Corte

Constitucional

Quito, D. M., 15 de febrero del 2012 ;;íÍ?AW^:í;w.'¿^a-í:1.

SENTENCIA N.° 010-12-SEP-CC

CASO N.° 1277-10-EP

CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL PERIODO DE TRANSICIÓN

Juez constitucional ponente: Patricio Pazmiño Freiré

I. ANTECEDENTES

Resumen de admisibilidad

La Secretaría General de la Corte Constitucional, para el período de transición, en

virtud de lo dispuesto en el artículo 437 de la Constitución, recibió el 10 de
septiembre del 2010, porparte de la señora Graciela Susana Bores Jatton, una acción
extraordinaria de protección signada con el N.° 1277-10-EP, mediante la cual se
impugna la sentencia dictada el 12 de julio del 2010, por los señores jueces,
doctores: Hernán Ulloa Parada,'Luis Moyano Alarcón y Milton Peñarreta Álvarez,
mediante la cual se desestima él recurso de casación interpuesto por la accionante y
la Fiscalía General del Estado, y la sentencia absolutoria del Tribunal Cuarto de
Garantías Penales de Pichincha, dictada el 25 de marzo del 2010, a favor de Víctor
Hugo Serrano Duque, dentro del juicio penal que por atentado contra el pudor en la
persona de la niña Sol Serrano Dorfflinger, era seguido en su contra.

La Sala "de Admisión de la Corte Constitucional, para el periodo de transición,

conformada por los señores jueces, doctores: Nina Pacari Vega, Hernando Morales
Vinueza y Roberto Bhrunis Lemarie, avoca conocimiento de esta causa y luego de la
revisión de la acción propuesta y de las piezas procesales adjuntas, la admite a
trámite en base a lo que establece el artículo 62 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional. El secretario -general de la Corte
Constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del'Reglamento
de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, certificó
que no sehapresentado otra demanda con identidad de sujeto, objeto y acción.
El Dr, Patricio Pazmiño Freiré, juez sustanciador de la Corte Constitucional, luego
deísorteo correspondiente, avocó conocimiento de esta causa el 23 de noviembre del
2010 a las llhOO, notificando con en contenido de la demanda a los jueces que
integran la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia.

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Detalle de la demanda

El 27 de noviembre del 2008 la accionante presentó una denuncia ante la Unidad de

Delitos Sexuales de la Fiscalía General del Estado, donde afirmaba que su hija,
Samantha Dorfflinger Bores, había contraído nupcias con Víctor Serrano Duque,
fruto de cuya relación nació su nieta, Sol Serrano Dorfflinger. Era del caso que
luego de la muerte de su hija en mayo del 2004, el juez tercero de la Niñez y
Adolescencia le otorgó la custodia a su padre, procediendo luego a llevársela a los
Estados Unidos de América el 2 de junio del 2007, tiempo durante el cual perdió
contacto con ellos. Sucede que el 14 de noviembre del 2008 su nieta llega de visita
por permiso de su padre y le cuenta a su abuela que no era feliz con él, que le
castigaba físicamente de manera frecuente y que tenía una conducta sexual
inapropiada. La denunciante manifiesta que su nieta es víctima de atentado contra el
pudor de acuerdo a un informe que adjunta realizado por Anita León del Centro de
Prevención Psicológica de la Parroquia Conocoto del Cantón Quito. Solicitó que se
ordene la prisión preventiva de Víctor Serrano Duque y se inicie la instrucción
fiscal.

La Fiscal del Distrito de Pichincha, Paola Gallardo, solicitó que se ordene la prisión
preventiva del denunciado, por lo cual el juez tercero de lo penal de Pichincha,
dentro del proceso de indagación IP.27059-11-08-PGT, ordenó la captura del
denunciado el 6 de marzo del 2009, dentro del juicio 2009-0023, luego de revocar la
orden original, toda vez que no existía instrucción fiscal. Posteriormente, se dictan
medidas alternativas a la prisión preventiva. El 27 de agosto del 2009, el Juzgado
dicta el auto de llamamiento al juicio, pues considera que existen los indicios
suficientes de la existencia de atentado al pudor, como presunciones graves y
precisas de la participación de Víctor Serrano Duque.

La etapa del juicio la conoce el Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha y emite

sentencia el 25 de marzo del 2010 a las 17h00. Ante este Tribunal se realizó la
audiencia a la cual comparecieron la acusadora y el acusado y se rindieron los
testimonios de las doctoras Anita León, psicóloga clínica de la Fundación Socorro
de la Infancia; Eugenia Marcela Tello Guerra, perita de la Fiscalía General del
Estado, y la licenciada Petita Elena Mora Cañizares, trabajadora social perita de la
Fiscalía General del Estado. El Tribunal consideró en su sentencia que no existen
testimonios directos que establezcan la ocurrencia del delito, que no existe en los
testimonios objetividad temporal y espacial y que es notoria la inducción de las
profesionales peritos en los testimonios presentados. El Tribunal confirma el estado
de inocencia del procesado y dicta sentencia absolutoria a favor de Víctor Serrano
Duque. Por su parte, la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional, con una
argumentación parecida, desecha el recurso de casación presentado el 12 de julio del
2010.
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Constitucional

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Pretensión concreta

La accionante alega que en la sentencia impugnada los jueces de la Primera Sala de

lo Penal de láí Corte Nacional de Justicia omiten explícitamente aplicar el principio
de interés superior de niños y niñas, establecido en el artículo 44 de la Constitución
y los instrumentos internacionales de derechos humanos, los cuales tienen plena
vigencia y aplicación de acuerdo a lo que establecen los artículos 417, 424 y 426 de
la Constitución, lo cual vulnera, además, el principio de no discriminación del
artículo 11 numeral 2 de la Constitución. Relaciona esta alegación, también, con el
derecho de recibir atención prioritaria y especializada en los ámbitos públicos y
privados de niños, niñas y adolescentes del artículo 35 de la Constitución y que
desarrolla lo dispuesto en el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y 3 de la Convención de los Derechos del Niño.

