BLOQUE I

(Derecho, Razón y Método)

Tema 1.- Ideas del Derecho, conceptos de racionalidad y métodos jurídicos.

Quizás la mejor forma de iniciar una aproximación a la Argumentación jurídica, sea la de

recordar las palabras que Gustavo Radbruch pronunciara a principios del siglo pasado: “El
problema de la influencia de los juicios de valor en la jurisprudencia de los tribunales puede
señalarse como la cuestión iusfilosófica hoy más acuciante”. Palabras que aun conservan en
nuestros días toda su vigencia y sirven para apuntar una de las cuestiones centrales del debate
metodológico jurídico.
Ahora bien, un mínimo acercamiento a eso que denominamos la Argumentación jurídica
implica tomar conciencia de los principales ámbitos en los que se desarrolla la labor de los
juristas tanto teóricos como prácticos, de la lógica que se sirven en sus discursos y de los
métodos o instrumentos de que se valen para su conocimiento y realización. Solo así seremos
capaces de situar e incardinar a la Argumentación jurídica dentro de una tradición que no es otra
que la del estudio de los métodos en el ámbito jurídico ( la Metodología Jurídica).
Pero antes de nada, conviene que realicemos algunas precisiones de tipo terminológico.
El término “método” deriva de los griegos “meta” (“a lo largo”, “con ayuda de”) y “odos”
(“camino”), y hace referencia a “la vía a seguir para alcanzar una meta, un resultado correcto”.
Se dirá que esa vía consiste: en una serie de indicaciones para la solución de problemas; o en el
conjunto de procedimientos intelectuales requeridos para llevar una investigación al fin deseado;
o en una serie de operaciones-tipo dispuestas en razón de un cierto resultado; etc. En definitiva
método es el camino para lograr un fin. Y la Metodología (del griego “logos” “razonamiento”) es la
“teoría del método” o, si se prefiere, “el discurso del método”, “la disciplina que se ocupa de los
métodos” o “la doctrina de los caminos que conducen hacia la meta final del trabajo científico”.
De donde la Metodología jurídica será la disciplina que se ocupa del método en el trabajo con el
derecho. Y el método jurídico será el señalamiento del camino hacia una meta. Y aquí, ya
encontraremos la primera fuente de desacuerdo entre los juristas, la de la indicación de la meta
que con el manejo práctico de los instrumentos jurídicos se trata de alcanzar. El acuerdo se
mantiene en tanto en cuanto esa finalidad última se señale con un alto nivel de abstracción
(como cuando se señala que el fin al que el método jurídico se dirige es la justicia), pero cuando
se intenta concretar más el objetivo las divergencias en los puntos de vista son manifiestas. Hay
tal heterogeneidad de posturas que incluso se ha llegado a sostener que no existe hoy en día

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algo así como “la” Metodología jurídica, sino más bien una pluralidad de ellas, dada la ausencia
de una doctrina metodológica unitaria.
La razón fundamental de dicha diversidad entendemos que reside, en gran parte, en el
hecho de que las doctrinas sobre el método jurídico nunca pueden entenderse desvinculadas del
concepto de Derecho, esto es, de los modos de concebir el Derecho, ya sea de forma tácita o
expresa, sobre el que se asientan. De ahí que una historia de la Metodología jurídica tenga
siempre que ser, al mismo tiempo, historia de los modos de concebir el Derecho como dato o
fenómeno. Y a su vez ambos elementos ( reglas metódicas y concepto de Derecho) están
íntimamente unidos a la idea de racionalidad (corrección o verdad) que manejemos en el trabajo
jurídico. Al final de este tema realizaremos un breve cuadro comparativo de la interrelación de
estas tres variables y de su repercusión en la calificación y la forma de entender la práctica
jurídica.
En este momento parece pertinente que realicemos algunas consideraciones generales
sobre la realidad del Derecho y los distintos saberes que se proyectan sobre dicha realidad.
La realidad del Derecho es muy compleja, poliédrica, con miles de matices e
implicaciones de muy diverso tipo: valorativas, ideológicas, económicas, políticas, etc. Es una
realidad construida por el hombre como muchas otras de las manifestaciones de la cultura
humana: el lenguaje, la pintura, la música, etc. De ahí la afirmación de que el Derecho es una
realidad cultural en contraposición a la denominada realidad natural, que sería aquella no
construida por el hombre, lo que llamamos la naturaleza. Un mundo de fenómenos regidos por
relaciones de causalidad y sometidos a las leyes físico-naturales con independencia del actuar
humano. Tomando como base esta distinción entre naturaleza y cultura, entre lo dado y lo
elaborado por el hombre, se intenta dividir el mundo en dos tipos de objetos: los naturales que
podrían ser conocidos y estudiados al margen de consideraciones valorativas e ideológicas y los
culturales que, en tanto creados por el hombre dentro de unas coordenadas históricas, su
conocimiento vendría condicionado por instancias valorativas, ideológicas e interesadas.
La dificultad que plantea la delimitación y el conocimiento del mundo jurídico, no sólo es
fruto de tratarse de una realidad cultural, sino también del hecho de tratarse de una realidad
práctica, esto es orientada al comportamiento humano. Una realidad que se construye a partir de
un determinado contexto práctico (de conductas y pautas) y que tiene como función incidir y
condicionar las propias prácticas sociales.
Así por ejemplo, no es extraño que haya quien entienda que el Derecho es lenguaje, y
aunque ello es cierto, lo es sólo en parte, y siempre habrá quien nos señale que no es tanto el
lenguaje en el que se manifiesta como lo expresado por ese lenguaje. Cuando observamos los
artículos de un código no sabemos muy bien si son normas o proposiciones escritas que
expresan normas. Pero en todo caso el lenguaje que vemos es un tipo de lenguaje muy

