya un régimen de sociedad
conyugal, las partes acuerdan que la mujer va a contar periódicamente con tal
cantidad de dinero, y ese dinero no va a ingresar a la sociedad conyugal. En
definitiva hay sociedad conyugal, pero con una separación parcial. Esto está
dicho en el artículo 1720 del CC.44

- Los cónyuges pueden acordar que se excluyan ciertos bienes del ingreso al
patrimonio social. Pueden acordar que ciertos bienes muebles no van a ingresar
al patrimonio social. Esto está reconocido en el artículo 1725 Nº4. Este artículo
se refiere al activo de la sociedad conyugal. Se refiere a aquellas situaciones
donde se pueden excluir bienes muebles al momento de contraer matrimonio.
Esos bienes hay que especificarlos, y eso se podrá hacer sólo si los bienes
existen al momento de acordar la capitulación matrimonial.

- Los cónyuges pueden hacerse donaciones de ciertos bienes muebles.

- La mujer puede renunciar a los gananciales que se generen durante la vigencia

de la sociedad conyugal. Al disolverse la sociedad conyugal, corresponde
determinar cuales son los gananciales, en definitiva, cuales con las utilidades
obtenidas en la vigencia de la sociedad conyugal, y esas se dividen por dos. Por
ejemplo, si los gananciales son de 100 millones de pesos, va a corresponder 50
millones al marido y 50 millones a la mujer. Sin embargo, la mujer puede
renunciar a los gananciales, y en este caso, no se podrá llevar los 50 millones
de pesos que le habrían correspondido. ¿Cuál es el sentido de esta renuncia?
Dentro de la sociedad conyugal está el patrimonio reservado de la mujer casada
que ejerce un empleo, profesión, oficio, industria. Todo lo que ella forma con el
ejercicio de esta actividad forma su patrimonio reservado. Al final de la sociedad
conyugal la mujer tiene los siguientes caminos:
o Renuncia a los gananciales y se lleva su patrimonio reservado. Podría ser
que su patrimonio reservado sean 300 millones y los gananciales son 50.
Por ende ella opta por renunciar a los gananciales y llevarse su patrimonio
reservado.
o Podría aceptar los gananciales, caso en el cual el patrimonio reservado se
incorpora a la liquidación de la sociedad conyugal. Obviamente si el
patrimonio reservado es menor, de por ejemplo, 25 millones, a la mujer le
va a interesar llevarse lo que obtenga de los gananciales, ya que su
liquidación será de 125 divido en dos.45 Hay un punto al cual todavía no
44
Art. 1720 del CC. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación
total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos
158, inciso 2.º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo
dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala
el artículo 167.

45
Art. 1719 inciso 1º. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar a su
derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga

92
 entramos pero lo dejaremos establecido en esta parte. Esta renuncia de los
gananciales se deben hacer en las capitulaciones matrimoniales que se
celebran ANTES del matrimonio, no las que se celebran en el acto del
matrimonio, porque en esas capitulaciones matrimoniales solamente se
pueden acordar un régimen patrimonial distinto al legal.

- Se pueden acordar o se puede llegar a otros acuerdos que los iremos

mencionando en la medida que avancemos con la sociedad conyugal.

Objetos que no pueden ser materia de convención matrimonial:

Lo que se trató anteriormente, son las materias que pueden ser objeto de una capitulación
matrimonial. Sin embargo, existen ciertas materias que NO pueden ser objeto de una convención
matrimonial, y estas se encuentran reguladas en el artículo 1717 del CC:
Art. 1717 del CC. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento
de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del
otro o de los descendientes comunes.

Como vemos, los objetos prohibidos son cuestiones casi de sentido común. Hay ciertos pactos que
se podrían mencionar anticipadamente que serían contrarios a lo que dispone el artículo 1717 del
CC, por ejemplo, establecer modalidades como plazos o condiciones que determinen la entrada en
vigencia de la sociedad conyugal o que determinen que la sociedad conyugal va a terminar en X
plazo, o bien que la sociedad conyugal la va a administrar la mujer de manera ordinaria, etc. Todo
esto va en contra del artículo 1717 del CC.

Hay otras normas aparte dentro de estas mismas que tratan las convenciones matrimoniales que
establecen otros contenidos prohibidos, como el artículo 1721 inciso final, que señala:
Art. 1721 inciso final: No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga
principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en
contrario es nula.

Naturaleza jurídica de las convenciones matrimoniales:

Las convenciones matrimoniales, en el género, son acuerdos de voluntades, es decir, AJ bilaterales.
Eso necesariamente son las convenciones matrimoniales.

Ahora, las convenciones matrimoniales, siendo un AJ bilateral, pueden o no pueden ser un contrato.
Serán contrato las convenciones matrimoniales cuando de ellas emane una OBLIGACIÓN. En
definitiva, ese es el concepto de contrato, cuando hay una convención matrimonial que genera
obligaciones, esa convención matrimonial será, además de un acuerdo bilateral, será
específicamente un contrato.

Por ejemplo, habrá contrato si el marido se obliga a darle a la mujer una determinada cantidad de
dinero o una pensión periódica. Aquí se esta generando una obligación, y en consecuencia, esa
convención matrimonial será un contrato.

esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad.

93
Otro ejemplo puede ser si en la convención matrimonial se le asigna a la mujer ciertos bienes que se
excluyen del patrimonio social. En ese caso también será un contrato. Podría no tener el carácter de
contrato, que es lo que generalmente ocurre, porque no genera una obligación, como vendría a ser
las capitulaciones matrimoniales donde se acuerda el tipo de régimen patrimonial del matrimonio.
Simplemente hay un acto jurídico bilateral.

Clasificación de las capitulaciones matrimoniales:

Vamos a considerar dos criterios. En primer lugar hablaremos de un criterio que dice relación con los
efectos que produce y otro con relación al momento en que se acuerda.

a) Relación con los efectos:

Pueden haber convenciones matrimoniales que sean contrato y otras que no sean contrato,
siendo siempre un acto jurídico bilateral puede que en ciertos caso haya un contrato y puede
que lisa y llanamente no haya un contrato, cosa que va a depender de que nazca o no una
obligación de la convención matrimonial.

b) Relación a momento en que se acuerda:

En primer lugar las convenciones matrimoniales se pueden acordar en tres distintos momentos:
antes del matrimonio, en el acto del matrimonio, o durante la vigencia del matrimonio.

Esta clasificación es muy importante por tres aspectos:

1. Denominación de las convenciones matrimoniales: Las convenciones matrimoniales que
se celebran antes y en el acto del matrimonio se denominan CAPITULACIONES
MATRIMONIALES. Por ende, hablaremos solo de capitulaciones matrimoniales respecto
de aquellas que se celebran durante la vigencia del matrimonio.
2. Finalidad de las convenciones matrimoniales: Este tema lo vamos a ir viendo a medida
que vayamos estudiando el régimen de sociedad conyugal, pero interesa dejar al
menos la siguiente idea planteada.
- Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio tienen
diversas finalidades, a través de ellas se puede optar por un régimen patrimonial
distinto al legal, se puede excluir algún bien mueble, se puede asignar una
cantidad que le corresponda a la mujer, y todos los objetos que mencionamos
anteriormente podrían ser contenido de una convención matrimonial.
- Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio, solo puede tener
una finalidad y es la de determinar el régimen patrimonial del matrimonio. Por
ende, el único sentido que tiene es cambiar el régimen patrimonial legal.46

- Las que se celebran durante la vigencia del matrimonio tienen por finalidad
sustituir el régimen patrimonial del matrimonio. En las convenciones
matrimoniales que se celebran durante la vigencia del matrimonio tenemos un
matrimonio que está vigente y como dijimos antes, todo matrimonio tiene
necesariamente que tener un régimen patrimonial, por lo tanto, si ya está

46
Art. 1715 inciso 2º. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales.

94
 vigente tiene un régimen patrimonial determinado. La idea es que a través de
esta convención se cambie el régimen patrimonial.47

3. Solemnidades que deben cumplir: Este tema de las solemnidades se verá dentro de los
requisitos de las convenciones matrimoniales, pero desde ya dejaremos claro que
aquellas que se celebran antes del matrimonio y durante la vigencia del matrimonio
tiene mayores solemnidades que aquellas que se celebran en el acto del matrimonio.

Características de las convenciones matrimoniales:

1. Son un acto jurídico bilateral, acuerdo de voluntades.

2. Son un acto jurídico bilateral dependiente. Un acto jurídico dependiente son aquellos cuya
subsistencia dependen de un acto jurídico principal, que es el matrimonio. Acordémonos que
los actos jurídicos dependientes eran el género y dentro de ellos habían unos que eran los
accesorios, y dependiendo de su finalidad, serán dependientes propiamente tal o
accesorios. Acá hay un claro ejemplo de un acto dependiente propiamente tal, ya que, su
subsistencia depende del acto jurídico principal, el matrimonio, pero no persigue asegurar el
cumplimiento del acto principal.

3. Son un acto jurídico de duración indefinida, porque duran mientras dure la vigencia del
matrimonio. Su vigencia estará determinada por la vigencia del matrimonio.

4. Producen efectos no solo respecto de los cónyuges sino que también respecto de terceros,
es decir, a través de estos acuerdos los cónyuges llegan a ciertos acuerdos que pueden
llegar a los terceros. Si por ejemplo, se determina que se cambia el régimen patrimonial de
un matrimonio y por consiguiente, habiendo sociedad conyugal se pacta o se acuerda una
separación de bienes, eso indudablemente va a afectar a los terceros.

5. Por regla general son inmutables, es decir, no se pueden modificar. Artículo 1716 inciso
final.

Requisitos de existencia y de validez de las convenciones matrimoniales:

En esto nos remitiremos a lo que ya sabemos, y solamente destacaremos en que hay alteraciones
en comparación al régimen normal. Los requisitos de existencia y de validez deben ser los mismos
de los actos jurídicos en general. Ahora, interesa hacer referencia especifica a lo que es la
CAPACIDAD de las partes, y lo que son las SOLEMNIDADES. Es decir, haremos referencia a un
elemento de existencia que son las solemnidades, y a un requisito de validez que es la capacidad.

a) Capacidad:
¿Quiénes serán capaces para acordar una convención matrimonial? Haremos la distinción entre
capitulación y convención:

47
Artículo 1723 del CC.

95
 - Capitulaciones: Ya sabemos que son aquellas que se celebran antes del matrimonio
y en el acto del matrimonio. Son capaces para acordar capitulaciones matrimoniales
los que han cumplido 16 años, no obstante sean menores de edad. La capacidad
para celebrar una capitulación matrimonial está dada por la circunstancia de haber
cumplido 16 años. En consecuencia, son incapaces para celebrar capitulaciones
matrimoniales los menores de 16 años. ¿Por qué se hace esta distinción? Porque
en las convenciones matrimoniales que se celebran durante la vigencia del
matrimonio, la regla cambia y vuelve a la regla general, y será necesario ser mayor
de edad. Así lo señala el artículo 1723 del CC.
Art. 1721 del CC. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las
capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las
estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto
renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o
censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre
necesario que la justicia autorice al menor.

