Presidencia de la Corte Superior de Justicia del Santa

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres"

"Año del Fortalecimiento de la Soberanía Nacional"
"Año del Bicentenario del Congreso de la República del Perú" Firmado digitalmente por MAYA
ESPINOZA Carlos Alberto FAU
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Cargo: Presidente De La Csj Del
Chimbote, 20 de Diciembre del 2022 Santa
Motivo: Soy el autor del documento
Chimbote, 19 de diciembre de 2022 Fecha: 20.12.2022 11:22:25 -05:00

RESOLUCION ADMINISTRATIVA N° 000819-2022-P-CSJSA-PJ

RESOLUCION ADMINISTRATIVAN° -2022-P-CSJSA-PJ

VISTO: El Oficio N° 01351 - 2022-GAD-CSJSA-PJ de la Gerencia de Administración Distrital; Informe

N° 000516-2022-OL-UAF-CSJSA/ de la Coordinadora de Logística de esta Corte Superior de Justicia;
Informe N° 000172-2022-OINFR-UAF-CSJSA/PJ de la Coordinadora de Infraestructura; Informe N°
00027-2022-AL-CSJSA-PJ de la Oficina de Asesoría Legal de esta Corte Superior de Justicia; y,

CONSIDERANDO:

ANTECEDENTE:

Primero. Conforme se desprende del Expediente de Contratación relacionado a la Obra denominada:

“CONSTRUCCIÓN DE CERCO PERIMÉTRICO; EN EL(LA) ÓRGANOS
JURISDICCIONALES DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DISTRITO DE NUEVO CHIMBOTE,
PROVINCIA SANTA, DEPARTAMENTO ANCASH”, se advierte lo siguiente:

a) Mediante Contrato N° 009-2022-P-CSJSA/PJ de fecha 15 de agosto del 2022, se suscribe con

la Empresa Contratista CONSORCIO CONSERGEN, para la ejecución de la Obra denominada:
“CONSTRUCCIÓN DE CERCO PERIMÉTRICO; EN EL(LA) ÓRGANOS
JURISDICCIONALES DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DISTRITO DE NUEVO
CHIMBOTE, PROVINCIA SANTA, DEPARTAMENTO ANCASH”; con un plazo de
ejecución de 90 días calendarios y por un monto contractual de S/. 599,439.11 incluido IGV,
debiendo señalar que en la cláusula décima cuarta del Contrato y que está referida a las
penalidades y señala lo siguiente: “(…) Si EL CONTRATISTA incurre en retraso injustificado en la
ejecución de las prestaciones objetivamente sustentado en el párrafo cuarto del contrato, LA ENTIDAD le aplica
automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso (…)”.
b) Mediante Acta de Inicio de Obra de fecha 24 de agosto del 2022, firmado entre la Entidad y
los representantes del CONSORCIO CONSERGEN suscriben el acta y se da la conformidad del
inicio de ejecución de obra y conforme al plazo debe culminar el 24 de noviembre del 2022.
c) Mediante Acta de suspensión temporal de mutuo acuerdo del plazo de ejecución de obra
de fecha 18 de noviembre del 2022, y que entre los acuerdos se tiene que: (i) el Ingeniero
Supervisor y Representante Común del Contratista de acuerdo con sus respectivas competencias
y funciones, que, por motivos de salud del Ing. Residente, se acuerda suspender temporalmente el
plazo de ejecución de la obra por mutuo acuerdo: “Construcción del cerco perimétrico en los
órganos jurisdiccionales de especialidad de civil distrito de nuevo Chimbote, provincia del Santa,
departamento de Áncash (I Etapa) C.U.I N° 2543221”, (ii) el reinicio se realizará después del
descanso médico del Ing. residente. Este lapso de tiempo se acuerda será no mayor a 6 días
contados desde el 18.11.2022. Siendo la fecha prevista para el Levantamiento de la Suspensión el
24.11.2022, fecha en que se deberá reiniciar el plazo según el presente MUTUO ACUERDO.
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d) Mediante Carta N° 010-2022-CC-RC de fecha 01 de diciembre del 2022, CONSORCIO

