“Evolución histórica del aborto terapéutico en chile y la necesidad de

legislar más sobre el tema”

Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas

Autor: Shirley Katherine Palma Arnez

Maestro guía: Alejandro Alarcón Quinteros

Santiago de Chile
2017
 ÍNDICE

Introducción Pág. 4
Hipótesis y Problemática que presentaba Pág. 6

CAPÍTULO I

1. El Aborto Pág. 7
1.1 Como trataba el Código Penal el Aborto Pág. 8
1.2 Fundamento del aborto Terapéutico Pág. 11

CAPITULO II

1. Derecho a la Integridad Personal Pág. 14

2. Derechos Sexuales y Reproductivos Pág. 15

CAPÍTULO III

Evolución Histórica del Aborto Terapéutico en la Legislación Chilena.

1. Código Penal Pág. 18

2. Código Sanitario de 1931 y Modificación del Año 1967 Pág. 19
3. Historia de la Ley 18.826 de 1989 Pág. 24

3.1 Objetivos que presentaba el Proyecto de Ley que, Modificando el

Código Penal y el Código Sanitario. Pág. 24
3.2 Estructura del proyecto de ley Pág. 25
3.3 Argumentación del aborto terapéutico Contenida que contenía Pág. 26

3.3.1 Opiniones de médicos Pág. 27

2
 3.3.2 Opiniones religiosas Pág. 29

CAPÍTULO IV

1. Perfil de las mujeres que recurren al aborto Pág. 33

2. Argumentos en Torno al Aborto Terapéutico Pág. 33

2.1 Comienzo de la Vida y el Derecho a la Vida Pág. 33

2.2 Argumentos de la Salud Pág. 35

3. El Principio de la Exigibilidad Diferenciada Pág. 37

4. La Privacidad Pág. 40
5. La Autonomía Pág. 41
6. Derecho a la Igualdad Pág. 44
7. El Argumento Religioso Pág. 46
8. El Argumento de las Políticas Demográficas Pág. 47
9. Las Causas de Justificación y la Doctrina del Doble Efecto Pág. 49

Conclusiones Pág. 51

Bibliografía Pág. 53

3
 INTRODUCCIÓN

Sin duda alguna tomar la decisión de abortar es difícil, pero no hay que dejar de
lado el hecho de que existen muchas razones por la cual una mujer se puede ver
en la necesidad de tomar esta decisión, ya sea por circunstancias personales, un
riesgo para la salud o, tal vez, un riesgo de que el bebé tenga una enfermedad. El
debate radica principalmente en que para muchas personas el aborto, cualquiera
sea la circunstancia que lleve a la mujer a realizarlo es un crimen, mientras que
para otros, es un derecho de la mujer, quien debe poder tomar decisiones que
afecten su propio cuerpo.

Anteriormente la práctica de los abortos era un método generalizado para el

control de la natalidad. Después fue restringido o prohibido por la mayoría de las
religiones, pero se consideró una acción ilegal hasta el siglo XIX. Y es así como
este tema ha ido cobrando mucha importancia, debido, principalmente, al alto
contenido ético que conlleva, además de conllevar un problema de salud pública.

En Chile el aborto estaba penalizado en todas sus formas, no existían

excepciones legales a esta prohibición, sin embargo en el gobierno de Michelle
Bachelet se presentó en 2015 un proyecto de ley que despenalizaba parcialmente
el aborto, únicamente en las causales de violación, inviabilidad fetal y riesgo de
vida de la madre. Dicho proyecto fue aprobado por el Congreso Nacional el 3 de
agosto de 2017 y luego fue refrendado por el Tribunal Constitucional el 21 de
agosto del mismo año. La ley fue promulgada el 14 de septiembre de 2017.

Lo que implica un paso trascendental, teniendo en cuenta que Chile tiene una
cultura fuertemente influenciada por los valores cristianos. Desde la época
colonial, el aborto se considera una conducta moral y socialmente reprochable,
aunque ocultamente se practicaran abortos mediante infusiones, yerbas u otros
métodos naturales. La legislación sobre el aborto en Chile estaba considerada
como una de las más restrictivas del mundo ya que consideraba punible el aborto

4
en cualquier circunstancia, incluso en caso de aborto terapéutico en su sentido
amplio. En 1963 la Corte Suprema bajo sentencia dictaminó que el aborto era la
“interrupción maliciosa del embarazo con el propósito de evitar el nacimiento del
feto o detener el curso natural del embarazo”. La pena por este delito era de 3 a 5
años por obtener un aborto y de 541 días a 3 años por proveer un aborto.

La despenalización del aborto en dichas causales era necesaria para terminar con
"las situaciones de vulnerabilidad y violencia que afectan a las mujeres que
buscan la interrupción del embarazo". La penalización total del aborto en nuestro
país constituía una forma de violación de los derechos humanos de las mujeres.

La cual se regulaba en Código Penal, en los artículos 342 a y 345, bajo el título
de “Crímenes y Delitos contra el Orden Familiar y la Moralidad Pública”, y en el
Código Sanitario, en el artículo 119, que prohibía toda acción cuyo fin sea
provocar un aborto. Producto de la prohibición del aborto terapéutico en nuestro
país, se veían afectados los derechos humanos de las mujeres de diversas
formas. El derecho a la vida, a la integridad física y psíquica se ve vulnerado, por
ejemplo, cuando la salud o vida de las mujeres es puesta en riesgo, en casos en
que si no se practica la interrupción del embarazo se producirá la muerte o el
grave deterioro de la salud de la embarazada. Por otro lado, también se veían
afectados derechos como la igualdad, puesto que la prohibición absoluta del
aborto implica prohibir un procedimiento clínico que sólo es requerido por mujeres,
y por lo tanto negar este procedimiento constituye una forma de discriminación en
su contra. Otros derechos que se veían afectados por esta prohibición son los
derechos sexuales y reproductivas, los cuales han sido reconocidos por diversos
tratados y convenciones internacionales ratificados por Chile. Esta tesis tiene por
objeto dar un avista amplia de los fundamentos e importancia de la
despenalización del aborto en chile, haciendo un análisis respecto de su evolución
histórica, revisando algunos conceptos de importancia y derechos que se
vulneraban con la prohibición absoluta del aborto, como el derecho a la integridad
personal, derechos sexuales y reproductivos, entre otros

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 HIPÓTESIS Y PROBLEMÁTICA QUE SE RESENTABA

Si bien el Aborto Terapéutico fue permitido por el Código de Salud entre 1931 a
1989, en dicho período toda mujer cuya vida estuviera en peligro podía solicitar un
aborto si contaba con la aprobación de dos médicos. Sin embargo en 1989,
producto de los dictadura militar, como una más de sus intervenciones, elimina la
excepción del aborto terapéutico, provocando así una vulneración a los derechos
humanos de las mujeres "La penalización total del aborto en nuestro país
constituía una forma de violación de los derechos humanos de las mujeres". Ello
implicaba que según la regulación penal Chilena de la época “Se Considera a la
mujer y el valor de su vida como un bien jurídico, subordinado al feto en
gestación”. Esta consideración era reforzada por la Constitución de 1980, en el
Artículo sobre las Garantías y Derechos de las Personas, en el párrafo que
garantiza la protección de “la vida del que está por nacer”, separando esta vida de
quien la concibe y de su libertad para decidir respecto del embarazo.

Produciéndose así graves riesgos a los que se exponían las mujer que decidían
abortar, quienes estaban obligadas a recurrir al mercado negro en busca de
fármacos, como el “Misotropol” (su precio fluctúa entre 40 mil y 125 mil pesos)
cuyo acceso es contralado por mafias, o que son chantajeadas y estafadas en
este proceso. Además, se exponen a situaciones sanitarias de alto riesgo, que
atentan contra su vida, A diferencia de las mujeres con más recursos quienes
viajan a abortar en otros países. La realidad es que todavía se ven abortos
rudimentarios, en pésimas o nulas condiciones sanitarias, especialmente en
sectores rurales, con introducción en la vagina de ramas de apio o palillos, sondas
y lavados con detergente, o raspados y aspiración sin anestesia. Acá hay un
problema de clase, de mercado, pero también hay que preguntarse ¿Por qué el
Estado condenaba el aborto en todo circunstancia? La persecución penal por
abortar era reducida y selectiva, siendo las mujeres pobres quienes resultan
mayoritariamente castigadas. De esta forma la prohibición absoluta del aborto
"violentaba gravemente los derechos humanos de las mujeres, por lo que la
necesidad de legislar al respecto se presentaba como urgente y necesaria".

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CAPÍTULO I
EL ABORTO.

El aborto puede ser definido como “La interrupción del embarazo por causas
naturales o deliberadamente provocadas”. Para la OMS (Organización Mundial de
la Salud) el término “aborto” se aplica a la terminación del embarazo, cualquiera
que sea su causa, antes de que el feto esté capacitado para la vida extrauterina,
pudiendo el aborto ser:

✓ Espontáneo: Ocurre cuando un embarazo termina antes de la viabilidad,

es decir, antes que el feto o embrión pueda sobrevivir fuera del útero
materno, sin que exista ninguna intervención externa, lo cual puede ser
causado por enfermedades de la madre o por defectos genéticos del
embrión.

✓ Inducido: (provocado) Es la interrupción del embarazo debida a una

intervención externa deliberada, la cual podrá realizarse por distintos
medios y podrá ser o no lícita dependiendo de la legislación del país en que
nos encontremos.

Esta visión del aborto como espontáneo o inducido, corresponde a un punto de

vista médico, Sin embargo para objeto de esta tesis, nos interesa el aborto en su
definición legal, el aborto como delito, antes de su legalización en tres causales.

Elementos del aborto:

✓ La existencia de un embarazo, sea cual fuere el grado de evolución de este

estado.
✓ El aborto deberá estar dirigido a provocar la destrucción del producto de la
concepción, a través de la interrupción del embarazo.

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 ✓ El aborto requerirá que el embrión o feto esté vivo y además que éste tenga
viabilidad intrauterina, es decir, la posibilidad de continuar su desarrollo
natural en el seno de la madre.
✓ La destrucción o muerte del embrión o feto deberá producirse dentro del
vientre materno.

1.1 Como se trataba el aborto en el código penal

El Código Penal regulaba el aborto en los Artículos 342 y siguientes. Del análisis
de esta regulación es posible concluir que se existían tres figuras de aborto:

1.- Aborto provocado por un tercero no profesional de la salud: Es

necesario distinguir dos posibles alternativas:

A.- Que sea llevado a cabo con el consentimiento de la mujer: (Hipótesis regulada
en Artículo 342 Nº 3 del Código Penal) el cual señalaba que este delito era
castigado “con la pena de presidio menor en su grado medio, si la mujer consentía
en ello”. Este consentimiento debía ser otorgado por una mujer con capacidad
penal, imputable, y debía otorgarse libremente, al margen de toda coacción.
Debía, además, ser explícito.

B- Realizado sin el consentimiento de la mujer. Es posible efectuar una distinción

según el medio empleado para provocarlo:

B.1- Con violencia: Situación regulada por los Artículos 342 Nº 1, el cual
sancionaba el actuar doloso de un autor que persigue provocar el aborto, y
se castiga “con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere
violencia en la persona de la mujer embarazada; y el Artículo 343, que se
refiere a la situación de un autor que, sin tener el propósito de provocar el
aborto, termina ocasionándolo con violencia, siempre que el estado de
embarazo de la mujer haya sido notorio o le hubiese constado al autor.
De acuerdo con este último artículo “será castigado con presidio menor en
sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto,

8
 aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor”.