Con este fin, identifica la accionante en la sentencia impugnada pasajes y fiases que,
según lo planteado en la demanda, evidencian un trato discriminatorio, a través de
úh lenguaje inadecuado e innecesario y referencias particulares sobre los motivos
personales que tendría la demandante respecto de la causa penal.

Por otra parte, se manifiesta en la demanda que se ha violado el derecho de la

víctima a ser escuchada, artículo 76 numeral 7 literal c de la Constitución y el
artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, toda vez que no se tomó
en cuenta, como parte integrante de la prueba, la versión rendida por la menor ante
las peritas psicólogas de la Fiscalía General del Estado, la cual fue presentada y
ratificada por las peritas en la audiencia del juicio. La negativa a la recepción del
testimonio de la víctima fue para evitar su revictimización -alega la accionante-, lo
cual constituye un derecho particular a favor de la víctima de acuerdo al artículo 78
de la Constitución.

Luego, afirma la accionante que la preeminencia del principio in dubio pro reo a
favor de Víctor Serrano Duque, presentado en la argumentación de la sentencia
impugnada, es inconstitucional, toda vez que según el artículo 44 de la Constitución,
el principio de interés superior del niño debe prevalecer sobre cualquier otro
derecho.

Finalmente, alega la accionante que los argumentos de la sentencia impugnada

respecto de la falta de precisión sobre el lugar y circunstancias del delito acusado,
así como la formación de la convicción deljuez respecto de la responsabilidad penal
no son admisibles, puesto que, precisamente, no se ha tomado en cuenta la versión
víctima, lo cual generaría impunidad.

En consecuencia, la accionante solicita que se deje sin efecto la sentencia de la

Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia del 12 de julio del 2010 y.
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la sentencia del Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha del 25 de marzo del 2010;
el inicio de un nuevo juzgamiento con la participación de otros jueces que no sean
los de las sentencias impugnadas, así como que se ordene a los jueces de la Niñez y
Adolescencia y las juntas cantonales de Protección y todos los órganos del Sistema
de Protección de la Niñez que tomen todas las medidas de protección que sean
adecuadas para proteger los derechos de la víctima; que la víctima quede bajo
custodia de la demandante o del tío Gerardo Dorfflinger, y que se suspendan los
plazos y términos de prescripción y caducidad hasta que se inicie y realice el nuevo
juzgamiento del agresor.

Contestación a la demanda: Planteamientos del sujeto pasivo de la acción

extraordinaria de protección

En el expediente no aparece que los jueces nacionales de la Primera Sala de lo Penal

de la Corte Nacional hayan contestado a la acción planteada, pese a estar notificados
legalmente, según consta en el proceso, de la razón respectiva.

Determinación de los problemas jurídicos que se resolverán en el presente caso

Antes de particularizar los problemas jurídicos a ser resueltos en el presente caso,

esta Corte procede a definir la acción extraordinaria de protección. Para esta Corte la
acción extraordinaria de protección en el Ecuador es una garantía constitucional que
se sustenta en la necesidad de abrir causes que permitan materializar el ideal de
justicia acogido por el constituyente de Montecristi, cuando plasmó en la
Constitución del 2008 que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y
justicia; que los derechos son plenamente justiciables, sin que pueda alegarse falta
de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento; que el Estado es
responsable de error judicial, violación a la tutela judicial efectiva y violación de los
principios y reglas del debido proceso; que el sistema procesal es un medio para la
realización de la justicia, sin que se pueda sacrificar la justicia por la sola omisión de
formalidades.

En cuanto al caso concreto, corresponde a esta Corte efectuar un análisis a través del
cual se coteje los principios, normas y derechos constitucionales presuntamente
violados, frente a los hechos materiales que subyacen del caso concreto y disponible
en la documentación constante en el proceso, para así lograr plantear los problemas
jurídico-constitucionales a ser descifrados, con la finalidad de encontrar una
solución en apego al derecho y a la justicia.

De esta manera, considerando el núcleo argumentativo que esgrime la acción

extraordinaria de protección, como los contenidos en las sentencias impugnadas,
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esta Corte se plantea las siguientes interrogantes con el fin de alcanzar mayor
inteligencia y claridad en el casó concreto, objeto de reflexión:

¿Cuál es él alcance de la competencia de la Corte Constitucional para analizar la

prueba actuada en eljuicio penal, dentro de la acción extraordinaria deprotección?

¿Cuáles son los límites entre facultad probatoria frente a las pruebas periciales
psicológicas y el interés superior de niños, niñas y adolescentes?

¿Representa violación de los principios de la valoración de la prueba en materia

penal, la no comparecencia de la víctima a rendir su testimonio en el juicio, y en su
lugar introducir los testimonios de lasperitos psicólogas?

¿Cuáles son los límites de la facultad probatoria, para no revictimizar a la ofendida

en la práctica de la prueba testimonial?

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL

Competencia de la Corte

El Pleno de la Corte Constitucional, para el periodo de transición, es competente

para conocer y resolver las acciones extraordinarias de protección, conforme lo
dispuesto en los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República del Ecuador,
así como lo establecido en los artículos 58 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), publicada en' el Segundo
Suplemento del Registro Oficial N.° 52 del 22 de octubre del 2009.

Por lo tanto, es competente para conocer y pronunciarse sobre las acciones

extraordinarias de protección, en este caso, la contenida en el proceso N ° 1277-10-

EP, con el fin de establecer si en las sentencias emitidas, la primera, por el Tribunal
Cuarto de lo Penal de Pichincha del 25 de marzo del 2010, y la segunda, del 12 de
julio del 2010, por la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, se
han violado o no, por acción u omisión, el debido proceso u otros derechos
fundamentales.