CONSERGEN señala que la diferencia en los precios y partidas no detalladas en el presupuesto
lo ha afectado en costos y tiempos de ejecución de la obra y por eso su retraso de obra es
justificado y se considere la no aplicación de penalidades y se ven en la obligación de retirarse del
campo de trabajo y paralizar los trabajos desde el momento de la recepción de la presente y el día
02 de diciembre se realizará la constatación notarial de los trabajos ejecutados y se remitirá la
documentación para la evaluación correspondiente.
e) Mediante Carta Notarial N° 4607-2022 de fecha 02 de diciembre del 2022, el suscrito en
calidad de Presidente de la Corte Superior de Justicia del Santa, le indica al Contratista que en
mérito de la presente CUMPLE con requerirle que en el PLAZO MÁXIMO DE UN DÍA
HABIL se sirva retomar las actividades referidas a la ejecución del Contrato N° 009-2022-P-
CSJSA/PJ referido a la Obra denominada: “CONSTRUCCIÓN DE CERCO
PERIMÉTRICO; EN EL(LA) ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE LA
ESPECIALIDAD CIVIL DISTRITO DE NUEVO CHIMBOTE, PROVINCIA SANTA,
DEPARTAMENTO ANCASH”.
f) Mediante Informe N° 172-2022-OINFR-UAF-CSJSA/PJ de fecha 13 de diciembre del 2022,
la Oficina de Infraestructura concluye que: (i) las penalidades que se puede aplicar al contratista se
encuentran reguladas en los artículos 162° y 163° del Reglamento referidas a las penalidades por
mora y otras penalidades y (ii) conforme el numeral 164.1) del Reglamento la empresa contratista
CONSORCIO CONSERGEN ha acumulado a la fecha 15 días de penalidad superando la
máxima penalidad y se deberá resolver el contrato conforme el artículo 36° del TUO de la Ley N°
30225. Y recomienda que se RESUELVA EL CONTRATO por acumulación del monto máximo
de penalidad en la que ha incurrido la empresa contratista CONSORCIO CONSERGEN.
g) Mediante Informe N° R11315-2022-OL-UAF-CSJSA-PJ de fecha 15 de diciembre del 2022,
la Oficina de Logística en su calidad de órgano encargado de las contrataciones señala lo
siguiente: (i) el contratista CONSORCIO CONCERGEN ha incumplido sus obligaciones
contractuales sin haber justificado su carta de fecha 01 de diciembre del 2022, y a la fecha tiene
19 (DIECINUEVE) días de incumplimiento que son a razón de S/4,440.289629 DIARIOS
y que harían un TOTAL DE S/84,365.50 (OCHENTICUATRO MIL TRESCIENTOS
SESENTA Y CINCO CON 50/100 SOLES); que viene a ser mayor al diez por ciento del
monto del Contrato N°009-2022-P-CSJSA/P que equivale S/59,943.91
(CINCUENTINUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES CON 91/100
SOLES) como máximo de penalidad; que evidencia por lo que debe resolverse el Contrato,
previa OPINIÓN LEGAL, y se emita el acto resolutivo correspondiente; (ii) contando con el
informe del área usuaria y las documentales que obran en el expediente se ha incumplido las
obligaciones contractuales y se habría incurrido en el máximo de penalidad por parte de la
Contratista CONSORCIO CONSERGEN; (iii) conforme el ANALISIS REALIZADO Y DE
LAS CONCLUSIONES se tiene que el cálculo de penalidad tal y como se señala en un contrato
de ejecución periódica tomando el plazo de la prestación parcial incumplida es de
DIECINUEVE (19) días (iv) recomienda que se derive a la Oficina de Asesoría Jurídica,
para que emita su opinión legal por corresponder, como órgano de asesoramiento, y luego se
EMITA EL ACTO RESOLUTIVO que corresponde a la resolución del Contrato N° 009-2022-
P-CSJSA/PJ de fecha 15 de agosto del 2022, que se suscribió con la Empresa Contratista
CONSORCIO CONSERGEN, para la ejecución de la Obra con la finalidad de salvaguarda de
los intereses de la Entidad.
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Pedido de la Gerencia de Administración Distrital

Segundo. Mediante Oficio N° ° 00001351 - 2022-GAD-CSJSA-PJ, la Gerente de la Administración

Distrital de esta Corte Superior de Justicia en mérito al Informe N° 000516-2022-OL-UAF-CSJSA/PJ de
la Coordinadora de Logística de esta Corte Superior de Justicia e Informe N° 000172-2022-OINFR-UAF-
CSJSA/PJ de la Coordinadora de Infraestructura, solicita que la Oficina de Asesoría Jurídica de esta
Corte Superior de Justicia, emita su opinión legal por corresponder, como órgano de
asesoramiento, y luego se EMITA EL A CTO RESOLUTIVO que corresponde a la resolución
del Contrato Nº 009-2022-P-CSJSA-PJ, de fecha 15 de agosto del 2022, que se suscribió con la
Empresa Contratista CONSORCIO CONSERGEN, para la ejecución de la Obra denominada:
“CONSTRUCCIÓN DE CERCO PERIMÉTRICO; EN EL(LA) ÓRGANOS
JURISDICCIONALES DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DISTRITO DE NUEVO CHIMBOTE,
PROVINCIA SANTA, DEPARTAMENTO ANCASH” con la finalidad de salvaguarda de los
intereses de la Entidad, por los fundamentos expuestos en los informes de la referencia.

Opinión Legal de la Oficina de Asesoría de la CSJSA

Tercero. Mediante hoja de envío N° 01794-2022-P-CSJSA-PJ, el despacho de esta Presidencia solicita a

la Oficina de Asesoría Legal emita su informe correspondiente en relación a la ejecución de la obra antes
precisada, quien mediante Informe N° 00027-2022-AL-CSJSA-PJ, concluye lo siguiente:
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Análisis del Caso

Potestad del Presidente de la Corte Superior de Justicia

Cuarto. Como preámbulo, mediante Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial N°
000546-2021-P-PJ de fecha 31 de diciembre 2021, suscrita por la Dra. Elvia Barrios Alvarado, Presidenta
del Poder Judicial, se dispuso en el resolutivo cuarto, numeral 25) entre otros "DELEGAR en los/las
Presidentes de Cortes Superiores de Justicia de la República, las facultades de (...) Disponer y ejecutar los actos
administrativos para la resolución de contratos, previa opinión de los órganos competentes (...)".

