VALOR PROBATORIOS DE

LOS DOCUMENTOS
ELECTRÓNICOS
MATERIA: DERECHO INFORMÁTICO
DOCENTE: DOCTOR MARCELO SOSSA
CARRERA: DERECHO

INTEGRANTES:
 LUIS HINOJOSA
 CARLA DELGADO
 NICOL BALDERAS
 SAIDA CHIPANA
 CARLA PALACIOS
VALOR PROBATORIO DE LO DOCUMENTOS ELECTRONICOS

BREVE CONSIDERANCION DE LA PRUEBA

La prueba constituye la etapa fundamental del proceso judicial. Los medios

probatorios no pueden desvincularse del proceso, porque sobre ellos dependen
las resultas del juicio. Forman parte del debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Las pruebas juegan un papel insoslayable para que el juez pueda obtener la
debida certeza sobre los hechos debatidos dentro de cualquier trámite procesal. El
derecho a la defensa representa el centro del garantismo constitucional, en la
generalidad de las constituciones del mundo, siendo que forma parte del principio
del debido proceso.

NOCIÓN GENERAL Y PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL

El derecho procesal es una ciencia que se ocupa de estudiar y establecer los

procedimientos; El procedimiento es el sistema particular contenido en las leyes y
en los códigos; El proceso es la actividad que surge de la pretensión o de la ley y
que se sujeta a las leyes de procedimiento.

La actividad probatoria está constituida por la actuación que realizan dentro del
proceso todos los sujetos procesales (órgano jurisdiccional, Ministerio Público,
imputado, partes civiles) con el fin de establecer la exactitud o inexactitud de los
hechos objeto del proceso. Este despliegue está referido no solamente a la
actividad tendiente a introducir el material probatorio (ofrecimiento, producción,
contralor, etc.) sino también a la manifestación intelectual y de conocimiento que
se realiza en el momento crítico, o sea en oportunidad de valorar lo colectado.

Con base a todo lo anterior, la ciencia jurídica procesal ha definido principios que
le atañen a ella misma (derecho procesal), al sistema normativo que regula el
proceso (procedimiento) y a la actividad que surge de la pretensión (proceso) Por
ello, antes de abordar sobre la validez de los documentos electrónicos es
necesario entender los principios a los cuales debe estar sometida la prueba
electrónica para su respectiva valoración, en ese sentido nos basaremos con
algunas variantes (sin entrar en el fondo) sobre los estudios de NISIBLANT quien
describe a los principios de la siguiente manera:

1.- Principio de necesidad

El principio de necesidad es el resultado de la prohibición constitucional del fallo

sin pruebas. También es el resultado de la prohibición internacional de la decisión
por sospecha, en oposición a la decisión por indicio.

De acuerdo con la legislación procesal, toda decisión deberá fundarse en pruebas

regular y oportunamente allegadas al proceso. Este concepto, que encierra varias
previsiones de contenido sustancial, obliga al intérprete y por lo tanto al operador
judicial a distinguir los “momentos procesales de la prueba”, también conocidos
como el iter o el sendero probatorio. El iter o camino, es el sendero que debe
recorrer la prueba para que pueda ser valorada en la sentencia o en la
providencia, pues si bien se admite que la decisión debe fundarse en medio de
prueba, también se admite que la valoración no es el resultado del capricho del
juez.

Del principio de necesidad podemos citar las siguientes reglas:

1) No podrá valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo, legalmente y

practicada en debida forma;

2) No podrá practicarse la prueba que no fue legalmente decretada;

3) No podrá decretarse la prueba que no fue oportunamente pedida o

aportada o que, además, sea inconducente, impertinente o inútil, y;

4) No podrá pedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta que la

prevista en la ley.

Estas reglas obedecen a cada una de las etapas del iter probatorio, como son:
1) Petición y aporte;
2) Decreto;
3) Práctica y;
4) Valoración.

2.- Principio de Conducencia

La conducencia es la idoneidad del medio de prueba para demostrar lo que se
quiere probar y se encuentra determinada por la legislación sustantiva o adjetiva
que impone restricciones a la forma como debe celebrarse o probarse un
determinado acto jurídico (elementos ad substatiam actus y ad probationem). Es
decir que la conducencia, es un rezago de tarifa legal probatoria, pues limita la
posibilidad de aportar al proceso cualquier medio que sirva para demostrar la
ocurrencia de un hecho.

3.- Principio de Pertinencia

La pertinencia demuestra la relación directa entre el hecho alegado y la prueba

solicitada. Bien puede ocurrir que una prueba sea conducente para demostrar un
hecho determinado, pero que, sin embargo, no guarde ninguna relación con el
“tema probatorio”.
En materia de evidencia digital, la pertinencia desempeña un papel preponderante:
por una parte, demuestra la relación directa entre el hecho alegado y la prueba
solicitada y, por la otra, determina la legalidad y la licitud del documento, en la
medida en que permite al juez determinar con claridad cuándo se estará ante una
prueba permitida, cuándo ante una legal y cuándo ante una lícita.
Será pertinente, entonces, la prueba que esté encaminada a demostrar el hecho
alegado; será permitida la que, además de tener relevancia, no se extralimita en el
procedimiento admitido para el proceso en particular; es legal la que busca sólo lo
que es tema del proceso; y es lícita aquella que no transgrede el ordenamiento
constitucional vigente.
4.- Principio de Utilidad
En desarrollo del principio de economía, una prueba será inútil cuando el hecho
que se quiere probar con ella se encuentra plenamente demostrado en el proceso,
de modo que se torna en innecesaria y aún costosa para el debate procesal. Es
decir, será inútil la prueba digital que esté encaminada a demostrar un hecho
suficientemente probado en el proceso.

5.- Principio de Contradicción

En este principio descansa la legitimidad de toda la actuación judicial y, en
general, estatal. Una prueba no controvertida es una prueba incompleta; una
prueba no controvertida es una prueba írrita; por lo tanto, una prueba no
controvertida, es una prueba nula. Este principio comprende necesariamente el
derecho a tener oportunidad para contraprobar, o sea para procurar y ofrecer
pruebas que desvirtúen las ofrecidas en su contra.