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particular, no es un lenguaje descriptivo- enunciativo, sino prescriptivo-directivo, mediante el cual
pretendemos dirigir la conducta de los demás y por tanto no es un lenguaje que pueda ser
analizado desde las categorías de verdad o falsedad, sino desde otras categorías tales como la
validez o invalidez (aunque sea muy discutible también lo que entendamos por validez).
El Derecho es una realidad configurada a lo largo de la historia. En consecuencia
estamos ante una realidad cambiante como lo es la sociedad humana. Esta afirmación, del
carácter dinámico e histórico del Derecho, que nos puede parecer del todo evidente, no lo es
tanto al menos si nos fijamos en muchos de los estudios que sobre el Derecho se han realizado.
Estudios que adolecen de lo que podríamos denominar “esencialismo” o “apriorismo jurídico”,
esto es, que pretenden presentarnos la realidad jurídica como dotada de una esencia inmutable
o de algo necesario y permanente que vendría a ser como el núcleo de lo jurídico o aquello que
es y ha sido siempre igual y que permite hablar del Derecho como una constante desde el
momento de la existencia de grupos humanos sobre la tierra.
Aparte de su carácter cambiante, la realidad del Derecho entraña otra gran dificultad, la
distinción entre la realidad jurídica y el conocimiento de esa realidad. En terminología filosófica
diríamos que se trata de diferenciar el plano ontológico (del ser) y el plano gnoseológico ( del
conocer). Una cosa es la realidad, el ser del Derecho y otra distinta el saber sobre esa realidad,
el conocimiento de la misma. Qué duda cabe de que siempre existirá una relación estrecha entre
la realidad y su conocimiento, pero esa relación no debe ocultarnos que se trata de dos planos
diversos que no debemos confundir. De hecho en la mayor parte de los saberes y disciplinas nos
resulta más sencillo distinguir ambos planos. Pensemos, por ejemplo, en la Historia o en la
Astronomía, nadie confunde los hechos históricos con los juicios del historiador para dar cuenta
de los mismos; o en el caso de la Astronomía, cuyo objeto o realidad decimos que son los astros,
nadie los confunde con las leyes de la Astronomía o los juicios que utiliza el astrónomo para
enunciar o describir esa realidad. En cambio en el mundo del Derecho, se hace especialmente
difícil el diferenciar ambos planos. No está nada clara la distinción entre realidad del Derecho y
los juicios que utilizamos para dar cuenta de la misma, esto es, los juicios que el teórico del
Derecho emplea para enunciar y describir esa realidad. Delimitar el campo jurídico es algo
especialmente difícil y prueba de ello son las múltiples definiciones que de lo jurídico se han
dado, sin que lleguemos a un acuerdo mayoritario o de consenso.
Por otra parte, el saber más específico y característico de la realidad jurídica ha sido
objeto a lo largo de los años de entendimientos diversos. En la época griega y la antigüedad en
general el conocimiento jurídico era visto como un arte o saber propio de determinados
estamentos (religiosos, nobles) sociales. En la antigua Roma, donde ese arte se hace profesión,
el saber de los jurisconsultos más notables era considerado como creación de auténtico
Derecho. A lo largo de la Edad Media, ese saber como arte o prudencia va a ser visto también

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como un conocimiento propio de la imagen de ciencia de la época, un saber sistemático, un
conocimiento que partiendo de determinados axiomas era capaz de expresarse en la deducción
de un conjunto de proposiciones ordenadas. A partir del Renacimiento, con la llegada de la Edad
Moderna convivirán esa visión ordenada y sistemática del saber jurídico junto con el nuevo ideal
de los saberes, el saber de las ciencias naturales. Un saber positivo y empírico que adoptará
como método válido de conocimiento el método inductivo generalizador. Este nuevo ideal del
saber va a suponer para toda una serie de disciplinas (las denominadas ciencias humanas o
sociales) el cuestionamiento de las mismas como saberes rigurosos y científicos y la escisión de
la teoría de la ciencia moderna en dos grandes grupos de ciencias. Por un lado, las llamadas
ciencias experimentales, naturales o ciencias en sentido fuerte o estricto, que son el prototipo del
saber no sólo por el alto grado de fiabilidad y exactitud de sus resultados, sino también por ser la
base del gran desarrollo tecnológico de la sociedad de nuestros días; y por otro lado, las
llamadas ciencias sociales, humanas o del espíritu, donde se situarían toda una serie de
saberes tradicionales tales como el Derecho, la Historia, la Lingüística, etc. y a la que se
añadirían todo un conjunto de nuevas disciplinas tales como la Sociología, Psicología,
Antropología, Economía, etc. Todo este conjunto de “ciencias” se caracterizarían según unos por
tomar como objeto de estudio algún sector de la sociedad o de la cultura (y no un sector de la
naturaleza como es el caso de las ciencias naturales), o bien porque el método que emplean no
es el propio de las ciencias naturales, sino un método distinto que más que explicar pretende
comprender esa serie de fenómenos.
El Derecho, en cuanto sector de la sociedad o de la cultura, se nos muestra como una
realidad, muy compleja, con múltiples y difíciles recovecos, con conexiones muy profundas con
la ética, con la moral, con la política, con la economía, con la ideología, etc. Una realidad en
definitiva bastante subjetiva y muy difícil de objetivar y de ser presentada de forma cerrada y
autónoma frente al resto de realidades sociales que la envuelven y condicionan.
Nosotros queremos conocer esa realidad que de alguna forma hemos intentado
caracterizar y delimitar. Y la queremos conocer de la forma más completa posible. Queremos
saber cuando esas normas son válidas, cómo se pueden y cómo se deben interpretar, cómo se
aplican. Queremos saber cuáles son las categorías y los conceptos generales que manejan los
sistemas jurídicos, cuál es la lógica que se utiliza en esas proposiciones o lenguaje jurídico y
cuál es la lógica a la que se someten los juristas en los razonamientos que formulan a la hora
de interpretar y aplicar el Derecho. Queremos explicar los fenómenos sociológicos, económicos y
políticos que han dado origen a ese conjunto de normas y no a otras, y queremos analizar esto
no sólo en el presente sino también en el pasado, y pretendemos conocer por qué se obedecen
unas normas y por qué se desobedecen otras, y todo ello sirviéndonos del análisis comparativo
entre los distintos ordenamientos jurídicos y sirviéndonos de las técnicas y conocimientos

