Lunes 20/5: Incumplimiento de contrato. Responsabilidad. No lo encontré en el libro. Apuntes de clase.

Ante caso de incumplimiento de un contrato se puede reclamar extrajudicialmente, administrativamente, por

instancia arbitral y por instancia judicial.
¿Cómo reclamamos ante un incumplimiento? El primer paso es Intimar fehacientemente a la otra parte a cumplir,
una comunicación fehaciente a la otra parte (correo electrónico, carta documento, mensaje, etc). Lo que interesa, en
principio, es que la otra parte cumpla, no resolver el contrato.
Puede haber respuesta positiva, negativa o no hay respuesta (silencio). En este último caso, para seguir reclamando
hay que primero agotar las medidas administrativas.
- Una posibilidad es ir a conciliación obligatoria en materia de consumo (ley 26.993). El ejemplo más
conocido y utilizado es COPREC.
- Otra posibilidad es la mediación prejudicial, regida por la ley de mediación. Cuando no había COPREC
se usaba esta medida, podía ser mediación pública o privada, ahora la que existe es la mediación
prejudicial. La mayoría de los juzgados, si vos haces mediación, te piden una conciliación porque así está
regulado en la ley de consumo (te mandan a COPREC porque dicen que no están agotadas todas las vías
previas a juicio). Si se supera el monto que aplica COPREC podes saltearlo, y pasar directamente a
mediación.
Hoy en día se puede reclamar ley de consumidor a ley nacional. Coprec ya no funciona como boca de reclamo,
ahora es la ventanilla única de reclamo de ley de consumidor federal (mi argentina). Se pueden ver las multas
por ahí. Lo primero que te piden es la validación de la identidad.
Ley 24.240 Ley del Consumidor.

Jueves 23/5: Frustración del fin del contrato. Responsabilidad poscontractual. Teoría de la Imprevisión.

Clase virtual:
Repaso de una pregunta del parcial. El CCyC regula los contratos paritarios. Hoy en día la mayoría son contratos
de adhesión/contratos predispuestos/ a cláusulas generales, que una parte se adhiere a las condiciones generales
impuestas por la otra parte. La negociación es muy limitada. A partir de 2015 tenemos los contratos de consumo.
Los contratos de adhesión también son contratos de consumo con desigualdad, hay asimetría contractual. Estos son
los contratos que hoy en día encontramos en el Código actual, dejando los contratos paritarios de Velez. Las
bases/fuentes de los contratos las encontramos en la CN. (art. 14, 17, 22, 28, 75 inc 22, etc).

Capítulo XVI - Extinción de los contratos

§ 1.— Causales
A.— Cumplimiento
316. Cumplimiento
Los contratos se extinguen naturalmente por el cumplimiento de las obligaciones que los contratantes han asumido.
El cumplimiento puede ser exigido forzadamente (art. 730, inc. a) y, en ciertos casos, se puede hacer cumplir la
obligación por un tercero (art. 730, inc. b). En los contratos de consumo, expresamente se otorga al consumidor la
facultad, entre otras, de exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible, y sin
perjuicio —claro está— del derecho a accionar por los daños y perjuicios que correspondan (art. 10 bis, ley 24.240,
ref. por ley 24.787).
Sin embargo, no debe creerse que con el cumplimiento de las prestaciones se extinguen totalmente las obligaciones
contractuales. Así, en los contratos onerosos el que entregó la cosa debe todavía la garantía de saneamiento.

B.— Imposibilidad de cumplimiento

317. Concepto
También se extinguen los contratos por la imposibilidad de cumplir la prestación.
El artículo 955 establece que tal imposibilidad debe ser sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva; esto es, que la
imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligación, que importe un impedimento insuperable para cualquier
persona y que no sea transitoria.
La norma diferencia, a su vez, según si la imposibilidad fue producida por caso fortuito o fuerza mayor, o si se debe
a causas imputables al deudor. En el primer supuesto, la obligación se extingue, sin provocar responsabilidad
alguna; es el caso de que se haya prometido la entrega de una cosa y ésta se pierde o destruye por fuerza de la
naturaleza. En el segundo supuesto, la norma citada dispone que la obligación no se extingue sino que se modifica
su objeto, convirtiéndose en la de pagar una indemnización por los daños causados; en otras palabras, si la
imposibilidad de cumplir se debe a culpa del deudor, éste será responsable de los daños.
En los contratos de consumo, además de la facultad vista en el número anterior, el consumidor puede aceptar otro
producto o prestación de servicio equivalente; opción que adquiere mayor relevancia cuando existe una verdadera
imposibilidad de cumplimiento. En este caso, también, conserva el derecho a reclamar los daños que correspondan
(art. 10 bis, ley 24.240, ref. por ley 24.787).
Finalmente, debe señalarse que si la imposibilidad de cumplir es temporaria, el contrato no se extingue, sin
perjuicio de que corresponda o no indemnizar los daños sufridos, según que tal imposibilidad responda a un
supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, o a otro de culpa del deudor.
Con todo, debe resaltarse que la imposibilidad temporaria puede tener los mismos efectos que la imposibilidad
definitiva. Ello ocurre cuando el plazo de cumplimiento es esencial, o cuando se frustra el interés del acreedor de
manera irreversible (art. 956). Son los conocidos casos del vestido de la novia o el servicio de comida para una
fiesta, obligaciones que deben cumplirse en tiempo oportuno inexorablemente.

C.— Nulidad
318. Noción

La nulidad es una sanción prescripta en la ley, que priva a los contratos de sus efectos normales en razón de un
vicio originario, es decir, anterior o concomitante con la celebración del acto. Aquí sólo aludiremos a un problema
específico de los contratos. El principio general en materia de nulidades, es que la nulidad de una cláusula no
entraña la nulidad de todo el acto, si las cláusulas fueran separables (art. 389, párr. 2º). Se trata de un supuesto de
nulidad parcial. En este caso, el juez deberá integrar el contrato, si fuere necesario, de acuerdo su naturaleza y los
intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes (art. 389, párr. 3º). Debe resaltarse
que el deber del juez de integrar el contrato solo existe si es necesario para la finalidad del contrato. Así, una tasa
de interés fijada en valores usurarios, puede ser anulada lisa y llanamente, lo que resulta particularmente importante
en los contratos por adhesión, para evitar abusos del predisponente.
Pero si las disposiciones no son separables, porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, debe
declararse la nulidad total del contrato (art. 389, párr. 2º).
Entre los casos de cláusulas separables, cuya nulidad no invalida todo el acto, cabe citar: a) El de las cláusulas
nulas sustituidas de iure por normas indisponibles. Ejemplo: la convención que fije al contrato de locación un
término menor que el que determina el artículo 1198 es de ningún valor; la relación jurídica mantiene toda su
vigencia y debe sustituirse la cláusula nula por otra acorde con el plazo indicado en esa norma. b) El de la cláusula
accesoria, cuando resultare evidente de una interpretación contextual que, aun sin ella, el contrato se habría
celebrado de todas maneras. c) Finalmente, hay que admitir que la parte afectada por la nulidad de una cláusula
tiene derecho a mantener la validez del resto del contrato, si aun así, le conviniera: en ese caso, nada justificaría la
nulidad total. Bien entendido que debe tratarse siempre de partes separables, como dice el artículo 389, pues si se
tratara de una cláusula fundamental relativa al objeto, la causa, etcétera, es inconcebible la nulidad parcial.

D.— Caducidad y Prescripción

319. Noción
La prescripción liberatoria es una figura jurídica que considera dos cuestiones: la inacción del titular de un derecho
y el transcurso del tiempo fijado por la ley. La prescripción no extingue el contrato, pero sí extingue la acción
derivada de él, extinción que se produce si ha transcurrido el plazo legal y el titular del derecho no lo ha reclamado.
Como se puede advertir, por esta vía se hace perder eficacia jurídica al contrato. Ello no obsta a que si se cumple
espontáneamente una obligación prescripta, el cumplimiento queda firme y es irrepetible (art. 2538).
La caducidad tiene efectos más radicales: no sólo hace perder la acción, extingue también el derecho no ejercido
(art. 2566). Así, la responsabilidad por defectos ocultos en un inmueble, caduca a los tres años de recibido (art.
1055, inc. a), y ya no podrá reclamarse aun cuando el vicio se haga evidente más tarde.

E.— Confusión
320. Noción

Hay confusión cuando se reúne en una misma persona la calidad de deudor y acreedor, y en un mismo patrimonio
(art. 931). En tal caso la obligación queda extinguida. Es claro, entonces, que si se reúnen en una misma persona
los derechos y obligaciones de dos contratantes (como ocurriría si el comprador de un inmueble viene a ser el único
heredero del vendedor) el contrato se extingue.

F.— Transacción
321. Noción
La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones
recíprocas, extinguen obligaciones dudosas (art. 1641). Ahora bien, aun cuando la transacción es un contrato, lo
que las partes procuran, no es generar derechos ni transmitirlos, sino declararlos o reconocerlos. Mediante la
transacción, las partes abandonan un estado de cierta incertidumbre jurídica e ingresan en otro de plena certeza, con
clara determinación de sus derechos. De esta manera se extinguen aquellas obligaciones que eran dudosas.

G.— Renuncia
322. Noción
La renuncia es una declaración de voluntad por la cual una persona abandona un derecho y lo da por extinguido.
Por ello, en la medida que la renuncia no esté prohibida y sólo afecte intereses personales, es posible que ambas
partes o una de ellas renuncien a los derechos conferidos en un contrato, extinguiéndose así las obligaciones
oportunamente creadas.

H.— Muerte de las partes

323. Planteo del tema
Como regla, la muerte de las partes o de una de ellas no provoca la extinción del contrato. Por el contrario, los
efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales (art. 1024), con lo cual, los
herederos vienen a ocupar el lugar de quien ha fallecido y queda obligado a cumplir con las disposiciones
establecidas en el contrato y a ejercer los derechos allí conferidos.
Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones. En efecto, el propio artículo 1024 establece que no se transmiten a
los herederos las obligaciones que sean inherentes a la persona del causante, o cuando la transmisión sea
incompatible con la naturaleza de la propia obligación o esté prohibida por una cláusula o por la ley (véase número
202).

I.— Rescisión
324. Rescisión bilateral. Concepto y efectos
La rescisión bilateral es un acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato. Por ello se la llama
también distracto. Puesto que el acuerdo de voluntades ha podido crear un vínculo jurídico, puede también
aniquilarlo o extinguirlo.
Los efectos de la rescisión bilateral dependen de la voluntad de las partes, aunque si nada se conviene, solamente
produce efectos para el futuro (art. 1076). En otras palabras, las partes pueden acordar que el contrato originario
quede sin efecto retroactivamente, con obligación de las partes de restituirse mutuamente todo lo que hubieran
recibido la una de la otra; o bien pueden acordar que el contrato deja de producir sus efectos en adelante, quedando
firmes los efectos ya producidos. Debe decirse, sin embargo, que la retroactividad resultante de una rescisión
bilateral no puede perjudicar nunca los derechos que los terceros hubieran adquirido en el ínterin como
consecuencia del contrato originario (art. 1076, in fine).
325. Rescisión unilateral. Concepto y efectos
La rescisión unilateral no importa un acuerdo de voluntades; por el contrario, una sola de las partes, por propia
voluntad, está facultada a poner fin a las relaciones contractuales, total o parcialmente (art. 1077). Esta facultad
excepcional es reconocida por la ley en ciertos contratos; así, por ejemplo, en el contrato de trabajo, que puede ser
rescindido por voluntad unilateral del obrero o del patrón; en el contrato de obra el dueño puede desistir por su sola
voluntad (art. 1261); en el contrato de locación, el locatario puede rescindir unilateralmente (la norma habla
erróneamente de resolución anticipada) en la medida de que dé cumplimiento con las pautas fijadas en el artículo
1221, etcétera. Esta rescisión unilateral pone término a las relaciones contractuales a partir del momento en que la
voluntad se ha manifestado; pero no afecta los efectos anteriores del contrato, es decir, no tiene retroactividad,
salvo pacto en contrario (art. 1079, inc. a).
También es posible que las partes hayan pactado la posibilidad de rescindir el contrato de manera unilateral (art.
1077). En este caso, la facultad rescisoria no puede ser ejercida abusiva, desconsiderada o desmedidamente, y
ninguna de las partes, en caso de indeterminación del plazo de vigencia del contrato, está autorizada para hacer
cesar abruptamente la relación, salvo que un "casus" le imponga hacerlo o hubiere acaecido una actividad
francamente culpable o dolosa de una de las partes. También en este caso, los efectos son solo para el futuro, salvo
estipulación en contrario (art. 1079, inc. a).
La ley nada dice de la situación de los terceros ante un caso de rescisión unilateral, legal o convenida. La omisión
quizás se deba a que se prevé como regla que los efectos solo serán para el futuro. Sin embargo, no puede olvidarse
que la propia norma deja a salvo la posibilidad de convenir que los efectos se retrotraigan hacia el pasado; en este
caso, parece claro que no pueden afectarse los derechos de los terceros (arg. art. 1021).