6.- Principio de Publicidad

Una prueba no conocida es una prueba inexistente. La publicidad, como garantía
del derecho de defensa, exige que las pruebas, tanto las aducidas como las
practicadas, sean conocidas por las partes, quienes tienen derecho a
controvertirlas mediante mecanismos legales y oportunos.

7.- Inmediación
El principio de inmediación obliga al juez a estar en permanente contacto con la
prueba, a recaudarla personalmente, a presenciarla, a controlarla. La inmediación
garantiza que el juez se familiarice con el medio, que se permee del hecho que
antes le era desconocido, para así poder valorarlo.

8.- Principio de Comunidad

El proceso se estructura como un colectivo de sujetos que acuden al debate en
procura de la solución de un conflicto. Por ello, cuando la prueba se socializa, ya
no pertenece a quien la aporta sino a toda la comunidad, aún en el evento en que
lo aportado no le favorezca a quien lo aportó. El principio de comunidad impide,
entonces, que una vez la prueba haya entrado válidamente al proceso pueda ser
retirada por las partes, salvo que su eficacia o poder de convicción estén
garantizados.
9.- Principio de Inmaculación
A la naturaleza no se le vence más que obedeciéndola. La prueba debe llegar al
proceso en su estado original, pura, inmaculada. Por ello, las legislaciones
modernas se han preocupado por regular los procesos de identificación,
recolección, embalaje, transporte y manipulación de aquellos elementos que
sirven de sustento a la actividad judicial.
El derecho procesal moderno admite en este principio el mayor avance de la
ciencia jurídica probatoria, en la medida en que incorpora los adelantos
tecnológicos a las reglas de valoración que tradicionalmente han servido a los
jueces para determinar con mayor o menor grado de certeza la ocurrencia de un
hecho.

10.- Principio de Libertad

El principio de liberta probatoria que motivasen las partes, permite al juez formar
su convencimiento con el recurso de cualquier medio de prueba, siempre que no
se oponga a la naturaleza del proceso, que no esté prohibido por la ley o la
Constitución y que sea idóneo para demostrar el hecho alegado

11.- Principio de la Duda.

La duda, como principio del derecho probatorio, así como del sustancial, hace
parte del régimen de la decisión, según el cual, el juez no podrá abstenerse de
dictar sentencia ni aún en caso de incertidumbre. No hay lugar a discusión frente a
ello.
Se acude a la duda únicamente cuando el juez no tiene certeza sobre lo ocurrido,
bien porque las partes no le han ofrecido suficiente material probatorio, bien
porque dicho material es tan rico y extenso que no permite fallar a favor de una o
de otra.
La aplicación de la regla de duda en materia probatoria surge cuando el juez se
encuentra frente a dos caminos, esencialmente opuestos, que lo llevan a acudir a
reglas de reemplazo, las cuales la doctrina ha denominado “sucedáneos”.
Hasta aquí tenemos básicamente una idea a lo que está sometida la prueba en
ámbito procesal, puesto que el juzgador (Juez) y/o las partes procesales deberán
basarse sobre estos criterios a momento de la presentación y valoración de las
pruebas. Pero surge un inconveniente mayor en la práctica cuando nuestra prueba
no corresponde a las pruebas tradicionales, y que por lo contrario sea lo que en la
actualidad son las llamadas “pruebas de los datos digitales” que es decir los
documentos electrónicos, y es un problema mayor cuando estos mismos principios
deben aplicarse a las “pruebas de los datos digitales” sea por su naturaleza,
características o forma, y peor aun cuando el juzgador en sometimiento de la Ley
y su falta de conocimiento a las nuevas tecnologías en forma categórica no las
quiera completar como pruebas, ya sea por desconocimiento, falta de regulación,
etc.

DEFINICIÓN DE PRUEBA

En cuanto a una conceptualización de la prueba CARNELUTT, simplificó dicho

concepto, al extremo simple de expresar que: "se denomina prueba al
procedimiento de verificación de una afirmación (hecho afirmado)". Un concepto
más lúcido a mi criterio es el de DEVISS, para quien "probar es aportar al proceso,
por los medios y procedimientos aceptados por la ley, los motivos o las razones
para llevarle al juez el conocimiento o la certeza de los hechos".

En conclusión, se puede decir que el objetivo de la prueba es la búsqueda de la

certeza jurídica. Se entiende que la prueba es suficiente, dentro de un proceso,
cuando el juez llega a tener una convicción o certeza sobre los hechos que debe
evaluar para dictar su fallo; vale decir, en contrario, que, si no hay certeza,
tampoco habrá prueba del hecho controvertido. Esta precisión será especialmente
importante para desarrollar el tema específico de que trata este capítulo.

PRUEBA
En el contexto probatorio, hay semejanzas y diferencias entre la prueba
informática y la noción tradicional de la prueba. Puede seguirse la misma
orientación de la prueba clásica en cuanto a precisar quién debe probar (carga
probatoria), cómo se constituye la prueba (objeto) y cuál es su fuerza probatoria
que vendrá luego, en definitiva, como parte de su evaluación (valoración). Pero no
está de más advertir que se trata de un tema inagotable, de modo que, en el
presente título, se pretende hacer un paralelismo, en la medida de lo posible, entre
los postulados clásicos sobre la prueba y los aspectos que son específicos del
documento electrónico; entendido éste como expresión típica de una prueba
informática.