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actuales. Además todo el sistema de normas jurídicas hemos dicho que está muy implicado con
aspectos ético-valorativos y de justicia, por eso queremos conocer el grado de justicia o de
injusticia del sistema jurídico, y en función de ello criticarlo o cambiarlo por otro sistema jurídico
más justo. Y por último, también queremos saber cómo podemos calificar y clasificar todo este
conocimiento acerca del Derecho. Es preciso ordenar y jerarquizar esos conocimientos, pues es
posible que no todos los saberes jurídicos sean iguales y unos tengan rango científico y otros no
sean ciencia sino más bien técnicas.
Conocer la realidad del Derecho no es una cuestión fácil dado que no hay una sola
disciplina o ciencia que aborde todos sus aspectos o puntos de vista. Cada ángulo, cada
perspectiva o cada objeto formal distinto e independiente justifican también un tipo de saber
también distinto e independiente. Un mismo objeto material puede tener varios objetos formales
y por tanto, varias ciencias o disciplinas que se ocupen de su conocimiento.
En este sentido se ha dicho que no hay una única disciplina que se refiera al Derecho,
sino un cúmulo de saberes que tienen estatutos epistemológicos distintos: Unos parecen ser
más bien conocimientos o técnicas dirigidas a facilitar la comprensión y el funcionamiento del
Derecho (Dogmática Jurídica); otros, serían partes de ciencias formales o de ciencias sociales o
humanas aplicadas al Derecho (Sociología jurídica, Historia del derecho, Psicología jurídica,
Lingüística jurídica, etc.); y por último, otros serían el resultado de trasladar al Derecho métodos
provenientes de otras disciplinas (análisis económico, teoría de juegos, estructuralismo, etc.) o
de la aplicación al Derecho de innovaciones tecnológicas (como sería el caso de la Informática
jurídica). Además tendríamos la perspectiva filosófica que partiendo de las prácticas y los
distintos saberes sobre el Derecho los desborda y los somete a análisis. La perspectiva filosófica
es crítica y totalizadora del fenómeno jurídico de sus fines y de su funcionamiento. La actividad
filosófico-jurídica es una actividad meta-científica que presupone todos los demás saberes
jurídicos y que desde ellos elabora una concepción general del mundo jurídico.
Dicho lo anterior, conviene tener presente que no todos los métodos tienen el mismo
rendimiento cuando los proyectamos sobre una determinada realidad, de ahí que existan
métodos más apropiados unos que otros para el análisis y el estudio del Derecho. El que
empleemos uno u otro método vendrá determinado por las características del objeto y por
cuáles sean nuestros objetivos e intereses.
Por todo lo señalado, parece oportuno que si no queremos caer en puros
reduccionismos, en dogmatismos injustificados o en visiones excesivamente estrechas, debemos
adoptar una visión del Derecho lo suficientemente amplia y abierta en la que tengan cabida sus
componentes o elementos básicos. Y a poco que hagamos un repaso sobre cuales son esos
componentes o dimensiones, veremos que resulta prácticamente imposible prescindir de los
elementos normativos, conductuales y discursivos o argumentativos. Y a la par que destacamos

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tales elementos, debemos tomar conciencia también del carácter dinámico de la realidad jurídica
para poner de manifiesto que se trata de algo vivo en movimiento y no de un objeto inmóvil o
estático. Solo así, destacando el carácter complejo de sus componentes y a la vez, la
permanente y continua interacción y movilidad entre los mismos podremos tener una
aproximación adecuada a la realidad jurídica. Concepción del Derecho de carácter tridimensional
en la que necesariamente tenemos que tener en cuenta hechos, normas y esquemas de
razonamiento que nos permiten conectar prácticas con normas y normas con prácticas en un
proceso constante y circular. Un análisis mas minucioso o preciso de los límites y el alcance de
tal visión es materia propia de la Teoría del Derecho y su estudio nos alejaría demasiado de
nuestro propósito actual.
Una vez apuntada la anterior noción del Derecho es el momento idóneo, de cara a
organizar nuestro análisis, para aportar o presentar una clasificación de los distintos sectores o
ámbitos del trabajo jurídico. Para ello quizás el mejor punto de partida es el de serviremos del
lenguaje como una dimensión del Derecho intuitiva por ser la manejada por todos los operadores
jurídicos y sujetos vinculados al derecho. Una dimensión lingüística que nos permite simplificar y
adoptar la tradicional clasificación de tres grandes ámbitos o sectores del Derecho: A) el
lenguaje del estudioso del derecho, la doctrina o si se prefiere la ciencia del Derecho; B) el
lenguaje del legislador o creador de normas generales y abstractas; C) el lenguaje de los
órganos jurisdiccionales en su labor interpretativa y aplicativa del Derecho.
Clasificación o división que realizamos a efectos puramente analíticos, pues desde un
punto de vista práctico es imposible dar cuenta del funcionamiento de la realidad jurídica si
escindimos o separamos esos tres sectores.
A continuación analizaremos de forma muy sintética algunos de los rasgos mas
significativos de los dos primeros: el lenguaje del estudioso y el lenguaje del legislador. En los
temas siguientes centraremos nuestro interés de forma especial en la interpretación y aplicación
por parte de los órganos jurisdiccionales.

A) El lenguaje del estudioso del derecho (la Dogmática jurídica)

La ciencia del Derecho tal como hoy la entendemos (como Dogmática jurídica) se
construye en Europa a comienzos del XIX, y tiene tres grandes centros de desarrollo: en
Alemania la Escuela Histórica; en Francia la Escuela de la Exégesis; y en Inglaterra la
Jurisprudencia Analítica. En cada uno de estos tres países se desenvuelve de una forma
relativamente autónoma, pero tienen un punto esencial en común, las tres participan del
concepto de Derecho positivo. El Derecho es el Derecho positivo, el Derecho puesto, ya sea por
el autor del código, por el soberano o por el pueblo en su desenvolvimiento orgánico.