Argumentación de la Corte sobre cada problema jurídico

es el alcance de la competencia de la Corte Constitucional para analizar

prueba en la acción extraordinaria de protección?
Cabe establecer cuál es el alcance de la competencia de la Corte Constitucional
respecto del análisis de la prueba en la acción extraordinaria de protección. Surge

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este problema en tanto el artículo 62 numeral 5 establece textualmente:

"5. Que el fundamento de la acción no se refiera a la apreciación de la prueba por

parte de la jueza o juez;"

Si bien es cierto, aunque no se puede deducir del texto de la demanda presentada que
el interés central de la accionante es impugnar la valoración de la prueba, este interés
puede notarse en la audiencia pública del 29 de junio del 2010 ante la Sala Primera
de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, dentro del recurso de casación 319-
2010WO (fs.14), lo cual significaría que al ser el interés la "valoración de la prueba"
-en términos textuales, "apreciación de la prueba", de plano debió ser inadmitida
por esta Corte de acuerdo a una interpretación exegética y formalista. No obstante,
esta Corte admitió este caso por dos razones: una de carácter subjetiva y otra
objetiva.

En el primer caso (subjetivo), es necesario garantizar los derechos constitucionales

aún cuando no hayan sido alegados o lo hayan planteado de una forma oscura,
puesto que el sistema procesal, para el caso constitucional garantista, es un medio
para la realización de la justicia2. La doctrina y la práctica de los sistemas de
protección internacional de derechos humanos han llamado a este principio
concretamente iura novit curia, que significa que el juez subsana las omisiones de
derecho que se encuentra desarrollado o puede tomar en cuenta otras disposiciones
distintas a las alegadas por la persona accionante, incluso en los artículos 4 numeral
13 y 10 numeral 3 de la LOGJCC.

En el segundo caso (objetivo), la Corte debió analizar materialmente el mencionado

artículo 62 numeral 5 de la LOGJCC, con el fin de delimitar su competencia sobre la
prueba:

i) En la actividad probatoria hay que identificar dos momentos secuenciales en el

razonamiento judicial. El primer momento es lo relacionado con los mecanismos
que aseguren, material y formalmente, la igualdad procesal de las partes, de tal
manera que sea posible el derecho de defensa del artículo 76 numeral 7 literal h de
la Constitución:

"h. Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se
crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y
contradecir las que se presenten en su contra".

mbién, están dentro de este momento procesal material los fines generales del

1 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, RO-SII 52: 22-oct-2009, Art. 62.5.
2 Constitución del Ecuador,Art. 169.
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proceso y sus etapas concretas que deberán considerar, entre otros, el principio de
contradicción, de acuerdó a lo que establece el artículo 168 numeral 6 de la
Constitución.

Secúencialmente, el siguiente momento es la decisión judicial que opera sobre la

relación objetiva entre los hechos presentados asu decisión y su convicción lógica,
la cual deberá seguir un proceso lógico de argumentación congruente y coherente
entre las partes motiva, considerativa yresolutiva de la sentencia. El resultado será
la decisión concreta de existencia, limitación, extensión de un derecho, obligación
o situación jurídica, con lo cual se espera sea suficiente para resolver el conflicto o
la (...) reparación de bienes jurídicos vulnerados.
ii) Respecto del primer momento y la parte estructural de la motivación de la
sentencia, debe existir control constitucional necesariamente, puesto que está en
juego el núcleo duro del debido proceso, y sin cuya protección se hace imposible
garantizar la igualdad procesal. Nos encontramos ante una condición ab initio, sin
la cual no es posible que el proceso judicial cumpla sus fines de garantía de
igualdad y no discriminación.

iii) Luego, en relación con el segundo momento, corresponde, de igual manera, ala
justicia constitucional garantizar que exista coherencia y congruencia en el orden
lógico argumentativo en los actos impugnados. No.obstante, no podrá valorar los
criterios sobre el ideal de justicia tomado por el juez ya que esto sería una
intromisión en el núcleo duro del derecho a la independencia judicial interna,
garantizados por los artículos 76 numeral 7 literal k, 168 numeral 1 de la
Constitución, y8y 123 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) .
iv) Finalmente, la decisión concreta del juez es parte del núcleo duro de la
independencia judicial interna, lo que llama el artículo 86 del Código de
Procedimiento Penal "apreciación de la prueba", de acuerdo a las "reglas de la sana
crítica"4, y solo puede ser impugnado por los mecanismos ordinarios y
extraordinarios que establece la ley. No obstante, tal como lo establece el artículo
58 de la LOGJCC, la acción extraordinaria de protección nó es un mecanismo,
ordinario o extraordinario, de impugnación, sino una garantía de protección de los
derechos constitucionales, cuyo fin es reparar los derechos que fueren vulnerados
en las decisiones ejecutoriadas del sistema ordinario de justicia:
"Art. 58.- Objeto.- La acción extraordinaria de protección tiene por objeto la
protección de los derechos constitucionales y debido proceso en sentencias,

3 Código Orgánico de la Función Judicial, RO-S 544: 9-mar-2009.

4 Código de Procedimiento Penal, RO-S 360: 13-ene-2000, sustituido por el artículo 21 de la Ley s/n, RO-S
555: 24-mar-2009.

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autos definitivos, resoluciones con fuerza de sentencia, en los que se hayan
violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución".

En conclusión, esta Corte es competente para analizar desde la Constitución lo

relacionado con los mecanismos que aseguren, material y formalmente, la igualdad
procesal de las partes, y la regularidad de la estructura de la motivación judicial que
asegure coherencia y congruencia argumental de las decisiones finales de la justicia
ordinaria, en tanto aseguran los fines de garantía de los procesos judiciales. Al
mismo tiempo, no puede decidir sobre la valoración de los argumentos de las
decisiones judiciales ni tampoco del proceso de relación material entre los hechos
judicializados y las convicciones judiciales, pues se lo impide el artículo 62 numeral
5 de la LOGJCC.

b) De los hechos planteados en la demanda, corresponde a esta Corte establecer

¿cuáles son los límites entre facultad probatoria frente a las pruebas periciales
psicológicas y el interés superior de niños, niñas y adolescentes?