Ambos preceptos buscaban sancionar comportamientos dolosos, la diferencia está

en que en el artículo 342 Nº 1 se regla la hipótesis de un autor que busca
precisamente provocar el aborto, mientras que en la hipótesis del artículo 343 éste
no tendrá tal propósito. La violencia, a la cual hace referencia el artículo 342 Nº 1,
podrá ser física o moral (coacción o intimidación), de modo que para estos efectos
será igual el emplear medios materiales, como por ejemplo golpes o sustancias
tóxicas, que recurrir a la amenaza de emplear fuerza física, sea inmediata o
próxima. Por su parte la violencia a la cual hace referencia el artículo 343, es
indiciaria de fuerza física, quedando marginada la intimidación. En este artículo a
lo que se alude es a malos tratos de obra o lesiones realizados dolosamente, pero
que no perseguían provocar el aborto.

B.2- Sin violencia: Sancionado en el Artículo 343 Nº 2, el cual señalaba

que el que maliciosamente causare un aborto será castigado “con presidio
menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza violencia, obrare sin
consentimiento de la mujer”. La sanción que corresponde en este caso es
más grave que aquella que se daría a quien actuase con el consentimiento
de la mujer, puesto que en este caso además de existir un atentado a la
vida del Nasciturus (al concebido y no nacido) hay un atentado contra la
libertad de la mujer

2.- Aborto causado por la propia mujer o con su consentimiento: Se

trata de una figura de hipótesis múltiple, descrita por el artículo 344.

Por un lado se refiere a la mujer que consiente en que un tercero le practique un

aborto, y por otro al “auto aborto”, es decir, al aborto que la misma mujer
embarazada se provoca. Es una figura calificada, ya que se agrava la sanción
correspondiente al delito por ser la mujer la que se realiza el aborto o consiente en
que otro lo haga, existiendo de su parte la voluntad de abortar.

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La mujer que se encuentra en posición de garante de la vida del Nasciturus,
infringe esta posición al consentir en su destrucción o al realizar el aborto ella
misma, lo cual aumentaría el reproche del hecho. El Artículo 344 inciso
segundo, contemplaba una atenuante especial para el caso que la mujer
incurriera en estos actos para “ocultar su deshonra”. Este es el llamado aborto
honoris causa, o por motivos de honor. Para Etcheberry, dentro de la tradición
española de nuestra legislación, la expresión “honra” relativa a una mujer, hace
alusión a sus costumbres en materia sexual. Para este autor “la deshonra, en
consecuencia, significa el hecho de que se haga público que la mujer ha tenido
relaciones sexuales consideradas socialmente como reprochables”. La mujer se
practicará el aborto con el objeto de ocultar esta situación. Algo muy similar señala
Garrido Montt, quien entiende que por la expresión “por ocultar su deshonra” ha
de entenderse “la pretensión de la afectada de impedir que en el medio en el que
se desenvuelve se tenga conocimiento de que ha tenido una relación sexual
criticada, su objetivo ha de ser evitar la reacción socialmente negativa que su
embarazo puede provocar en tales circunstancias”. Esta circunstancia personal
beneficia únicamente a la mujer y no a terceros que pudieron haber participado en
el delito.

3.- Aborto realizado con la intervención de un facultativo médico. El artículo

345 disponía que “el facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo
342, aumentadas en un grado”.

La doctrina ha entendido que el término facultativo ha de comprender cualquier

profesión relativa al ejercicio de la medicina, no quedando limitada esta expresión
a los médicos. Así, quedara incluido todo profesional que “haya seguido y
terminado estudios sobre el arte de sanar, como el odontólogo, el kinesiólogo, la
enfermera universitaria, la dietista y en general, profesiones análogas”. El
facultativo debía intervenir en el aborto en calidad de autor o de partícipe y
abusando de su oficio. Esto significa que el facultativo intervendrá ejerciendo su
actividad, pero abusando de su ejercicio, entendiéndose por tal abuso aquel

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ejercicio de la función curativa que sobrepasa los límites que ha fijado la Lex Artis
Médica. Ahora bien, si en el ejercicio de su profesión un médico causare un aborto
con culpa, su comportamiento no podría ser sancionado puesto que no hay aborto
culposo punible. En este caso su actuar sólo podría subsumirse en el delito falta
descrito en el Artículo 494 Nº 10, el cual castiga el descuido culpable del médico
que no causa daño a la personas

1.2 Fundamentos del aborto terapéutico.

El aborto terapéutico corresponde a un tipo de aborto inducido, por medio del cual
se busca la interrupción voluntaria de un embarazo antes de la viabilidad fetal. Sin
embargo definir lo que debe entenderse por aborto terapéutico es una cuestión
bastante compleja. Se ha cuestionado incluso que la palabra “terapéutico” sea la
indicada para referirse a abortos que obedecen a motivos de salud. Uno de los
problemas para definir el aborto terapéutico es que bajo esta denominación los
distintos autores han considerado hipótesis diversas. Por ejemplo, bajo el término
de aborto terapéutico se habla de:

➢ Casos en que el embarazo esté poniendo en peligro la vida de la madre.

➢ Casos en que embarazo agrava el pronóstico materno en casos de alguna
enfermedad.
➢ Cualquier aborto provocado.
➢ Cualquier aborto provocado por un médico. Como los médicos realizan
terapias, cualquier aborto realizado por un médico sería terapéutico.

Así las cosas, el aborto terapéutico es entendido por algunos como “la interrupción
del embarazo en un estado de inviabilidad del feto o embrión, dado que este
embarazo está causando un deterioro grave de la salud de la madre, le puede
causar daños severos e irreversibles que pueden producirle la muerte”. Garrido
Montt, por su parte, señala que los sistemas legales entienden por lo general
como aborto terapéutico “aquel realizado con el consentimiento de la mujer, de
acuerdo a los principios médicos, cuando aparece necesario para mantener su

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vida que por su embarazo está en peligro, y que algunos extienden también a la
conservación de la salud psíquica o física”.

Nuestra legislación contemplaba la existencia del aborto terapéutico, el cual

estuvo permitido entre los años 1931 y 1989. El Código Sanitario en su artículo
119, autorizaba la realización de abortos terapéuticos en los siguientes términos:
“Artículo 119. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir el embarazo. Para
proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos
cirujanos”. Esta disposición fue modificada por la Ley Nº 18.826, de 15 de
Septiembre de 1989, siendo reemplazada por la siguiente: “Artículo 119. No
podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto” De esta manera
se establecería una prohibición absoluta del aborto en Chile, sin que se considere
ningún tipo de excepción al respecto.

Artículo 119 en la actualizad establece que, “mediando la voluntad de la mujer, se

autoriza la interrupción de su embarazo por un médico cirujano”, en tres causales:

1.- La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del

embarazo evite un peligro para su vida.
2- El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética,
incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso de
carácter letal.
3.- Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más
de doce semanas de gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años,
la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre que no hayan
transcurrido más de catorce semanas de gestación.

En los incisos siguientes, el artículo 119 establece que la mujer “deberá manifestar
en forma expresa, previa y por escrito su voluntad de interrumpir el embarazo”, y
establece las formas de establecer esa voluntad en casos de discapacidad, y en
los que se requiere un representante legal, como la interdicción por demencia y las

12
niñas menores de 14 años. En ese último caso, si no hay autorización por el
representante de la niña, ella “asistida por un integrante del equipo de salud, podrá
solicitar la intervención del juez para que constate la ocurrencia de la causal”. En
los casos en que la interrupción del embarazo se realice por una adolescente de
14 años y menor de 18 deberá ser informada a su(s) representante(s) legal(es).

También se establece el derecho de la mujer de acceder a un programa de

acompañamiento, “tanto en su proceso de discernimiento, como durante el
período siguiente a la toma de decisión, que comprende el tiempo anterior y
posterior al parto o a la interrupción del embarazo, según sea el caso. Este
acompañamiento incluirá acciones de acogida y apoyo biopsicosocial ante la
confirmación del diagnóstico y en cualquier otro momento de este proceso”

13
CAPITULO II

1. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL.

El derecho a la integridad física y psíquica se encuentra consagrado dentro de

nuestro ordenamiento jurídico como una garantía constitucional en el Artículo 19
Nº 1 de la Constitución, el cual señala que : “La Constitución asegura a todas las
personas: 1º. El derecho a la vida y a la integridad física y síquica.”

El derecho a la vida implica el derecho a la integridad física y síquica. El inciso

final del artículo 19 Nº 1 de la Constitución prohíbe, además, la aplicación de todo
apremio ilegítimo, como lo serían tormentos físicos, apremios sicológicos, tortura
de toda índole, malos tratos crueles de palabra o de obra que produzcan serios
daños en el cuerpo o en la mente de la víctima. Este derecho también goza de
reconocimiento a nivel internacional: el Artículo 5 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos consagra el derecho a la integridad
personal, el cual señala que toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral. Este artículo además prohíbe determinadas
conductas, como lo son las torturas y los tratos crueles, inhumanos o degradantes.

El derecho a la integridad personal se encuentra consagrado en el derecho

internacional desde el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 1945, la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y los Convenios de
Ginebra de 1949 relativos a los conflictos armados. Es a mediados de los años 60
cuando tienen origen tratados generales de derechos humanos, con lo cual este
derecho pasará a tener un mayor desarrollo legislativo internacional. La integridad
física hace referencia a la plenitud corporal e implica la preservación de todas las
partes y tejidos del cuerpo. Toda persona tendrá derecho a ser protegida contra
agresiones que puedan afectar o lesionar su cuerpo, sea destruyéndolo o
causándole dolor físico o daño a su salud. La integridad psíquica, por su parte, es
la conservación de todas las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. La
inviolabilidad de la integridad psíquica se relaciona con el derecho a no ser

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obligado, constreñido o manipulado mentalmente contra su voluntad. La integridad
moral hace referencia al derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de
acuerdo a sus convicciones y a la capacidad de la persona para mantener,
desarrollar o modificar sus sentimientos y valores. A partir del derecho a la
integridad personal es posible formular una serie de otros derechos que han sido
reconocidos a nivel internacional, como lo son el derecho a la salud, a recibir
atención médica, el derecho a no ser sometido a torturas, a vivir dignamente, a
disponer del propio cuerpo, etc.

Hoy en día es posible afirmar que el derecho a la integridad personal abarca

también el derecho a la integridad sexual. La Convención de Belém do Pará ha
ampliado sus artículos a fin de introducir el componente de integridad sexual. El
artículo 2 de esta Convención señala que "se entenderá que la violencia contra la
mujer incluye la violencia física, sexual y sicológica (…)". Además la Convención
menciona en su artículo 4 que: “Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce,
ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades
consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos
humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: El derecho a que se respete
su integridad física, psíquica y moral”

2. DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS.

Históricamente la sexualidad y la reproducción han constituido ámbitos de

dominación y de sometimiento para las mujeres, siendo la ausencia de control
sobre el propio cuerpo una de las claves de la dominación masculina. Es por ello
que movimientos de mujeres y feministas han buscado la reivindicación de la
autonomía sexual y reproductiva de las mujeres, como una forma de recuperar la
sexualidad y la reproducción como espacios de libertad. Este objetivo ha sido
perseguido por medio de la positivización de los derechos asociados a este
ámbito, los cuales han sido denominados derechos sexuales y reproductivos. Se
ha señalado que los derechos sexuales y reproductivos emanan de los derechos
humanos ya reconocidos, ya que los tradicionales derechos a la igualdad, dignidad

15
y libertad deben ser asegurados también en el ámbito de la sexualidad y
reproducción. De esta manera la protección de derechos sexuales y reproductivos
no sería más que una manera de asegurar el pleno ejercicio de derechos
humanos por parte de todas las personas. Así, “el respeto por los derechos
humanos sexuales y reproductivos es condición fundamental para el cumplimiento
pleno e igualitario de los derechos humanos y libertades fundamentales”.