Si el documento tradicional se caracteriza por tener un soporte tangible, como es

el papel que recoge un texto, expresando el propio acto jurídico, que permite su
lectura inmediata, el documento electrónico y el multimedia tienen un soporte
intangible, de naturaleza magnética, que solamente será perceptible por los
sentidos si es traducido o transcrito a través de un programa electrónico
especifico. Tales particularidades no impiden reputar al documento electrónico
como un verdadero documento, pues como expresó RAMOS"el concepto de
documento trasciendo al simple escrito En efecto ahora puede hablarse más de
intangible, de naturaleza magnética, que solamente será perceptible por los
sentidos si es traducido o transcrito a través de un programa electrónico
específico. Tales particularidades no impiden reputar al documento electrónico
como un verdadero documento, pues como expresó RAMOS:543 "el concepto de
documento trasciende al simple escrito". En efecto, ahora puede hablarse más de
prueba instrumental que de la documental propiamente dicha, aunque pueden
considerarse vocablos sinónimos, desde el punto de vista procesal. Hoy dia, se
entiende literalmente como cualquier representación instrumental dentro del
concepto tradicional sobre el documento, ya que la información se puede recoger
en cualquier soporte fisico, porque ya el papel dejó de ser el único receptáculo de
dicha información.
Por otra parte, los mensajes electrónicos se transmiten de manera impersonal, el
receptor ni siquiera puede ver al emisor o autor del mensaje (aunque existe redes
sociales "Facebook" que implementaron el sistema "tic" el cual, existe
conocimiento de que tu mensaje ha sido revisado por la otra persona, lo que
juridicamente equivaldría al "acuse de recibo") más imprecisamente todavia, el
transmisor del mensaje puede no ser el autor real y obligado jurídicamente, sino
un tercero que conoce la clave de ingreso al archivo electrónico, con o sin
autorización del emisor. Tampoco tienen firma, al menos no la clásica rúbrica que
ha venido calzando todos los documentos plasmados en un papel. Es así como el
documento electrónico, aunque tenga un soporte diferente al tradicional, que es
inmaterial o intangible, deja por ello de ser una prueba instrumental. Lo importante,
entonces, es que produzca para las partes, para el juez y para el aparato
jurisdiccional, la confianza suficiente para merecer seguridad jurídica. Lo relevante
es que el objetivo fundamental de la actividad probatoria, en el proceso judicial, es
la averiguación de la verdad, aunque conseguirlo indubitablemente puede no ser
tan fácil, tratándose de una prueba tan compleja como es la prueba electrónica o
informática propiamente dicho.

Sobre los criterios de verosimilitud a de probabilidad a los que tendrá que recurrir
el sentenciador de una causa que deba evaluar un documento electrónico para
acercarse en el mayor grado posible a la verdad, va quedando claro que se trata
de una prueba compleja y que la verdad procesal puede tener diferentes grados
de certeza jurídica. En este campo es frecuente que aparezca la concurrencia de
varios recursos para configurar el medio probatorio, como es el caso de que el
material recoja la voz o la imagen del hecho, en una grabación o video, que se
conoce como instrumento multimedia. En este caso, puede ser necesario el
llamamiento de un testigo para confirmar la ocurrencia del hecho. Puede ocurrir
también que se requiera de un informe pericial, soportado electrónicamente, que
represente una cuestión estrictamente técnica, que requiera conocimientos
científicos, como puede ser, por ejemplo, el llamamiento de un médico que le
permita al juez la mejor interpretación del informe científico plasmado en un
soporte electrónico. Aquí surge, además, el aspecto del conocimiento privado del
juez, vale decir, el grado de conocimientos de que pueda disponer un determinado
juez sobre el asunto controvertido, con la ciencia y la tecnología de cuyo
entendimiento se trata. Todas estas variables, apenas esbozadas a manera
ilustrativa, permiten precisar mejor el planteamiento de que trata este análisis, que
va a ser determinante para considerar más adelante la libre valoración que
requiere la prueba informática.

Al momento de la aceptación de los documentos electrónicos como prueba, el

problema que se presenta es la dificultad para reconocer la validez de los soportes
distintos del papel, que no es otra cosa que la dificultad para confirmar su
autenticidad. Resulta difícil asimilar inequívocamente el documento electrónico
dentro del ordenamiento jurídico tradicional, precisamente porque carece del
requisito o elemento fundamental que tradicionalmente lo legitimaria: la firma
holográfica.

FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA

La distinción entre fuentes y medios probatorios ha sido otra materia polémica

entre los procesalistas. Al respecto, puede centrarse resumidamente la
divergencia entre las posiciones asumidas por Carnelutti y Sentis. Se hará la
consiguiente proyección sobre la prueba informática.

Para ambos juristas, la concepción de las fuentes y los medios de prueba es

diferente. En el caso de Carnelutti, la diferencia se plantea con base en las
pruebas directas e indirectas. En la prueba directa, se verifica el principio de
inmediación, en el sentido de que el juez tiene un contacto personal con el hecho
a probar, de modo que la actividad del juzgador queda reducida a su actividad
perceptiva del hecho. En el caso de la prueba indirecta, el juez está separado del
hecho a probar, porque no lo percibe por sí mismo, sino que existe un paso de
intermediación, de modo que la actividad no es perceptiva propiamente, sino
deductiva. Bajo esta visión, en el primer caso se estaría en presencia de un medio
de prueba y en el otro, de una fuente.

Por su parte, Sentis expresa que "la fuente de prueba es el hecho del cual se sirve
el juez para deducir la propia verdad; el medio de prueba lo constituye la actividad
del juez desarrollado en el proceso 545 Para Sentis, el concepto de fuente es
meta jurídico, extrajurídico o a-jurídico, porque corresponde a una realidad anterior
y extraña al proceso; mientras que el medio de prueba es un concepto jurídico y
completamente procesal. La fuente existe con independencia al proceso y el
medio se origina y se forma dentro del proceso. Las fuentes existen ya cuando se
ha instaurado el proceso, al cual se pueden incorporar a través de los medios.

Fuentes y medios de pruebas en el caso del documento electrónico

Con base en todos los prolegómenos que antecedieron, queda ahora la

aplicabilidad que le corresponde al documento electrónico. La informática jurídica
está ligada a la prueba instrumental, y al efecto, cabe revisaría tanto desde la
perspectiva de una fuente como de un medio de prueba,

La mayoría de los países ha comenzado a incluir expresamente a la prueba

informática como un medio de prueba. Empero, puede tratarse también de una
fuente, porque su creación tiene lugar fuera y antes del proceso. Este hecho no
tiene mayores dificultades, como si ocurre cuando se va a considerar el medio
probatorio para su inserción dentro del proceso, en términos de verosimilitud, para
que posteriormente pueda producir la debida certeza que la lleve a su valoración
probatoria. En ese sentido Bolivia no fue la excepción, puesto que en la Ley N°
439 sancionada el 19 de Noviembre de 2013 (entrando en vigencia plena desde el
6 de agosto de 20014) en su articulo 144, núm. II) del Código de Procedimiento
Civil, expresa: "Igualmente se consideraran medios legales de prueba los
documentos y firmas digitales y los documentos generados mediante correo
electrónico, en las condiciones previstas en la Ley."