Interés superior de niños, niñas y adolescentes

El argumento principal de la accionante es que en la sentencia impugnada los jueces

de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia omitieron
explícitamente aplicar el principio de interés superior de niños y niñas establecido en
el artículo 44 de la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos
humanos, lo cual vulnera, además, el principio de no discriminación del artículo
11 numeral 2 de la Constitución.

En contraste, si se analiza la sentencia impugnada, el considerando cuarto cierra la

posibilidad expresamente de aplicar el principio de interés superior (fs. 34):

"cabe señalar que en el expediente del caso no está en juego, en duda, ni se

hace necesario la aplicación el principio en favor del niño o procesado, por lo
que no cabe hacer un juicio de ponderación para establecer qué bien jurídico
tutelado por el derecho tiene preeminencia como lo reclama la acusación, pues
del estudio inextenso del expediente, así como del examen de la
fundamentación del recurso, fácilmente se infiere lo que pretende en el caso, la
acusación particular es acudir al derecho penal para resolver conflictos de
índole eminentemente civil... [lo subrayado es nuestro]".

De lo citado se advierte que la Sala Primera de lo Penal de la Corte Nacional de

Justicia no establece una motivación adecuada (...) como obligan los artículos 76
numeral 7 literal a de la Constitución y 4 numeral 9 de la LOGJCC:

"9. Motivación.- La jueza o juez tiene la obligación de fundamentar

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adecuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que
rigen la argumentación jurídica [el subrayado es nuestro]. En
particular, tiene la obligación de pronunciarse sobre los argumentos y
razones relevantes expuestas durante el proceso por las partes y los
demás intervinientes en el proceso".

No obstante, de la lectura atenta de la sentencia en cuestión, se nota que existe una

colisión de principios que la Primera Sala de la Corte Nacional de Justicia no cree
necesario ponderar. De esta manera, por un lado, tenemos el principio de inocencia a
favor del acusado particular, garantizados en el artículo 76 numerales 2 y 5 de la
Constitución, y por el otro, el principio de interés superior de niños, niñas y
adolescentes, dispuesto en el artículo 44 de la Constitución. No obstante, resulta
curiosa esta negativa, puesto que lo que normalmente ocurre en varios estamentos de
la judicatura es que se aplica el interés superior como un principio de suma cero, es
decir, incuestionable y con preeminencia natural frente a cualquier derecho o
principio establecido en la Constitución, tal y como, dicho sea de paso, pretende
hacerlo valer la accionante en la presente acción. La actitud de la Sala en frases tales
como "no inventar falacias como equivocadamente vienen sosteniendo ciertos
sectores interesados..." hace notoria su inadecuada motivación.

El artículo 44 dice textualmente en su parte pertinente:

"Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria

el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio
pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus
derechos prevalecerán sobre los las demás personas •[lo subrayado es
nuestro]."

Resulta mucho más curiosa esta actitud fácil y superficial si se trata de la más alta
Corte de la justicia ordinaria.

Frente a los principios en colisión, aparece lo establecido en él artículo 79 del

Código de Procedimiento Penal que (...) corresponde al principal fundamento -
además, en concordancia con los artículos 119, 250 y 252 del mismo Código-,
construcción ideológica implícito que lleva a la Sala a no tomar en cuenta el
principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes, y que utilizará esta
Corte para ponderarlos:

"Art. 79.- Las pruebas deben ser producidas én él juicio, ante los tribunales de
garantías penales correspondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales
urgentes, que serán practicadas por las juezas y jueces de garantías penales.

Las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción Fiscal

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alcanzarán el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la
etapa del juicio [lo subrayado es nuestro]" .

Utiliza la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, de manera

parecida a lo determinado por el Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha, los
argumentos subrayados y los relaciona con las disposiciones constitucionales y de
los instrumentos internacionales de derechos humanos referentes a la presunción de
inocencia y al debido proceso, y los fines de efectividad procesal que se persigue
respecto de la práctica de la prueba de acuerdo al silogismo jurídico entre hechos,
normas y las conclusiones dictadas por la sana crítica (fs. 30). A partir de esto,
concluye la Sala que las investigaciones realizadas en la etapa de instrucción e
indagación (...) previa solo tienen valor de prueba el momento que son sustentadas
y valoradas en el juicio (fs. 31), y que las versiones recibidas por el fiscal solo
alcanzan valor de prueba cuando son ratificadas por quienes las rindieron en el curso
de la audiencia de juzgamiento, y los anticipos de prueba cuando son incorporados
al juicio en base de prueba ante el tribunal (fs. 31).

Para decidir, esta Corte, en uso de su facultad correctiva de la extralimitación de la

justicia ordinaria, considera:

i. Lo dispuesto en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal tiene

fines constitucionalmente válidos, puesto que busca garantizar, respecto de la
práctica y valoración de la prueba, dos principios fundamentales para la
garantía del debido proceso: permitir el control e inmediación judicial sobre
la práctica de la prueba con el fin de que no se produzcan pruebas sin el
conocimiento de la persona acusada, y asegurar que la persona acusada pueda
contradecir en el juicio y bajo tutela judicial (...) los indicios y anticipos de
prueba en su contra. Estos fines están consagrados en los artículos 76 numeral
7 literal h de la Constitución. La relación con el principio de inocencia del
artículo 76 numeral 2 de la Constitución, como se puede observar, no es
directa, puesto que este principio opera sobre todo el proceso hasta el
momento de la resolución o sentencia y no únicamente durante la
contradicción de la prueba. Resulta de esto que es un sofisma el argumento de
la Sala Primera de lo Penal de Corte Nacional de Justicia, es decir, utiliza un
argumento desconectado con los fines propios de la norma que le sirve de
fundamento.