El tema de los derechos sexuales y reproductivos fue cobrando mayor importancia

dentro de la segunda mitad del siglo XX, lo cual se ve reflejado en las conferencias
e instrumentos internacionales que comienzan a recoger derechos relativos a la
reproducción y sexualidad. La Proclamación de Teherán, proclamada por la
Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán, en 1968, fue el
primer instrumento internacional en aproximarse a lo que serán los derechos
sexuales y reproductivos, al reconocer el derecho de los padres a determinar
libremente el número de sus hijos y el espaciamiento entre ellos Más tarde, en
1974, el Plan Mundial de Población, aprobado en Bucarest en la primera
Conferencia Intergubernamental sobre Población, amplio el derecho reproductivo
de determinar libremente el número de hijos a toda pareja o individuo,
reconociéndose así la posibilidad de ejercitar este derecho fuera del ámbito
estrictamente familiar, lo cual representa un gran avance en este sentido.

La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

Contra la Mujer, aprobada en 1979, es de gran relevancia puesto que consagra
de forma explícita por primera vez en una Convención derechos relativos al
ejercicio de la sexualidad y la reproducción. Esta Convención se refiere en su
artículo 12.1 al derecho a acceso en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres a los servicios de atención médica, incluyendo los que se refieren a la
planificación familiar. Por otra parte, establece en su artículo 16.1 que: Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio
y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad

16
entre hombres y mujeres: Los mismos derechos a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a
tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer
estos derechos.

Cabe destacar el gran avance alcanzado por el Programa de Acción del Cairo,
adoptado en 1994 con motivo de la realización de la V Conferencia Internacional
sobre Población y Desarrollo, donde se define el concepto de salud reproductiva
y de derechos reproductivos. El Programa de Acción del Cairo señala en su
párrafo 7.2 que:

“La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social en

todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y
procesos. Ello lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener
información y tener acceso a métodos de su elección seguros, eficaces,
aceptables y económicamente asequibles en materia de planificación de la familia,
así como a otros métodos de su elección para la regulación de su fecundidad, que
no estén legalmente prohibidos, y el derecho de la mujer a tener acceso a los
servicios de atención de la salud que propicien los embarazos y los partos sin
riesgos. La atención de la salud reproductiva incluye la salud sexual, cuyo objetivo
es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales.”

Luego señala en su párrafo 7.3: “Los derechos reproductivos abarcan ciertos

derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los
documentos internacionales de derechos humanos y en otros documentos
pertinentes de las Naciones Unidas, aprobados por consenso. Esos derechos se
basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a
decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los
nacimientos y el momento de tenerlos, y a disponer de la información y de los
medios necesarios para ello, y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud
sexual y reproductiva. También incluye el derecho de todas las personas a adoptar

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decisiones en relación con la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni
violencia. Se debe prestar plena atención a la promoción de relaciones de respeto
mutuo e igualdad entre hombres y mujeres, y particularmente a la satisfacción de
las necesidades adicionales y de servicios de los adolescentes con objeto de que
puedan asumir su sexualidad de modo positivo y responsable”.

Ello implica que las personas sean capaces de tener una vida sexual satisfactoria
y segura y tener la libertad de decir si quieren y cuándo tener hijos. Esto implica el
derecho de hombres y mujeres a ser informados y tener acceso a métodos de
planificación familiar seguros, efectivos, financiables y aceptables, de su propia
elección, así como otros métodos de regulación de la fertilidad que no se opongan
a la ley.
El concepto de derechos sexuales y reproductivos es un concepto relativamente
reciente que se encuentra aún en evolución. Es posible definir los derechos
humanos sexuales y reproductivos como aquellos derechos que permiten a todas
las personas, sin discriminación ni bajo ninguna clase de violencia o coerción,
ejercer plenamente su sexualidad como fuente de desarrollo personal y decidir
autónomamente sobre su sexualidad y reproducción, contando para ello con la
información, medios y servicios que así lo permiten.

Estos derechos significan el reconocimiento y respeto de una esfera de la vida

privada de las personas, las cuales podrán tomar las decisiones que estimen
convenientes en temas como la sexualidad y reproducción. Estos derechos,
además, implican la existencia de una serie de condiciones que hagan posible el
ejercicio de estos derechos, como por ejemplo el acceso a servicios de salud, a
educación, el que se permita a las personas el acceso a la información, etc.

18
CAPÍTULO III

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ABORTO TERAPÉUTICO

EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.

1. CÓDIGO PENAL.

El Código Penal tipificaba el delito de aborto en sus artículos 343 a 345

incluyéndolo dentro de los delitos contra el orden de las familias y la moralidad
pública. Dentro de los cuales se distinguían diferentes figuras de aborto. Pero si
bien es posible afirmar que con estas se buscaba condenar las conductas que
atenten contra la vida dependiente, también es posible señalar que ya en la
Comisión Redactora del Código Penal “existió preocupación en orden a que
algunas de ellas (conductas) debían quedar marginadas de sanción”. Prueba de
ello es la modificación de la voz “de propósito” del artículo 342, la cual fue
remplazada por “maliciosamente”, ya que la primera expresión podía aplicarse a
muchas personas que proceden de buena fe, como sería el caso del “médico que
necesita causar el aborto y da remedios a fin de procurarlo, para salvar la vida de
una enferma en peligro”. Esta idea de que podían existir situaciones excepcionales
exceptuadas de la prohibición de causar un aborto fue compartida por la doctrina
penal y médico-legal chilenas de fines del siglo XIX y principios del siglo XX.

De acuerdo con lo señalado, son estos antecedentes, unidos a la amplia

justificante del artículo 10 Nº 10 del Código, los que nos permiten afirmar que “el
aborto terapéutico fue concebido como acto legítimo aún antes de su regulación
específica en las normas sanitarias”.

2. CÓDIGO SANITARIO DE 1931 Y MODIFICACIÓN DEL AÑO 1967.

En 1931, con el DFL Nº 2.226 se aprueba el Código Sanitario, el cual establece,

en su artículo 226, el aborto terapéutico. El artículo señalaba que: “Sólo con fines
terapéuticos se podrá interrumpir el embarazo o practicar una intervención para

19
hacer estéril a una mujer. Para proceder a estas intervenciones se requiere de la
opinión documentada de tres facultativos. Cuando no fuere posible proceder de la
forma antedicha, por urgencia del caso o por falta de facultativos en la localidad,
se documentara lo ejecutado por el médico y dos testigos, quedando en poder de
aquel el testimonio correspondiente.”

En lo que respecta a la interrupción del embarazo por indicación terapéutica, si

bien la norma requería la opinión documentada de tres facultativos, toma en
cuenta la posibilidad que no se cuente con esta cantidad de facultativos en el lugar
respectivo, o que debido a la urgencia de la situación sea necesario proceder de
manera inmediata. En estos casos es un sólo médico quien documenta lo
ejecutado y se solicita además la presencia de dos testigos.
El Código Sanitario fue modificado el año 1967, durante el gobierno de Eduardo
Frei Montalva, por el Decreto Nº 725, que aprobó el texto de un nuevo Código
Sanitario, quedando reglamentado el aborto terapéutico en el artículo 119 de éste,
el cual disponía: “Sólo con fines terapéuticos de podrá interrumpir el embarazo.
Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos
médicos cirujanos.”

Esta modificación que flexibilizaba de cierta forma los requisitos para la realización
de interrupciones del embarazo por indicación terapéutica, no estuvo exenta de
controversias y suscitó una serie de discusiones dentro de la doctrina. Por un lado,
lo general de la disposición, la no especificación de causales, así como la falta de
una definición clara de qué debía entenderse por “fines terapéuticos”, dividió las
opiniones respecto de cómo debía interpretarse esta norma. Respecto de esto,
existieron esencialmente dos posiciones en la doctrina:

1.- Interpretación Estricta:

De acuerdo a esta posición no debía extenderse el sentido del art. 119 a la

prevención de cualquier merma de la salud de la mujer embarazada. El médico
sólo podría causar el aborto de manera justificada cuando ello fuera necesario

20
para salvar la vida de la madre a través de la muerte del producto de la
concepción.

2.- Interpretación Amplia: El aborto terapéutico debía resguardar la integridad

física y síquica de la mujer, ampliándose el margen de apreciación de los
facultativos. En la práctica, las situaciones o causales específicas por las que se
practicaron abortos terapéuticos durante este periodo, variaban de hospital en
hospital. Así, en aquellos hospitales en que se sostuvo una interpretación estricta
de la norma, el aborto terapéutico sólo procedía en casos de riesgo vital para la
madre. Por otro lado, algunos hospitales adhirieron a la interpretación amplia de la
norma y, en consecuencia, se agregaban a las razones médicas, otras de tipo
cultural y social.

Emblemático fue, en este sentido, el caso del Hospital Barros Luco, Los
funcionarios del Hospital Barros Luco, ubicado en la comuna de San Miguel, se
veían enfrentados, en las décadas de los 60 y 70, a las graves consecuencias que
traía sobre la salud de las mujeres la falta de programas de planificación familiar y
educación sexual. El aborto inducido era considerado un problema de salud
pública y de inequidad social que alcanzaba tal gravedad que se le consideraba
“una epidemia”, llegando a ser el aborto provocado el responsable del 40% de las
muertes maternas en el año 1964. Los abortos clandestinos e inseguros,
además de ser responsables de las altas tasas de mortalidad materna, dejaban
muchas veces con graves secuelas a las mujeres que sobrevivían a ellos: muchas
sufrían la pérdida de órganos, septicemias y hemorragias.

Frente a esta dramática situación, el año 1965 se puso en marcha, en el Hospital

Barros Luco, un programa de educación sobre los riesgos de aborto y los métodos
para su prevención, el cual se amplió posteriormente. A pesar de estos esfuerzos
y de la importancia que tomaba dentro de nuestro país las políticas de
planificación familiar, en el año 1971 existía una elevada incidencia de embarazos
no deseados debidos a fallas de los métodos anticonceptivos, lo cual impulsó a los

21
médicos del Hospital Barros Luco a realizar abortos terapéuticos a pacientes
derivadas de las clínicas de anticoncepción situadas en el área de influencia del
establecimiento, cuyos embarazos fueran producto de la falla del método
anticonceptivo. De acuerdo con la interpretación hecha por estos médicos, el
embarazo no era deseado, puesto que se había producido a pesar del uso de
métodos anticonceptivos (lo cual constaba en la historia clínica de la paciente), lo
cual habría de conducir a un aborto inducido. Por lo tanto la intervención médica
Lógica era la interrupción segura del embarazo, a fin de no exponer a la mujer a
los riesgos de un aborto clandestino. Finalmente el año 1972, el hospital
consideró, sosteniendo una interpretación amplia del artículo 119 del Código
Sanitario, que el aborto ilegal ponía en peligro la vida y salud de las mujeres de
grupos socioeconómicos más modestos, por lo tanto, al impedir estos riesgos, el
aborto terapéutico era legal. De esta forma se incluyen factores psicosociales y
culturales dentro del concepto de terapéutico, considerando la pobreza como un
factor de riesgo para la salud y la vida de las mujeres. Para proceder a la
interrupción del embarazo en este hospital, se exigía lo siguiente:

a) Que la gestación no superara las 12 semanas.

b) Que la mujer demostrara vivir dentro del área de cobertura del hospital.
c) Que la mujer aceptara utilizar un método anticonceptivo eficaz, de acuerdo a
sus necesidades y preferencias, después de la intervención.