De otro lado, el Artículo 143° de la Constitución Política del Estado, prevé que el Poder Judicial está
constituido por Órganos jurisdiccionales que administran justicia a nombre de la Nación y por órganos
que ejercen su gobierno y administración. En tal contexto, el Presidente de la Corte Superior, es el
representante y director del Distrito Judicial a su cargo, siendo la máxima autoridad de su sede judicial y
dirige, dictando las medidas más apropiadas para cautelar la pronta administración de justicia a efectos de
brindar un buen servicio en beneficio de los justiciables.

Marco Legal

Quinto. El artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225-Ley de Contrataciones del Estado
señala: “La presente norma tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos
que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y
obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, y permitan el
cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos (…)”.

Por su parte el numeral 2.1 del artículo 2° del Reglamento de la Ley de Contrataciones, el Decreto
Supremo Nro. 344-2018-EF prevé: “Las normas sobre contrataciones del Estado establecidas en la Ley y el presente
Reglamento son de ámbito nacional (…)”.

Respecto al Incumplimiento Injustificado de las Obligaciones:

Sexto. Debe señalarse que luego de suscrito el contrato, las partes —tanto el contratista como la
Entidad— están obligadas a ejecutar las prestaciones a su cargo, de acuerdo con las condiciones
establecidas en el contrato, teniendo en cuenta que el contratista debe ejecutar las prestaciones en favor de
la Entidad, y esta última se compromete a pagar la contraprestación correspondiente, en la forma y
oportunidad establecidas en el contrato.

Sétimo. En ese contexto, el cumplimiento oportuno y recíproco de las prestaciones pactadas por las
partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no
siempre se cumple durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes puede incumplir de manera
parcial o total, sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas. Ante tal eventualidad, la normativa
de contrataciones del Estado ha previsto distintas figuras jurídicas en virtud de las cuales las Entidades
pueden cautelar el cabal cumplimiento de las prestaciones contractuales, así como el interés público que
subyace a la contratación estatal.
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Octavo. Que, en primer lugar, corresponde señalar que en el ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado1, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo
del contratista puede determinar la aplicación de penalidades al contratista o la resolución del contrato. Al
respecto, es importante indicar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 161 del Reglamento, el
contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus
obligaciones contractuales, las cuales deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de
la convocatoria.

Asimismo, el citado artículo dispone en su numeral 161.2 que “La Entidad prevé en los documentos del
procedimiento de selección la aplicación de la penalidad por mora; asimismo, puede prever otras
penalidades (…)”. (El énfasis es agregado). En esa medida, se advierte que las penalidades que prevé la
normativa de contrataciones del Estado, son: i) la “penalidad por mora” en la ejecución de la prestación; y,
ii) “otras penalidades”; las cuales se encuentran reguladas conforme a lo establecido en los artículos 162 y
163 del Reglamento, respectivamente. Adicionalmente, cabe precisar que la finalidad de establecer dichas
penalidades es desincentivar el incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el
perjuicio que le hubiera causado tal incumplimiento o el retraso en la ejecución de las prestaciones a su
cargo.

Respecto a las Penalidades:

Noveno. Que, debe indicarse que, en caso de retraso injustificado por parte del contratista en la ejecución
de las prestaciones objeto de contrato, la normativa de contrataciones del Estado regula la aplicación de la
penalidad por mora por cada día de atraso. Así, el artículo 133 del Reglamento establecía la fórmula2 que
debía utilizarse para calcular el importe de la penalidad diaria que era aplicable al contratista ante el retraso
injustificado en la ejecución de sus prestaciones.

Decimo. Sobre el particular, debe señalarse que el tercer párrafo del citado artículo detallaba los
componentes de la referida fórmula, estableciendo que "Tanto el monto como el plazo se refieren, según
corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución
periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso" (El subrayado y resaltado son nuestros).
De esta manera, a efectos de aplicar la fórmula contemplada en el artículo 133 del Reglamento, la
Entidad debía emplear tanto el "monto" como el "plazo" del contrato o del ítem, salvo en los contratos de
"ejecución ´periódica", en los cuales dicho cálculo debía realizarse tomándose en consideración el
plazo y el monto de las prestaciones parciales incumplidas.

Decimo Primero. Efectuadas las precisiones anteriores, debe señalarse que en caso de las contrataciones
de ejecución periódica de servicios en general, el cálculo de la penalidad diaria se debía realizar tomando en
consideración el plazo y el monto de las prestaciones parciales afectadas con el retraso. Hechas

1Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las Disposiciones de carácter
reglamentario emitidas por el OSCE.
2“La penalidad se aplica automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x monto

F x plazo en días
Donde F tendrá los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general, consultorías y ejecución de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.”
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estas aclaraciones, a fin de comprender el modo en que debe aplicarse la penalidad por mora según la
fórmula establecida en el artículo 133 del reglamento, es importante tener clara la diferencia entre los
contratos de ejecución única y los contratos de ejecución periódica.