Siguiendo con la tónica anterior a la prueba informática, se tiene que es fuente de

prueba la información almacenada en el equipo electrónico, tanto el hardware
como el software, mientras que el medio será el recurso probatorio de que se
valga el litigante para aportar la información al proceso; vale decir, la forma de
incorporación empleada por las partes para hacer valer en el juicio o reproducir en
el proceso, aquella información contenida en el instrumento electrónico.

Hoy dia, los equipos electrónicos disponen, además del disco duro, de otros
dispositivos o recursos para el almacenamiento de la data, que a manera de
respaldo, permite una mayor seguridad de la información. Una cosa es disponer
de la información objeto de la prueba y otra, el mecanismo que se utilice para
incorporar su contenido al proceso, de manera que sea percibido por todo aquel
que tenga interés en el mismo. Puede tratarse de una copia impresa, de una
reproducción en un CD o un pendrive, u otra modalidad novedosa que aparezca,
de una inspección judicial o de la remisión del mensaje por Internet u otra
información almacenada. Es posible, además, que cualquiera de ellas requiera del
apoyo de una experticia calificada que complemente cualquiera de los otros
medios y permita arribar a la veracidad de la prueba.

En conclusión, el documento electrónico es un medio probatorio por determinación

de la ley, que se gesta antes del proceso judicial como una fuente y que depende
de un conjunto de cosas, corporales e incorporales, para su producción; y,
además, de recursos auxiliares donde pueda ser plasmado o reproducido su
contenido para que pueda ejercerse el debido control de la prueba. Esta
modalidad no hace más que ratificar la complejidad de la prueba electrónica,
resultando incuestionable la ponderación y prudencia como debe tratarse esta
prueba. Por eso, el tema no quedará en la mera conclusión, porque seguirá siendo
una tarea importante desentrañar cuál será el mecanismo que debe elegirse para
incorporar al proceso la fuente de prueba que se haya obtenido técnicamente para
convertiría, procesalmente, en un medio probatorio. Los modernos métodos
probatorios presentan manifestaciones que eran inéditas y ponen a prueba la
creatividad del juez para poder orientar la instrumentación correcta que
corresponda a cada proceso, porque no todos podrán ser tasados
igualitariamente, sin vulnerar las garantías procesales y constitucionales que
preserven el debido proceso.

CARACTERÍSTICAS DE LAS PRUEBAS INFORMÁTICAS

El trámite probatorio se desarrolla a través de varias fases eslabonadas, que a su

vez, responden a la secuencia de planteamientos que debe cubrir: el objeto de la
prueba, los sujetos y los órganos involucrados en la actividad probatoria, la carga
de la prueba y su valoración.

La fijación de las características del documento electrónico puede permitir la mejor

ubicación que tiene dentro del thema probandum. Se establecen las más
relevantes a continuación:

Es un medio probatorio instrumental: aplicación de la equivalencia funcional La

apreciación no es univoca. Hay juristas que lo han considerado como un principio
de prueba escrita, como es el caso de Gaibrois citado por FALCÓN, 40 de quien
se trascribe que: "Del juego armónico de los preceptos comentados (legislación
vigente que trata con anterioridad), se desprende que el documento electrónico
por no estar firmado no alcanza la categoría de documento privado, pero si la de
principio de prueba por escrito, y como tal puede representarse a juicio para
probar un contrato."
La opinión de que el documento electrónico debe ser reputado como principio de
prueba escrito y no como prueba propiamente tal, ha contado con otros
partidarios. El argumento de más peso para sostener este criterio es precisamente
el problema de la firma de los documentos, aunque esa concepción -que ya fue
tratada- ha ido evolucionando progresivamente, hasta considerar que existen otras
alternativas diferentes a la firma autógrafa para establecer la autoria del
documento en el campo de la electrónica.

En el caso boliviano la Ley 164 en su articulo 78) en mérito del principio de

concordancia legal con el código de procedimiento civil que pudieran aplicar las
partes de una controversia ordinaria, dispone que tienen validez jurídica y
probatoria: "El acto o negocio jurídico realizado por persona natural o jurídica en
documento digital y aprobado por las partes a través de firma digital, celebrado por
medio electrónico u otro de mayor avance tecnológico." En cuanto al art. 86) de la
misma Ley 164, expresa: "Los documentos digitales carentes de firma digital,
serán admisibles como principio de prueba o indicios.

El detalle de la falta de firma de los documentos informáticos no implica que

carezcan de valor probatorio. Lo que se requiere es que los jueces cuenten con
suficientes referencias probatorias y que sean confiables, al extremo de que le
produzcan una certeza razonable sobre la existencia del hecho controvertido a
establecer, para que se obtenga la debida seguridad sobre el documento
electrónico. La mayoría de los documentos electrónicos, que generan las
modernas tecnologías, no llevan firma electrónica o digital, por manera que
carecen de eficacia probatoria plena, en cuanto no sea posible atribuirle certeza al
autor o emisor del texto; así que, cuando menos, puede tener el valor de principio
de prueba escrita, a ser valorado de acuerdo con las reglas de la sana critica, por
parte del sentenciador.

Es una prueba compleja

Cuando el hecho controvertido a ser valorado, se trata de un hecho simple, es
porque está referido a un evento concreto, que puede ser ubicado en un marco
espacial y temporal determinado. Es frecuente encontrar casos en los cuales los
hechos relevantes no quedan reducidos a eventos simples y especificos, sino que
se configuran de manera compleja.

La prueba informática resulta compleja, porque suele descomponerse en varias

partes, dado que el instrumento que contiene el soporte magnético, y por la
percepción técnica de la prueba, requieren el auxilio constante de otros medios
probatorios concurrentes. Además, porque procesalmente no se incorpora al juicio
en un solo momento. Nace como una fuente pero no se convierte en medio
probatorio, a través de la percepción del hecho informático, la cual queda diferida
en el tiempo, porque no se obtiene inmediatamente con la transmisión, sino a
través de una secuencia de tracto sucesivo.