El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la
autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás
estará sujeto a las mismas reglas que el menor.

No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de

contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

La primera parte es clara y confirma lo que acabamos de decir. Reconoce que, aquel que es capaz
de celebrar un matrimonio, es capaz de celebrar una capitulación matrimonial.

Junto con eso, señalar que se va a necesitar también la autorización de las mismas personas que
deben autoriza al menor de edad, pero capaz de contraer matrimonio, para contraer matrimonio.

Sin embargo, si en la capitulación matrimonial se va a renunciar a derechos, la ley establece en la

ultima parte del inciso primero, que se va a requerir autorización judicial. Si hay actos de disposición
que pueden ser, renuncia de los gananciales, enajenación de bienes, gravarlos con hipotecas, etc,
se requerirá de autorización judicial.

El menor de edad que es capaz de contraer matrimonio, y por consiguiente es capaz de celebrar una
capitulación matrimonial puede perfectamente actuar a través de un mandatario, no hay
inconveniente que pueda otorgar un mandato para que en su nombre y bajo su representación se
celebre la capitulación matrimonial. Lo que no se puede dar es que la capitulación matrimonial la
celebre un representante legal.
Art. 1721 inciso 2º. El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor
edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones
matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.

El que se halla bajo curaduría bajo otra causa que la de menor edad, puede ser por ejemplo, un
disipador declarado en interdicción. No quedaría otra posibilidad, porque cualquier otro incapaz que
no sea por la edad, no podrían ser capaces de celebrar el matrimonio.

96
Los incapaces absolutos son los dementes, que son incapaces de celebrar el matrimonio, también,
el sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente tampoco es capaz de poder
contraer matrimonio, el impúber tampoco es capaz de contraer matrimonio porque no ha cumplido
16 años, por ende, todos los capaces absolutos quedan fuera. Los incapaces relativos, ¿existe
alguno que pueda ser capaz de celebrar el matrimonio no obstante es incapaz para celebrar otros
actos jurídicos? SÍ, el disipador interdicto. Eso es lo que quiere mencionar el artículo mencionado
anteriormente. Su curador lo debe autorizar, y en lo demás, él celebrará la capitulación matrimonial.
Es decir, el disipador declarado en interdicción necesitará autorización de su curador, pero él
disipador actuará personalmente para celebrar la capitulación matrimonial.

- Convenciones : Son aquellas que se celebrar durante la vigencia del matrimonio, y

hay una excepción a lo que acabamos de decir, por cuanto la ley exige que aquellos
que las celebran deben ser mayores de edad. Esto esta dicho claramente en el
artículo 1723 inciso 1º.
Art. 1723 inciso 1º. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los
gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación
total por el régimen de participación en los gananciales.

De acuerdo al artículo 1723 se exige que las convenciones matrimoniales que se celebren durante la
vigencia del matrimonio, los cónyuges deben ser mayores de edad. Se ha entendido que si no
fueran mayores de edad y celebran una convención matrimonial durante la vigencia del matrimonio,
la sanción no será la nulidad relativa sino que la nulidad ABSOLUTA, porque la ley en el artículo
1723 lo que está haciendo es prohibir una convención matrimonial que se celebre durante la
vigencia del matrimonio por menores de edad.

En consecuencia, si esta prohibiendo que se celebre por menores de edad, y si está prohibiendo que
se celebre por menores de edad y la tengan que celebrar cuando cumplan los 18 años, es una forma
particular de establecer una prohibición, donde está estableciendo una prohibición legal donde
habría objeto ilícito, y por ende, nulidad absoluta por vulnerar una norma prohibitiva.

Si se considera que ahí no hay una prohibición, se podría llegar a la misma conclusión, de que hay
nulidad absoluta porque estaría faltando un requisito que la ley establece no en consideración a la
calidad o estado de las partes, sino que a la naturaleza del acto o contrato, es decir, estaría
estableciendo una exigencia que dice relación con el acto o contrato, ¿Cuál? Una convención
matrimonial que se celebra durante la vigencia del matrimonio.

b) Solemnidades:
Dijimos anteriormente que el interés de determinar en qué momento se celebraban las
capitulaciones matrimoniales, ya que iba a tener relevancia para precisar cuales son las
solemnidades que estas requieren.

1. Capitulaciones que se celebran antes del matrimonio: Estas deben cumplir con tres
solemnidades:
- Constar por escritura pública.
- Se deben subinscribir al margen de la inscripción del matrimonio.

97
 - La subinscripción debe hacerse en un plazo de 30 días siguientes a la celebración
del matrimonio.

Es muy probable que en un estudio de títulos aparezca que la persona que esta vendiendo está
casado bajo el régimen de separación de bienes, pero habrá que ver cuando se separó de bienes, y
habrá que preguntarse, ¿es originaria esa separación de bienes, se acordó al momento de celebrar
el matrimonio, o bien se acordó en las capitulaciones matrimoniales antes de celebrar el
matrimonio? Para que sea valida esa capitulación matrimonial en cuanto cumpla con las
solemnidades que exige la ley, hay que revisar que se haya practicado la subinscripción dentro 30
días siguientes al matrimonio. Se entiende que son 30 días corridos.

Podríamos preguntarnos por qué se plantea este plazo de 30 días como una solemnidad, ya que da
la sensación de que esta es más bien una formalidad que está exigida en razón de publicidad y no
de solemnidad. Esta subinscripción al margen NO es una medida de publicidad, es una solemnidad,
y esto se desprende del artículo 1716 inciso 1º:
Art. 1716 inciso 1º: Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura
pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de
la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la
respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los
treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del
artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este
requisito no tendrán valor alguno.

¿De dónde se puede desprender que es una solemnidad y no una medida de publicidad? Se
desprende cuando señala que “sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros”. Si solamente
hubiese mencionado “respecto de terceros” sería una formalidad exigida por vía de publicidad, pero
dice que es necesario para que tenga valor respecto de las partes, por ende, la sanción que se sigue
no va a ser la inoponibilidad sino que lisa y llanamente la nulidad absoluta de esa capitulación
matrimonial.

2. Capitulación que se celebra en el acto del matrimonio: La solemnidad en este caso es

una sola:
- Que la capitulación matrimonial se inscriba al margen de la inscripción del
matrimonio, situación que se reconoce en el artículo 1716 inciso 1º en su ultima
parte.
Art. 1716 inciso 1º, ultima parte. Pero en los casos a que se refiere el inciso
segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha
inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno

La solemnidad es una sola, obviamente que no está exigiendo escritura pública porque se acuerda
la capitulación matrimonial frente a un ORC. Lo importante es que quede constancia de la
capitulación al margen de la inscripción del matrimonio.

3. Capitulaciones que se celebran durante la vigencia del matrimonio: Aquí la norma es la

del 1723 del CC, específicamente el inciso 2º.
Art. 1723 inciso 2º. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este
artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las
partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al

98
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en
que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso
alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de
la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges.

Los requisitos son muy similares a los que se celebran antes del matrimonio, y esos requisitos son:
- Escritura pública.
- Subinscrpción al margen de la inscripción del matrimonio.
- Subinscrpción dentro de un plazo de 30 días, pero este plazo se cuenta de otra
manera, es contado desde la fecha de la escritura en qué se acordó la convención
durante la vigencia del matrimonio.

La sanción será también la nulidad absoluta y nos remitiremos a los comentarios hechos
anteriormente. Hay que tener mucho cuidado cuando se haga un estudio de título, y vean que hay
un acuerdo durante la vigencia del matrimonio en el cual se pactó la separación de bienes, hay que
tener cuidado al fijarse que la escritura pública se subinscribió al margen del matrimonio dentro del
plazo de 30 días, ya que de lo contrario esa separación de bienes adolece de nulidad absoluta y en
consecuencia, los cónyuges van a estar casados bajo el régimen de separación de bienes o bajo el
régimen de participación de gananciales si es que ese es el régimen que se acordó al momento de
celebrar el matrimonio.

Momento en que se producen sus efectos:

a) Capitulaciones matrimoniales:
Respecto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran ANTES y DURANTE el
matrimonio, se regulan en el artículo 1716 del CC, y señala:
Art. 1716 del CC. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura
pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de
la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la
respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los
treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del
artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este
requisito no tendrán valor alguno.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen

inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el
Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá
al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente
legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se
contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile.
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso
establecido en el inciso 1.º del artículo 1723.

De los términos de este inciso 1º podemos concluir que las capitulaciones matrimoniales rigen desde
el momento en que se ha celebrado el matrimonio. Pero, en el caso de las capitulaciones que se
celebran antes del matrimonio, la ley exige que se haya realizado la subinscripción dentro de los 30
días siguientes a la celebración del matrimonio, ya que de no realizarse en ese plazo no va a
producir efecto alguno.

99
Los efectos una vez realizada la subinscripción dentro del plazo, se retrotraen al momento del
matrimonio. Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio van a producir sus
efectos desde el momento del matrimonio sólo si se cumplen con las solemnidades de
subinscripción y dentro del plazo de 30 días. Cumplida esas dos solemnidades, los efectos se van a
retrotraer al momento del matrimonio.

b) Otras convenciones que no son capitulaciones:

¿Qué pasan con las convenciones matrimoniales que se celebran durante el matrimonio? En este
punto hay que tener presente el artículo 1723 inciso 2º del CC. De acuerdo a esto, las convenciones
van a producir sus efectos desde el momento que se subinscriba al margen de la inscripción del
matrimonio.
Art. 1723 inciso 2º. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este
artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las
partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en
que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso
alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de
la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges.

Acá es distinto respecto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio,
porque los efectos van a producirse desde la subincripción, no desde la fecha de la escritura pública.
Es decir, acá no se retrotraen los efectos a la fecha de la escritura pública.

[Otro tema].

Inmutabilidad o irrevocabilidad de las convenciones matrimoniales

Las convenciones matrimoniales, dentro de las características que vimos, por regla general son
inmutables e irrevocables. Esta es la regla general, pero hay excepciones.

Excepciones:
1. Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio PUEDEN
modificarse sin inconveniente antes de que se celebre el matrimonio. Una vez celebrado el
matrimonio se tornan irrevocables. Esto está reconocido en el artículo 1716 inciso final. 48
Esta norma está diciendo que celebrado el matrimonio no se puede alterar el contenido de
las capitulaciones matrimoniales, obviamente que si se trata de las capitulaciones que se
celebraron en el acto del matrimonio no podrán ser modificadas.49
También interesa mencionar el artículo 1722, que señala: Las escrituras que alteren o
adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio,
no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título
para las capitulaciones mismas.