Decimo Segundo. En ese marco de ideas, corresponde señalar que desde la perspectiva de la ejecución
de los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de duración”; así, MESSINEO
señala que un contrato será de “ejecución única”, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en
tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido
por las partes3. Respecto de los contratos “de duración”, estos se sub dividen en contratos de “ejecución
continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Los contratos de ejecución continuada implican la
ejecución de las prestaciones durante un periodo de tiempo sin interrupción (por ejemplo, el
arrendamiento o el contrato de supervisión de obra). El contrato de ejecución periódica es aquel en el
cual existen varias prestaciones parciales4 las cuales son ejecutadas en diversas fechas futuras con
intervalos de tiempo entre cada una de ellas.

Decimo Tercero. Ahora bien, para culminar con el presente apartado, debe indicarse que MESSINEO
excluye del alcance de los contratos “de duración” a aquellos contratos que tengan por contenido la
prestación de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del
contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la ejecución
seguirá siendo instantánea5. Así, por ejemplo, una contratación que tiene por objeto la “consultoría de
obra” consistente en la elaboración del Expediente Técnico de obra, constituiría una prestación de
ejecución única, pues a pesar de que los documentos que lo conforman deban ser presentados en plazos
determinados, dicha prestación se entenderá cumplida cuando el contratista entregue dicho expediente a la
Entidad.

Decimo cuarto. De lo expuesto hasta este punto, se puede concluir que el modo en que debe aplicarse la
penalidad por mora según la fórmula contemplada en el artículo 133 del reglamento, dependerá de cuál sea
la naturaleza del contrato en análisis. Conforme se indicó, en caso sea un contrato de ejecución única, el
monto y el plazo para el cálculo de la penalidad diaria se encuentran referidos al contrato vigente a
ejecutarse; mientras que, para contratos que involucren obligaciones de ejecución periódica, el monto
y el plazo para el cálculo de la penalidad diaria se encuentran referidos a la prestación parcial que
fuera materia de retraso.

3MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, pág. 429-430.
4Según DE LA PUENTE Y LAVALLE, las prestaciones parciales en el caso de los contratos de ejecución periódica están referidas a las diversas
prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución
periódica. En este tipo de contratos, el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se
encuentre vigente. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Tomo I. Segunda Edición. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág.
184.
5“En relación a la función recién delimitada, de la duración se debe excluir del número de los contratos de ejecución continuada o periódica, el

contrato que tiene por contenido la prestación de un resultado futuro: a la manera latina locatiooperis (que ha de distinguirse de la
locatiooperarum, consistente, como es sabido, en poner a disposición de otra persona, que la utiliza, la propia energía de trabajo
independientemente del producto de esta energía); casos: contrato de obra por empresa, transporte, fletamento, prestación de obra intelectual.
Aquí, el tiempo concierne a la producción del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto período de
tiempo, y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la duración actúa aquí en función del fin, no en función del tiempo (piénsese en el
caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra,
la entrega se realiza uno actu).”(El resaltado es agregado).MESSINEO, op.cit. páginas 430 y 431.
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Respecto a la Resolución Contractual:

Decimo Quinto. Que, el artículo 36 del TUO de la Ley dispone que, cualquiera de las partes puede
resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación
del contrato, o por incumplimiento de sus obligaciones conforme a lo establecido en el Reglamento, o por
hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato siempre que se encuentre prevista la resolución en
la normativa relacionada al objeto de la contratación. El artículo 207° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones se refiere a la Resolución del Contrato de Obra y que señala lo siguiente:

