Fuentes del derecho

Luisana I. Vega Zeña

 LAS FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes del Derecho “son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la
producción de normas jurídicas.” [Bobbio, Teoría General del Derecho]

Para Federico Savigny, las fuentes son las causas del nacimiento del derecho, las fuerzas creadoras del mismo, el espíritu
del pueblo que en todos los individuos vive, actúa y produce el derecho positivo [Savigny, Friedrich Karl von, Textos
clásicos, México, UNAM, 1981, pp. 23-26 ].
[…] Asi como las aguas brotan de la tierra, en forma similar, la fuente jurídica
hace referencia a las normas jurídicas que emergen de la profundidad de la vida
social. Claude Du Pasquier.

[….] Se emplea para designar fenómenos diferentes. Hans Kelsen en su teoría

pura del derecho precisaba: 1. Razón de validez de las normas. En ese sentido la
norma superior es de fuente de la inmediatamente inferior. 2. Forma de creación
de la norma. Así el acto legislativo es fuente de creación de la ley […]la
costumbre de las normas consuetudinarias.

Para Díez Picazo y Gullón la expresión “fuentes del Derecho” puede tener los
siguientes significados: - Modo de producción de las normas jurídicas - Instancia de
legitimación o causa de justificación del ordenamiento jurídico. La fuente sería la
causa última del Derecho y de todo lo jurídico.
Fuente: Las fuentes del derecho, Josep Aguiló. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3796/7.pdf
 La jerarquía de las fuentes del derecho en el Perú

Fuente: Manual de Introducción al derecho (2024). Zuñiga y Ramos

 ¿Qué aporta la idea de fuente a la idea de la norma?. Josep Aguiló

Determina la juridicidad de la norma.

Identifica al derecho.

LA FUENTE
FUENTE otorga un lugar
dentro de la
jerarquía
Clasificar a las normas por su origen, les normativa
atribuye un cierto régimen jurídico

La fuente determina cuál es el rol formal de la norma

a la hora de construir el Derecho como una unidad.
Son el origen de la juridicidad de las normas.
 Son el conjunto de factores jurídicos [hechos y
FUENTES actos jurídicos] de los que depende la creación de
FORMALES normas jurídicas, proyectando una imagen
DEL DERECHO sistémica del derecho
LA JURISPRUDENCIA
▪ El origen del vocablo latino «iurisprudentia» se encuentra en la expresión, también latina, «prudentia»,
que constituye, a su vez, una traducción del término griego «frónesis», como valoración y conocimiento
de lo justo y de lo injusto, con el fin de practicar lo primero y evitar lo segundo. De la palabra latina
«iurisprudentia» proceden las voces y alocuciones similares en otras lenguas europeas: «jurisprudencia»
—castellano—, «jurisprudence» —francés—, «Jurisprudenz» —alemán— o «iurisprudentia» —italiano.

▪ Es aplicar el derecho al hecho, es decir, de poner la ley en acción, de restringir o extender su aplicación a
las innumerables cuestiones surgidas en el choque de los intereses y en la variedad de las relaciones
sociales.

▪ Es un conjunto de pronunciamientos de los tribunales máximós de justicia son los llamados a formar
jurisprudencia a través de la uniformidad del derecho, que se logra justamente en la aplicación del
mismo al caso concreto [praxis jurídica].

▪ Algunas de las manifestaciones de la autonomía de los jueces consisten en la competencia que estos
tienen para llenar los vacíos legislativos, determinar los efectos de sus decisiones, renovar o transformar
la jurisprudencia, declarar nuevos principios constitucionales a través de su interpretación y ejercer otro
tipo de competencias con cierta discrecionalidad sin que se coarte la creatividad de los razonamientos.
[BERNAL CANO, Natalia. Algunas reflexiones sobre el valor de la jurisprudencia como fuente creadora de derecho. Cuest. Const., Ciudad de México , n.
28, p. 365-383, jun. 2013 . ]
Como punto de partida podemos apreciar que los sistemas de common law y civil law coinciden en diversos
aspectos: en primer lugar, tenemos un juez que además de proteger la Constitución y aplicar la ley en los casos
concretos, descubre y tiene en cuenta diferentes alternativas o medios para contribuir al derecho constitucional, no
sólo desde el punto de vista formal y normativo, sino también desde el punto de vista axiológico, es decir, a partir
de los principios, derechos y valores constitucionales.
En segundo lugar, el poder de los jueces en ambos sistemas se encuentra limitado, no solo por la constitución, los
derechos fundamentales consagrados en ella o en convenciones internacionales, sino también por la ley y la misma
jurisprudencia. [BERNAL CANO, Natalia. Algunas reflexiones sobre el valor de la jurisprudencia como fuente creadora de derecho. Cuest. Const.,
Ciudad de México , n. 28, p. 365-383, jun. 2013 . ]
 PRINCIPIOS DEL SISTEMA JURÍDICO ANGLOSAJÓN