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 La idea de ciencia del Derecho es sumamente confusa, ya que ni está claro lo que es
ciencia1, ni está claro lo que es Derecho, ni está claro a qué nos referimos cuando hablamos de
ciencia del Derecho, o mejor dicho, puede comprobarse que bajo semejante rúbrica se han
colocado disciplinas y saberes diversos, que tienen todos que ver, eso sí, con el Derecho.
Del Derecho se ocupa entre otras, la Historia del Derecho, el Derecho Comparado, la
Sociología Jurídica, la Teoría General del Derecho y todas ellas aparecen como ciencias del
Derecho. Si el término se utiliza en singular, la expresión ciencia del Derecho parece aludir a la
dogmática jurídica (también denominada doctrina jurídica o Jurisprudencia) ¿Cuáles son las
relaciones entre estas disciplinas? ¿Existen criterios que nos permitan considerar que estamos
ante un grupo unitario de ciencias jurídicas? Es problemático dar por sentado que las relaciones
internas entre todas estas disciplinas son armónicas, como si se tratase de ciencias que
representan perspectivas diversas y coordinables entre sí sobre uno y el mismo objeto. Más bien
parece que es la Dogmática Jurídica la que debe ordenar todas las demás, ya que en ella la
materia jurídica aparece como núcleo exclusivo de la reflexión, mientras que otras disciplinas

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No hay una única idea de ciencia sino varias. Siguiendo al profesor Gustavo Bueno, podemos distinguir
cuatro acepciones de ciencia que se hallan relacionadas entre sí históricamente:
- Concepto de ciencia como “saber hacer”: Es un concepto de ciencia próximo a lo que entendemos
por “arte” o técnica especial. Se habla así de la “ciencia del zapatero”, de la “ciencia del navegante”
o de la “ciencia política”. Desde un punto de vista histórico es la primera acepción de ciencia y su
escenario es el taller.
- Concepto de ciencia como “sistema ordenado de proposiciones derivadas de principios”: Esta
acepción de ciencia sólo puede aparecer en un estado del mundo en el que exista escritura, debate,
organización lógica de proposiciones. Sería el concepto de ciencia de la Edad Antigua y Medieval y
su escenario es la escuela, la Academia. Este sería aproximadamente el concepto de ciencia que
Aristóteles expone en sus Segundos analíticos, tomando como modelo las construcciones
geométricas, concepto que se generalizó, por los escolásticos, a sistemas de proposiciones que se
ordenan en torno a principios pero ya no sólo geométricos sino también teológicos o filosóficos. La
segunda acepción de ciencia cubrirá a la geométrica y a la física de Aristóteles, a la teología
dogmática y a la doctrina jurídica y será una acepción hegemónica desde el siglo IV antes de Cristo
hasta el siglo XVII después de Cristo. Durante los siglos XVIII y XIX la Ciencia Jurídica se servirá
de esta concepción de ciencia como sistema ordenado de proposiciones derivadas de principios, para
hacer del Derecho un objeto susceptible de conocimiento científico según las exigencias de la ciencia
moderna que veremos a continuación. Es el caso, por ejemplo, de la Jurisprudencia de Conceptos en
Alemania.
- Ciencia en sentido moderno o en sentido estricto, corresponde al “estado del mundo” característico
de la época moderna europea, la época de los principios de la revolución industrial. Es la época de
Galileo o de Newton. Su escenario son los laboratorios. La ciencia, en esta nueva acepción fuerte,
pasará a primer plano durante los siglos XVIII y XIX, y en el siglo XX, será reconocida como un
contenido fundamental de nuestro mundo, en su forma de la “gran ciencia”.
- Ciencia en el sentido contemporáneo extendido de “ciencia humana”, “social”, etc. Es un hecho que
hoy en día se habla de Facultades de Ciencias Históricas, de Ciencias de la Información, de Ciencias
Políticas, y que tanto psicólogos, como pedagogos, historiadores, filólogos o economistas
manifestarán su voluntad de pisar en el terreno firme de una ciencia positiva que nada quiere saber de
las especulaciones filosóficas. Estamos ante una extensión de la tercera acepción de ciencia a los
campos de estas disciplinas.
No todas estas acepciones tienen igual significación en nuestro presente como representantes de
la idea de “ciencia”, y sería posible así caracterizar o definir a una teoría de la ciencia en virtud del peso
relativo que conceda a cada una de ellas en sus relaciones con las demás, al elaborar su concepto genérico
de ciencia.

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como la Historia del Derecho o la Sociología del Derecho tienen campos más amplios y los
fenómenos jurídicos cuentan sólo como fragmentos de fenómenos o estructuras también más
amplios. Las relaciones internas entre todas estas disciplinas presentan además el problema de
que en muchas ocasiones, las perspectivas de estudio y las categorías utilizadas son
recíprocamente incompatibles y se excluyen mutuamente, por lo que tampoco está claro que
pueda hablarse de un grupo unitario de ciencias jurídicas.
La especificidad de la Dogmática jurídica, como disciplina que analiza un determinado
Derecho nacional vigente, se ve acentuada por el hecho de que en la práctica se ha desarrollado
por sectores, ramas o disciplinas específicas del ordenamiento jurídico. La mejor prueba de éste
particularismo la encontramos en que resulta problemático hablar de la Dogmática jurídica como
una disciplina homogénea y solemos hablar de sus partes, el Derecho penal español, el Derecho
civil francés, etc. Pudiendo señalar tantas disciplinas dogmáticas como elaboraciones doctrinales
posean un cierto reconocimiento en la tradición jurídica. En la actualidad nos encontramos frente
al surgimiento de ramas específicas que pugnan por ocupar un lugar propio dentro de la
Dogmática jurídica, pensemos por ejemplo en el Derecho del Consumo, el Derecho del Medio
Ambiente, el Derecho de las Comunidades Europeas, el Derecho de la Seguridad Social, etc.
Por otro lado, cuando hablamos de Ciencia del Derecho estamos acostumbrados a
pensar que se trata de un saber que reflexiona sobre un objeto, el Derecho, cuyos límites y
contenido están determinados y dados previamente. De ahí que tanto la labor teórica (doctrina o
estudiosos del Derecho) como la de los prácticos (jueces, abogados y demás operadores
jurídicos) se perciba como simple determinación y conocimiento de algo que nos viene dado, el
Derecho, y que ha sido creado en una instancia ajena a lo jurídico, el ámbito de la política. Los
científicos del Derecho se limitarían a estudiar el Derecho, esto es, a describir de una forma
objetiva y neutral un objeto que tiene realidad por si mismo. Toda la actividad de los estudiosos
del Derecho y de los prácticos no alteraría ni modificaría en nada la realidad jurídica, ese objeto
autónomo e independiente que es el Derecho.
A poco que nos paremos a reflexionar nos daremos cuenta que la anterior idea es un
postulado básico del pensamiento positivista que buscaba presentarnos la realidad del Derecho
como algo autónomo y cerrado y la Ciencia jurídica como un saber específico y objetivo que da
cuenta de dicha realidad. Ahora bien, siendo conscientes de que la realidad del Derecho es algo
bastante más abierto y dinámico que un simple objeto, esto es, que se trata de una práctica
social compleja en la que participan y que configuran y reconstituyen todos los operadores
jurídicos en mayor o menor medida, el lugar que ocuparía la Ciencia del Derecho no sería el de
un simple conocimiento descriptivo externo a la propia realidad del Derecho, sino el de una parte
de esa realidad, la parte si se quiere de mayor contenido teórico. La actividad del dogmático
forma parte de la realidad jurídica y contribuye junto con otras actividades teóricas y prácticas a