48
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido
en el inciso 1.º del artículo 1723.

49
Hay una excepción que se verá más adelante.

100
 De este artículo podemos confirmar lo que hemos señalado respecto del artículo 1716 inciso
final. Sin embargo, después establece solemnidades, que son las mismas que tiene que
cumplir la capitulación matrimonial antes del matrimonio.50

2. Otra excepción esta dada para las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto
del matrimonio y las capitulaciones matrimoniales que se celebran durante la vigencia del
matrimonio. Esta alteración según lo dispone el artículo 1716 inciso final y el 1723 inciso 1º,
sólo pueden referirse a la modificación del régimen patrimonial del matrimonio.
Art. 1716 inciso final. Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán
alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en
ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1.º del artículo 1723.

¿Cuál será la situación del artículo 1723 inciso 1º? Que, durante el matrimonio los cónyuges
mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación
en los gananciales o por el de separación total, también podrán sustituir la separación total
por el régimen de participación en los gananciales. La ley se refiere en el artículo 1716 a una
alteración muy precisa, y es cambiar el régimen patrimonial del matrimonio que se hubiera
acordado, ya sea en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio y en
las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. Esta norma quiere
decir que celebrado el matrimonio hay UN cambio que se puede hacer a las capitulaciones
matrimoniales que se celebraron antes del matrimonio y en el acto del matrimonio, y es el de
cambiar el régimen de bienes.

¿Cuáles pueden ser los cambios que se pueden producir? Dado el caso en que en las
capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio no se haya pactado nada, va
a operar el régimen de sociedad conyugal. Si este opera es porque no hubo capitulación
matrimonial en el acto del matrimonio. Lo que puede ocurrir es que tratándose de las
celebradas antes del matrimonio, no obstante lo que ya dijimos anteriormente, que se
podían modificar hasta la celebración del matrimonio, podría aún introducirse una
modificación después del matrimonio, ¿Cuál sería? Que, si la capitulación celebrada antes
del matrimonio se acordó, por ejemplo, la separación de bienes, se podría acordar durante
la vigencia del matrimonio la participación de los gananciales, o bien la situación inversa. El
otro cambio, que obviamente va a suponer que no se haya dicho nada sobre el régimen
patrimonial en las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio, es que no habiéndose
dicho nada haya operado el régimen de sociedad conyugal y se quiera cambiar el régimen
de sociedad conyugal al de participación de los gananciales o al de separación de bienes.

¿se podría haber celebrado una capitulación matrimonial antes del matrimonio sin haber
acordado un régimen patrimonial? SÍ, porque dentro de las capitulaciones matrimoniales
antes del matrimonio se pueden acordar muchas cosas, como por ejemplo, excluir bienes,
determinar una cantidad de la cual va a gozar la mujer, etc. No necesariamente se tiene que
decir algo respecto del régimen patrimonial del matrimonio. Perfectamente podría haber
capitulación matrimonial antes del matrimonio y sociedad conyugal, y por consiguiente, se
podría dar excepcionalmente este cambio en el sentido de modificar la sociedad conyugal a
participación de los gananciales o separación de bienes.

50
1. Escritura pública, 2. Subinscripción al margen del matrimonio, 3. Dentro de los 30 días siguientes al
matrimonio.

101
 3. Las convenciones matrimoniales que se celebran durante el matrimonio también son
inmutables, y eso lo señala claramente el artículo 1723 en la ultima parte del inciso segundo,
“una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges”. En definitiva, las convenciones matrimoniales celebradas durante la vigencia del
matrimonio son inmutables y no se pueden dejar sin efecto.

Esto ha planteado un problema. Si en las convenciones matrimoniales que se celebran

durante el matrimonio, se puede cambiar el régimen patrimonial, pareciera que esta norma
nos estaría impidiendo que en estas capitulaciones patrimoniales, una vez acordado un
cambio podamos volver a hacer otro cambio.

Ejemplo: Los cónyuges no celebran ninguna capitulación matrimonial, y contraen matrimonio

y opera el régimen legal patrimonial, sociedad conyugal. Esos cónyuges, durante la vigencia
del matrimonio, podrán recurrir al 1723 y acordar una convención matrimonial a través de la
cual se cambia de sociedad conyugal a separación de bienes o a participación de los
gananciales. Hecho esto, ya no habría posibilidad de introducir otro cambio.

Hay quienes que, basado en esta ultima parte del inciso segundo del 1723, que dice relación
con la inmutabilidad, no solo de las capitulaciones, sino que también de las convenciones
matrimoniales, han sostenido que solo se puede hacer un cambio. Lo que hay que tener
claro es que, en las alternativas de cambio NUNCA se podrá cambiar a sociedad conyugal.

El problema que se ha presentado es un problema muy puntual, ¿Qué pasa con aquellos
que se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal, que haciendo uso de la convención
del 1723 pasaron al régimen de separación de bienes, y que después del año 1994, cuando
se incorporó en nuestro sistema el régimen de participación en los gananciales con la Ley
19.335, podrían pasarse al régimen de participación de los gananciales? Antes de ese año
existían solo los regímenes de sociedad conyugal y de separación de bienes. Muchos que
se habían casado con sociedad conyugal han cambiado su régimen a separación de bienes
conforme al 1723, pero a partir del año 1994 hay un tercer régimen, y la pregunta es,
¿aquellos que se cambiaron de régimen antes del 1994, ya no pueden pasar a participación
de los gananciales?

Unos sostienen que no podrían, porque el artículo 1723 inciso segundo señala que “una vez
celebrado este acuerdo no podrá dejarse sin efecto por el sólo consentimiento de los
cónyuges”. Pero hay otros que sostienen que sí se podría, y porque sería la única manera
que podría tener aplicación el régimen de participación de los gananciales para todos
aquellos que antes de existir se habían separado de bienes, ya que, de lo contrario, no
tendrían posibilidad y podrían quedarse en el de separación de bienes teniendo buenas
razones para cambiar al de participación de los gananciales.

Se sostiene que, lo que pasa es que esa frase del inciso final del inciso segundo, cuando se
introdujo el régimen de participación de los gananciales, no se modificó, y quedó en los
términos que estaba anteriormente y que en lo que estaba pensando esa norma era que,
una vez que se los cónyuges se habían cambiado de sociedad conyugal al de separación de
bienes, ya no se podía volver a la sociedad conyugal. Esa norma antes de introducirse el
régimen de participación de los gananciales, su sentido y su espíritu era que los cónyuges

102
 que se habían casado en SC51 y habían pasado a SB52 ya no podían volver a la SC. Pero,
resulta razonable entender que, por la mecánica de la SC no se puede ir y venir de ese
régimen, pero ningún inconveniente podría existir si es que los cónyuges ya habían agotado
un cambio, volver a hacer un segundo cambio a PG53.

Al profesor Mujica le parece razonable esta solución, ya que de lo contrario, todos aquellos
que antes del 1994 habían cambiado su régimen al de SB les estaríamos impidiendo poder
aplicar el régimen de PG, y por lo tanto ese régimen estaría reservado única y
exclusivamente para aquellos que al tiempo de su vigencia han contraído matrimonio y para
aquellos que al tiempo de su vigencia no habían realizado ningún cambio.

Entonces, a la hora de tratar la inmutabilidad, interesa hacer las distinciones entre las capitulaciones
matrimoniales y las convenciones. Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio se pueden modificar antes del matrimonio e incluso después del matrimonio aplicando el
1723. Lo mismo con la capitulación matrimonial que se celebra en el acto del matrimonio, también se
puede modificar con el 1723.

La convención matrimonial del 1723 no se puede modificar, y aquí viene el problema que a través de
ella se puede modificar a las anteriores, pero ella misma no puede ser modificada.

La convención matrimonial del 1723 contempla otros aspectos que interesa destacar:
No pueden afectar derechos de TERCEROS. 54 El pacto que en ellas conste no perjudicara en caso
alguno los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer. Esto
quiere decir que se pudo haber acordado conforme al 1723 un cambio de régimen patrimonial, pero
ese cambio de régimen patrimonial podría eventualmente afectar a terceros.

Si yo estoy casado bajo sociedad conyugal, y hay ciertos acreedores, por ejemplo, del marido o de la
mujer, quienes tienen un determinado patrimonio o bienes sobre los cuales pueden hacer efectivo su
crédito en el esquema de sociedad conyugal. Si luego cambio el régimen de sociedad conyugal al
régimen de separación de bienes, podría eventualmente estar perjudicando a los acreedores, porque
ciertos bienes que pertenecían al marido, por ejemplo, pudiera ser que al disolverse la sociedad
conyugal se adjudiquen a la mujer. Al acordar la separación de bienes, y disolverse la sociedad
conyugal, se hará una liquidación, y en esa liquidación se podrían adjudicar bienes que eran del
marido a la mujer, y con eso estaría perjudicando a terceros que bajo el régimen patrimonial anterior
tenían en su derecho de prenda general esos bienes. Lo que quiere decir la norma es que eso es
inoponible a los terceros, de manera que el tercero podría dirigirse en contra de la mujer que se le
adjudicaron los bienes con posterioridad.

SOCIEDAD CONYUGAL
Noción: La sociedad conyugal es el régimen legal patrimonial, si las partes nada dicen se aplica este
régimen, y esto se desprende del artículo 135 y 1728 del CC.

51
Sociedad conyugal.
52
Separación de bienes.
53
Participación en los gananciales.
54
Profesor subirá un texto de Ramón Pazos respecto de este tema.

103
Los artículos que regula la sociedad conyugal están entre el 1725 y el 1785 del CC, dentro del libro
IV.

¿Cuándo se inicia la sociedad conyugal y cuando termina? La sociedad conyugal se inicia

simultáneamente con el inicio del matrimonio. No cabe introducir alteraciones, por ejemplo, a través
de una capitulación matrimonial, acordar que la sociedad conyugal va a iniciar en X plazo, adolece
de nulidad absoluta.

Por lo demás lo destaca el artículo 1721 inciso final, que señala:

Art. 1721 inciso final. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga
principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en
contrario es nula.

¿Hasta cuándo dura la sociedad conyugal? Esto se encuentra regulado en el artículo 1764, y señala:
Art. 1764 del CC. La sociedad conyugal se disuelve:
1º. Por la disolución del matrimonio;
2º. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el
título Del principio y fin de las personas;
3º. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si
la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos
en ella;
4º. Por la declaración de nulidad del matrimonio55;
5º. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de
bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.

Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal:

En primer lugar hay que tener muy claro que la sociedad conyugal es un régimen patrimonial del
matrimonio que pertenece a la categoría de los regímenes con COMUNIDAD, pero dentro de ellos,
es una comunidad restringida. ¿Hay comunidad en los términos que estudiamos en Derechos
Reales? NO.

El segundo gran tema, cabe preguntarnos, ¿hay una sociedad, en particular, una contrato de
sociedad que da origen a una persona jurídica distinta a la de los cónyuges? NO.

Entonces, ¿Por qué se llama sociedad conyugal? No es ni comunidad ni tampoco es sociedad como
persona jurídica. Es una institución sui generis que se puede entender como un patrimonio de
afectación.

Un primer problema es que, la sociedad conyugal es un régimen patrimonial que pertenece a los
regímenes de comunidad, pero una comunidad restringida, y dentro de ellos, es un régimen de
comunidad restringida de ganancias. Acordémonos que había otro régimen de comunidad
restringida que era el de “bienes muebles y ganancias”.

Se decía, antes del año 1989 que la sociedad conyugal era un régimen de comunidad restringida de
bienes muebles y ganancias, porque habían ciertos bienes muebles aportados al matrimonio y
adquiridos durante el matrimonio a título gratuito que ingresaban al patrimonio. Esto sigue
ocurriendo, pero entran a un haber aparente, a un haber relativo respecto de los cuales al disolverse
la sociedad conyugal al cónyuge respectivo que aportó ese bien, se le paga una recompensa, se le
paga el valor del bien.

55
Matrimonio nulo putativo porque en el simplemente nulo no tiene cabida la sociedad conyugal.

104
Entonces, se decía que, dado que esas recompensas son créditos, no se reajustaban y se devolvía
lo que valía el bien al inicio, al momento de aportarlo. Se decía que, finalmente el bien había entrado
a la sociedad conyugal, y por tanto si era un bien que no era adquirido a título oneroso, sino que
había sido aportado o adquirido a título gratuito al patrimonio de la sociedad conyugal, dado que se
va a devolver un valor irrisorio, en el fondo ese bien se fue a la sociedad conyugal, por eso se decía
que era un régimen restringido de bienes muebles y ganancias, porque los muebles finalmente se
iban a ir para allá.

Sin embargo, a partir del año 1989, ese sistema se modificó, y las recompensas ahora se van a
devolver reajustados, es decir, ya no por el valor que tenía desde el inicio sino que se reajusta en los
términos que veremos más adelante, pero en definitiva ya no es posible sostener que finalmente ese
muebles se perdía en la sociedad conyugal, sino que se va a obtener un crédito, por tanto sigue en
pie la conclusión de que es un régimen de comunidad restringida, solo que ahora solamente de
ganancias.

Si es un régimen de comunidad de ganancias, pero ojo, porque cuando nos referimos a comunidad,
no nos referimos a la comunidad que estudiamos como una forma de propiedad, la cual definimos
como “aquel estado que se produce cuando dos o más sujetos de derecho son titulares en conjunto
de un mismo derecho real”.

Ahora, lo que cada uno tiene en la comunidad es una cuota en el derecho de dominio y todos son
comuneros. En la sociedad conyugal no hay un bien, hay muchos bienes, y antes que eso, hay un
patrimonio, entonces nos preguntamos, ¿puede haber comunidad sobre un patrimonio? SI,
acordémonos que una de las distinciones que hay entre la copropiedad y la comunidad es que la
copropiedad recaía sobre bienes singulares y la comunidad se extendía a las universalidades
jurídicas.

En el caso de la sociedad conyugal se podría entender que hay una comunidad sobre una
universalidad, sin embargo, no hay comunidad, no hay comunidad en los términos que acabamos de
mencionar, sino que hay un derecho de dominio compartido entre el hombre y la mujer.

Esto porque, en primer lugar, durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no tiene derecho
alguno sobre los bines sociales, en consecuencia, no es comunera, sino que los derechos o más
bien, la sociedad, se confunde con el marido. Ya con este comentario queda excluida la idea de
comunidad, porque nada se está compartiendo, la mujer no tiene ningún derecho real sobre los
bienes de la sociedad conyugal.

Lo que sí es importante tener claro es que, cuando se disuelve la sociedad conyugal, cuando ya no
va a existir la sociedad conyugal, ahí si va a existir una comunidad en los términos que hemos
definido. Lo que estamos diciendo, está reconocido en el artículo 1752 del CC:
Art. 1752 del CC. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 14556.

Art. 1750 del CC. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes
sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de
manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto

56
Este artículo 145 es actualmente el 138 del CC.

105
los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la
sociedad al marido.

Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la
mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se
probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el
pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

El marido se confunde con los bienes de la sociedad conyugal.

Se descarta que es una comunidad, pero una vez que se disuelve la sociedad si se forma una
comunidad entre los cónyuges.

¿Hay una sociedad? NO, porque no existe lo que define el artículo 2053 del CC, en los siguientes
términos:
Art. 2053 del CC. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que
de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados.

No hay sociedad por las siguientes razones:

- No hay una persona jurídica distinta.
- Según se desprende de la definición de contrato de sociedad, el contrato de
sociedad supone aporte de los socios. En cambio, en la sociedad conyugal puede
no haber ningún aporte e igual va a haber sociedad conyugal.
- En la sociedad las ganancias se dividen a prorrata de los aportes, en cambio, en la
sociedad conyugal se divide por mitades.
- En la sociedad se tiene igual poder de administración de todos los socios. En
cambio, en la sociedad conyugal la administración le corresponde al marido.
- La sociedad puede tener una duración determinada por las partes, y en la SC tiene
inicio y un fin determinado por la ley, son normas de orden público.
- Los socios pueden ser dos o más, en la SC solo hay dos partes, la mujer y el
marido.
- En la sociedad no tiene importancia el sexo de los socios, en cambio en la SC solo
puede haber un hombre y una mujer.

En conclusión, la SC según lo que hemos dicho, no es ni una comunidad ni una sociedad, sino que
es una institución sui generis que se entiende como un patrimonio de afectación.

28 de septiembre
Activo de la sociedad conyugal:
El tema del activo es muy importante, ya que, en definitiva, saber que bienes pertenecen a la
sociedad conyugal, y que bienes no perteneces a la sociedad conyugal, va a determinar el régimen
jurídico aplicable. Por ejemplo, si el marido quiere vender un inmueble, vamos a tener que saber si
ese bien pertenece o no a la sociedad conyugal.

106
Cuando nos planteamos el activo o el haber de la sociedad conyugal, necesariamente hay que
conectar esto con un tema que mencionamos al mencionar los regímenes patrimoniales, y es el
régimen de comunidad. Cuando mencionamos a la comunidad, dijimos que podían ser de dos tipos,
uno universal y otro restringido.

Ya sabemos que el régimen de la sociedad conyugal es restringido, porque no todos los bienes van
a pasar a la sociedad conyugal, por tanto, esto exige reconocer junto al activo o haber de la
sociedad conyugal, los bienes propios.

Por ende, nos vamos a encontrar con bienes sociales, que pertenecen al haber de la sociedad
conyugal, y bienes propios de los cónyuges, y esto en atención a que es un régimen restringido.

Hay también en la sociedad conyugal, otra categoría de bienes, y es el patrimonio reservado de la

mujer. Esto se encuentra en el artículo 150 del CC.

Cuando nos preguntamos por el patrimonio, el activo y el pasivo, debemos tener claras estas
distintas categorías, el activo, el pasivo, los bienes propios de la mujer (también tiene un activo y un
pasivo), y los bienes propios.

El activo de la sociedad conyugal se puede sub-clasificar en un haber absoluto real o definitivo, y

también en un haber relativo, aparente o transitorio.

En el haber absoluto entran bienes de manera definitiva e irrevocable a la sociedad conyugal, de

manera tal que la SC no debe una recompensa al cónyuge por el valor de ese bien. Es decir, el
cónyuge no tiene un crédito que hacer valer en contra de la SC cuando esta se disuelva, y la SC no
tiene que devolver el valor de ese bien. Por eso se dice que ese bien entra al haber absoluto,
porque esos bienes van a componer lo que son los gananciales donde luego se van a dividir en dos.

Por otro lado, en el haber relativo es todo lo contrario, en el sentido que está compuesto por bienes
que, si bien entran al activo de la sociedad, entran de forma transitoria, temporal, donde después el
cónyuge adquiere una recompensa o crédito en contra de la SC por el valor de ese bien. Este crédito
o recompensa se hará efectivo una vez que la SC se disuelva y se liquida.

¿Qué bien entra al haber absoluto? Todos aquellos bienes que han sido adquiridos durante la SC a
título oneroso ya sean muebles o inmuebles.

¿Qué bien podría pertenecer al haber relativo? Un bien mueble que se adquiere a título gratuito
durante el matrimonio. Una vez que se disuelva la sociedad, el cónyuge va a tener derecho a que se
le devuelva el valor del mueble. Esto no pasa con el haber absoluto. Si hay un bien inmueble
adquirido a título gratuito, pasa a integrar los bienes propios.
¿Qué criterio general podemos usar para entender este tema? El criterio general, que por ahora
puede parecer muy básico, pero es sostener que la SC que existe en nuestro sistema, es de una
comunidad restringida de gananciales opera finalmente lo que va a integrar el patrimonio de la SC.

La otra alternativa es que se trate de una comunidad restringida de bienes muebles y ganancias, y
cuando hablamos de ese régimen, se cambia el tema, porque a la SC se le van a integrar no solo los
bienes muebles a título oneroso, sino que también los que se adquieran a título gratuito.

107
Durante mucho tiempo se sostuvo que nuestro OJ lo que en verdad había era un sistema de
comunidad restringida de bienes muebles y ganancias. Esto era porque los bienes muebles que no
eran adquiridos a título oneroso entraban al haber relativo, pero nosotros podemos decir que esto no
es así, porque el bien entro aparentemente, y la sociedad debiera devolver el valor, y eso no es así.
Sosteniendo que, en razón de las recompensas, no es que los bienes muebles entren, porque
después se tiene que devolver el valor, entonces no puede ser una comunidad de bienes muebles y
ganancias.

Sin embargo, había un tema que daba pie para sostener que si lo era, y era que las recompensas
NO se reajustaban, por lo tanto, la recompensa que se devolvía era el mismo valor que tenia el bien
al momento en que se formaba la SC. Por lo tanto, si el bien no es reajustable, si se podía llegar a la
conclusión de que se trataba de un régimen de bienes muebles y ganancias, per en la actualidad, los
bienes son reajustables.

Activo o haber absoluto:

Este tema está tratado en el artículo 1725 del CC:
Art. 1725 CC. El haber de la sociedad conyugal se compone:
1º. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio;

2º. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera

naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios
de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;

3º. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante
él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;

4º. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges
aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a
pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies
muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales;

5º. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso.