Antes de aceptar el procedimiento se instaba a la mujer a desistir de su decisión,

sin embargo sus razones no eran cuestionadas. Si no era posible disuadir a la
paciente, la solicitud para la interrupción del embarazo era aprobada o rechazada
por la sección de abortos de la maternidad, donde un equipo compuesto por el
Jefe de la Maternidad, tres médicos y una matrona evaluaban las peticiones. Los
criterios que se manejaban para priorizar la atención de las pacientes decían
relación con la situación socioeconómica, la multiparidad y la falla de los métodos
anticonceptivos. Una vez aceptada la solicitud, la intervención era gratuita. Este
programa adoptado por el Hospital Barros Luco significó un gran incremento en la

22
carga de trabajo del hospital: en seis meses, las 89 interrupciones que se
realizaban mensualmente pasaron a casi quinientas. Durante el año y medio que
se aplicó este programa, el cual fue interrumpido en septiembre de 1973 por el
gobierno militar, se realizaron cerca de 2 mil intervenciones. Además, se observó
una disminución de las complicaciones derivadas de la práctica de abortos
clandestinos y sólo hubo una muerte materna derivada de complicaciones de un
aborto inducido entre enero y septiembre de 1973, en circunstancias que, en igual
periodo del año anterior, se habían registrado nueve muertes por esta causa.

En base a lo anterior, es posible considerar que la experiencia del Hospital Barros

Luco, donde se realizó una interpretación amplia del artículo 119, fue exitosa, por
cuanto ayudó a disminuir el número de muertes maternas producto de las
complicaciones de abortos clandestino, así como otras complicaciones derivadas
de ellos, de forma que sirvió para enfrentar el grave problema de salud pública que
significaba, en ese momento, el aborto inducido.

1.- Consistiría en una situación especial de estado de necesidad:

Esta posición influida por la legislación extranjera, exigía que para su aplicación se
cumplieran con los requisitos necesarios para la existencia del estado de estado
de necesidad. Esto significa, que para que existiera un aborto justificado, además
de cumplirse con los requisitos del artículo 119 del código Sanitario de la época,
debía existir:

a) Realidad o peligro inminente del mal que se teme.

b) Que el mal que se teme sea mayor que el que se causa para evitarlo.
c) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

Sin embargo, contrario a lo que sucede en otros países, en Chile el estado de

necesidad tiene un ámbito de aplicación restringido. El estado de necesidad está
regulado en el Código Penal chileno en el artículo 10 nº 7, dentro de las

23
circunstancias eximentes de responsabilidad, y su aplicación se limita al daño en
la propiedad ajena.

2.- Se trataría de un caso de ejercicio legítimo de la profesión médica:

En este caso no sería necesario cumplir con los requisitos del estado de
necesidad antes mencionados. Bajo esta tesis, el sujeto activo quedaría limitado
únicamente a un médico, esto a pesar de que la ley no exigía expresamente que
la interrupción del embarazo fuera realizado por un médico, sino que sólo la
opinión de estos.

3.- Breve historia de la ley 18.826 de 1989.

La Ley 18.826, del año 1989, dictada durante el gobierno militar, elimina el aborto
terapéutico, quedando absolutamente prohibida, tanto en la legislación penal como
en la sanitaria. Ante de la modificación actual dicho artículo señalaba “No podrá
ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”.

3.1 Objetivos que presentaba el Proyecto de Ley que “Modifico el Código

Penal y el Código Sanitario en lo Relativo a la Protección de la Vida del que
Está por Nacer”.

El proyecto de ley original tiene su origen en una Moción del Presidente de la

Primera Comisión Legislativa, el Almirante Comandante en Jefe de la Armada y
miembro de la Junta de Gobierno, José Merino Castro. Este proyecto, relativo a la
protección de la vida del que está por nacer, buscaba la modificación del Código
Penal y del Código Sanitario para conseguir una serie de objetivos:

a) Dar cumplimiento a la protección que otorga la Carta Fundamental a la vida

del que está por nacer, modificando las disposiciones legales cuyo
contenido se desea armonizar con dicha Carta.

24
 b) Equiparar las penas del delito de aborto con las del homicidio y el
infanticidio, al estimarse que la vida intrauterina tiene el mismo rango y
jerarquía que la vida del ya nacido.

c) Ampliar al ámbito de punibilidad del delito de aborto, sancionando el

cuasidelito de aborto si la infracción al deber de cuidado alcanzare el límite
de la imprudencia temeraria.

d) Aplicar una figura calificada o agravada a un grupo más extenso de

personas vinculadas a la actividad médica.

e) Reemplazar la actual disposición en ese momento del Código Sanitario

sobre el denominado “aborto terapéutico” por otra que exima de sanción
sólo a aquellas situaciones en que se causa la interrupción del embarazo
en forma indirecta e involuntaria, como un doble efecto de una acción
médica necesaria desarrollada en la gestante enferma de gravedad.

El tema del aborto terapéutico no había sido una preocupación para el gobierno
militar, lo cual queda demostrado con el hecho que el artículo 119 del Código
Sanitario estuvo vigente durante prácticamente todo este gobierno, durante el cual
se siguieron practicando interrupciones del embarazo. Fue únicamente tras perder
el plebiscito del 5 de octubre de 1988, que este tema comenzó a preocupar al
Almirante Merino, quien temía que sin los militares en el poder, vendría “una
versión chilena del destape español”, por lo cual era necesario dejar resguardos
para evitar este debacle moral que se aproximaba.

Estos resguardos pasaban por prohibir en nuestro país todo tipo de aborto,
incluyendo dentro de nuestra legislación incluso una figura de cuasidelito de
aborto, y aumentando las penas para las mujeres y facultativos que los
practicaran.

3.2 Estructura de dicho proyecto de Ley

El proyecto de ley se estructuraba sobre dos artículos.

25
El primero consistía en la modificación de los Art. 342 a 345 del Código Penal.
Dentro de estas modificaciones se buscaba el aumento de las penas asignadas a
las distintas figuras de aborto y la incorporación en el artículo 345 de una figura de
“aborto culposo”. De acuerdo con esta modificación se sancionaría a “el que por
imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un
crimen sancionado en los artículos 342 ó 344”.

El segundo artículo sustituye el artículo 119 del Código Sanitario por uno
estructurado sobre la base de tres incisos. En este nuevo artículo se proscribiría la
interrupción del embarazo con fines terapéuticos y se incorporaría el principio ético
del doble efecto, agregándose requisitos formales en cuanto a la certificación del
carácter de enfermedad grave de la mujer. La Moción señalaba, además, que el
artículo 119 del Código Sanitario, en los términos en los que se encontraba
redactado, era demasiado amplio y no consecuente con la garantía constitucional
de protección de la vida del que está por nacer contenida en el artículo 19 Nº 1
inciso segundo de la Constitución. Por otro lado expresaba que el aborto
terapéutico se encontraba en desuso producto del avance científico, ello sin
perjuicio de reconocer el caso de la muerte no deseada del ser en gestación
causada indirectamente por una acción médica en la gestante enferma.

Para la creación del informe técnico de este proyecto de ley, el Almirante Merino
solicitó al contralmirante y Auditor General de la Armada, Aldo Montagna y a dos
capitanes de fragata, Rodolfo Camacho y Armando Sánchez, que trabajaran en su
redacción. El Jefe de Gabinete de Merino, el señor Jorge Martínez Busch, solicitó
la opinión de sólo dos personas para la elaboración del informe: la del sacerdote
Bruno Rychlowski Palczynski y la de Juan Antonio Widow, académico de la
Universidad de Negocios de Valparaíso. Con respecto a esto, llama
poderosamente la atención que dentro de los creadores e impulsores de este
proyecto no haya ningún médico, ningún abogado o jurista, o algún experto en
temas de sexualidad o salud pública.

26
En su lugar las personas involucradas en la creación de este informe son un
sacerdote, un economista y algunos militares. Llama también la atención que
todos ellos sean hombres cuando se trata de un tema que afecta a las mujeres:
son ellas las que pueden quedar embarazadas y quienes eventualmente podrían
requerir un aborto terapéutico. No tomar en consideración la opinión de las
mujeres en una materia como esta, que las afecta de forma prácticamente
exclusiva, no parece lógico desde ningún punto de vista.

3.3 Argumentos sobre el Aborto Terapéutico que contenía el Proyecto de

Ley.

Al analizar la historia fidedigna de la Ley 18.826, que finalmente suprimió el aborto

terapéutico, nos encontramos con que, durante su discusión, se solicitaron
opiniones e informes a una serie de personas, dentro de las cuales se cuentan
informes de expertos del mundo de la medicina, de algunos juristas, opiniones de
sacerdotes y otras autoridades eclesiásticas, de algunos Ministerios, entre otros.
Al ver estas opiniones, es posible afirmar que existió una clara tendencia en
cuanto a las personas e instituciones consultadas: se pidió en su mayoría, la
opinión de representantes de la religión católica, llegándose incluso a consultar a
más obispos que expertos médicos. Además se prefirió consultar a médicos de la
Universidad Católica.

3.3.1 Opiniones de expertos médicos.

Dentro de los documentos e informes encontramos la opinión entregada por el

doctor Alejandro Serani Melo, médico cirujano, Doctor en Filosofía y profesor de
Ética Médica de la Universidad Católica de Chile. El doctor expresa, en primer
lugar, que el médico tiene la obligación de proteger la vida del que está por nacer,
como lo indica la Constitución en su artículo 19 Nº 1. Luego, se refiere también a
las circunstancias que a su juicio favorecen el aborto provocado, como la
ignorancia, el castigo más severo que recibe el delito de infanticidio en relación
con el de aborto, las uniones sexuales sin relaciones afectivas estables, etc.

27
Estima que estas causas deben ser atacadas y se debe propiciar la paternidad
responsable. En lo que toca a la legislación, propone la implantación de normas
consecuentes, coherentes y operantes que no dificulten la aplicación de la ley.
Expresa también que es necesario complementar con normas que castiguen el
uso de tejidos fetales para la elaboración de productos cosméticos o alimenticios,
pronunciarse sobre la fecundación “in vitro”. Considera, además, que es
necesario contemplar los delitos de aborto dentro del Título VIII sobre “Crímenes y
Simples Delitos Contra las Personas”, lo cual iría en concordancia con la idea de
que el feto o embrión debe ser considerado como persona desde el momento de
la concepción. El doctor Serani estima que sólo es aceptable el aborto terapéutico
indirecto, es decir, el que es consecuencia de la acción terapéutica sobre la
madre, y si ella así lo decide. Patricio Mena, ex jefe del Departamento de
Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico de la Universidad de Chile,
concuerda con el doctor Serani en cuanto a que la acción denominada “aborto
terapéutico indirecto” es una acción terapéutica que el médico puede lícitamente
proponer y ejecutar, cuando las circunstancias desafortunadas en que se da se
presenten. Comenta que la acción conocida como “aborto terapéutico directo
por indicación materna” no sólo no es una acción específicamente médica, sino
que además encuentra objeciones insalvables desde el punto de vista ético. Tanto
el doctor Serani como el doctor Mena se refieren en sus respectivos informes al
“aborto indirecto”, es decir, aquel que se basa en la doctrina del “doble efecto”.