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la constitución y configuración de dicha realidad. Las elaboraciones doctrinales sobre las fuentes
del Derecho, los derechos fundamentales, el Estado de Derecho, la justificación del castigo
jurídico, el negocio jurídico, la función judicial, etc., posibilitan la existencia de una determinada
realidad jurídica y si variasen o se transformasen se transformaría también esa realidad jurídica2.
La visión positivista del Derecho como objeto de una supuesta Ciencia jurídica plantea el
problema de la existencia de tal objeto. Pues sostener que la ciencia jurídica sería una ciencia
que tiene por objeto al Derecho es una afirmación en buena parte vacía, porque tal objeto no
existe: no existe el Derecho, sino el Derecho alemán, el Derecho español o el Derecho inglés,
como Derechos positivos y estos no pueden constituir objeto uniforme de algo que pueda
considerarse como la Ciencia del Derecho, sino que hablaremos más bien de la ciencia
pandectística alemana, de la exegética francesa o de la jurisprudencia inglesa. Este hecho
determina que la ciencia jurídica sea una disciplina irreductiblemente nacional, particular, y que
la idea de una ciencia universal del Derecho sea mas bien un ideal utópico. Incluso las
disciplinas científicas que más se acercan a este ideal universalista, como serían el Derecho
Comparado y la Teoría general del Derecho, no pueden considerarse universales, puesto que
aunque tiendan a superar los límites de los diferentes sistemas jurídicos nacionales fijándose en
ciertos rasgos estructurales comunes, precisan partir necesariamente de una estructura dada,
que funcionaría a modo de paradigma para establecer analogías con las demás, de forma que su
universalidad sería sólo parcial y posterior. En el caso del Derecho Comparado, más que una
ciencia del Derecho en general, es una comparación de los Derechos realizada siempre desde
uno de ellos y utilizando términos y categorías típicamente doctrinales. Otro tanto cabe decir de
los conceptos que maneja la Teoría general del Derecho, que son en su mayor parte conceptos
que han sido extraídos por abstracción o inducción de una rama jurídica particular y cuya
virtualidad explicativa o analítica está condicionada al conocimiento previo de la materia
particular sobre la que se aplican, es decir, a los contenidos materiales de un Derecho dado, al
margen de los cuales pierden su operatividad.
De lo señalado anteriormente podemos concluir que no hay ciencia sino ciencias del
Derecho, que no hay dogmática, sino dogmáticas jurídicas y que no es el Derecho un objeto que
se pueda examinar, analizar y describir sin que tales actividades comporten cambios en su
conformación.

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Otro modo de explicar la misma idea es acentuar el carácter discursivo del Derecho y considerar el
Derecho como un producto social que se constituye en el seno de la comunicación lingüística. Dicho de
forma excesivamente simple, el Derecho es lo que se dice sobre el Derecho, y si esto es así, se constituye
y se recrea permanentemente al hablar de él, de forma que todo discurso sobre el derecho –sea del
legislador, de los operadores jurídicos prácticos o de los científicos del Derecho- conforma y modifica sus
contornos y contribuye a su permanente creación y recreación social (GARCIA AMADO, “Sobre los
modos de conocer el Derecho. O de cómo constituir el objeto jurídico” en DOXA 11, 1992, p. 194, 196)

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 Por otro lado, los problemas que ponen en tela de juicio el carácter científico de las
Ciencias humanas o sociales ( intromisión de juicios valorativos, mutabilidad del objeto y falta de
objetividad de los resultados) se presentan, agravados, cuando nos fijamos en la ciencia del
Derecho. El carácter mutable y poco definido del objeto; la intromisión de juicios de valor y
consiguiente pérdida de objetividad y la imposibilidad de operar en el campo jurídico con
razonamientos puramente demostrativos que conduzcan a resultados fiables y contrastables,
alejan a la Ciencia del Derecho de la Ciencia en sentido estricto o moderno que, de hecho,
funciona en nuestros días como parámetro de cientificidad.
No debe por tanto resultarnos extraño, que ya en los últimos siglos se alzasen voces
negando al saber sobre el Derecho el nombre de ciencia. Una de las críticas más conocida, fue
la realizada en 1847 por el fiscal prusiano J. von Kirchmann en un artículo titulado La falta de
valor de la Jurisprudencia como Ciencia. Repárese en lo familiares que nos resultan alguno de
los argumentos esgrimidos en ese trabajo y que van dirigidos a negarle a la ciencia jurídica el
estatus científico.
1º.- El objeto de estudio es mudable, contingente y por tanto no susceptible de
conocimiento científico. En palabras de Kirchmann: “Por obra de la ley positiva, los juristas se
han convertido en gusanos que sólo viven de la madera podrida; desviándose de la sana,
establecen su nido en la enferma. En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella
misma se hace contingente; tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas
enteras en basura”. La verdadera ciencia del Derecho tendría que tener por objeto - según
Kirchmann - una realidad necesaria e inmutable y su función debería consistir en el
descubrimiento puro y simple de las verdaderas leyes del Derecho.
2º.- En la Jurisprudencia no hay progreso, y la prueba de ello, es que no hay menos
controversias sino incluso más, es algo que permanece estancado. La causa, según Kirchmann,
no es achacable a los investigadores, sino al objeto de estudio que no sólo es contingente sino
también un objeto en el que están presentes valoraciones, sentimientos personales, intereses de
todo tipo, etc. (algo irracional y arbitrario).
3º.- La Ciencia del Derecho no cumple ninguna función positiva, de ahí la inutilidad de la
misma. Buena parte de su labor consiste en intentar poner remedio a los errores y deficiencias
del Derecho positivo como consecuencia del carácter abstracto y esquemático de las leyes. Y la
única función importante, la única que podría considerarse digna de la ciencia, que sería la de
elaboración del Derecho, la Política legislativa, es una función que la Jurisprudencia excluye de
sus cometidos. En las irónicas palabras de Kirchmann: “Los juristas no pueden poner los
cimientos y levantar enérgicamente el edificio nuevo, pero una vez terminada la obra, cuando las
columnas ya sustentan, entonces acuden como los cuervos a millones, se meten en todos los