J.— Revocación
326. Concepto y efectos
Establece el artículo 1077 que el contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las
partes, mediante revocación, en los casos en que el mismo contrato o la ley le atribuyan esa facultad. Y más
adelante, se dispone que, como regla, produce efectos solo para el futuro (art. 1079, inc. a).
Da la sensación que la norma ha considerado la revocación en el sentido que se le da en ciertos contratos, como es
el caso de la revocación del mandato (art. 1329, inc. c); pero en rigor, ése es un supuesto de rescisión unilateral. En
efecto, se trata de la facultad que le confiere la ley para dejar sin efecto un contrato, de manera unilateral y sin
causa justificante alguna que deba probar. Por ello es que sus efectos se producen no retroactivamente, sino a partir
del momento en que el mandato fue revocado.
En su significado estricto, la idea de revocación está unida a la de liberalidad: se revoca una donación, un
testamento. Importa un acto de voluntad por el cual se deja sin efecto la liberalidad. Limitándonos ahora al campo
de los contratos (en el derecho sucesorio, la solución es distinta), diremos que la revocación exige una causa
jurídica que la justifique; así, por ejemplo, será necesario que medie ingratitud del donatario o incumplimiento por
éste de los cargos que le fueron impuestos (art. 1569). Pero el motivo que da lugar a la revocación no opera ipso
iure; es menester que el donante, fundado en esa causa, pida la revocación. Y ningún inconveniente hay en que, a
pesar de mediar una justa causa de revocación, el donante mantenga la donación.
La revocación deja sin efecto el contrato retroactivamente; esta regla es absoluta entre las partes. En cambio, los
terceros que hubieran adquirido derechos sobre las cosas transmitidas, quedan protegidos. La regla es que el
donatario debe resarcir al donante el valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación,
con sus intereses. Sin embargo, si se tratara de un incumplimiento de cargos, y el tercero fuera de mala fe, deberá
restituir al donante la cosa, a menos que ejecute la obligación a cargo del donatario, siempre que tal prestación no
deba ser ejecutada precisa y personalmente por este último (art. 1579).

K.— Resolución
327. Concepto y efectos

La resolución no es el resultado de un nuevo contrato (como ocurre en la rescisión bilateral), sino que supone la
extinción del contrato por virtud de un hecho posterior a la celebración, hecho que a veces es imputable a la otra
parte (como es, por ejemplo, el incumplimiento) o que puede ser extraño a la voluntad de ambos (como ocurre en
ciertos supuestos de condiciones resolutorias). La resolución del contrato puede operar ipso iure (como sucede en la
condición resolutoria) o bien puede requerir la manifestación de voluntad de la parte interesada en ella (como
ocurre en la que se funda en el arrepentimiento o en el incumplimiento de la contraria).
La resolución deja sin efecto el contrato entre las partes, de manera retroactiva (art. 1079, inc. b); su consecuencia
es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. En este punto, sus efectos
son semejantes a los de nulidad; pero se diferencia claramente de ésta en que el hecho que provoca la resolución es
siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad, debe ser anterior o concomitante con la
celebración.
Respecto de los terceros, deberá diferenciarse según si se trata de adquirentes a título oneroso o gratuito, y si son de
buena o mala fe. La norma antes citada protege solo el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.
El régimen de los contratos de consumo presenta en este tema algunas particularidades. Ante el incumplimiento del
cocontratante, el consumidor tiene derecho —entre otros— a resolver el contrato, pudiendo exigir la restitución de
lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Además de ello, está
facultado para accionar por los daños y perjuicios que correspondan (art. 10 bis, ley 24.240, ref. por ley 24.787).
Tienen especial importancia como causa de resolución el pacto comisorio (véanse números 239 y sigs.), la seña
(véanse números 231 y sigs.), la teoría de la imprevisión (véanse números 331 y sigs.), y la frustración del fin
contractual (véanse números 336 y sigs.).

L.— Cuestiones comunes a la extinción del contrato por declaración de una de las partes
328. Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes

El Código Civil y Comercial establece una serie de disposiciones (art. 1078) que resultan comunes a todos los tipos
de extinción del contrato de manera unilateral, comprendiéndose tanto la rescisión unilateral, como la revocación,
como la resolución. Desde luego estas normas son aplicables siempre y cuando no exista una disposición en
contrario, prevista por la ley o por el propio contrato.
a) Para extinguir de manera unilateral el contrato es necesario comunicar la decisión a la otra parte. Si bien no
existe una indicación precisa, es conveniente que tal comunicación se haga por un medio fehaciente, como,
por ejemplo, a través de una carta documento. Si una o ambas partes estuviera integrada por una pluralidad
de sujetos, la comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los
sujetos que integran la otra.
b) La extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez.
c) La otra parte puede oponerse a la extinción del contrato si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha
cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad
de extinguir el contrato. Estamos ante un supuesto de aplicación de la excepción de incumplimiento
contractual.
d) La extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la
declaró. Es claro que, si ocurre este caso, esta última deberá reparar el daño que eventualmente pueda
causar.
e) La parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación
de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva. Esta facultad de
modificar la pretensión, llamada ius variandi, no puede ser usada en sentido inverso; esto es, quien requirió
la extinción del contrato, no puede luego pretender su cumplimiento, como se verá seguidamente.
f) La comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y
posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Sin embargo, la norma
plantea un supuesto de excepción para el caso en que es menester un requerimiento previo: si se promueve
la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento
del plazo de emplazamiento.
g) La demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de
cumplimiento.
 h) La extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de
daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las
partes tras la extinción. Los reclamos pertinentes deberán ser deducidos judicialmente.

329. Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las partes
Establece el artículo 1079 que, a menos que exista una disposición legal en contrario (i) la rescisión unilateral y la
revocación producen efectos solo para el futuro; y (ii) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y
no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe. Ya nos hemos referido a esta cuestión con
anterioridad (números 325, 326 y 327).

330. Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes
Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las
partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor,
conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente (art. 1080).
La idea primaria es la restitución de lo recibido; si ello no fuere posible, por ejemplo por su destrucción, deberá
entregarse su valor. Asimismo, deberán reintegrarse frutos y accesorios (ejemplo de esto último es el módem de
comunicación para servicios de internet).

§ 2.— Teoría de la imprevisión

331. Concepto y origen histórico

Muchas veces, después de celebrado un contrato se produce una alteración profunda en las circunstancias
(principalmente las de orden económico) existentes en el momento de la celebración. Como ejemplos notables
pueden citarse una guerra, una profunda e imprevisible crisis, etcétera. Los precios de las mercaderías prometidas
varían sustancialmente, la crisis de la mano de obra subsecuente a una movilización hace dificultosísima la
producción o fabricación, etcétera. No es totalmente imposible cumplir, pero el cumplimiento se hace sumamente
gravoso y quizás origine la ruina del deudor. Es de toda evidencia la justicia de reajustar las cláusulas del contrato
y, en ciertos casos, de considerarlo insubsistente. Es esto lo que en derecho moderno se llama teoría de la
imprevisión.
Su origen es la llamada cláusula rebus sic stantibus, conocida ya en el derecho romano. Esta cláusula significa que
los contratos se entienden concluidos bajo la condición tácita de que subsistirán las condiciones bajo las cuales se
contrató y que, cuando ello no ocurre y se produce una transformación de tales circunstancias, los jueces están
autorizados a revisar el contrato.
En el derecho moderno, la teoría de la imprevisión tiene una aceptación cada vez más amplia. Las profundas
alteraciones provocadas en la economía mundial por las grandes guerras del siglo XX y el fenómeno de la
inflación, que en algunos países ha tenido caracteres agudísimos, no podían dejar impasibles a legisladores y
jueces. Así, por ejemplo, en Alemania, después de la crisis sobreviniente a la derrota en la segunda guerra mundial,
los jueces fueron autorizados a revisar todos los contratos de tracto sucesivo y reducir las obligaciones del deudor
al límite indicado por la buena fe. Los jueces quedaron así convertidos en árbitros de las obligaciones contractuales.
Naturalmente, esta solución sólo es admisible en épocas de un verdadero derrumbe de la economía; pero sin llegar
a tales extremos, pueden producirse cambios profundos que hagan justa la intervención judicial para reducir las
prestaciones que, en razón de las nuevas circunstancias, resulten a todas luces excesivas. La teoría de la
imprevisión ha sido acogida expresamente por el Código italiano (arts. 1467 y sigs.), el Código peruano (arts. 1440
y sigs.), el Código brasileño (art. 478), por la jurisprudencia alemana, etcétera.
Es necesario, además, tener presente que no basta un cambio de las circunstancias, sino que ese cambio sea, en su
existencia misma o en su intensidad, imprevisible. Así, por ejemplo, si durante un período de inflación, uno de los
contratantes asume obligaciones que en el momento de cumplir le resultan más onerosas de lo que eran cuando
contrató, no podrá eximirse de sus compromisos si la inflación siguió su curso normal y previsible.

332. Diferencias con el caso fortuito

La diferencia conceptual es neta: el caso fortuito implica imposibilidad (sea física o jurídica) de cumplir; la teoría
de la imprevisión supone una dificultad grave para cumplir, pero no una imposibilidad. En el primer caso, el
obligado queda totalmente exento de responsabilidad; en el segundo, está obligado a cumplir, no ya lo que
prometió, sino lo que en equidad corresponde que cumpla.
En la práctica, sin embargo, hay una zona en que ambas situaciones jurídicas se confunden; muchas veces será
cuestión de criterio decidir si la modificación de las circunstancias es tan profunda que ha provocado una verdadera
imposibilidad de cumplir, o si, por el contrario, sólo hay una dificultad grave.

333. Aplicación de la teoría en nuestro Derecho

Hasta mediados del siglo pasado nuestros jueces eran muy reticentes en la aplicación de la teoría de la imprevisión.
Seguramente ello se debía a que nuestro país no había sufrido convulsiones económicas tan hondas como las
experimentadas por otros pueblos que se vieron envueltos en las grandes guerras mundiales.
Con todo, aquellos conflictos repercutieron también en nuestro país, provocando una modificación sustancial de las
condiciones en que se había contratado. Esto provocó dificultades serias, sobre todo en materia de obras públicas,
pues los contratistas se veían abocados al peligro de quiebra si no se les reconocía el alza de precios de los
materiales y de la mano de obra. Ello dio lugar a la ley 12.910 dictada en 1946, por la cual el Estado se hizo cargo
de las variaciones de precio de los materiales, costos de transportes y combustibles y suba de salarios en las obras
entonces en ejecución; y en el artículo 6º se disponía que en lo futuro los contratos de construcción de obra debían
contener especificaciones que contemplaran en forma equitativa las variaciones de los costos.
De esta manera, la teoría de la imprevisión vino a tener recepción legislativa, aunque fuera referida sólo a los
contratos de obras públicas. Pero la alteración de las circunstancias derivadas del deterioro de nuestra economía,
presionó sobre los tribunales, que en numerosos casos declararon aplicable a nuestro derecho positivo esta teoría.
No obstante que esta jurisprudencia estaba cada vez más generalizada, era necesario legislar expresamente sobre
esta institución para establecer sus condiciones de aplicación y sus consecuencias. Es lo que hizo la ley 17.711 al
dar una nueva redacción al artículo 1198 del Código Civil de Vélez. El Código Civil y Comercial ratificó esta
orientación en el artículo 1091.