Este artículo tiene 5 numerales, y en ninguna parte se refiere al haber absoluto o al haber relativo.
Esta terminología es elaborada por la doctrina. Por otra parte, tampoco señala qué bienes
pertenecen al haber absoluto y cuales pertenecen al haber relativo.

¿Qué bienes integran el haber absoluto de la SC? Son 3 numerales del artículo 1725, el 1º, 2º y 5º.
Hay más artículos que mencionan otras situaciones, pero por ahora veremos los que acabamos de
mencionar.
Ingresan al haber absoluto:
- Las remuneraciones, honorarios, ingresos en general que obtengan los cónyuges en el
ejercicio de un trabajo, industria u oficio. Después haremos un alcance respecto de la mujer,
pero en principio es así.
- Frutos naturales y civiles de los bienes sociales y propios.
- Bienes muebles o inmuebles adquiridos a título oneroso.

108
 PRIMER ÍTEM DEL HABER ABSOLUTO: 1º. De los salarios y emolumentos de todo género de
empleos y oficios, devengados durante el matrimonio.

Esto está integrado por todo ingreso que son producto del trabajo, la actividad que realizan los
cónyuges en razón de un empleo, profesión, industria u oficio. En consecuencia, van a ir a parar a
esta parte de la SC las remuneraciones que reciben los cónyuges, como el sueldo, sobresueldo,
gratificaciones, etc. También se incluyen las indemnizaciones laborales, como las indemnizaciones
por años y servicios.

Si el cónyuge NO está contratado bajo un contrato laboral, los honorarios que reciba por el servicio
que preste, también serán considerados bajos estos términos.

La ley a la vez hace una exigencia, y es que se hayan devengado durante el matrimonio. Esta
exigencia implica que el trabajo o la actividad se haya desarrollado durante el matrimonio.

Así planteado esto puede parecer muy simple, pero el tema se puede complicar cuando se trata de
trabajos que pueden haber demorado un buen tiempo y que pudieran haberse comenzado antes de
iniciada la SC y que se hayan concluido durante la vigencia de la SC.

Para resolver este tema, hay que distinguir si la actividad es divisible o indivisible. Si es divisible,
todo lo que se obtuvo antes del matrimonio va a pertenecer al respectivo cónyuge, y aquello que se
haya adquirido durante la vigencia del matrimonio va a parar al haber absoluto.

Si es indivisible, por ejemplo, una escultura, que se comienza a realizar antes del matrimonio y se
termina durante la vigencia del matrimonio, la doctrina señala que habrá que estarse al termino de la
realización de la actividad.

Un punto que destacar son las donaciones remuneratorias. Estas donaciones se encuentran
definidas en el artículo 1433 del CC. No veremos este tema ahora, y lo veremos como un ingreso de
la SC que está regulado fuera del artículo 1725 del CC, pero que en el fondo se conecta con el
artículo.

Art. 1433 CC. Se entenderán por donaciones remuneratorias las que

expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos,
siempre que éstos sean de los que suelen pagarse.

Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la

donación ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren
los servicios, la donación se entenderá gratuita.

Se pagan los servicios remunerando un bien. En el fondo, no están remunerando un regalo, sino que
están remunerando un servicio que se ha prestado. Después iremos aclarando esta situación.

En este numero, debemos hacer un alcance respecto del patrimonio reservado de la mujer. Acá nos
encontramos con una excepción al Nº 1, ya que el patrimonio reservado de la mujer casada está
integrado por todos aquellos bienes que adquiere la mujer como consecuencia de un trabajo
separado del hombre. Ella forma con esos bienes su patrimonio reservado que ella administra.

109
Art. 150 inciso 1º y 2º. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse
libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.

La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o
industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que
en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere
menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de
causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

Lo que compone el patrimonio reservado de la mujer casada, son remuneraciones, honorarios, que
en estricto rigor debieran ir al haber absoluto, pero que no van. Por lo tanto, solo van los ingresos del
marido, y los de la mujer en la medida que no sea un trabajo separado del marido. Si tienen un
trabajo que realizan en conjunto, las remuneraciones van al haber absoluto.

SEGUNDO ÍTEM DEL HABER ABSOLUTO: 2º. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y
lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio.

La verdad es que la ley no distingue entre frutos naturales y civiles, pero se entiende que se refiere a
todos los frutos.

29 de septiembre

Retomando la clase de ayer, vimos el haber absoluto de la SC y quedamos en el segundo ítem del
artículo 1725 Nª2. Habíamos dicho que comprende todos los frutos civiles y naturales de los bienes
sociales y de los bienes propios. Por ejemplo, el bien social, se da en arrendamiento e ingresa al
haber absoluto de la SC. Tenemos un bien propio, del marido o de la mujer, da lo mismo, que se da
en arrendamiento, esas rentas no van a ingresas al patrimonio de ese cónyuge, no obstante sea un
bien propio, sino que irán a parar al haber absoluto de la SC.

Ahora, esos son los frutos civiles, pero si tenemos frutos naturales, por ejemplo, una parcela y hay
plantación de paltos, y la parcela es un bien social, esos frutos irán a parar al haber absoluto de la
sociedad.

Esto es lo que alcanzamos a mencionar la clase de ayer.

Siempre en relación con los frutos, interesa tener presente, a título de qué se adquieren estos frutos
civiles o naturales, ya sea por los bienes de la SC o bien por los propios.

¿Cuál es la razón jurídica por la que se adquieren los frutos? Acá hay que distinguir si estamos
frente a un bien social o un bien propio.

La SC se hace dueña de los frutos civiles o naturales que generar los bienes sociales a título de
accesión. En e fondo, el modo de adquirir es la accesión.
Art. 646 CC. Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin
perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre,
al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario.

110
Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las
frutas, semillas y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la
tierra.

Así también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los
animales, pertenecen al dueño de éstos.

La idea es que el dueño se hace dueño de los frutos que el bien genera o produce, y el modo de
adquirir en ese caso es la accesión. Esto sin perjuicio en que se puedan constituir derechos en favor
de terceros.

¿Qué pasa con los frutos civiles? A esto se refiere el artículo 648 del CC:
Art. 648 CC. Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que
provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales.

El dueño de los frutos civiles que produce el bien dado en arrendamiento pertenecen al dueño del
bien dado en arrendamiento, que en este caso sería la SC.

¿Cuál es la razón jurídica de la adquisición de los frutos que producen los bienes?
La razón jurídica en ese caso, es un derecho legal de goce, es decir, la ley ha establecido un
derecho legal de goce en favor de la SC para adquirir los frutos civiles y naturales que generan los
bienes PROPIOS de los cónyuges.

Aquí hay que hacer una precisión que interesa tener muy clara. La ley se refiere a un derecho de
USUFRUCTO del marido. En varias disposiciones la ley señala que el marido tiene un usufructo
sobre los bienes propios de la mujer. Así se desprende del artículo 810 del CC, que es el último del
título que trata el derecho de usufructo:
Art. 810 CC. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes
del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los
bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del título De la patria
potestad y del título De la sociedad conyugal.

Este artículo se refiere a un usufructo del marido o del padre respectivamente, sobre los bienes de la
mujer y de los hijos. Todo esto está regulado en el título de la patria potestad, que lo veremos más
adelante, y en el título de la sociedad conyugal.

Otra norma que interesa mencionar es el artículo 2466 inciso final:

Art. 2466 CC. Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a
patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación.

Este artículo, luego de señalar que los acreedores se subrogan los derechos reales en cosa ajena
que tiene el deudor respecto de terceros, se refiere al usufructo, ¿Qué es lo importante de este
tema? Lo importante es que NO hay un usufructo, sino que hay un derecho legal de goce, y esto
tiene mucha relevancia, porque en definitiva, al afirmar que no hay un derecho real de usufructo,
quiere decir que si la mujer enajena o el cónyuge enajena el bien, la SC no tendrá acción real en
contra del tercero por el bien respecto del cual tiene el derecho legal de goce.

111
Si fuera un usufructo, y la sociedad tuviera un derecho real, la SC tendría acción real en contra del
tercero, pero como no hay un derecho real, sino que hay un derecho que la ley reconoce un derecho
legal de goce, saliendo el bien del patrimonio propio del respectivo cónyuge, la SC no tiene derecho
real de usufructo porque no tiene derecho real en contra de terceros.

¿Por qué el CC habla de usufructo? La verdad de las cosas es que, por asemejarlo sin serlo, permite
aprovechar los frutos que emanan de un bien, pero si debiéramos entender que es un error hablar
de usufructo.

Por lo tanto, el derecho legal de goce es distinto del derecho real de usufructo.

Aquí hay un punto interesante a destacar, dentro de lo que es la mecánica de la SC, porque
nosotros estamos abordando lo que es el haber de la sociedad conyugal, sin embargo, en su
momento, veremos lo que es el PASIVO de la sociedad conyugal, y veremos algunas conexiones
bastante lógicas entre la normativa que regula el haber con la normativa que regula el pasivo. Y aquí
haremos una conexión con este punto:
- Que la SC se haga dueña de los frutos que producen los bienes sociales y los bienes
propios, le genera a la sociedad conyugal un PASIVO, y ese pasivo está reconocido en el
artículo 1740 Nº 5 y el Nº 4 (los veremos en ese orden porque el 5 habla de los bienes
sociales y el 4 de los bienes propios, entonces, para seguir el mismo orden).
- Veremos en su momento que el artículo 1740 trata el pasivo de la SC, y al igual que el 1725,
tiene una implícita distinción entre el pasivo absoluto y el pasivo relativo. No se emplea en
ninguna parte las expresiones “absolutas o relativas” pero la idea es la misma llevada a lo
que es el pasivo.
- El artículo 1740 Nº5 señala: La sociedad es obligada al pago: 5º. Del
mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga en la
familia.
- El nº4: La sociedad es obligada al pago: 4º. De todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.
- ¿Qué es lo que pasa? En definitiva, la SC va a tener que cargar con los gastos de
mantención de la familia, y eso hace que sea razonable que, en consecuencia, la SC se
haga dueña de los bienes sociales, pero también de los bienes propios.
- Por otra parte, el Nº4 del artículo 1740 establece que la SC también debe financiar los
costos de mantención de los bienes sociales y de los bienes propios. Por consiguiente, es
razonable que la sociedad también sea quien se lleve los frutos de esos bienes sociales y de
esos bienes propios.
- El que administra la sociedad es el marido, y no sólo respecto de los bienes sociales, sino
que también respecto de los bienes propios de él y de la mujer. Un cónyuge puede enajenar
un bien propio y puede ser reemplazado por otro bien, donde se producirá una
SUBROGACIÓN, es decir, el bien propio que enajenó pasa a ser reemplazado por otro bien
en donde se adquiere teniendo el mismo estatus jurídico que el bien propio que acaba de
salir, en la medida que se den ciertas condiciones que la ley establece y que veremos más
adelante. En definitiva, no es irrelevante que pase con los bienes propios de los cónyuges.