Es una prueba directa

Una prueba es directa cuando el hecho controvertido es percibido directamente

por el juez a través de sus propios sentidos; a diferencia de las pruebas indirectas
o mediatas, en las cuales el juez no percibe el hecho a probarse por sí mismo,
sino a través de un tercero, que puede ser un peritaje, un documento o un
testimonio.

Sin embargo, esta diferenciación no siempre resulta clara, porque hay hechos que
pueden ser percibidos directamente por el juez, pero la obtención de la prueba no
es directa, sea porque se trata de hechos pasados, que no han dejado una huella
material, o porque están ubicados en un lugar distante, o porque para su
comprensión se requiere de conocimientos que el juez no posee y exigen el
examen de peritos o el auxilio de prácticos en la materia.

Echandia, explica que, en estos casos, cabe la recurrencia a otro enfoque de la

prueba directa, entendiéndola como aquella que versa directamente sobre el
hecho a probar, aunque el juez no lo perciba sino en una segunda fase. 547 Este
ha de ser el caso del documento electrónico, cuando requiera de comprobación
adicional para arribar a su veracidad.

No faltará quien considere, con mayor rigor jurídico, que en estos casos, se
trataría stricto sensu de una prueba indirecta, lo cual no es asi propiamente, en
cuanto la valoración probatoria le corresponde siempre al propio juez, con o sin la
recurrencia a un experto complementario. La relatividad en referencia radica en
que la apreciación de la prueba tiene que ser directamente percibida por quien la
valora en un momento determinado, aunque también lo haya sido oportunamente
por quien debe ejercer el control de la prueba. La consumación de la prueba
requiere de una serie de instrumentos o mecanismos que hagan posible esa
apreciación o percepción: la programación o software materializable a través del
hardware o computadora, para comenzar.

La prueba indirecta también ha sido concebida como aquella que versa sobre un
hecho diferente al tema probatorio, de modo que la deducción le sirve al hecho
propiamente en probanza, al cual se llega a través de una operación lógica, con el
razonamiento del juez 548 Del estudio elaborado por Devis se desprende que la
diferenciación probatoria entre la prueba directa e indirecta no ha sido sencilla,
razón por la cual se ha producido una gran división doctrinaria. Se ha llegado a la
conclusión de que la prueba directa seria mejor que la otra, porque hay mayor
contacto entre el juez y el hecho a probar. No obstante, en algunos casos, la
prueba indirecta permite arribar de una manera más efectiva a la certeza del
hecho, porque puede requerir de la asistencia de especialistas o de análisis
complementarios, que le confieren mayor confianza a la prueba. Para llegar a ese
criterio, Devis se refuerza con Carnelutti, cuando reflexiona que, efectivamente,
con la prueba indirecta se produce el grado máximo de seguridad.

Adminiculando los prolegómenos generales que preceden con la prueba

electrónica, se infiere que la prueba es directa en tanto el objeto de la prueba es el
mismo hecho que se desea probar, de modo que hay una identidad entre ambos.
Ahora bien, cabe plantearse a su vez, la variable de la prueba indirecta, en el
sentido de que puede darse el caso de que el juez requiera percibir la fuente
probatoria desde otras perspectivas: unas de tipo instrumental, como es la
necesidad de recurrir mecánicamente a un aparato de computación integrado por
un hardware y un software, otras de tipo humano, como es la necesidad de recurrir
a un perito informático o a un testimonio; y otras complementarias, de tipo jurídico,
como pueden ser una inspección judicial o una reproducción. Por último, está el
factor temporal, en cuanto puede presentarse la necesidad de un diferimiento en el
tiempo, que media entre el almacenamiento de la prueba y el momento cuando es
accesible a la percepción del juez, para que pueda apreciaría o no.

Lo cierto es que siempre el juez operará como director del proceso y creará la
forma que estime necesaria para tener acceso directo o de primera mano sobre el
medio probatorio, asi que la fase indirecta, en el tramite, opera dentro de la
evacuación de la prueba, pero el contacto del juez con la prueba se produce de
modo directo, durante la evacuación y la valoración del juez, que se reduce,
finalmente, a la percepción directa que logre tener éste con la prueba, en
búsqueda de su verosimilitud.

Está regido por el principio de libertad de las formas

No existe un requisito ad solemnitatem para que el documento electrónico tenga

validez. Para que tenga eficacia jurídica, en términos de verosimilitud, puede ser
suficiente que se verifique la transferencia del mensaje de datos, desde el autor o
emisor hacia el receptor, en una fecha determinada y que esto pueda ser
comprobado. A través del documento electrónico se cumple con el requisito de la
representación formal del acto jurídico, siempre que sea posible la disponibilidad
de la información, la cual se almacena, primero magnéticamente o a través de un
medio afín, que puede reproducirse a través de textos, sonidos (voz), imágenes-
voces o gráficas (almacenamiento multimedia). Siempre se tratará de un
instrumento, el cual puede quedar registrado instrumentalmente bajo una
diversidad de expresiones.

Se trata de una prueba representativa o reproductiva

Partiendo del análisis de Taruffo, no es fácil definir en qué consiste la función o la
eficacia representativa de una prueba, a cuyo efecto, fueron revisados los diversos
enfoques que se manifiestan, desde aquel que sostiene que la representación es
un sustituto de la percepción, porque refleja la imagen del hecho (que considera
poco aceptable), hasta la tesis de Carnelutti, quien renunció a profundizar sobre la
definición del tema, para preferir un vía menos genérica, como es destacar la
tipicidad de la prueba dirigida a la reproducción del hecho. Fue así que Carnelutti,
visionariamente para su tiempo, dijo que las pruebas reproductivas debían
considerarse documentos directos, como es el caso de las fotografías, las
grabaciones, las grabaciones en cintas, las películas y cualquier otra reproducción
mecánica, que hoy día incluye entonces a la prueba informática, al igual que
sucede con la naturaleza de las fotocopias y los telefax, caracterizados por ser
documentos idénticos al original del cual emanan.