ii. Luego, la situación particular de la niña en el presente caso lleva a esta

Corte a analizar el principio de interés superior de niñas, niños y

^~J yS Código de Procedimiento Penal, RO-S 360: 13-ene-2000, reformado por la Disposición Reformatoria
/ i y/ Tercera, num. 1de la Ley s/n, RO-S 544: 9-mar-2009; y, por las disposiciones generales Quinta ySexta de la
[_^S Ley s/n, RO-S 555: 24-mar-2009.
 Corte
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adolescentes, el cual no puede ser leído solo a través de. lo que indica el
artículo 44 de la Constitución, donde se afirma que este principio debe
prevalecer por sobre los derechos de las demás personas. Sostener este
argumento que es muy recurrente cuando están en juego los derechos de otras
personas o colectivos, sería desconocer la base fundamental del Estado
constitucional, la igualdad de derechos y principios, garantizada en el artículo
11 numerales 2 y 6 de la Constitución vigente, que recoge lo determinado en
la Declaración de Derechos Humanos de Viena (1993)6, y reproducir el
formalismo jurídico frente a cuya superación se yergue el nuevo
constitucionalismo latinoamericano. Así lo determina el artículo 427 de la
Constitución vigente en concordancia con el artículo 6 del COFJ y el artículo
2 numeral 1 de la LOGJCC, artículo constitucional que establece que "las
normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste
a la Constitución en su integralidad"7. Esto significa que de encontrarse
contradicciones aparentes en el texto constitucional, se tiene que hacer una
interpretación que integre las normas constitucionales con el fin de que se
establezca la interpretación que más favorezca a la vigencia de los derechos y
respete la voluntad del constituyente. Por su parte, el artículo 2 numeral 2 de
la LOGJCC determina que: "la creación, interpretación y aplicación del
derecho deberá orientarse hacia el cumplimiento y optimización de los
principios constitucionales"8, lo que, para esta Corte, significa encontrar la
mejor manera de garantizar integralmente los derechos constitucionales hasta
el máximo posible, sobre la base de la realización del Estado constitucional
de derechos y justicia determinado en el artículo 1 de la Constitución.

- El artículo 44 realiza una simple transplantación del principio de la

Constitución de 1998 a la del 2008, sin considerar las bases nuevas sobre
las que se busca conseguir la realización integral de los derechos que
consta en los artículos 1 y 11 de la Constitución vigente, toda vez que el
interés superior fue tomado de la Convención sobre los Derechos del Niño
de 1959 cuando no existía la doctrina actual de la protección integral que
se inauguró con la Convención de 19899. En la Constitución vigente se da
a los principios un valor sustancial como mandatos de optimización,
integrados sobre su igualdad jerárquica e interdependencia. Por estas
razones, la frase del artículo 44 "se atenderá al principio de su interés

6 Declaraciónde Derechos Humanos y Plan dé Acción de Viená, 1993; párr. 5.

7 Constitución del Ecuador, 2008, Art. 424, Ley s/n, Ley Orgánica dé Garantías Jurisdiccionales y Control
'onstitucional, RO 52-SII: 22-oct-2009, Art. 2.1.
8 Ley s/n, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucionali RO 52-SIÍ: 22--oct-2009,
Art. 2.2.
9 Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Declaración de los Derechos del Niño, 20-nov-
1959, principios 2 y 7; y, Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Convención de los
Derechos del Niño, rs. 44/25: 20-nov-1989, Art. 3.1.

PARA EL PERIODO DE TRANSICIÓN

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superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas...",
interpretada en su integralidad e interconexión es un principio rector-guía,
en los términos que ha desarrollado esta Corte, una garantía social que
obliga al Estado a una actuación concreta y efectiva para garantizar los
derechos de niñas, niños y adolescentes, y a la vez, es un principio
constitucional directamente aplicable y justiciable, pero en igualdad con
otros principios y derechos de acuerdo a lo que establece el artículo 11
numeral 6 de la Constitución vigente. Esto es lo que Atienza y Ruiz
llamarían la diferencia entre principios institucionales y principios
sustantivos. Los unos tendrían como meta valiosos fines sociales y los
otros la defensa concreta del individuo o colectividades. Lo ideal es que
los principios sustantivos siempre prevalezcan, no obstante, se deberán
ponderar para poder establecer si lo institucional adquiere para el caso
concreto mayor peso10.

- El principio de interconexión de los derechos y principios se funda sobre

la igual jerarquía de los principios y derechos constitucionales que consta
en el artículo 11 numeral 6 de la Constitución vigente: "Todos los
principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,
interdependientes y de igual jerarquía [el subrayado es nuestro]". De esta
manera, tal como dice la Observación General No. 1, si se considera que
el interés superior es un principio general -por tanto, no declarativo sino
justiciable y directamente aplicable (artículo 11 numeral 3 de la
Constitución vigente)-, su primacía y los derechos relacionados con aquel
no es absoluta, sino que debe aplicársela conectada y ponderada con otros
principios y derechos para los casos concretos sobre la base de la
situación particular de niñas, niños y adolescentes11. Esta aseveración de
la Corte encuentra correspondencia, además, en lo establecido por el
Comité de Derechos del Niño:

"7. Los derechos del niño no son valores separados o aislados y fuera
de contexto, sino que existen dentro de un marco ético más amplio que
se describe parcialmente en el párrafo 1 del artículo 29 y en el
preámbulo de la Convención. Muchas de las críticas que se han hecho
a la Convención encuentran una respuesta específica en esta
disposición. Así, por ejemplo, en este artículo se subraya la
importancia del respeto a los padres, de la necesidad de entender los