De acuerdo con esta última, “si una acción tiene un buen y un mal efecto (en este
caso salvar la vida de la madre pero provocar la muerte del feto), la acción no está
prohibida siempre que no haya intención de hacer daño, aun cuando éste sea
previsible. Aunque el resultado final sea la muerte del feto, la intención primaria de
la intervención no es esa”. Este sería el caso de una mujer que presenta un tumor,
el cual para ser eliminado requiere de la extracción del útero que está en
gestación. En este caso, se producirá la muerte del feto, sin embargo será
considerado un aborto terapéutico indirecto en la medida en que la intención del
médico no sea provocar el aborto (que finalmente es inevitable), sino que curar a

28
la mujer embarazada. Estos profesionales también se refieren, a la “casi
inexistencia” de la necesidad de recurrir al aborto terapéutico. En este mismo
sentido se pronuncia el doctor Elías Jacob Helo y el doctor Adriano Bompiani,
Director del Instituto de Obstetricia y Ginecología de la Universidad Católica de
Roma. Este último considera que el progreso técnico de la Medicina, hace que
cada día aún más improbable la aparición de tal eventualidad. Señala que la
aprobación moral o legal del aborto terapéutico directo por indicación materna “ha
sido, en todas partes, una puerta abierta, de hecho o de derecho, a la inclusión de
numerosas otras situaciones supuestamente legitimantes del aborto terapéutico
que se han ido alejando progresivamente de la situación original”.

Este argumento, que se refiere a que producto de los avances en la medicina ya

no existen prácticamente situaciones en las que se requiera del aborto terapéutico
para salvar la vida o salud de la madre, resulta curioso, puesto que son
numerosos los expertos médicos que han señalado que existe un gran número de
patologías que hacen necesaria esta intervención.

Los métodos de regulación de fecundidad deben ser seguros, gratuitos e

informados, a solicitud de la mujer o la pareja; pues cerca del 90% de los
embarazos no deseados terminan en abortos a pesar de las sanciones
morales, religiosas y legales, siendo los métodos anticonceptivos los más seguros
e inocuos.

3.3.2 Opiniones de expertos religiosos.

Durante la realización del proyecto se solicitó la opinión del sacerdote Bruno

Rychlowsky P. quien declaró en su informe que la Iglesia Católica consideraba el
aborto inducido como un crimen y el terapéutico como inmoral, ya que estando en
juego la vida humana no procedería ocupar el principio del mal menor. Es opinión
de este sacerdote que los abortos terapéuticos, además de ser rarísimos, sólo
sirven de pretexto para eliminar un embarazo no deseado. El sacerdote no hace

29
mayor referencia a lo que ocurre en las situaciones “rarísimas” en que el aborto
terapéutico sí es necesario para salvar la vida de la madre. Se solicitó también la
opinión del sacerdote perteneciente a la Prelatura del Opus Dei, J. Miguel Ibáñez
Langlois, quien participó en la Comisión Redactora de la Constitución Política en lo
referido al artículo 19 Nº 1, oportunidad en la cual propuso que a este artículo
debía incorporar la frase “desde el momento mismo de su concepción”, dentro de
la protección a la vida del que está por nacer. En relación al aborto terapéutico,
expresa en su informe que es partidario de suprimir la norma del Código Sanitario,
ya que el aborto terapéutico es casi inexistente y por razones de orden moral. Al
respecto señala que “la teología moral no permite plantear el problema en
términos de un conflicto entre dos vidas, la de la madre y la del feto, pues eso
lleva obvia y lógicamente a preferir la vida de la madre y por tanto, a legitimar el
llamado aborto terapéutico. El dilema moral no es cuál de las dos vidas elegir, de
la madre o el hijo, sino cuál acto realizar, el de quitar la vida al feto (un homicidio),
o del no hacer nada al respecto, incluso si ese no hacer pudiera derivar en el
deterioro de la salud de la madre o su eventual muerte. El aborto terapéutico es en
sustancia un aborto (un matar directo), no importa con qué fin se haga, pues el fin
no justifica los medios”.

Durante la realización del proyecto se solicitaron principalmente informes de

expertos religiosos miembro de la religión católica, considerándose especialmente
ésta posición. Vivian Bullemore, Director del Departamento de Ciencias Penales
de la Universidad de Chile, fue el único que destacó esta situación en su informe
de derecho, en el cual afirmó que

“resulta poco conveniente solicitar sólo opiniones de miembros de la religión

católica, aun cuando sean sacerdotes de gran valer intelectual, puesto que de
acuerdo a la actual Constitución en Chile existe una amplia libertad de cultos y no
pueden aplicarse criterios católicos en un campo que no sólo afecta a católicos
sino que a toda la comunidad”.

30
5. Ley actual que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del
embarazo en tres causales LEY Nº 21.030

El proyecto ingresó al Congreso el 31 de enero de 2015 y la Comisión de Salud de

la Cámara de Diputados aprobó el proyecto el 4 de agosto, mientras que la causal
de violación fue aprobada el 15 de septiembre de 2015. Dicha Cámara aprobó
finalmente el proyecto el 17 de marzo de 2016, pasando al Senado. La Comisión
de Salud del Senado aprobó el proyecto el 6 de septiembre de 2016, por tres
votos a favor, incluyendo el de la presidenta del PDC, Carolina Goic y dos en
contra. El Senado aprobó el proyecto el 19 de julio de 2017, y al día siguiente pasó
a la Cámara de Diputados, que rechazó las modificaciones realizadas por el
Senado. Por ello, la propuesta pasó a la Comisión Mixta de diputados y
senadores, que lo revisó y aprobó el 1 de agosto, siendo nuevamente despachado
al Senado, que lo aprobó definitivamente el 2 de agosto.

Congresistas de la coalición derechista Chile Vamos presentaron dos

requerimientos de constitucionalidad por el proyecto ante el Tribunal
Constitucional (TC), el cual los declaró admisibles el 8 de agosto. El tribunal
recibió a representantes de 135 organizaciones y más de 200 informes, tanto a
favor como en contra de la constitucionalidad del proyecto, tras lo cual los
ministros del tribunal fallaron, rechazando los recursos por 6 votos contra 4. Como
resultado, el aborto se despenalizó parcialmente en las tres causales, siendo
promulgada la ley 21.030 el 14 de septiembre de 2017, y publicada en el Diario
Oficial el 23 de septiembre de ese año.

Esta ley permite la interrupción del embarazo en caso de que se apliquen alguna
de estas situaciones.

1. Que exista riesgo de la vida de la madre, en cuyo caso debe contar con un
diagnóstico de un médico ratificado por un especialista. Sin embargo, esta

31
 puede ser obviada en caso de que aparezca la necesidad de atención
inmediata.

2. Inviabilidad del feto. En este caso, al igual que el anterior, se debe contar
con el diagnóstico de un médico ratificado por un especialista.

3. Embarazo producto de una violación. Ante esta situación, un equipo de

salud deberá evaluar a la paciente y la dirección del centro está obligada a
denunciar la violación. De esta manera, se determina que la interrupción del
embarazo será autorizada si es resultado de una violación y no hayan
pasado más de 12 semanas desde la gestación, plazo que se amplía a 14
semanas si la embarazada tiene menos de 14 años.

Objeción de conciencia de los médicos

La ley también mantiene un apartado de conciencia para los médicos cirujanos

que no deseen realizar la operación.

En este sentido, se hace explícito el deber ético del médico afectado por esta
situación de informar oportunamente cuando una paciente se encuentra bajo la
situación de aborto. En este caso, el prestador está obligado de remitir a la mujer a
un profesional que no tenga la objeción de conciencia.

La primera aplicación de la nueva reglamentación se realizó el 5 de octubre de

2017 en el Hospital San José de Santiago, cuando fue interrumpido el embarazo
de una niña de 12 años, ocurrido producto de una violación.

32
CAPITULO VI

1.- Perfil de mujeres que recurren a prácticas abortivas

Las mujeres que en nuestro país deciden por una práctica abortiva responden al
siguiente perfil:
❖ Mujeres portadoras de VIH SIDA,
❖ Mujeres embarazadas producto de una violación
❖ Mujeres embarazadas producto de un incesto
❖ Por Malformaciones congénitas
❖ Embarazos no deseados
❖ Pobreza

2.- Argumentos en Torno al Aborto Terapéutico.

El tema del aborto genera gran polémica y produce profundas emociones en las
personas. En torno a él se han desarrollado acalorados debates que, en muchas
ocasiones, no han contribuido mayormente a encontrar soluciones o mitigar los
graves efectos que el aborto tiene sobre la vida de las mujeres.

2.1 El Comienzo de la Vida y el Derecho a la Vida.

La interrogante de cuándo comienza la vida humana ha sido planteada en

numerosas oportunidades, y las respuestas que se han dado a esta pregunta
han servido de argumento tanto para los sectores que apoyan la penalización
absoluta del aborto como para aquellos que abogan por su despenalización
parcial o total. El problema pasa por definir el estatuto del embrión o feto
durante el embarazo, y en este sentido las preguntas que se plantean son:

❖ ¿Desde qué momento debe comenzar la protección de la vida?, y

❖ ¿Es el feto o embrión una persona o ser humano, titular del derecho a la
vida?

33
Por un lado, se ha planteado que el embrión o feto es un ser humano o persona
desde el momento de la concepción. Esta posición, que ha sido defendida
especialmente por la Iglesia Católica, sostiene que el no nacido goza de los
mismos derechos que todas las personas ya nacidas, incluido el derecho a la vida,
y que por lo tanto el aborto, aun cuando sea realizado para salvar la vida de la
madre, sería lo mismo que un homicidio.

Para esta postura existiría, desde la unión de los gametos femenino y masculino,
un “principio o destello de vida humana” el cual sería destruido por el aborto.
Por otra parte, se ha dicho que “la vida”, o más correctamente, el embarazo, no
comienzan con la fecundación sino que en un momento posterior, que se ha fijado
en la implantación del óvulo fecundado en el útero materno. Se ha reconocido que
si bien el zigoto, el embrión y el feto tienen el potencial para convertirse en una
nueva persona, el darles la calidad de tal, con los mismos derechos de los que
goza el ya nacido, no sería adecuado. Para algunos, la protección jurídica de la
vida del feto debe comenzar cuando el sistema nerviosos central comienza a
integrar las funciones corporales, lo cual permitirá a la larga sentir dolor y
desarrollar las funciones cognitivas. Para otros, el inicio de la vida estaría marcado
por el inicio de la vida cerebral, lo cual sería compatible con la definición legal de
muerte como “muerte cerebral”.

Se ha considerado que la vida cerebral comienza hacía el final de las 12 semanas

de gestación, o setenta días después de la fecundación. Ahora bien, debido a que
es prácticamente imposible determinar con seguridad en que momento comienza
la vida , se hace igualmente difícil establecer si el embrión o feto son titulares del
derecho a la vida, y si lo son, desde qué momento o en qué condiciones. En
nuestro país el derecho a la vida fue introducido en nuestro sistema como garantía
constitucional por la Carta de 1980. Este derecho no se encontraba contemplado
de forma expresa dentro del artículo 10 de la Constitución de 1925, que se refería
a las garantías constitucionales.

34
Los miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución acordaron
consagrar constitucionalmente el derecho a la vida, en primer término, como el
más primordial de todos los derechos. Así, el artículo 19 Nº 1 de la Constitución
vigente señala que: “La Constitución asegura a todas las personas: 1º. El derecho
a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del
que está por nacer.”