207.1. La resolución del contrato de obra determina la inmediata paralización de la

misma, salvo los casos en que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones
reglamentarias de construcción, no sea posible.
207.2. La parte que resuelve indica en su carta de resolución, la fecha y hora para
efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra, con una anticipación
no menor de tres (3) días hábiles. En esta fecha, las partes y el supervisor o inspector,
según corresponda, se reúnen en presencia de notario o juez de paz, y se levanta un
acta donde se detallan los avances de obra a nivel de metas verificables, así como
realizar el inventario de materiales, insumos, equipamientos o mobiliarios respectivos
en el almacén de obra, los cuales son responsabilidad del contratista luego de realizado
el inventario. Si alguna de las partes no se presenta, la otra lleva adelante la
constatación e inventario y levanta el acta, documento que tiene pleno efecto legal.
207.3. Culminado este acto, la obra queda bajo responsabilidad de la Entidad y se
procede a su liquidación.
207.4. En caso que la resolución sea por incumplimiento del contratista, en la
liquidación se consignan y se hacen efectivas las penalidades que correspondan.
207.5. En caso que la resolución sea por causa atribuible a la Entidad, esta reconoce
al contratista, en la liquidación que se practique, el cincuenta por ciento (50%) de la
utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja de ejecutar, actualizado
mediante las fórmulas de reajustes hasta la fecha en que se efectúa la resolución del
contrato.
207.6. En caso no se haya iniciado la ejecución de la obra, no resulta aplicable la
disposición señalado en el numeral anterior, debiendo la Entidad reconocer los daños
efectivamente irrogados.
207.7. Los gastos incurridos en la tramitación de la resolución del contrato, como los
notariales, de inventario y otros, son de cargo de la parte que incurrió en la causal de
resolución.
207.8. En caso surgiese alguna controversia sobre la resolución del contrato,
cualquiera de las partes puede recurrir a los medios de solución establecidos en la Ley,
el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de treinta (30) días hábiles siguientes
de la notificación de la resolución, vencido el cual la resolución del contrato queda
consentida.
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Decimo sexto. Descrito todo lo antes referido, en primer lugar, debe indicarse que la normativa de
contrataciones del Estado6 tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los
recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en
las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que éstas se efectúen en forma oportuna y
bajo las mejores condiciones de precio y calidad, que permitan el cumplimiento de los fines públicos y
tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos. En ese sentido, las
contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los principios previstos en el artículo 2° de la
Ley, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público, los cuales sirven de
criterio interpretativo e integrador para solucionar los vacíos normativos, y como parámetro para la
actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones.

Decimo Sétimo. Al respecto, entre los principios que prevé el artículo 2° de la Ley se encuentra el
„Principio de Equidad‟, en virtud del cual “Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación
de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la
gestión del interés general.” (El resaltado y subrayado es nuestro). Como se aprecia, en atención al
Principio de Equidad, la Ley reconoce el interés público subyacente a las contrataciones del Estado, así
como el interés privado que persigue el contratista; razón por la cual, esta prevé que las obligaciones y
derechos de ambas partes deben ser coherentes en términos de equivalencia y proporcionalidad, sin que
ello enerve la potestad del Estado de ejercer sus atribuciones legales -a fin de cautelar el interés
general- en la gestión de las contrataciones públicas.

Decimo Octavo. Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que la normativa de contrataciones
del Estado ha previsto la aplicación de .penalidad por mora al contratista que, injustificadamente, se
retrase en la ejecución de la prestación objeto del contrato7; tal como se puede observar de lo
dispuesto en el artículo 133 del Reglamento, que se cita a continuación: “(…) En caso de retraso injustificado
del contratista en la ejecución de lasprestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplica automáticamente una
penalidad por mora por cada día de atraso (…)” (El resaltado y subrayado es nuestro). En ese contexto, el
Reglamento prevé la fórmula que debe utilizarse para calcular el monto de la penalidad diaria aplicable;
asimismo, el tercer párrafo del citado artículo, al detallar los componentes de la referida fórmula, establece
que “Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió
ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de
retraso.” (El subrayado y resaltado son agregados).

Decimo Noveno. Como se aprecia, para aplicar la penalidad por mora ante el retraso injustificado del
contratista en la ejecución de la prestación objeto del contrato, tratándose de uno de ejecución única, el
monto y el plazo para el cálculo de la penalidad diaria se encuentran referidos al contrato que debió
ejecutarse; mientras que, para contratos que involucren obligaciones de ejecución periódica, el monto y el
plazo para el cálculo de la penalidad diaria se encuentran referidos a la prestación parcial que fuera materia
de retraso.

Vigésimo. Que, atendiendo a lo solicitado por la Encargada del Área de Logística y de Infraestructura de
ésta Corte Superior de Justicia, y en mérito a la normatividad glosada y el Informe legal N°00027-2022-
AL-CSJSA-PJ, corresponde analizar el procedimiento de resolución contractual por incumplimiento del

6Cabe señalar que dicha normativa está compuesta por la Ley, el Reglamento y las Disposiciones de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.
7Al respecto, cabe precisar que la finalidad de este tipo de penalidad es desincentivar el incumplimiento del contratista, así como resarcir a la
Entidad por el perjuicio que el retraso en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato le hubiera causado.
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proveedor y haber acumulado el máximo de penalidad, además si corresponde el cobro de penalidad

determinada a dicho proveedor. Sobre el particular, es de referir que los contratos regulados por la
normatividad de contrataciones del Estado tienen por finalidad satisfacer las necesidades de
abastecimiento de las Entidades y en última instancia, el interés público que subyace a estas necesidades.
Así, en virtud de estos, el proveedor se compromete a cumplir las prestaciones pactadas a favor de la
Entidad Pública y ésta se compromete a pagarle la contraprestación pactada.