TERCER ÍTEM DEL HABER ABSOLUTO: 5º. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges
adquiera durante el matrimonio a título oneroso.
112
Desde luego, precisemos esto en el sentido de que ingresan al haber absolutos los bienes
MUEBLES e INMUEBLES adquiridos a título oneroso.

Comentarios:
- Lo primero que interesa destacar es que la ley emplea en términos amplios la expresión
bienes, y no precisa que son aquellos bienes muebles e inmuebles. ¿Por qué señalamos
que se refiere a los bienes muebles e inmuebles? Sobre la base de interpretar el resto del
artículo 1725 del CC, que en sus números 3º y 4º se refieren a los bienes muebles que son
adquiridos a título gratuito o que son aportados a título gratuito. Por otra parte, otras normas
del CC que comentaremos más adelante, se refiere a los bienes inmuebles adquiridos a
título gratuito, y el régimen que establece el 1725 para los bienes muebles adquiridos a título
gratuito es que ingresan al haber RELATIVO. Por otra parte, las otras normas que se
refieren a inmuebles adquiridos a título gratuito, señalan que se van al patrimonio PROPIO,
y pasan a tener la categoría de bien propio. En consecuencia, se llega a la conclusión con
todas estas normas, que en la media de que el artículo 1725 Nº5 se refiere a “bienes
adquiridos a título oneroso” eso se refiere a los bienes muebles e inmuebles.57

- Requisitos para que se configuren este caso del 1725 Nº 5:

1. Que los bienes hayan sido adquiridos a título oneroso. Esto lo menciona la misma
norma.

2. Se requiere que el título oneroso concurra durante la vigencia de la SC. Este es un

punto tremendamente relevante. Que el título deba concurrir durante la vigencia de la
SC quiere decir que, lo que debeos considerar es el TÍTULO Y NO EL MODO DE
ADQUIRIR. Si por ejemplo, uno de los cónyuges adquiere uno de los bienes a título
oneroso por CV, para determinar si el bien mueble o inmueble ingresa a la SC, se debe
estar a la feche de la CV, no de la tradición. Por tanto, podrían ocurrir tres situaciones:
i. Que el título de la CV sea anterior a la SC y que la tradición sea durante la
vigencia de la SC: Por ende, la inscripción en el CBR se hace durante la
vigencia de la SC. Este bien NO ingresa al haber de la sociedad conyugal,
porque el título, la CV está ANTES de la entrada en vigencia de la SC.

ii. Que la CV se otorga durante la vigencia de la SC al igual que la tradición: Ese

bien SI ingresa al haber de la SC, pero no porque la tradición se haya realizado
en ese momento, sino porque la CV se realizó ahí.

iii. Que la CV se otorga durante la vigencia de la SC y que la tradición se haga una

vez terminada la SC: Ese bien SI ingresa al haber de la SC.
Esto está desarrollado en el artículo 1736 del CC. Este artículo no solamente dispone lo que
acabamos de mencionar, sino que también dispone otras situaciones que son muy importante
considerar para saber si el bien ingresa o no a la SC.58

57
¿Por qué bienes muebles e inmuebles? Porque debemos interpretar el artículo 1725 Nº3 y Nº4 junto con
otras normas.
58
Este artículo no lo veremos ahora, pero el profesor dará unas paginas para entenderlo mejor, pero si
daremos unos ejemplos.

113
Art. 1736 CC. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella
aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la
adquisición ha precedido a ella.  Esto es lo que acabamos de explicar, pero después el
artículo se pone en distintas situaciones, como por ejemplo, ¿Qué pasa cuando se celebra un
contrato de promesa?
Por consiguiente:
1º. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a
título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las
haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;

2º. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo
vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;

3º. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución
de un contrato, o por haberse revocado una donación;

4º. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los
cónyuges la posesión pacífica;

5º. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida

con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a
la sociedad;

6º. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos

constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se
aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio
y pagados después.

7º. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad
en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con
anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o
de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el
artículo 1703.  Este nos puede servir mejor para entender la idea. Se pone en el caso donde
se haya celebrado un contrato de promesa, no de CV, y que la promesa se haya celebrado antes de
la vigencia de la SC y el contrato prometido haya caído dentro de la vigencia de la SC. Esa promesa
queda FUERA de la sociedad conyugal, y es un bien propio. Claramente la ley exige ciertas
condiciones para que no se incluya la promesa, como por ejemplo, que conste en escritura pública.
Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá
la recompensa respectiva.

Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente
recompensa.

Dijimos que el artículo 1725 se refiere a distintos ítems del haber absoluto, pero que también habían
otras normas dentro del título de la SC, y nos referiremos a tres casos:

1. Donaciones remuneratorias:
Se encuentran reguladas en el artículo 1433 del CC, y la aplicación de la regla que nos interesa del
haber absoluto está en el artículo 1738 del CC. Dijimos que las donaciones remuneratorias son
actos jurídicos a título gratuito, pero con algunas particularidades.

114
Art. 1433 CC. Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se
hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los
que suelen pagarse.

Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación
ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la
donación se entenderá gratuita.

Esta es la regla básica, pero en materia del haber de la SC tenemos que tener presente el artículo
1738, que señala:
Art. 1738 CC. Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los
cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida,
no aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran
dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de
lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos
servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se
adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna.

Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la

sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban
acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la
sociedad.

Le está dando un criterio de realidad, lo que efectivamente el donatario podría haber cobrado al
donante.

Quedémonos con el inciso 1º. Este inciso, si nos fijamos, aplica todos los criterios que hemos
instalado. Debe ser una retribución por servicios SOLO hasta el momento que pudiesen exigirse por
esos servicios. Después señala, “salvo aquellos servicios que se hayan prestado antes de la
sociedad, ya que en tal caso no se adjudicará a la sociedad”. Es una situación muy similar a la del
1725 Nº1 que veíamos anteriormente.

Si no fuera una donación remuneratoria y sólo fuera una donación a secas, ese bien no pasa a la
sociedad conyugal, sino que pasa al haber propio, que veremos más adelante. Si fuera una
donación remuneratoria de un bien mueble, y se cumplen todos los requisitos, ingresa al haber
absoluto, pero si fuera una donación de un mueble porque estoy de cumpleaños, ese bien entra al
haber relativo.

2. Las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges:

Esta materia se encuentra regulada en los artículos 34 y 35 del Código de Minería, y se trata de que
el Estado es dueño de las sustancias minerales y lo que hace el Estado es otorgar concesiones
mineras sobre las sustancias mineras.

Existen dos categorías de concesiones:

- Concesión de exploración.
- Concesión de explotación.

Estas concesiones pasan a ser derechos reales. No se tiene un derecho real de dominio sobre las
sustancias minerales, se tiene un derecho real de concesión de exploración o de explotación sobre
las sustancias minerales que sean susceptibles de concesión, ya que hay algunas que no lo son. En
definitiva, se adquiere un derecho real, y se adquiere en forma originaria o derivativa.

115
Lo adquiero de forma ORIGINARIA cuando se inicia el procedimiento judicial para que se otorgue la
concesión minera de exploración o explotación.

También se podría adquirir de forma DERIVATIVA cuando se enajena. La enajena quien la adquirió
de manera originaria.

Art 35 del Código de Minería: El procedimiento de constitución de la concesión

minera se inicia con un escrito que para la concesión de exploración se denomina
pedimento y, para la de explotación, manifestación.

Cuando hablamos de PEDIMENTO nos referimos a una concesión minera de exploración y cuando
hablamos de MANIFESTACIÓN a una concesión minera de explotación, la cual se conoce como
“pertenencia minera”.

Dicho eso, la norma que debemos considerar del CC es el artículo 1730, y señala:
Art. 1730 CC. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se
agregarán al haber social.

¿Por qué debieran ingresar al haber absoluto de la sociedad? Si la concesión minera se ha

adquirido de forma originaria, la verdad es que ingresa al haber absoluto porque es el PRODUCTO
del trabajo o industria de uno o de ambos cónyuges, por ende, la adquisición de la concesión minera
está conectado con el Nº1 del artículo 1725, ya que es una actividad que está realizando uno o
ambos cónyuges, y en consecuencia, está conectado con el concepto que se desprende de tal
artículo.

Si se ha adquirido de forma derivada, se tendrá que aplicar el artículo 1725 Nº 5, ya que se trata de
un bien inmueble (las concesiones mineras son inmuebles) adquirido a título oneroso.

3. Tesoro encontrado en inmueble de la SC:

Para tratar el tema del tesoro, hay una norma central , que es el artículo 626 del CC. El tesoro es
una forma de ocupación, el modo de adquirir por ocupación y establece la regla en base a la cual
debemos resolver el tema de descubrir el tesoro.
Art. 626 CC. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales
entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.

Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento

sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del
terreno.

En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el
descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.

En definitiva, el tesoro encontrado en un terreno se divide en mitades, una para aquel quien encontró
el tesoro y la otra para quien es dueño del terreno en el cual se encontró.

Al tesoro, dada esa regla general, hay que considerar el artículo 1731 del CC, y señala:
Art. 1731 CC. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo
encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo
encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley

116
pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.

Se refiere a situaciones que se vinculan con el haber relativo, pero podemos construir la regla en
base a esa norma una conclusión para llegar al haber absoluto.

Esta norma esta señalando que la parte del tesoro que según la ley pertenece a quien lo encuentra,
se agrega al haber relativo de la SC. Eso se infiere cuando se señala que “la sociedad debe una
recompensa” cuando se deba una recompensa es porque el bien entró a un haber aparente,
transitorio. Esto porque se trata de un bien adquirido a título gratuito.

La otra parte de la norma señala que pasa respecto de aquel quien es dueño del terreno en el cual
se encontró el tesoro, será considerado como haber propio. La parte que le corresponde al dueño
del terreno ingresará al haber propio porque también se menciona una recompensa.

En consecuencia, si el bien en el que se encuentra es de la SC, obviamente debemos concluir que la

mitad que le corresponde al dueño del terreno, ese terreno pertenece a la SC, la mitad ingresa al
haber absoluto.

Activo o haber relativo

Se encuentra regulado en el artículo 1725 Nº 3 y 4 junto con otras normas.

El haber relativo está integrado por aquellos bienes que si bien entran al activo de la SC, lo hacen de
manera transitoria y temporal, ya que el cónyuge adquiere un CRÉDITO o RECOMPENSA en contra
de la SC por el valor de ese bien que ingresa al haber relativo. Este crédito se hará efectivo una vez
que se disuelva la SC.