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rincones y miden los límites y dimensiones por pulgadas y líneas, y pintan y adornan el noble
edificio hasta el punto de que ni el príncipe ni el pueblo apenas conocen ya su propia labor”.
A las críticas de Kirchmann los juristas han respondido acusándole de utilizar un
concepto de ciencia inadecuado y de caracterizar también de forma inadecuada la
Jurisprudencia.
Cuando von Kirchmann concluye que la Jurisprudencia carece de valor como ciencia,
que no constituye una ciencia con arreglo al auténtico concepto de la misma, lo que estaría
diciendo es que cuando hablamos de “ciencia jurídica” utilizamos un concepto distinto del que
utilizamos para referirnos a la “ciencia física” o a la “ciencia química”. El concepto de ciencia que
utiliza Kirchmann no es, por tanto, el adecuado para medir la cientificidad de la Jurisprudencia,
porque en ésta, como en las ciencias sociales en general, no se trata de poner formular leyes
generales tras la observación de determinados hechos, sino más bien de comprender
determinadas realidades valiosas y culturales.
La caracterización realizada de la Jurisprudencia no es, para los críticos de Kirchmann,
tampoco correcta, ni las críticas tan nítidas como parece a primera vista. En primer lugar, el
carácter contingente o cambiante es sólo a cierto nivel, y en lo que realmente importa (el método,
la mentalidad y la tradición doctrinal) apenas se producen cambios, o en todo caso son muy
dilatados en el tiempo; en segundo lugar, la falta de progreso es más que discutible, si tenemos
en cuenta que los juristas cada vez emplean técnicas más sofisticadas para poder adaptarse a
los nuevos problemas y retos de una sociedad cada vez más compleja, y que demanda la tutela
de mayor número de bienes e intereses; en tercer lugar, respecto a la inutilidad de la
Jurisprudencia, su labor tiene importancia desde el momento en que cumple funciones como la
de aportar elementos para facilitar la aplicación del Derecho, aportar elementos para la
modificación o el cambio del Derecho, y articular la sistematización (o racionalización) del
material jurídico para las dos funciones anteriores.
Hay autores, como Manuel Atienza, que entienden que el de la Ciencia Jurídica es un
problema mal formulado, cuya explicación es puramente ideológica. Y la razón no es otra que el
intento de superar la falta de prestigio social de los juristas y de la labor teórica que desarrollan,
usufructuando el rótulo de “ciencia”. Por eso, allí donde los juristas gozan de prestigio
indiscutido, mundo anglosajón y jurisprudencia romana, dicho problema no se ha planteado.
En relación con esto conviene precisar que no debe confundirse el problema de la
cientificidad de la ciencia jurídica con uno muy distinto que es el de su justificación, es decir, su
utilidad o necesidad. Esta utilidad o necesidad es aún más clara si adoptamos la que nos ha
parecido la perspectiva más correcta y acentuamos el papel activo que tienen las disciplinas
jurídicas en la conformación y creación del Derecho. Puede que lo más razonable sea afirmar
que la Jurisprudencia no es ciencia, pero tal afirmación no le resta ni un ápice de importancia a la

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misma. Estaríamos ante un saber técnico mas que teórico o científico, un instrumento orientado
fundamentalmente a la práctica.
La polémica cientificidad de la ciencia jurídica no puede imputarse a razones
coyunturales, como que no es una ciencia aún suficientemente desarrollada o no ha encontrado
una metodología rigurosa o adecuada, ya que es una de las ciencias más antiguas. Tampoco a
razones pragmáticas, que culpen a los juristas de negligencia o incapacidad para desarrollar un
verdadero pensamiento investigador. Hay que suponer que el polémico estatuto científico de la
ciencia jurídica obedece más bien a razones estructurales o constitutivas, atribuibles a la
naturaleza de su campo material, que hacen particularmente complejo que su estudio pueda
convertirse en ciencia. El campo de trabajo del jurista es una realidad práctica, que tiene que ver
con sujetos y acciones y sobre todo con normas. Lo más característico de la Ciencia del Derecho
es su referencia a la idea de norma, ya que es el análisis de la norma lo que justifica su
especificidad y acaso necesidad y a la vez condiciona también seriamente sus límites científicos.
Manuel Atienza señala que la función de la Ciencia o Dogmática jurídica se realiza
desde un punto de vista interno o normativo, es decir, el dogmático jurídico se siente vinculado u
obligado por esas normas y las acepta como criterio de enjuiciamiento y regulación de las
conductas tanto propias como ajenas. Y de ahí que se haya insistido en que la Dogmática
jurídica es: Normativa; Valorativa y Práctica.
Se dice que es normativa en un triple sentido en cuanto que su objeto de estudio son
normas, en cuanto que su método es imputativo o normativo y no causal, y en cuanto que
elabora un sistema conceptual encaminado a suministrar criterios para la aplicación de las
normas vigentes y para producir el cambio normativo en las diversas instancias en que este tiene
lugar.
Por otro lado es valorativa en cuanto se dirige a la aplicación e interpretación del
Derecho y también en cuanto suministra criterios para la modificación del mismo. Además,
como ya hemos señalado, el punto de vista dogmático supone la aceptación de las normas y de
los valores en los que se sustentan.
Y por último es práctica dirigida a la realización de tres funciones muy concretas:
interpretar y aplicar las normas, suministrar criterios para cambiar el Derecho y elaborar para
todo ello un sistema conceptual adecuado.