334. Condiciones de aplicación

Para que sea posible aplicar la teoría de la imprevisión es necesario:
a) Que se trate de contratos conmutativos, esto es contratos en los cuales las obligaciones mutuas están
determinadas de una manera precisa. Quedan comprendidas en esta categoría, por lo tanto, los contratos
bilaterales y los onerosos.
En principio, los contratos aleatorios no son atacables por vía de imprevisión, mientras la onerosidad
sobreviniente sea la consecuencia del álea asumida; pero si ella es ajena a dicha álea (a su álea propia dice
el artículo 1091), la teoría de la imprevisión es aplicable. Supongamos que se constituye una renta vitalicia
en favor de una persona de 60 años, contra entrega por ésta de un capital. El que promete la renta vitalicia
calcula que si esa persona vive menos de 80 años saldrá beneficiada; si vive más, se perjudicará. Si la
persona vive 100 años, el perjuicio para el que promete la renta es grave, pero está dentro del álea
calculada. La teoría de la imprevisión es inaplicable. Pero supongamos que al poco tiempo de suscribirse el
contrato se desata un proceso inflacionario grave e imprevisible. La renta queda reducida a una prestación
insignificante. Esto escapa ya al álea propia del contrato y puede dar lugar a la aplicación de la teoría de la
imprevisión.
b) Que se trate de contratos de ejecución diferida o de ejecución permanente o continuada (por ej., una
compraventa a plazos, un contrato de locación). No se concibe en cambio, en los contratos de
cumplimiento instantáneo e inmediato (por ej., la compraventa al contado).
c) Que la prestación a cargo de una de las partes se torne excesivamente onerosa. Sería más apropiado decir:
que se produzca una alteración grave del equilibrio normal de las prestaciones.
d) Que la excesiva onerosidad se haya producido como consecuencia de una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y al riesgo asumido por la parte que es afectada. La
alteración responde a acontecimientos graves e imprevisibles, tal como puede ser una guerra, una
revolución, una grave crisis económica. La inflación puede o no dar lugar a la aplicación de la teoría, según
 las circunstancias. Si un contrato se celebra durante un período de inflación y ésta sigue su curso normal,
con una curva más o menos constante, los contratantes no pueden luego quejarse de que se ha producido un
desequilibrio en sus prestaciones, porque esa inflación no era imprevisible. Pero si luego de celebrado el
contrato, el proceso inflacionario se agrava en forma extraordinaria e imprevisible, la teoría es aplicable.
e) Es necesario que el perjudicado no hubiese obrado con culpa, pues la excesiva onerosidad debe sobrevenir
por causas ajenas a las partes. En efecto, cuando el deudor no hubiera cometido perjuicio alguno si hubiera
cumplido lealmente y en término sus obligaciones, no puede luego pretender ampararse en la teoría de la
imprevisión para evitar un perjuicio que sólo resulta de la falta de cumplimiento oportuno que le es
imputable.
f) Aunque nuestra ley no lo dice expresamente, debe tratarse de acontecimientos de carácter general o social;
las situaciones o acontecimientos de carácter personal no afectan el contrato, a menos que constituyan un
caso de fuerza mayor que impida el cumplimiento.
g) El artículo 1198 del Código Civil, según la reforma de la ley 17.711, impedía invocar la teoría de la
imprevisión a quien estuviese en mora. La hipótesis de mora no es mencionada por el artículo 1091 del
Código Civil y Comercial. ¿Significa esto que el deudor moroso puede alegar la imprevisión? La cuestión
debe ser analizada con cuidado. En primer lugar, debe recordarse que la teoría de la imprevisión ha sido
regulada en el capítulo de la extinción de los contratos, y que el artículo 1078, inciso c), dispone que la
otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o
no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir
el contrato. Con otras palabras, si el moroso pretende alegar la teoría de la imprevisión para dar por
concluido el contrato, la otra parte podrá frenarlo lícitamente. Sentado esto, también conviene aclarar que
para que la mora impida la aplicación de la teoría de la imprevisión, debe haber sido anterior al momento
en que sobreviene el acontecimiento extraordinario e imprevisible. Ocurrido éste, la mora posterior no
impide la resolución del contrato, puesto que, en verdad, la mora ha sido causada por el propio hecho
imprevisible. Este supuesto se ha dado en llamar mora irrelevante.

335. Efectos
Reunidas las circunstancias señaladas en el número anterior, la parte perjudicada con la alteración de las
prestaciones puede plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez —por acción o por excepción— la resolución
total o parcial del contrato (art. 1091). Pero en los contratos de ejecución continuada, la resolución no alcanzará a
los efectos ya cumplidos, si las prestaciones son equivalentes, divisibles y han sido recibidas sin reservas (art. 1081,
inc. b). Por ejemplo, si se trata de una locación, resuelto el contrato ni el propietario ni el inquilino pueden
reclamarse nada por lo que ya quedó cumplido antes de la sentencia que declaró resuelto el contrato (goce de la
cosa y pago del precio).
El artículo 1091 faculta al accionante a reclamar, además de la resolución, la adecuación del contrato, lo que
implica un ajuste de las prestaciones a cargo de las partes. El texto derogado brindaba al demandado por resolución
la posibilidad de mantener la vigencia del contrato, ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Si
bien esta disposición ha sido suprimida por el Código Civil y Comercial, parece lógico sostener que ella es
invocable, con fundamento en el principio de conservación del contrato (art. 1066). En tal caso, será el juez quien
determine cuáles son las prestaciones equitativas que permiten la subsistencia del contrato.
El derecho a invocar la teoría de la imprevisión también lo tiene el tercero a quien se le han conferido derechos o
impuesto obligaciones por un contrato. Es el supuesto del contrato a cargo de un tercero; cuando éste ha aceptado la
encomienda recibida, podrá invocar esta teoría si se dan las condiciones de su aplicabilidad.
Finalmente, debe destacarse que existe una fuerte discusión doctrinaria sobre la posibilidad o no de incluir en el
contrato una cláusula de renuncia a invocar la teoría de la imprevisión. A nuestro juicio tal cláusula es nula pues
desvirtuaría la esencia del instituto. Adviértase que, de hecho, se estarían transformando los contratos conmutativos
en aleatorios, pues, de incluir tal cláusula renunciativa, no podría afirmarse que el monto de las prestaciones haya
quedado determinado de manera fija al momento de contratar. Desde luego, ningún obstáculo hay en que se
renuncie a la teoría de la imprevisión, luego de que el hecho extraordinario haya acaecido.

§ 3.— Frustración del fin del contrato

336. Nociones generales

Hemos señalado antes (número 173) que mayoritariamente se ha entendido que la frustración del fin del contrato,
es un capítulo inherente a la causa; entendida ésta como móvil determinante, razón de ser o fin individual o
subjetivo que las partes (ambas partes, o una de ellas siempre que lo haya manifestado —expresa o
implícitamente— a la otra) han tenido en vista al momento formativo del negocio. Con otras palabras, cuando ese
móvil determinante, esa finalidad perseguida por las partes, manifestada en el contrato, se frustra, la parte
perjudicada puede reclamar la resolución, siempre que se cumplan los recaudos que la propia ley exija. La posición
del Código Civil y Comercial sobre este tema, en cambio, no resulta clara.
En efecto, el Código plantea, por un lado, que la causa debe existir en la formación del contrato y durante su
celebración y subsistir durante su ejecución (art. 1013), lo que permitiría afirmar que la frustración del fin
contractual es un capítulo de la causa. Sin embargo, no puede obviarse, por otro lado, que la frustración del fin del
contrato ha sido regulada más adelante, como un modo de extinción, modificación o adecuación de los contratos, y
sin recurrir a la noción de causa. Más bien, parece fundarse en que el fin perseguido integra inequívocamente el
contenido contractual y por ende se refleja en su sinalagma genético. De tal manera, parece plantear alguna
diferencia entre finalidad y causa.
Puesto de manifiesto lo expuesto precedentemente, pasemos a analizar la norma y sus requisitos de aplicación.

337. Antecedentes. La norma legal

No está de más recordar que la frustración del fin del contrato tuvo su primera aplicación en los célebres casos de la
coronación, a los que ya nos hemos referido anteriormente (número 166).
La primera parte del artículo 1090 dispone que la frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la
parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que
es afectada.
Conforme surge de la norma transcripta, los presupuestos de admisibilidad de este instituto son (i) que exista un
acontecimiento ajeno a la voluntad de las partes (esto es que no haya sido provocado por ninguna de ellas), (ii) que
provoca una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del
contrato (lo que implica que el hecho debe ser posterior a la fecha de su celebración), y (iii) que supere el riesgo
asumido por la parte que es afectada.
La norma no es suficientemente clara en un aspecto que consideramos importante: las circunstancias que importan
no sólo son aquéllas existentes al tiempo de la celebración del contrato (lo que la norma expresamente menciona)
sino —y fundamentalmente— las que se prevé que existan al momento de su ejecución (lo que parece estar
implícitamente abarcado en la expresión que supera el riesgo asumido por la que es afectada).
Asimismo, parece razonable aceptar como otro requisito de aplicación (iv) que el acontecimiento no puede haber
sido generado en la mora de las partes, pues si así fuera, cabría reiterar lo dicho en el nº 334 (punto g) cuando, al
referirnos a la teoría de la imprevisión, esto es que el artículo 1078, inciso c), dispone que la otra parte puede
oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de
cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato. Con otras
palabras, si el moroso pretende alegar la frustración del fin contractual para dar por concluido el contrato, la otra
parte podrá frenarlo lícitamente.
También deben agregarse como recaudos de aplicación de este instituto, estos otros: (v) que el contrato haya sido
válidamente celebrado; (vi) que la finalidad haya sido declarada, conocida y aceptada —expresa o tácitamente—
por las partes; y, (vii) que el acontecimiento extraordinario incida sobre la finalidad del contrato de manera tal que
malogre el motivo que impulsó a contratar, al punto que desaparezca el interés o utilidad en la subsistencia del
contrato.
Dice Augusto Mario Morello (Ineficacia y frustración del contrato, p. 89, Abeledo-Perrot, 1975) que el fin del
contrato consiste en un núcleo complejo referido no sólo al propósito práctico y básico que a la parte acreedora de
la prestación le representa el resultado de ella, sino también a que tal propósito sea igualmente conocido y aceptado
por la otra. En cambio, la finalidad expresada en forma confusa o no expresada, aun en el caso de que el
cocontratante de haberla conocido la hubiera aceptado, no puede ser causal de resolución contractual.
Por último, el artículo 1090, en su parte final, prevé que si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho
a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.
Con otras palabras, si la frustración es temporaria, no definitiva como prevé la primera parte de la norma citada, en
principio no hay derecho a resolver a menos que el tiempo de ejecución sea esencial. Quedará, entonces, solo la
facultad de invocar la excepción de incumplimiento contractual.

338. Efectos
Cuando la finalidad tenida en cuenta por los contratantes (esto es, sus motivos personales) se ha frustrado parece
razonable admitir la resolución del contrato. Claro está que para que ello ocurra es imprescindible que la finalidad,
como ya se ha dicho, haya sido expresada, o haya sido conocida por la otra parte, pues el motivo determinante que
cada parte tuvo al celebrar el contrato recién se vuelve común cuando se lo expresa.
El artículo 1090 expresamente dispone que la resolución es operativa cuando la parte afectada comunica su
declaración extintiva a la otra. Se deberán cumplir, por tanto, las disposiciones de los artículos 1078 y siguientes.
La resolución que prevé la ley importará que: (i) se puede repetir la prestación cumplida antes del acontecimiento
frustrante, si carece de reciprocidad; (ii) nada se deberá si no se ha hecho el pago antes del acontecimiento
frustrante; (iii) las prestaciones recíprocas, equivalentes y cumplidas antes del acontecimiento frustrante quedarán
firmes, siempre que se traten de contratos de ejecución continuada o periódica; y (iv) los gastos realizados antes del
acontecimiento frustrante o después de él pero en la ignorancia de que hubiera sucedido son resarcibles.
¿Cuáles son los contratos que quedan comprendidos en este instituto? El punto central es que se trate de un contrato
de ejecución diferida, que el tiempo influya en la ejecución del contrato. A partir de esta premisa, la finalidad de
cualquier contrato puede quedar frustrada, incluso uno gratuito. Es el caso, por ejemplo, del contrato de renta
vitalicia gratuita contratada para beneficiar a quien padece una situación de indigencia; pues bien, si con
posterioridad a la celebración del contrato y por razones ajenas a la voluntad de las partes, cesa tal estado de
indigencia, parece lógico admitir que puede ser resuelto el contrato, toda vez que ha desaparecido el motivo
impulsor del beneficio otorgado.

§ 4.— Cláusula resolutoria

339. Remisión
Nos hemos referido a este tema con anterioridad (número 239 y siguientes) y allí nos remitimos.

§ 5.— La emergencia económica

340. Noción

La situación económica de un país requiere, en ciertos casos, soluciones extraordinarias. Con el nombre de
"emergencia económica" se hace mención al régimen jurídico que otorga al Estado Nacional facultades
excepcionales para intervenir en los contratos que hayan sido celebrados. Todo ello, con fundamento en la
necesidad de proveer lo necesario para la prosperidad y bienestar del país.
Es necesario insistir que se trata de una legislación excepcional, aunque esto haya sido muchas veces desconocido
por los gobiernos nacionales, quienes han mantenido en el tiempo la calificación de emergencia cuando ella es, en
esencia, transitoria.
A la par de ello, debe recordarse que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho
argentino y, en consecuencia, toda limitación que se disponga es necesariamente de interpretación restrictiva.
Lamentablemente, las restricciones que, con fundamento en la emergencia económica, se han consagrado en el
ordenamiento jurídico argentino, han constituido muchas veces un avance intolerable sobre la autonomía privada y
la posición contractual. Buen ejemplo de ello han sido los abusos producidos con motivo de la crisis económica de
los años 2001 y 2002, y la "pesificación" allí decretada.
Es necesario, entonces, verificar si la legislación de emergencia se adecua a la Constitución, para admitir o no su
licitud. En esta línea de pensamiento, cabe afirmar que tal legislación es admisible si: (i) se presenta una situación
de emergencia que obligue a poner en ejercicio aquellos poderes reservados para proteger los intereses vitales de la
comunidad; (ii) se responde a una ley dictada por el Congreso Nacional que persiga la satisfacción del interés
público; (iii) los remedios propuestos por la ley son proporcionales y razonables; (iv) la ley sancionada se
encuentra limitada en el tiempo y que el término fijado tenga relación directa con la exigencia en razón de la cual
ella fue sancionada; y (v) no desconoce arbitrariamente garantías individuales.