10 Manuel Atienza, "La Dimensión Institucional del Derecho y la Justificación Jurídica", en Manuel Atienza
y Juan Ruiz Mañero, Para una Teoría Postpositivista del Derecho, Perú, editorial Palestra-Temis, 2009 pp
/' 29 y 30.
11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 17/2002: 28-ago-2002, Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr. 60 y 61; y, Comité de Derechos del Niño de la ONU,
Observación General No. I, 26° período de sesiones, 2001, párr. 6.
 Corte
Constitucional

Caso N.° 1277-10-EP Página 13 de 19

derechos dentro de un marco ético, moral, espiritual, cultural y social
más amplio, y de que la mayor parte de los derechos del niño, lejos de
haber sido impuestos desde fuera, son parte intrínseca de los valores
de las comunidades locales [lo subrayado es nuestro] ,12

- La interpretación constitucional debe conectar en el caso sub iudice

el interés superior de niñas, niños y adolescentes al estatuto específico
de derechos, que busca el ejercicio progresivo de los derechos de
niñas, niños y adolescentes en la medida que puedan asumir
responsabilidad por las decisiones que afecten sus vidas13; y, e) a partir
del Estado constitucional de derechos y justicia, es indispensable que
respecto de niñas, niños y adolescentes se tomen medidas permanentes
y estructurales de atención prioritaria, de acuerdo a lo que determinan
los artículos 44 y 46 de la Constitución vigente y lo que el preámbulo
de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 19 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, "Pacto de San José",
llaman "medidas especiales de protección".

iii. Frente a lo establecido respecto del interés superior de niñas, niños y

adolescentes, los fines, en términos absolutos y generales, del artículo 79 del
CPP permitiría la vulneración del debido proceso y de otros derechos
interrelacionados derechos de niñas, niños y adolescentes, tal como lo hace
notar la accionante. Pero, al mismo tiempo, no puede aplicarse tampoco en
términos absolutos dicho principio, sino de acuerdo a las características
particulares de la víctima en el caso sub iudice y sin desconocer por completo
los fines de efectividad del proceso penal ni los derechos del acusado. A este
respecto, no es admisible a priori aceptar la simple preeminencia del
principio in dubio pro reo [en verdad, esta Corte cree que se refiere al
principio favor rei que opera sobre la duda razonable de la prueba que le
favorecería al reo] a favor de Víctor Serrano Duque, presentado en la
argumentación de la sentencia impugnada, ni del principio de interés superior
del artículo 44 de la Constitución.

Aunque en el presente caso, la sola omisión (explícita) por parte de la Sala

Primera de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, del principio de interés
superior, sin intentar al menos ponderarlo, hace de su sentencia

/~\/ 12 Comité de Derechos del Niño de la ONU, Observación General No 1, 26° período de sesiones, 2
\_^s^ 13 Farith Simón, "Garantías de los Derechos de la Infancia yAdolescencia (de las legislaciones integrales al
Estado constitucional de derechos). Algunas notas sobre los mecanismos de aplicación", en Ramiro Ávila
Santamaría y Belén Corredores, Ledesma, Derechos y Garantías de la Niñez y Adolescencia: hacia la
consolidación dela doctrina deprotección integral, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 200&, '
p. 474.

PARA EL PERIODO DE TRANSICIÓN

 Caso N.° 1277-10-EP Página 14 de 19
inconstitucional y desactiva el principio favor rei, pues no existiría duda
razonable sobre la prueba que pudiera crear convicción a favor del acusado,
sino una certeza absolutamente injustificada. En los siguientes acápites, esta
Corte va a ensayar establecer algunas de las medidas concretas que, a partir
de la preeminencia del principio del interés superior de niños, niñas y
adolescentes en el caso concreto, pero sin afectar el núcleo esencial del
principio de inocencia del acusado y los fines de garantía del proceso penal
del artículo 79 del CPP, deberán ser aplicadas a la pretensión de la
accionante, con el fin de garantizar el acceso a la justicia penal y la tutela
judicial a favor de la víctima, Sol Serrano Dorfflinger. En definitiva, toda vez
que el Estado y, particularmente el sistema de justicia, tiene una obligación
positiva de tomar las medidas idóneas, necesarias y proporcionadas con el fin
de garantizar materialmente los derechos constitucionales, de acuerdo a una
interpretación integral de la normativa constitucional e internacional14, los
jueces están obligados a tomar medidas específicas, aun cuando la normativa
no lo establezca formalmente, para poder garantizar el derecho de niñas,
niños y adolescentes a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia.
Específicamente, esta obligación respecto de las/os niñas/os consta en el
artículo 46 numeral 4 de la Constitución vigente y 24 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, no solo como medidas positivas, sino como especiales de
protección:

"1. El artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos reconoce el derecho de todo niño, sin discriminación alguna,
a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto
por parte de su familia como de la sociedad y el Estado. La aplicación
de esta disposición entraña, por consiguiente, la adopción de medidas
especiales para proteger a los niños, además de las medidas que los
Estados deben adoptar en virtud del artículo 2, [el subrayado es
nuestro] para garantizar a todas las personas el disfrute de los derechos
previstos en el Pacto"15.

Derecho de niñas, niños y adolescentes a ser escuchados en un proceso judicial

o administrativo

Por otra parte, se manifiesta en la demanda que se ha violado el derecho de la

víctima a ser escuchada consagrado en el artículo 76 numeral 7 literal c de la

14 Constitución del Ecuador, Art. 1, 3.1; Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Art. 5,
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de "San José de Costa Rica"), Art. 2, 26 y 29; Pacto
Adiéional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
sSocialesy Culturales (Pacto de "San Salvador"), Art. 1, 4 y 5.
I* yS 15 Comité de Derechos Humanos de la ONU, 35° período de sesiones (1989), Observación general 7,
\^^ Derechos del Niño, párr. 1.
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Constitucional

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Caso N." 1277-10-EP
Constitución, y el artículo 12 de la Cófwerición sobre los Derechos del Niño, toda
vez que no se consideró cómo p^ebálegalmente actuada la versión rendida ante las
peritas psicólogas de la Fiscalía General del Estado, la cual fue presentada y
confirmada por las peritas en la audiencia de juicio. La negativa a rendir el
testimonio de la víctima fue para evitar su revictimización -alega la accionante-, lo
cual constituye un derecho particular a favor de la víctima de acuerdo al artículo 78
de la Constitución.