B) El lenguaje del legislador

La naturaleza cultural, histórica y práctica del Derecho se pueda contemplar en todas
sus dimensiones respecto de las leyes y de labor de su creador, el legislador. Las leyes son el
elemento básico del ordenamiento jurídico y la expresión más clara de la normatividad y los
mandatos del Derecho. Pues por muy general y abstracta que la ley sea, es el instrumento

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necesario, aunque no suficiente, para la organización y dirección del funcionamiento del sistema
jurídico. Y máxime si partimos de una concepción iuspositivista y normativista, donde las leyes
son la clave de bóveda sobre la que se fundamenta el propio sistema político y jurídico, y
constituyen la materia objeto del trabajo de todos los operadores jurídicos (teóricos y prácticos).
La visión legalista (el Derecho son las leyes) y estatalista (no hay más derecho que el
Derecho del Estado) del Derecho se muestra en nuestros días, si bien en muchos casos no
ausente de críticas, como la concepción aún dominante. No en vano, autores como Weber han
destacado el importante papel que el Derecho estatal legislado (y en particular la codificación) ha
jugado en el proceso de progresiva racionalización de la sociedad occidental. El modelo de
Estado de Derecho junto con los ideales de igualdad, seguridad y justicia predicados de nuestras
leyes, siguen jugando un importante papel justificativo de nuestro sistema jurídico-político. Ahora
bien, no podemos perder de vista las transformaciones y las críticas que ha sufrido y está
sufriendo dicho modelo. Del Estado de Derecho liberal en sus orígenes hemos pasado a un
Estado de Derecho Social o de Bienestar donde se aprecia un fuerte intervencionismo del
Estado en sectores diversos de la vida social (económico, laboral, educativo, sanitario,
ambiental, etc.). Y de la visión del legislador como sujeto racional y de su producto, la ley, como
clara, coherente, general, abstracta y duradera, hemos pasado a desconfiar en la racionalidad de
dicho sujeto, pues a la par que aportaba como única justificación de su actuar la pura voluntad
asentada en su posición política, se iban perdiendo gran parte de los atributos de la ley.
Cada vez son más las voces que se alzan para poner de manifiesto que existe una crisis
de la legislación, que en parte es un aspecto de la denominada crisis del Estado del Bienestar y
que esa crisis discurre paralela a la crisis del Derecho y de la concepción positivista del mismo.
Serían muy largos de enumerar los múltiples factores por los cuales a partir de la
segunda mitad del siglo XX se va a producir una fuerte crítica de la razón jurídica dominante, lo
que conllevará la transformación y la búsqueda de nuevas vías de racionalización del mundo
jurídico. Transformación que afectará al papel o cometido de cada uno de los principales
operadores jurídicos ( legisladores, jueces y estudiosos) y que propiciará la necesidad de un
cambio o reformulación de la teoría jurídica.
A modo meramente indicativo podemos señalar como factores que han propiciado esa
crítica los siguientes:
1º Las insuficiencias metodológicas de un positivismo jurídico excesivamente cerrado y
formalista que se desentendía de la labor legislativa por considerarla como pura labor política al
margen de consideraciones jurídicas, y al mismo tiempo presentaba una visión inadecuada de la
labor jurisdiccional, que oscilaba entre dos extremos: o el determinismo rígido o el decisionismo
voluntarista.

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 2º Los excesos propios de un Estado regulador con un creciente paternalismo y una
hiperabundancia legislativa plagada de contradicciones, vaguedades y deficiencias que se
reproducen a velocidad vertiginosa propiciando la confusión y afectando de forma directa a la
imprescindible certeza, seguridad y previsibilidad del Derecho.
3º La denominada “rehabilitación de la razón práctica” que supondrá una aproximación
entre los campos jurídico, moral y político, intentando buscar mecanismos de fundamentación y
justificación de nuestra práxis social. Las modernas aportaciones de la filosofía moral y política
se proyectan de forma casi inmediata en el ámbito jurídico, poniendo en cuestión la anhelada
autonomía del Derecho y su separación respecto de la moral y la política.
4º La transformación de los centros y las prácticas de poder de nuestras sociedades
desarrolladas y complejas, que se manifiesta en fenómenos tales como la perdida de la
centralidad de los Parlamentos como órganos de producción y control legislativo, el aumento de
la capacidad normativa del poder ejecutivo, la toma de decisiones por parte de las élites de los
partidos políticos, el protagonismo de diversos agentes sociales como sujetos reguladores, los
fenómenos de infraestatalidad y supraestatalidad normativa, etc.
Hoy en día, cada vez tiene más fuerza entre la doctrina y poco a poco va calando en la
práctica un nuevo modelo de Estado y una nueva teoría del Derecho, el llamado
“neoconstitucionalismo”, que viene arropado por una teoría ideológica que pretende defender las
bondades de esta nueva concepción de la realidad política y jurídica. Este nuevo fenómeno se
manifiesta fundamentalmente por la presencia de textos constitucionales con un fuerte contenido
normativo respaldados por instrumentos y garantías jurisdiccionales. La constitucionalización del
ordenamiento es un proceso de transformación al término del cual el ordenamiento jurídico
resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales.3
Fruto de las anteriores razones (diversos tipos de crisis y diversas propuestas teóricas)
es la creciente preocupación por el estudio y el análisis del fenómeno legislativo en su conjunto y
de los métodos y técnicas de legislación en particular. Y conviene tomar conciencia que en ese
nuevo saber o “ciencia de la legislación” es posible distinguir entre la teoría de la legislación y la
denominada técnica legislativa.
La teoría de la legislación pretende ser un análisis de conjunto, de carácter básico y de
tipo explicativo del fenómeno legislativo. Se trataría de una reflexión de naturaleza conceptual y
abstracta, orientada más a la compresión global del fenómeno legislativo que a una finalidad de
carácter práctico inmediato. Teoría de la legislación que tendría que verse como una parte de la
teoría Derecho y ésta a su vez inmersa en el contexto de una teoría social, sin perder de vista
3
Como señala Ricardo Guastini: “Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una
Constitución extremadamente invasora, entrometida (persuasiva, invadente), capaz de condicionar tanto
la legislación como la jurisdicción y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las
relaciones sociales” (“La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en
Neoconstitucionalismo(s), Edt. Trota, Madrid, 2003, p.51)