Tiene una naturaleza ad probationem

El ordenamiento jurídico puede subordinar la eficacia y validez del acto jurídico

concreto a su formación a través del documento, de acuerdo a dos tipos de
exigencias: unos, que tienen valor probatorio por el mero hecho de ser
documentos (ad probationem), que son la mayoría de los instrumentos, como por
ejemplo, un contrato. Otros, que además de ser un medio probatorio documental,
requieren de la verificación de ciertos requisitos esenciales a su existencia y
validez, para constituir un medio de prueba susceptible de valoración (ad
solemnitatem), como por ejemplo, la constitución de una garantía hipotecaria, que
requiere ser debidamente registrada. Los primeros, podrían suplirse por otros
medios de prueba, pudiendo entonces favorecerse a través de alguna prueba
complementaria, como pueden ser los testigos, no así los segundos. Claro que
ambos documentos cumplen con la función de ser recaudos probatorios (ad
probationem), pero sólo en este caso, su naturaleza jurídica no ha sido concebida
como una condición de eficacia y validez en la formación de ninguna relación
jurídica, a diferencia de lo que ocurre con los documentos ad solemnitatem, que
son aquellos que no solamente sirven de prueba, sino que contienen, en sí
mismos, la declaración constitutiva del Derecho.

En principio, el documento electrónico tiene efectos ad probationem, porque no

requiere de ningún requisito constitutivo especial para configurar un instrumento
apto para producir sus efectos probatorios. Sin embargo, la el Código de
Procedimiento Civil Boliviano y La Ley 164 plantean ambas modalidades. Si se
revisa dicha ley, se observa que le asigna a la Firma digital la misma validez y
eficacia probatoria que la legislación civil le asigna a la firma autógrafa cuando
establece que para determinados actos o negocios juridicos, en los que la ley exija
la firma autógrafa.

PRINCIPALES TIPOS DE MEDIOS DE PRUEBAS INFORMÁTICOS

LA PÁGINA WEB

La página web es una ficción pero que tiene materialidad en la red a través de las
formas electrónicas. Así que el registro de una página web es fácil de probar
cuando se trata de una página nacional los nombres del dominio de las páginas
web deben registrarse ante un organismo para estar y acudir a ese organismo de
registro para obtener la certificación correspondiente que Determine quién figura
como propietario del dominio debe acudirse también a los registros de propiedad
intelectual puede es posible que contengan programas los medios informáticos
que estén registrados como propiedad de la creación en otros aspectos de
entender las web diremos qué son páginas incluidas en internet en las que se
informa sobre productos o actividades de una persona física o jurídica en gran
medida del sector comercial son documentos complejos pues se componen de
trabajo de Nueva creación obras preexistentes unos menú de búsqueda
navegación y clasificación de la información ya que de un Web site se entrelaza
con otras páginas y forma un entramado de la llamada industria de contenidos son
un campo especialmente propicio para la falsificación apropiación y empleo de
otra clase de ataques informáticos constituyendo al tiempo un material probatorio
importante para probar lo sucedido.

Las webs contienen: texto relaciones, numéricas ,,fotográficas videos,

animaciones sonidos ,gráficos, etcétera ,configuradas en un diseño con colores y
bajo logo o con presencia destacada de la marca o firma qué la patrocina. El
empleo de formatos HTML, GIF , JAVA, REAL, AUDIO,. Y la actualización de sus
contenidos individualizan el producto debiendo contar con las autorizaciones y
licencias permiten tés para operar dichos contenidos por lo que dan origen a una
litigiosa en el campo del derecho del autor y propiedad intelectual en el que el
contraste entre documentos escritos preexistente contratos obras editadas en
soporte papel etcétera y documentos electrónicos el de la web conforma el haz de
las relaciones jurídicas a examinar.

LAS TARJETAS MAGNÉTICAS

Estos documentos funcionan como llave que permite acceder a una información
preestablecida de indicación cada vez más frecuente al contenerse a sistemas de
seguridad que tiene en la posesión individualizada de la tarjeta la fase de acceso
al programa o fase de datos concretos suponen una autorización para introducirse
el software correspondiente suelen asociarse a la clave de las letras y números y
los poseedores son personas y colectivos previamente seleccionado empleado de
una firma determinados cargos directivos profesionales en un sector etcétera a los
que se discrimina en función de su posición en la organización de la información a
la que se autoriza acceder.

Una tarjeta magnética de gran interés es el smart card o carte a memoire, qué es
un documento que incorpora un microprocesador lo que le dota de una capacidad
de memoria propia y así le permite no solo acceder a un banco de información
sino memorizar la operación registrando la en el propio documento con esta clase
de tarjeta se crean computadoras móviles de cómodo Y fácil uso que al recoger su
historial de operaciones realizadas constituyen un magnífico medio de prueba.

EL CORREO ELECTRÓNICO

Ya se dijo que anteriormente que el correo electrónico es un mensaje de texto vos

sonido imagen enviado a través de una red de comunicación pública que prueba
almacenarse en la red o del equipo terminal del receptor hasta que el que acceda
al mismo del mismo se descompone en dos partes el mensaje con su anexo textos
audios videos fotos etcétera y los datos de tráfico Qué son los que indican el
origen destino fecha ,hora ,duración, tipo y equipo y localización de la
comunicación.

La recolección de datos o mensajes en transmisión y o almacenados en ordenador

o en los servidores es la valiosa fuente de información en la investigación de los
delitos cometidos a través del correo electrónico ejemplo contra la intimidad
injurias daños etcétera Cabe señalar que no es válida la intersección directa o
personal de la comunicaciones en nuestro país debido a que eso 1 garantía
constitucional prevista en el artículo 25 número 3 de la constitución política del
Estado ni la autoridad pública ni la persona u organismo alguno podrá interceptar
conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalaciones que las
controlen o centralicen en la aplicación genérica del término comunicación el
correo electrónico es un medio de comunicación por tanto que se puede adherir a
efectos legales de la misma Constitución prevé y así también lo prescribe en el
artículo 89 de la ley 164 al señalar que a los efectos de esta ley el correo
electrónico personal se equipara a la correspondencia postal estando dentro del
alcance de la inviolabilidad establecida en la constitución política del Estado la
proyección del correo electrónico personal abarca su creación, transmisión,
recepción y almacenamiento.

SMS Y MMS DE TELÉFONOS MÓVILES

Le es aplicable todo lo analizado respecto al correo electrónico en caso de
intervención judicial ahora bien es muy frecuente su uso para cometer delitos
como injurias amenazas acoso contra la intimidad una práctica habitual que se ha
hecho de ello es que la víctima acude a la policía o al juzgado con la transcripción
o transmisión notarial del mensaje y a fin de incorporarlo al proceso en su caso el
juez debe realizar un cotejo de las transacciones con el texto original y tal
diligencia constituirá una prueba documental preconstituida que se valora como tal
junto con el resto de la prueba que se practique en el juicio sobre ella
declaraciones del imputado testigos e incluso peritos.

Si el caso fuera aún más complejo tal fuera la de la divulgación ilegal de

fotografías íntimas o personales de una persona por MMS mediante aplicaciones
de comunicación masiva WhatsApp de un teléfono inteligente se deberá
inmediatamente hacer la denuncia inicio de investigación o instancia de parte acto
iniciales, a la autoridad competente presentando como elemento de prueba el
dispositivo móvil dónde registre las evidencias del delito. En el acto seguido si la
denuncia fuera directa ante el o la fiscal de materia este o está deberá
básicamente en esta etapa de recolección de evidencia investigación preliminar
del proceso recolectar elementos o indicios mediante requerimiento para la pericia
de obtención de datos o información del dispositivo presentado por la víctima para
determinar la cadena o el enlace del mensaje de los posibles autores que hayan
filtrado enviado las fotografías.

ESTRUCTURA PROBATORIA DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

Durante un tiempo se discutía si el documento electrónico tenía naturaleza escrita

Por ende si podía asimilarse a la prueba documental propiamente tal. Hay que
precisar que está variedad documental SIU GENERIS, tiene dos versiones el
mensaje de datos y el documento multimedia o multimedios hoy en día en el
primer caso ya se ha llegado admitir la naturaleza escrita del documento
electrónico siempre que disponga de un texto que sea legible y comprensible En el
entendido de que se haga posible a través de un procedimiento tecnológico
confiable el que se conoce como mensaje de datos se distinguen del llamado
documento multimedia, En qué no corresponde a la tipología de los escritos sino
que su forma de representación es la voz la imagen la combinación entre ambas
formas de expresión e inclusive con la escritura. De ahí que pueda hablarse
también de la prueba documental multimedia Lo esencial es que sea perceptible
por los sentidos y por lo tanto ser apreciado constatados y valorados de ese modo.
Esta naturaleza corporal lo inserta al igual que la prueba documental tradicional
como una cosa mueble que pueda ser transcrito almacenado y conversado.

LA AUTORÍA

Carnelutti acento que el autor del documento es quién lo firma materialmente de

su propia mano o aquel por cuenta de quién se firma la importancia del
establecimiento de la autoría es que produce la autenticidad del documento.

EL CONTENIDO

El contenido de cualquier documento coincide con la propia naturaleza y

repercusión probatoria Así ha sido siempre ya Cervantes expresaba qué la palabra
documento desde su etimología quiere decir declarar y demostrar su intención e
implica todo escrito en que se haya consignado o asentado un acto puede tenerse
una sencilla explicación de Cervantes como una definición general de documento
o instrumento el lenguaje forense se tiene por documento o instrumento todo
escrito que se hace constar una disposición o convenio o cualquier otro hecho
para perpetuar su memoria y de este modo poder acreditarlo cuando sea
necesario o conveniente este es el mismo sentido que esté corresponde también a
las palabras título ,instrumento y escritura.

LA DATA

Todos los actos humanos ocurren en un tiempo y un lugar específico, que es lo

que se conoce como data del documento. Se trata de una circunstancia
trascendente para los efectos jurídicos que ha de producir el acto, de manera que
su verificación puede ser necesaria para la autenticidad de la prueba. La data es
un requisito de eficacia probatoria para el documento. Hay documentos que deben
ser otorgados con solemnidades legales, que le son esenciales, porque entran en
la naturaleza 0 en la esencia del acto mismo, o bien porque la misma ley dispone
su nulidad en caso de no cumplirse.

En cuanto a los documentos electrónicos como instrumentos privados, hay que

destacar dos variables elementales, referidas al lugar y a la fecha de su
otorgamiento. Sobre la fecha de remisión de un determinado documento, no
habria mayores problemas, porque puede venir predeterminada junto con el texto
de remisión; pero no ocurre lo mismo con el lugar, porque la creación de este tipo
de documento no revela el lugar donde fue elaborado o enviado. Basta que el
autor disponga de un equipo de computación para que quede creado,
independientemente de si el equipo es propio, prestado, arrendado, si se
encuentra en su residencia, en su oficina o en cualquier parte del mundo, o si fue
creado desde una laptop, que puede transportarse a cualquier luga.

El aspecto a determinar, básicamente, es encontrar dónde está almacenado el

documento electrónico o multimedia. Como tal almacenamiento se encuentra en
su formato intangible, concebido en números binarios, sea que esté o no firmado
electrónicamente, puede encontrarse en el terminal propio del autor o en el de un
tercero, sea del emisor o del destinatario. Para tratar de simplificar un tema que en
el fondo no es tan simple, lo que es indubitable, en este aspecto, es que los
documentos siempre son almacenados en alguna computadora o servidor, tanto
del emisor como del destinatario, cuando menos.

LA SUSCRIPCIÓN, FIRMA DIGITAL O SELLO PERSONAL

La condición esencial para la existencia de un documento ha sido la firma del

autor, que en principio no puede suplirse con ningún signo distinto. Es tan esencial
que, si faltase la firma, se le tendría como si el acto no se hubiera realizado, al
extremo de que no podría servir ni como principio de prueba por escrito respecto
del no firmante.

Históricamente, la suscripción ha sido el medio de identificar o conocer el autor

del documento. Es la forma de verificar que el contenido del documento
corresponde a su suscriptor o firmante. Evidentemente, el documento puede ser
suscrito por más de una persona. Tradicionalmente, la forma de calzar un
documento es mediante la firma autógrafa, que se efectúa de la propia mano del
firmante, a través de la escritura. Ya ha quedado suficientemente asentado que
con la aparición del documento electrónico, tal situación ha variado drásticamente.