Capítulo XVIII - Contratos de consumo

A.— El Contrato de Consumo
346. Las relaciones de consumo

La Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (modif. por ley 26.361), define a las relaciones de consumo en su
artículo 3º al señalar que éstas son el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. A su vez, esta
definición es replicada en el Código Civil y Comercial en su artículo 1092.
Al señalarse pues que las relaciones de consumo son un vínculo jurídico, debemos entender que este vínculo puede
generarse de cualquiera de las dos maneras en que pueden crearse vínculos jurídicos: la ley o el contrato.
Resulta necesaria esta aclaración en tanto debe quedar de manifiesto que el vínculo entre el consumidor o usuario y
el proveedor puede originarse no sólo mediante un lazo contractual, sino que también puede ser creado por
imposición legal. Ejemplo de esto es el deber de reparar el daño que sufre un consumidor por un producto
defectuoso que la ley impone a todos los miembros de la cadena de comercialización (art. 40, ley 24.240), aún
cuando no todos ellos han contratado directamente con el consumidor.
Por ello, podemos afirmar que todos los contratos de consumo denotan una relación de consumo, pero que a la
inversa no necesariamente es igual; no todas las relaciones de consumo tienen su origen en un contrato.
Esta necesidad de catalogar y definir a las relaciones de consumo surge de la finalidad protectoria y reguladora que
tiene el derecho del consumo.
La finalidad protectoria, surge del rol tuitivo de los consumidores, lo que se persigue mediante la imposición de una
serie de obligaciones irrenunciables a los proveedores (deber de información, de seguridad, garantías, etc.), así
como también mediante la restricción de la capacidad del consumidor para algunos actos (por ejemplo manifestar
que acepta los efectos de una cláusula manifiestamente abusiva) y la creación de presunciones e imperativos legales
(aplicación de la norma más favorable, etc.).
A su vez, el rol regulador de las relaciones de consumo se vincula más con la economía, en tanto la forma en la que
el Estado decida intervenir en las relaciones de consumo traerá consecuencias directas en el mercado.
Esta última afirmación, parecería indicar que a mayor regulación de las relaciones de consumo, peor sería el
funcionamiento del mercado. Sin embargo, el ganador del premio nobel de economía Joseph Stiglitz ha probado
—a través de la teoría de la información— todo lo contrario; la mayor regulación de las relaciones del consumo (y
las del trabajo también) trae beneficios a la economía en tanto tiende a equilibrar la tensión entre oferta y demanda.
Por lo tanto, una regulación efectiva y protectora de los consumidores debe ser una meta a seguir por el Estado, en
tanto esto conlleva beneficios al conjunto, además de cumplir con la función propia del derecho de proteger a los
más débiles.
Ambas funciones han sido consagradas en la Constitución Nacional, en cuanto el artículo 42 refiere a la protección
de los consumidores en el ámbito de las relaciones de consumo; de modo tal que el derecho de los consumidores, es
de raigambre constitucional.
Así dadas las cosas, las diversas normas que regulan el derecho del consumidor deben integrarse entre sí mediante
el denominado "diálogo de fuentes" al que nos referiremos más adelante (número 348).

347. Contrato de consumo. Concepto

El contrato de consumo es definido como aquél contrato que vincula a dos o más partes en un negocio jurídico que
se efectúa en el marco de una relación de consumo. Así, el "contrato de consumo" tiene la misma definición y
alcances que el contrato en general, con la diferenciación que las partes pueden ser catalogadas una como
proveedor y la otra como usuario; en consecuencia, las normas aplicables a dicho negocio serán las que regulan a
las relaciones de consumo.
Específicamente, el artículo 1093 define al contrato de consumo como el celebrado entre un consumidor o usuario
final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de
bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o
servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
Desde esta perspectiva, para la existencia de un "contrato de consumo", resulta menester que una de las partes sea
considerada "consumidor o usuario", y la otra "proveedor". Veamos, entonces, cuando se constituyen las partes en
dichas categorías:
A) Consumidor: El concepto de consumidor o usuario ha sido motivo de arduo debate en la doctrina y la
jurisprudencia, en tanto definiciones más amplias traen aparejada la expansión de los alcances del régimen
tuitivo de los consumidores hasta abarcar a aquellos que no lo son; mientras que una definición acotada,
excluye de la tutela a quienes son merecedores de ella. El Código Civil y Comercial sustituyó la definición
de consumidor que daba el artículo 1º de la Ley 24.240, por otra que repitió, casi textualmente el artículo
1092: Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u
onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
La definición citada se sostiene claramente en una posición finalista de las relaciones de consumo, en tanto,
el consumidor para ser tal debe vincularse con el proveedor para la satisfacción de necesidades privadas
suyas, o de su grupo familiar o social. Así caemos en el típico ejemplo de considerar consumidor a aquél
que compra harina para cocinar en su casa, pero no al panadero que lo hace para producir el pan en su
comercio.
Esta finalidad privada, dice la norma, no necesariamente debe ser la de aquél que adquiere el producto, por
cuanto, si la adquisición se hace para un miembro del grupo familiar o social (por ejemplo compro la
harina para dársela a mis padres), también se la tendrá por cumplida.
Surge además del texto legal, la designación de categorías de consumidores, las que sin distinciones entre
sí están "equiparadas", ello es, que gozarán de los mismos derechos emanados de la ley:
I. Consumidor directo: Es el definido en el primer párrafo del artículo 1092; es aquel que genera el
vínculo con el proveedor en forma directa.
II. Consumidor "equiparado": Hemos dicho ya que el consumidor directo en su relación con el
proveedor puede perseguir la satisfacción de necesidades de miembros de su grupo familiar o
social. Estos miembros del grupo familiar o social que se constituyen en beneficiarios del bien o
del servicio adquirido por el consumidor, serán considerados —a los fines de la protección— con
los mismos derechos que el consumidor directo, gozando entonces de las mismas acciones y
legitimaciones. Su regulación se extrae del segundo párrafo del artículo 1092.
III. Consumidor "expuesto": La ley de Defensa del Consumidor, antes de la sanción del Código Civil y
Comercial, contemplaba una tercera categoría de consumidor: el denominado "consumidor
expuesto". Establecía textualmente que también se consideraba consumidor a quien de cualquier
manera esté expuesto a una relación de consumo (art. 1º, ley 24.240, modif. por ley 26.361).
Esta equiparación al consumidor directo de aquellos que hubieran quedado expuestos a una
relación de consumo, había surgido del fallo "Mosca", dictado el día 6/3/2007 por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en el que se reconoció el derecho a ser indemnizado, con
fundamento en su "exposición a una relación de consumo", a una persona que se encontraba en las
afueras de un estadio de fútbol mientras adentro se suscitaba una pelea entre hinchas de la que salió
arrojada una piedra, que impacto en el ojo de aquella persona y le provocó daños en la vista.
Esta categoría —más allá de la cuestionable técnica legislativa de la ley 26.361 que no definió
adecuadamente los alcances de esta "exposición", lo que conllevaba a intentar aplicar la norma en
situaciones para la que no había sido pensada— resultaba de enorme utilidad para sustentar la
reparación de daños a terceros derivados de un contrato de consumo (por ejemplo al visitante de
una casa en la que explota el horno a microondas adquirido por el dueño). En el caso del ejemplo,
al no ser considerado el visitante como consumidor, se lo obliga a reclamar en el marco del derecho
común, con procedimientos más largos y sin presunción de gratuidad, entre otros beneficios de los
que gozan los consumidores y que detallaremos en el número 366.
El Código Civil y Comercial (art. 1092) y la reforma del artículo 1º de la ley 24.240, han eliminado
esta categorización de "consumidor expuesto"; ello, según se lee en la exposición de motivos del
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del 2012, con fundamento en la vaguedad y
extensión que la indefinición de la norma originaria daba.
La supresión, sin embargo y a nuestro juicio, provoca reparos de índole constitucional.
 Si se trata de obtener la reparación de un daño sufrido por un sujeto expuesto a la relación de
consumo (el visitante a la casa del adquirente del horno a microondas que explota), estamos frente
a la inconstitucionalidad de la modificación introducida al artículo 1º de la ley 24.240, en tanto el
legislador no puede quitarle el carácter de consumidor a aquellos que ya lo tenían —aun cuando su
regulación fuere deficiente—. Es que, en función de su raigambre constitucional, los derechos del
consumidor gozan de la tutela del principio de no regresión o progresividad que establece el
artículo 26 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el artículo 2.1. del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Cabe recordar en este sentido que los tratados mencionados integran la nómina de los enunciados
en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, por lo que las normas que se dicten no
pueden contravenir su contenido.
Por ello, toda vez que la eliminación del "consumidor expuesto", como sujeto equiparado al
consumidor directo, produce una reducción de derechos en lo que refiere a la protección por daños
derivados de la relación de consumo. Por lo tanto, esta eliminación no puede ser válida en tanto
constituye una clara violación a los textos constitucionales.
En relación a la protección del consumidor expuesto frente a prácticas abusivas, resulta de
aplicación el artículo 1096 que extiende su aplicación a aquellos expuestos a la relación de
consumo.
IV. El consumidor empresario: El artículo 1092 es claro en señalar que el rol de consumidor puede ser
asumido tanto por una persona humana como por una persona jurídica. Sin embargo, y al igual que
con el consumidor expuesto, se ha debatido entre diversas posturas respecto de la situación del
consumidor empresario, sobre la que no hay acuerdo ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia. Hay
quienes sostienen la exclusión del consumidor empresario de la tutela del régimen de defensa del
consumidor; y quienes afirman la vigencia de un criterio amplio en el que su inclusión o no en el
régimen, estará dado por la finalidad que en última instancia le den a los productos y servicios que
adquieren. A nuestro parecer, esta última posición debe prevalecer, con las limitaciones que señala
Ricardo L. Lorenzetti (Consumidores, Rubinzal-Culzoni, 2009, ps. 101 a 108) respecto del destino
del bien o servicio adquirido.
Así, y siguiendo al referido autor, si los mismos son integrados en forma inmediata o mediata al
proceso productivo, nos encontraremos frente a una relación comercial y no frente a una relación
de consumo. Por el otro lado, cuando no hubiere integración de los bienes o servicios adquiridos al
proceso productivo, claramente habrá relación de consumo. La duda queda pues respecto de la
"integración parcial" o "usos mixtos", donde el empresario adquiere bienes o servicios que utiliza
para el proceso productivo, pero también para uso personal; como puede ser el servicio de telefonía
celular. En estos casos, Dante Rusconi (Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, 2009,
p. 155), siguiendo lineamientos del Superior Tribunal de Justicia del Brasil, señala que el
empresario sólo podrá ser considerado consumidor cuando adquiera bienes para su actividad
profesional, en los casos en los que demuestra la existencia de una vulnerabilidad material, las que
pueden darse en los casos en los que adquiere un servicio en forma monopólica (la luz, por
ejemplo). Esta posición, entendemos, resulta además adecuada para la tutela de los usuarios en una
economía que se desarrolla en un mercado donde los servicios públicos se prestan mediante
monopolios, o la diversidad de oferta es muchas veces escasa.
B) Proveedor: La noción de proveedor no está librada de menos discusiones que la de consumidor. La
definición de "proveedor" no surge del Código Civil y Comercial, sino del artículo 2º de la ley 24.240,
categorizándolo de la siguiente manera: "Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada,
que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación,
construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes
y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la
presente ley".
En esta definición, corresponde detenerse en el término profesional, en razón de que el mismo sirve para
trazar la división entre aquellos que son proveedores, de aquellos que ocasionalmente celebran un contrato.
 El proveedor es aquél que interviene en el mercado de manera tal de hacer llegar al consumidor su
producto o servicio; ya sea en su etapa de elaboración, ya sea en la distribución o en la comercialización.
El despliegue de tareas, en alguna de las áreas señaladas, importará considerar al agente como "proveedor"
frente al consumidor.
Ahora bien, el requisito de la "profesionalidad" al que nos hemos referido, genera una raya divisoria. La
"profesionalidad" del agente denota que su intervención en el mercado se hace en forma habitual, con una
organización del trabajo tendiente a la maximización de los beneficios a obtener. Este concepto de
organización del trabajo para la maximización de beneficios, es coincidente con la definición de "empresa"
que hace la Ley de Contrato de Trabajo (art. 5º), por lo que podemos decir, que la definición de
"proveedor" y "empresario" van de la mano; en tanto, la organización denota la manera en la que se obtiene
el beneficio, pudiendo éste inclusive efectuarse en forma individual.
Así, quien ocasionalmente vende un automóvil de su propiedad a un tercero, no podrá ser considerado
"proveedor", mientras que una agencia que se dedica a la compraventa de autos usados, claramente lo será.
I. Los profesionales liberales como proveedores. Desde la sanción de la ley 24.240, en el año 1993,
se ha mantenido el criterio de la exclusión de los profesionales liberales del concepto de
"proveedor". Más allá de que existen críticas de un sector de la doctrina a esta exclusión, la
mayoría se ha mostrado coincidente en su acierto. Existen dos razones de peso para mantener esta
exclusión. La primera de ellas es que mientras la responsabilidad de los profesionales constituye
una obligación de aplicar la diligencia apropiada (art. 774, inc. a), la Ley de Defensa del
Consumidor impone responsabilidad objetiva a los proveedores que agravan los alcances de las
obligaciones asumidas. La segunda, estaría en el control de la actividad, en tanto, el órgano de
aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, superpondría su rol con el de los Colegio
Profesionales que ejercen el control de la matrícula.
Sin embargo, el artículo 3º de la ley 24.240 ha sido claro en generar una excepción a la norma de
exclusión, considerando aplicable la misma a todo aquello relacionado a la publicidad de los
servicios que el profesional efectúe.
Otra excepción existe cuando la actividad profesional se ejerce en forma de empresa, excluyéndose
en dichos casos al profesional, pero no a la empresa de aplicación de la Ley de Defensa del
Consumidor. Es el caso por ejemplo de la medicina prepaga, donde la empresa de medicina será
considerada "proveedor", pero no el médico interviniente.
II. El Estado como proveedor. Menos discusiones ha traído la consideración del rol del Estado como
"proveedor" en los términos del artículo 3º de la ley 24.240. Es que la norma es clara al referirse
como proveedor a cualquier sujeto público o privado. Así cuando el Estado se constituya en
prestador de un servicio de salud, educación, etcétera, podrá ser considerado como proveedor y ser
pasible de la aplicación de la referida ley a su respecto. Esta interpretación tiende además a
equilibrar las desigualdades entre ciudadanos, dado que una interpretación en contrario daría una
mayor tutela, por ejemplo, a un alumno que sufre daños en el seno de una escuela privada,
desprotegiendo al que concurre a una escuela pública.

348. El sistema argentino de protección del consumidor. Diálogo de fuentes. Principios

El derecho argentino ha generado, desde antes de la sanción del Código Civil y Comercial, no una "norma" de
protección de los consumidores, sino un "sistema de normas", en el cual el Código ha de insertarse. Este "sistema
de normas" se debe coordinar entre sí mediante lo que se ha denominado como "diálogo de fuentes". Este "diálogo"
propone una coordinación flexible y útil de las normas en conflicto del sistema, con el objeto de restablecer su
coherencia; pasando del retiro de una norma del sistema por la imposición de la otra, a la convivencia de ambas
para lograr su finalidad.
Así, en el sistema argentino debemos procurar el "diálogo" entre las diversas fuentes siguiendo algunos preceptos
que más abajo indicaremos. Cabe señalar, sin embargo, que esta propuesta del "dialogo de fuentes", si bien útil en
la actividad jurisdiccional para la solución del conflicto de normas, trae sus problemas en cuanto al conocimiento
de los derechos por partes de los usuarios y consumidores. Es que la existencia de una multiplicidad de fuentes, y la
concreción de un derecho derivado de la interpretación —o "diálogo"— de éstas, dificulta al consumidor —que no
conoce de derecho—, saber cual es en definitiva el alcance de los mismos. Es por ello que entendemos que el
derecho del consumidor, si bien es una disciplina transversal del derecho que abarca distintas ramas, debe tender
hacia la reducción de sus fuentes; de manera tal que, por un lado, se evite la superposición normativa, y, por el otro,
permita a los beneficiarios (consumidores y usuarios) una fácil comprensión de los derechos que se consagran.
A) Fuentes del derecho del consumidor argentino. Existen en el derecho argentino varias fuentes que deben
"dialogar" entre sí. La primera de ellas, y faro rector de las interpretaciones, es el artículo 42 de la
Constitución Nacional. Dicha norma consagra el rol protectorio que tiene el derecho del consumidor en la
legislación argentina y pone en manifiesto los derechos esenciales que todo consumidor tiene en una
relación de consumo. Por otro lado, y va de suyo, se debe conjugar en este diálogo, tanto el texto de la Ley
de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (modif. por ley 26.361), como las regulaciones introducidas en el
Código Civil y Comercial en los artículos 1092 a 1122. Pero, además, la integración debe darse con todo el
sistema de derecho, por lo que también habrá que integrar al sistema las leyes de lealtad comercial, defensa
de la competencia, normas del código civil y comercial referidas a la teoría general del contrato, etcétera. Y
a ello, se le deben agregar las regulaciones específicas de los entes reguladores de algunas actividades
como la Superintendencia de Seguros de la Nación, el Banco Central de la República Argentina, la
Superintendencia de Servicios de Salud, etcétera. Como puede observarse, el entramado normativo es de
difícil análisis y comprensión para consumidores y usuarios ajenos al mundo del derecho; y más aún, en el
caso de los consumidores hipervulnerables; aquellos que por condiciones particulares (edad, menor acceso
a la educación, etc.) tienen una mayor vulnerabilidad de la que ya posen de por sí los consumidores. Esta
situación requiere entonces, una regulación ordenada y sencilla de los derechos de los consumidores que
simplifique el conocimiento de éstos y el acceso a su ejercicio.
B) Parámetros del diálogo de fuentes. En la búsqueda de la armonización del conflicto normativo que pudiere
existir, el intérprete ha de considerar algunas pautas para que su aplicación no vulnere derechos
constitucionales:
I. El derecho del consumo es un derecho protectorio: Tal como lo señala Dante Rusconi (Manual de Derecho
del Consumidor, Abeledo Perrot, 2009, p. 155), el sistema del derecho del consumidor tiene una finalidad
protectoria del consumidor en tanto débil de una relación jurídica. En este sentido, este derecho persigue
fines similares a los derechos del trabajo, en tanto ambas ramas buscan la protección de un sujeto débil en
una relación, frente a otro más fuerte. Por ello, las interpretaciones que se hagan del derecho deben hacerse
siempre en la forma más favorable al consumidor y en forma expansiva del derecho (art. 1094).
II. Aplicación del principio in dubio pro consumidor en los contratos de consumo: Así como en la
interpretación normativa rige el principio de la interpretación más favorable, esta imposición se aplica
también a la hora de interpretar los contratos de consumo, buscando siempre la solución menos gravosa
para éste (art. 1095).
III. Irrenunciabilidad de los derechos: Los derechos del consumidor, al igual que los derechos del trabajo, son
de orden público y, en consecuencia, irrenunciables por los consumidores. Las afirmaciones efectuadas por
éste en cualquier instrumento por las que renuncie a derechos expresamente consagrados, deberán tenerse
por no escritas.

B.— Prácticas comerciales abusivas

349. Definición

Señala Ricardo L. Lorenzetti (Consumidores, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 136) que las prácticas comerciales son los
procedimientos, mecanismos, métodos o técnicas utilizados para fomentar, mantener desenvolver o garantizar la
producción de bienes y servicios. En este sentido, Belén Japaze (en Rusconi, Dante, Manual de Derecho del
Consumidor, Abeledo Perrot, 2009, p. 297) enuncia estas técnicas en forma no taxativa refiriendo a: 1) la
publicidad; 2) la oferta combinada; 3) la promoción de productos con sorteos y rifas; 4) la venta a distancia; entre
otros. Va de suyo que todos estos elementos son parte de nuestra vida cotidiana y resultan esenciales para los
proveedores para instalar sus productos y servicios en el mercado. Así, hay acuerdo en la doctrina en sostener la
licitud de estas prácticas como norma general; tornándose en ilícitas cuando se lesionen derechos o libertades del
consumidor o se vulneren las buenas prácticas mercantiles.
Estas situaciones de abusividad en el ejercicio de las prácticas comerciales denotan una alteración de la libertad y
dignidad del consumidor, en tanto o bien lo exponen a situaciones humillantes y vejatorias; o bien lo incitan a la
adquisición de bienes y servicios mediante el engaño o la coacción.
Puede decirse entonces que la práctica comercial abusiva se puede dar tanto en el marco de un contrato de consumo
en curso, como en la etapa previa a su concreción, o en la etapa posterior; estando igualmente todos los supuestos
tutelados por la ley.
Todas estas afirmaciones encuentran su sustento en la Directiva del Parlamento Europeo 2005/29/CE sobre
prácticas comerciales desleales; norma que las clasifica en dos ramas: a) las prácticas comerciales engañosas (que
pueden darse por acción o por omisión); b) las prácticas comerciales agresivas.
a) Prácticas comerciales engañosas.— Como bien dice la norma referida, las prácticas comerciales engañosas
pueden darse por acción, o por omisión. Las primeras, se darán cuando el proveedor de información
inexacta sobre a) la existencia o la naturaleza del producto; b) las características principales del producto
(su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su composición, su origen geográfico, los resultados que
pueden esperarse de su utilización, etc.); c) el alcance de los compromisos del comerciante; d) el precio o
la existencia de una ventaja específica con respecto al precio; e) la necesidad de un servicio o de una
reparación. En tanto, la omisión se configurará cuando se omite o se ofrece de manera poco clara,
ininteligible, ambigua o en un momento que no es el adecuado la información sustancial que necesita el
consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción, lo que, en
consecuencia, hace o puede hacer que el consumidor tome una decisión sobre la compra que de otro modo
no hubiera tomado. La protección frente a este tipo de prácticas estará relacionada con el deber de
información del proveedor y la regulación de la publicidad que trataremos en los números 353 y 354.
b) Prácticas comerciales agresivas.— Conforme la directiva europea, son prácticas comerciales agresivas las
que vulneren la libertad de elección del consumidor forzándolo a tomar decisiones bajo acoso, coacción o
influencia indebida. Sin embargo, del análisis de los supuestos que señala el Anexo I de la referida
directiva, podemos concluir que se cataloga como "agresiva" toda práctica comercial que de alguna forma
incida sobre la libertad de decisión del consumidor. Serán, según la norma señalada, indicios a considerar a
la hora de valorar la agresividad de una práctica: a) la naturaleza, b) el lugar y la duración de la práctica
agresiva; c) el posible empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante; d) la
explotación por parte del comerciante de una circunstancia específica que afecte al consumidor, para influir
en su decisión; e) cualesquiera condiciones no contractuales desproporcionadas impuestas al consumidor
que quiere ejercitar sus derechos contractuales (por ejemplo, el de poner fin al contrato o el de
modificarlo). Se observa entonces que la práctica agresiva es una cuestión de "hecho" que debe ser
ponderada por el Juez en cada caso en particular, considerando la acción del proveedor respecto del
consumidor. Los límites frente a estas prácticas se encuentran en la tutela del trato digno (art. 8º bis, ley
24.240, y art. 1098), la consagración del derecho del consumidor a la libertad de contratar (art. 1099) y la
limitación al ejercicio de la posición dominante en el mercado (art. 11).

350. Protección frente a las prácticas abusivas

El Legislador ha querido mediante la introducción del artículo 1096, la protección de los consumidores frente a
cualquier tipo de práctica abusiva. Esta tutela, solamente puede alcanzarse con la extensión de los efectos no sólo a
los "consumidores" en el sentido que expone el artículo 1092, sino también a todos aquellos "expuestos" a las
prácticas comerciales. Estos sujetos expuestos, debe entenderse, son aquellos que sin ser parte de la relación de
consumo, son afectados en alguna forma por una práctica comercial desleal, ya sea "engañosa", ya sea "agresiva".
A) Protección frente a prácticas comerciales engañosas. La tutela del consumidor frente a estas prácticas será
tratada al momento de analizarse el deber de información y la regulación de la publicidad (véanse números
353 y 354).
B) Protección frente a prácticas comerciales agresivas. Las prácticas comerciales agresivas son aquellas que
intentan vulnerar la libertad de contratación del consumidor mediante el ejercicio de la coacción, la
 intimidación o la violencia. El artículo 1099 ha establecido como práctica agresiva, la de obligar al
consumidor a adquirir un producto o servicio para acceder a otro (por ejemplo el banco que obliga a la
contratación de tarjetas de crédito u otro producto financiero para otorgar un préstamo). La celebración de
un contrato bajo estas condiciones, traerá al consumidor la posibilidad de revisar el contrato de la misma
manera en que pueden revisarse las cláusulas abusivas.

351. Derecho al trato digno

En todo momento de la relación de consumo, el consumidor tiene derecho a recibir un trato digno (art. 1097, y art.
8 bis de la ley 24.240). Este derecho implica que en el marco de las relaciones de consumo, el consumidor no puede
ver afectada su dignidad como persona (art. 52). Se trata del derecho a no ser expuesto a situaciones vergonzantes,
humillantes o vejatorias; tales como largas filas sin asientos ni acceso a baños, o la obligación de iniciar acciones
judiciales para obtener el cumplimiento de prestaciones básicas del contrato. Tampoco puede el proveedor efectuar
trato discriminatorio alguno, lo que incluye la prohibición de establecer tarifas diferenciadas para extranjeros.
El incumplimiento del proveedor a brindar un trato digno, acarreará el deber de reparar todos los perjuicios
patrimoniales y extra patrimoniales causados al consumidor. Sin embargo, debe destacarse que además el art. 8º bis
de la ley 24.240, párrafo final, ha señalado que dada la trascendencia del bien jurídico tutelado por la norma —la
dignidad de las personas—, la violación de este deber traerá aparejado no sólo el deber de reparar el daño, sino
también la imposición de una sanción punitiva al proveedor en los términos del artículo 52 bis de la ley citada.