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tampoco la teoría política y la teoría moral. No cabe duda que este tipo de teoría de la legislación
está aun por realizar. Pero lo que si se puede señalar es que en la misma jugarían un especial
papel los análisis de Sociología del derecho y los estudios sobre la racionalidad y la
argumentación en el mundo jurídico. A modo de ejemplo, dicha teoría tendría que responder a
interrogantes tales como el pluralismo jurídico (que cuestiona la identificación entre Derecho y
Derecho estatal) o la determinación del tipo de racionalidad presente en el Derecho legislado, o
las similitudes y diferencias entre la actividad legislativa y el resto de las actividades jurídicas, así
como las diferencias y semejanzas entre la teoría de la legislación y la dogmática jurídica.
En cuanto a la denominada técnica legislativa tiene un carácter más sectorial y se
orienta a indicarnos cómo conseguir determinados objetivos a partir de la utilización de ciertos
conocimientos. Es un método que nos indica los caminos que debemos seguir para lograr una
meta. Con lo que bien podríamos hablar del método de la legislación, como “el conjunto de
criterios adecuados para elevar un Derecho correcto”. El interrogante ahora consistirá en
determinar qué se puede entender por “Derecho correcto”, y para dar respuesta a dicho
interrogante nada mejor que recoger la propuesta de Manuel Atienza 4. Según este autor
debemos considerar el proceso de producción de las leyes – la legislación- como una serie de
interacciones que tienen lugar entre distintos elementos: edictores, destinatarios, sistema
jurídico, fines y valores. Y al mismo tiempo nos presenta cinco niveles, modelos o ideas de lo
correcto o si se prefiere de racionalidad desde los que puede contemplarse la legislación. Dichos
niveles serian los siguientes: (R1) “racionalidad comunicativa o lingüística”, “el emisor (edictor)
debe ser capaz de transmitir con fluidez un mensaje (la ley) al receptor (el destinatario)”; (R2)
“racionalidad jurídico-formal”, “la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema
jurídico”; (R3) “racionalidad pragmática”, “la conducta de los destinatarios tendría que adecuarse
a lo prescrito en la ley”; (R4) “racionalidad teleológica”, “la ley tendría que alcanzar los fines
sociales perseguidos”; (R5) “racionalidad ética”, “las conductas prescritas y los fines de las leyes
presuponen valores que tendrían que ser susceptibles de justificación ética”.
Una ley es irracional en el nivel (R1) en la medida en que fracasa como acto de
comunicación; una ley es irracional en el nivel (R2) cuando contribuye a erosionar la estructura
del ordenamiento jurídico; una ley es irracional en el nivel (R3) en la medida en que fracasa
como directiva, esto es, en su propósito de influir en el comportamiento humano; una ley es
irracional en el nivel (R4) en la medida en que no produce los efectos deseados; una ley es
irracional en el nivel (R5) si no está justificada éticamente.

4
Atienza, M., Contribución a una teoría de la legislación, Edt. Cívitas, Madrid, 1997. En una línea
similar, pero destacando las exigencias discursivas y de coherencia material y axiológica, está la
propuesta presentada por Leonor Suárez Llanos en La ley desmedida. Estudios de Legislación, Seguridad
y Jurisdicción, Edt. Dykinson, Madrid, 2007.

15
 Cada nivel o tipo de racionalidad se apoya en determinadas teorías y conocimientos,
nos define una noción de irracionalidad y la vez, nos sugiere qué técnicas utilizar para
incrementar la racionalidad. Estos cinco niveles están dispuestos de forma jerárquica, para poner
de manifiesto que los niveles superiores tienen prioridad sobre los inferiores.
Si bien la comprensión de cada uno de estos niveles de racionalidad no plantea más
problemas que los propios de las teorías y los medios indispensables en los que cada uno de
ellos se apoya para lograr el fin propuesto, cuando lo que realizamos es el análisis de las
relaciones que guardan entre sí esos diversos niveles de racionalidad la cuestión se vuelve más
compleja, pues tanto caben relaciones de compatibilidad (por ejemplo entre R1 y R2), como de
dependencia (R1 es condición necesaria para los otros niveles) o incluso de incompatibilidad
(por ejemplo entre R4 y R5, o entre R2 y R4).
En esas diversas relaciones entre los distintos niveles quizás convenga destacar que
mientras los primeros cuatro niveles están orientados hacia una racionalidad instrumental o de
tipo estratégico, la racionalidad ética (R5) es racionalidad de fines por lo que no genera ninguna
técnica legislativa específica distinta de las técnicas que generan las racionalidades R1-R4. La
racionalidad ética (R5) desarrolla una función más bien negativa que constructiva, pues
establece, sobre todo, límites negativos.
Conviene no exagerar o sobrevalorar tanto la teoría como la técnica legislativa, pues
pese a lo mucho que nos puedan aportar no debemos creernos que gracias a las mismas
podremos solventar los múltiples problemas e interrogantes que el Derecho de nuestras
sociedades complejas y desarrolladas plantea. Al igual que debemos evitar no caer en el error
tantas veces cometido por la dogmática jurídica de querer presentarse como una verdadera
ciencia, cuando lo realmente importante es recoger los aportes que nos ofrecen las diversas
ciencias y los diversos saberes para constituirnos en tecnologías o técnicas que permitan
mejorar nuestra práctica jurídica.
Por último, una vez realizados los anteriores análisis sobre determinados rasgos tanto de
la dogmática jurídica como de la actividad legislativa, es el momento de retomar la cuestión que
apuntábamos al principio del presente tema y que considerábamos la principal causa del
pluralismo metodológico jurídico: la interrelación entre la idea del derecho, la idea de racionalidad
y las reglas metódicas que manejamos. Veamos en un cuadro comparativo una posible
interconexión entre esas tres variables.

Idea del Derecho Racionalidad Método Calificación práxis jca.

Estático, cerrado Interna, lógica lógico-deductivo Conocimiento científico
Dinámico, abierto Externa a sistema Razón práctica Decisión, valoración

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