Vigésimo Primero. El numeral 36.1 del artículo 36° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 Ley
de Contrataciones del Estado y Decreto Supremo Nro. 082- 2019-EF, establece: “Cualquiera de las partes
puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la
continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme a lo establecido en el
Reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna
de las partes”; así también el numeral 36.2 del artículo 36° de la citada ley, prevé: “Cuando se resuelva el
contrato por causas imputables a alguna de las partes, se debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados”.
El artículo 164° del Reglamento establece que la Entidad puede resolver el contrato cuando el contratista:
a) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber
sido requerido para ello; b) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el
monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o c) paralice o reduzca
injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

Vigésimo Segundo. También, el numeral 165.4 del artículo 165° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones, señala: “La entidad puede resolver el contrato, sin requerir previamente el cumplimiento al
contratista, cuando se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora u otras
penalidades o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En estos casos, basta
comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato”. Finalmente, el artículo
161° del citado reglamento prevé las penalidades por incumplimiento del contrato, que prescriben: 161.1)
El contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus
obligaciones contractuales a partir de la información brindada por el área usuaria, las mismas que son
objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria; y161.2) La Entidad prevé en los
documentos del procedimiento de selección la aplicación de la penalidad por mora; asimismo, puede
prever otras penalidades. Estos dos (2) tipos de penalidades pueden alcanzar cada una un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió
ejecutarse; así también, el artículo 162° del mismo cuerpo normativo establece la penalidad por mora en la
ejecución de la prestación, que indica: 162.1) En caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución
de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por
cada día de atraso. La penalidad se aplica automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x monto vigente F x plazo vigente en días

Donde F tiene los siguientes valores:
a) F = 0.25 para plazos mayores a sesenta (60) días, o;
b) F= 0.40 para plazos menores o iguales a sesenta (60) días

Vigésimo Tercero. Ahora bien, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por
las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no
siempre se verifica durante la ejecución contractual pues alguna de las partes podría verse imposibilitada de
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cumplirlas. Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de
resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las obligaciones pactadas o el
incumplimiento de estas. Adicionalmente, se establece que, si vencido dicho plazo el incumplimiento
continúa, la parte perjudicada puede resolver el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial,
quedando resuelto de pleno derecho a partir de recibida dicha comunicación. Además, establece que no
será necesario efectuar requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación
del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades o cuando la situación de
incumplimiento no pueda ser revertida, en cuyo caso bastará con comunicar al contratista, mediante carta
notarial, la decisión de resolver el contrato.

Vigésimo Cuarto. En esa línea, el artículo 45 del TUO de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del
Estado y modificatorias, establece que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Asimismo, el artículo 166º del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, establece que cualquier controversia relacionada con la resolución del
contrato puede ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30)
días hábiles siguientes de notificada la resolución. Vencido este plazo, sin que se haya iniciado alguno de
estos procedimientos, se entiende que la resolución del contrato ha quedado consentida. Finalmente, es
necesario precisar que cualquier controversia que surja entre la Entidad y el contratista sobre la extensión
de la resolución del contrato (total o parcial), entre otros aspectos, se resolverá mediante conciliación y/o
arbitraje, de conformidad con lo indicado en el numeral 45.1 del artículo 45 º del TUO de la Ley Nº
30225, Ley de Contrataciones del Estado.

Vigésimo Quinto. Por otro lado, debe indicarse que, conforme al artículo 33º de la Ley, las garantías que
deben otorgar los postores adjudicatarios y/o contratistas, según corresponda, son las de fiel
cumplimiento del contrato y por los adelantos. Estas garantías deben ser “(...) incondicionales, solidarias,
irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las
empresas que las emiten (...)”8. Adicionalmente, debe precisarse que estas garantías cumplen una doble
función: compulsiva y resarcitoria. Es compulsiva, pues lo que pretenden es compeler u obligar al
contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ser ejecutadas por la
Entidad. Asimismo, es resarcitoria, pues lo que se pretende con su ejecución es indemnizar a la Entidad
por los eventuales daños que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.

Vigésimo Sexto. Ahora bien, el artículo 155° del Reglamento, establece los supuestos en los que la
Entidad puede solicitar la ejecución de estas garantías; precisando en el numeral 2) que, “La garantía de fiel
cumplimiento se ejecuta, en su totalidad, cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable
al contratista haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral se declare procedente la decisión de resolver el contrato. En
estos supuestos, el monto de la garantía corresponde íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del
daño efectivamente irrogado.” (El subrayado es agregado).

Vigésimo Sétimo. Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que el
mecanismo específico que tiene la Entidad para proteger sus intereses en el supuesto que el contrato haya

8Estas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones y estar autorizadas para emitir garantías o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que
periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
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sido resuelto por causas imputables al contratista, consiste en la ejecución de la garantía de fiel
cumplimiento en su totalidad. Ello, responde a una voluntad justificada de la Entidad, que es la de no
mantenerse vinculada contractualmente con un contratista que ha incumplido la ejecución de la prestación
a su cargo. Así pues, bajo la premisa que todo contrato resuelto por causa imputable al contratista que
incumple implica un perjuicio inmediato (las prestaciones que no se ejecutaron y el costo económico
derivado de la prestación incumplida) dicho perjuicio debe ser cubierto por la garantía otorgada (fiel
cumplimiento). Asimismo, como se ha señalado previamente, la finalidad principal de la garantía de fiel
cumplimiento es asegurar el cumplimiento del íntegro de las obligaciones que son parte del contrato. En
ese sentido, el incumplimiento del contratista de alguna de estas obligaciones, faculta a la Entidad a
resolver el contrato y, en consecuencia, a ejecutar la referida garantía, luego de cumplirse con las
condiciones detalladas en el numeral 2) del artículo 155° del Reglamento.