Respecto del derecho a la vida consagrado en el inciso primero del artículo 19 Nº

1, no existen mayores problemas. Resulta claro que este derecho, el cual
comprende el derecho a la integridad física y psíquica, significa que todo ser
humano (nacido) tiene el derecho esencial de conservar su vida y de exigir que el
ordenamiento jurídico se la proteja contra atentados de la autoridad y de
particulares. Sin embargo el inciso segundo, que señala que la ley protege la vida
del que está por nacer, ha sido objeto de diversas interpretaciones con distintas e
importantes consecuencias respecto del tema del aborto. Por un lado se ha
sostenido que en virtud de esta disposición se debe considerar al nasciturus titular
del derecho a la vida en los mismos términos que los seres humanos ya nacidos.
De ello se desprendería una prohibición absoluta de dar muerte al no nacido, por
lo cual toda forma de aborto se encontraría proscrita. De acuerdo con esta
postura, la Ley 18.826, que prohibió todo tipo de aborto, no sería más que una
“conclusión derivada y necesaria” del artículo 19 Nº 1 inciso segundo y la
“manifestación de la intención del Constituyente”.

2.2 Los Argumentos de la Salud.

Los argumentos que se refieren al tema de la salud giran en torno a distintos

puntos. En primer lugar, esta línea argumental se vincula con los efectos que trae
la penalización del aborto. La prohibición absoluta del aborto trae principalmente
dos consecuencias en el plano de la salud:

❖ El aumento del número de abortos clandestinos.

❖ El aumento de las muertes maternas, producto de los mismos.

35
En nuestro país no existen cifras confiables sobre la cantidad de abortos que se
realizan al año, pero se ha estimado que la cifra llegaría hasta los 160.000
abortos anuales, a pesar de estar éste hasta hace muy poco absolutamente
prohibido. La penalización absoluta del aborto no disminuye el número de abortos
que se practican anualmente, pero sí significa que la mayoría de los abortos
clandestinos que se realizan serán “abortos inseguros”, esto, en parte por el
mismo hecho de encontrarse estos al margen de la ley, y porque los abortos
ilegales pero seguros, realizados por médicos capacitados y con los medios
necesarios, tendrán un alto costo que las mujeres de menores recursos no podrán
pagar.

Así, los abortos inseguros constituían una grave amenaza para la salud de las
mujeres, las cuales muchas veces sufren complicaciones inmediatas y a largo
plazo debido a ellos. Algunas de las complicaciones inmediatas que suelen sufrir
las mujeres que se someten a abortos inseguros, realizados por personal no
capacitado o en condiciones poco adecuadas, serán hemorragias, lesiones
traumáticas o químicas de los genitales u otros órganos, infecciones y reacciones
tóxicas a los productos ingeridos o aplicados.

Además, a mediano y largo plazo, las mujeres que se someten a este tipo de
procedimientos pueden requerir, como tratamiento, la extirpación de órganos
como las trompas, ovarios o útero, lo cual evidentemente puede resultar en
infertilidad. La consecuencia más dramática de los abortos inseguros es, sin lugar
a dudas, el gran número de mujeres que mueren debido a las complicaciones
derivadas de las malas condiciones en las cuales se llevan a cabo estas
intervenciones.

Así, las mujeres que se han realizado un aborto y que han tenido complicaciones
producto de éste, tienen dos alternativas:

36
 ✓ Acudir al hospital en busca del tratamiento que necesitan, arriesgándose a
ser denunciadas; o
✓ No hacerlo, con el riesgo que ello implica para su salud e incluso su vida.

Esta obligación, además de traer las consecuencias ya señaladas, va en contra

del deber del médico de guardar la confidencialidad respecto de la información
relativa a su paciente. Diversos organismos internaciones manifestaron a Chile su
preocupación por la prohibición absoluta del aborto que existía en nuestro país y
por las consecuencias que los abortos inseguros traen para la vida y salud de las
mujeres. Asimismo, estos organismos expresaron su preocupación por la
existencia de la norma que impone el deber de denunciar a los médicos.

3. El Principio de la Exigibilidad Diferenciada.

Se planteó como argumento para la despenalización parcial del aborto en nuestro

país, la existencia de un principio constitucional de exigibilidad diferenciada. El
cual sostiene que en nuestro ordenamiento existe para la mujer un deber de
tolerar el embarazo, propio de un deber de solidaridad.

Sin embargo, de acuerdo con una correcta interpretación de la Constitución, la

exigibilidad del deber de tolerar el embarazo es una exigibilidad diferenciada. La
exigibilidad absoluta del deber de tolerar el embarazo sería inconstitucional,
puesto que el orden constitucional exigiría, en los casos en que existe un conflicto
entre los intereses personalísimos de la madre dignos de protección constitucional
y los del feto, que se realice una ponderación de estos intereses en conflicto de
acuerdo con un mandato de optimización.

Para sostener esto, comencemos por referirnos al deber de tolerar el embarazo

que pesa sobre la mujer. El fundamento de justicia política de la prohibición del
aborto consentido no se deduciría de la prohibición de dar muerte a otro ser
humano. Ello ya que la prohibición de matar es un deber de no causar daño a otro,
que sólo impone a su destinatario una restricción de su libertad general de acción.

37
La prohibición del aborto consentido, en cambio, implica para la mujer un deber de
tolerar la afectación de sus intereses propios en beneficio de otro. No habría sólo
una restricción a su libertad de acción, sino que se le exigiría una contribución al
bienestar del feto la cual, desde el punto de vista de la justicia política, sería propia
de un deber de solidaridad. Este deber de la mujer de tolerar el embarazo, no
tiene comparación con ningún otro deber de solidaridad de nuestro ordenamiento
jurídico. Ningún otro ser humano nacido tiene un derecho ni una obligación
semejante respecto de otro ser humano nacido.

Se debe partir de la base que todo embarazo no consentido implica una situación
de estado de necesidad resuelta por el legislador en contra de los intereses de la
mujer (puesto que el aborto se encontraba prohibido en toda circunstancia),
contando con el apoyo constitucional. La pregunta que hay que responder
entonces, a la luz de la Constitución, es ¿Hasta dónde puede legítimamente
llegar el sacrificio de los intereses de la mujer exigible como medio para
salvaguardar el interés en la vida del feto?

Sostener que la respuesta a la interrogante de hasta dónde puede legítimamente

llegar el sacrificio de los intereses de la mujer fue dejada sólo a la legislación, es
decir, que este problema debe ser resuelto únicamente por el legislador, es
erróneo. Esta afirmación se basa en dos consideraciones:

• La existencia en la Constitución de un imperativo de protección de la vida

del nasciturus representa un estándar de control de la constitucionalidad de
la decisión legislativa acerca de la autorización de acciones que ocasionen
la muerte de seres humanos no nacido. Así, el orden constitucional debe
proveer algún punto de apoyo para delimitar las autorizaciones legislativas
que están conformes a la Constitución de las que son contrarias a ella. A la
Constitución no le es indiferente cualquier autorización del aborto
consentido que establezca el legislador.

38
 • En segundo lugar, si las excepciones a la prohibición de matar al nasciturus
se basan en supuestos de colisión de intereses, cuando los intereses que
deben ser defendidos por medio de la muerte del nasciturus tienen rango
constitucional, entonces podemos decir que se trata de un conflicto de
principios constitucionales. Por lo tanto el criterio para solucionar estos
conflictos debe encontrarse en la misma Constitución. Este criterio sería la
ponderación de estos intereses o principios en conflicto.

En este sentido la situación bajo la Constitución chilena es igual a la situación bajo

la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, motivo por el cual resulta
importante referirse a la interpretación hecha por el Tribunal Constitucional Federal
alemán (TCF) sobre esta situación. El TCF consideró que bajo la Ley Fundamental
de este país existía un deber de protección de la vida del nasciturus y que el
cumplimiento de este deber requería de una prestación normativa por parte del
Estado. Este deber además exigía que la protección de la vida del nasciturus fuera
dispensada aun en contra de la voluntad de la mujer embarazada. Este deber
tendría prioridad por sobre el cumplimiento del deber de abstenerse de afectar los
intereses personalísimos de la mujer. A pesar de esto el TCF señaló que existían
dos salvedades:

❖ La exigencia al Estado de prestaciones normativas como modo de

satisfacer el deber de protección de la vida del nasciturus no implica
necesariamente el uso de la protección penal. Lo que se exige es una
protección adecuada (idónea, necesaria y proporcionada).

❖ Sostiene que el deber de protección de la vida del nasciturus no implica la

exigibilidad absoluta del deber de tolerar el embarazo. Dado el carácter de
conflicto de derechos que implica el embarazo, es posible que en
circunstancias excepcionales los intereses personalísimos de la mujer
adquieran un peso específico tal que se haga inexigible este deber de
solidaridad. En estos casos es la propia Constitución la que brinda el

39
 fundamento de la autorización estatal a la práctica del aborto como medio
para salvaguardar estos intereses de la mujer.

Lo más relevante es este último punto, es decir el fundamento constitucional de

las autorizaciones para la práctica de abortos. Para el TCF estas autorizaciones
están basadas en juicios de ponderación de conflictos de intereses de relevancia
constitucional. En este sentido se trataría de ponderaciones vinculantes para el
legislador en todo el margen en que ellas puedan válidamente serlo conforme al
principio de proporcionalidad.

En definitiva como se trata de conflictos de intereses constitucionales, la validez

de la solución del legislador se encuentra sometida a control de constitucionalidad.
En la solución de estos conflictos el Estado está obligado por un mandato de
optimización, el cual impone el deber de procurar la máxima realización posible,
conforma a las posibilidades, de ambos intereses en conflicto. Es debido a este
mandato que el legislador no puede resolver el conflicto de modo unilateral,
sacrificando en toda circunstancia o por completo uno de los intereses en favor del
otro. Ahora bien, esto se complica en el caso del embarazo no deseado, puesto
que esta situación, por sus especiales características, requiere que para
salvaguardar los intereses personalísimos de la mujer se sacrifique de forma total
e irreparable el otro interés en conflicto, que es la vida del feto. Es por esta razón
que el TCF no acepta el sistema de plazos, sin embargo, en virtud del principio de
proporcionalidad, el deber de solidaridad de la mujer tampoco puede afirmarse en
toda circunstancia. Por ello “la afectación de los intereses personalísimos de la
mujer por encima del margen de afectación inherente al deber de solidaridad
altera la solución y plantea la posibilidad de otorgar legítima prioridad a los
intereses de la mujer”.

Lo decisivo, entonces, es la afectación inusualmente intensa de un interés de la

mujer digno de protección constitucional. El TCF estima que esto ocurre en los
casos de la indicación médica o terapéutica, la eugenésica, la criminológica e
incluso la social.

40
 4. La Privacidad.

Se ha planteado, como argumento para la despenalización del aborto de manera

general, que existiría una esfera íntima de la mujer que debe ser protegida y que
el Estado no puede violentar. Dentro de esta esfera se encontraría el derecho de
la mujer de interrumpir su embarazo dentro de los primeros meses de gestación.
El derecho a la privacidad ha evolucionado y protege la libertad de los individuos
de realizar determinadas acciones y someterse a ciertas experiencias. La
dimensión de la autonomía de la persona en el derecho a la privacidad se
desarrolló especialmente en Estados Unidos en casos relacionados con los
derechos reproductivos.

La Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció por primera vez el derecho
independiente a la privacidad en el marco de la protección implícita en las
primeras diez enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos o “Bill of
Rights”, en el caso Griswold v. Connecticut. En este caso, se invocó el derecho
de privacidad de las personas casadas para anular una ley que prohibía la
anticoncepción. Casos posteriores ampliaron este derecho fundamental dentro de
los cuales destaca el caso Roe v. Wade. El caso de Roe v. Wade comienza en
1970 con una acción declarativa que cuestionó la constitucionalidad de la ley del
Estado de Texas sobre aborto, la cual penalizaba el aborto en todos los casos
salvo que existiera consejo médico y se practicara con el propósito de salvar la
vida de la madre. Varias personas se presentaron como demandantes, sin
embargo se estimó que la única que tenía un interés justiciable era “Jane Roe”
(Norma L. McCorvey), una mujer soltera que sostenía que su embarazo era
producto de una violación. La Corte del Distrito declaró que la ley de Texas era
inconstitucional, pero no otorgó una proscripción en contra de las leyes de aborto.
El caso fue apelado y finalmente resuelto por la Corte Suprema de Estados
Unidos. En la decisión del caso Roe v. Wade, la Corte Suprema de Estados
Unidos reconoció que el derecho de la mujer de decidir si continuar o no con su

41
embarazo estaba protegido por el derecho a la privacidad. Por lo tanto, prohibirle a
una mujer abortar por vía legislativa violaría este derecho.

5. La Autonomía.

La autonomía personal puede ser entendida como “la libertad que tiene cada
individuo para actuar conforme a su propia concepción acerca de lo que es
valioso, necesario, deseable o correcto”. El Estado, respetando esta autonomía,
no debe intervenir en los planes de vida de las personas, sino que crear
condiciones para posibilitarlos.

Se ha argumentado que la decisión de tener hijos afecta de manera significativa

los planes de vida de una persona, motivo por el cual la decisión de tener o no
descendencia debería quedar exclusivamente en manos del agente.
La autonomía debe ser entendida, en este contexto, como “la capacidad y
posibilidad de elección responsable”. La responsabilidad, por su parte, será
definida como “el reconocimiento de la autoridad de decidir sobre el curso de
una acción a una persona que, actuando, tiene en consideración los
intereses propios y ajenos correlativos a su actividad”.

Por ello era necesario reconocer a las mujeres la misma capacidad de razón que
se les reconoce a los varones. Para ello debe considerarse a las mujeres como
seres capaces de elegir racionalmente, de conocer sus intereses y de tener en
cuenta las consecuencias de sus propias acciones. El derecho debe reconocer a
las mujeres como individuos responsables y adultos. En tanto individuos
responsables y adultos, las mujeres no pueden ser consideradas como prisioneras
de sus cuerpos ni seres a merced de sus emociones, las cuales se cree que su
mismo cuerpo condiciona.

Para el derecho, el individuo adulto será normalmente responsable de las

consecuencias de sus acciones. Además el derecho debiera promover, en este
sentido, la autonomía de los sujetos. Las ideas recién planteadas pueden ser

42
aplicadas en el campo de la discusión sobre el aborto. Al penalizarse el aborto
(parcial o absolutamente) el Estado es quien decide sobre un tema propio de la
mujer, como es la reproducción. El sustraer esta decisión de las mujeres afecta su
autonomía, puesto que no se las considera como individuos responsables,
capaces de tomar buenas decisiones y hacerse cargo de sus consecuencias.
Al examinar el tema del control de la reproducción, han existido dos tesis
mayoritarias respecto de quién es el responsable para tomar las decisiones en
esta materia y sobre qué tipo de reglas son necesarias. En ambas tesis la decisión
es sustraída de la mujer y reenviada su regulación al derecho, a través de la
criminalización o de la regulación de permisos para abortar bajo ciertas
condiciones.

La primera tesis sería aquella bajo la cual se buscaría defender el principio moral
de la “vida”. De acuerdo con ella, la única forma para asegurar la defensa de este
principio moral sería traducirlo en una norma jurídica. Además, el Estado tendría el
deber de reafirmar este valor de la “vida” y, puesto que no existe consenso
respecto del significado de “vida” o de cuando ésta comienza, se pretende resolver
la controversia ética confiando al Derecho la defensa de una moral particular. De
esta forma, “utilizando la cuestión del aborto se lleva a cabo una batalla por
traducir las elecciones éticas propias en normas jurídicas. Así, no sólo se
contradice el principio constitutivo del moderno Estado de derecho, o sea, la
separación entre derecho y moral, sino que se pone en evidencia como la vida y
su tutela son cuestiones a menudo zarandeadas instrumentalmente”.
La prohibición del aborto no impidió que se practicaran, sino que sólo hizo más
difícil y complicada la vida de las mujeres. Bajo esta primera tesis, se desconoce
el status de sujetos plenamente morales a las mujeres. A través de ella lo que se
estaría sosteniendo es que a éstas no es ni siquiera posible confiarles la tutela de
la “vida”.

En una segunda tesis, el Estado concede autorización a las mujeres para decidir
sobre el aborto pero únicamente en la medida en que concurran ciertas

43
condiciones o circunstancias. Aquí, la ley estaría asumiendo la función simbólica
de reafirmar que se tutela la vida, pero también la función de construir a las
mujeres como sujetos moralmente imperfectos, sobre los cuales es necesario
mantener el control institucional. Por lo que el interés que hace que el Estado se
movilice y se atribuya la regulación de la interrupción del embarazo no es la tutela
de la “vida” (o del embrión), sino que el control de la reproducción, al menos en el
plano simbólico. Se añade, complementariamente, el interés por “el control del
potencial poder reproductor femenino, de los cuerpos y de las mentes de las
mujeres. Mujeres que se presentan como sujetos morales imperfectos, a los que
no se les puede reconocer la plenitud de ese poder”.

Frente a esto se hace necesario reivindicar la competencia moral femenina para

decidir en el ámbito reproductivo. Es aquí donde entran nuevamente las ideas
sobre la autonomía y la responsabilidad, ahora referidas específicamente al tema
del aborto. La autodeterminación femenina en los que respecta a la procreación
tendría dos significados: Por un lado, determinaría la plena individualización
femenina, el acceso de las mujeres al estatuto pleno de individuo, a través del
reconocimiento a las mujeres de un dominio sobre su propia potencia generativa.
La autodeterminación femenina sería además un principio de ética pública. Esto
último se explica de la siguiente forma: el ingreso de las mujeres en la esfera
pública no puede producirse sino es a través de una reorganización de esta
esfera, para que ella sea capaz de dar cuenta del cuerpo femenino sexuado y de
su potencia generativa. Esta reorganización presupone como principio ordenador
la responsabilidad femenina en la procreación, que se convierte así en un principio
de ética pública.

6. Derecho a la Igualdad.

Dentro de las discusiones por la despenalización parcial o total del aborto se han
formulado una serie de argumentos que giran en torno al derecho de igualdad y no
discriminación. Estos argumentos han sido sostenidos por quienes defendieron la

44
necesidad de despenalizarlo y algunos de ellos pueden ser resumidos de la
siguiente forma:

✓ Se ha sostenido que prohibir absolutamente el aborto atenta contra el

derecho a la igualdad de las mujeres, puesto que son ellas las que
potencialmente se embarazan y podrían llegar a requerir de una
intervención de este tipo. Esta postura ha sido sostenida, por ejemplo, por
el Comité de la CEDAW (convención sobre la eliminación de todas las
formas. de discriminación contra la mujer), el cual ha señalado que
siendo el aborto un procedimiento clínico requerido sólo por mujeres, su
denegación constituye una forma de discriminación en su contra.

✓ En América Latina, la cuestión del aborto esta cruzada por la variable de la

pobreza. La penalización absoluta del aborto afecta mayormente a las
mujeres que viven en estas condiciones, pues esta penalización no sólo les
impide decidir sobre aspectos de gran relevancia en su vida, sino que
además suelen ser ellas las más afectadas por esta prohibición ya que por
lo general serán las mujeres de más escasos recursos las que recurrirán a
abortos clandestinos inseguros y, de sufrir complicaciones producto de
ellos, debían acudir a algún recinto hospitalario, donde corrían el riesgo de
ser denunciadas y sancionadas. Las mujeres de mayores recursos no
tenían este problema ya que en caso de que decidan practicarse un aborto
viajaban al extranjero para hacerlo o pagar por una intervención segura.
Así, será muy poco probable que estas mujeres sufran complicaciones
derivadas del aborto, y por lo tanto es también poco probable que sean
descubiertas y denunciadas. De esta forma el aborto se trasformaba en un
problema de inequidad social.

✓ Otro argumento que se refiere al principio de igualdad ante la ley, que como
ya revisábamos anteriormente, se refiere a ello al tratar el tema del aborto
terapéutico cuando existe un peligro actual o inminente para la salud o la

45
 vida de la mujer embarazada. Señala que en estos casos estamos ante un
caso de estado de necesidad defensivo que autorizaría la interrupción del
embarazo sin necesidad de existencia de una causal de justificación en
específico. Ello ya que existiría un peligro originado por el feto que autoriza
a la mujer a atacar esta fuente de peligro. Bajo la institución del estado de
necesidad defensivo se permite a toda persona a actuar en defensa de sus
intereses, en la medida en que estos tengan un peso específico equivalente
al interés de afectación, a pesar de que el peligro sea causado de forma
inocente por el otro, lo cual se basa en la idea de que nadie tiene porque
tolerar el sacrificio de sus intereses si puede actuar atacando la fuente del
peligro. Por lo tanto, si se le negara a la mujer embarazada respecto del
feto este derecho de actuar en defensa de sus intereses, en circunstancias
que este derecho lo tiene cualquier persona respecto de otra, ello implica
una discriminación arbitraria

7.- El Argumento Religioso.

Este argumento demuestra el impacto de este tema frente a la religión y creencias

personales. Con él se intenta vincular las percepciones del Estado, de la política y
la sociedad a una religión en particular. Durante el último siglo, el tema del aborto
se ha transformado en una prioridad para algunas religiones, de forma tal que
algunos líderes religiosos se han transformado en figuras claves dentro del
debate. Destacada ha sido la participación de la Iglesia Católica en este debate,
cuya posición respecto del aborto se ha buscado imponer en nuestro país
argumentando que Chile es mayoritariamente católico y que son los valores de
esta religión los que deberían plasmarse dentro de nuestro ordenamiento. La
Iglesia Católica plantea que el derecho a la vida existe desde la fecundación y, por
ello, el aborto debe prohibirse de manera absoluta siempre. A pesar de lo tajante
de este planteamiento, las ideas y argumentos de la Iglesia Católica en torno a
este tema han variado a través de los años. Podemos decir que a lo largo de la
historia han existido dos argumentos sostenidos por la Iglesia Católica para

46
declararse en contra del aborto: la posición de la perversidad y la posición
ontológica. De acuerdo con la primera, el aborto sería una perversión de la
verdadera y única función del sexo, esto es, la reproducción. El aborto sería así un
pecado, puesto que transgrediría este propósito. Esta posición fue finalmente
rechazada de manera oficial por el Concilio Vaticano Segundo, que se reunió entre
los años 1962 y 1965. En él se declaró que el matrimonio tendría dos finalidades
de igual importancia: la procreación y la unidad de los cónyuges, dentro de lo cual
se incluiría el disfrute del sexo sin finalidad procreativa. La posición ontológica, por
su lado, se opone al aborto en base al estatus del embrión o feto durante el
embarazo. Con esto se vuelve a la pregunta sobre el inicio de la vida. La Iglesia
Católica ha sostenido dos teorías con respecto al inicio de la vida a lo largo de la
historia:

❖ Teoría de la animación retardada o hominización tardía: según esta

teoría, un acto de Dios creaba el alma humana dentro del feto, lo cual
ocurría a los 40 días de gestación para los hombres y a los 90 días para las
mujeres. Para otros, el momento de la animación, es decir, el momento en
que el alma llegaba al cuerpo, era más tardío aun y estaba dado por la
primera vez que el feto se movía dentro del vientre materno. En base a esta
teoría, se justificaban los abortos en ciertas circunstancias, especialmente
si se trataba de embarazos recientes. Asimismo, las penas para el aborto
se incrementaban según la edad gestacional.