En este ámbito es cuando debe comenzar a plantearse distinción entre

documentos públicos y privados. Los primeros tienen una eficacia probatoria
plena, en principio, porque pueden ser impugnados o tachados. También, pueden
ser autenticados posteriormente ante el funcionariado público legitimado para
darles fe pública, previa identificación de los otorgantes del instrumento. En
cambio, el documento privado no ha llenado aquella solemnidad, sino que la firma
del recaudo queda limitada solamente en el instrumento, que ha quedado suscrito
sin la presencia del funcionario legitimado por la ley para conferirle la fe pública.
Este campo es sumamente complejo en el mundo del derecho probatorio y de la
prueba documental. Ha habido quienes se han opuesto al reconocimiento del
documento electrónico como prueba documental, porque aducen que le faltaría la
firma como requisito fundamental para la validez de cualquier documento. Se
agrega que en el documento de papel es legible la firma, lo cual no es posible
propiamente en un soporte electrónico, al margen de que se trate de un original o
de una copia, una vez que se imprime en un soporte de papel. No obstante, ha
sido bastante aceptado que el original del texto es el que està grabado en el disco
duro del computador, en tanto que las copias serian sus traslados al papel, a
diskettes, CD- ROMS, pen drives o afines. Finalmente, está el recurso de la firma
a través de las firmas electrónicas, conforme a las cuales es posible conferirle al
documento la misma fuerza y validez probatoria que a la suscrita en un soporte de
papel. (Revisar, capitulo VIl).

FORMA Y OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS

INFORMÁTICAS EN EL PROCESO PENAL.

El proceso de introducción de medios audiovisuales (como imágenes, sonidos o

palabras) en el Juzgado encargado de supervisar una investigación se puede
llevar a cabo mediante la grabación de estos medios en un CD, DVD u otro
dispositivo, como un teléfono móvil. En el caso de palabras, esto puede ir
acompañado de una transcripción notariada escrita. Si se cuestiona la autenticidad
o integridad de estos medios, es posible realizar pericias al respecto. Los archivos
informáticos también pueden ser introducidos en el proceso, ya sea a través de su
impresión en papel o mediante el examen directo del ordenador por el Juez
(reconocimiento judicial). Estos archivos pueden provenir de equipos informáticos
como servidores o memoria RAM, así como de dispositivos de almacenamiento de
datos como USB, CD, DVD, discos duros externos, etc. En la mayoría de los
casos, estos archivos se presentarán en forma de documentos para ser legibles y
comprensibles por personas que no tengan conocimientos informáticos. Sin
embargo, en casos como archivos de pornografía infantil, el ordenador será
examinado directamente por el Juez y las partes, o se obtendrá una copia de
seguridad en CD o DVD.

En el sistema procesal penal boliviano, el procedimiento probatorio consta de tres

fases: proposición, admisión y ejecución.

– La fase de proposición puede comenzar en la etapa preparatoria de un

caso, ya sea con la querella o en la intermedia. En el juicio oral y público,
las partes tienen diez días para presentar pruebas de cargo y descargo
después de recibir la notificación del auto de apertura.

– La fase de admisión implica determinar si las pruebas ofrecidas son

pertinentes y útiles para averiguar la verdad del caso. Según el nuevo
Código procesal, un medio de prueba será admitido si se refiere directa o
indirectamente al objeto de la investigación y es útil para descubrir la
verdad. En caso contrario, el juez puede limitar la cantidad de pruebas
ofrecidas si resultan excesivas o impertinentes.

– La fase de ejecución o práctica de las pruebas tiene lugar en el juicio oral

y público, a menos que se realice un anticipo de prueba antes de este
momento. El juez o tribunal fijará una fecha y hora para la celebración del
juicio dentro de los veinte a cuarenta y cinco días siguientes, en donde se
llevarán a cabo las pruebas ofrecidas y aceptadas por las partes.
LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En el momento culminante del desarrollo procesal, el órgano jurisdiccional debe

realizar un análisis crítico y razonado sobre el valor acreditante de los elementos
probatorios introducidos. Esta evaluación de mérito, que finalmente es realizada
por el juez o tribunal al momento de tomar una decisión, siempre está precedida
por la actividad crítica que las partes realizan de las pruebas, traducida en sus
alegatos sobre el mérito de las mismas, lo que colabora en el análisis. En cuanto a
la valoración de la prueba que hace el juez de los documentos electrónicos en el
sistema de comunicación, se predican algunas garantías como la autenticidad, la
integridad, la originalidad, el no repudio, la confidencialidad y la veracidad. El juez
debe considerar la fiabilidad del sistema utilizado para generar la comunicación y
la fiabilidad de la forma de conservación, así como la integridad y la identificación
del emisor del mensaje. También deberá tener en cuenta aspectos como la
confidencialidad y la obtención legal del mensaje. Al aplicar las reglas procesales
establecidas para los documentos escritos, el juez deberá valorar su aplicabilidad
en la actividad probatoria. En general, el juez debe recurrir a todos los elementos
de valoración que le impone la sana crítica lógica y las normas que regulan la
prueba documental en las situaciones en que sean aplicables.

Los ordenamientos jurídicos han destacado tres sistemas de valoración de la

prueba. Según el Instituto de la Judicatura de Bolivia, estos son: íntima convicción,
prueba tasada y libre convicción:

– El primero es utilizado en el sistema norteamericano y anglosajón y se basa

en la ausencia total de normas sobre cómo otorgar valor a un medio
probatorio. El órgano decisor no tiene la obligación de dar las razones que
lo motivaron a dictar la sentencia.

– En el sistema de prueba tasada, el valor de cada elemento probatorio está

predeterminado en la ley. Este sistema requiere de un juez técnico o
letrado, ya que se requiere conocimiento del ordenamiento legal para
determinar el peso probatorio de cada elemento.
– Por último, en el sistema de libre convicción, el juez valora la prueba según
su propia apreciación, teniendo en cuenta el conocimiento que tiene de la
ley y de la ciencia judicial. Este sistema se basa en la sana crítica, que
implica un análisis racional y objetivo de la prueba.