Vigésimo Octavo. Por tanto, cuando se hubiera llegado a acumular el monto máximo de penalidad por
mora o el monto máximo de otras penalidades, la Entidad se encuentra en la facultad de resolver el
contrato por incumplimiento, supuesto en el cual ejecuta la garantía de fiel cumplimiento, siempre que
dicha resolución hubiera quedado consentida. En ese sentido, la resolución de contrato no implica, en
modo alguno, que las penalidades moratorias pendientes no puedan ser exigidas.

Vigésimo Noveno. Conforme a lo anterior, se tiene que el contratista CONSORCIO CONCERGEN ha

incumplido sus obligaciones contractuales sin haber justificado debidamente su incumplimiento en su
carta de fecha 01 de diciembre del 2022. Asimismo quebranto el Artículo 164° y su numeral 164.1) literal
c) del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones por haber paralizado
injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido mediante vía notarial con la
Carta Notarial N° 4607-2022. Por lo que estando, a las citadas disposiciones señaladas precedentemente,
en caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplicará automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso y se calculará con la
formula penalidad diaria correspondiente, en concordancia al Articulo 161.-Penalidades Inciso.- 161.2, y
para el presente caso el contratista ya ha acumulado la penalidad por la suma de S/84,365.50
(OCHENTICUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO CON 50/100 SOLES), y
siendo que la normativa de contrataciones establece que el monto máximo de penalidad es el 10% del
monto del contrato vigente, la penalidad aplicable es la suma total de S/59,943.91 (CINCUENTINUEVE
MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES CON 91/100 SOLES), correspondiéndonos como
Entidad resolver el contrato por causa imputable al contratista y ejecutar la garantía de fiel cumplimiento -
como consecuencia de la resolución contractual- debiendo el proveedor cumplir con abonar el monto
máximo de penalidad por mora calculado durante la vigencia del contrato, en tanto y en cuanto como
Entidad en su calidad de garante del interés público debe adoptar las acciones que resulten necesarias a
efectos de cobrar la penalidad por mora.

Trigésimo. Es preciso señalar que con fecha 02 de diciembre la Entidad mediante Carta Notarial da un
plazo de 01 día hábil para que la Empresa Contratista retome las actividades en obra; no obstante, con
fecha 05 de diciembre mediante Carta N° 016-2022, la Supervisora de Obra informa que la Empresa
Contratista no ha reiniciado los trabajos en obra, ya que no se encontró a nadie, informando además con
fecha 07 de diciembre, mediante Carta N° 017 -2022 que la Empresa Contratista alcanzó el cronograma de
obra acelerado y valorizado y que de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado indica que el
calendario de obra acelerado y valorizado debía ser presentado en función durante la ejecución de obra, y
está siendo presentada cuando la obra se encuentra en la etapa de Resolución del Contrato, por lo tanto,
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queda sin efecto su presentación ya que fue presentada fuera fecha. Dicho ello, abunda para resolver el
contrato, teniéndose que la “resolución contractual” constituye un remedio jurídico frente a la
insatisfacción del interés de una de las partes por la inejecución de una obligación o el incumplimiento de
un deber previsto o implícito en el contrato; teniendo como función tutelar el especial interés de uno de
los contratantes de no permanecer vinculado por la situación de incumplimiento aludida.

Trigésimo Primero. En cuanto a la penalidad por mora aplicada, de conformidad a lo señalado por la
Dirección Técnico Normativa del OSCE en reiteradas opiniones, ha señalado que la "penalidad por mora
en la ejecución de la prestación" como "otras penalidades" cumplen una doble función; por un lado,
desincentivar el incumplimiento injustificado de las obligaciones a cargo del contratista; y, por otro,
resarcir a la Entidad por el perjuicio que tal incumplimiento o retraso en la ejecución de las prestaciones le
hubiera causado. En razón de ello, estas penalidades se aplican cuando la Entidad verifique el
incumplimiento o retraso injustificado del contratista en la ejecución de sus obligaciones contractuales,
independientemente que dicha falta le hubiera causado un perjuicio a la Entidad; sin embargo, ello no
significa en modo alguno que las penalidades moratorias no puedan exigirse luego de que el contrato haya
sido resuelto o no.

Trigésimo Segundo. Por último, a diferencia de las penalidades, que tiene carácter indemnizatorio y
persuasivo, y además constituye una consecuencia jurídica que surge en mérito a lo estipulado en el
contrato, la infracción por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones del contratista (19
días) tiene naturaleza eminentemente punitiva, la cual persigue castigar la conducta ilegal en la
que se ha incurrido; por lo tanto, se debe comunicar al Tribunal de Contrataciones del Estado
conforme a lo previsto en el literal b) del numeral 59.1 del artículo 59° del Texto Único Ordenado de la
Ley N° 30225 Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nro. 082-2019-EF para los fines
consiguientes.