La Sala Primera de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia establece que era

necesario para que la prueba pericial tenga validez, no solo que sea presentada en la
audiencia del juicio y que no habiendo en este caso un testigo directo, era
indispensable la comparecencia de la víctima a la audiencia para que se corroboren
las pruebas presentadas, de acuerdo al citado artículo 79 del CPP. Luego, la Sala
establece en la misma sentencia que la revictimización es tolerada por la propia
accionante al llevar el caso a la prensa (fs. 31).

Esta Corte para decidir considera:

i. De acuerdo a lo que establecen los artículos 75 de la Constitución y el

artículo 22 del COFJ, el principio de acceso a lajusticia está conectado
con la obligación positiva de garantizar los derechos por parte de
juezas y jueces, en la medida que existen barreras que impiden la
igualdad de acceso y de oportunidades de defensa en el proceso.
. Transcribimos el artículo 22 del COFJ que contiene esta obligación
imperativa é ineludible.
u.
La disposición citada considera dos supuestos. Por un lado que las
barreras ex ante sean discriminatorias e impidan el acceso al proceso
debido a condiciones materiales económicas, culturales, geográficas o
de cualquier otra naturaleza. Y, por otro lado, que ex post dentro del
proceso -por las mismas barreras- no se afecte la igualdad de
oportunidades de defensa. En el caso, nos encontramos ante una
barrera generacional ex post, toda vez que las formas probatorias no
toman en cuenta las características generales y específicas de la
víctima en el proceso penal por atentado contra el pudor, con lo cual se
estaría vulnerando lo establecido en el artículo 35. El artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (1989), por su parte,
desarrolla el derecho de niñas, niños y adolescentes a ser
tscuchadas/os en dos dimensiones íntimamente relacionadas con el
caso presente. El artículo 12.1 establece el derecho de formarse juicio
y se tengan en cuenta sus opiniones "en función de la edad y madurez
del niño". Al mismo tiempo, el artículo 12 numeral 2 determina que en
las/os niñas/os serán escuchadas/os en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte sus derechos "ya sea directamente, por su

=>ARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN

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Caso N.° 1277-10-EP Página 16 de 19
representante o de un órgano apropiado", tomando en cuenta su
derecho a la intimidad16. En contraste, está el comentado artículo 79
del CPP que busca la verdad procesal a través del hallazgo de
elementos objetivos en la práctica de las pruebas sobre la base del
principio de inocencia del acusado. Por esta razón considera que es
indispensable la comparecencia de la víctima con el fin de dar
objetividad a esta realidad procesal, toda vez que la valoración de la
prueba en nuestro derecho procesal penal descansa sobre un conjunto
de pasos reglados de comprobación lógica (prueba material), y
presentación ordenada para la conformación psicológica de la
convicción del juzgador (prueba formal) 7. Nuestro derecho procesal
ha operado entre dos extremos: la prueba tasada o tarifaria, que
entrañaba (...) la valoración de la prueba en la norma18 y la libre
convicción que otorgaba total discrecionalidad al juzgador para
establecer las formas de crearse convicción sobre la veracidad de los
hechos probados. En medio de estas aparece la denominada como sana
crítica, que supone la existencia de garantías de derecho sustantivo,
pero da cierta libertad al juez para determinar algunas reglas adjetivas
particulares del proceso para poder valorar la prueba, con el fin de
comprobar y formarse convicción.

iii. Una cuestión que se debe tener en cuenta respecto al establecimiento de

medidas especiales de protección respecto de niñas, niños y adolescentes (...)
sobre del derecho a ser escuchados, es la referida a la prohibición del artículo
78 de la Constitución vigente de no revictimización en la práctica y
valoración de las pruebas en los juicios penales. La afirmación de la Sala
Primera de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, de que la
revictimización es tolerada por la accionante, es inconcebible en boca de un
juez garantista (fs. 31). Al respecto, es necesario establecer cuál es el alcance
de esta prohibición. Primero, no solo se refiere a los procesos penales, sino a
todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
índole, en donde se asegurará el debido proceso, puesto que lo determinado
en el artículo 78 no puede leerse sino en relación con el encabezado del
artículo 76 de la Constitución. Segundo, la prohibición hace referencia al
proceso penal y no a su comunicación mediática por parte de la víctima o sus

16 Comité sobre los Derechos del Niño de la ONU, 33°período de sesiones (2003), Observación general N°
4yLa salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño,
párr. 9.
17 Jaime Guasp, "De la Prueba en General", en Fernando Quiceno, comp., Actos del Juez y Prueba Civil.
Estudios de Derecho Procesal Civil, Bogotá, Editorial Jurídica Bolivariana, pp. 545-547; Eduardo op.cit., pp.
9-12.
18 Couture, Eduardo, "Prueba y su Valoración", en Fernando Quiceno, comp., Valoración Judicial de las
Pruebas, Bogotá, Editorial Bolivariana, 2000, pp. 18-20.
 Corte
Constitucional

Caso N." 1277-10-EP Página 17 de19

familiares, sin perjuicio de ¿la;)prphibición de difundir imágenes de niños,
niñas y adolescentes que pudieran afectar los derechos establecidos en el
artículo 46 humeral 7 de la Constitución.

iv. Si de acuerdo a lo anterior, la sana crítica es el mecanismo utilizado en la

actividad judicial (...) práctica, y la valoración de las pruebas es un conjunto
de pasos reglados de comprobación lógica (prueba material), y la
presentación ordenada para la conformación psicológica de convicción del
juzgador (prueba formal), esta Corte considera que la inclusión de
determinadas medidas positivas para asegurar el derecho a ser escuchada a la
víctima no lo afecta al punto de desnaturalizarlo o impedir que se cumplan
sus fines de manera impropia, innecesaria y desproporcionada que, tal como
quedó establecido, son constitucionalmente válidos para los casos en que los
derechos de niñas, niños y adolescentes entren en conflicto.