C.— Obligaciones de los proveedores

352. Enunciación

La ley 24.240 ha establecido una serie de obligaciones esenciales en cabeza de los proveedores, que son la otra cara
de una misma moneda: a cada obligación impuesta a los proveedores se le corresponde un derecho básico de los
consumidores. Así, el derecho a la información se tutela mediante la regulación del cumplimiento del deber de
proveerla y el control de la publicidad; el derecho a la seguridad se manifiesta en la responsabilidad objetiva
impuesta al proveedor por los daños sufridos por el consumidor o usuario y que fueren causados por defectos en el
producto o servicio; y el derecho a la garantía sobre los productos, se manifiestan en la regulación que de ella hace
la ley 24.240.

353. Deber de información

El derecho del consumidor al acceso a la información se constituye en uno de los ejes principales de la tutela legal.
Tal es su importancia, que el Constituyente lo ha incluido junto con la seguridad, como uno de las garantías
constitucionales (art. 42, Const. Nac.). Su importancia radica en la necesidad de tutelar la última esfera que queda
de autonomía de la voluntad en el consumidor. En efecto, los contratos de consumo —en su gran mayoría— son
celebrados por adhesión, no teniendo el consumidor otra posibilidad más de ejercer su libertad de contratar que la
de decidir si quiere o no quiere celebrar el contrato. Resulta menester, por lo tanto, tutelar al consumidor en esta
etapa de decisión, garantizándole el rango más amplio de libertad posible para poder decidir; lo que se logra
únicamente proveyéndole toda la información que resulte determinante para formar su decisión. Por otro lado, y tal
como lo explica el economista Joseph Stiglitz en su teoría de la información, el de­sequilibrio natural de los
mercados se debe a la diferencia de información que poseen los actores que intervienen en él. Enseña el
mencionado economista que siempre el proveedor tendrá acceso a mayor conocimiento respecto del
funcionamiento de su propio negocio que el consumidor. Por ello, la legislación debe tender a equilibrar el
conocimiento —aún reconociendo que un equilibrio completo es una utopía— garantizando al consumidor el
acceso a la información pertinente. Es desde esta óptica que el legislador ha consagrado el deber de información en
cabeza del proveedor (art. 4, ley 24.240), texto que se reitera en el artículo 1100 del Código Civil y Comercial. La
doctrina coincide en señalar las siguientes cualidades que debe poseer la información para tener por cumplido el
deber:
I. Debe ser cierta. Va de suyo que el primer requisito del deber de información es que la misma sea
verdadera. La información no puede aseverar cosas que no lo son, ni esconder datos determinantes para
formar la decisión del consumidor.
 II. Debe ser eficaz. Aún cuando la información proporcionada sea verdadera, no se tendrá por cumplido con el
deber de informar, si carece de "eficacia". La eficacia de la información, tiene dos planos; uno objetivo
—relacionado con la información en sí misma— y otro subjetivo —relacionado con la posibilidad de ser
comprendida por el consumidor—. En el plano objetivo, la información será eficaz cuando las afirmaciones
vertidas no constituyan datos confusos, de difícil constatación o análisis por el consumidor o usuario.
Tampoco será eficaz la información excesiva, entendiendo por ella al cúmulo de datos —aún verdaderos—
que por su cantidad impidan el juicio del consumidor. El plano subjetivo está relacionado con la capacidad
del consumidor de comprender la información que se le presenta. Así, no podrá entenderse que se cumplió
con el deber de información si la misma contiene términos técnicos, no está en el idioma nacional o no es
presentada en forma comprensible para el público al que está destinado el producto o servicio. Por ejemplo,
la información sobre los riesgos de un juguete para niños tiene que ser diseñada para poder ser
comprendida por ellos.
III. Debe ser gratuita. El acceso a la información nunca puede traer un costo adicional para el consumidor.
IV. Como regla, debe ser dada en soporte físico. Solo se podrá suplantar tal soporte si el consumidor o usuario
optase expresamente por usar otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a
disposición (art. 4, ley 24.240, ref. por ley 27.250).
Establecidos los requisitos que debe reunir el deber de información, cabe indagar sobre la carga de la prueba
respecto del cumplimiento. En este sentido, la jurisprudencia es unánime en que es el proveedor el que debe
demostrar que ha cumplido, en tanto una postura contraria impondría al consumidor el deber de probar un hecho
negativo; circunstancia prohibida por el derecho.

354. La publicidad
La sociedad de consumo para poder funcionar requiere de mecanismos que permitan dar a conocer un producto o
servicio, instalarlo en la sociedad y generar la creencia de la necesidad del mismo para que sea demandado en el
mercado. Esta función se cumple a través de la publicidad y el marketing. La ley 24.240 fue pionera en regular la
publicidad en algunos aspectos, completándose la regulación con la sanción del Código Civil y Comercial (arts.
1101 a 1103).
I. Efectos vinculantes de la publicidad. El primer aspecto que fue regulado de la publicidad ha sido el efecto
vinculante que tiene la publicidad respecto del contrato con el consumidor (art. 8, ley 24.240). El artículo
1103 ratifica el contenido de aquella norma cuando —de manera absolutamente clara— establece: Las
precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.
Es claro entonces que el contenido de la publicidad deberá respetarse luego en el contrato, incluyendo el
precio del bien o servicio y las cualidades anunciadas. El incumplimiento de esta norma es asimilable al
incumplimiento de la oferta y dará al consumidor el derecho de ejercer las acciones que establece el
artículo 10 bis de la ley 24.240.
Cabe recordar, además, que esta norma es de aplicación a las profesiones liberales, en función de lo cual,
aquellos profesionales que garanticen un resultado mediante una publicidad responderán frente a su cliente
si éste no se cumple en los términos del artículo 774, incisos b o c, de acuerdo a lo que se haya prometido.
II. Publicidad ilícita. Uno de los avances más interesantes del Código Civil y Comercial es la regulación de la
publicidad ilícita que realiza en el artículo 1101. La norma establece la prohibición de tres tipos de
publicidades: a) la que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a
error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) la que efectúe
comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c)
sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para
su salud o seguridad.
Claramente las prohibiciones de los incisos a y b están destinadas a evitar la existencia de prácticas
comerciales engañosas a las que nos referimos en el número 349. Por su lado, la prohibición del inciso c
está relacionada con el trato digno y el respeto a la integridad del consumidor. Por ello, deben considerarse
a las publicidades que encuadren en el último inciso como afrenta a los derechos consagrados en el artículo
 8º bis de la ley 24.240, y, en consecuencia, imponer a quien la elaboró y a quien la emitió las sanciones
punitivas del artículo 52 bis de la referida ley.
La misma sanción se podrá aplicar a las publicidades que encuadren en los dos primeros incisos, en tanto
se reúnan los requisitos para su imposición, los que trataremos en el número 365.
III. Acciones frente a la publicidad ilícita. Cuando un proveedor emita una publicidad de las enunciadas en el
artículo 1101, el artículo 1102 otorga legitimación para accionar tanto al consumidor afectado como otros
legalmente legitimados. Estos últimos deben entenderse que son: a) las Asociaciones de Protección de los
Derechos del Consumidor debidamente constituidas y autorizadas; b) el Ministerio Público Fiscal; c) los
órganos de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. Las acciones que pueden iniciar estos actores
conforme el artículo 1102 son para requerir: a) el cese de la emisión de la publicidad; b) la publicación a
cargo del proveedor de anuncios rectificatorios y/o de la sentencia condenatoria. Cabe señalar además que
a las acciones que otorga la norma citada, se le podrán acumular pedidos al proveedor para que proceda a:
a) la devolución de las ganancias obtenidas mediante la publicidad ilícita; b) el cumplimiento de lo
anunciado; c) la reparación de los perjuicios causados; d) el pago de sanciones punitivas.

355. Deber de seguridad

En forma conjunta con el deber de información, el artículo 42 de la Constitución Nacional establece el derecho de
los consumidores a que se proteja su salud y sus intereses económicos en el ámbito de las relaciones de consumo.
Este derecho es regulado por los artículos 5, 6 y 40 de la ley 24.240. Las dos primeras normas establecen el deber
del proveedor de garantizar la integridad física y económica del consumidor en tanto los mismos utilicen los bienes
en las formas normales de uso. Este deber de seguridad, ha señalado la jurisprudencia, es el mismo que se deriva
del principio general de la buena fe para todos los contratos paritarios; y por lo tanto impone una responsabilidad
objetiva en cabeza del proveedor fundado en el deber de garantía que éste debe otorgarle al consumidor. Por su
lado, el artículo 40 establece la responsabilidad solidaria (en realidad es concurrente como veremos seguidamente)
de toda la cadena de producción, distribución y comercialización frente a los daños que sufra el consumidor por los
riesgos o vicios del producto o servicio.
La responsabilidad que impone el artículo 40, sólo resulta de aplicación para supuestos de daños por vicios o
riesgos del producto o servicio; en tanto, los reclamos a la cadena de comercialización con sustento en el
incumplimiento de la oferta, deben fundarse en la teoría de la conexidad contractual.
Sentado ello, cabe señalar que si bien el artículo 40 refiere que los componentes de la cadena de comercialización
son responsables en forma "solidaria" frente al consumidor, lo cierto es que lo correcto hubiera sido decir que la
responsabilidad es "concurrente". Veamos. El consumidor tiene derecho a reclamar el pago de la totalidad del
monto de la sentencia contra cualquiera de los componentes, con excepción de las sanciones punitivas en tanto al
ser sanciones no componen la cuenta indemnizatoria y sólo pueden ser percibidas de quien está obligado al pago.
Ahora bien, este deber de reparar no va a tener para todos los componentes de la cadena el mismo fundamento;
requisito necesario de la responsabilidad solidaria. En efecto, mientras la relación entre el consumidor y el
proveedor será contractual y ésta será la razón del deber de reparar el daño; el vínculo entre el consumidor y el
fabricante o el importador, por ejemplo, es de carácter legal. O sea, hay un mismo deber de reparar, pero con
fundamentos diferentes. Asimismo, la norma deja a salvo el derecho de los miembros de la cadena de
comercialización de repetirse entre sí lo pagado por culpa de otros de los integrantes. El monto a repartir deberá
hacerse en función del porcentual de culpa que corresponda asignarle a cada uno en la producción del daño, y si
éste es indeterminable, se repartirá a prorrata el monto de la sentencia entre todos.

356. Deber de garantía

El régimen legal de la tutela del consumidor establece en el artículo 11 de la ley 24.240 las garantías mínimas y
obligatorias que debe otorgar el proveedor respecto de los bienes muebles no consumibles, mientras que el artículo
30 de la misma ley, establece la garantía exigible en las prestaciones de servicios.
I. Garantías de bienes muebles no consumibles. En los casos en que se comercialicen (lo que implica no sólo
compra venta, sino también locaciones, comodatos, etc.) bienes muebles no consumibles, el proveedor
deberá garantizar el buen funcionamiento de la cosa, así como también su identidad con lo ofertado por un
plazo de tres meses si se trata de bienes usados, y de seis meses si son bienes nuevos. Los obligados para la
 prestación de la garantía son todos aquellos que componen la cadena de producción y distribución (art. 13,
ley 24.240) y deben garantizar la adecuada reparación y prestación del servicio técnico (art. 12, ley cit.).
Una vez prestado el servicio técnico, se le debe entregar al consumidor una constancia de reparación donde
se le informe detalladamente la calidad de los trabajos detallados, las piezas reemplazadas, etcétera (art. 15,
ley 24.240). Si luego de la reparación la cosa no puede ser empleada en forma óptima para su uso, el
consumidor puede optar por: a) la sustitución del bien por otro de igual valor; haciendo renacer la garantía
respecto del nuevo bien; b) devolver la cosa y que se le restituyan todas las sumas abonadas, así como
también si es un pago en cuotas el cese del pago de las sumas restantes; c) una quita en el precio de la cosa.
Estas acciones, son acumulables además con la de reparación de daños. El plazo de vigencia de las
garantías establecido es de orden público, en razón de lo cual no puede ser renunciado ni disminuido de
ninguna forma, aunque sí puede ser ampliado convencionalmente; quedando establecido además que
durante el tiempo en que el usuario no puede utilizar el bien por cualquier causa relacionada con su
reparación, el tiempo de la garantía se suspende (arts. 11 y 16, ley 24.240). Asimismo, el legislador ha
dejado a salvo el derecho del consumidor a optar por el régimen de vicios redhibitorios contemplado en el
Código Civil y Comercial (art. 18, ley cit.).
II. Garantías sobre bienes inmuebles. Los bienes inmuebles se rigen por el sistema de vicios redhibitorios y
garantías del contrato de obra.
III. Garantías sobre servicios. A diferencia de lo establecido para la comercialización de bienes, el legislador
ha establecido una garantía mucho más laxa en todo sentido para las prestaciones de servicios. Decimos
que es más flexible a tenor de la regulación que de ésta hace el artículo 30 de la ley 24.240. Primeramente,
el plazo que se estipula de garantía para la prestación de servicios es de treinta días corridos a contar desde
la fecha en que se prestó el servicio. Si aparecieren deficiencias o defectos en el trabajo realizado en dicho
plazo, el prestador del servicio deberá corregirlas a su propia costa. La otra diferencia notable respecto de
la garantía sobre cosas muebles, es que la misma es renunciable por escrito. Sin embargo, la renuncia a la
garantía, entendemos, no deja al consumidor librado a su suerte; en tanto, si surgen defectos en la
prestación del servicio, quedará a salvo el derecho a accionar por incumplimiento de contrato.

D.— Modalidades especiales de los contratos de consumo

357. Introducción

El Código Civil y Comercial (arts. 1104 a 1107) ha regulado ciertas modalidades especiales que pueden tener los
contratos de consumo y que merecen particular atención por parte de la legislación; ellos son: a) el contrato de
consumo celebrado fuera del establecimiento donde normalmente se adquieren los bienes o servicios; y b) los
contratos a distancia.

358. Contratos celebrados fuera del local comercial

Dispone el artículo 1104 que es contrato celebrado fuera del establecimiento comercial el que resulta de una oferta
o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública,
o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento
del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la
contratación, o se trate de un premio u obsequio. La nota característica de estos contratos está dada por el hecho de
que no es el consumidor quien concurre hacia el bien o servicio, sino que es a la inversa: el bien o servicio lo
sorprende en su casa (mediante publicidad que lo insta a consumir en forma inmediata), en la vía pública o en su
buena fe, invitándolo a concurrir a un evento para luego instarlo a la suscripción de un contrato. Esta situación de
"invasión" al consumidor ha llevado al legislador a concluir que violenta la libertad de elección del consumidor, en
tanto, no ha tenido este tiempo suficiente para reflexionar respecto de la conveniencia de la contratación. Es por
ello, que a los fines de contrarrestar los efectos de estas técnicas de comercialización, se le ha concedido al
consumidor el derecho a revocar el contrato del que nos ocuparemos más adelante en el número 362.

359. Contratos celebrados a distancia

La regulación de los contratos a distancia del artículo 1105 constituye una evolución de los denominados "contratos
entre ausentes" de los contratos paritarios; en tanto, son aquellos que se concluyen a través de medios de
comunicación que no requieren la presencia física de las partes entre sí. El empleo de medios electrónicos para la
celebración de estos contratos es válido, siempre y cuando la norma no exija que el contrato sea celebrado por
escrito (art. 1106). Además, el proveedor debe informar respecto del derecho de revocación que goza el
consumidor, modos de empleo del medio electrónico y asunción de riesgos (art. 1107). Sin embargo, el empleo de
medios electrónicos merece un análisis de mayor profundidad en razón de las diferentes vertientes que puede
tomar.

360. Empleo de medios electrónicos

La contratación por medios electrónicos puede concretarse de diversas maneras, pero nos interesa puntualizar dos
en particular; la contratación directa entre el consumidor y el proveedor (por ejemplo la compra en una página web
administrada por el propio proveedor); o la contratación en plataformas de servicios de intermediación que
propician la celebración de contratos entre usuarios.
I. Contratación directa entre el consumidor y el proveedor. Estos casos no generan mayores dificultades, en
tanto el medio electrónico ha sido una estrategia de comercialización escogida por el proveedor y en
consecuencia tendrá responsabilidad directa por el empleo de dichos métodos. No hay dudas pues, que
además de ser de aplicación las normas referidas a la contratación electrónica, existe un vínculo directo
entre el consumidor y el proveedor.
II. Contratación mediante servicios de intermediación. La celebración de contratos de consumo mediante
plataformas de intermediación ha cambiado la forma de relacionarse y de acceder al mercado sin duda
alguna. El servicio funciona de manera sencilla; se desarrolla una plataforma de intercambios, donde
quienes tienen bienes o servicios para ofrecer los publican en dicha plataforma; mientras que por otro lado,
a dicha plataforma acceden millones de usuarios interesados en contratar. La pregunta que cae de maduro
es ¿qué responsabilidad le corresponde al intermediador? Desde una primera lectura, parecería ser que
ninguna en tanto operan como una suerte de "servicios clasificados"; pero, sin embargo, tanto la
jurisprudencia (CNCiv., Sala K, 5/10/2012, "Claps, Enrique Martín c. Mercadolibre S.A."), como la
doctrina (XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015) han dejado en claro lo
contrario.
En efecto, deben considerarse varias cuestiones para entender la responsabilidad que le cabe a los
prestadores de servicios de intermediación. En primer lugar, se observa que no estamos frente a la
existencia de un solo contrato, que se celebra entre las partes; sino que existe un contrato primigenio que se
celebra entre el usuario de la plataforma y el prestador del servicio, por el cual el usuario acepta el uso del
mismo en los términos y condiciones que el prestador le impone. La existencia entonces de una relación
contractual entre usuario y prestador del servicio, obliga a este último a cumplir con las obligaciones
impuestas a los proveedores y que tratamos más arriba. Por otro lado, el intermediador se coloca además en
un lugar dentro de la cadena de comercialización de los bienes, y por lo tanto, es parte de los legitimados
pasivos que menciona el artículo 40 de la ley 24.240 por los daños que sufra el consumidor por vicios o
riesgos del servicio. En último lugar, la naturaleza propia del negocio de intermediación conlleva el riesgo
de que haya operaciones fallidas, usuarios falsos, productos defectuosos; en consecuencia, al ser todas estas
circunstancias propias del riesgo de la actividad desplegada por el prestador del servicio de intermediación,
éste debe responder frente al consumidor por ellos. Existe además otra razón que justifica la necesidad de
considerar a los prestadores de servicios como responsables; ella radica en la necesidad de tutelar la
confianza de los usuarios en el sistema. En efecto, si el usuario no confía en que si el sistema funciona mal
tendrá un resarcimiento o una respuesta satisfactoria, entonces deja de emplearlo y el sistema cae en
desuso; en consecuencia, la protección del usuario es también beneficiosa para los operadores, en tanto la
tutela de la confianza redundará en un mayor volumen de operaciones.

361. Lugar de cumplimiento de los contratos de consumo con modalidades especiales

La regla del artículo 1109 es clara respecto del lugar de cumplimiento de los contratos que nos ocupan en este
apartado. Se establece como lugar de cumplimiento aquél en el que el consumidor recibió o debió recibir la
prestación; lo cual resulta claro para fijar la jurisdicción. Cabe destacar que en los contratos a distancia, como en
todo contrato, el consumidor puede elegir la jurisdicción entre la del lugar del cumplimiento de la prestación, o la
del domicilio del deudor.

362. Derecho de revocación

El legislador ha querido conceder al consumidor el derecho a revocar el contrato cuando éste se celebrare fuera del
establecimiento comercial, a distancia o por medios electrónicos, de manera de permitirle reflexionar sobre el
contrato celebrado. Esta regulación, se instituyó en forma primigenia en el artículo 34 de la ley 24.240, y se
consolidó con los artículos 1110 a 1116 del Código Civil y Comercial.
I. Plazo para el ejercicio de la revocación. Tanto el artículo 34 de la ley 24.240 como el artículo 1110
establecen que el plazo es de diez días corridos, el cual se computa o bien desde la celebración del contrato,
o bien desde la recepción del bien; lo que ocurra después. Aclara el artículo 1110 que si el plazo concluye
un día inhábil, se extiende hasta el próximo día inhábil. Este plazo no puede ser renunciado, ni reducido
por las partes, en tanto es de orden público. Asimismo, el artículo 1111 establece el deber del proveedor de
notificarle en forma clara y en letra de fácil lectura al consumidor su derecho a revocar el contrato. Si no
cumpliere con la notificación, no se extinguirá el derecho a revocar una vez cumplidos los diez días.
II. Forma y plazo para ejercer la revocación. Existe aquí una discordancia entre el artículo 1112 del Código
Civil y Comercial y el artículo 34 de la ley 24.240. En efecto, el Código señala que la revocación se efectúa
notificando por escrito o por medios electrónicos al proveedor de la voluntad de ejercer la opción; o bien
"devolviendo" la cosa. Esta redacción resulta más gravosa para el consumidor, en tanto el citado artículo 34
establece que el consumidor ejerce su derecho poniendo la cosa a disposición del proveedor. Ciertamente,
no es lo mismo "devolver" que "poner a disposición", en tanto si bien el ejercicio del derecho de
revocación nunca podrá traer costo alguno para el consumidor (art. 1115, y art. 34, ley 24.240), el
"devolver" le exige una serie de actividades y molestias de las cuales está exento en la ley especial. En esta
contradicción, entendemos que debe primar la solución del artículo 34, en tanto es la norma más favorable
y el consumidor se liberará notificando al proveedor de su voluntad de ejercer el derecho y poniendo la
cosa a disposición de éste.
III. Efectos de la revocación. Una vez efectivizada la revocación, las partes quedan liberadas, debiéndose
devolver mutuamente las prestaciones recibidas. La situación se retrotrae pues al momento anterior a la
celebración del contrato.
IV. Excepciones al derecho de revocar. El consumidor no tendrá derecho a revocar cuando el objeto del
contrato sea alguno de los enunciados en el artículo 1116, a saber: a) los referidos a productos
confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente
personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez; b) los
de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido
decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica,
susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente; c) los de
suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.

E.— Protección del consumidor

363. Herramientas protectoras del consumidor

Más allá de la responsabilidad por daños emanada del artículo 40 de la ley 24.240 al que nos hemos referido antes,
debe destacarse la existencia de otras herramientas en el plexo normativo que hacen a la tutela de los derechos de
los consumidores, entre las que nos ocuparemos de: a) la protección frente a cláusulas abusivas; b) la multa civil; c)
las garantías procesales.

364. La protección frente a cláusulas abusivas

La forma en la que se ha legislado respecto de las cláusulas abusivas (arts. 988 y 1119) y la lectura de la norma en
una forma armoniosa con las que consideramos sus fuentes —las Secciones 307 a 310 del Código Civil alemán
(BGB)—, permite diseñar un sistema de regulación de las cláusulas abusivas, tanto para los contratos de consumo,
como para los contratos en general. Encontramos fundamentos en darle carácter expansivo —con consideraciones
particulares para cada caso— al artículo 988 en tres argumentos: 1) la referida fuente de la norma establece
claramente supuestos de aplicación a los contratos paritarios y a los contratos de consumo; 2) la aplicación de
principios del derecho del consumo a la teoría general del contrato ha sido aceptada por parte de la doctrina
nacional, siendo recomendado por unanimidad en la Comisión de Contratos de las XXIV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Buenos Aires, 2013) que "hay principios de los contratos de consumo que se aplican a todos los
contratos"; 3) el artículo 1117 señala expresamente que las normas del artículo 988 son aplicables a los contratos de
consumo.
I. El régimen de cláusulas abusivas de los artículos 988 y 989.— El artículo 988 establece que son abusivas
las cláusulas insertas en un contrato de adhesión cuando: a) se desnaturalicen las obligaciones del
predisponente; b) importen una renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del
predisponente que surgen de normas supletorias; c) por su contenido, reducción o presentación, no son
razonablemente previsibles. Por otro lado, luego de señalar, en forma no taxativa a nuestro criterio, los
supuestos de cláusulas abusivas, el Código brinda pautas de interpretación en el artículo 989. La regla
referida remite a la potestad judicial de integrar el contrato cuando se encontraren cláusulas abusivas y
establece la posibilidad de la revisión por parte del Juez del contenido de la cláusula aun cuando hubiera
existido autorización administrativa. A partir de las reglas señaladas, podemos efectuar un análisis de la
aplicabilidad del sistema a los contratos de consumo.
II. Cláusulas abusivas en los contratos de consumo.— El régimen de cláusulas abusivas en los contratos de
consumo se complementa con los artículos 988, 989, 1117 a 1122 del Código Civil y Comercial, y el
artículo 37 de la ley 24.240; conforme lo dispuesto en el artículo 1117 del Código. Se denota también en
esta regulación una fuerte influencia del BGB alemán en tanto la redacción de las normas sigue criterios
que allí se exponen con claridad. En este sentido, el artículo 1119 es más claro que el artículo 988, en
cuanto pone el acento donde corresponde para determinar la abusividad de una cláusula; se considera que
una cláusula es abusiva cuando por aplicación de la misma se generen desequilibrios "significativos" en los
derechos y obligaciones de las partes. La nota de "significativo" es el elemento a ponderar por el
magistrado a la hora de evaluar si una cláusula es abusiva o no. En efecto, el desequilibrio que no es
"significativo" es parte del normal acontecer de los contratos, lo que redunda en ventajas para las partes;
situación que es lícita. La abusividad requiere entonces de una ruptura del equilibrio contractual; la
obtención de una de las partes de beneficios desproporcionados en función de los compromisos asumidos a
cambio.
Entendemos que en la regulación de las cláusulas abusivas se encuentra comprometido el orden público, en
tanto su incorporación al contrato vulnera el principio general de la buena fe. Esta conclusión queda de
manifiesto con el texto del artículo 1118 en el que se autoriza la revisión de las cláusulas contractuales aun
cuando su incorporación en un determinado contrato se haya efectuado con la conformidad expresa del
consumidor. Ello denota la sustracción de la aprobación de su esfera de autonomía de la voluntad.
Asimismo, debe considerarse que los derechos del consumidor son parte del orden público a la luz de su
regulación constitucional. Esta caracterización del problema de las cláusulas abusivas en los contratos de
consumo como una cuestión de "orden público", trae consecuencias prácticas, en tanto habilita a los
magistrados a intervenir de oficio conforme las facultades que le confiere el artículo 960.
III. Situación jurídica abusiva.— El artículo 1120 ha incorporado la noción de situación jurídica abusiva.
Existen para esta definición dos acepciones; la que surge del BGB alemán que determina que la situación
jurídica abusiva es aquella que sorprende al consumidor y lo fuerza a suscribir un contrato; y la tomada por
la norma citada en el que la abusividad se obtiene mediante la celebración de contratos conexos. En nuestro
régimen, el consumidor se encuentra protegido frente a las dos vertientes; la primera de ellas, será una
práctica comercial agresiva (véase número 349) y se le aplicarán dichas normas; la segunda, autoriza a la
revisión de los contratos conforme la regulación de cláusulas abusivas.
IV. Remedios contra las cláusulas abusivas.— Detectada la existencia de una cláusula abusiva en el contrato,
el juez deberá integrarlo conforme lo establecen el artículo 964 y el artículo 37 de la ley 24.240. Este
ejercicio importará que el juez deberá tener por no escrita la cláusula abusiva y rellenar su lugar con los
 efectos que manda la ley si ésta lo estableciera (por ejemplo en un caso de prórroga de jurisdicción
prohibida se le debe dar la jurisdicción correspondiente), con la voluntad perseguida por las partes, o con
los usos y costumbres. Este ejercicio de integrar el contrato, cabe decir, sólo es posible si por los efectos de
la integración se pueden mantener las obligaciones principales vigentes; en tanto si la declaración de
abusividad recae sobre algún elemento esencial del contrato, la nulidad de éste será total (art. 1122, inc. c).
Entendemos que esta revisión en el caso de cláusulas abusivas, en cualquier tipo de contrato, puede ser
efectuada por el Juez inclusive de oficio conforme las facultades que le confiere el artículo 960, en tanto la
inclusión de cláusulas abusivas afecta el orden público, dado que contraría el principio general de la buena
fe.
V. Límites.— El artículo 1121 establece que no pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la
relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en
tratados internacionales o en normas legales imperativas. Cabe aclarar respecto del inciso "a", que dicha
prohibición no abarca las cláusulas que autorizan al proveedor a modificar unilateralmente el precio
conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentada el día 21/8/2013 en el fallo
"PADEC c. Swiss Medical", en el que se admitió una acción colectiva contra la posibilidad de la empresa
de medicina prepaga de modificar el precio en forma unilateral.
VI. Control Judicial.— El artículo 1222, inciso a, establece claramente la posibilidad de revisar judicialmente
las cláusulas de un contrato, aún cuando su inclusión hubiera sido aprobada en sede administrativa.