La existencia de este haber llevó a nuestra doctrina creer que en algún momento la SC era un
régimen de comunidad restringida de inmuebles y ganancias, pero destacamos que eso no era de tal
forma.

PRIMER ÍTEM DEL HABER RELATIVO: 4º. De las cosas fungibles y especies muebles que
cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales;

Consiste en que ingresa al haber relativo de la SC los bienes muebles corporales o incorporales
aportados al matrimonio o adquiridos durante la vigencia de la SC a título gratuito.

¿Cómo identificamos que estamos frente al haber relativo? Con la frase “debiendo una
recompensa”. Entonces, cada vez que la SC deba una recompensa por un bien que ingresa al haber
de la SC, vamos a inferir que ese haber es el haber relativo.

Comentarios:
- “La SC debe recompensa”: Esto determina que estamos frente a un bien del haber relativo.

117
 - ¿A qué bienes se refiere esta norma? Dijimos en el enunciado que nos referimos a bienes
muebles corporales e incorporales. Debemos considerar dos aspectos, en primer lugar, la
ley emplea una expresión que es “de las cosas fungibles y especies muebles” y se refiere a
especies muebles. No se refiere a bienes muebles, porque la ley quiso emplear la expresión
a “especies muebles” ampliar a los bienes corporales e incorporales, porque de acuerdo al
artículo 574 del CC en conexión con el 567. Cuando la ley se refiere a bienes muebles, hay
que entender como todo aquello a lo que se refiera el 567, y se entiende como aquellos que
se pueden mover de un lugar a otro, principalmente. Por ende, el 567 se refiere a solo
aquellos bienes corporales, aquellos que se puedan trasladar de un lugar a otro, no
comprende la idea de un bien incorporal, y por eso el termino “especie” es más amplio.

Lo otro que interesa aclarar en este punto es, ¿Cuáles bienes corporales o incorporales? La
norma se refiere a dos categorías, primero, los bienes muebles corporales o incorporales
que se aportan al matrimonio, y dos, los bienes muebles corporales o incorporales que se
adquieran durante la vigencia de la SC a título gratuito. Distinguir uno y otro caso tiene
relevancia porque al referirnos a los bienes muebles que se aportan a la SC no hay ningún
requisito adicional más que el aportarlos, sin importar a que título se adquirió. El segundo
caso, cuando estamos frente bienes muebles corporales o incorporales que se adquieren
durante la vigencia de la SC, la ley añade un requisito adicional y es que debe ser a título
gratuito.

La verdad es que la ley no precisa esta exigencia, ya que en el artículo 1725 señala “… o
que durante él adquiriere” sin referirse al título gratuito. Si nos dirigimos al Nº5 da a entender
que la categoría del Nº4 está constituida por un bien mueble que se adquiere durante la
vigencia de la SC, pero a título gratuito. Por lo demás, hay otras normas que permiten llegar
a esta conclusión, como el 1726 y el 1732 del CC.

- El tercer comentario es algo que ya hemos analizado, pero dice relación con el artículo 1736
del CC, y en definitiva, para determinar si un bien se aporta o se adquiere, hay que estarse a
la fecha del título. De manera tal que si se ha adquirido un bien a título gratuito ANTES de la
vigencia de la SC, aun cuando la tradición se haya realizado cuando la SC esta vigente,
estamos frente a un bien aportado. Si el bien se ha adquirido por un título gratuito
DURANTE la vigencia de la SC, estamos frente a un bien adquirido.

- En cuarto lugar, interesa hacer una referencia al artículo 1734 y el tema de la reajustabilidad
de la recompensa. El texto originario del artículo 1725 Nº4 señalaba: el haber de la sociedad
conyugal se compone: 4º. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cónyuges aportare al matrimonio o durante él adquiriere, quedando obligada la sociedad a
restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición”.
Contemplaba el nominalismo. El actual artículo 1734 que lo veremos más adelante
establece: Todas las recompensas se pagaran en dinero, de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicará esta norma de
acuerdo a la equidad natural.

- En quinto lugar, y como último comentario, mencionaremos el artículo 1725 Nº4 inciso
segundo: Pero, podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de
sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales. La

118
 ley le permite a los cónyuges, en las capitulaciones matrimoniales excluir bienes que no van
a ingresar al haber relativo por este numeral, pero habrá que hacer algunas precisiones:
o ¿A cuál de los bienes muebles que contempla el Nº 4 se refiere? Solamente se
refiere a los que se aportan al matrimonio. No puede referirse a los que se
adquieran a título gratuito durante la vigencia de la SC, ya que deben ser bienes
muebles que están ahí presente y que se van a singularizar en las capitulaciones
matrimoniales. Por lo tanto, solo se aplica a los bienes aportados porque son los
que existen en ese momento.
o ¿A qué capitulaciones matrimoniales se está refiriendo? A las de antes del
matrimonio, no a las que se celebran en el acto del matrimonio.

SEGUNDO ÍTEM DEL HABER RELATIVO: 3º. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare
al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente
recompensa;

¿Por qué mencionamos este numero después del Nº 4? Porque es una especie dentro del genero.
El numero 4 es más amplio que el 3.

Nos remitiremos a todo lo que hemos explicado en el Nº4, y los puntos que mencionamos son:
- Cuando nos referimos a la recompensa.
- Está claro que específicamente se refiere al dinero. Es aplicable lo que mencionamos
respecto al dinero que se aporta y el que es adquirido a título gratuito durante la vigencia de
la SC.
- También es aplicable el artículo 1736 del CC.
- También es aplicable el artículo 1734 del CC.

Queda la duda con el inciso 2 del artículo 1725 numero 4. Es una situación excepcional, la ley no se
refiere a que se puedan excluir las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio,
dinero. Al profesor le queda la duda de si puede o no ser dinero, pero en estricto rigor, no se ve
mucha diferencia para no justificar que pueda haber una capitulación matrimonial en la que se
excluya una cantidad de dinero.

Otras normas que se refieren a bienes que ingresan al haber relativo:

1. El tesoro: La parte del tesoro ingresa al haber relativo de la SC que le corresponda a uno de
los cónyuges en su carácter de descubridor e ingresa también al haber relativo la parte
correspondiente al dueño del inmueble cuando el tesoro se descubre en un bien inmueble
propio de alguno de los cónyuges. Esto ya lo mencionamos.

2. Donaciones remuneratorias de bienes muebles: Acá aplicamos el artículo 1433 y el 1738

inciso 2 del CC. Viene a ser un bien mueble a título gratuito y que se puede haber aportado
a la SC o bien, puede ser un bien mueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la
SC.

Haber propio de los cónyuges

Esto existe porque nuestro régimen de comunidad es un régimen de comunidad restringida, y esto
supone que hay bienes comunes y propios.
119
¿Qué tipo de comunidad restringida? Un régimen de comunidad restringida de ganancias, lo que
restringe el activo de la SC y aumentan los bienes propios.
PRIMER ÍTEM DEL HABER PROPIO: Inmuebles que tengan los cónyuges al momento de contraer
matrimonio o respecto de los cuales tengan un título para adquirirlos.

Acá hay dos tipos de bienes que integran esta categoría:

- Bienes inmuebles que los cónyuges efectivamente tenían al momento de contraer
matrimonio.
- Bienes que aun no han ingresado al patrimonio de los cónyuges, pero respecto de los
cuales tienen un título para adquirirlo. En este punto hay que aplicar el artículo 1736 del CC.

SEGUNDO ÍTEM DEL HABER PROPIO: Bienes inmuebles que los cónyuges adquieran durante la
SC a título gratuito.

5 de octubre.

En el segundo ítem, se trata sobre bienes inmuebles que los cónyuges adquieran durante la
sociedad conyugal pero a título gratuito, pero debe ser gratuito, ya que, si es oneroso, ira a parar al
haber absoluto.

¿Qué pasa si es un bien mueble adquirido a título gratuito durante el matrimonio? Ira a parar al
haber relativo de la SC, y el cónyuge tiene una recompensa en contra de la sociedad.

Hay normas que aclaran esta situación, como el artículo 1726 y 1732 del CC:
Art 1726 del CC. Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los
cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del
cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces
hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no
aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge.

Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá

al cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa.

se pone en la segunda situación a un caso en que los cónyuges compran en común un determinado
inmueble, la primera parte de la norma se refiere a que el marido adquiere a título gratuito un
inmueble o la mujer, y en la segunda parte se refiere a que los dos adquieren a título gratuito por
herencia por ejemplo o donación un inmueble. El inciso 2 consagra una precisión si es bien mueble a
título gratuito haber relativo y recompensa.

ART 1732: “Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se
entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se
atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han
sido hechos por consideración al otro.
Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles,
se entenderán pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o
asignatario la correspondiente recompensa”

120
TERCER ÍTEM DEL HABER PROPIO: Se refiere a bienes muebles, pero esto ya es raro porque el
bien mueble que es adquirido a título gratuito debería ir al haber relativo y si es a título oneroso
claramente al haber absoluto.

Este número se refiere a los bienes muebles que los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales
los cónyuges excluyan. Este punto lo tratamos al ver el haber relativo, y específicamente al inciso
segundo del número 4 del 1725, que reconoce esta situación. Si las capitulaciones matrimoniales
son aquellas convenciones son aquellas que se celebran antes del matrimonio o en el acto,
necesariamente se deberá tratar de bienes muebles que existen en el patrimonio del cónyuge al
momento de contraer matrimonio porque es la única manera en que yo lo podría singularizar en la
respectiva capitulación matrimonial que será la celebrada antes del matrimonio porque no puede ser
la del acto. Entonces, no puede tratarse de bienes futuros. Art 1725 nº4 inciso 2.

CUARTO ÍTEM DEL HABER PROPIO: los aumentos que experimenten los bienes propios de los
cónyuges, ojo, aumentos, ya sea que estos aumentos se produzcan por obra de la naturaleza o bien,
producto de la actividad del hombre. No se trata de frutos, sino que de aumentos. (si son frutos
pasan al haber absoluto, si son frutos de los bienes sociales como dueño, si son frutos de los bienes
propios en razón de un derecho real de goce).

Art 1727 nº3: “No obstante lo dispuesto en el artículo

1725 no entrarán a componer el haber social:
3.º Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges
formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.”; a
esto hay que considerar el art 1771 inc 2 que es una norma que está dentro de la liquidación de la
sociedad conyugal, y dispone lo siguiente:

“Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el
dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste
resarcirlos.

Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada
se deberá a la sociedad”; Se esta refiriendo a los bienes propios en el proceso de liquidación ósea el
cónyuge no debe nada por los aumentos que por causas naturales se produzcan a los haberes
propios, pero distinto es la situación del aumento que se produzca pro la industria humana porque el
art 1746 que se refiere a las recompensas, se refiere.

“Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los
bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que
este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de
éstas”.

Si el aumento que experimenta el bien propio es producto de la industria, es una recompensa, se

liquidan en la liquidación de la sociedad conyugal queda un crédito a favor de la sociedad conyugal o
a favor del cónyuge y se hacen efectiva al momento de liquidación de la sociedad.

121
Se deben recompensas por el aumento de valor porque la ley entiende que ese valor se ha sacado
de la sociedad conyugal, pero el código al final señala “a menos que este aumento de valor excede
el de las mejoras, en tal caso se deberá solo el importe de estas”: supongamos que el valor de las
mejoras asciende a 30 millones de pesos, claro el inmueble aumentó de valor, pero el valor que se
invirtió fueron 30 millones, en ese caso dado que el aumento de valor supera el valor de las
expensas, solo se deberá el valor de estas ósea los 30 millones pesos.

QUINTO ÍTEM DEL HABER PROPIO: Recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad
conyugal que las harán efectiva en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal porque son un
crédito que tiene el cónyuge respectivo en contra de la sociedad conyugal y eso es un haber propio.

SEXTO ÍTEM DEL HABER PROPIO: Este es el último ítem que será el más extenso y requiere una
explicación más larga. Se refiere a los inmuebles que subrogan (pasan a ocupar el lugar de) a
inmuebles propios de los cónyuges o valores propios de los cónyuges.

Estudio nº6:

Supongamos que el marido antes de iniciarse la sociedad conyugal tenía un departamento, ósea el
caso del nº1 del haber propio, pero durante la vigencia de la sociedad conyugal el quiere cambiar el
depto. Por otro departamento que está en otra ciudad y él adquiere ese otro departamento, cumplido
una serie de requisitos, ese bien pasa a subrogar, pasa a ocupar el lugar el inmueble y que sale de
su patrimonio: caso de SUBROGACIÓN REAL. (subrogación personal: pago con subrogación). El
código no solo se refiere a un inmueble que subroga otro inmueble, sino que se refiere también a un
inmueble que subroga a valores, es decir, pudiera ser que lo que pertenece al haber propio de uno
de los cónyuges son por ejemplo depósitos o acciones, ya no es un inmueble pero son valores que
serán reemplazados por un in mueble, ese inmueble que viene a reemplazar a esos valores para a
quedar en el haber propio de ese cónyuge.

Esto nos exige entrar en el estudio de la subrogación en la sociedad conyugal:

 Comentarios previos:

- En primer lugar, interesa destacar que a través de la subrogación se persigue, el objetivo es

evitar que bienes inmuebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal ingresen al haber absoluto y pasen a ocupar el mismo lugar que bienes propios
que pertenecen a su haber propio. El objetivo es evitar que bienes que deberían entrar al
haber absoluto reemplacen a bienes propios. Se señala esto porque en estricto rigor si
durante la vigencia de la sociedad conyugal, yo compro un nuevo inmueble, con el valor de
un inmueble que era propio si no fuera por la subrogación estoy adquiriendo un inmueble a
titulo oneroso a ¿dónde debería ir a parar ese bien? al haber absoluto de la sociedad
conyugal. Entonces, el objetivo de esta institución de la subrogación es evitar eso.

Esto es aplicable tanto a los bienes del hombre como a los bienes de la mujer.

122
 - En segundo lugar, hay que distinguir que hay una subrogación de bienes muebles y de
bienes inmuebles: su regulación la encontramos en el art 1727 nº1 y n º2, art 1733 y art
1741.

I. Subrogación de bienes inmuebles a inmuebles: dentro de esta subrogación hay

que identificar que esta se puede dar en dos situaciones:

a. Una subrogación por permuta:

- Art 1727 nº1 y 1733.

- Supongamos que el marido es dueño de un departamento y lo quiere permutar por una casa
que esta ubicada en otra comuna de Santiago, el marido necesita reemplazar uno por otro.
El departamento lo necesita reemplazar por la casa, entonces, lo que hará es celebrar una
permuta, como el comentario que hicimos en su momento, si yo considero una permita entre
2 bienes, estamos en un titulo oneroso, en estricto rigor lo que debería pasar con la casa
que adquiero a través de una permuta debería ingresar al haber absoluto conforme al art
1725 nº5, pero como dijimos la institución de la subrogación permite evitar esto y
pretendemos que ese bien pase a reemplazar al otro. Evidentemente que es una situación
excepcional. Dado que es una situación excepcional, es necesario que se cumplan de lo
contrario la casa irá el haber absoluto de la sociedad conyugal pro aplicación del art 1725
nº5:

Requisitos:

1. Es necesario que el haber absoluto pertenezca a uno de los cónyuges debe tratarse del
haber propio

2. Es necesario que en la permuta se exprese el ánimo de hacer la subrogación, la

permuta como título traslaticio que es y toda vez que recae sobre un inmueble ¿cómo se
perfecciona? Con la EP y que en esa escritura manifestemos que el ánimo es hacer la
subrogación ósea que el depto. Reemplace a la casa. Acá interesa hacer tres
comentarios: primero, ¿por qué se justifica este requisito? Porque la subrogación es
excepcional si hay un bien que estoy adquiriendo pro permuta, en estricto rigor debería
ingresar al haber absoluto de la sociedad, pero nosotros queremos alterar esas reglas y
en consecuencia es fundamental de que exista una manifestación de que ese el es
ánimo de los cónyuges ya que de lo contrario, ese bien permutado irá al haber absoluto
de la sociedad. Segundo, basta con dar a entender que el ánimo es de subrogar, esto
va en una cláusula (super importante).Como tercer comentario, el ánimo tiene que estar
en la escritura de permuta, yo no cumplo con el requisito si en una EP complementaria
otorgada con posterioridad yo hago mención de que el ánimo era este, ahí precluyó la
posibilidad de que opera la posibilidad.

3. En tercer lugar, es necesario que si se trata de un bien propio de la mujer, se requiere la

autorización de la mujer en los termino s que precisaremos más delante que exigen la
administración de los bienes propios de la mujer, el marido administra los bienes

123
 sociales y también los bienes propios de la mujer y si quiere enajenar un bien propio de
la mujer necesita la autorización de la mujer art 1733.

4. Proporcionalidad de los bienes que se subrogan; si el depto. Vale 100 millones de pesos
y el inmueble que pretendemos adquirir y subrogue al anterior vale 10 millones de
pesos. Ósea bien propio vale 100 y el que se va adquirir por permita vale 10 no va a
poder operar la subrogación. Por ejemplo; su el depto. Del marido valía 100 millones de
pesos y la casa que compra vale 90 ahí si hay un rango y está bien, entonces, puede
haber diferencias pero dentro de los márgenes.

b. Una subrogación por compraventa: art 1727 n1 y 1733

- Caso en que el marido tiene un depto. Y ya no quiere vivir en el depto., sino que quiere vivir
en una casa con jardín propio, entonces, lo que hace es vender el departamento y con el
precio de la venta del departamento se compra la casa. En estricto rigor esa casa debería
ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal en razón del art 1725 nº5.

- Requisitos para que opere esta situación excepcional: art 1733

1. Bien vendido se aun bien propio del cónyuge que lo va a vender. ; bienes que tenía
antes o que compro antes o inmuebles adquiridos por donación o a título gratuito. Es
necesario que se venda un inmueble que pertenezca al haber propio de la sociedad
conyugal.

2. Con el precio de la venta del inmueble propio se compre otro inmueble. en este caso,
con el precio obtenido del bien propio yo compre el bien que voy a subrogar,
evidentemente no es el mismo dinero ya que sería bastante ilusoria la figura. Lo que sí
se ha discutido si yo puedo realizar como se denomina una subrogación pro anticipación
en el sentido de que compro el bien que va a subrogar al bien propio, pago con mi plata
y luego, vendo el bien propio. Ahí podría considerarse que no opere la subrogación, acá
hay diferencias de criterio en la jurisprudencia. Con el precio de venta del inmueble se
comprará otro inmueble: evidentemente no quiere decir que sea el mismo dinero, pero sí
en general se entiende que hay que enajenar el inmueble y con su producto compramos
el otro inmueble. se hace este alcance porque uno podría pensar en una situación
distinta; yo no vendo primero el inmueble propio sino que compro un inmueble distinto y
luego vendo e bien propio (no es eso lo que la ley establece); esa situación genera
discusión en la doctrina en cuanto a una subrogación por anticipación esa operación
puede ser discutible en el sentido si lograre el objetivo que es la subrogación y ese
nuevo bien que adquiero vaya a ser integrante de la sociedad conyugal hay quienes lo
aceptan y quienes no. Por tanto, es una operación arriesgada.

3. Es necesario que se manifieste el ánimo de subrogar tanto en la escritura de venta

como en la escritura de compra; esto es muy importante. Si voy a vender el depto.
Tengo que expresar en a escritura que es con la intención de subrogar. Sin palabras
sacramentales, pero si dejarlo claro. A su vez en la escritura de compra de la casa tengo
que precisar que la compra se hace con el producto de la venta del inmueble que
pertenecía al haber propio de la sociedad conyugal; esto es porque es una situación
124
 excepcional. No nos sirve que pretendamos cumplir este requisito en otra escritura que
no sea la de venta y compra. No puede ser una escritura posterior.

Es necesario que se cumpla con el animo de subrogar ya que es una situación

excepcional. En consecuencia, si vamos a vender un bien inmueble tenemos que
expresarlo tanto en la escritura de venta como en la escritura de compra, no es
necesario emplear expresiones sacramentales solo debemos manifestar que con el
producto de esta compraventa de bien propio se pretende comprar un nuevo inmueble
que pase a ocupar el bien que vendemos. Esto debemos señalarlo tanto en la
compraventa a través de la cual sale el bien propio como en la cv a través de la cual
ingresa el nuevo bien. ¿qué pasa si se olvida en ambas escrituras? Derechamente no te
podrás beneficiarte pro la subrogación, NO sirve en ninguna otra escritura más. Art 1733
inc 1 parte final.

4. Requisitos de la proporcionalidad; Debe existir cierta proporcionalidad en el valor de los

bienes. Lo veremos a parte porque es común a todos los demás.

5. Bienes de la mujer: se requiere autorización del marido. Si el bien que se está

enajenando es un bien propio de la mujer, será necesario que obtengamos la
autorización de la mujer. Art 1733 inc final. Nosotros veremos mañana la administración
de la sociedad conyugal y ahí veremos que el marido administración los bienes sociales
y los propios, pero no lo hace como le dé la gana y si quiere administrar los bienes
propios de la mujer necesita su autorización.

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