❖ Teoría de la hominización inmediata: de acuerdo con ella, la animación

se produce en el momento de la concepción. Esta es la teoría sostenida
hasta el día de hoy por la Iglesia Católica. El zigoto, embrión o feto es un
ser humano completo desde el momento de la fecundación y no existe
justificación moral para matar una vida inocente. El único caso en el cual se
admite el aborto de acuerdo con la teología moral del magisterio de la
Iglesia Católica, será cuando el aborto sea un efecto colateral o indirecto de
la aplicación de una terapia en la madre, cuyo fin haya sido curar una

47
 enfermedad que ésta parezca, y aun cuando el resultado de aborto haya
sido previsible. Esta es la hipótesis del “aborto indirecto” conforme con la
doctrina del doble efecto.

8. El Argumento de las Políticas Demográficas.

Este argumento ha sido tradicionalmente utilizado para vincular la despenalización

o penalización del aborto con objetivos sociales vinculados con los niveles de
crecimiento poblacional. Las políticas demográficas pueden ser definidas como
aquel “intento de modificar la estructura demográfica de una población con objeto
de mejorar su situación, desarrollo, o procesos de desigualdad social". Así, con el
fin de lograr ciertos objetivos demográficos, como el aumento de las tasas de
natalidad, se toman una serie de medidas que en ocasiones pueden resultar
atentatorias contra los derechos humanos de las personas, por cuanto ponen las
metas demográficas por sobre estos derechos. Esto ocurre, por ejemplo, cuando
para aumentar las tasas de natalidad se suspenden las actividades de educación
sobre planificación familiar o se dificulta el acceso a métodos anticonceptivos
eficaces.

Esta fue justamente la situación que se dio en nuestro país en el año 1979,
cuando el gobierno militar, enfrentado a los problemas limítrofes con Argentina,
consideró necesario aumentar las tasas de natalidad con el objeto de poblar los
territorios fronterizos. De esta forma se suprimieron las campañas de educación
sexual en los medios de comunicación e incluso se eliminaron los ramos de
educación sexual de la educación básica y media.
La idea de las políticas demográficas tomada por partidarios, quienes consideran,
dentro de los argumentos para oponerse al aborto, la necesidad de aumentar la
población. Señala que esto es válido particularmente en el caso de Chile
considerando que es un país en vías de desarrollo, históricamente de escasa
riqueza material y que tiene como principal factor de desarrollo su propia
población. Este tipo de medidas han sido condenadas por diversos sectores.

48
Así, las conferencias internacionales sobre temas de población y desarrollo
realizadas por la Organización de Naciones Unidas los años 1974, en Bucarest,
y 1984 en México, fueron precisamente criticadas por centrarse de manera casi
exclusiva en el logro de objetivos demográficos, lo cual negaría los derechos
humanos de las mujeres. Esta situación fue remediada en la III Conferencia
Internacional sobre Población y Desarrollo, que se llevó a cabo el año 1994 en el
Cairo, donde se estableció que la dignidad humana estaba por sobre las metas
demográficas. Tomar medidas como las señaladas anteriormente vulnera los
derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, se encuentran reconocidos por
una serie de tratados y convenciones internacionales. En este sentido también
penalizar el aborto en todas sus formas como medio para cumplir con los fines de
estas políticas resultaría atentatorio contra estos derechos.

9. Las Causas de Justificación y la Doctrina del Doble Efecto.

Dentro de la doctrina chilena existen autores que plantearon que bajo nuestra
legislación procederían causales de justificación del aborto terapéutico. Además
existen algunos sectores de la doctrina que han estimado que los llamados
“abortos indirectos”, conforme a la doctrina del doble efecto, no se encontraban
prohibidos. A continuación examinaremos brevemente algunas de estas
posiciones. En primer lugar nos encontramos con la tesis sostenida por:

Mario Garrido Montt, quien afirma que la intervención terapéutica abortiva será
atípica cuando esta acción se encuentre debidamente cubierta por la lex artis.
Para comprender esta tesis es necesario recordar que el artículo 345 del Código
Penal castigaba al facultativo que “abusando de su oficio” causa un aborto o
coopera con él. Garrido Montt señala que para que esta situación se configure es
necesario que el facultativo obre ejerciendo la actividad que le es inherente como
tal, pero cometiendo un abuso. Esto ocurrirá cuando el facultativo, en el ejercicio
de su función curativa, sobrepase los límites de la lex artis médica.

49
La lex artis médica está constituida por los principios y reglas que rigen el ejercicio
de la profesión médica, y a los cuales deben sujetarse quienes desarrollen esta
actividad. Si se infringen estas reglas entonces habrá “abuso del oficio”, mientras
que el profesional que las respete estará amparado por la justificante del artículo
10 Nº 10 del Código Penal (antes de su modificación), el cual señala que estará
exento de responsabilidad criminal el que obra en el ejercicio legítimo de un oficio.
Para Garrido Montt la disconformidad con la lex artis es un elemento negativo del
tipo del delito de aborto. El autor plantea que a pesar que por disposición del
artículo 119 del Código Sanitario (antes de su modificación) se encuentra
prohibida toda acción cuyo fin sea provocar un aborto, no habría impedimento
para interrumpir el embarazo si por razones propias de la lex artis médica
corresponde hacerlo como tratamiento curativo. Es decir, el médico que pusiera fin
de esta forma a un embarazo no estaría actuando en abuso de su oficio, en la
medida en que exista consentimiento de la mujer.

En este caso la situación debería ser considerada conforme a los principios

generales de tipicidad y antijuricidad. Garrido Montt señala que de no compartirse
esta idea de que el médico que practica un aborto terapéutico conforme con la lex
artis y para velar por la vida de la mujer, cumple con su función y por lo tanto su
actuar es atípico, entonces igualmente la actividad de este médico podría
encuadrarse dentro de la justificante del artículo 10 Nº 10 de dicho Código Penal,
puesto que la finalidad del médico no será provocar un aborto, sino que salvar una
vida. Esta opinión de Mario Garrido Montt es compartida por Guillermo Ruiz
Pulido, quien considera que el médico que practica o colabora con un aborto
terapéutico, cuando se cumplen con ciertos requisitos, obra justificadamente, en el
ejercicio y uso legítimo de su profesión, por lo cual no hay abuso de su oficio y la
acción es atípica. Juan Pablo Hermosilla y Alex Van Weezel también se han
pronunciado en este sentido señalando que este tipo de acciones estarían
cubiertas por la lex artis médica. Alfredo Etcheberry, por su parte, considera que
la causal de justificación que podría aplicarse al caso del aborto terapéutico sería
la del artículo 10 Nº 10 del Código Penal, esto es, actuar en el ejercicio legítimo de

50
un derecho u oficio. De acuerdo con Etcheberry, para que esta causal sea
aplicable deberán cumplirse una serie de requisitos:

✓ Los requisitos que legitiman cualquier intervención medico quirúrgica

(consentimiento de la mujer, etc.).
✓ La intervención que se practique sólo podrá ser curativa o terapéutica, y no
fundamentada en otros motivos.
✓ Sólo será aplicable cuando el aborto terapéutico se practique para
preservar la vida de la madre, y únicamente en casos excepcionales, su
salud.
✓ El peligro para la vida de la madre debe ser cierto, de acuerdo con los
conocimientos médicos.

51
 Conclusiones.

La Ley 21.030, que despenalizó la interrupción voluntaria del embarazo, fue

promulgada el 23 de septiembre de 2017 y el protocolo para llevar a cabo su
implementación se aprobó en febrero pasado. Sin duda alguna la despenalización
del aborto terapéutico, en las tres causales, es un avance en el reconocimiento de
los derechos humanos de las mujeres y en la salud pública.

Entre septiembre y el 22 de marzo se presentaron 123 casos en los que se invocó

esta normativa. De este total, en 12 de ellos las madres decidieron continuar
adelante con su embarazo, concretándose los respectivos abortos en 111 de ellos.
Los datos preliminares entregados por el Ministerio de Salud (Minsal) muestran
que del total de estas intervenciones que se realizaron en el sector público, 50
corresponden a la primera causal de riesgo de vida de la madre, 35 a la segunda,
inviabilidad fetal, y 26 a la tercera, que es violación.

En tanto, para los 12 casos de mujeres que invocaron la ley pero decidieron
continuar con su embarazo, tres de ellas lo habían hecho bajo la causal de riesgo
de vida, ocho porque el feto no tenía posibilidad de sobrevivir y una por agresión
sexual.

Esos seis meses transcurridos no han estado exentos de complejidades. La

primera ocurrió en octubre de 2017, cuando el Hospital de Castro rechazó
interrumpir el embarazo a una menor violada al desconocer el procedimiento a
seguir. La joven tuvo que ser trasladada a Santiago para realizar la intervención.
Eso generó que desde el Minsal se instruyera a todos los servicios de salud la
aplicación de la normativa, como indicaba el marco jurídico, pese a que aún la
cartera trabajaba en la elaboración de las normas y reglamentos que permitirían
estandarizar dicha aplicación.
Posteriormente, en marzo, y a dos semanas de asumir la actual administración, el
gobierno decidió modificar el Protocolo de Objeción de Conciencia, eliminando la

52
exigencia que indica que las clínicas que mantuvieran convenios con el Estado en
prestaciones obstétricas y ginecológicas no podrían hacer objeción institucional.
Eso trajo consigo una serie de críticas.

Sin embargo la nueva ley resulta ser un avance menor frente a la realidad nacional
en materia de aborto, en tanto abarca solamente al 3% de los casos de aborto
clandestinos que se realizan en chile. Esta nueva ley responde de algún modo a
compromisos internacionales que estaban pendientes, pero ciertamente que ello
no agota el reconocimiento y protección de los derechos sexuales y reproductivos
de las mujeres. Por lo que creo necesario que para la eliminación real de esta
discriminación en contra de la mujer, es necesario ampliar la iniciativa a “todos los
casos”. Es preocupante pensar que aun con dicha legalización seguirán existiendo
riesgos para las mujeres no comprendidas en dichas causales legales, quienes se
verán obligadas a seguir realizándose abortos ilegales e inseguros.

Avanzar a un aborto libre, seguro y gratuito, que permita a las mujeres decidir
sobre sus cuerpos y liberarse del espacio de maternidad obligatoria al que han
sido confinadas por el Estado. Si una mujer aborta es porque no quiere ser madre
y el Estado no puede obligarla, no tiene porqué obligarla, ese es otro tipo de
violencia estatal donde nos quieren situar a las mujeres en un espacio obligado
que es la maternidad”. Para la ONU, el obligar a una mujer a tener un hijo contra
su voluntad, negándole el acceso al aborto libre y seguro, es constitutivo del delito
de tortura.

53
 BIBLIOGRAFÍA

✓ “Tiempo Recomendado para una Nueva Concepción Post Aborto Espontáneo”.

Rev. Chilena de Obstetricia y Ginecología, 73 (2): 79-84, 2008. Disponible en:
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