365. El daño punitivo

Uno de los instrumentos más controversiales incorporados a la Ley de Defensa del Consumidor mediante la
modificación instaurada por ley 26.361, es la del daño punitivo establecido en el artículo 52 bis. Este instituto le
otorga facultades al juez de imponer sanciones a favor del consumidor por hasta cinco millones de pesos, lo que ha
disparado un sinfín de peticiones; la mayoría rechazadas. Entendemos que esta herramienta es de suma utilidad a la
hora de prevenir conductas, en tanto, aplicado debidamente, sirve como elemento disuasorio de conductas que
afecten los derechos de los consumidores.
A) Definición.— El referido artículo 52 bis define al instituto como una "multa civil", es decir, una sanción
que deriva de un reproche de conducta al proveedor. Por ello, la doctrina es coincidente en sostener que la
procedencia del daño punitivo no se encuentra atada a un mero "incumplimiento" en sí mismo, sino que se
necesita una actitud clara de desprecio por los derechos de consumidores y usuarios. Asimismo, y en razón
de este carácter "punitivo" de la sanción, la misma sólo puede ser impuesta a quien ejecutó la conducta, no
siendo posible como sucede con la indemnización, perseguir el cobro en forma solidaria a toda la cadena de
comercialización. En todo caso, si hubo conductas merecedoras de reproche de varios integrantes de la
cadena, el Juez debe imponer una sanción específica para cada uno de ellos. Esto surge claro de la forma en
la que se deben imponer las penas; si varios cometen un delito, no se divide entre los autores la pena, sino
que se sanciona a cada uno por separado en función de su accionar.
B) Requisitos para la procedencia.— La doctrina y la jurisprudencia han construido de a poco una serie de
requisitos para la imposición del daño punitivo, a saber:
I. Grave desprecio por los derechos del consumidor. Como dijéramos recién, la sanción no procede frente al
mero "incumplimiento" del proveedor, sino cuando éste obrare a sabiendas del perjuicio que cause (dolo), a
sabiendas que puede causar un perjuicio y sin tomar medidas para evitarlo (lo que en el derecho penal se
denomina "dolo eventual"), o con un obrar culpable sin ningún tipo de cuidado por los derechos de los
consumidores, cuando ello le es exigible (la llamada "culpa por representación" del derecho penal). Va de
suyo que el grave desprecio por los derechos del consumidor se puede dar tanto por acción, como por
omisión, en los contextos referidos.
II. Procura de obtención de un lucro indebido. Alguna jurisprudencia ha señalado que debe requerirse además
que el proveedor mediante el accionar que se describe en el punto anterior procurare obtener un lucro
indebido. No es necesario que efectivamente lo obtenga, pero sí que esté encaminado a ello (por ejemplo si
lanza una campaña publicitaria engañosa y la misma es removida por alguna acción antes de que procure
beneficios). No somos partidarios de esta postura, en tanto, no todas las acciones encuadradas en el punto
anterior pueden tener la finalidad de obtención de un lucro indebido. Es que de imponerse a rajatabla este
 requisito, caería en letra muerta la especial recomendación de imposición de daños punitivos que efectúa el
artículo 8 bis de la ley 24.240 a los supuestos de violación al trato digno. El trato discriminatorio, la
exposición a situaciones ultrajantes o vejatorias, no siempre parten del interés económico, sino de
posiciones asumidas por los proveedores asumidas por convicción, que resultan intolerables en la vida en
sociedad y, por lo tanto, han de ser penalizadas (es el caso del dueño del boliche que no permite el ingreso
de personas discapacitadas, las requisas ultrajantes por personal de seguridad privada a quienes son
sospechados de haber sustraído algo de un supermercado, etc.). Es claro, entonces, que este requisito debe
ser ponderado como un elemento más a la hora de cuantificar el daño punitivo, pero no puede resultar
determinante para decidir su procedencia.
III. Existencia de un daño. Existe unanimidad en la jurisprudencia y en la doctrina en insistir en la necesidad
de la existencia de un daño al consumidor para la procedencia de la imposición del daño punitivo. Es
nuestra postura que el daño no necesariamente debe recaer sobre algún consumidor en particular en forma
directa, sino que el requisito del daño también se reúne cuando se dañan intereses tutelados del consumidor
como colectivo. Es que, volviendo al ejemplo de la campaña publicitaria engañosa, puede darse el caso de
que no haya un consumidor dañado en forma directa, pero ciertamente por vía de dicha conducta se
violaron intereses de consumidores como grupo e igualmente procederá la imposición de un daño punitivo.
IV. Destino de la multa. El destino de la sanción debe ser en beneficio del consumidor que accionó y peticionó
el mismo; o del colectivo en el caso de las acciones colectivas. Sin embargo, esta disposición ha recibido
fuertes críticas por parte de la doctrina, las que no compartimos. Primeramente debemos señalar que una
quita del derecho a los consumidores, mediante una reforma legislativa, a percibir los daños punitivos,
atentaría contra el principio de progresividad de los derechos de los consumidores y sería, a nuestro
criterio, inconstitucional. Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de sostener que la principal acusación que
recibe el beneficio que otorga el artículo 52 bis de la ley 24.240 a este respecto, reside en afirmar que el
consumidor que percibe los daños punitivos "se enriquece sin causa". Ello de modo alguno es así. Debe
recordarse que la "causa" de las obligaciones son dos: el contrato o la ley. Razón por la cual, si la ley
establece el beneficio, la causa del enriquecimiento es la norma, y por lo tanto, éste no es "ilícito". Pero,
por otro lado, cabe señalar que este argumento se encuentra superado en el derecho del trabajo donde no se
discute el derecho del trabajador a percibir las sanciones que imponen los artículos 80 y 132 bis de la ley
20.744, de Contrato de Trabajo, y los artículos 1 y 2 de la ley 25.323, o las multas de los artículos 8, 9, 10 y
15 de la ley 24.013. En ninguno de los casos señalados se ha cuestionado que sea el trabajador el
beneficiario de las sanciones que se le imponen al empleador por el incumplimiento de sus obligaciones
frente al propio trabajador, o frente al Estado. Consecuentemente, es claro pues, que no hay obstáculo
alguno para que sean los consumidores los beneficiarios de la sanción punitiva.
V. Potestad judicial. Los daños punitivos sólo pueden ser impuestos en sede judicial, careciendo los órganos
administrativos de capacidad para dicho fin.
VI. Petición de parte. Los daños punitivos sólo pueden ser impuestos a petición de parte y no de oficio, aunque
la doctrina y la jurisprudencia le han reconocido a los jueces la facultad de apartarse de los montos
estimados por la parte, otorgándoles plena libertad para determinar la cuantía de la sanción.
C) Cuantificación.— Uno de los aspectos más complejos respecto del daño punitivo, es la determinación del
quantum de la sanción. Entendemos que, en definitiva, la determinación del monto deberá realizarse por el
Magistrado siguiendo algunas pautas concretas. En este sentido, puede servir como pauta orientadora para
cuantificar el monto de la sanción, las indicaciones que el artículo 49 de la ley 24.240 da a la autoridad de
aplicación, a saber: En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la
presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la
posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la
gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la
reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. Asimismo, el juez no podrá, por imperio
normativo, imponer sanciones que superen los cinco millones de pesos, en razón de la remisión que el
artículo 52 bis efectúa al artículo 47, inc. b de la misma ley 24.240.
D) Asegurabilidad.— Es unánime el criterio doctrinario respecto a la imposibilidad del proveedor de
asegurarse frente a la posibilidad de imposición de daños punitivos, por cuanto un criterio en contrario
 privaría al instituto de su función disuasoria, además de que chocaría con las previsiones de la ley 17.418
de Seguros.

366. Garantías procesales

Por último, nos ocuparemos de las dos garantías procesales que la ley de Defensa del Consumidor otorga a éstos: a)
el derecho al proceso más breve que establezca la legislación local; b) gratuidad en el proceso.
I. Derecho al proceso más breve que establezca la legislación.— El derecho del consumidor al proceso más
breve que establezca la legislación (art. 53, ley 24.240) es la respuesta del legislador al mandato
constitucional contenido en el artículo 42 de la Constitución Nacional que ordena consagrar "procesos
eficaces" para la tutela del consumidor. En este sentido, existe acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia,
que el tipo de proceso al que refiere la norma es el juicio sumarísimo, y no el amparo, en tanto refiere al
proceso de conocimiento más breve. Sin embargo, los Tribunales en su mayoría han transformado la
excepción del artículo 53 —que establece la posibilidad del juez a pedido de parte y por resolución fundada
de apartarse de la norma— en regla, rechazando sistemáticamente los pedidos de que se tramite la acción
por la vía del juicio sumarísimo y ordenando tramitar la causa en forma ordinaria. Este accionar claramente
disuade al consumidor de accionar, y violenta el derecho al acceso a un "procedimiento eficaz" tal como
ordena la Carta Magna.
II. Beneficio de gratuidad.— No menos controversia y obstáculos sufre el beneficio de gratuidad en los
procesos (art. 53, último párrafo, ley 24.240). Más allá de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
reiterado en varias oportunidades que la interpretación de dicha norma debe hacerse en sentido amplio y
que "beneficio de gratuidad" en el caso de la ley de Defensa del Consumidor, equivale a "beneficio de
litigar sin gastos"; la jurisprudencia de todo el país insiste en interpretaciones restrictivas que limitan el
derecho solamente al pago de la tasa de justicia, o a veces, ni siquiera eso, pues aduce que la norma es una
intromisión en la legislación local. Nuevamente, nos encontramos frente a un obstáculo al consumidor para
que acceda a la justicia contrariando sendos mandatos constitucionales. Cabe por último señalar que el
beneficio de gratuidad se presume; lo que implica que es clara la voluntad del legislador respecto de que el
consumidor goza de un beneficio de litigar sin gastos presumido, y que en todo caso, el proveedor posee la
posibilidad de iniciar un incidente de solvencia para desvirtuar la presunción.