Trigésimo Tercero. Por lo antes expuesto, tenemos que en el presente caso CONSORCIO
CONCERGEN, no cumplió con ejecutar las obligaciones a su cargo, paralizando incluso la obra
encomendada; por lo cual, la Entidad queda facultada para resolver el contrato, debiendo emitirse el acto
administrativo en el que manifieste dicha decisión, siendo que una vez recibida dicha comunicación a
través del medio pertinente, quedará resuelto de pleno derecho. Sin perjuicio de lo expuesto, de
conformidad con el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, Artículo
167. Prestaciones pendientes en caso de resolución de contrato o declaratoria de nulidad de
contrato, en el inciso 167.1. Cuando se resuelva un contrato o se declare su nulidad y exista la
necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones derivadas de este, (…) la
Entidad puede contratar a alguno de los postores que participaron en el procedimiento de
selección (...) ello en virtud del Principio de Eficacia y Eficiencia de existir la necesidad urgente de
continuar con la ejecución del servicio, debiendo tener en cuenta el órgano de contrataciones, en lo que
fuera de ley.

Por lo expuesto, y en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 90° del Texto Único Ordenado
de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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SE RESUELVE:

Artículo Primero. - RESOLVER el Contrato N° 0009-2022-P-CSJSA/PJ de la Obra:

“CONSTRUCCIÓN DE CERCO PERIMÉTRICO; EN EL(LA) ÓRGANOS
JURISDICCIONALES DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DISTRITO DE NUEVO CHIMBOTE,
PROVINCIA SANTA, DEPARTAMENTO ANCASH”, con la Empresa CONSORCIO
CONCERGEN., conformado por las empresas Continental Constructora y Servicios Generales S.A.C.,
identificado con RUC N° 20445349322 y Constructora y Consultoría Sagitario S.A.C., identificado con
R.U.C. N° 20602379842, debidamente representado por JUAN MANUEL GAMARRA CRUZ
(Representante Común), identificada con DNI N° 42343090, con domicilio legal en PJ. Primero de
Mayo, Mz. G, Lote 21, Distrito de Nuevo Chimbote, - Provincia del Santa - Departamento de Ancash,
precisándose que una vez notificada la presente resolución el contrato quedará resuelto de pleno derecho
de conformidad con el Artículo 165.4 del reglamento que señala "La Entidad puede resolver el contrato sin requerir
previamente el cumplimiento al contratista, cuando se deba a la acumulación del monto máximo de Penalidades por Mora u
otras Penalidades o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En estos casos basta comunicar al
contratista mediante Carta Notarial la decisión de resolver el contrato", contrato que se resuelve en aplicación a lo
siguiente:

a) Artículo 164° y su numeral 164.1) literal a) del Reglamento del Texto Único Ordenado de
la Ley de Contrataciones por haber incumplido injustificadamente sus obligaciones
contractuales, pese a haber sido requerido mediante vía notarial con la Carta Notarial N°
4607-2022.
b) Artículo 164° y su numeral 164.1) literal b) del Reglamento del Texto Único Ordenado de
la Ley de Contrataciones por haber llegado a acumular el monto máximo de la penalidad
por mora; conforme a la suma de S/84,365.50 (OCHENTICUATRO MIL TRESCIENTOS
SESENTA Y CINCO CON 50/100 SOLES).
c) Artículo 164° y su numeral 164.1) literal c) del Reglamento del Texto Único Ordenado de
la Ley de Contrataciones por haber paralizado injustificadamente la ejecución de la
prestación, pese a haber sido requerido mediante vía notarial con la Carta Notarial N° 4607-
2022.
d) Conforme a la cláusula décimo quinta del CONTRATO N° 0009-2022-P-CSJSA/PJ en la
que establece que se resolverá el contrato en aplicación del numeral 32.3) del artículo 32° y
artículo 36° del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado y el artículo 164° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones; dejando establecido que la entidad debe proceder
conforme lo establece el artículo 165° y el 207°del Reglamento de la Ley de Contrataciones

Artículo Segundo. - ENCARGAR a la Oficina de Logística de esta Corte, prepare el informe

correspondiente y remita al Tribunal OSCE, para el inicio del procedimiento sancionador contra el
referido contratista, por haber trasgredido los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del
Estado.

Artículo Tercero. - ENCARGAR a la Oficina de Logística, poner en conocimiento del referido

contratista, la presente resolución mediante Carta Notarial.
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Artículo Cuarto. - DISPONER que la Oficina de Logística, realice las gestiones pertinentes para la
atención de las necesidades que no fueron cubiertas por el incumplimiento de las obligaciones del referido
contratista.

Artículo Quinto. - PONGASE de conocimiento la presente resolución a la Gerencia de Administración

Distrital, Unidad Administrativa y de Finanzas, Coordinación de Logística y de Infraestructura, Asesoría
Legal para los fines pertinentes.

Regístrese, comuníquese y cúmplase.

Documento firmado digitalmente

_________________________________________
CARLOS ALBERTO MAYA ESPINOZA
Presidente de la CSJ del Santa
Presidencia de la Corte Superior de Justicia del Santa

CME/