stare decisis - precedente

- Es una cuestión fundamental para del sistema jurídico imperante en los países
anglosajones, y consta de sentencias de las más altas cortes de un país, sientan la pauta
para que otros tribunales de menor jerarquía las apliquen ante casos análogos. Esto es el
denominado precedente.
- Es la actividad propia del juez “Derecho judicial”
- Se pretende garantizar la seguridad jurídica
 Tribunal Constitucional del Perú y el precedente vinculante

EXP. N.° 0024-2003-AI/TC

LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL
DE LURÍN
 Tribunal Constitucional del Perú y el precedente vinculante

Actualidad

El Tribunal Constitucional (TC) estableció un nuevo precedente vinculante y consideró que es razonable presumir el
nexo de causalidad entre las enfermedades profesionales que afectan el sistema respiratorio y las labores referidas
a procesos de extracción de minerales en el complejo metalúrgico de la provincia de Yauli La Oroya.
Fue al declarar fundada la demanda de amparo (Exp. Nº 00419-2022-PA/TC) presentado por un trabajador minero
de la provincia de Yauli La Oroya, contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) quien solicitaba una pensión
de invalidez por enfermedad profesional debido a la afectación de su sistema respiratorio.
Corte Suprema del Perú y el precedente vinculante
Tribunales administrativos y el precedente de observancia
obligatoria
Corte Suprema del Perú y el precedente vinculante
Tribunales administrativos y el precedente de observancia
obligatoria
 LA LEGISLACIÓN

La palabra lex refería a cualquier norma que tuviese una aplicación obligatoria y general
independientemente del órgano del cual emana.
La Ley de las XII Tablas fue creada
LEY DE LAS XII TABLAS (451 y 450 a.C) por el Tribuno C. Terentilio Arsa
quien propone establecer límites a
los abusos de la clase gobernante
patricia contra los plebeyos, con el
fin de proteger los intereses de la
plebe en defensa al avasallamiento
patricio

PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE
LAS NORMAS
La ley.- Se trata de normas generales, abstractas e impersonales, que han sido producidas
por órganos competentes para emitirlas.

En el orden jerárquico se encuentra en primer término la Constitución, que es la norma

suprema de un Estado.
PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS NORMAS
¿Que ha señalado el Tribunal Constitucional?
 LA COSTUMBRE “Consuetudo”

La costumbre es una práctica repetitiva, realizada constantemente por una población determinada,
que tiene caracter obligatorio dentro de esta. Los romanos se regían por conductas reiteradas de sus
miembros en el tiempo, lo que era transmitido de generación en generación, convirtiéndose en una
práctica obligatoria.

Es una fuente de derecho impuesta por el uso social, de origen popular, y con frecuencia,
manifestada de manera no escrita. Es el origen de las normas, luego exteriorizadas legalmente.
ELEMENTOS FUNDANTES
La costumbre jurídica es conocida como la fuente más
antigua del derecho, sus referentes datan de su utilización
en Roma como única forma de creación del derecho hasta
antes de las Doce Tablas, elaborada durante la segunda
mitad del siglo IV a de C. En Europa fue generalizada su
utilización como fuente primordial del derecho durante la
Edad Media y el renacimiento, prolongándose hasta
finales del siglo XVIII, época en la cual se comenzaron a
expedir las grandes codificaciones. [CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ DÍAZ.
La costumbre como fuente del Derecho. Criterio jurídico garantista Año 2 - No. 2 - Enero-Junio
de 2010. https://www.corteidh.or.cr/tablas/r28406.pdf]
 Praeter legem, a costumbre puede llegar a
constituir base fundamental y en ocasiones fuente
única del derecho, es la costumbre la que se aplica
cuando no hay ley exactamente aplicable al caso.

Secundum legem (costumbre integrativa) que está

en concordancia con lo expresado por la ley, vale
COSTUMBRE decir, el legislador remite la solución a la
costumbre

Contra legem, que actúa en forma contraria a lo

establecido por la ley
LA DOCTRINA
 LA DOCTRINA
▪ Se entiende por doctrina jurídica, el conjunto de estudios que con objeto científico realizan los
especialistas en el campo del derecho, ya sea para sistematizar los preceptos, fundamentar posiciones
teóricas, o bien, para interpretar las normas legales o señalar las reglas de aplicación de las mismas.
[Eduardo García Máynes]

▪ Análisis jurídico con la finalidad de perfeccionar el sistema jurídico.

▪ La doctrina científica son las opiniones y puntos de vista mantenidos por los tratadistas y escritores
—los autores— de obras en las distintas ramas y parcelas del Derecho. Es simplemente la «doctrina de
los autores» —los «prudentes» [Falcón y Tella. La jurisprudencia en el derecho romano anglosajón y
continental]

▪ Históricamente la doctrina científica gozó de un gran prestigio y hasta de fuerza vinculante. Es el caso
de los «prudentes» en el Derecho romano, que dieron nombre a la jurisprudencia, entendida como
auténtica ciencia, así como el de los glosadores y los posglosadores en la Edad Media. Los glosadores
trabajaban sobre el Derecho romano, básicamente sobre el «Corpus Iuris Civilis» de Justiniano. [Falcón
y Tella. La jurisprudencia en el derecho romano anglosajón y continental]
• En determinados supuestos, la actividad doctrinaria puede jugar este rol y servir de guía
condicionante a la orientación y sentido de la propia ley. En otros casos, la misma actividad
doctrinaria podrá desempeñar la función amplificadora o condensadora respecto a la naturaleza,
contenido y alcances de las instituciones jurídicas configuradas en el ordenamiento legal, según su
conceptualización.
• La doctrina esta compuesta por las opiniones escritas, difiere de lo verbal. Dichas opiniones
proceden de estudios del derecho.
• La doctrina es de vital importancia en el proceso de elaboración de las leyes (exposición de
motivos) asi como tambien por los jueces, ya que para la resolución de las controversias puestas a
su conocimiento, apoyan sus decisiones en materias doctrinales de la especialidad o en temas
jurídicos de alcance general. Por otro lado, los abogados también pueden recurrir a la doctrina
como parte de sus argumentos a favor de consolidar su posición dentro del proceso.
Fuente. Introducción a la historia del
pensamiento jurídico en México.
https://archivos.juridicas.unam.mx/w
ww/bjv/libros/11/5166/9.pdf
 Doctrina legal:

Relatividad controlada en cuanto al acatamiento

de la jurisprudencia vinculante. Si bien es cierto que
los jueces supremos se valen de las mismas
Sentencias Plenarias y de los Precedentes
Jurisdiccionales para preservar la obligatoriedad de
respetar sus interpretaciones de la ley por parte de
los magistrados de inferior jerarquía, también es
verdad que los jueces de menor rango, e inclusive
los mismos supremos, pueden legalmente apartarse
de su observancia, siempre y cuando expresen los
fundamentos de su criterio discrepante.
 Artículo 433 Contenido de la sentencia casatoria y Pleno Casatorio.-

3. En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidir, atendiendo a la naturaleza
del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los
órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que
otra decisión expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o ésta se integra con otros Vocales, sin
perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio
de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría
absoluta. En este último supuesto no se requiere la intervención de las partes, ni la resolución que se dicte
afectará la decisión adoptada en el caso que la motiva. La resolución que declare la doctrina jurisprudencial
se publicará en el diario oficial.