Actuación discriminatoria en la sentencia y afectación de la igualdad procesal

La accionante, en la sentencia impugnada, relata pasajes y frases que, según lo

planteado en la demanda, evidencian un trato discriminatorio, a través de un
lenguaje inadecuado e innecesario y referencias particulares sobre los motivos
personales que tendría la demandante respecto de los fines perseguidos en el proceso
penal.

El artículo 11 numeral 2 de la Constitución contempla el principio de

igualdad y no discriminación que sería de dos tipos. La igualdad
clásica o del derecho liberal, la igualdad formal, según la cual todos
somos iguales ante la ley, con una diferencia, que la referencia del
primer inciso de esta disposición no coloca como referencia de
igualdad a la ley, sino a los derechos [constitucionales], deberes y
oportunidades. Es decir, estaríamos ante un tipo de igualdad formal
con una referencia normativa más amplia. Otro tipo emerge en el
inciso segundo donde se establecen las condiciones de diferencia -
cuya manifestación es legítima- que se vuelven ilegítimas en el
momento que tienen como objeto o resultado menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. Esta disposición se
debe relacionar con el artículo 11 numeral 8 de la Constitución, en
,donde se establece que no se puede menoscabar, restringir, disminuir o
anular "injustificadamente" el ejercicio de estos derechos. Lo que
quiere decir que existe un núcleo duro de los derechos que se está
salvaguardando en la medida que sea imposible, de manera razonable,
el ejercicio de un derecho, y que los derechos pueden ser
justificadamente (motivadamente) limitados entre sí, y que es
necesario examinar cada actuación, estatal y no estatal, para

ARA EL PERIODO DE TRANSICIÓN

.corteconsí gob.ec
Caso N.° 1277-10-EP Pág'0318 de 19
determinar si es discriminatoria.

ii. La sentencia cuestionada reproduce un sinnúmero de expresiones

personales y subjetivas de parte de la Primera Sala de lo Penal de la
Corte Nacional de Justicia para deslegitimar las versiones presentadas
como pruebas periciales por parte de la accionante. Así, constan frases
tales como (1) "inventar falacias como equivocadamente vienen
sosteniendo ciertos sectores interesados" (fs. 31), (2) "con su proceder
[de la accionante] y la serie de acciones legales e incluso acudir hasta
la prensa ha permitido la re victimización de su nieta..." (fs. 31); y, (3)
"fácilmente se infiere que lo que pretende en el caso, la acusación
particular es acudir al derecho penal para resolver conflictos de índole
eminentemente civil lo que evidentemente no puede prosperar..." (fs.
34). Ahora corresponde analizar si estas expresiones que reflejan
claramente prejuicios, son capaces de menoscabar injustificadamente
el derecho a ser oído, en el sentido de considerar y valorar como
prueba legalmente actuada lo expresado voluntaria y libremente ante
los peritos, dentro del proceso penal de parte de la víctima. De lo
citado, se puede aseverar que las expresiones no tienen un fundamento
objetivo en los hechos del caso, las piezas procesales, los argumentos
jurídicos o las normas jurídicas, por lo cual, además, eran innecesarios
a más de discriminatorios y evidencian una inadecuada motivación.

ni. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la

Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional, para
el periodo de transición, expide la siguiente:

SENTENCIA

1. Declarar vulnerados los derechos constitucionales, previstos en los artículos

11,44, 75, 76 numeral 1, 76 numeral 7, 78, 167 y 169 de la Constitución de la
República.

2. Aceptar la acción extraordinaria de protección planteada por la accionante,

señora Graciela Susana Bores Jatton, y en consecuencia, se deja sin efecto la
sentencia de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia de
12 de julio de 2010 mediante la cual se desestima el recurso de casación
interpuesto por la accionante y la sentencia absolutoria del Tribunal Cuarto de
lo Penal de Pichincha de 25 de marzo de 2010.
 Corte
Constitucional

Caso N.° 1277-10-EP

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3. Ordenar que el proceso se retrotraiga hasta el momento en que se verifica la

violación de los derechos constitucionales mencionados, debiendo sortearse
otro Tribunal de lo Penal de Pichincha, a fin de que conozca y resuelva la
presente causa.

4. Notifíquese, publíquese y cú

Razón: Siento por tal/qué la sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la
Corte Constitucional^ara el período de transición, con nueve votos de los doctores-
Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Alfonso Luz Yunes
Hernando Morales Vinueza, Ruth Seni Pinoargote, Fabián Sancho Lobato Manuel
Viten Olvera, Edgar Zarate Zarate y Patricio Pazmiño Freiré, en sesión
extraordinana del día miércoles quince de febrero del dos mil doce. Lo certifico.

JPC/ccpAmh

ARA EL PERIODO DE TRANSICIÓN

 Corte
Constitucional

CAUSA 1277-10-EP

Razón: Siento por tal, que la Sentencia que antecede fue suscrita por el doctor Patricio
Pazmiño Freiré, Presidente de la Corte Constitucional, el día sábado veinticinco de
febrero de dos mil doce.- Lo certifico.

,^^-"-/l^>Jáime Pofzo <

SECRETARIO GENERAL (E)
JPCH/lcca
í

PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN