Fix 10

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio

en sus cincuenta años como investigador del derecho
TOMO X
TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 445
Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos
Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Edición y formación en computadora: Margarita García Castillo
Diseño de portada: Laura Ivonne Sánchez Zúñiga
LA CIENCIA
DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio
en sus cincuenta años como investigador del derecho
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR

ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA
Coordinadores
TOMO X
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
MARCIAL PONS
MÉXICO, 2008
Primera edición: 2008
DR © 2008. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa)

ISBN 978-970-32-5385-2 (tomo X)
CONTENIDO
Prólogo. Héctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Ju-

rídicas de la UNAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Héctor FIX-FIERRO
Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII
Eduardo FERRER MAC-GREGOR
Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA
Semblanza del maestro Héxtor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . XXXIII

CAPÍTULO XXXIII
DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL
Crisi del giudicato e nuovi strumenti alternativi di tutela giurisdi-

zionale. La (nuova) tutela provvisoria di merito e le garanzie
costituzionali del “giusto proceso” . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Italo AUGUSTO ANDOLINA
La tutela judicial del empleado frente al llamado mobbing (algunas
consideraciones sobre los mecanismos judiciales de protección
constitucional y ordinaria frente al acoso moral en el trabajo) . . . 15
José BONET NAVARRO
Giusto proceso, garanzie processuali, giustizia della decisione . . . 49

Sergio CHIARLONI
El debido proceso y su proyección sobre el proceso civil en Amé-

rica Latina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Eduardo OTEIZA
VII
VIII CONTENIDO
Tutela judicial en Centroamérica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

Luis Fernando SOLANO C.
Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (artícu-
lo 24.2 de la Constitución Española): obligatoriedad de una se-
gunda instancia penal y exigencia de inmediación y contradic-
ción en la práctica de las pruebas por el órgano de apelación.
Las sentencias del Tribunal Constitucional 70/2002 y 167/2002 117
Isabel Tapia Fernández
CAPÍTULO XXXIV
ACTUALIDAD PROCESAL
La imparcialidad judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Adolfo ALVARADO VELLOSO
A constitucionalização do proceso no direito brasileiro. . . . . . . 159
José Carlos BARBOSA MOREIRA
La procesalización del derecho constitucional en Colombia . . . . 169
Ramiro BEJARANO GUZMÁN
Tesis ecléctica sobre las teorías modernas de la acción (armonía
entre concretas y abstractas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Luis Alfredo BRODERMANN FERRER
Enseñanza-aprendizaje del derecho procesal con los principios del
constructivismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
Rodolfo BUCIO ESTRADA
A New Perspective in the Relationship Between Ordinary Judges
and Arbitrators in Western Europe Legislations . . . . . . . . . 235
Federico CARPI
The Jury Trial: English and French Conncections . . . . . . . . . 247

Wouter L. DE VOS
Provisional Relief in a Comparative Perspective . . . . . . . . . . 257
Konstantinos D. KERAMEUS
CONTENIDO IX
Derecho internacional procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Gualberto LUCAS SOSA
Proceso y prisión en la codificación española . . . . . . . . . . . . 273
Víctor MORENO CATENA
¿Activismo o garantismo judicial? . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

Carlos PARODI REMÓN
¿Qué es realmente la inmediación? . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

Jairo PARRA QUIJANO
Princípios processuais e princípios de direito administrativo. No

quadro das garantias constitucionais . . . . . . . . . . . . . . . 393
Ada PELLEGRINI GRINOVER
¿Cuánta dosis de jurisdicción voluntaria necesitamos? . . . . . . . 421

Francisco RAMOS MÉNDEZ
Laïcisation de la justice? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437

Marcel STORME
Las modernas tendencias del derecho procesal . . . . . . . . . . . 451

Gonzalo URIBARRI CARPINTERO
Importancia y jerarquía constitucional de las medidas cautelares
en los procesos contra la administración pública . . . . . . . . . 477
Carlos A. VALLEFÍN
Accesso alla giustizia, ADR, prospettive . . . . . . . . . . . . . . 493

Vincenzo VIGORITI
CAPÍTULO XXXV
PRUEBA
Garantías constitucionales y prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . 507

Roland ARAZI
X CONTENIDO
El derecho constitucional a la prueba y su configuración legal en

el nuevo proceso civil español . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
Joan PICÓ I JUNOY
CAPÍTULO XXXVI
DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
Constitutional Norms of Civil Procedure as Reflected in the

ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure . . 569
Stephen GOLDSTEIN
El derecho procesal civil internacional en las Convenciones de la

Haya y de la CIDIP. El caso de México . . . . . . . . . . . . . 597
Nuria GONZÁLEZ MARTÍN
Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
Bases constitucionales para el proceso civil en Iberoamérica . . . . 665

José OVALLE FAVELA
Su
. .ma
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. .ral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703
La ciencia del derecho procesal constitucional.
Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en
sus cincuenta años como investigador del dere-
cho. Tomo X. Tutela judicial y derecho procesal,
editado por el Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas de la UNAM, se terminó de imprimir el 29
de agosto de 2008 en Formación Gráfica, S. A. de
C. V., Matamoros 112, col. Raúl Romero, 57630
Ciudad Nezahualcóyotl, Estado de México. Se
utilizó tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 pun-
tos. En esta edición se usó papel cultural 70 x 95
de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina
couché de 162 kilos para los forros; consta de
1,000 ejemplares.
PRÓLOGO
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
DE LA UNAM*
Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para mí —co-
mo hijo, como discípulo, como jurista mexicano, y como sucesor del ho-
menajeado en la dirección del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM— escribir unas palabras de presentación para esta obra que debe
considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrirá
fácilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que signifi-
ca este empeño, que fácilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o
por defecto, en la ponderación de los méritos académicos y personales de
Héctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. Ésa es
una tarea que otros habrán de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo
intentar una reflexión distinta, que estoy seguro que él mismo aprobaría,
pues siempre ha insistido en que sus méritos son compartidos. Me pre-
gunto entonces lo siguiente: ¿cuáles son los factores “estructurales” y
“culturales”, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a
explicar por qué Héctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los va-
lores académicos y éticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas? Y ¿por qué su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia
y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurídico-político de
México e Iberoamérica, principalmente?
En un interesante y provocador ensayo sobre la profesión jurídica me-
xicana y lo que llaman sus “estrategias internacionales”, dos sociólogos
del derecho, Yves Dezalay y Bryant Garth, identifican al Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM (IIJ) como una institución forma-
* Agradezco los benevolentes y útiles comentarios de Jacqueline Martínez, Sergio

López-Ayllón y Juan Vega.
XI
XII FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
da por académicos que, por carecer de capital político y social, decidie-

ron invertir en el “derecho puro”, es decir, en la revaloración del derecho
como elemento autónomo del Estado, a partir de una concepción más
técnica, abierta e internacional de los estudios jurídicos.1 Dezalay y
Garth señalan que Héctor Fix-Zamudio es la “figura clave” en el Institu-
to, y dicen de él lo siguiente:
Durante su periodo como director, el IIJ pasó de ser un pequeño centro a

la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una
institución académica independiente y con más prestigio… Fix-Zamudio
no provenía de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidió in-
vertir plenamente en las ideas de la investigación jurídica de tiempo com-
pleto, la selección meritocrática y la apertura hacia los enfoques del exte-
rior. Todavía activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y guió con
el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra académica,
especialmente en el campo del amparo.2
Más adelante, Dezalay y Garth señalan que varios miembros del IIJ,
pertenecientes a una nueva generación, se incorporaron al gobierno en
distintos momentos:
…el Instituto de Investigaciones Jurídicas había utilizado su producción

académica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite con-
tribuyó a atraer a algunos de los más talentosos y ambiciosos estudiantes
de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados… Sin embargo,
en contraste con Héctor Fix-Zamudio, una nueva generación se ha aprove-
chado de los fenómenos internacionales y sus inversiones en el derecho
para desarrollar una nueva política del derecho dentro de la elite gober-
nante del Estado.3
Con independencia de que se comparta o no la visión que tienen De-

zalay y Garth de las “estrategias” de los académicos del Instituto para in-
1 Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, “De elite dividida a profesión cosmopolita. Los
abogados y las estrategias internacionales en la construcción de la autonomía del derecho
en México”, en Fix-Fierro, Héctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las
leyes. Estudios sociojurídicos sobre educación y profesión jurídicas en el México con-
temporáneo, México, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versión original de este ensayo se
publicó en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation).
2 Ibidem, p. 207.
3 Ibidem, p. 228.
PRÓLOGO XIII
fluir en la política del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus

miembros, antiguos y actuales, han participado en la construcción y la
reforma de algunas de las más importantes instituciones jurídicas del
Estado mexicano a partir de la década de los ochenta. Resulta evidente
que este hecho no se puede explicar únicamente por los méritos persona-
les de los participantes, así como tampoco por las relaciones personales o
políticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin em-
bargo, Dezalay y Garth sí apuntan a la interrelación de algunos de los
factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexión más
amplia.
Dezalay y Garth sitúan en la gestión de Héctor Fix-Zamudio como di-
rector del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalización de la investi-
gación jurídica. En efecto, hasta mediados de la década de los sesenta no
existía en nuestro país una carrera académica institucionalizada en el
campo del derecho. Había muy pocos profesores de tiempo completo en
las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros
y manuales jurídicos más conocidos o prestigiados eran casi siempre
profesores que tenían despacho propio o laboraban en alguna institución
del sector público. Por tanto, no existía propiamente una carrera acadé-
mica con dedicación exclusiva, porque la inversión que requería el “de-
recho puro” era de muy largo plazo y muy incierta, mucho más que aho-
ra, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado
notablemente.
Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la
profesionalización de la investigación jurídica en el IIJ. En primer lugar,
la autonomía del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se recono-
ció en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el día de hoy la investigación
jurídica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente
en nuestro país. En las escuelas de derecho, tanto públicas como priva-
das, la investigación es escasa, ya sea porque en general no se considera
una actividad “rentable” y útil, o bien, porque los profesores de tiempo
completo (los “profesores-investigadores”) son absorbidos casi totalmen-
te por las actividades docentes.
En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chávez
(1961-1966) se inició en la Universidad Nacional un programa de forma-
ción del personal académico, programa que continuó bajo el rectorado
del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permitió
XIV FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
el ingreso al IIJ de varios jóvenes becarios, muchos de los cuales realiza-

ron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos
ellos, Héctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, “El Maestro Fix”, con in-
dependencia de que hayan sido sus discípulos directos. A la distancia, re-
sulta claro que esos jóvenes investigadores no conformaron simplemente
un grupo de edades próximas, sino una verdadera generación —la pri-
mera generación como tal del Instituto— que compartía, y en mucho
comparte todavía, una misma idea de la investigación y de las tareas de
la política jurídica, en gran medida bajo el ejemplo y guía del Maestro
Fix.4 Y si bien muchos de ellos desempeñaron importantes funciones pú-
blicas en las décadas siguientes, varios han regresado a la vida académi-
ca en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa genera-
ción la creación del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que
caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar
del considerable crecimiento de la planta académica en estos años.5
En tercer lugar, una clave del éxito del Instituto radica en la continui-
dad. En un país donde la vida de las instituciones es todavía bastante
precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y
las políticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una
4 En una perspectiva sociológica, el concepto de “generación” tiene varios significa-

dos. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un
grupo que comparte una “posición” socio-histórica similar, lo que trae consigo una cierta
identidad del pensamiento, la acción y el sentimiento. Así, las generaciones, o grupos
dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer so-
ciohistórico. Véase Majce, Gerhard, voz “Generation” en Endruweit, Günter y Gisela
Trommmsdorff (eds.), Wörterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp.
233 y 234. En el caso de esta primera generación del IIJ que nos ocupa, quedaría por ex-
plorar si sus integrantes pretendían lograr objetivos de cambio jurídico-institucional, y
las razones por las que pensaban que podrían lograrlo a través de la labor académica.
5 Así lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores
del Instituto. A la pregunta “¿Qué tanto se siente usted parte de la comunidad del Institu-
to de Investigaciones Jurídicas?”, 79.9% contestó que “mucho” y 16.3% que “algo”. Cu-
riosamente, fue más elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse “parte de la
UNAM” (95.1%), pero eso quizá pueda explicarse por el hecho de que es más fácil iden-
tificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refería a la “comu-
nidad” de la Universidad.
Respecto al crecimiento de la planta académica, en 1966 había solamente cuatro in-
vestigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el número se había
elevado a 71, y en la actualidad son más de 90. Véase XL aniversario del Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas. Sexagésimo aniversario, México, UNAM, 2000.
PRÓLOGO XV
misma orientación general de su quehacer. La continuidad no se refleja

exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la
planta académica, del número de eventos académicos y de títulos publi-
cados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,6 pero ello se
debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la so-
ciedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educación superior. El
valor más profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad
de realizar proyectos de largo aliento, así como en la de innovar y cons-
truir sobre la base de lo existente.7
La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investiga-
ción jurídica han sido, en cuarto término, un elemento que favorece la re-
novación generacional. Después de esa primera generación, entre media-
dos de la década de los ochenta y mediados de los noventa ingresó en el
Instituto una nueva generación, y en estos momentos está incorporándo-
se otra más. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una
formación cada vez más sólida y amplia, con estudios en distintos países
del extranjero (España, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que
ha permitido la considerable ampliación de las redes y los contactos aca-
démicos del Instituto, dentro y fuera del país.8
6 Véanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de
1980 en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridi-
ca.org).
7 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el
Diccionario Jurídico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la
Enciclopedia Jurídica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del
pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cámara de Diputados del Congreso de la
Unión, también con varias ediciones).
8 Esta actividad de expansión se ha manifestado, sobre todo, en la celebración de
numerosos convenios de colaboración con instituciones nacionales y extranjeras, median-
te los cuales se acuerdan diversas formas de cooperación académica, como la realización
de congresos y otros eventos, la publicación de revistas y libros en coedición, la elabora-
ción de estudios y análisis jurídicos, la impartición de diplomados y cursos de maestría y
doctorado, etcétera.
En relación con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundación del Insti-
tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional en México en 1975, así como el hecho de
que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos —Héctor Fix-Zamudio y Jorge
Carpizo— y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimen-
tar el prestigio académico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.
XVI FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que

en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el “derecho puro”, o
“autónomo”, a partir de una visión más abierta e internacional de los
estudios jurídicos. En realidad, ésta ha sido la vocación explícita del
Instituto —que nació en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho
Comparado de México—, pues sus fundadores pretendían contribuir al
perfeccionamiento del orden jurídico nacional a través del método com-
parativo. Esta visión, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo
era de ningún modo entonces en aquel tiempo, no sólo por las considera-
bles dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el me-
dio jurídico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo
—reflejo del clima nacionalista imperante en el país— que propiciaba su
aislamiento frente al exterior. Quizá no sea casualidad que haya sido un
distinguido profesor español, don Felipe Sánchez Román, a quien se de-
be la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la
entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia sabían de la importancia
que tenía contar con un instituto de estudios jurídicos de esta naturaleza
y, sobre todo, estaban conscientes del avance del “nacionalismo jurídico”
y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguración del Instituto
el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, se-
ñaló que la fundación del Instituto estaba referida “a la situación de Mé-
xico en el continente, a nuestras relaciones de espíritu, de idioma y de
tradiciones jurídicas, y por otra parte, al hecho, también comprobado y
doloroso, de que México se haya venido apartando cada vez más de las
corrientes de ese derecho”.9 Y continuó diciendo:
México, sin concurrir a los congresos que en Sudamérica se han celebra-
do; México, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el
esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; Méxi-
co, que a pesar de tener el mérito de ser cabeza en este movimiento, ha
abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente ais-
lado, sin conocer la legislación de otros países con los que nos liga la tra-
dición jurídica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido
esos países. Es, pues, propósito definido y concreto del Instituto de Dere-
cho Comparado de México, hacer una revisión de esos problemas, estudiar
9 Véase “Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia, en la inauguración del Instituto de Derecho Comparado de México el 7
de mayo de 1940”, en Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Insti-
tuto de Derecho Comparado de México (1940-1965), México, UNAM, 1965, p. 140.
PRÓLOGO XVII
el derecho de otros países, pero especialmente del continente americano,

con la tendencia, nada más la tendencia… de llegar a la unificación, en ca-
da una de sus materias, del derecho americano.10
Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Héctor
Fix-Zamudio quien mejor recibió, de manos de su maestro más cercano y
querido, don Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien más
profundizó, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, mis-
ma que muy pronto lo puso en contradicción con los juristas que recha-
zaban las “teorías jurídicas extranjerizantes” que se cultivaban en el
Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un
reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de
un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trata-
ba de una mera diferencia de criterio jurídico, de la dilucidación de teo-
rías jurídicas “correctas” o “falsas”, sino de una visión particular sobre el
derecho y los estudios jurídicos mismos, y quizá en ello haya influido la
mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurí-
dico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del
Instituto no creían estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente
consideraban que había que tomar en cuenta los avances generales de la
ciencia jurídica para entender mejor el derecho nacional. Después de to-
do, los creadores de las instituciones jurídicas nacionales más importan-
tes habían sido juristas profundamente interesados en las experiencias de
otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo
que creían mejor de esas experiencias para la solución de los problemas
nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo
jurídico hayan percibido como muy incómoda una actitud intelectual
que, por ser meramente académica y no ideológica, constituía una crítica
demoledora de los mitos y prejuicios que sostenían.
10 Idem. El licenciado Gual Vidal insistió en su discurso en que la fundación del

Instituto pretendía contribuir también a la unificación del derecho nacional, igualmente a
través de los estudios comparados.
11 La reacción del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prólogo a su
obra más conocida, resulta tanto más explicable, por cuanto Héctor Fix-Zamudio propo-
nía —desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garantía jurisdiccional de la
Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo, y recogida
más tarde en su libro El juicio de amparo, México, Porrúa, 1964— utilizar los conceptos
de la teoría general del proceso —elaborada principalmente por juristas alemanes, italia-
nos y españoles— para abordar la más nacional de las instituciones jurídicas mexicanas.
XVIII FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Irónicamente, ha sido esa herencia “extranjerizante” la que ha contri-

buido, con el tiempo, a hacer de Héctor Fix-Zamudio el estudioso de
las instituciones jurídicas mexicanas, como el juicio de amparo, más
conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurídicas,
un participante relevante en los procesos de reforma jurídica nacional.
Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal
por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban te-
niendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, co-
mo el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitu-
cionales,12 las que más tarde se incorporarían en el derecho mexicano
cuando se advirtió que resultaban imprescindibles para la renovación de
la vida pública del país.
Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes
para entender por qué varios miembros del Instituto tuvieron un destaca-
do papel en la preparación y elaboración de algunas de las reformas más
importantes de las décadas de los ochenta y noventa. Además de las ca-
pacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber in-
fluido, se requiere un contexto social y político que explique la necesi-
dad del cambio jurídico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con
más fuerza en la década de los noventa, se produce una profunda trans-
formación de las normas e instituciones del derecho mexicano, como
consecuencia de la necesidad de encauzar, acompañar y consolidar jurí-
dicamente la liberalización y la apertura de la economía mexicana, así
como el proceso de democratización política.13 Pero no se trataba de dar
simplemente “forma jurídica” a los cambios políticos y económicos, sino
que en este proceso el derecho empezó a asumir nuevas funciones de re-
gulación y legitimación, hasta el punto en que puede hablarse del surgi-
miento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera
12 En todos estos temas tiene Héctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en

la doctrina mexicana, que se remontan a la década de los sesenta.
13 De la amplia bibliografía que existe sobre los cambios jurídicos de estos años véa-
se, desde una perspectiva más sociojurídica, López-Ayllón, Sergio, Las transformaciones
del sistema jurídico mexicano. La encrucijada entre tradición y modernidad, México,
UNAM, 1997; López-Ayllón, Sergio y Fix-Fierro, Héctor “«¡Tan cerca, tan lejos!» Esta-
do de derecho y cambio jurídico en México (1970-2000)”, en Fix-Fierro, Héctor et al.
(eds.), Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización, Mé-
xico, UNAM, 2003, pp. 503-603. Véase también Cossío Díaz, José Ramón, Cambio so-
cial y cambio jurídico, México, ITAM-Miguel Ángel Porrúa, 2001.
PRÓLOGO XIX
“transición jurídica”, para calificar al proceso que le da origen y al con-

texto en el que se desarrolla.14
Cabe preguntarse ahora si la intervención de Héctor Fix-Zamudio y de
otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurídico han tenido
alguna orientación en particular, o si carece de un claro hilo conductor.
Considérese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participa-
ron en la creación, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes ins-
tituciones: la Defensoría de los Derechos Universitarios de la UNAM
(1985); la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tri-
bunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judi-
cial de la Federación); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatu-
ra Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Fede-
ral de Acceso a la Información (2002); el Consejo Nacional para Preve-
nir la Discriminación (2004). Además, varios miembros (o ex miembros)
del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas
constitucionales y legales (incluyendo los más recientes), tanto federales
como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en
materia de procuración e impartición de justicia (como la introducción
de los “juicios orales”).
La mayoría de las instituciones y reformas mencionadas tienen un ele-
mento en común: los derechos humanos en un sentido amplio.15 Inde-
14 Sobre el concepto de transición en el campo del derecho, véase Fix-Fierro, Héctor

y López-Ayllón, Sergio, “Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transición jurí-
dica y el Estado de derecho en México”, Política y Gobierno, México, vol. VIII, núm. 2,
segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y “Cambio jurídico y autonomía del derecho: un
modelo de la transición jurídica en México”, en Caballero Juárez, José Antonio y Serna
de la Garza, José María (eds.), Transición y Estado de derecho en México, México,
UNAM, 2002, pp. 95-137. Véanse también los demás ensayos reunidos en este último
volumen, así como en González, María del Refugio y López-Ayllón, Sergio (coords.),
Transiciones y diseños institucionales, México, UNAM, 1999.
15 En un sentido general, quizá habría que agregar aquí la democracia, pero se trata
de un concepto menos unívoco, respecto del cual seguramente habría menos consenso
entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por
ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa inclu-
ye la promoción de la democracia.
En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que
dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como ase-
sores jurídicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Nor-
te, entre México, los Estados Unidos y Canadá (1991-1993), pero en general el IIJ ha te-
XX FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
pendientemente de la necesidad “objetiva” de estudiar y promover estos

derechos en el mundo contemporáneo, ante la naturaleza del régimen po-
lítico entonces imperante, pero también debido a los ancestrales rezagos
del país en la materia, en la elección de los derechos humanos, como ins-
trumento de la política jurídica, radica una decisión estratégica (cons-
ciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no sólo porque ese discurso es
capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia política directa
(¿quién puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?),
sino también porque se trata de figuras que naturalmente están insertas
en un contexto más amplio que el del Estado-nación.16
Como ya se ha señalado, tanto desde la perspectiva de los derechos
humanos como desde el punto de vista del proceso más amplio de transi-
ción jurídica en México, el derecho acrecienta su relevancia no sólo co-
mo instrumento de la regulación social (en particular de la económica),
sino también como factor de la legitimidad política. Ante el desgaste de
los viejos modelos políticos (el presidencialismo), el sistema jurídico pa-
rece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitización y
la racionalización de los conflictos, así como por la imparcialidad de sus
decisiones. En términos weberianos, se trata de la legitimidad que genera
la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto
permite entender por qué la justicia en general, y los jueces y tribunales
en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de dere-
cho.17
Lo anterior requiere todavía un elemento más de explicación. Puesto
que la transición jurídica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay
necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante
los antiguos operadores jurídicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo
en un contexto social más exigente. Es por ello que se recurre a la doctri-
na, cuya función es la de explorar y vincular al orden jurídico positivo
con modelos filosóficos y teóricos más amplios, pero también a las capa-
nido una orientación menos fuerte hacia los temas económicos y, en general, del derecho
privado.
16 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de “estrategias in-
ternacionales”.
17 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transición, veáse
Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, “Legitimidad contra legalidad. Los dilemas
de la transición jurídica y el Estado de derecho en México”, Política y Gobierno, cit., no-
ta 14.
PRÓLOGO XXI
cidades operativas de los juristas académicos, pues ellos no sólo se han

apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja —la legi-
timidad, en una palabra— de estar desvinculados de los intereses creados
y las prácticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se re-
vela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalización y
la institucionalización de la investigación jurídica que se ha logrado en el
IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociología de Pierre
Bourdieu (1930-2002), Dezalay y Garth dirían que, en el marco de los
imperativos económicos y políticos que impone la globalización, el capi-
tal académico se transforma en capital jurídico-político, el que otorga
tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto más deseado es por una
elite que desespera por recuperar, a través del derecho, parte de la legi-
timidad perdida.
Quiero terminar estas líneas en un tono más personal, que sólo puede
ser de gratitud hacia Héctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia
jurídica mexicana y la vida institucional del país le deben, se refleja,
aunque pálidamente, en los párrafos anteriores. Él ha sido ejemplo cons-
tante y guía certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las
generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agrade-
cerle, en cambio, es mucho más larga, pero para ello me faltan, y me so-
bran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mu-
cho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emoción, que reciba
este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante
más de cincuenta años, y que todos deseamos que sean muchos más.
Héctor FIX-FIERRO*
* Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

PREFACIO
En el año de 1956 aparecen los primeros trabajos de Héctor Fix-Zamu-

dio: “Derecho procesal constitucional”,1 “La garantía jurisdiccional de la
Constitución mexicana”,2 “El proceso constitucional”,3 “Estructura pro-
cesal del amparo”4 y “La aportación de Piero Calamandrei al derecho
procesal constitucional”.5 En octubre de ese mismo año ingresó al enton-
ces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurídicas)
de la Universidad Nacional Autónoma de México.
A cincuenta años de distancia se advierte la trascendencia de aquellas
primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera
académica. Y es por ello que en el año de 2006 comentamos con el doc-
tor Diego Valadés, en aquel momento director del Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas
de oro académicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valadés no sólo
acogió con beneplácito la idea sino que nos encomendó la delicada labor
de la coordinación del proyecto, que luego respaldó con entusiasmo el
actual director de ese Instituto, el doctor Héctor Fix-Fierro.
Se decidió que la obra homenaje tuviera como eje temático al derecho
procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una
de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por
representar su principal forjador en los últimos cincuenta años. Así, la
presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publi-
cado por el propio Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM en
1988, conmemorando sus treinta años de investigación en las ciencias ju-
1 La Justicia, t. XXVII, núms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313
y 12361-12364.
2 Foro de México, núm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12.
3 La Justicia, núm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636.
4 La Justicia, núm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712.
5 Revista de la Facultad de Derecho de México, t. VI, núm. 24, octubre-diciembre
de 1956, pp. 191-211.
XXIII
XXIV PREFACIO
rídicas;6 y el segundo, publicado una década después, en 1998, por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su des-
tacada trayectoria en esa jurisdicción internacional.7
La labor de convocatoria y de recepción de los trabajos no fue senci-
lla. En principio se tuvo en consideración una lista inicial de los juristas
más cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcionó gentilmente la
señora Evangelina Suárez, su eficiente secretaria de hace casi veinte
años. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido
a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del
proyecto.
El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participación de
más de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen académi-
cos, profesores, jueces, servidores públicos, discípulos y condiscípulos
de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la
materia central de la obra y también de otras disciplinas jurídicas.
Para mayor claridad sistemática, la obra se divide en doce tomos, dis-
tribuidos en cuarenta y seis capítulos, referidos en su mayoría a las temá-
ticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su
concepción amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes
tomos y capítulos:
TOMO I: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Capítulo I: Teoría general del derecho procesal constitucional
TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA

Capítulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales
Capítulo III: Tribunal Constitucional y jurisdicción ordinaria
Capítulo IV: Tribunales constitucionales y democracia
TOMO III: JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL

Capítulo V: Justicia y control constitucional
6 Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, en sus treinta años como in-
vestigador de las ciencias jurídicas, México, UNAM, III ts., 1988.
7 Liber amicorum: Héctor Fix Zamudio, San José, Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, II ts., 1998.
PREFACIO XXV
Capítulo VI: Control difuso

Capítulo VII: Control constitucional local
TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL

Capítulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional
Capítulo IX: Protección horizontal de los derechos fundamentales
Capítulo X: Protección jurisdiccional de los derechos sociales
Capítulo XI: Bloque de constitucionalidad
TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Capítulo XII: Juez constitucional
Capítulo XIII: Sentencia constitucional
Capítulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional
TOMO VI: INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ELECTORAL

Capítulo XV: Interpretación y argumentación constitucional
Capítulo XVI: Interpretación constitucional y derecho internacional
Capítulo XVII: Jurisdicción constitucional electoral
TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Capítulo XVIII: Hábeas corpus
Capítulo XIX: Amparo
Capítulo XX: Hábeas data y protección de datos personales
Capítulo XXI: Ombudsman y procedimiento de investigación de la Su-
prema Corte
TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGÁNICOS

Capítulo XXII: Control constitucional de leyes
Capítulo XXIII: Conflictos entre poderes y órganos del Estado
Capítulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisión legislativa
Capítulo XXV: Juicio político y fuero parlamentario
Capítulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional
Capítulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado
XXVI PREFACIO
TOMO IX: DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES

Capítulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdicción constitucional
transnacional
Capítulo XXIX: Corte Interamericana de Derechos Humanos
Capítulo XXX: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Capítulo XXXI: Corte Penal Internacional
Capítulo XXXII: Corte Internacional de Justicia
TOMO X: TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL

Capítulo XXXIII: Debido proceso y tutela judicial
Capítulo XXXIV: Actualidad procesal
Capítulo XXXV: Prueba
Capítulo XXXVI: Derecho procesal civil internacional
TOMO XI: JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Capítulo XXXVII: Administración y procuración de justicia
Capítulo XXXVIII: Estado federal y autonómico
Capítulo XXXIX: Actualidad constitucional
TOMO XII: MINISTERIO PÚBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Y ACTUALIDAD JURÍDICA
Capítulo XL: Ministerio Público y derecho penal

Capítulo XLI: Derecho (contencioso) administrativo
Capítulo XLII: Derecho de la información
Capítulo XLIII: Derecho fiscal
Capítulo XLIV: Derecho indígena
Capítulo XLV: Derecho laboral
Capítulo XLVI: Derecho privado, informática y telecomunicaciones
Previamente a estos cuarenta y seis capítulos, en el tomo I aparece una

breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimis-
mo, se incorpora un capítulo denominado Epistolario, que contiene se-
tenta y cuatro “cartas” que escribieron para esta emotiva ocasión los ju-
ristas y discípulos cercanos al Maestro.
PREFACIO XXVII
A continuación señalamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de

treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfabé-
tico de países y autores:
ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Häberle, Mathias Herdegen, Norbert
Lösing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider.
ANDORRA: Antoni López Montanya.
ARGENTINA: Víctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina
Ansolabehere, Roland Arazi, Víctor Bazán, Roberto Omar Berizonce,
Pedro J. Bertolino, Mario Cámpora, Walter F. Carnota, Juan Cian-
ciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Vía, Diego A. Do-
labjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcón, Gustavo Ferreyra,
Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozaíni, Ricardo Haro, Juan Carlos
Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Anto-
nio María Hernández, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge
Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavié, Guido
Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Néstor Pedro Sagüés,
María Sofía Sagüés, Gustavo Szarangowicz, Sebastián Diego Toledo,
Fernando Toller, Carlos Vallefín, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro
C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Raúl Zaffaroni y Alberto
Zuppi.
BÉLGICA: Marcel Storme.
BOLIVIA: Jorge Asbun, René Baldivieso Guzmán y José Antonio Rivera
Santivañez.
BRASIL: José Afonso da Silva, José Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bo-
navides, Antônio Augusto Cançado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Ro-
berto de Gouvêa Medina, Ada Pellegrini Grinover y André Ramos
Tavares.
CABO VERDE: Jorge Carlos Fonseca.
COLOMBIA: Jaime Araujo Rentería, Ramiro Bejarano Guzmán, Mario
Cajas Sarria, Jaime Córdoba Triviño, Juan Carlos Esguerra Portoca-
rrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, José Gregorio Her-
nández Galindo, Alexei Julio Estrada, Diego López Medina, Hernán
Alejandro Olano García, Julio César Ortiz Gutiérrez, Néstor Osuna
Patiño, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey
XXVIII PREFACIO
Cantor, Luis Carlos Sáchica Aponte, Ma. Auxiliadora Solano Monge,

Juan Carlos Upegui Mejía y Rodrigo Uprimny.
COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubén Hernández Va-
lle, Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Sola-
no Carrera y Manuel E. Ventura Robles.
CUBA: Beatriz Bernal Gómez y Andry Matilla Correa.
CHILE: Andrés Bordalí Salamanca, José Luis Cea Egaña, Juan Colombo
Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrán, Hum-
berto Nogueira Alcalá, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Mari-
sol Peña Torres, Hugo Pereira Anabalón, Lautaro Ríos Álvarez y
Francisco Zúñiga.
ECUADOR: Hernán Salgado Pesantes y Santiago Efraín Velázquez
Coello.
EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cuéllar M., Florentín Meléndez
y Manuel Montecinos.
ESPAÑA: Eliseo Ajá, Miguel Ángel Alegre Martínez, José Almagro Nose-
te, Manuel Aragón Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Asís
Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mónica Beltrán
Gaos, Juan María Bilbao Ubillos, José Bonet Navarro, Joaquín Brage
Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Raúl
Canosa Usera, Marc Carrillo, José Luis Cascajo Castro, Faustino
Cordón Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villalón, Isabel Davara F.
de Marcos, Miguel Ángel Davara Rodríguez, Francisco Javier Díaz
Revorio, José Julio Fernández Rodríguez, Francisco Fernández Sega-
do, Víctor Ferreres Comella, Ángela Figueruelo Burrieza, Eduardo
García de Enterría, Marina Gascón Abellán, Vicente Gimeno Sendra,
Jesús María González García, Jesús González Pérez, Pablo Gutiérrez
de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael
Márquez Piñero, Augusto Martín de la Vega, Fernando Martín Díz,
José Martín Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Víctor Mo-
reno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrés de la Oliva Santos,
Andrés Ollero, Emilio Pajares Montolío, Luciano Parejo Alfonso,
Antonio-Enrique Pérez Luño, Javier Pérez Royo, Pablo Pérez Tremps,
Joan Picó I Junoy, Luis Prieto Sanchís, Francisco Ramos Méndez,
Fernando Rey Martínez, Juan Luis Requejo Pagés, Miguel Revenga
Sánchez, Pedro Rivas, Sonia Rodríguez Jiménez, Patricia Rodrí-
PREFACIO XXIX
guez-Patrón, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pe-

dro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernández, Antonio
Torres del Moral, José Luis Vázquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos
Vidal Prado.
ESLOVENIA: Arne Marjan Mav èi .
ESTADOS UNIDOS: Martín Shapiro y Robert F. Williams.
FRANCIA: Jean-Claude Colliard.
GRECIA: Konstantinos D. Kerameus.
GUATEMALA: Mario Aguirre Godoy, Larry Andrade-Abularach, Mauro
Chacón Dorado y Jorge Mario García Laguardia.
HONDURAS: Francisco Daniel Gómez Bueso.
INGLATERRA: John Anthony Jolowicz.
ISRAEL: Stephen Goldstein.
ITALIA: Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero,
Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Ver-
gottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco
Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pego-
raro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli,
Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Za-
grebelsky.
LITUANIA: Egidijus Jarašiûnas y Stasys Sta èiokas.
MACAU: Paulo Cardinal.
MÉXICO: Juan Manuel Acuña, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar
Álvarez de Alba, Miguel de Jesús Alvarado Esquivel, Emilio Álvarez
Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta
Calderón, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, César Astudi-
llo, Carlos Báez Silva, Daniel A. Barceló Rojas, Arturo Bárcena Zu-
bieta, Manuel Barquín Á., José Barragán Barragán, Luis de la Barre-
da Solórzano, Manuel Becerra Ramírez, Adriana Berrueco García,
Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada,
Néstor de Buen Lozano, José Antonio Caballero, José Luis Caballero
Ochoa, Enrique Cáceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Cárdenas,
Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco
Daza, Manlio Fabio Casarín León, Milton Emilio Castellanos Goût,
XXX PREFACIO
Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Esperón, David Cien-

fuegos, Germán Cisneros Farías, Rafael Coello Cetina, Víctor Ma-
nuel Collí Ek, Lorenzo Córdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, José Ra-
món Cossío Díaz, José de Jesús Covarrubias Dueñas, Óscar Cruz
Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco José De Andrea S.,
Enrique Díaz Aranda, José Hugo Augusto Díaz-Estúa Avelino, Luis
Díaz Müller, Juan Díaz Romero, Javier Dondé Matute, Ma. Macarita
Elizondo Gasperín, Miguel Eraña Sánchez, Rafael Estrada Michel,
Jorge Fernández Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Héctor Fix-Fie-
rro, Imer B. Flores, José Fernando Franco González Salas, Flavio
Galván Rivera, José Gamas Torruco, Máximo Gámiz Parral, Marco
César García Bueno, Gumesindo García Morelos, Sergio García Ra-
mírez, José Alfredo García Solís, Paula María García-Villegas Sán-
chez-Cordero, Raymundo Gil Rendón, Mara Gómez Pérez, Alonso
Gómez Robledo, Genaro David Góngora Pimentel, Juan Luis Gonzá-
lez Alcántara y Carrancá, Carlos González Blanco, Héctor González
Chévez, Jorge Alberto González Galván, Nuria González Martín, Ma-
nuel González Oropeza, Raúl González Schmal, José de Jesús Gudiño
Pelayo, Juan Carlos Gutiérrez, Rodrigo Gutiérrez, Juan de Dios Gu-
tiérrez Baylón, Iván Carlo Gutiérrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pela-
yo, Ma. del Pilar Hernández, María Amparo Hernández Chong Cuy,
Alfonso Herrera García, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox,
Olga Islas de González Mariscal, Alfredo Islas Colín, Patricia
Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara
Sáenz, José Manuel Lastra Lastra, Gerardo Laveaga, Andrés Lira
González, Sergio López-Ayllón, Miguel Alejandro López Olvera, Mar-
garita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Már-
quez, Raúl Márquez Romero, Fabiola Martínez Ramírez, Edgardo
Martínez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Méndez Silva, Jorge
Meza Pérez, Javier Mijangos y González, Gonzalo Moctezuma Barra-
gán, César de Jesús Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Mora-
les-Paulín, Jorge Nader Kuri, José Ramón Narváez, Carlos F. Nata-
rén, César Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago
Nieto Castillo, Alfonso Oñate, Jorge R. Ordóñez E., José Emilio Ro-
lando Ordóñez Cifuentes, Lina Ornelas Núñez, J. Jesús Orozco Hen-
ríquez, José Ovalle Favela, Ruperto Patiño Manffer, Raúl Pérez
Johnston, Valeriano Pérez Maldonado, Carlos Pérez Vázquez, Raúl
PREFACIO XXXI
Plascencia Villanueva, José Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quin-

tana Adriano, Alejandro Quijano Álvarez, Karla I. Quintana Osuna,
Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernández, Gabriela Ríos
Granados, José Roldán Xopa, Alberto Saíd, Pedro Salazar Ugarte, Ja-
vier Saldaña, Luis Gerardo Samaniego Santamaría, Alfredo Sánchez
Castañeda, Olga Sánchez Cordero de García Villegas, Rubén Sán-
chez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Sepúlveda I., José Ma. Serna de la
Garza, Fernando Serrano Migallón, Dora María Sierra Madero, Juan
Carlos Silva Adaya, Fernando Silva García, José Luis Soberanes Fer-
nández, Humberto Suárez Camacho, Evangelina Suárez Estrada, Julio
Téllez Valdés, Karla Beatriz Templos Núñez, Rodolfo Terrazas Salga-
do, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, José Juan
Trejo Orduña, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero,
Diego Valadés, Clemente Valdés, Salvador Valencia Carmona, Sergio
Armando Valls Hernández, Francisco Vázquez-Gómez Bisogno, Ro-
dolfo Vázquez, Juan Vega Gómez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y
Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
NICARAGUA: Iván Escobar Fornos y Francisco Rosales Arguello.
PANAMÁ: Arturo Hoyos y Sebastián Rodríguez Robles.
PARAGUAY: Jorge Silvero Salgueiro.
PERÚ: Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio
Marcos, Susana Ynes Castañeda Otsu, Luis Castillo Córdova, Jorge
Danós Ordóñez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaña
Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo García Belaunde, Diego García
Sayán, Víctor García Toma, Carlos Hakansson Nieto, César Landa,
Juan Monroy Gálvez, José F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Re-
món, Elvito A. Rodríguez Domínguez y Fernando Vidal Ramírez.
POLONIA: Krystian Complak.
PORTUGAL: Jorge Miranda.
REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DEL CONGO: Jean Cadet Odimba.
REPÚBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodríguez
Huertas.
SUDÁFRICA: Wouter L. de Vos.
XXXII PREFACIO
URUGUAY: Augusto Durán Martínez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jai-

me Greif, Héctor Gros Espiell, Ángel Landoni Sosa y Leslie Van
Rompaey.
VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Bau-
meister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Ca-
rías, Jesús M. Casal H., José Vicente Haro García, Ricardo Henrí-
quez La Roche, Michael Núñez Torres y Mariolga Quintero Tirado.
Como podrá advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel

mundial. La calidad y cantidad de los trabajos sólo pudo haberse logrado
por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contri-
buido al desarrollo del derecho público de nuestro tiempo y especialmen-
te a la consolidación de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional.
A nombre del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, de la editorial Marcial Pons y del Insti-
tuto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada
autor su entusiasta colaboración. Con profunda admiración y cariño la
comunidad jurídica internacional se une para honrar a uno de los juristas
de habla hispana más querido, respetado y reconocido en el mundo, con
motivo de sus cincuenta años (1956-2006) de continua y fructífera labor
intelectual.
¡Enhorabuena Maestro Héctor Fix-Zamudio!

Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA
Ciudad de México, Primavera de 2008

SEMBLANZA DEL MAESTRO HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
Héctor Fix-Zamudio nació en el centro histórico de la ciudad de México

el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien Fix, llegó de
Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe
Fix y Ruiz de Velasco originario de Cuernavaca, Morelos, y doña Ana
María Zamudio Cantú, que procedía de Ciudad Victoria, Tamaulipas.
Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y René. Le sobrevive
su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relación.
Estudió principalmente en escuelas públicas. La primaria la realizó en
dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada
República de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria número 4:
Moisés Sáenz, ubicada en Santa María la Ribera, en pleno centro de la
ciudad de México. En esa época tuvo como maestros a José Calvo (lite-
ratura española), Ofelia Garza de del Castillo (español) y Carlos Pellicer
(historia universal), que influyeron en su formación humanista.
El bachillerato lo cursó en la Escuela Nacional Preparatoria en el
Antiguo Colegio de San Ildefonso, también en el centro histórico de la
ciudad de México (1940-1942). Fue en esa época donde definió su clara
vocación por la historia y el derecho, al optar por el bachillerato en el
área de “Humanidades”. Influyeron sensiblemente en su formación Eras-
mo Castellanos Quinto (literatura universal), Joaquín Ramírez Cabañas
(historia), Hilario Medina (historia universal), Agustín Yáñez (literatura),
Adolfo Menéndez Samará (introducción a la filosofía) y Juan Sánchez
Navarro (introducción a la historia del derecho).
Estudió derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facul-
tad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran
juristas de la talla de Juan Sánchez Navarro y Peón (introducción al estu-
dio del derecho), Javier de Cervantes (derecho romano), José Castillo
XXXIII
XXXIV SEMBLANZA
Larrañaga (derecho procesal), Mario de la Cueva (teoría del Estado),

Manuel Marván (derecho del trabajo), José Campillo Sáinz (derecho del
trabajo), José Castro Estrada (derecho administrativo), Leopoldo Aguilar
(derecho civil), Salvador Azuela (derecho constitucional), Antonio Mar-
tínez Báez (derecho constitucional), Antonio Carrillo Flores (derecho ad-
ministrativo) y Vicente Peniche López (juicio de amparo). Desde estu-
diante afloró su predilección por el estudio del juicio de amparo,
asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso Noriega
Cantú.
Se tituló con mención honorífica el 18 de enero de 1956, con la tesis
denominada La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana.
Ensayo de una estructuración procesal del amparo, que había concluido
en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Ace-
vedo, José Castillo Larrañaga, Mariano Azuela Rivera y Niceto Alca-
lá-Zamora y Castillo. Dedicó cinco años a la elaboración de este trabajo,
que fue dirigido por los procesalistas José Castillo Larrañaga y Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo. Este último jurista español, radicado por más
de treinta años en México (1946-1976), influyó en su dedicación a la in-
vestigación y docencia. Fix-Zamudio se convirtió en uno de sus principa-
les discípulos dentro de la honda escuela que forjó.
Su inicial trabajo tuvo una gran repercusión en los años siguientes. Lo
publicó parcialmente en diversas revistas en ese mismo año (1956) y lue-
go de manera íntegra como parte de su primer libro: El juicio de amparo
(México, Porrúa, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sis-
temático sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disci-
plina jurídico procesal. Por la otra, inicia la etapa que él mismo denomi-
na como de “reivindicación procesal del amparo”, entendiendo que la
máxima institución procesal mexicana debía estudiarse fundamentalmen-
te como proceso constitucional y no sólo como institución política.
En 1960 casó con María Cristina Fierro González, originaria de la ciu-
dad de México. Compañera inseparable que durante cuarenta y tres años
apoyó su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurídico.
Tuvieron cuatro hijos: Héctor Felipe, María Cristina, Carlos Enrique e
Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabián, Markel, Verena, Adrián y Héctor
Daniel. Su familia ha representado un estímulo permanente de aliento en
sus labores académicas. Su primogénito, Héctor Fix- Fierro, siguiendo los
SEMBLANZA XXXV
pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director

del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Realizó sus estudios de posgrado en la División de Estudios Superio-
res de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obte-
niendo el grado de doctor el 1o. de marzo de 1972, con la mención Mag-
na Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo, en calidad de director, Luis Recaséns Siches, Alfonso Noriega
Cantú, Antonio Carrillo Flores y Antonio Martínez Báez. Su tesis de gra-
do fue ampliada en los años siguientes y publicada en España con el
nombre de La protección procesal de los derechos humanos ante las ju-
risdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982).
Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la función
judicial y la actividad académica. Han sido sus dos “vocaciones”, como
él mismo lo ha señalado. Siendo estudiante laboró durante breve tiempo
en una notaría e ingresó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 8
de junio de 1945, como auxiliar en la Secretaría de Acuerdos de la Se-
gunda Sala. Durante diecinueve años laboró en el Poder Judicial de la
Federación, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones
de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Cole-
giado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta ads-
crito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(1958-1964). Renunció el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo
completo a la enseñanza e investigación jurídicas. Esa decisión vocacio-
nal marcó su futuro académico, que ha mantenido a pesar de ofrecimien-
tos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.
Ingresó como investigador por contrato al Instituto de Derecho Com-
parado (hoy de Investigaciones Jurídicas) en octubre de 1956 y de tiem-
po completo en agosto de 1964. Fue director de ese Instituto por doce
años (1966-1978) y designado investigador emérito del mismo por el
Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional
de Investigadores (SNI) desde su creación en 1984, e investigador eméri-
to del mismo sistema desde 1996.
Como universitario ha tenido una destacada participación en momen-
tos difíciles de la UNAM, al redactar las bases jurídicas que llevaron a
superar el conflicto laboral de 1972. Contribuyó a los festejos de la auto-
nomía universitaria en 1979 y a la creación de la Defensoría de los Dere-
XXXVI SEMBLANZA
chos Universitarios en 1985. Formó parte de la Junta de Gobierno de la

UNAM (1981-1988).
Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater,
la Facultad de Derecho de la UNAM, durante treinta y dos años ininte-
rrumpidos (1964-1996). Además de impartir cátedra en la División de
Estudios de Posgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido
cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universida-
des nacionales y del extranjero.
Es miembro de un importante número de asociaciones científicas na-
cionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Cien-
cias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Com-
parado; la Asociación Internacional de Derecho Procesal; la Unión de
Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Acade-
mia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Argentina; el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de De-
recho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presi-
dente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio
(desde 1992).
Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la
Academia de la Investigación Científica (1963); el Premio Nacional de
Historia, Ciencias Sociales y Filosofía (1982); el Premio Internacional
conferido por la UNESCO sobre la enseñanza de los derechos humanos
(1986); la Medalla al Mérito Universitario en el campo de la investiga-
ción (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigación en Cien-
cias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por
la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario
Domínguez, otorgada por el Senado de la República (2002), y el Premio
Internacional “Justicia en el Mundo” otorgado por la Unión Internacional
de Magistrados (Madrid, 2004).
Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevi-
lla, España (1984); la Universidad de Colima, México (1992); la Univer-
sidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Católica
de Perú (2001); la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (2002);
la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes
en Huancayo, Perú (2007), y el Centro de Investigación y Desarrollo del
Estado de Michoacán (2007).
SEMBLANZA XXXVII
Durante más de cincuenta años sus investigaciones, siempre caracteri-

zadas por la utilización del método histórico comparativo, se han centra-
do en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitu-
cional y los derechos humanos. De manera particular, representa el
principal forjador de una nueva disciplina jurídica que se encuentra en la
actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del derecho procesal constitu-
cional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su
honor y en la que participan más de cuatrocientos juristas de treinta y
siete nacionalidades.
Tiene más de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros,
artículos, ensayos monográficos, traducciones, prólogos y presentacio-
nes, en el ámbito nacional como internacional. Autor de más de veinte li-
bros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileño (et al.,
1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco años de evolución de la
justicia constitucional. 1940-1965 (1968); Constitución y proceso civil
en Latinoamérica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos
humanos (1980, 2a. ed., 1985); Metodología, docencia e investigación
jurídicas (1981, 13a. ed., 2006); La protección jurídica y procesal de los
derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introduc-
ción a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983);
Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos (1988); Pro-
tección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991,
2a. ed., 1999); Derecho procesal (con José Ovalle Favela, 1991, 2a. ed.,
1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3a. ed., 2003); Justi-
cia constitucional, ombudsman y derechos humanos (1993, 2a. ed.,
2001); Comentarios a la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del
Distrito Federal (1995); El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano
(con José Ramón Cossío, 1996, 3a. reimp., 2003); El consejo de la judi-
catura (con Héctor Fix-Fierro, 1996); México y la declaración de dere-
chos humanos (coord., 1999); México y la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos (2a. ed., 1999); Derecho constitucional mexicano y
comparado (con Salvador Valencia Carmona, 1999, 5a. ed., 2007);
Introducción al derecho procesal constitucional (2002); Función consti-
tucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epílogo (2004); Estu-
dio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano (1994,
3a. ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord. con Eduardo
Ferrer Mac-Gregor, 2006).
XXXVIII SEMBLANZA
En el ámbito internacional destacó como juez de la Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante
dos periodos consecutivos (1990-93 y 1995-97); y miembro de la Subco-
misión para la Prevención de Discriminaciones y la Protección de Mino-
rías de la ONU (suplente desde 1988 y titular 1998-2001), en Ginebra,
Suiza.
El maestro Héctor Fix-Zamudio tiene innumerables discípulos entre
los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro país. Su es-
cuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento está presen-
te en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Lati-
noamérica. Es considerado en la actualidad el jurista mexicano más
reconocido en el mundo y uno de los humanistas iberoamericanos de
mayor influencia, querido y respetado, en el derecho público de nuestro
tiempo.
CRISI DEL GIUDICATO E NUOVI STRUMENTI ALTERNATIVI
DI TUTELA GIURISDIZIONALE. LA (NUOVA)
TUTELA PROVVISORIA DI MERITO E LE GARANZIE
COSTITUZIONALI DEL “GIUSTO PROCESSO”
Italo AUGUSTO ANDOLINA*
SOMMARIO: I. Dalla centralità del giudicato alla autonomia de-

lla tutela provvisoria. II. Crisi dell’impianto tradizionale. III. Un
“doppio binario” della giustizia civile? IV. “Due” modelli ed il
sistema delle garanzie. Riflessioni sul connotato della “deciso-
rietà” nell’ottica del ricorso straordinario ex articolo 111 costi-
tuzionale. V. Nozione di decisorietà della sentenza suscettibile di
ricorso straordinario ex articolo 111 della Costituzione. VI. Ri-
lievi conclusivi. VII. Bibliografia.
I. DALLA CENTRALITÀ DEL GIUDICATO ALLA AUTONOMIA

DELLA TUTELA PROVVISORIA
a. La tradizione ci ha consegnato un impianto giurisdizionale incentrato

sul giudicato.
Il processo ha come suo esito naturale (=risultato) la produzione di
certezze.
Ciò vale —ovviamente— per il processo di cognizione (per molto
tempo ritenuto l’area esclusiva ed esaustiva della iuris dictio: in ossequio
al vetusto brocardo iuris dictio in sola notione consisti”); ma vale altresì
per il processo esecutivo: la cui progressiva giurisdizionalizzazione ha
comportato, infatti, la soggezione dell’esecuzione ai “controlli cogniti-
vi”, e però la riaffermazione del “primato” dell’accertamento sull’esecu-
zione forzata.
* Profesor de derecho procesal civil en la Universidad de Catania.
3
4 ITALO AUGUSTO ANDOLINA
Di qui l’alto tasso di “stabilità” che connota il risultato della “attribu-

zione forzata” del bene dovuto. L’attribuzione è stabile (e però, sottratta
di regola a contestazioni “postume”) proprio perchè fondata sulla certez-
za del diritto fatto valere in executivis: certezza già verificata (anteceden-
temente all’esecuzione), ovvero verificabile attraverso la attivazione dei
rimedi cognitivi esperibili in via (e nelle forme) dell’opposizione.
b. La “centralità” del giudicato si esprime poi —ed altresì— nel fatto
che tutti gli ulteriori effetti del dictum giudiziale (anche se precedenti alla
formazione del giudicato) si correlano tuttavia al giudicato medesimo.
Tale è il caso della “efficacia esecutiva”: che, anche se cronologica-
mente precede (di regola) la stabilità del giudicato, trova pur sempre tito-
lo in un accertamento giudiziale (poco importa, se a cognizione piena o a
cognizione sommaria) idoneo al giudicato.
Tale —ancora— è il caso della “ipoteca giudiziale”: che trova titolo
ora in una condanna a cognizione piena, ora in una condanna a cognizio-
ne sommaria e/o parziale (cfr. condanna generica e/o decreto ingiuntivo
esecutivo) pur sempre idonea ad acquisire autorità di giudicato.
c. Lo stesso dicasi per gli effetti sostanziali correlati al processo e di-
pendenti (appunto) dalla vicenda del processo: quale, ad esempio, la ste-
rilizzazione della durata del processo, attuantesi merce la sospensione
della prescrizione dal momento della proposizione della domanda giudi-
ziale “fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce
il giudizio” (così l’articolo 2945 CC).
d. Tale, infine, è il caso delle misure cautelari, vuoi conservative che anti-
cipatorie, che vivono e spiegano i propri effetti solo se strutturalmente (oltre
che funzionalmente) correlate al giudizio di merito: epperò muoiono e per-
dono efficacia ove ad esse non segua tempestivamente il giudizio di merito,
ovvero esso —una volta incardinato— si estingua, ovvero si definisca con
un giudicato negativo sul punto della esistenza del diritto cautelato.
In conclusione: nell’impianto tradizionale, non soltanto il risultato com-
plessivo e finale del giudizio riposa sul fondamento del giudicato; ma an-
che gli effetti, per così dire, interinali e provvisori si legittimano e con-
sistono nella prospettiva del futuro giudicato.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 5
II. CRISI DELL’IMPIANTO TRADIZIONALE
Il diffuso e crescente bisogno di una tutela giurisdizionale effettiva, ep-

però tempestiva (in uno alla altrettanto crescente difficoltà del giudizio di
merito a perseguire il risultato suo proprio in tempi ragionevoli) ha messo
in crisi l’impianto tradizionale.
Per favorire siffatta (sempre più avvertita) esigenza di effettività sono sta-
te via via elaborate ed adottate nuove tecniche capaci di appagare meglio il
bisogno di tempestività, incentrate su percorsi procedimentali semplificati, a
cognizione sommaria e —soprattutto— disancorati dal giudicato.
Due sostanzialmente le soluzioni concretamente praticate:
a) Una prima soluzione si colloca all’interno della tutela di merito; e
prevede percorsi procedimentali a cognizione sommaria finalizzati
alla formazione di un titolo esecutivo giudiziale, inidoneo al giudi-
cato.
b) Una seconda soluzione si colloca all’interno della tutela cautelare;
e prevede la formazione di misure anticipatorie non necessaria-
mente strumentali al giudizio di merito.
Fermiamo (in questa sede) l’attenzione sul fenomeno della (crescente)
lievitazione della tutela provvisoria di merito.
Avvertiamo subito che trattasi di un fenomeno che si colloca fuori da-
gli schemi concettuali della c.d. “cognizione sommaria con prevalente
funzione esecutiva”, di chiovendiana memoria.
Detta cognizione, benché sommaria, conduce pur sempre al giudicato.
[Esempi “classici”: procedimento monitorio, condanna con riserva de-
lle eccezioni (giudizio cambiario e/o opposizione a precetto cambiario;
eccezione di compensazione, di cui all’articolo 35 CPC; procedimenti
per convalida di sfratto, di cui agli articoli 663 e 665 CPC)].
Il fenomeno della tutela provvisoria di merito è rappresentato significati-
vamente da quei provvedimenti che, resi in esito a procedimenti semplificati
(dunque sommari), risultano dotati di forza esecutiva ultrattiva, indipenden-
temente dalla loro efficacia di giudicato. Antesignani tra questi provvedi-
menti sono quelli “temporanei ed urgenti… nell’interesse della prole e dei
coniugi” che il presidente del tribunale può rendere in seno al giudizio di se-
parazione ex articolo 708 CPC o a quello di divorzio ex articolo 4 l. num.
898/1970, i quali, essendo finalizzati ad anticipare la tutela di interessi parti-
colarmente rilevanti, risultano sin dalla loro pronuncia dotati di efficacia

esecutiva destinata, a mente di quanto disposto dall’articolo 189 disposto ar-
ticoli CPC, a permanere anche dopo l’estinzione del processo, sì da attribui-
re ad essi una propensione alla pressoché “stabile” regolamentazione del
rapporto controverso.
Analogamente accade per quei provvedimenti che il presidente del tri-
bunale può pronunciare ai sensi dell’articolo 148 CC a tutela del diritto
al mantenimento della prole che, senza avere attitudine al giudicato, sono
idonei a fornire una regolamentazione tendenzialmente definitiva degli
interessi in conflitto. Ad essi la parte risultata soccombente potrà far se-
guire un giudizio a cognizione piena, in assenza del quale l’efficacia
(esecutiva) del provvedimento è destinata a protrarsi indefinitamente.
Anche quando si tratti di provvedere alla somministrazione degli ali-
menti, “inché non sono determinati definitivamente il modo e la misura”
degli stessi, il presidente del tribunale, ai sensi di quanto disposto dall’arti-
colo 446 CC, può ordinare “un assegno in via provvisoria” che, com’è evi-
dente, è di per sè idoneo a comporre gli interessi in gioco in modo tenden-
zialmente definitivo.
Ancora l’elencazione dei provvedimenti resi in esito ad un procedimen-
to sommario, muniti di efficacia esecutiva ultrattiva, ma privi dell’attitudi-
ne al giudicato, può proseguire con il decreto di repressione della condotta
antisindacale così come previsto nell’articolo 28 della l. num. 300/70. Si
tratta anche in questo caso di un provvedimento idoneo ad acquisire un re-
gime di stabilità degli effetti destinata a permanere fintantoché non si per-
venga all’esito del giudizio oppositorio a cognizione piena, che però è
solo eventuale.
Connotato comune ai provvedimenti appena elencati è dunque l’esi-
genza di assicurare una tutela urgente in considerazione del valore degli
interessi sostanziali in gioco, pur sempre funzionale ad un procedimento
da svolgersi a cognizione piena, senza essere ad esso strumentale, con la
caratteristica, dunque, che la mancata instaurazione di tale giudizio, o la sua
eventuale estinzione, non priveranno della efficacia esecutiva i provve-
dimenti che, pur privi dell’attitudine al giudicato, si dimostrano in grado
di fornire una relativa “stabilità” di effetti.
Tale attitudine è rinvenibile in qualche misura anche nelle ordinanze
anticipatorie di condanna, emanabili nel corso del processo a cognizione
piena, introdotte nel codice di rito dalle riforme degli anni novanta (ordi-
nanza anticipatoria di condanna di cui all’articolo 186 bis e ordinanza in-
giunzionale di cui all’articolo 186 ter) sulla falsariga di quanto già pre-
visto nel rito del lavoro dall’articolo 423. Si tratta ancora di provve-
dimenti sommario-provvisori di condanna aventi un’efficacia che può
proiettarsi ben oltre l’eventuale fenomeno di estinzione del giudizio di
plena cognitio cui funzionalmente accedono, senza con questo mutare la
propria efficacia in quella di “accertamento” (diversamente da quanto ac-
cade per la ordinanza post-istruttoria disciplinata dall’articolo 186 qua-
ter). Anche per queste misure a carattere sommario-anticipatorio, esclusa
la stabilità propria del giudicato (nonostante un diverso, seppur minorita-
rio, orientamento dottrinario), la ultrattività dell’efficacia esecutiva ne
evidenzia il carattere di “autonomia” rispetto al procedimento di plena
cognitio nel quale pure si inseriscono. “Autonomia” che in misura più o
meno marcata contraddistingue tutti i provvedimenti appena elencati, ma
che è particolarmente avvertito in quello che può essere indicato oggi
quale unico esempio, nell’ordinamento italiano, di giurisdizione somma-
ria finalizzata alla produzione di un provvedimento di condanna con im-
mediata efficacia esecutiva, ma privo dell’attitudine al giudicato, previsto,
limitatamente alla materia societaria, dall’articolo 19 d.lgs. num. 5/2003, a
mente del quale, a chiusura di un procedimento caratterizzato dalla sum-
maria cognitio ed al ricorrere di determinati presupposti speciali di am-
missibilità, può essere pronunciata un’ordinanza che, se non impugnata,
non è destinata a dar luogo ad un accertamento vincolante ai sensi dell-
’articolo 2909 CC, pur fornendo già al creditore un titolo esecutivo giu-
diziale, la cui sussistenza è destinata a divenire incontestabile, senza es-
sere vincolante circa i profili di merito.
Può dunque a ragione ritenersi che nel sistema italiano sono presenti
ormai e coesistono due modelli di processo civile:
— Uno finalizzato al giudicato.

— l’altro preordinato alla produzione, immediata e provvisoria, di ef-
fetti pratici (disancorati dal giudicato).
Radicalmente diversi (o meglio, differenziati) sono i percorsi procedi-

mentali dell’uno e dell’altro “modello”:
— Quanto alla forma del processo.

— Quanto al ruolo del giudice.
— Quanto al regime delle prove.
— Quanto alla scansione temporale delle fasi e (più in generale) al

regime delle preclusioni.
L’uno è orientato alla definizione della controversia mediante l’accer-

tamento: la stabilità ed incontrovertibilità del giudicato.
L’altro si alimenta di un giudizio di mera verosimiglianza e mira alla
composizione immediata del conflitto privilegiando, ed attuando, il “va-
lore” della effettività del provvedimento giustiziale.
III. UN “DOPPIO BINARIO” DELLA GIUSTIZIA CIVILE?
È dunque presente, nel sistema positivo italiano, un “doppio binario”

della giustizia civile.
Da un canto un binario “a... scartamento ridotto”, a bassissima velo-
cità che conduce —in tempi assai lunghi— al giudicato, e governato:
— Dalla tipicità delle forme.

— Da un rigido regime di preclusioni e di scansioni in fasi concen-
trate.
— Da una istruzione probatoria improntata al rispetto di rigide regole
formali.
— Da un equilibrato rapporto di forza tra le parti (tra di loro) e tra le
parti e il giudice.
— Da un rigido regime dei “nova”; eccetera.
E, dall’altro, un binario ad “alta velocità” organizzato sulla base:
— Di un procedimento altamente deformalizzato.

— Di un incisivo potenziamento della posizione del giudice.
— Dell’utilizzo di prove atipiche.
— Di una tendenziale attenuazione del regime di preclusione.
— Di una altrettanto tendenziale “apertura” ai “nova”.
L’uno tende alla definizione della lite mediante un accertamento desti-

nato ad acquisire autorità e forza di giudicato; l’altro tende a comporre il
conflitto mediante provvedimenti provvisori disancorati dal giudicato,
ma immediatamente produttivi di effetti e quindi tempestivamente idonei
ad assicurare un assetto giuridico agli interessi in conflitto.
L’uno privilegia l’esigenza del “far bene”, ispirandosi al valore della

certezza; l’altro, (privilegia) l’esigenza del “far presto”, ponendosi in sin-
tonia con il valore della effettività.
IV. “DUE” MODELLI ED IL SISTEMA DELLE GARANZIE. RIFLESSIONI

SUL CONNOTATO DELLA “DECISORIETÀ” NELL’OTTICA DEL RICORSO
STRAORDINARIO EX ARTICOLO 111 COSTITUZIONALE
Sorge a questo punto un dubbio (ed una sottesa preoccupazione): il bi-

nario ad alta velocità garantisce la sicurezza —starei per dire la incolu-
mità— dei viaggiatori/parti allo stesso modo che il binario a scartamento
ridotto?
Il sistema delle garanzie —pensato e costruito in funzione del primo
dei due modelli— è estensibile, e fino a che punto, anche al secondo?
In particolare, può ritenersi altrettanto garantito il sindacato sulla le-
gittimità dei provvedimenti provvisori?
La risposta fin qui data è stata sempre di segno negativo. Si è sempre
osservato, infatti, che detti provvedimenti, in quanto inidonei al giudica-
to, difettano del connotato della “decisorietà”; e proprio in quanto tali
non sono soggetti al ricorso straordinario ex articolo 111 costituzionale.
Per costante ammaestramento della Suprema Corte, soltanto le pro-
nunce decisorie incidenti su diritti soggettivi e/o su status sono impugna-
bili in cassazione; e decisori sono soltanto i dicta giudiziali idonei al giu-
dicato. Al contrario, i provvedimenti provvisori e/o cautelari anticipatori
non sono decisori proprio perchè ancillari rispetto al giudicato, ad esso
correlati e subordinati, e da esso destinati ad essere assorbiti.
L’impianto così ricostruito ha una sua indubbia coerenza. Coerenza
che, tuttavia, vacilla, e rischia di incrinarsi, nel momento in cui quei
provvedimenti (per l’innanzi ancillari) si affrancano dalla subordinazio-
ne (quantomeno strutturale) al giudicato ed acquisiscono un più elevato
tasso di autonomia.
In particolare, la ultrattività (sempre più riconosciuta, da ultimo, ai
provvedimenti de quibus) riduce sensibilmente la distanza che (fino a ie-
ri) separava questi provvedimenti (lato sensu, provvisori) dalle pronunce
decisorie in senso proprio.
A questo punto, se non si vuole regredire sul terreno delle garanzie

costituzionali del processo civile, bisognerà —probabilmente— ripensa-
re la c.d. decisorietà.
V. NOZIONE DI DECISORIETÀ DELLA SENTENZA SUSCETTIBILE DI RICORSO

STRAORDINARIO EX ARTICOLO 111 DELLA COSTITUZIONE.
In base all’articolo 111, 7o. comma della Costituzione, il ricorso

straordinario in Cassazione per violazione di legge può essere esperito
contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale.
È ormai regola consolidata quella secondo la quale il termine “senten-
za” contemplato da siffatto precetto costituzionale vada inteso in senso
sostanziale.
Sin dalla ormai nota sentenza del 30 luglio 1953, num. 2593 delle sezioni
unite della Cassazione, si ritiene che siano suscettibili d’impugnazione me-
diante ricorso straordinario in Cassazione quei provvedimenti giurisdizionali
che, se pur privi della veste formale di sentenza, ne presentino tuttavia i ca-
ratteri sostanziali della decisorietà e della definitività. Detti provvedimenti,
cioè, devono avere inciso su diritti soggettivi e/o su status (decisorietà) e de-
vono esplicare effetti di giudicato, non essendo soggetti ad alcuna altra im-
pugnazione al di fuori del ricorso straordinario (definitività). Pertanto, dov-
ranno ritenersi esclusi dall’applicazione del rimedio de quo i provvedimenti
camerali o di volontaria giurisdizione (sempre revocabili e modificabili a
mente dell’articolo 742 CPC), i provvedimenti cautelari (strumentali, prov-
visori e non definitivi), i provvedimenti ordinatori (aventi contenuto mera-
mente processuale).
In realtà, alla luce della più recente giurisprudenza tale affermazione
non risulta del tutto condivisa. Così, i giudici di legittimità hanno ritenu-
to che talune figure di provvedimenti camerali (e ci si riferisce in partico-
lare a quelli qualificati come plurilaterali in quanto vòlti alla composizio-
ne di più interessi coinvolti)1 benchè revocabili e modificabili ex articolo
1 Cfr. in tal senso Cassazione S.U., num. 2287/98, Cassazione, num. 11582/02, Cas-
sazione, num. 9484/02; Cass. num. 24265/04, nonché, più di recente, Cassazione S.U. 28
settembre 2006, num. 22216. In quest’ultima pronuncia i giudici di legittimità chiarisco-
no che la decisorietà dei provvedimenti camerali sussiste non solo quando il giudice sta-
tuisce su un diritto o status risolvendo un conflitto di interessi tra soggetti contrapposti,
ma anche quando compone conflitti, la cui soluzione porta non alla prevalenza di una de-
742 CPC, non sarebbero tuttavia prive dei requisiti sostanziali della deci-
sorità e della definitività, purché siano revocabili e modificabili non per
qualsiasi motivo, ma solo limitatamente a fatti sopravvenuti che facciano
venir meno i presupposti che avevano giustificato la loro emanazione. In
sostanza, talune decisioni godrebbero di un regime di stabilità tale da
renderle idonee ad un giudicato rebus sic stantibus ed il loro rigetto po-
trebbe ledere irreversibilmente l’interesse protetto dalle norme che le
contemplano.2
Anche rispetto alle misure cautelari non è mancato in dottrina un
orientamento,3 rimasto invero isolato, che le ha ritenute impugnabili con
il ricorso straordinario per cassazione, sulla base del rilievo che tali prov-
vedimenti incidano su diritti soggettivi e spesso anche in maniera irrever-
sibile.4 Al pari dei provvedimenti camerali, anche dette misure sarebbero
idonee a spiegare efficacia di giudicato rebus sic stantibus, in quanto, in
base all’articolo 669 decies (come modificato dalla legge num. 80/2005),
possono essere modificate e revocate o per mutamenti nelle circostanze
(e quindi per sopravvenienze) oppure per fatti anteriori, ma di cui si sia
acquisita conoscenza solo posteriormente alla loro emissione. Ne segui-
rebbe perciò una vera e propria preclusione per quei fatti anteriori già
allegati ed esaminati in sede di adozione del provvedimento oppure
rispetto ai quali manca la prova della loro conoscenza successiva.
In realtà, di tutt’altro avviso è la giurisprudenza prevalente, che è cos-
tante nell’escludere il rimedio di cui all’articolo 111 costituzionale av-
verso i provvedimenti cautelari in ragione della loro provvisorietà e stru-
mentalità rispetto al giudizio di merito.5 E, comunque, non va trascurato
che detti provvedimenti, a differenza di quelli camerali, sono destinati ad
essere assorbiti dalla sentenza di merito; il che basta a rendere poco con-
lle situazioni giuridiche contrapposte, ma è funzionale all’unico interesse coinvolto (che

nel caso di specie va ravvisato nell’unità familiare e nella reciproca assistenza dei suoi
membri). In senso contrario però Cassazione 4 marzo 2005 num. 4798.
2 Cfr. in tal senso la recente sentenza della Cassazione dell’11 gennaio 2006, num.
396, nonché Cassazione, num. 11951/03 e Cassazione, num. 8510 e 8411/02, implicita-
mente suffragate da Cassazione, nums. 17194/03, 9088/02,11624/01.
3 Granata R., “Articolo 669 terdecies e ricorso per Cassazione ex articolo 111 costi-
tuzionale”, Giustizia Civile, fasc. II, 2006, p. 75.
4 Come ha sottolineato la stessa Corte costituzionale nella sentenza 6 maggio 1996,
num. 148.
5 In tal senso Cassazione S.U. 24 gennaio 1995, num. 824; Cassazione S. U., 8 mar-
zo 1996, num. 1832; Cassazione S.U., 23 gennaio 2004, num. 2145.
divisibile il riconoscimento di una loro efficacia di giudicato seppur

“provvisorio”.
L’assunto, in base al quale la decisorietà, quale requisito indispensabi-
le per l’esperibiltà del rimedio ex articolo 111 costituzionale., presup-
ponga che un dato provvedimento sia espressione del potere-dovere da
parte del giudice di risolvere controversie nelle quali siano coinvolti con-
trapposti interessi, deve sicuramente portare ad escludere tale requisito
rispetto ai provvedimenti di rito. Invero, secondo un orientamento mino-
ritario, qualora detti provvedimenti siano lesivi di diritti soggettivi pro-
cessuali, quali il diritto d’azione ed in particolare il diritto al riesame da
parte di un giudice diverso rispetto a quello che ha emanato il provvedi-
mento impugnato, sarebbe configurabile una decisorietà in senso proces-
suale rilevante ai fini dell’ammissibiltà del rimedio de quo.6 Tale ammis-
sibilità viene invece del tutto esclusa dall’orientamento maggioritario in
base al rilievo che il diritto soggettivo processuale, in quanto funzionale
alla tutela di situazioni di diritto sostanziale, non può godere di una tutela
autonoma.7
Senza dubbio, la enucleazione in via giurisprudenziale della nozione di
decisorietà in senso processuale esprime l’esigenza di rafforzare la funzio-
ne nomofilattica della Cassazione in modo da garantire maggiormente l’at-
tuazione del principio di legalità e di certezza del diritto. Tuttavia un’inter-
pretazione fedele alla ratio sottesa al precetto costituzionale in questione
impone di utilizzare il rimedio de quo solo in ipotesi eccezionali, pena al-
trimenti lo svilimento della sua natura di mezzo straordinario d’impugna-
zione.
VI. RILIEVI CONCLUSIVI
L’impulso dato alla tutela provvisoria di merito —teso ad appagare l’e-

sigenza, sempre più avvertita, di una tutela giurisdizionale effettiva, e quin-
di tempestiva— prefigura ormai un nuovo scenario, all’interno del quale la
composizione dei conflitti, e però la salvaguardia in sede giurisdizionale
delle situazioni giuridiche soggettive e/o degli status, non sempre —né ne-
cesariamente— risulta affidata a decisioni capaci di attingere autorità e sta-
6 Così Cassazione, 16 marzo 1993, num. 3127.

7 Cfr. in tal senso Cassazione, 9 settembre 1996, num. 8178, Cassazione S.U., 15 lu-
glio 2003, num. 11026, Cassazione S.U., 3 marzo 2003, num. 3073.
bilità di res iudicata. Soccorrono, per contro, a quest’effetto nuove (e sem-

pre più diffuse) misure provvisorie di merito, rese in esito a percorsi
procedimentali sommari, munite di forza esecutiva, seppure inidonee alla
formazione del giudicato; e tuttavia dotate: a) e di una proiezione tempora-
le di effetti (c.d. ultrattività ) oltre i limiti segnati dallo stesso procedimen-
to (all’interno del quale esse si sono formate), e b) di una qual certa stabi-
lità di effetti, ancorata alla clausola rebus sic stantibus.
E non basta. Come si è già notato, dette misure sono altresì assistite da
un più elevato tasso di autonomia: per effetto del quale, esse sono ormai
disancorate dal nesso di strumentalità (che, per l’innanzi, le legava e sub-
ordinava alla pendenza ed alla definizione del giudizio di merito); e
—quinde— dotate (per così dire) di vita propria, e non già necessariamen-
te destinate a coesistere (in via subalterna) con il giudizio di merito, per es-
ser poi assorbite (e, comunque, superate) dalla correlativa pronuncia.
Detto fenomeno impone, quindi, all’interno del sistema processuale ita-
liano (siccome postulato segnatamente dalla carta costituzionale), una ri-
lettura (in particolare) dell’articolo 111 della Costituzione, e però una ride-
finizione dei limiti di operatività del sindacato di legittimità (previsto da
detta norma).
Se, per il passato, era ragionevole riservare il rimedio del ricorso
straordinario per cassazione (di cui al citato articolo 111 della Costituzio-
ne) ai soli provvedimenti decisori di merito idonei ad acquisire autorità
di giudicato (e non altrimenti impugnabili): sul rilievo che i (diversi)
provvedimenti provvisori di merito fossero ancillari rispetto al giudicato,
ad esso strumentalmente correlati e subordinati, e da esso destinati ad es-
sere assorbiti. Oggi, in presenza di provvedimenti che —seppur inidonei
alla formazione del giudicato— decidono pur sempre su situazioni giuri-
diche soggettive e/o su status, spiegano forza esecutiva e producono ef-
fetti dotati di autonomia e ultrattività, nonché di (relativa) stabilità (nei
limiti segnati dalla clausola rebus sic stantibus), appare doveroso allarga-
re le maglie del sindacato di legittimità, e ritenere quindi impugnabili
con ricorso straordinario per cassazione anche i (nuovi) provvedimenti
provvisori di merito.
Una diversa conclusione sul punto arrecherebbe un grave vulnus al
sistema delle garanzie —postulato dalla Costituzione— ed espungerebbe
dal modello di “giusto processo” il (pur crescente) fenomeno della tutela
provvisoria di merito.
VII. BIBLIOGRAFIA
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VIGNERA, G., “Le garanzie costituzionali del processo civile alla luce
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Procedura Civile, 2003.
TROCKER, N., “Il nuovo articolo 111 costituzionale e il “giusto processo”
in materia civile: profili generali”, Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, 2001.
LA TUTELA JUDICIAL DEL EMPLEADO
FRENTE AL LLAMADO MOBBING
(ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS MECANISMOS
JUDICIALES DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
Y ORDINARIA FRENTE AL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO)
José BONET NAVARRO*
SUMARIO: I. Introducción. II. Aproximación básica al concep-

to de mobbing. III. Relevancia constitucional y tutela privile-
giada. IV. Algunas cuestiones candentes de naturaleza proce-
sal en relación con el mobbing.
I. INTRODUCCIÓN
En el momento de escribir estas líneas a mediados de la primera década
del dos mil con ocasión del homenaje al profesor doctor Héctor Fix-Zamu-
dio, el fenómeno conocido internacionalmente como mobbing, por sus pa-
tentes implicaciones en diversas disciplinas como entre otras el derecho
constitucional y procesal, está siendo objeto de una cada vez más amplia
atención doctrinal y paralelamente son cada vez más habituales pronuncia-
mientos jurisprudenciales al respecto. Ahora bien, la actitud desviada acti-
va o pasiva del empresario, o la actitud negativa de otros empleados, con
el fin principal de deshacerse de un trabajador o empleado sin percibir in-
demnización, no parece que represente nada nuevo en la práctica de los
centros de trabajo. Sin embargo, su atención doctrinal es relativamente
nueva, de hecho el primer estudio doctrinal sobre este fenómeno data de
principios de los años noventa.1
* Profesor titular de derecho procesal en la Universitat de València.

1 Leymann, H., Mobbing and Psychological Terror at Workplaces. Violence and
Victims, 5, núm. 2, Nueva York, 1990.
15
16 JOSÉ BONET NAVARRO
En este trabajo voy a ocuparme de una parte de las cuestiones relati-

vas a esta situación: la tutela judicial del trabajador o funcionario frente a
actitudes que pueden ser calificadas como de mobbing conforme el dere-
cho español. Por tanto, el tratamiento va a ser de entrada estrictamente
jurídico, dejando a un lado cuestiones propias de otras disciplinas como
podrían ser las psicológicas o psiquiátricas en los implicados o las conse-
cuencias económicas o sociales en la producción empresarial y hasta en
la macroeconomía.2 Asimismo, en tanto que de tutela judicial va a tratar-
se, y sin obviar la relevancia constitucional que implica esta situación, el
punto de atención será exclusivamente procesal, vía que se impone cuan-
do las medidas sociales o administrativas de carácter preventivo o inclu-
so reactivo en los centros de trabajo han sido inexistentes o inoperantes.3
Es por ello que voy a referirme a las opciones procesales en manos de
quien se considere víctima o afirme haber sufrido mobbing, más concre-
tamente, aunque pueda ser relevante la vía penal (delito de trato degra-
dante, lesiones psíquicas, amenazas o coacciones de los artículos 173,
147.1, 170 a 172 del Código Penal),4 o la civil (reclamación por respon-
sabilidad extracontractual del artículo 1902 y ss. del Código Civil —en
adelante CC—), entraré a considerar la tutela judicial privilegiada y al-
gunas cuestiones de especial interés en los instrumentos judiciales de
protección frente al mobbing, tanto en el orden laboral como en el admi-
nistrativo, en función de la naturaleza de la relación del trabajador con el
centro de trabajo, entendidos ambos en sentido amplio, de modo que se
incluya tanto a funcionarios como a trabajadores de las administraciones
públicas.
2 Sobre esta incidencia, véase Sáez Navarro, Ma. C., “Algunas cuestiones sobre el
mobbing en el trabajo (Comentario a la STSJ de Navarra, del 30 de abril de 2001)”,
Aranzadi Social, núm. 10, 2001, BIB 2001\1012.
3 Sobre las diversas posibilidades de tutela no necesariamente jurisdiccionales, pue-
de verse Cavas Martínez, F., “El acoso moral en el trabajo “mobbing”: delimitación y he-
rramientas jurídicas para combatirlo”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 555, 2002,
BIB 2002\2027. En cuanto a su incidencia y medidas preventivas, véase Menchón Sán-
chez, E., y Manzano Sanz, F., “La prevención del acoso moral en la empresa”, Boletín de
Prevención de Riesgos Laborales, núm. 1, BIB 2004\604. También Sáez Navarro, Ma.
C., idem.
4 Sobre la misma específicamente, Blanco Barea, Ma. J., y López Parada, J., “La vía
penal integrada en el tratamiento de urgencia del acoso moral en el trabajo”, Sentencias
de TSJ y AP y otros tribunales, núm. 22/2001, BIB 2002\75.
II. APROXIMACIÓN BÁSICA AL CONCEPTO DE MOBBING
En la materia que ahora nos ocupa, el derecho a la tutela judicial efec-

tiva y, más concretamente, el derecho de acción, podrá ser ejercitado por
quien afirme ser víctima o haber sufrido mobbing. Para el inicio y con-
clusión del proceso no será estrictamente necesario haber sido víctima
efectiva, sino que bastará con la mera afirmación de haberlo sido. Par-
tiendo de esta afirmación, el proceso se iniciará con el objeto de decidir
si efectivamente se ha sufrido o no mobbing. Es claro que con indepen-
dencia del resultado del proceso, el derecho de acción habrá sido ejerci-
tado. Desde esta perspectiva, resulta de indudable interés práctico cono-
cer con la máxima precisión posible el concepto de mobbing, no tanto
para ejercitarse el derecho de acción, para lo que bastará con una mera
impresión puramente subjetiva de que se ha sufrido,5 sino más bien para
evitar en la medida de lo posible iniciar un proceso sin al menos algunas
expectativas de éxito.
Quien pretenda obtener una tutela judicial eficaz y con expectativas de
un resultado favorable frente a actitudes constitutivas de mobbing sin du-
da ha de alcanzar un cabal entendimiento de las situaciones concretas
que en hipótesis podrían ser reconocidas por los órganos jurisdiccionales
como tales. Es más, en el caso concreto, lo que fundamentalmente intere-
sará será la posición exacta del concreto órgano jurisdiccional al que se
formule la pretensión. Ardua labor por los escasos pronunciamientos pu-
blicados sobre el particular y por la propia diversidad intrínseca de las si-
tuaciones potencialmente generadoras de mobbing. De cualquier forma,
no voy a renunciar a formular una aproximación a un concepto algo me-
nos relativo y, por ese camino, a contribuir de algún modo en el avance
jurisprudencial.6
5 Las dificultades para objetivar el mobbing son patentes, como pone de manifiesto la
STSJ Madrid, núm. 837/2003 (Sala Social, sección 2a.), del 21 octubre de 2003 (AS
2004\453), porque “aparecen implicadas, por un lado, las intenciones de los presuntos
agresores con sus conductas y, por otro, la atribución que, de esas intenciones realiza el tra-
bajador afectado, coincidiendo los expertos en salud mental en afirmar que en la problemá-
tica en que se puede ver envuelta la víctima, el objeto de análisis lo constituye la realidad
psicológica del trabajador afectado”.
6 Véase una referencia al concepto científico, legal y jurisprudencial de “acoso labo-
ral”, Cavas Martínez, F., op. cit., nota 3.
Desde luego sufrir mobbing no es necesariamente sinónimo de pade-

cer algún malestar más o menos intenso derivado del trabajo.7 De ser así,
la mayor parte de los trabajadores y empleados lo habríamos sufrido por
las causas más heterogéneas en algún momento de nuestra vida laboral.
Así pues, no se trata sólo, aunque también, de un sufrimiento subjetivo,
sino que ha de venir caracterizado por una serie de hechos o aconteci-
mientos históricos que, por su reiteración y una vez debidamente acredi-
tados, puedan ser valorados judicialmente como constitutivos de mobbing.
Para ello sintéticamente han de darse una serie de elementos básicos de la
conducta:8
Primero. Hechos históricos relevantes. El fundamento del mobbing o, en
términos técnico-procesales, la causa petendi de la pretensión, ha de basarse
en hechos históricos que, debidamente acreditados, permitan ser valorados
judicialmente como suficientes para su calificación como mobbing.
Estos hechos han de consistir, genéricamente considerados y en térmi-
nos jurisprudenciales, en una:
violencia psicológica y sistemática durante un período de tiempo sobre
otra persona en el lugar de trabajo;9
7 Como pone de manifiesto la STSJ Castilla-La Mancha, núm. 2328/2003 (Sala So-
cial, sección 1a.), del 23 diciembre de 2003 (AS 2004\613), “naturalmente, no toda acti-
tud destemplada en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de
acoso moral. Se impone, por consiguiente, distinguir, claramente, lo que constituyen con-
ductas de verdadera hostilidad y persecución encubiertas de lo que puede constituir sim-
ple desacuerdo o exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, que respon-
den a inevitables y naturales confrontaciones en el ámbito de la relación humana y, más
específicamente, de la surgida del contrato de trabajo”. Sobre el tema, véase Cordero
Saavedra, L., “La delimitación entre el acoso moral y las tensiones laborales (comentario
a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Murcia, del 7 de marzo de 2003)”,
Aranzadi Social, núm. 6/2003, BIB 2003\781.
8 Para la STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 30 octubre de 2003 (AS
2004\240), “aunque no existe una definición legal de acoso moral, se puede destacar, de
acuerdo con los estudios doctrinales más solventes, los siguientes elementos básicos de esa
conducta: a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los
compañeros de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales
más esenciales; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático”.
9 STSJ Sevilla, Andalucía, núm. 1298/2004 (Sala Social), del 19 abril de 2004 (AS
2004\ 2057). Véase el comentario a esta misma sentencia, por Marín Moral, I., “El despi-
do de una abogada de UGT por motivos de acoso moral, con derecho de la actora a optar
entre la readmisión o la indemnización”, Aranzadi Social, núm. 12/2004, BIB 2004\629.
conducta abusiva o violencia psicológica al que se somete de forma siste-

mática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a
través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la
dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o
degraden sus condiciones de trabajo;10
sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una per-
sona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación
con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir
que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su au-
toexclusión;11
agresión del empresario o de alguno de sus empleados con el consenti-
miento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes, o palabras, repeti-
da y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y ais-
lar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste. La
finalidad del acoso es conseguir un auto-abandono del trabajo y producir
un daño progresivo y continuo a su dignidad;12
violencia psicológica extrema, de forma sistemática y prolongada en el
tiempo, sobre otra persona en el lugar de trabajo, lo que en España se ha
venido a tipificar como psicoterror laboral.13
En mi opinión, podrá ser constitutivo todo hecho que suponga una ac-
titud desviada y tendenciosa en perjuicio del sujeto pasivo del mobbing.
Me inclino por una concepción amplia de los hechos históricos que per-
mita incorporar actos de violencia física,14 y hasta incluso de contenido
sexual. Ciertamente tales hechos podrán y deberán ser calificados especí-
ficamente como corresponda, esto es, como constitutivos de delito o fal-
ta, así como del llamado “acoso sexual”. Sin embargo, aunque sea indi-
10 STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 5 abril de 2004 (AS 2004\1803), y del
mismo órgano, del 18 julio de 2003 (AS 2004\1735).
11 STSJ Castilla-La Mancha, núm. 2328/2003 (Sala Social, sección 1a.), del 23 di-
ciembre de 2003 (AS 2004\613).
12 STSJ Cantabria, núm. 296/2004 (Sala Social, sección 1a.), del 17 marzo de 2004
(AS 2004\1050). Y en los mismos términos ya se había pronunciado la STSJ Aragón,
núm. 752/2003 (Sala Social, sección única), del 30 octubre de 2003 (AS 2003\2227).
13 STSJ Comunidad Valenciana, núm. 2466/2003 (Sala Social, sección 1a.), del 11
junio de 2003 (AS 2004\964).
14 Como pone de manifiesto con rotundidad la STSJ Castilla-La Mancha, núm.
2328/2003 (Sala Social, sección 1a.), del 23 diciembre de 2003 (AS 2004\613), “la pre-
sión psicológica es la que caracteriza, esencialmente, al acoso moral, lo que no excluye
el que, la misma, se pueda hacer acompañar, también, de algún tipo de violencia física”.
rectamente de algún modo se relacionan con el fenómeno que ahora

estudiamos en cuanto, en concurrencia con otros hechos, permitan califi-
car aquéllos como constitutivos de mobbing, al menos cuando sin los
mismos quizá tal calificación no se produciría. Así, por ejemplo, una ac-
titud empresarial limitadamente desviada y tendenciosa que, aisladamen-
te considerada, por leve, pudiera ser inocua en la salud de un trabajador,
en concurrencia con otros actos de violencia física o sexual podría en
cambio repercutir y, de ese modo, coadyuvar en la producción de situa-
ciones de mobbing, sin perjuicio de la calificación que aisladamente co-
rresponda a la violencia física o sexual ejercida.
Segundo. Tendenciosidad. El mobbing ha de tender a una finalidad,
una intencionalidad más o menos consciente y premeditada.15 La más
grave aunque no necesariamente única, dejando al margen hechos que
pudieran ser calificados como delito o falta, será la de deshacerse de uno
o vario trabajadores sin indemnización.16 Sobre este aspecto se presenta
particularmente clarificadoras e interesantes los términos de la sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala Social, sección 1a.) 16
enero 2004 (AS 2004\631) cuando entre otras cosas afirma que:
presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su

denigracia la esencia del mobbing, la tendenciosidad del comportamiento ab-
yecto, es la denigración laboral que busca provocar la autoeliminación del tra-
bajador (…) el repudio por parte de la conciencia social laboral, deriva de dos
vías, tanto por buscar la denigración laboral, como por buscar la autoelimina-
ción. La denigración laboral, es algo que está prohibido por el ordenamiento
jurídico (…) comprende mejor todos los supuestos posibles de tendenciosidad
(…) es una acepción que se queda en la esfera laboral, con lo que también pa-
rece más acertado que la referencia a la patología, a la búsqueda del daño psi-
15 Indica la STSJ Castilla-La Mancha, núm. 2328/2003 (Sala Social, sección 1a.), del
23 diciembre de 2003 (AS 2004\613) que “el acoso moral debe tener, siempre, unos per-
files objetivos como son los de las sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, y al pro-
pio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de
un fin. Son, por tanto, elementos básicos de este anómalo proceder humano, de una parte,
la intencionalidad o elemento subjetivo, orientado a conseguir el perjuicio moral de otro,
requisito, éste, siempre exigido en este irregular comportamiento o actitud y, de otra par-
te, la reiteración de esa conducta de rechazo que se desarrolla de forma sistemática du-
rante un período de tiempo”.
16 Así, estimo que no cabría excluir otras finalidades como la de lograr el someti-
miento psicológico del trabajador para obtener rendimientos o trabajos más allá de la es-
tricta relación laboral o en condiciones sociales limitadas o nulas.
cológico. La búsqueda de la autoeliminación es su aspecto esencial, y es espe-

cialmente repugnante para la moral social colectiva, tanto por las consecuen-
cias que tiene para la víctima, como por su cobardía. En lugar de plantear el
conflicto de forma que se resuelva con las reglas laborales vigentes (indemni-
zación por despido improcedente, acuerdo pactado para la extinción de la re-
lación laboral, etcétera), se busca alcanzar un acto unilateral del adversario
con la obvia pretensión de sortear su amparo legal. Una vez que es el propio
sujeto pasivo de la presión, quien solicita el abandono del puesto de trabajo
—definitivo o médico—; el objetivo del mobbing se ha cumplido, y el fraude
a la Ley se ha consumado. Resumiendo todo lo anterior en una sola frase, que
resuelve a su vez la litis, ésta sería: “Mobbing es la presión laboral tendente a
la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración laboral”.
Tercero. Cierta consecuencia práctica o relevancia sobre la salud. Y

aunque no se logre esta finalidad en la práctica, al menos, las actitudes
han de tener alguna consecuencia o efecto sobre el empleado.17 Para ello
se habrá generado una situación de específico estrés laboral con origen
en las relaciones interpersonales en el ámbito del trabajo,18 y una situa-
ción que haga al trabajador más conveniente abandonar la empresa “vo-
luntariamente” que soportar el estado de cosas creado torticeramente. El
problema fundamentalmente se planteará a la hora de la acreditación de
esta situación, lo que vendrá dificultado en el caso concreto si se plan-
17 Como señala la STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 5 abril de 2004 (AS
2004\1803), y del mismo órgano, del 18 julio 2003 (AS 2004\1735), las actitudes de hos-
tigamiento“conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole
ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en
ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se en-
cuentra sometido. Se trata de forma de estrés laboral que se caracteriza por tener su ori-
gen —más que en el trabajo— en las relaciones interpersonales que se producen en el se-
no de la Empresa”. También la STSJ Comunidad Valenciana (Sala Social, sección 1a.),
del 30 abril de 2003 (AS 2004\1426) afirma que la “situación de hostigamiento o acoso
de tal entidad que llega a provocar síntomas psicosomáticos y reacciones anormales o de
estrés hacia el trabajo, causados por actitudes hostiles (…) Entre las consecuencias del
hostigamiento se señalan la ansiedad, perdida de la propia autoestima, producción de en-
fermedades como la úlcera gastrointestinal y depresión”.
18 Esta referencia la recoge múltiple jurisprudencia, entre otras, el TSJ STSJ Sevilla,
Andalucía, núm. 1298/2004 (Sala Social), del 19 abril de 2004 (AS 2004\2057); mismo ór-
gano, núm. 1299, 2004 (Sala Social), del 19 abril de 2004 (AS 2004\2051) y núm. 3185,
2003 (Sala Social, sección 1a.), del 17 octubre 2003 (AS 2004\1455); así como STSJ Co-
munidad Valenciana (Sala Social, sección 1a.), del 30 abril de 2003 (AS 2004\1426).
tean situación de antecedentes psiquiátricos en quien afirma sufrir acoso

o incluso en sus familiares directos.19
Todos los elementos integrantes de ese estado de cosas en su conjunto
considerado permitirán valorar al juzgador que se ha producido una situa-
ción de mobbing. Desde esta perspectiva, me parece muy interesante la tra-
ducción de este neologismo como “presión laboral tendenciosa” realizada
recientemente en la doctrina española,20 que es suficientemente omnicom-
prensiva de situaciones heterogéneas y con énfasis en sus hechos constituti-
vos más que en las consecuencias sobre la psique del trabajador.
Las conductas, acontecimientos o hechos históricos han de ser valora-
dos judicialmente. Esto implica cierta dosis de subjetividad en el juzgador
ante una múltiple posibilidad de situaciones concretas. El entendimiento
de que nos encontramos ante una situación de mobbing o “presión laboral
tendenciosa” supone partir de unos hechos que, ante la expectativa poco
alentadora de un resultado desestimatorio del proceso, impone que el con-
junto de hechos que lo fundamentan tenga una entidad suficiente para que
en condiciones de racionalidad pueda ser valorado generalmente como tal
por cualquier juzgador y por tanto obtener un resultado estimatorio de la
pretensión.
Cuarto. Cierta vocación de permanencia de los hechos en el tiempo.
Se afirma que es necesaria y cierta subsistencia de los hechos en el tiem-
po y, aunque se han aportado algunas indicaciones en la duración míni-
ma: generalmente una vez a la semana durante seis meses,21 comparto
con Gimeno Lahoz que si bien es necesaria cierta duración, no hay nece-
sidad de un tiempo concreto, puesto que tal exigencia temporal resulta
arbitraria e injustificada.22 Basta sencillamente con que las situaciones
tengan cierta vocación de permanencia. Así, por ejemplo, si el empresa-
rio o autoridad destina al trabajador o empleado a un nuevo despacho
19 Sobre esta cuestión, véase Lorenzo de Membiela, J. B., “Acoso moral, entidades
públicas y derechos de los trabajadores. Análisis de la Sentencia del STSJ de Castilla-La
Mancha, Sala de lo social, del 6 de septiembre de 2004, Recurso núm. 623/04”, Aranzadi
Social, núm. 21, 2004.
20 Gimeno Lahoz, R., La presión laboral tendenciosa (el mobbing desde la óptica de
un juez), Valladolid, Lex Nova, 2005.
21 Así la mayor parte de la doctrina a partir de Leymann. Entre otros, Sáez Navarro,
Ma. C., op. cit., nota 3; Molina Navarrete, C., “La tutela frente a la «violencia moral» en
los lugares de trabajo: entre prevención e indemnización”, Aranzadi Social, núm. 18,
2002.
22 Gimeno Lahoz, R., op. cit., nota 20, p. 86.
ahora sin luz directa, con precarias condiciones de salubridad, humeda-

des y falta de limpieza y además sin necesidad ni justificación aparente
para que a partir de ese momento realice sus nunca asignadas funciones
en el mismo, nada justifica ni autoriza a que el trabajador deba permane-
cer durante seis meses en el mismo antes de poder formular demanda en
condiciones de éxito. Basta con que la orden tenga en principio vocación
de cierta permanencia en el tiempo, sin que se exija plazo determinado
alguno, sino meramente que no se trate de una situación puntual y no du-
radera que no supondría más que un mero conflicto laboral.23
Ni siquiera será necesaria la citada vocación de permanencia cuando
el mobbing se funde en un conjunto de hechos que, aunque individual-
mente considerados pudieran entenderse como puntuales, en su conjunto
ya la llevan implícita.24 Una vez más, el número de hechos serán valora-
dos judicialmente como suficientes cuando en condiciones de razonabili-
dad —y no por tanto de arbitrariedad—, se entienda que los mismos tie-
23 Dice la STSJ Burgos, Castilla y León, núm. 466/2004 (Sala Social, sección 1a.),
del 6 julio de 2004 (AS 2004\2074) que “no debe considerarse por ello acoso moral
(mobbing) los ataques puntuales y de duración limitada, que tienen otras vías para ser
sancionados o erradicados. Asimismo, es preciso para que estemos ante acoso moral, que
la conducta abusiva del empresario, u otro trabajador de la empresa, ponga en peligro el
empleo y denigre el puesto de trabajo del trabajador igual, inferior o superior agredido”.
Asimismo la STSJ Sevilla, Andalucía, núm. 1298/2004 (Sala Social), del 19 abril de
2004 (AS 2004\2057), recuerda que “la presencia de cualquier conflicto no determina la
presencia de un hostigamiento laboral, porque, como sostiene la doctrina especializada,
los conflictos son inevitables, pero no estamos hablando aquí sin embargo del conflicto,
sino de un tipo de situación comunicativa que amenaza infligir al individuo perjuicios,
psíquicos y físicos”. Con todo, el acoso moral y el mobbing se encuentran íntimamente
relacionados, tal y como resalta la STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 30 octubre
de 2003 (AS 2004\240), señalando que “el conflicto y el acoso moral no son realidades
correlativas. Por un lado, todo conflicto no es manifestación de un acoso moral, de donde
la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto. Por
otro lado, la ausencia de un conflicto explícito no elimina la existencia de acoso moral, al
resultar factible su manifestación externa en un conflicto larvado, aunque, unido a otros
indicios; la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio —ciertamente no deter-
minante a la vista de la posibilidad de conflicto sin acoso moral— de la existencia de un
acoso moral”.
24 Como indica la STSJ Sevilla, Andalucía, núm. 1298/2004 (Sala Social), del 19
abril de 2004 (AS 2004\2057), “el mobbing es un proceso de destrucción; se compone de
una serie de actuaciones hostiles, que, tomadas de forma aislada, podrían parecer incluso
anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos”.
nen entidad suficiente por su gravedad individual o en conjunto25 y por

su vocación de cierta persistencia en el tiempo.
Quinto. Producción en el ámbito de desarrollo de la actividad laboral.
Asimismo, los hechos han de producirse en el ámbito en que se desarrollan
las funciones laborales. Habitualmente ocurrirán en el propio centro de tra-
bajo de la empresa o institución en la que el trabajador o funcionario esté
adscrito y cumpla su actividad. Ello no ha de excluirse situaciones en las
que, por diversas razones como comisiones de servicios, subcontratas, fusio-
nes temporales de empresas, etcétera, puedan desarrollarse actividades labo-
rales en centro o institución distinta a la del empleador. Igualmente, ante fe-
nómenos en alza como la de realización de trabajos en despachos u oficinas
en el domicilio del trabajador (por ejemplo, labores investigadoras de profe-
sores universitarios, periodistas), favorecidas por las características de deter-
minadas funciones y por las nuevas tecnologías, tampoco habría que excluir
la posibilidad de situaciones de mobbing a pesar de que físicamente el traba-
jador no desarrolle funciones en el mismo centro en que se encuentra el cau-
sante de esta situación. En cualquier caso, el mobbing ha de producirse en el
ámbito en que se desarrollan funciones laborales y en relación e incidencia
directa con las mismas. Lo que implica que el sujeto activo y el pasivo ten-
gan una relación laboral, normalmente de empleador-empleado o de depen-
dencia, aunque no necesariamente, puesto que también puede darse entre
empleados ambos subordinados o incluso el sujeto pasivo del mismo puede
ser quien se encuentre en situación jerárquica superior.26
25 La gravedad o intensidad podrá derivar de muchos actos leves o de pocos graves. Co-
mo indica la STSJ Sevilla, Andalucía, núm. 1298/2004 (Sala Social), del 19 abril de 2004
(AS 2004\2057), y también del mismo órgano la núm. 1299/2004 (AS 2004\2051), “en oca-
siones la conducta es prolongada en el tiempo y se compone de actos de intensidad hostil
moderada o baja, en otras el período es breve y los actos son de especial intensidad o grave-
dad”. O en otros términos, como pone de manifiesto la STSJ Castilla-La Mancha, núm.
2328/2003 (Sala Social, sección 1a.), del 23 diciembre de 2003 (AS 2004\613), puede ser en-
tendido como “«el sometimiento sin reposo a pequeños ataques repetidos» o, también, desde
un punto de vista laboral ya, como «una degradación deliberada de las condiciones de traba-
jo» (declaración de la Asamblea Nacional Francesa del 14 de diciembre de 1999)”. Y en este
último sentido, y hasta palabras, la STSJ Extremadura, núm. 765/2003 (Sala Social, sección
1a.), del 16 diciembre de 2003 (AS 2004\653).
26 El mobbing puede ser calificado como horizontal o vertical, en este último caso, de
arriba a abajo o viceversa. Dice la STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 5 abril de 2004
(AS 2004\1803), y también del mismo órgano, del 18 julio 2003 (AS 2004\1735), que “los
mecanismos del mobbing —en sus variedades vertical y horizontal— (…) pueden tener por
sujeto activo tanto a compañeros de trabajo (mobbing horizontal) como al personal directivo
Dada la relativa novedad del fenómeno y su escasa regulación especí-

fica, la jurisprudencia ha ido recogiendo el concepto de mobbing,27 que
ha de ponerse en relación con los conceptos de acoso sexual, racial o ét-
nico contenidos en normas comunitarias.28 Particularmente interesante
(«bossing»), el que incluso puede ser sujeto pasivo mobbing vertical); aunque sin duda, el
más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder”. O, como ex-
plica la STSJ Comunidad Valenciana, núm. 2466/2003 (Sala Social, sección 1a.), del 11 ju-
nio de 2003 (AS 2004\964), “debe darse una relación asimétrica de poder. Éste no tiene por-
qué ser necesariamente jerárquico, puede ser también de experiencia adquirida, etcétera. Y
puede ser en ambos sentidos, del «poderoso» al «débil», del «débil» al «poderoso», o entre
trabajadores del mismo rango jerárquico”.
27 La STSJ Extremadura, núm. 765/2003 (Sala Social, sección 1a.), del 16 diciembre
de 2003 (AS 2004\653), recoge conceptos provenientes del derecho comparado cuando
manifiesta que “se define en la legislación italiana como «actos y comportamientos hosti-
les que suman las características de violencia y la persecución psicológica en el ámbito
laboral de las relaciones de trabajo», y también como «los actos realizados y los compor-
tamientos mantenidos por empleadores, además de por sujetos que asumen funciones o
tareas en posición supraordenada o de igualdad de grado en relación con el trabajador,
orientados a dañar a estos últimos y que son desarrollados con carácter sistemático, dura-
dero y con evidente predeterminación» (Proyecto de Ley número 6.410 de la Cámara de
los Diputados de Italia, artículos 1.1 y 1.2). En Francia se viene a definir genéricamente
el acoso moral como «la degradación deliberada de las condiciones de trabajo». La Carta
Social Europea del 3 de mayo de 1996, alude al acoso moral como «actos condenables o
explícitamente hostiles dirigidos de modo repetido contra todo asalariado en el lugar de
trabajo» y la Comisión Europea, el 14 de mayo de 2001, determina como característica
esencial del acoso, «los ataques sistemáticos y durante mucho tiempo de modo directo o
indirecto». Por último las Directivas de la Unión Europea 43/2001, del 29 de junio y la
78/2001, del 27 de diciembre, al referirse al acoso moral desde la perspectiva de la igual-
dad de trato en el empleo y con independencia del origen étnico, lo considera como una
conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un
entorno discriminatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo”.
28 Como señala la STSJ Castilla-La Mancha, núm. 2328/2003 (Sala Social, sección
1a.), del 23 diciembre de 2003 (AS 2004\613), el “concepto de acoso moral puede verse
reforzado a la luz de las definiciones de acoso relacionada con el sexo del artículo 2.2 de
la Directiva 76/207/CEE, que es una definición paralela —y casi idéntica en su literali-
dad— a la de acoso relacionado con el origen racial o étnico del artículo 2.3 de la Direc-
tiva 2000/43/CE del Consejo, del 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del princi-
pio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico,
y a la de acoso, contenida en su artículo 2.3, relacionado con alguno de los motivos de
discriminación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, del 27 de noviembre de 2000,
relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y
la ocupación. El artículo 2.3 Directiva 2000/43/CE dispone que “El acoso constituirá dis-
criminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comporta-
miento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga como objetivo o
me parece la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco

(Sala Social, Sección 1a.) 28 noviembre 2003 (AS 2004\669), cuando
entre otras cosas afirma que:
A) Siguiendo la Sentencia del 7 de marzo de 2003 del Tribunal Superior de

Justicia de Murcia, que realiza un minucioso e interesante estudio sobre esta
materia, diremos que el acoso moral o «mobbing», expresión acuñada por el
profesor de la Universidad de Estocolmo H. L., define una situación de hos-
tigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejercen conductas de vio-
lencia psicológica de forma prolongada y que le conducen al extrañamiento
social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados
de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder
soportar el estrés al que se encuentra sometido.
Los intentos de acotar el concepto de mobbing no han faltado. Pueden

destacarse los tres que siguen:
a) El de su descubridor H. L., para quien se trata del fenómeno en que una

persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de
forma sistemática y recurrente (al menos una vez por semana) y durante
un tiempo prolongado (más de seis meses) sobre otra persona en el lugar
de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víc-
tima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labo-
res y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el
lugar de trabajo.
b) El expuesto por la Comisión Europea, que en un intento de aquilatar
el concepto definía el «mobbing» el 14 de mayo del 2001 como un com-
portamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores je-
rárquicos, a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques siste-
consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio,

hostil, degradante, humillante u ofensivo. A este respecto, podrá definirse el concepto de
acoso de conformidad con las normativas y prácticas nacionales de cada Estado miem-
bro». El artículo 2.3 Directiva 2000/78/CE establece que «El acoso constituirá discrimi-
nación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento
no deseado relacionado con alguno de los motivos indicados en el artículo 1o. que tenga
como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno
intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. A este respecto, podrá definirse
el concepto de acoso de conformidad con las normativas y prácticas nacionales de cada
Estado miembro”.
máticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de

una o más personas, con el objetivo o el efecto de hacerle el vacío.
c) Jurídicamente ha sido definido como presión laboral tendente a la
autoeliminación de un trabajador mediante su denigración laboral…
Desde una perspectiva de tutela judicial lo relevante no será tanto que la

situación sea sufrida subjetivamente como acoso moral en el trabajo sino
de que la misma pueda ser considerada como tal por el órgano jurisdiccio-
nal al que corresponderá conocer del asunto. Quien cree sufrir mobbing
tendrá que hacer una predicción más o menos fundada de que su situación
además de ser vivida como tal puede ser considerada objetivamente por el
juzgador como estimatoria de la pretensión fundada en el mobbing. Para
ello habrá de hacerse un juicio comparativo entre los hechos que son vivi-
dos subjetivamente como acoso y otras situaciones que han sido conside-
radas como tal por la jurisprudencia y, de ser posible, por el mismo juzga-
dor que conocerá el asunto. Esta actividad, sin embargo, no está exenta de
inevitables incertidumbres, puesto que los pronunciamientos jurispruden-
ciales no son siempre todo lo uniformes que cabría esperar y, además, re-
sultan particularmente inseguras las proyecciones en cuanto que en mate-
rias relativamente nuevas como la presente los pronunciamientos judiciales
suelen recibir notables evoluciones.
En fin, las actividades que pueden ser calificadas como mobbing ad-
miten pluralidad de formas (medidas organizativas del trabajo que resul-
ten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la
empresa, agresiones verbales por medio de insultos, críticas, rumores o
subestimaciones);29 “insultos, vejaciones y vigilancia estrecha a que está
sometido en el trabajo”;30 “acciones contra la reputación o la dignidad,
acciones contra el ejercicio de su trabajo, manipulación de la comunica-
ción o la información, acciones de inequidad...”;31
...conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima —injurias,
burlas, mofas, críticas o cualesquiera otros actos de escarnio— o contra su
profesionalidad —encargos monótonos, innecesarios, desproporcionados,
29 STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 5 abril 2004 (AS 2004\1803), y del
mismo órgano, del 18 julio de 2003 (AS 2004\1735).
30 STSJ Las Palmas, Canarias, núm. 457/2004 (Sala Social, sección 1a.), del 19 ma-
yo de 2004 (AS 2004\2079).
31 STSJ Comunidad Valenciana, núm. 2466/2003 (Sala Social, sección 1a.), del 11
junio de 2003 (AS 2004\964).
abusivos o impropios de su categoría profesional—. Tales manifestaciones

externas del acoso moral, sean directas o sean indirectas mediante manipu-
lación de la información —creación de situaciones de ambigüedad de ro-
les o acentuación de errores y minimización de logros— determinan un
conflicto, aunque ese conflicto puede ser más o menos explícito o más o
menos larvado;32
—acciones contra la reputación o la dignidad del trabajador— contra el
ejercicio de su trabajo, encomendándole una cantidad excesiva, un trabajo
difícil de realizar o innecesario o privándole de los medios necesarios para
desarrollarlo, acciones dirigidas a manipular la comunicación o la infor-
mación, no informándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus
funciones y responsabilidades, métodos de trabajo a realizar, la cantidad y
calidad del trabajo o amenazándole, criticándole o no dirigiéndole la pala-
bra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia, utilizando
selectivamente la comunicación para reprender o amonestar y nunca para
felicitar, acciones de iniquidad mediante las cuales se establecen diferen-
cias de trato, distribución no equitativa del trabajo o desigualdades remu-
nerativas...33
En otros términos, como indica recientemente la sentencia del Tribunal

Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala Social, sección 1a.)
30 abril 2003 (AS 2004\1426), integrará las siguientes conductas:
a) ataques a través de medidas adoptadas contra el acosado por las que se

le limita las posibilidades de comunicarse con sus compañeros, aislándole
o se cuestionan repetidamente sus decisiones o su trabajo; b) con ataques a
su vida privada a la que se hace respon sable de los fallos en el trabajo;
c) agresiones verbales consistentes en la crítica permanente de su traba-
jo, o a través de gritos, insultos o levantar la voz repetidamente, d) a
través de la creación de rumores y su difusión en el centro de trabajo,
contra dicha persona.34
32 STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 30 octubrede 2003 (AS 2004\240).
33 STSJ Madrid, núm. 837/2003 (Sala Social, sección 2a.), del 21 octubre de 2003
(AS 2004\453).
34 Jurisprudencia que a su vez ha sido recogida en un gran número de resoluciones
judiciales como, por ejemplo, las SSTSJ Sevilla, Andalucía, núm. 1299/2004 (Sala So-
cial), del 19 abril de 2004 (AS 2004\2051); del mismo órgano y fecha (AS 2004\2057);
del mismo órgano, del 17 octubre de 2003 (AS 2004\1455); Cantabria, núm. 296/2004
(Sala Social, sección 1a.), del 17 marzo de 2004 (AS 2004\1050), y Comunidad Valen-
ciana, núm. 2005/2003 (Sala Social, sección 1a.), del 14 mayo de 2003 (AS 2004\1233).
El problema no se termina de resolver porque quien estima que sufre

una situación de mobbing está sometido a unos hechos concretos que han
de ser calificados cualitativamente como “ataques”, “violaciones”, “agre-
siones”, etcétera, y cuantitativamente como de entidad suficiente. Sola-
mente el análisis de los concretos hechos enjuiciados en diversos pronun-
ciamientos jurisprudenciales permitirá hacer una predicción medianamente
precisa sobre si efectivamente podrá ser reconocida la situación concreta
sufrida como constitutiva de mobbing. Sin ningún ánimo de exhaustividad
y de forma muy resumida, son algunos ejemplos concretos de hechos acre-
ditados en los que ha habido pronunciamiento jurisprudencial en los que
se estima que se produce mobbing:35 a) cuando se priva a la actora de su
cargo de letrada, adscribiéndola a puesto en que el responsable era admi-
nistrativo, ubicándola en otro despacho sin luz ni ventilación exterior, y
con relaciones inexistentes con los directivos;36 b) se requiere para renun-
ciar a condición más beneficiosa de no trabajar en domingo, denegando
peticiones de adaptación a puesto con condiciones ambientales más sopor-
tables o de modificación horaria, con incidentes con su superior funcio-
nal;37 c) relevación en su puesto no existiendo más reestructuración pa-
tronal, con traslado a otro centro para fines inexistentes, siendo el único
desplazado, sin poner a su disposición los medios adecuados (conexión a
Internet para informático);38 d) impago y retraso reiterado e injustificado
en el pago de salario, obligándole a imponer reclamaciones judiciales en
reclamación de cantidad, con imposición de realizar labores de limpiadora
en lugar de encargada, a pesar de existir demanda judicial declarando la
improcedencia de la modificación.39
35 En muchas ocasiones, el estado de hechos es muy compleja por su cantidad y di-

versidad, véase, por ejemplo, la STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 16 enero de
2004 (AS 2004\631).
2004\2057).
2004\2051). Véase el comentario a esta misma sentencia, por San Martín Mazzuccono,
C., “Un nuevo caso de extinción causal del contrato de trabajo por acoso moral (con al-
gunas particularidades)”, Aranzadi Social, núm. 12, 2004, BIB 2004\1628.
38 STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 13 abril de 2004 (AS 2004\1669).
39 STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 27 febrero de 2004 (AS 2004\1119).
Con todo, los pronunciamientos favorables en el mejor de los casos esca-

samente llegan a ser tan numerosos como los desestimatorios.40 Así, entre
otros supuestos acreditados, no se estima constitutivo de mobbing: a) por la
mera existencia de numerosos litigios y denuncias frente a la empresa;41 b)
por un problema puntual y técnico tras el cual se le dijo que “no vales para
nada, eres una inútil”;42 c) reducción de un complemento de productividad,
ajustando el horario a lo pactado en el contrato de trabajo, y considerarle co-
mo de carencia de titulación exigible y de conocimientos;43 d) reducción de
categoría al propio de su categoría profesional por puesta en funcionamiento
de departamento específico, con conducta de la empresa prohibiendo al per-
sonal de nuevo ingreso en la empresa relacionarse con él;44 e) realizar des-
plazamientos puntuales durante un tiempo limitado (durante 3, 5 y 26 días)
a otros centros para realizar funciones propias de su categoría, justificadas
por carácter organizativo, debiendo conducir furgoneta de reparto hasta las
dependencias del cliente de modo ocasional y por no haber chofer en ese
momento, siendo que las funciones de chofer y mecánico se contienen en el
mismo grupo profesional e incluso en la misma categoría del Convenio co-
lectivo aplicable;45 f) propinar un manotazo previa expresión de que “le da-
ba risa”, actitud sancionada por la empresa y que propició que el agresor ce-
sara en su cargo, no supone cobertura de la actitud por la misma empresa.
Retrasos en abono de salarios, “externalización de servicios” o conductas de
presión productiva, sin perjuicio de ser sancionadas administrativamente, no
suponen acoso;46 g) enfrentamiento y discordia con la empresa, con denun-
cias y demandas, no siempre estimadas judicialmente, pago de nóminas con
cheques sin fondo y no asignación de ocupación alguna cuando se reincor-
40 Incluso puede estimarse la concurrencia de modificaciones de condiciones sustan-

ciales de condiciones de trabajo pero no mobbing, véase por ejemplo, la STSJ Comuni-
dad Valenciana, núm. 4727/2003 (Sala Social, sección 1a.), del 29 diciembre de 2003
(AS 2004\1449).
41 STSJ Catalunya núm. 1125/2004 (Sala Social, sección 1a.), del 11 febrero de 2004
(AS 2004\1788).
42 STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 18 julio de 2003 (AS 2004\1735).
43 STSJ Burgos, Castilla y León, núm. 466/2004 (Sala Social, sección 1a.), del 6 ju-
lio de 2004 (AS 2004\2074).
44 STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 5 abril de 2004 (AS 2004\1803).
45 STSJ Castilla-La Mancha, núm. 1738/2003 (Sala Social, sección 1a.), del 25 sep-
tiembre de 2003 (AS 2004\1555).
46 STSJ Comunidad Valenciana (Sala Social, sección 1a.), del 30 abril de 2003 (AS
2004\1426).
pora al trabajo tras baja médica durante dos o tres meses, con sentencia de-
sestimatoria de modificación de condiciones de trabajo.47
En fin, he de resaltar de nuevo que el problema en el caso concreto de
quien estime sufrir mobbing será determinar si los hechos concretos a los
que está sometido tienen la suficiente entidad cuantitativa y cualitativa
para su valoración judicial como constitutiva de una situación de presión
laboral tendenciosa. Estos hechos pueden tener una multitud de manifes-
taciones,48 desde las más burdas a las más sibilinas, y, además, adquiri-
rán definitiva relevancia en el concreto conjunto de hechos sufridos. Esta
circunstancia implica que ante un concreto conjunto de hechos solamente
será posible hacer una previsión aproximada de las posibilidades de obte-
ner una resolución estimatoria, pues la consideración de los mismos den-
tro de los parámetros cuantitativos y cualitativos de lo que un juzgador
determinado puede considerar como constitutivo de mobbing, será el re-
sultado de su valoración en el contexto de una jurisprudencia no siempre
uniforme. A tal efecto, aunque resulte paradójico, desde un punto de vis-
ta de tutela judicial del empleado, convendrá a éste que los hechos sean
numerosos, revistan la mayor gravedad y, sobre todo, que sea posible su
acreditación.
III. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Y TUTELA PRIVILEGIADA
Como hemos visto, la situación de presión laboral tendenciosa se

compone de una serie más o menos numerosa de hechos ocasionalmente
diversos. Los mismos, en su conjunto, permiten calificar la situación co-
mo de mobbing, lo que implica per se y necesariamente la infracción de
47 STSJ País Vasco (Sala Social, sección 1a.), del 28 noviembre de 2003 (AS 2004\669).
48 Como indica la STSJ Extremadura, núm. 765/2003 (Sala Social, sección 1a.), del
16 diciembre de 2003 (AS 2004\653), “los mecanismos a través de los cuales se produce
el acoso personal son muy variados si se tiene en cuenta que lo esencial para su manifes-
tación es la concurrencia de una conducta perversa. Esta última se puede originar por di-
ferentes factores que inciden en la mente del acosador y que le llevan de forma conscien-
te a aislar del grupo laboral al trabajador acosado, a exponer públicamente sus errores
profesionales, a agravar sus normales condiciones de trabajo, a ofenderle verbalmente e
incluso físicamente, a atacarle en su dignidad personal, a hacerle perder toda su autoesti-
ma y a convencerle de que se encuentra totalmente carente de justificación alguna, con-
ductas todas estas tendentes a menoscabar la dignidad personal del acosado, derecho que
aparece recogido en nuestra Constitución (artículo 10), y que resalta el Estatuto de los
Trabajadores en sus artículos 4.2.c), 18, 20.3 y 39”.
determinados preceptos constitucionales (derechos a la dignidad de la

persona, a la integridad moral y al honor de los artículos 10, 15 y 18 de
la Constitución Española —en adelante CE—),49 así como, a pesar de su
inexistente regulación específica, de normas de rango legal ordinario
(así, por ejemplo, artículos 4.2.c) y e), 18, 20.3 y 39 del Estatuto de los
Trabajadores —en adelante ET—).50
A su vez, el carácter heterogéneo de los hechos permite eventualmente
la infracción de otros preceptos de carácter constitucional que, aunque no
necesariamente, pueden ser ocasionalmente infringidos (entre otros, de-
recho a la igualdad, a la integridad física, libertad ideológica, secreto de
las comunicaciones, libertad de expresión de los artículos 14, 15, 16.1,
18.2, 20 de la CE).
La importancia de la infracción de preceptos constitucionales, más que
la circunstancia anecdótica de que pueda ser vulnerada una Constitución,
es que cuando se vulneren los derechos fundamentales, esto es, el artícu-
lo 14 y los contenidos en el capítulo segundo, sección primera de la CE,
cualquier ciudadano podrá recabar su tutela “ante los Tribunales ordina-
rios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y su-
mariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional” (artículo 53.2 de la CE). Previsión que implica importan-
tes ventajas frente a la tutela judicial ordinaria.
1. Infracción de precepto constitucional consustancial

a todo supuesto de mobbing
Sin perjuicio de los preceptos constitucionales que eventualmente

puedan ser infringidos por alguno de los hechos que integran la situación
de mobbing, interesa ahora concretar cuáles resultan necesariamente vul-
nerados en toda situación de presión laboral tendenciosa. De ese modo,
49Sobre su relevancia constitucional, véase García Pechuán, M., “La justicia ante los
nuevos restos para la Constitución socieconómica española: la cuestión del mobbing o
acoso moral en el trabajo”, Consideraciones prácticas sobre derecho, justicia y Ley de
Enjuiciamiento Civil, Valencia, CIDP, 2004, pp. 59-72.
50 Por ejemplo, la STSJ Extremadura, núm. 765/2003 (Sala Social, sección 1a.), 16
diciembre 2003 (AS 2004\653), se refiere a “conductas todas estas tendentes a menosca-
bar la dignidad personal del acosado, derecho que aparece recogido en nuestra Constitu-
ción (artículo 10), y que resalta el Estatuto de los Trabajadores en sus artículos 4.2.c), 18,
20.3 y 39”.
aunque sea como mera consecuencia, la infracción de estos derechos

constitucionales formará parte del contenido esencial del mobbing. Estos
derechos son los siguientes:
Primero. Derecho a la dignidad de las personas. Los pronunciamien-
tos jurisprudenciales citados antes con ocasión del concepto de mobbing
representan buen ejemplo de que suele considerarse que la situación de
presión laboral tendenciosa sufrida por un empleado implica la vulnera-
ción del derecho a la dignidad de las personas que previene el artículo
10.1 de la CE.51 No obstante, además de no ubicarse sistemáticamente
entre los derechos fundamentales con especial protección constitucional,
ha venido considerándose más que como derecho subjetivo, como princi-
pio informador del ordenamiento jurídico, de modo que viene a negarse
su invocación directa.52
Segundo. Derecho a la integridad moral. También se infringe el dere-
cho a que se refiere el artículo 15 de la CE, cuando señala, entre otras co-
sas, que todos tienen derecho a la integridad física y moral, sin que en
ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a tratos inhumanos o de-
51 Dice la STSJ Aragón núm. 1005/2003 (Sala Social, sección 1a.), del 6 octubre de
2003 (AS 2004\1731), que el mobbig opera “produciendo un daño progresivo y continuo
a su dignidad (…) La «dignidad del trabajador» como atributo de la persona se encuentra
expresamente reconocido en el artículo 10 de la Constitución, que señala que la dignidad
de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la per-
sonalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden
político y de la paz social. Se ha definido la dignidad personal por el Tribunal Constitu-
cional (SS núm. 53/1985 del 11 de abril o 120/1990 del 29 de junio), como un valor espi-
ritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente la autodetermina-
ción consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al
respeto por parte de los demás”. Y con los mismos términos, la del mismo órgano, núm.
752/2003, del 30 octubre de 2003 (AS 2003\2227); así como la STSJ Las Palmas, Cana-
rias, núm. 457/2004 (Sala Social, sección 1a.), del 19 mayo de 2004 (AS 2004\2079).
52 En palabras de la STSJ Las Palmas, Canarias, núm. 457/2004 (Sala Social, sección
1a.), del 19 mayo de 2004 (AS 2004\2079), “como ha dicho esta Sala en sentencia del 28
de abril de 2003 recurso 1460/2002 el atentado a la dignidad de la persona, sin más, al no
ser derecho fundamental sino principio inspirador del ordenamiento jurídico, no sería tu-
telable a través del procedimiento especial. A tal fin es preciso que la agresión afecte a la
integridad física y moral (artículo 15 CE), al derecho al honor (artículo 18.1 CE) a la li-
bertad de comunicación (artículo 20.1 CE) al derecho a no sufrir discriminación (artículo
14 CE) en suma, a concretos derechos fundamentales inspirados en los valores de respeto
a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad”.
gradantes.53 Constituye junto a la integridad física el fundamento jurídico

de protección de la dignidad de la persona.54
Tercero. Derecho al honor. Aunque se trate de un concepto jurídico
indeterminado, condicionado, por tanto, por las normas y valores en el
momento en que han de ser apreciados, puede afirmarse que la situación
de mobbing implica también conculcar el derecho al honor al que se re-
fiere el artículo 18.1 de la CE.
En todo caso, estimo que puede compartirse con Gimeno55 que la pre-
sión laboral tendenciosa no genera tanto la vulneración de un derecho
fundamental como la de un espíritu constitucional que trasciende los pro-
pios derechos que se conculcan cuando se lleva a cabo, de modo que
conlleva siempre y per se una vulneración constitucional.
2. Proceso especial de protección de derechos fundamentales.

Aspectos más sobresalientes
Partiendo de la infracción esencial de derechos fundamentales que im-

plica cualquier situación de mobbing,56 conviene recordar que el artículo
53.2 de la CE establece que “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela
de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección
primera del capítulo 2o. ante los Tribunales ordinarios por un procedi-
miento basado en los principios de preferencia y sumariedad”. Por ello
que en el ámbito del correspondiente proceso laboral o administrativo
53 Según la STSJ Galicia (Sala Social, sección 1a.), del 5 abril de 2004 (AS 2004\1803),
y en los mismos términos la del mismo órgano, del 18 julio de 2003 (AS 2004\1735), “es
contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los artículos 3, 4 y 5 de la
Directiva Comunitaria 76/207 (9 febrero), vulnera el derecho a la integridad moral y la inter-
dicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el artículo 15 CE, y en el ámbito
normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2.e) ET,
para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad”. También, entre
otras, las SSTSJ Comunidad Valenciana, núm. 2466/2003 (Sala Social, sección 1a.) del 11
junio de 2003 (AS 2004\964); Sevilla, Andalucía, núm. 3185/2003 (Sala Social, sección 1a.),
17 octubre 2003 (AS 2004\1455).
55 Ibidem, p. 190.
56 Como recuerda Gimeno Lahoz, R., ibidem, pp. 219-220, solamente sería viable es-
te procedimiento si no se entiende vulnerado exclusivamente el artículo 10 CE, por no
contenerse formalmente entre los derechos de especial protección, en cuyo caso procede-
ría estimar la inadecuación de procedimiento.
que por competencia genérica corresponda se contemplan normas especí-

ficas para la tutela de los derechos fundamentales vulnerados. Así, en el
orden social, el artículo 181 Ley de Procedimiento Laboral (en adelante
LPL) prevé que las demandas se tramitarán conforme a las disposiciones
contenidas en los artículos 175 a 182 de la LPL, expresando el derecho o
derechos fundamentales que se estimen infringidos; en el orden “conten-
cioso-administrativo”, conforme el artículo 114.1 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LRJCA), el
procedimiento se regirá con carácter especial por lo dispuesto en los ar-
tículos 114 a 122 de la LRJCA.
A. Orden social
Sin duda este procedimiento tendrá considerables ventajas respecto de

la tutela judicial ordinaria. Entre éstas destaca que en la misma puede so-
licitarse la reparación de las consecuencias del mobbing, sin necesidad de
solicitar la extinción contractual, si bien podrán acumularse otras preten-
siones; caben medidas cautelares que impidan que se causen daños de
imposible reparación; supone una inversión de la carga de la prueba, y,
una vez estimada, la sentencia resulta inmediatamente ejecutiva sin nece-
sidad de someterse al régimen de ejecución provisional.
El procedimiento será el mismo previsto específicamente para la pro-
tección del derecho de libertad sindical. Del mismo resalta la innecesa-
riedad de conciliación y de reclamación previa a la vía judicial en virtud
de los artículos 64 y 70 de la LPL; así como la participación del Ministe-
rio Fiscal como parte, quien además habrá de adoptar las actuaciones ne-
cesarias para depurar posibles conductas delictivas.57
Asimismo, no se suspenderá el procedimiento por seguirse causa cri-
minal sobre los hechos debatidos (artículo 86.1 de la LPL). Sobre este
punto ha de recordarse la jurisprudencia por la que la resolución penal
absolutoria, salvo que sea por inexistencia objetiva o subjetiva del hecho,
no tendrá efecto de cosa juzgada sobre otros órdenes jurisdiccionales, bá-
sicamente porque al contrario del resto de órdenes, en el penal opera el
derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Por
57 Mazuelos Fernández-Figueroa, M., “Supuestos de acoso moral o «mobbing» y el

procedimiento especial laboral de protección de derechos fundamentales”, Sentencias de
TSJ y AP y otros tribunales, núm. 18/2002, BIB 2002\2246.
ello, una eventual absolución del empresario por falta de pruebas no im-
plicará per se desestimación de la pretensión basada en mobbing.
La demanda habrá de expresar con claridad los elementos constituti-
vos de la pretensión, que, en el supuesto que nos ocupa, implicará la des-
cripción de los hechos integrantes de la situación de presión laboral ten-
denciosa denunciada. Esta demanda iniciará un procedimiento calificado
con carácter urgente y preferente (artículo 177.1 de la LPL), integrado
por los trámites contenidos en los artículos 177 a 180 de la LPL.
En cuanto a la adopción de medidas cautelares, la remisión del artículo
181 a los artículos 178 y 179 de la LPL, debidamente adaptadas y en rela-
ción con la regulación general de las medidas cautelares previstas en los ar-
tículos 721 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), no
parece que presente dudas la posibilidad de solicitar medidas cautelares.58
Como particularidad especialmente reseñable está la inversión de la
carga probatoria una vez constatada la concurrencia de indicios de que se
ha producido una situación de presión laboral tendenciosa (artículo 179.2
de la LPL). De ahí la capital importancia que adquiere el relato, acredita-
do, de las concretas situaciones producidas y que, valoradas en su con-
junto, permitan considerar indiciaria o presumiblemente la existencia de
mobbing, salvo que se acredite que las intenciones eran justificadas o en
todo caso ajenas al hostigamiento.
En principio, en los supuestos de vulneración de derechos fundamen-
tales quedan excluidos los actos de disposición, en virtud del artículo 3.5
ET en relación con el artículo 245 de la LPL, incluidos los que pueden
suponer una finalización anormal del procedimiento como la renuncia,
desistimiento, allanamiento o transacción,59 salvo que se pronuncie de-
clarando la inexistencia de infracción de derecho fundamental alguno.
La sentencia, en caso de ser estimatoria, tendrá plena eficacia ejecuti-
va desde el momento en que se dicte, sin que la interposición de recursos
58En opinión de Mazuelos Fernández-Figueroa, M., ibidem, ante inadecuada previ-

sión del artículo 178.1 de la LPL y la parca regulación del artículo 179 de la misma, para
la adopción de medidas cautelares habrá que acudir a las normas previstas en los artícu-
los 721 y ss. de la LEC.
59 Más discutibles serán los supuestos de caducidad o de pérdida sobrevenida de ob-
jeto, en el primer caso, siempre que sea posible ésta no obstante ser imprescriptibles los
derechos fundamentales, porque operaría por el transcurso del tiempo y a través de una
norma que así la impone; y en el segundo caso, porque no tiene sentido seguir un proce-
dimiento sin objeto.
frente a la misma tengan efecto suspensivo alguno (artículo 301 LPL).

Supondrá en definitiva la declaración de nulidad radical de la conducta
del empleador, asociación patronal, administración pública o cualquier
otra persona, entidad o corporación pública o privada, ordenará el cese
inmediato del comportamiento de hostigamiento y la reposición de la si-
tuación al momento anterior a producirse el mismo, así como la repara-
ción de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización
que procediera (artículo 180.1 de la LPL). La indemnización procederá,
obviamente, no solamente cuando la sentencia sea estimatoria sino cuan-
do haya sido solicitada, fundada y acreditada.60 Y, además, cabe la posi-
bilidad de que se impongan tanto costas como sanciones (artículo 97.3 de
la LPL).
B. Orden “contencioso-administrativo”
Al igual que en el orden social, el procedimiento se declara expresa-

mente como “preferente” (artículo 114.3 LRJCA), y también en algún
aspecto como “urgente” (artículo 116.1 LRJCA en relación con el reque-
rimiento al órgano administrativo para remisión de expediente).
El “recurso contencioso-administrativo” se formulará en el plazo seña-
lado en el artículo 115 LRJCA, señalando con precisión y claridad el de-
recho cuya tutela se pretende, de manera concisa y los argumentos sus-
tanciales que den fundamento al recurso, esto es, una vez más, los hechos
que implican situación constitutiva de mobbing y, por tanto, vulneración
de los correspondientes derechos fundamentales objeto de protección es-
pecial.
El recurso iniciará el procedimiento previsto en los artículos 116 a 121
de la LRJCA que, como todo proceso administrativo se articula en dos
fases: la que se inicia con recurso y con demanda. Destacan los pronun-
ciamientos por los que no se suspenderá el procedimiento por falta de re-
misión del expediente administrativo por la administración (artículo
116.4 de la LRJCA).
Una vez decretada la admisión, se formulará la demanda, alegaciones
y prueba (artículos 117 a 120 de la LJCA). Por último, aunque expresado
en otros términos, la sentencia estimatoria será inmediatamente ejecutiva
60 Mazuelos Fernández-Figueroa, M., op. cit., nota 57, con referencia a diversa juris-
prudencia como la STS, del 9 junio de 1993.
puesto que cabrá la apelación en un solo efecto (artículo 121 de la LRJCA)

por lo tanto, solamente con efecto devolutivo, no suspensivo.
3. Recurso de amparo constitucional
Partiendo de la vulneración constitucional, en principio, parece colegir-

se que será admisible la vía del recurso de amparo constitucional una vez
agotados los “recursos” en la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, siendo es-
ta afirmación indubitada en el supuesto de funcionarios o empleados al
servicio de poderes o entes públicos (artículo 41.2. de la LOTC), en las re-
laciones laborales sin tal componente público resulta más que dudosa.
Si los derechos y libertades públicas surgen con la vocación de acotar
los excesos de los poderes públicos y de modular las relaciones con los
mismos, resultan inoperantes al menos de forma directa en la regulación
de las relaciones privadas. Por ello que la infracción por particulares,
concretamente al provocar una situación de mobbing, no legitimará a la
víctima del mismo para formular amparo constitucional. En mi opinión,
resultan excesivamente forzados los esfuerzos doctrinales para darle al-
guna viabilidad al amparo constitucional en estos casos.61
IV. ALGUNAS CUESTIONES CANDENTES DE NATURALEZA

PROCESAL EN RELACIÓN CON EL MOBBING
En el ámbito administrativo contamos con el RD 33/1986, del 10 ene-

ro, Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la
Administración del Estado, por el que se establecen en su artículo 6o. co-
mo falta muy grave, toda actuación que suponga discriminación, obsta-
culización del ejercicio de libertades públicas y derechos sindicales, limi-
tación de libre expresión; siendo faltas leves (artículo 7o.), el abuso de
autoridad, conductas constitutivas de delito doloso, tolerancia de los su-
periores respecto de la comisión de faltas muy graves o graves de los
subordinados, grave desconsideración con los superiores, grave perturba-
ción del servicio, atentado grave a la dignidad del funcionario. Podrá
61 De interés resultan, no obstante, los que aporta Gimeno Lahoz, R., op. cit., nota
20, pp. 192-193, con base en ciertos precedentes jurisprudenciales, y, sobre todo, en su
fundamento a través de la infracción del artículo 24 de la CE por no dar una respuesta ga-
rante de esos mismos derechos fundamentales que otorgaría una vía indirecta al amparo.
acudir a los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-adminsitrativo

por lo general para obtener indemnizaciones por los hechos sufridos que
incluyan a su vez la declaración de injusticia de la situación sufrida.
Quien acude a los órganos jurisdiccionales del orden social con base
en haber sufrido mobbing puede pretender que se condene al demandado
al cese de actividades de hostigamiento; que la situación sea considerada
como accidente de trabajo (artículo 115 de la LGSS, a pesar de que el
RD 1995/1978, del 12 mayo, no contiene referencia a la ansiedad, estrés
u otras enfermedades mentales); también la nulidad del eventual despido
efectuado o, al contrario, la extinción del contrato de trabajo con base en
el artículo 50 del ET.62 Todo ello sin perjuicio de que pueda igualmente
reclamarse responsabilidades civiles derivadas de los hecho de mobbing
por cuanto suponga incumplimiento del contrato de trabajo (artículo 4o.
ET), y al amparo del artículo 2.a de la LPL, sea de forma independiente
o acumuladamente a los procedimientos previstos en el artículo 182 de la
LPL.63
62 Para algunos autores, como Aramendi Sánchez, P., “Acoso moral: su tipificación ju-
rídica y su tutela judicial”, Aranzadi Social, núm. 2/2002, nota 28, la única solución real,
la más eficaz aunque no la única para el acosado pasa por la ruptura de la relación laboral,
siempre que la integridad física de la víctima haya sido alterada. En cambio, para otros au-
tores como Gimeno Lahoz, R., ibidem, pp. 226 y ss., desde luego no puede considerarse un
triunfo total para el trabajador haber obtenido la extinción de la relación laboral conforme
al artículo 50 del ET, por cuanto, en última instancia, era lo buscado por el acosador. Sien-
do que lo ideal es que no se llegara a esta consecuencia.
63 Sobre esta cuestión resulta de obligada lectura la STS, Sala Cuarta, del 11 marzo
de 2004, considera que la indemnización que procede del artículo 50 del ET está ya tasa-
da y no cabe su cuantificación. Pronunciamiento que favorece que este tipo de reclama-
ción se reconduzca a la vía civil, en la que sí es posible la cuantificación de los daños
efectivamente sufridos. No obstante, otros pronunciamientos, como la STSJ Cantabria,
núm. 296/2004 (Sala Social, sección 1a.) del 17 marzo de 2004, AS 2004\1050, han se-
ñalado que “como ya dijo alguna otra Sala de lo Social (STSJ de Castilla-La Mancha, del
28 de mayo de 2002), «con el actual régimen normativo, que sin duda podría ser mejora-
ble al hacerlo más específico, es posible, realizando una aplicación del mismo acorde con
la realidad social actual, como es exigencia del artículo 3.1 del Código Civil, dar respues-
ta a las situaciones de persecución, maltrato psicológico o acoso laboral que se puedan
producir, tanto en el ámbito público como privado. Ello debe insistirse, no sólo a través
de la posibilidad extintiva, sino también mediante el derecho a otras indemnizaciones
adicionales, que pueden ser compatibles con las estrictamente tasadas por la Ley (para un
caso particular, STS del 12 de junio de 2001, o STJCE del 2 de agosto de 1993, caso
Marshall, quizá extrapolable a otros supuestos), o la calificación como contingencia de
origen laboral de la situación de perturbación psicofísica o el desgaste psicológico (bur-
El proceso adecuado para conocer todas estas pretensiones es el ordi-

nario previsto en la Ley de Procedimiento Laboral, sin especialidades ex-
presas para esta materia. No obstante, considero que merece hacer una
breve referencia sobre determinadas cuestiones de naturaleza procesal y
relevancia práctica con particular significación en materia de mobbing.
1. Competencia genérica entre el orden laboral

y contencioso-administrativo
La competencia genérica, esto es, la distribución de la jurisdicción en-

tre los distintos órdenes viene atribuida a los órganos jurisdiccionales ad-
ministrativos por los artículos 1o., 2o., 4o. de la LJCA y 9.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) en sentido positivo, y en
sentido negativo por las cuestiones atribuidas expresamente a otros órde-
nes, a la jurisdicción militar y a la “jurisdicción” de conflictos o a la de-
cisión del superior jerárquico administrativo.
Posiblemente la determinación más problemática de competencia ge-
nérica se dé en ciertos supuestos entre el orden social y el contencioso
administrativo, particularmente porque no todo el personal al servicio de
las administraciones públicas tiene la consideración de funcionario públi-
co. Según los artículos 5o. y 9.4 de la LOPJ:
los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones

que se deduzcan en relación con la actuación de las administraciones pú-
blicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de
rango inferior a la Ley y con los Reales Decretos Legislativos… de los re-
cursos contra la inactividad de la administración y contra sus actuaciones
materiales que constituyan vía de hecho. Conocerán, asimismo, de las pre-
tensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial
de las administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera
que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se deri-
ve… Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que
se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos in-
dividuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Se-
guridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la le-
gislación laboral.
nout) producidos por el acoso (STSJ de Navarra, del 30 de abril de 2001), con las conse-
cuencias legales a ello inherentes»”.
Puede afirmarse, en definitiva, que el personal al servicio de la adminis-

tración vinculado por relación laboral determinará el orden jurisdiccional
competente. El problema así se limita a la determinación del concepto “fun-
cionario público”. Si bien resulta más problemática la distinción en los su-
puestos de intervención administrativa en las relaciones laborales y de ac-
tuación de la administración de la seguridad social.64
Asimismo, interesa destacar que del artículo 3.1 del texto refundido en
la LPL, tras varias modificaciones, por fin se trasladan al orden social las
pretensiones relativas al ejercicio de la potestad sancionadora por infrac-
ciones, con la única excepción de las que imponga la tesorería de la segu-
ridad social o entidades gestoras, así como las resoluciones administrativas
relativas a la regulación de empleo y actuaciones administrativas en mate-
ria de traslados colectivos. No se menciona al personal estatutario de la se-
guridad social, ahora bien, dado que la disposición derogatoria del RDL
declara expresamente la vigencia del artículo 45 D 2065/1974, del 30 ma-
yo, el personal de las instituciones sanitarias de la seguridad social, sigue
sometido a los tribunales del orden social.65 Y de otro lado, interesa resal-
tar que el artículo 3.b) LJCA excluye de su ámbito el “recurso contencio-
so-disciplinario militar”, que se regula en los artículos 448 y 518 LO
2/1989, del 13 abril, Procesal Militar.
La competencia genérica, o por órdenes jurisdiccionales, podrá ser
apreciada en cualquier momento (artículos 9.6 de la LOPJ y 5o. de la
LJCA), con indicación del orden que corresponda, y con la previsión al
respecto del artículo 5.3 de la LJCA.
2. Prescripción del derecho y caducidad de la “acción”
Un tema importante desde una perspectiva práctica en todo supuesto

en que deba acudirse a los órganos jurisdiccionales a los efectos de hacer
valer derechos es el de si ha prescrito el derecho en que se funda la pre-
64 Cordón Moreno, F., El proceso contencioso administrativo, Pamplona, Aranzadi,

1999, pp. 53-58.
65 Fernández Valverde, F., “Del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, Ju-
risdicción contencioso-administrativa (Comentarios a la Ley 29/1998, del 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)”, en Alnaldo Alcubilla y Fer-
nández Valverde (dirs.), El consultor, Madrid, 1998, pp. 376 y 377.
tensión o el de si ha caducado la acción.66 De ser así, eventualmente todo

el proceso instado podrá ser inútil, en el caso de que estos hechos exclu-
yentes (la prescripción) o extintivos (la caducidad) fueran alegados y es-
timados por el juzgador. Conviene, en definitiva, conocer exactamente
los plazos previstos con incidencia en los supuestos relativos al mobbing;
para ello hay que distinguir diversos supuestos:
Primero. Hechos constitutivos de mobbing realizados por persona dis-
tinta al empresario y éste es despedido por la empresa. El plazo se prevé
en el artículo 60.2 del ET, esto es, sesenta días desde que la empresa tie-
ne conocimiento de su comisión o, en todo caso, a los seis meses de ha-
berse cometido. Supuesto que, en todo caso, resulta improbable puesto
que o bien la empresa ha participado en dichos hechos o rodeándolos o
bien han sido tolerados por la misma.67
Segundo. Hechos constitutivos de mobbing realizados por la empresa
cuando se solicita la extinción de la relación laboral: Aunque se ha plan-
teado la posibilidad de que fuera aplicable el plazo de veinte días de ca-
ducidad del artículo 59.4 del ET, o el de 20 días de prescripción del ar-
tículo 59.3 del ET, mayoritariamente considera que el plazo aplicable es
el de un año del artículo 59 del ET. Sin embargo, este precepto no habría
de ser aplicable puesto que no ha terminado el contrato de trabajo ni se
solicitan obligaciones devengadas, de modo que la acción del artículo 50
del ET no requiere de tal plazo. Sin embargo, aunque no opere tal plazo,
en opinión de Gimeno Lahoz,68 el citado artículo 50 está pensando en que
la situación que provoca la extinción sea presente y no pretérita, de modo
que cuando se solicita la extinción deba concurrir la causa que lo motiva.
En definitiva, siendo la prescripción apreciable meramente a instancia de
oficio, como hecho excluyente de la pretensión, basado en la seguridad
jurídica y no en la justicia, de modo que debe interpretarse restrictiva-
mente, parece razonable concluir que el plazo ha de ser el del artículo
60.1 del ET, de modo que el plazo en el que prescribirán los hechos co-
metidos por el empresario subsumibles en mobbing será de tres años. En
definitiva, la estimación de la pretensión exigirá que la situación de mob-
66 Sobre la distinción de la prescripción con la caducidad, por todos, véase Puig Bru-
tau, J., Caducidad y prescripción extintiva, Barcelona, Bosch, 1986, pp. 8 y ss., 93 y 105
y ss.; Gómez Corraliza, B., La caducidad, Madrid, Montecorvo, 1990, pp. 26 y 511 y ss.
68 Ibidem, p. 202.
bing sea presente en el momento de formular demanda y podrá abarcar

hechos hasta tres años antes.
Tercero. Hechos que produzcan daños físicos, psíquicos o morales no
laborales sino civiles. En principio el plazo de prescripción será el de un
año desde la terminación del contrato de trabajo, salvo de que se trate de
obligaciones de tracto único, desde el momento que la acción pudiera
ejercitarse (artículo 59 del ET). El problema es que tratándose de respon-
sabilidad extracontractual, el plazo sería el del artículo 1968 del CC, esto
es, el de un año desde el día que lo supo el agraviado.
La determinación del dies a quo plantea complejidades importantes.
Parece que inicio el cómputo habrá de iniciarse en la fecha en que pue-
dan ejercitarse, esto es, cuando ya se han producido y son previsiblemen-
te definitivos: el alta en incapacidad laboral transitoria o en la correspon-
diente declaración de invalidez.69
Resulta dudoso que se puedan analizar hechos acaecidos con anteriori-
dad al plazo prescrito correspondiente, si bien parece que será posible en
atención a la doctrina de los antecedentes, más correcta que a la doctrina
de la falta continuada por que respeta la institución de la prescripción
puesto que los hechos anteriores solamente se atenderán como antece-
dentes para entender el supuesto en todos sus términos.
Igualmente resulta dudoso que opere la interrupción de la prescripción el
hecho de interponer acciones penales por todos o parte de los hechos consti-
tutivos de mobbing. Según el artículo 4.3 de la LPL las cuestiones prejudi-
ciales solamente suspenderán el plazo cuando se basen en la “falsedad docu-
mental y su resolución sea de todo punto indispensable para dictarla”. El
resultado absolutorio de un proceso penal no es vinculante en cuanto a la
prueba y, por último, según el artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal (en adelante LEC), por el que “La extinción de la acción penal no lle-
va consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse decla-
rado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese
podido nacer”, siendo que conforme el artículo 110 de la LEC se entienden
acumuladas las acciones civiles y penales. En cualquier caso, desde una
perspectiva práctica, resulta aconsejable que, sin perjuicio de que pudieran
acordarse suspensiones, dado lo asistemático de la regulación, se interpon-
gan conjuntamente las acciones civiles con las eventuales penales.
69 Ibidem, p. 211.
3. Eventual pluralidad subjetiva
La propia diversidad y pluralidad de actos implicados en una situación

de acoso permite la posibilidad de que éstos sean realizados por un con-
junto de personas. En ese caso, cabe plantearse si nos encontramos ante
un supuesto de legitimación plural sobre un mismo objeto procesal, esto
es, ante supuestos de litisconsorcio, o, por el contrario, ante una acumu-
lación de pretensiones en la que la diversidad subjetiva deriva de esta
acumulación, pero sin que en cada objeto concurra más de un sujeto. En
mi opinión, sin perjuicio de supuestos particulares en que algún acto de
acoso pudiera ser realizado con el concurso de varias personas al mismo
tiempo, y que éstas ostentaran la misma condición de empleador o em-
pleado, en mi opinión nos encontraríamos, en su caso, ante un supuesto
de acumulación inicial y objetivo-subjetiva. Para los supuestos demanda-
dos, las consecuencias pueden ser diversas, de modo que sería posible la
absolución de alguno de ellos y no la de los restantes, pudiéndose modu-
lar los posibles pronunciamientos en función de su participación. En
cualquier caso, en mi opinión, no cabría hablar realmente de supuestos
de litisconsorcio pasivo necesario, siendo que, en cualquier caso, en la
actualidad la LEC prevé unos mecanismos suficientemente eficaces de
protección de terceros que podrían verse afectados por la resolución judi-
cial, en supuestos de mobbing, por ejemplo, en su honor a través de las
previsiones de los artículos 13 y ss. de la LEC. Por su parte, cuando de
proceso contencioso-administrativo se trate, el artículo 116.2 de la LRJCA
prevé que por el órgano administrativo se remita el expediente, y la comuni-
cación de la existencia del proceso a los que aparezcan como interesados,
todo ello para que quede bien constituida la relación jurídica-procesal.70
70 Como afirma la sentencia 180/2003 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

de Madrid, del 24 octubre de 2003 (RJCA 2003\1026), “la finalidad del emplazamiento
regulado en el artículo 116 (y del artículo 49), en términos empleados en la sentencia del
TS de 64/84 es que «La relación jurídico procesal ha de quedar bien constituida, en ga-
rantía y salvaguardia no sólo de las partes implicadas, sino respecto de los que integran la
comunidad social, sobre los cuales repercute todo el proceso con sus efectos indirectos o
colaterales»”.
4. Acumulación de pretensiones y de procesos

En cuanto a la acumulación de procesos resulta específicamente inte-
resante señalar que, como se ha dicho,71 con base en los argumentos ex-
presados por la sentencia del Tribunal Supremo, del 12 de junio de 2001,
para considerar que el procedimiento de despido es cauce adecuado para
solicitar indemnización resarcitora y reparadora de la vulneración de un
derecho fundamental añadida a la propia del despido, cabe llegar a la
conclusión de que podrá solicitarse la resolución indemnizada del contra-
to en los términos del artículo 50 del ET y además la indemnización del
derecho fundamental vulnerado en el artículo 180.1 del ET.
5. Medidas cautelares
Desde luego una situación de mobbing implica un riesgo para la salud

del actor derivada del tiempo en que dura el proceso. En el mismo, es ne-
cesario, por poco que sea, un tiempo de tramitación, impuesto por la pro-
pia ordenación de los actos procesales que está condicionada, además,
por la lógica, por las necesarias garantías para las partes. Lo cierto es que
se da una situación de cuidado en cuanto que la pendencia del proceso se
seguirá produciendo la situación objeto de proceso con un posible agra-
vamiento de los daños sobre el actor. Se justifica así plenamente la posi-
bilidad de solicitar y obtener por parte del trabajador de las medidas cau-
telares que permitan conjurar los riesgos para la eficacia de la resolución
que se dicte, en tanto el proceso sin estas medidas cautelares no estaría
impidiendo que se produzca la situación de abandono voluntario que se
pretende por el acosador.
Como ya se indicó, para la adopción de medidas cautelares habrá de
acudirse a la regulación de los artículos 721 y ss. de la LEC,72 siendo
adecuadas las medidas, sin perjuicio de alguna otra específica, al menos
la prevista en el punto 11 del artículo 727 de la LEC, referida a “aquellas
otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expre-
samente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectivi-
dad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria
71 Aramendi Sánchez, P., op. cit., nota 62.

72 Para un estudio de las medidas cautelares civiles en derecho español resulta im-
prescindible Ortells Ramos, M., “Las medidas cautelares”, La Ley, Madrid, 2000.
que recayere en el juicio”. Estas medidas podrían ser de diversa índole,

desde órdenes concretas para el cese de las conductas de hostigamiento,
pasando por la suspensión de eficacia de concretas órdenes que pudieran
suponer en sí mismas o junto con otras en medidas de hostigamiento,
hasta incluso la posibilidad de autorizar la suspensión del deber de acudir
al centro de trabajo y de realizar actividades laborales durante el tiempo
necesario, sin perder derecho a las correspondientes contraprestaciones
salariales y de seguridad social. En absoluto se opone el erróneo entendi-
miento de que las medidas cautelares tienden a garantizar la ejecución de
la sentencia que se dicte en el futuro, puesto que su eficacia va más allá
cuando habla de efectividad de la sentencia y no meramente ejecución,
de modo que claramente incluye en su ámbito sentencias condenatorias
como mero declarativas y constitutivas, como sería una sentencia de re-
solución contractual de la relación laboral.
Como toda medida cautelar, incluso podría solicitarse con antelación a
la propia demanda, tal y como autoriza el artículo 730.2 de la LEC, siem-
pre que se aleguen y acrediten razones de urgencia o necesidad, y para su
adopción, como toda medida cautelar, implicará la concurrencia de los
presupuestos para su adopción: fumus boni iuris, periculum in mora (que,
en mi opinión, va implícito en el propio objeto de la demanda, y en parti-
cular en la vocación de permanencia de los hechos del acoso y en sus con-
secuencias para la salud), así como la correspondiente caución, que creo
podría consistir en la retención de una parte del salario, y que habría de
calcularse, pues su finalidad es la de restituir a quien sufra una medida
cautelar adoptada respecto de una resolución que fue favorable para el su-
jeto pasivo de la medida, atendiendo a los previsibles daños que la medida
pudiera suponer para el mismo.
6. Posibilidad de ejecución provisional
La ejecución provisional consiste en la posibilidad de instar ejecución

de sentencias no firmes mientras se encuentre pendiente la tramitación de
recursos frente a la misma.73 La ejecución, sea provisional como por su-
puesto definitiva, no es admisible ni siquiera posible en resoluciones que
no sean de condena, esto es, aquellas que no impongan un deber de pres-
73 Sobre la ejecución provisional véase, entre otros, Cámara Ruiz, J., Derecho proce-
sal civil, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pp. 895-911.
tación y un mandato de cumplirlo.74 Ahora bien, las resoluciones no son

de condena, o de otra modalidad, per se, sino que dependerá de los con-
cretos pronunciamientos que contenga, es más, lo normal es que las reso-
luciones contengan junto a pronunciamientos mero declarativos o consti-
tutivos otros de condena. De ese modo, si bien la resolución de extinción
contractual no puede ejecutarse, ni provisional ni definitivamente, por-
que como en todo supuesto de sentencia de extinción contractual, la sa-
tisfacción se obtiene con la mera existencia del pronunciamiento, en
cambio, podrán perfectamente ejecutarse definitiva y provisionalmente,
los pronunciamientos de condena que vayan aparejados, consistentes en
las correspondientes indemnizaciones. De ese modo, la obtención de los
efectos propios de la extinción, y más difícilmente los de adelantamiento
de la indemnización, se obtendrán plausiblemente vía cautelar; en cam-
bio, la ejecución pecuniaria de los pronunciamientos de condena, nor-
malmente pecuniaria, podrán obtenerse por vía de la ejecución provisio-
nal prevista actualmente en los artículos 524 y ss. de la LEC 1/2000,
aplicable dado el silencio de la LPL y la aplicación supletoria de la cita-
da LEC.75
Así, se ha argumentado que la ejecución provisional podría derivar
respecto de determinadas obligaciones que van implícitas en la relación
contractual, como la de prestar servicios, de modo que lo que se preten-
dería ejecutar provisionalmente es la exoneración de prestar servicios la-
borales a partir de que se obtiene una resolución que ha sido recurrida.
Sobre ello, el Tribunal Supremo ha entendido que cuando afecta a la dig-
nidad o integridad personal o se afecten los derechos fundamentales del
trabajador, se justifica la interrupción del vínculo laboral (entre otras,
sentencia del Tribunal Supremo del 18 julio 1990). En mi opinión, sin
embargo, para no forzar las interpretaciones, entiendo que el mismo re-
sultado práctico podría obtenerse mediante medidas cautelares, que,
atendidas las circunstancias de concurrir sentencia no firme a favor de la
pretensión, habría de permitir obtener la medida cautelar sin problemas
en cuanto al fumus boni iuris y sin caución, siempre que concurra, como
74 Sobre los diversos supuestos de tutela, ibidem, pp. 44-55.

75 Por supuesto, siempre que no se trate de proceso de tutela de derechos fundamen-
tales puesto que, como se advirtió, sus resoluciones son ejecutivas a pesar de los recur-
sos, de modo que en todo caso serán ejecutivas provisionalmente sin necesidad de más
previsiones.
parece que es igualmente implícito, un periculum in mora. Todo ello sin

perjuicio de que las resoluciones dictadas en pronunciamientos sobre de-
rechos fundamentales como se ha advertido sean directamente ejecutivas
o, en realidad, eficaces y con efectos (la sentencia de extinción no es eje-
cutiva en modo alguno al no contener en principio el mandato de cumplir
o no cumplir una prestación por el condenado) no obstante la interposi-
ción de recurso.
GIUSTO PROCESSO, GARANZIE PROCESSUALI,
GIUSTIZIA DELLA DECISIONE
Sergio CHIARLONI*
SOMMARIO: I. Premessa. II. L’interpretazione riduttiva della

portata ascrivibile all’introduzione dei primi due nuovi commi
dell’articolo 111 costituzionale. III. Le interpretazioni che as-
crivono ad essi contenuto di novità: la clausola del giusto pro-
cesso “regolato dalla legge” e la pretesa incostituzionalità dei
procedimenti camerali in materia di diritti. IV. Il procedimento
camerale come contenitore neutro se garantisce il diritto di di-
fesa. V. “Ogni processo si svolge nel contraddittorio”: costitu-
zionalità del procedimento per decreto ingiuntivo e conseguen-
te costituzionalità della motivazione a richiesta. VI. Niente di
nuovo dalla clausola che prevede un “giudice terzo e imparzia-
le”. VII. La ragionevole durata. VIII. Giusto processo, giusti-
zia della decisione e limitazioni legali in materia di prove.
I. PREMESSA
Qualche anno fa il Parlamento italiano introduceva nella nostra carta fon-

damentale, con voto pressoché unanime, alcuni nuovi commi nell’artico-
lo 111, norma di esordio nella sezione dedicata alla giurisdizione. I primi
due enunciavano una serie di garanzie applicabili a tutti i processi in ge-
nerale. Gli erano altri indirizzati a introdurre con particolare pignoleria
analitica, più adatta ad un codice di procedura penale che a una Costitu-
zione, alcuni aspetti garantistici a favore dell’imputato. In particolare, l’i-
nutilizzabilità delle dichiarazioni dei c.d. collaboratori di giustizia rese in
* Profesor de derecho procesal en Italia.
49
50 SERGIO CHIARLONI
sede di indagini preliminari e non controllate tramite il controinterroga-

torio al dibattimento.
Si è trattato di una reazione ab irato del ceto politico nei confronti di una
sentenza della Corte costituzionale che aveva dichiarato illegittima, perché
contraria al principio di dispersione della prova, la modifica di un articolo
del codice di procedura penale introdotta pochi anni prima, anch’essa allo
scopo di limitare l’utilizzazione probatoria delle dichiarazioni dei collabora-
tori di giustizia.
Spetta agli storici delle istituzioni illustrare le ragioni per cui questo
intervento rappresenta l’epitaffio simbolico alla stagione c.d. di “mani
pulite”, che aveva visto la procura della repubblica di Milano mettere
sotto processo per corruzione e finanziamento illecito dei partiti settori
rilevanti della classe dirigente del paese. Non è compito del giurista oc-
cuparsi di contesti di decisione o, in altre parole, dei motivi politici, so-
ciali, psicologici e culturali che hanno influenzato un prodotto normati-
vo,1 a meno che l’indagine non sia indirizzata all’interpretazione e utile
per i relativi risultati.
E’ a una rivisitazione dei primi due commi del nuovo articolo 111, ap-
plicabili in linea di principio ad ogni processo, che sono dedicate queste
riflessioni, con l’attenzione particolarmente rivolta al processo civile.
II. L’INTERPRETAZIONE RIDUTTIVA DELLA PORTATA ASCRIVIBILE

ALL’INTRODUZIONE DEI PRIMI DUE NUOVI COMMI DELL’ARTICOLO
111 COSTITUZIONALE
Al riguardo, si presentarono da subito diversificate le posizioni della

dottrina italiana, impadronitasi del problema con una notevole ricchezza
di interventi.
Forse influenzato inconsapevolmente (e inopportunamente) dall’irritazio-
ne per le modalità che connotavano l’intervento sulla Costituzione, il mio
punto di vista sulla sua portata è stato all’inizio molto riduttivo. Vedevo i
nuovi commi primo e secondo dell’articolo 111 (la giurisdizione si attua
mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel
contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice ter-
1 Uso “contesto di decisione” secondo la definizione stipulativa adottata da Luzzati,

L’interprete e il legislatore, Saggio sulla certezza del diritto, Milán, 1999, p. 113.
zo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata) come clausole

che non rappresentavano un cambiamento reale rispetto al quadro preceden-
te, cosicché ci fosse da attendersi una serie importante di doverosi interventi
correttivi sulla legislazione processuale civile ordinaria ad opera della Corte
costituzionale.2 L’idea di base era che esse non fanno altro che ribadire se-
condo cadenze assai più analitiche (oltre che alquanto enfatiche e per questa
ragione foriere di inutili complicazioni per l’interprete)3 le garanzie del pro-
cesso ricavabili e ricavate, attraverso un‘elaborazione durata molti lustri, da
svariate norme costituzionali, con in prima fila l’articolo 24 nella sua con-
nessione con l’articolo 3o. (diritto di azione e di difesa, e correlate esplicita-
zioni del contraddittorio e della parità delle armi), mentre l’imparzialità del
giudice trova la sua fonte nella “soggezione del giudice soltanto alla legge”
(articolo 101) e nella indipendenza e autonomia della magistratura (articolo
104, comma 1o.).
La conclusione andava pertanto nel senso che non esistesse un solo ca-
so in cui a partire dal 2000 la Corte costituzionale avrebbe dovuto comincia-
re a dichiarare l’illegittimità di norme ordinarie per violazione di garanzie
costituzionali, che non si sarebbe potuta (e dovuta) dichiarare prima.
2 “Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il processo civile”, Rivista di Diritto
Processuale, 2000, pp. 1010 y ss.; “Giusto processo e fallimento”, Rivista Trimistale di
Diritto e Procedura Civile, 2003, p. 453. Analogamente orientati Didone, “Appunti sul
giusto processo di fallimento”, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il “giusto pro-
cesso” in materia civile, a cura di B. Capponi e V. Verde, Atti del convegno di Campo-
basso (26 febbraio 2000), Napoli, 2002, p. 105; Monteleone, “Il processo civile alla luce
dell’articolo 111 costituzionale”, Giust. civ., 2001, p. 523 ritiene che il nuovo articolo
111 abbia un’efficacia dichiarativa e non costitutiva, avendo reso esplicito ed incontro-
vertibile ciò che già costituiva il presupposto implicito del nostro sistema giudiziario;
parzialmente in questo senso sono anche Bove, “Articolo 111 costituzionale e “giusto
processo civile”, Rivista di Diritto Processuale, 2002, p. 482 il quale afferma che “con la
riforma costituzionale in oggetto si sono esplicitate o chiarite meglio garanzie del proces-
so già in precedenza ricavabili per implicito dall’impianto costituzionale”; e Cecchetti,
voce “Giusto processo”, Enc. Dir., aggiornamento, vol. V, Milán, 2001, p. 618 il quale
ritiene che le uniche norme autenticamente nuove introdotte nell’articolo 111 sono quelle
contenute nei commi 4 e 5, relative al processo penale.
3 E’ interessante notare che, occupandosi del processo penale, Ferrua, “Il processo
penale dopo la riforma dell’articolo 111 della Costituzione”, Quest. giust., 2000, 30 asse-
risce senza mezzi termini da un lato la necessità dell’introduzione della garanzia riferita
al contraddittorio nella formazione della prova (garanzia che non si applica al processo
civile) e, dall’altro, la superfluità delle altre regole “confusamente affastellate” nell’arti-
colo 111 costituzionale e destinate a suscitare più che a risolvere problemi.
52 SERGIO CHIARLONI
Ad identica conclusione giungeva poco dopo la Corte Costituzionale.4
III. LE INTERPRETAZIONI CHE ASCRIVONO AD ESSI

CONTENUTO DI NOVITÀ: LA CLAUSOLA DEL GIUSTO PROCESSO
“REGOLATO DALLA LEGGE” E LA PRETESA INCOSTITUZIONALITÀ
DEI PROCEDIMENTI CAMERALI IN MATERIA DI DIRITTI
Dico subito che malgrado le critiche severe, qualche volta astiose e

fuori bersaglio,5 che mi sono state rivolte, non riesco a convincermi di
aver sbagliato nella mia interpretazione, ammettiamolo, da giurista inge-
nuo circa il significato e la portata della modifica apportata nel 1999 dal
Parlamento al testo dell’articolo 111 della Costituzione. Ma con una ri-
serva. Soltanto per quanto riguarda le garanzie “interne”: contraddittorio,
parità delle armi, terzietà e imparzialità del giudice, ragionevole durata.
Ad un ripensamento per quanto riguarda, invece, il significato della ga-
ranzia del giusto processo vista in correlazione con la giustizia della deci-
sione sarà dedicata la parte conclusiva di questo scritto.
Ma procediamo per ordine.
A giudizio di alcuni il nuovo testo dell’articolo 111 ha costituito addi-
rittura una “rifondazione” delle garanzie costituzionali del processo. La
novità sarebbe soprattutto rappresentata dalla clausola “regolato dalla
legge”. Ne deriverebbe la sicura incostituzionalità dei processi conten-
ziosi camerali (soprattutto in materia di famiglia e di fallimento) indiriz-
zati ad incidere su status o su diritti senza possibilità di un successivo
controllo secondo il modulo ordinario.6 Si tratta di procedimenti dove il
legislatore, in vista del soddisfacimento di una fortissima esigenza di ve-
locità del provvedere, vuole che sia il giudice a stabilire le cadenze della
procedura e disegna un modello istruttorio ispirato ad una spinta defor-
malizzazione e ad estesi poteri ufficiosi. Insomma, si è rilevato, in un
processo regolato dalla legge, deve essere il legislatore e non il giudice
4 Corte costituzionale 28 maggio 2001, num. 167 (ordinanza), Giur. it., 2001, p. 2233,
con nota di Didone, Giusto processo, imparzialità del giudice e opposizione allo stato pas-
sivo: la Consulta non ci ripensa; Corte costituzionale 31 maggio 2001, num. 176 (ordinan-
za), ivi, 2001, p. 2014, con nota di Didone, La terzietà del giudice nell’articolo 146 l.f.
5 Cfr., per esempio, Lanfranchi, Giusto processo civile e procedimenti decisori som-
mari, Turín, 2001, pp. 40 y ss.
6 Cfr. la nota 12.
ad individuare forme e termini del “dovuto processo legale”, stabilendo le

modalità di realizzazione del principio del contraddittorio e in particolare
le modalità di partecipazione delle parti al procedimento di formazione del
convincimento del giudice.
Il ragionamento non è solo semplice. E’ anche elegante e persuasivo.
Perbacco, viene spontaneo di consentire, non è regolato dalla legge un
processo le cui cadenze sono invece regolate dal giudice.
Ma a guardare le cose in profondità, ci accorgiamo che si tratta di un
ragionamento che costituisce un caso eminente delle trappole semantiche
in cui si trova sovente invischiato il processualista i cui atteggiamenti
culturali sono influenzati dal vizio di impostazione che in passato ho
avuto occasione di denotare come “formalismo delle garanzie”.
“Regolato dalla legge”, ribadisco ancora una volta, sta semplicemente a
significare che secondo il primo comma dell’articolo 111 il processo non
può essere regolato da altre fonti normative. Siamo cioè in presenza della
posizione, o meglio della riaffermazione (assieme a tante altre ascrivibili alla
nostra norma) di una riserva di legge in materia processuale, da sempre pre-
sente nel nostro ordinamento per consuetudine costituzionale.
L’esistenza di una riserva di legge riguarda i rapporti tra potere legis-
lativo e gli altri poteri dello Stato legittimati ad emanare norme giuridi-
che, particolarmente il potere esecutivo. Così, sarebbe incostituzionale,
nel nostro paese, un processo disciplinato in parte tramite regolamenti
amministrativi, come avviene in Francia.
Ma la riserva di legge non riguarda (non può riguardare) nel nostro siste-
ma i rapporti tra potere legislativo e potere giudiziario, posto che il giudice
non è fonte formale di regole generali e astratte, ma è l’organo chiamato a
concretizzarle (Qualunque cosa si voglia pensare del “diritto vivente” e dell-
’efficacia del precedente giudiziario).
Del resto, che l’attribuzione al giudice di un potere discrezionale più o
meno accentuato sul processo non violi la clausola “regolato dalla legge”
contenuta nel nuovo primo comma dell’articolo 111 della Costituzione
può venir dimostrato percorrendo un’altra strada. Basterà riflettere un
momento sul potere discrezionale più o meno accentuato attribuito al giu-
dice per dar contenuto a fattispecie ascrittive di diritti, costruite dal legis-
latore in maniera indeterminata. Mi riferisco alle clausole generali del di-
ritto sostanziale. Clausole generali la cui esistenza si riscontra non solo
nel diritto dei privati. Pensiamo al caso più stringente di riserva di legge,
quello che riguarda la legislazione penale. Nessuno, credo, si sognerebbe
54 SERGIO CHIARLONI
di pensare che il principio di legalità è violato dalla circostanza che alcu-

ne fattispecie incriminatrici penali sono costruite facendo ricorso a no-
zioni, come ad esempio di buon costume o pubblica decenza, che debbo-
no venir concretizzate dal giudice tenendo presente l’evoluzione dei
comportamenti accettati dalla coscienza sociale.
Orbene, che siano possibili clausole generali in settori del diritto sos-
tanziale (sottoposto in linea di principio alla riserva di legge —nullum
crimen sine lege—) e non invece nel diritto processuale, pare a me tesi
assai difficile da sostenere.
E’ una tesi difficile da sostenere anche per un’altra ragione. Dove ci si
ferma nel pretendere la regolazione analitica di ogni singolo passo della
procedura ad opera della legge? Come ricaviamo, in altre parole, il seg-
nale di confine per il potere assegnabile dal legislatore al giudice senza
che ne risulti violata la clausola “la giurisdizione si attua attraverso il
processo regolato dalla legge” declamata dal primo comma dell’articolo
111 e interpretata come se il costituente avesse voluto inibire al giudice l’e-
sercizio di poteri discrezionali? saremmo forse capaci di dubitare circa la
legittimità dell’introduzione di un sistema di preclusioni giudiziali sul
modello tedesco, che sarebbe a mio giudizio, invece, estremamente
opportuno, in quanto consentirebbe di adeguare la disciplina processuale
alle peculiarità delle singole cause?
Certo, si potrebbe tentare una tipizzazione di poteri discrezionali del
giudice costituzionalmente consentiti per contrapporla ai poteri discre-
zionali costituzionalmente vietati. Ma si vedrebbe subito che la linea di
confine sarebbe tracciata con il pensiero rivolto alla garanzia del diritto
di difesa. Avremmo così la prova provata che il richiamo alla necessità di
un processo “regolato dalla legge” per stabilire la legittimità costituzio-
nale di determinate norme processuali è totalmente inutile. Esso nascon-
de una petizione di principio e insieme una strumentalizzazione di cui si
può e si deve fare a meno.
IV. IL PROCEDIMENTO CAMERALE COME CONTENITORE

NEUTRO SE GARANTISCE IL DIRITTO DI DIFESA
Appunto, il diritto di difesa. Un nervo scoperto della cultura accademica

si trova all’origine dell’incrocio tra la tematica dei procedimenti camerali re-
lativi a diritti ed una clausola costituzionale che non vi ha nulla a che fare.
Da molti lustri si aggira nelle stanze degli studiosi lo spettro della somma-
rizzazione del processo civile.7 Qualunque strumento può sembrar buono
per esorcizzarlo. Perché non approfittare anche della novità rappresentata
dal nuovo testo dell’articolo 111, avanzando un argomento come quello fin
qui analizzato?
Per carità, sono l’ultimo a negare che la disciplina di alcuni procedi-
menti camerali, specie in materia di famiglia, sia fonte di problemi, an-
che relativamente alle garanzie costituzionali.8
Dico anche, tuttavia, e con assoluta convinzione, che il ricorso a parole
d’ordine apparentemente seducenti, ma in realtà fuorvianti e imprecise, sia
in sé che nella loro furia generalizzatrice, non aiuta a risolvere i problemi.
Qui occorre ben altro. Occorre esercitare l’analisi il più possibile paziente
su ogni singola norma bilanciando l’esigenza imprescindibile della velocità
nel provvedere tipica di gran parte dei procedimenti camerali (si pensi alla
declaratoria dello stato di abbandono di un minore) con l’altrettanto impres-
cindibile esigenza di salvaguardare diritti fondamentali delle parti che po-
trebbero venire lesi da un’errata ricostruzione degli interessi in giuoco da
parte dell’organo giurisdizionale (si pensi alla correlativa posizione dei geni-
tori naturali).
In questo contesto solo le garanzie del diritto di difesa e del contrad-
dittorio ci possono aiutare a dirimere tra normativa sufficientemente ana-
litica e normativa troppo sintetica, quando si tratta di attribuire un qual-
che potere discrezionale al giudice nella conduzione del processo. Non
aiuta il ricorso alla regolazione per opera della legge. E neanche aiutano
le persistenti lamentele contro la sommarietà dei procedimenti camerali,
stucchevoli quando vengano declamate in generale, senza un’analisi accura-
ta delle relative situazioni processuali.
Nella grande maggioranza dei casi i procedimenti camerali non sono
affatto sommari, nel senso che alla parola viene dato dal legislatore. Non
siamo in presenza né di una cognizione superficiale, né di una cognizio-
ne parziale. La cognizione è piena, talora pienissima, si potrebbe dire, es-
7 Tra gli scritti più significativi ed impegnati indirizzati ad esorcizzare lo spettro mi li-
mito a ricordare gli antesignani Lanfranchi, La cameralizzazione del giudizio sui diritti, in
Giur. it., 1989, IV, c. 332 y ss. e Cerino Canova, “Per la chiarezza di idee in tema di procedi-
mento camerale e di giurisdizione volontaria”, Rivista di Diritto Civile, 1987, pp. 475 y ss.
8 Preoccupazioni al riguardo circolano da tempo. Cfr., per tutti, da ultimo Proto Pi-
sani, “Garanzia del giusto processo e tutela degli interessi dei minori”, Quest. giust.
2000, pp. 467 y ss.
56 SERGIO CHIARLONI
sendosi molto giustamente osservato come accada che in alcuni di questi

procedimenti siano attribuiti al giudice strumenti di indagine più pene-
tranti di quelli concessi al giudice del processo ordinario9 e come, di con-
seguenza, l’attendibilità dei risultati istruttori e, correlativamente, le pro-
babilità di giustizia del provvedimento siano addirittura superiori.10
Piuttosto, la cognizione si può definire come informale o, se si prefe-
risce, deformalizzata.11 Ma un processo veloce, concentrato, sottoposto al
penetrante potere direttivo del giudice e all’assumibilità officiosa dei
mezzi istruttori non contrasta di per sé con la ricchezza di esplicazione
del diritto di difusa.12
9 Taruffo, “La prova dei fatti giuridici”, Trattato Cicu-Messineo, vol. III, t. 2, sez.I,
Milán, 1992, p. 468.
10 Proto Pisani, Usi e abusi della procedura camerale ex articolo 737 ss. CPC (ap-
punti sulla tutela giurisdizionale dei diritti e sulla gestione di interessi devoluta al giudi-
ce), Rivista di Diritto Civile, I, 1990, pp. 393 y ss.
11 Denti, “I procedimenti camerali come giudizi sommari di cognizione: problemi di
costituzionalità ed effettività della tutela”, Rivista Trimistale di Diritto Processuale Civi-
le, 1990, p. 1105. vari nuovi riti per le liti societarie?”, Corr. giur., 2000, p. 566.
12 Cfr. Trocker, “Il valore costituzionale del “giusto processo”, Il nuovo articolo 111 de-
lla Costituzione e il giusto processo civile, a cura di M. G. Civinini e C. M. Verardi, Atti del
Convegno dell’Elba 9–10 giugno 2000, Milán, 2001, p. 41, che afferma come il giusto pro-
cesso non possa dirsi violato perché ci si trova in presenza di un processo a ridotta rigidità
formale. Contra, Proto Pisani, Giusto processo e valore della cognizione piena, Rivista di Di-
ritto Civile, 2002, I, p. 280; ID, “Il nuovo articolo 111 costituzionale e il giusto processo
civile”, Foro It., 2000 V, c. 242 y ss., dove sostiene che “questo modulo processuale è ade-
guato all’esercizio da parte del giudice di talune attribuzioni non contenziose ma certamente
(anche se arricchito del c.d. diritto alla prova, eccetera) non è conforme a Costituzione se ap-
plicato per la tutela giurisdizionale (destinata a sfociare nel giudicato formale e sostanziale)
dei diritti o status” o, come evidenziato nell’articolo dello stesso Autore, Garanzia del giusto
processo e tutela degli interessi dei minori, cit., 467 ss., a procedimenti a tutela dei minori
suscettibili di incidere su situazioni soggettive forti quale la potestà parentale; nello stesso
senso si esprime anche Civinini, “Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il “giusto proces-
so civile”. Le garanzie”, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo civile,
cit., 272 e 276; Costantino, ibidem, 262 e 270, il quale, in un’ottica de jure condendo afferma
le necessità di rivedere quelle ipotesi in cui la tutela dei diritti è integralmente affidata al pro-
cedimento camerale. Mentre De jure condito, ponendo l’attenzione sulle nuove “garanzie
procedimentali minime” introdotte dall’articolo 111 costituzionale, individua fra queste an-
che la preventiva conoscenza del meccanismo procedimentale. Da ciò consegue, egli affer-
ma, la necessità di uniformare le prassi locali negli uffici giudiziari, ricordando che fra i com-
piti dei presidenti di sezione, ex articolo 47 quater d. leg. 20 marzo 1998 num. 51, vi è di
curare “lo scambio di informazioni sulle esperienze giurisprudenziali all’interno della sezio-
ne”, così da perseguire l’applicazione uniforme delle regole processuali all’interno del mede-
simo ufficio.
Naturalmente, il diritto di difesa deve venir assicurato, non solo nella

disciplina, ma anche nelle prassi. Il che non sempre avviene.
La Corte costituzionale ha già in parecchie occasioni provveduto ad in-
dicare come si deve articolare il processo camerale sui diritti. L’attuazione
della garanzia del contraddittorio ne richiede l’instaurazione iniziale, un-
’organizzazione della dialettica processuale che consenta alle parti di far
valere le proprie ragioni, il diritto di dedurre prove, la possibilità di discu-
tere presupposti o quanto meno risultati dell’attività istruttoria, la facoltà di
farsi assistere da un difensore.13
Inutile aggiungere che la violazione diquesti principi da parte del giudice
di merito rende il suo provvedimento ricorribile ex articolo 111 costituzio-
nale alla Corte di Cassazione (per nullità del procedimento dopo la recentis-
sima riforma dell’articolo 360 CPC che estende al ricorso straordinario la
proponibilità di tutti i motivi).
V. “OGNI PROCESSO SI SVOLGE NEL CONTRADDITTORIO”:

COSTITUZIONALITÀ DEL PROCEDIMENTO PER DECRETO INGIUNTIVO
E CONSEGUENTE COSTITUZIONALITÀ DELLA MOTIVAZIONE A RICHIESTA
Il secondo comma dell’articolo 111 esordisce con una formula che

sembra comportare un problema, almeno per il giurista ingenuo: “ogni
processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità”.
Immaginiamo un processo per decreto ingiuntivo (o per decreto pena-
le) non seguito dall’opposizione. Ci troviamo di fronte ad un processo
che non si è svolto nel contraddittorio tra le parti, secondo il perentorio
comando costituzionale.
Dunque, ad un processo illegittimo?
Sarebbe una ben clamorosa novità introdotta con la riforma dell’arti-
colo 111!
Si tratta, invece, di un bello scherzo giocato al costituente dall’enfasi
retorica in cui si è lasciato invischiare.
Di fronte all’apparente stringenza del sillogismo sopra riferito, sembra
esistere un solo modo di salvare la letteralità del dettato costituzionale
13 In una direzione analoga a quella qui argomentata, scrivendo che non “vi è un vin-
colo costituzionale ad evitare di prevedere riti che lasciano margini di elasticità e di discre-
zionalità al giudice nell’organizzazione delle scansioni endoprocessuali”, cfr. Consolo, “Un
giudice specializzato e vari nuovi riti per le liti societarie?”, Corr. giur., 2000, p. 565.
58 SERGIO CHIARLONI
assieme alla legittimità dei (preziosissimi) procedimenti a contraddittorio

eventuale e differito. Proclamare che la fase inaudita altera parte di
questi procedimenti non costituisce un processo giurisdizionale. Sennon-
ché si tratta di una strada impercorribile. Basti pensare, oltre che ad alcu-
ne caratteristiche del procedimento che depongono in senso esattamente
contrario, soprattutto all’efficacia del provvedimento che lo conclude,
qualora non venga opposto.
Ecco allora che l’interprete si trova costretto all’interpretazione corret-
tiva. Bisogna far dire al testo cosa diversa da quella che dice. Non è ne-
cessario che ogni processo si svolga nel contraddittorio. E’ sufficiente
che il contraddittorio sia garantito alla parte che lo pretende, anche in un
momento successivo al provvedimento. La garanzia diventa rinunciabile
(anche per rinuncia implicita ricavabile dalla mancata proposizione dell-
’opposizione) per opera della parte a cui favore è prevista, secondo mo-
dalità tipiche di alcune tra le garanzie costituzionali relative al processo
(basti pensare al guilty plea nordamericano).14
Questa conclusione avvalora una particolare interpretazione di altro
comma dell’articolo 111, che in passato ho tentato (senza fortuna) di ac-
creditare.15
L’interprete che voglia mantenere l’interna coerenza del proprio agire
dovrà, nel momento in cui ammette la legittimità del procedimento per de-
creto ingiuntivo di fronte al testo del secondo comma dell’articolo 111
costituzionale, ammettere anche la legittimità della motivazione a richiesta
14 Anche se, bisogna ricordarlo, il giudice nordaemericano controlla approfondita-

mente in un colloquio con l’imputato l’esistenza di una sua attuale volontà di rinunciare
al trial, mentre nel caso, ad esempio, del decreto ingiuntivo non è detto che la mancata
proposizione dell’opposizione sia sintomo della volontà di non opporsi e di adempiere la
condanna, potendo invece nascere da un errore di interpretazione dell’atto notificato, do-
vuto alla convinzione diffusa che in tanto si possa essere condannati in quanto si sia pre-
viamente chiamati alla difesa davanti ad un giudice. Al quale proposito va sottolineata la
notevole incoerenza di un legislatore processuale che prevede all’articolo 164 la nullità
della citazione per mancato avvertimento che il convenuto non costituendosi in cancelle-
ria incorre nelle decadenze previste dall’articolo 167, e non prevede invece all’articolo
641 primo comma. alcuna sanzione per mancato avvertimento all’ingiunto circa il termi-
ne per proporre opposizione.
15 Chiarloni, Accesso alla giustizia e uscita dalla giustizia, in Doc. giust., 1995,
nums., 1-2, c. 40; “Valori e tecniche dell’ ordinanza di condanna ad istruzione esaurita ex
articolo 186 quater CPC”, Rivista Trimistale di Diritto e Procedura Civile, 1996, pp.
519 y ss.
del provvedimento giurisdizionale civile (di primo grado), di fronte al tes-

to del quinto comma della medesima norma.
Il consenso per il contraddittorio eventuale e differito in primo grado
si deve accompagnare ad uguale consenso per la motivazione eventuale e
differita nel medesimo grado.
Questa conclusione si impone, in quanto va ritenuta illusoria la garanzia
che consisterebbe nel consentire al pubblico in generale il controllo “demo-
cratico” dell’attività giurisdizionale civile di merito in primo grado attraver-
so la conoscenza della motivazione delle sentenze. Il pubblico in generale
non è generalmente interessato ai contenuti dell’attività giurisdizionale civile
di merito in primo grado. I volumi che contengono le sentenze, tra l’altro
consultabili soltanto su autorizzazione ministeriale, giacciono negli archivi
esposti alla critica roditrice dei topi e, rarissimamente, alle curiosità scientifi-
co-statistiche di qualche ricercatore dotato di pazienza e buona volontà.
L’eventuale interesse del pubblico può nascere in specifici casi dove
vengano all’esame questioni nuove. Ma sarebbe senz’altro soddisfatto, per
così dire in seconda battuta, dalla possibilità di conoscere le motivazioni
delle sentenze grazie ai gravami proposti dalle parti, oppure grazie alla
pubblicazione nelle riviste giuridiche quando la riserva di motivazione sia
stata sciolta.
La garanzia costituzionale ha qui una funzione più ristretta in confronto a
quella che la motivazione assolve, assieme alla pubblicità, nel processo pe-
nale o, nel processo civile, nei gradi superiori di giudizio e in particolare nel
giudizio di cassazione.
La conoscenza degli argomenti di fatto e di diritto che sorreggono una
decisione civile di primo grado serve essenzialmente alle parti, e in modo
particolare al soccombente, interessato a soppesarli, nel momento in cui
decide di portare la sua critica alla sentenza.
Se si riflette sulla funzione reale della garanzia (oltre che, oggi, sulla
imprescindibile coerenza con la ricostruzione sopra offerta del secondo
comma dell’articolo 111: se in primo grado è rinunciabile il contradditto-
rio, rinunciabile ha da essere nel medesimo grado la motivazione), sem-
bra lecito concludere che essa sarebbe soddisfatta, per le sentenze civili
di merito in primo grado, da una disciplina ordinaria che prevedesse la
stesura della motivazione solo a richiesta delle parti che abbiano impug-
nato la sentenza (ed eventualmente anche per scelta dello stesso giudice
che ritiene di aver affrontato una questione importante o di aver proposto
una nuova soluzione per una questione di routine).
60 SERGIO CHIARLONI
L’introduzione di una norma di questo tipo contribuirebbe grande-

mente a ridurre la durata dei processi civili, anche se e a suo tempo ho
esagerato scrivendo che la riduzione sarebbe di almeno un terzo, grazie
ad un ragionamento, alquanto superficiale, basato sulla circostanza che
oltre la metà delle durate è assorbita dalla fase successiva alla fissazione
dell’udienza di precisazione delle conclusión.16
VI. NIENTE DI NUOVO DALLA CLAUSOLA CHE PREVEDE

UN “GIUDICE TERZO E IMPARZIALE”
“Davanti ad un giudice terzo e imparziale”: questa la clausola di chiusu-

ra del secondo comma. Anche qui una formula enfatica (un giudice non è
giudice se è parziale). Ed una formula inutilmente ripetitiva (quale la diffe-
renza tra giudice terzo e giudice imparziale?). A quest’ultimo proposito il
significato dell’uso congiunto dei due sinonimi, “la malizia dell’endiadi”,
si spiega, probabilmente, pensando che il costituente abbia voluto riferire
l’imparzialità alla funzione esercitata nel processo e la terzietà al piano or-
dinamentale, con implicito accenno alla separazione della carriere tra fun-
16 Accesso alla giustizia, cit., loc. cit. Per una tempestiva autocritica di questo punto di
vista cfr. Valori e tecniche, cit., p. 523, dove osservavo come nel processo ordinario, anche
se la fase decisoria occupa più di metà della durata delle cause, molta di questa durata viene
assorbita dallo studio della causa per la decisione. Il giudice istruttore non è affatto in grado
(a differenza del giudice del lavoro) di emanare un dispositivo immediato al termine dell’is-
truzione della causa. Ammettiamo pure che il giudice istruttore non si sia limitato a seguire
passivamente le attività delle parti, assistendo come un convitato di pietra all’assunzione de-
lle prove verbalizzate dai difensori e fissando burocraticamente i successivi rinvii, come so-
vente ancora oggi accade. In ogni caso, al termine dell’istruzione egli ha la necessità di stu-
diarsi una causa di cui non sa nulla, perché ha ormai dimenticato tutto quello che ha appreso,
come inevitabile effetto del semplice trascorrere del tempo e del sovrapporsi dei diversi in-
combenti relativi alle parecchie centinaia di cause che giacciono sul suo ruolo. E’ questo un
tributo inevitabile da pagare sull’altare di un processo scritto e non concentrato, anzi così di-
luito che, ad esempio, per sciogliere la questione di fatto, il giudice sarà costretto a studiarsi i
verbali allo scopo di apprezzare le dichiarazioni di testimoni che lui stesso ha ascoltato mesi
o magari anni prima e che sono ormai cancellate dalla sua memoria. La conseguenza è che
l’introduzione della motivazione a richiesta comporterebbe una rilevante riduzione delle du-
rate, ma non così miracolosa come avevo mostrato di credere. Il giudice dovrà comunque
spendere molto tempo di studio, magari nell’intimità della sua casa, per impadronirsi di una
causa di cui non è affatto padrone, prima di poterla decidere. A meno che non si acconci a ti-
rare i dadi, come il giudice Briglialoca di rabelaisiana memoria (il quale peraltro “esaminava
minutamente i processi”, per rispettare le forme, per stare in esercizio, per far trascorrere il
tempo, padre della verità).
zione requirente e funzione giudicante che determinerà sicuramente un

prossimo riaccendersi della relativa ormai annosa polemica.17
Ad ogni modo, si tratta di una formula che non aggiunge niente di
nuovo a quanto ricavabile dal testo originario della Costituzione e dalle
successive elaborazioni della Corte costituzionale, contrariamente al con-
trario parere manifestato in doctrina.18
E’ da tempo che in materia di imparzialità del giudice si accumulano
le declaratorie che hanno aggiunto nuove ipotesi di incompatibilità con
riguardo alla partecipazione a precedenti atti del procedimento, rispetto a
quelle originariamente previste dal legislatore nei due codici di rito.
Finora è stata particolarmente attiva la giurisprudenza sul processo pe-
nale. Una considerazione complessiva degli interventi di questi ultimi
anni fa emergere un curioso e davvero singolare paradosso: da un lato un
atteggiamento negativo verso la struttura del processo accusatorio e delle
connesse garanzie per l’imputato, al punto di determinare la semidistru-
zione del modello con la pronuncia 255 del 1992, che enunciava il “prin-
cipio di non dispersione della prova”; dall’altro un accentuato formalis-
mo garantistico in materia di incompatibilità che ha portato a declaratorie
di accoglimento in casi in cui è difficile ritenere che l’imparzialità del
giudice sia messa a repentaglio, mentre a repentaglio è stata sicuramente
messa l’efficienza —quella poca che è rimasta— nell’amministrazione
della giustizia penale.
Il legislatore del 1988 aveva fondato la disciplina dell’incompatibilità del
giudice “determinata da atti compiuti nel procedimento” su una regola tanto
semplice quanto tradizionale. Ai sensi dell’articolo 34 del nuovo codice di
procedura nel testo originario, non può partecipare alle eventuali fasi succes-
sive del processo un magistrato che ha portato l’accusa, o rinviato a giudizio
l’imputato, ovvero ha emanato nei suoi confronti provvedimenti di merito
suscettibili di diventare definitivi. Si deve astenere e, se non lo fa, potrà es-
sere ricusato.
Il principio di ragione sotteso alla regola è intuitivo. Un essere umano,
in modo particolare se si tratta di uno specialista, non è mai proclive a ri-
conoscere di aver commesso un errore nell’esprimere un giudizio, ancor-
17 Così Ferrua, Il “giusto processo”, 2a. ed., Bolonia, 2007, p. 53.

18 Contra, nel senso che il nuovo secondo comma dell’articolo 111 rappresenterebbe
una novità di particolare importanza, cfr. Scarselli, “Il nuovo articolo 111 della Costitu-
zione e l’imparzialità del giudice nel processo civile”, Quest. Giust., 2000, p. 82.
62 SERGIO CHIARLONI
ché complesso. La sua imparzialità sarebbe messa a rischio davvero gra-

vissimo, se lo si chiamasse a rivedere criticamente il proprio operato. In
altre parole, a contraddirsi. Ma un giudice parziale collide con l’idea
stessa di giudice e, correlativamente, di giusto processo.
Oggi le cose non sono più così lineari. L’articolo 34 del nuovo codice
di procedura penale è diventato irriconoscibile a seguito delle successive
addizioni.
Il controllo di costituzionalità ha fatto nascere nel corso di pochi anni,
evocandole dalle pieghe della normativa, molte nuove ipotesi di incompati-
bilità.
Si tratta peraltro di ipotesi strutturalmente diverse da quelle origina-
riamente previste dal legislatore ordinario.
La Corte ha affermato l’incompatibilità del giudice che ha partecipato
ad atti di un procedimento riguardante un certo imputato, anche se non si
può mai trovare nella situazione, quando chiamato a decidere sulla colpe-
volezza di quel medesimo imputato, di contraddire se stesso, rispetto al
suo operato di prima.
Tanto per fare un esempio riferito alla sentenza (la 131 del 1996) che
ha dato luogo a notevoli sconcerti per il suo fortissimo impatto disorga-
nizzativo: non contraddice se stesso il giudice del dibattimento che di-
chiara innocente l’imputato di cui ha respinto in sede di riesame il ricor-
so contro un provvedimento restrittivo della libertà personale, per aver
ritenuto gli indizi di colpevolezza sufficienti, o addirittura gravi, come ora
viene richiesto dal legislatore.
Non si contraddice, quel giudice, perché lo sviluppo dell’istruttoria di-
battimentale può tranquillamente condurlo a riconoscere irrilevanti ai fini
della condanna i medesimi indizi da lui ritenuti a suo tempo idonei a
giustificare la conferma del provvedimento restrictivo.19
Insomma, non solo non c’è niente di nuovo per quanto riguarda la ga-
ranzia dell’imparzialità. Bisogna aggiungere che la precedente giurispru-
denza della Corte ha notevolmente esagerato, infilandosi per un percorso
—cosa che avviene con una certa frequenza— dove alla tutela attenta de-
19 Per il rilievo che la cognizione sommaria dei fatti rilevanti non può determinare
prevenzione distruttiva dell’imparzialità quando si tratti di apprezzare quei medesimi fat-
ti a cognizione piena cfr. Tarzia, “Il processo di fallimento e l’imparzialità del giudice”,
Rivista di Diritto Processuale, 1997, pp. 24 y ss.
lle garanzie fondamentali si sovrappongono scelte di mera opportunità,

che dovrebbero essere lasciate al legislatore ordinario.
VII. LA RAGIONEVOLE DURATA
Justice delayed is justice denied insegnava Jeremia Bentham oltre un

secolo e mezzo addietro. Il che significa, in termini italiani di oggi, che il
diritto di azione dei cittadini risulta vulnerato se il sistema non riesce a ga-
rantire una “durata ragionevole” dei processi. Se ne è resa conto anche la
Corte costituzionale, in un recente obiter dictum,20 dopo aver in passato
consentito l’introduzione di tentativi obbligatori di conciliazione osservan-
do che essi non incidevano in modo marcato sui tempi processuali.21
Ora la clausola finale del secondo comma dell’articolo 111, riferendo-
si ad ogni tipo di processo ci dice che “la legge ne assicura la ragionevo-
le durata”. In questa disposizione c’è un’eco di quanto è stabilito dall’ar-
ticolo 6o. della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, grazie alla
quale il governo italiano è stato condannato a pagare notevoli somme ai
propri cittadini che hanno ricorso alla Corte di Strasburgo. Ma, come già
è stato osservato,22 mentre la Convenzione attribuisce un vero e proprio
diritto soggettivo immediatamente azionabile (“Ogni persona ha diritto
ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole”), il secondo
comma dell’articolo 111 si adegua nel suo dettato al tipo di controllo
svolto dalla Corte costituzionale. Essa, a differenza della Corte euro-
pea,23 “non può sindacare la durata del singolo processo ma esclusiva-
20 Corte Costituzionale 22 ottobre 1999, num. 388, in tema di legittimità dell’articolo

696 CPC, dove troviamo scritto che l’effettività della tutela giurisdizionale implica la du-
rata ragionevole del processo. La si può leggere”, Giur.it., 2000, pp. 1127 y ss., con nota
di Didone, op. cit., nota 4.
21 Cfr., ad esempio Corte Costituzionale 4 marzo 1992, num. 82, Giur. it., 1992, I, 1,
c. 1843.
22 Ferrua, op. cit., nota 17, p. 54.
23 E a differenza delle Corti d’appello cui la c.d. legge Pinto, emanata a tamburo bat-
tente sul finire della XIII legislatura, attribuisce la competenza a conoscere delle domande
di risarcimento dei cittadini italiani nei confronti del governo per irragionevole durata dei
loro processi. La legge è una conseguenza della situazione che si era creata presso la Corte
Europea dei Diritti dell’Uomo, venutasi a trovare nell’impossibilità di garantire la ragione-
vole durata dei propri processi, a causa dell’enorme numero di ricorsi italiani per violazio-
ne dell’articolo 6o. della Convenzione. Le Corti italiane si trovano così oberate di processi
64 SERGIO CHIARLONI
mente disposizioni che prevedano tempi lunghi, inutili passaggi di atti da

un organo all’altro, formalità superflue, non giustificate da garanzie di-
fensive”.24
Anche se la cronica lentezza dei processi italiani dipende essenzialmente
dal malfunzionamento delle strutture e anche se la garanzia della ragionevo-
le durata era comunque ricavabile indirettamente dall’articolo 24, comma
primo, una qualche piccola utilità potrà venir ricavata dalla nuova disposi-
zione. Alla luce del suo chiaro e diretto enunciato, per esempio, potremo
sperare che la Corte costituzionale si risolva a rivedere le proprie, numerose,
pronunce di rigetto su alcune questioni. In particolare su quella relativa alla
disciplina della doppia deserzione dell’udienza civile, in passato sollevata
indicando come norma costituzionale di raffronto, oltre all’articolo 24, l’ar-
ticolo 97 che sancisce il principio di buon funzionamento della pubblica am-
ministrazione. Le norme ordinarie finora inutilmente impugnate danno un
notevole contributo a rendere irragionevoli le durate processuali, grazie all-
’enorme spreco di risorse. Senza contare l’immanente irrazionalità sottesa
alla necessità di fissare una nuova udienza nel caso di mancata comparizio-
ne delle parti, nella stragrande maggioranza dei casi dovuta al raggiungi-
mento di un accordo transattivo al di fuori del processo.
VIII. GIUSTO PROCESSO, GIUSTIZIA DELLA DECISIONE E LIMITAZIONI

LEGALI IN MATERIA DI PROVE
Viene ora il momento dell’autocritica. Con riferimento al primo com-

ma del nuovo articolo 111 della Costituzione “La giurisdizione si attua
attraverso il giusto processo regolato dalla legge” avevo sostenuto che
non bisognava lasciarsi impressionare dallo stereotipo del “giusto pro-
cesso”.25 Ovviamente, riconoscevo che si tratta di un concetto cultural-
per irragionevole durata, con il pericolo che anche nei confronti di questi ultimi venga in
futuro chiesto il risarcimento per violazione dell’articolo 6o. della convenzione.
24 Ferrua, op. cit., nota 17.
25 Vale forse la pena di ricordare l’intenzione polemica che sottendeva la formula,
quasi ad insinuare che il processo fino ad allora fosse stato ingiusto. Aveva per obbiettivo
il processo penale. Ma apparteneva al folklore delle istituzioni e sarà presto dimenticata.
Può interessare forse il commentatore politico o lo studioso dei costumi, interessati a
comprendere i motivi profondi di un’evoluzione politico-culturale e normativa indirizza-
ta a rendere sempre più difficile l’attuazione del dovere statuale di punire in certi settori
della criminalità. Non interessa il giurista positivo.
mente e storicamente molto importante, che è stato in passato e viene an-

cor oggi sottoposto a finissime analisi. Esso ricorre da tempo nel sapere
giuridico (ha dato persino il nome ad una rivista nel nostro paese), nella
stessa giurisprudenza della Corte costituzionale, oltre che in molte leggi
fondamentali straniere. Ad esempio riecheggia il due process of law della
tradizione costituzionale nordamericana. Ma aggiungevo che il suo con-
tenuto innovativo fosse da ritenere totalmente inesistente, ricordando co-
me già Cappelletti avesse ben messo in rilievo la perfetta simmetria tra
due process of law e diritto di azione e di difusa.26
Da qualche tempo sono convinto di avere sbagliato.27 Grazie ai lavori
di una giovane studiosa28 ho capito che bisogna impegnarsi a sviluppare
26 In diritto di azione e di difesa e funzione concretizzatrice della giurisprudenza cos-

tituzionale. Articolo 24 Costituzione e “due process of law clause”, Giur. Cost. 1961, p.
1284; Processo e ideologie, Bolonia, 1969, p. 121. Ma si tratta di punto di vista corrente.
Vedi già prima Couture, “La garanzia costituzionale del dovuto processo legale”, Rivista
di Diritto Processuale, 1954, pp. 81 y ss. e dopo Vigoriti, Garanzie costituzionali del
processo civile. “Due process of Law” e articolo 24 costituzionale, Milán, 1970; Denti,
“Valori costituzionali e cultura processuale”, Rivista di Diritto Processuale, 1984, pp.
443 y ss.; Comoglio, La garanzia costituzionale dell’azione ed il processo civile, Padova,
1970; id., “I modelli di garanzia costituzionale del processo”, Scritti in onore di Vittorio
Denti, Padova, 1994, I, pp. 297 y ss.; Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali,
Bolonia, 1984, p, 287; Serio, “Brevi note sul due process of law”, Il giusto processo nell-
’esperienza storico comparatistica. Atti del seminario tenutosi a Palermo il 19 giugno
1999, Palermo, 1999, p. 29; Ferrara, “Garanzie processuali dei diritti costituzionali e
giusto processo”, Rassegna parlamentare, 1999, p. 542, il quale sottolinea che il testo
costituzionale antecedente alla riforma dell’art. 111 era già in linea con le garanzie insite
nel principio del giusto processo (semplicemente il costituente del 1948 si era corretta-
mente astenuto dalla puntuale specificazione delle conseguenze derivanti dalle garanzie
esplicitate).
27 Già in Su alcune riforme e progetti di riforma, con particolare riguardo al disegno
di legge delega per un nuovo codice di procedura civile, in Nuova giur. civ. comm. 2004,
II, p. 507 scrivevo “se non si vuole immiserire la formula del comma 1o. come se fosse
semplicemente riassuntiva delle garanzie del contraddittorio, della parità delle armi, della
terzietà e imparzialità del giudice e della ragionevole durata, successivamente menziona-
te nel comma 2o. della medesima norma, è giocoforza ritenere che il processo è giusto
nella misura in cui sia strutturato in modo da indirizzarsi a produrre sentenze giuste, ov-
viamente nei limiti consentiti in questo mondo e nel rispetto delle garanzie”.
28 Bertolino G., Teoria generale della giustizia e giusto processo (tesi di laurea dis-
cussa alla facoltà di giurisprudenza dell’Università di Torino il 21 ottobre 2002). Ed ora
Giusto processo civile e giusta decisione, Riflessioni sul concetto di giustizia procedurale
in relazione al valore della accuratezza delle decisioni giudiziarie nel processo civile, tesi
di dottorato discussa all’università di Bologna il 12 giugno 2007.
66 SERGIO CHIARLONI
le scarse intuizioni indirizzate in dottrina29 a sostenere che il processo è

giusto nella misura in cui sia strutturato in modo da indirizzarsi a produ-
rre sentenze giuste, ossia rispondenti al doppio criterio di verità della co-
rretta soluzione sia della questione di fatto che della questione di diritto,
ovviamente nei limiti consentiti in questo mondo e nel rispetto della ga-
ranzie. Nell’ambito di una concezione cognitivista e non decisionista del
processo giurisdizionale, dove l’accertamento veritiero dei fatti ne costituis-
ca un fondamentale ideale regolativo.
Vogliamo ritenere, come sostenevo, la formula del giusto processo sem-
plicemente riassuntiva delle garanzie menzionate nel comma secondo dell-
’articolo 111? Non per questo se ne può predicare l’estraneità rispetto alla
giustizia della decisione. Contraddittorio e parità delle armi sono garanzie
pensate anche30 allo scopo di far scaturire, grazie alla dialettica processuale,
29 Cfr., con particolare vigore Taruffo, Poteri probatori delle parti e del giudice in
Europa, in questa rivista, 2006, pp. 476 y ss.: “l’ideologia secondo la quale il processo
deve tendere a concludersi con decisioni giuste appare coerente con un’interpretazione
non formalistica e non meramente ripetitviva della clausola costituzionale del “giusto
processo”; Braccialini. “Spunti tardivi sul giusto processo”, Questione giustizia, 2005, p.
1208: “quando diciamo giusto processo, ci riferiamo solo a regole processuali a garanzia
del contraddittorio, oppure abbiamo anche in mente obiettivi sostanziali del processo e ci
preme che esso sia reale strumento di realizzazione dei diritti e non solo il sistematico
strumento per renderli ineffettivi? E il giudice è solo l’arbitro di questa partita spesso ad
armi impari, o non dovrebbe essere il garante del suo giusto risultato, cioè la realizzazio-
ne in concreto del diritto calpestato? Secondo me questo è il contributo concettuale più
significativo di tutto l’articolato, il suo stimolo più fecondo; questa è la domanda inevasa
che ancora dovrebbe mettere in mora la dottrina processualcivilistica.”; Pivetti e Nardin,
Un processo civile per il cittadino (Lineamenti di una proposta di riforma della procedu-
ra civile), www.magistraturademocratica.it, inserito nel dicembre 2005: “occorre anche
che il processo si svolga in modo tale da tendere ad una decisione giusta, oltre che solle-
cita. “Giusto processo”, infatti, non significa esclusivamente processo conforme alle altre
regole specifiche e agli altri principi espressamente consacrati nel nuovo articolo 111 o in
altre norme costituzionali riguardanti il processo” Ma vedi altresì Di Majo, La tutela civi-
le dei diritti, Milán, 2001, vol. III, p. 7; Carratta, “Prova e convincimento del giudice nel
processo civile”, Riv. Dir. Proc., 2003, pp. 36 y ss.; Pivetti, “Per un processo civile gius-
to e ragionevole”, Il nuovo articolo 111 della costituzione e il giusto processo civile cit.,
p. 63. Per un accenno alla connessione tra giusto processo e dovere di verità delle parti
cfr. Comoglio, Etica e tecnica del “giusto processo”, Turín, 2004, p. 276.
30 Senza, cioè, voler negare fondamento alle tesi di quei teorici anglosassoni della
giustizia procedurale che pongono l’accento anche sulla valorizzazione per così dire in-
terna delle garanzie processuali, concepite dal punto di vista della soddisfazione dei par-
tecipanti per la correttezza del trattamento ricevuto. Per indicazioni bibliografiche al ri-
guardo cfr. Bertolino, op. cit., nota 28, pp. 62 y ss.
la soluzione giusta delle questioni di fatto e di diritto dedotte nella contro-

versia.31 Sulla terzietà e imparzialità come garanzie soprattutto indirizzate ad
evitare decisioni parziali non occorre spendere parola. Ma anche la ragione-
vole durata ha a che fare con la giustizia della decisione. Non solo per il
connotato di ingiustizia che inquina la sentenza giusta, intervenuta per così
dire fuori tempo massimo, magari dopo lustri dall’episodio della vita che ha
dato origine alla controversia. Ma anche perché, se passa molto tempo tra
l’istruzione probatoria e la decisione, diminuiscono le probabilità di corretta
valutazione delle prove.
Ma vi è di più. Assai di più. Il giusto processo ha direttamente a che fare
con la giustizia del suo risultato. Almeno se si condividono le analisi di al-
cuni studiosi anglosassoni che si sono occupati di giustizia delle procedure.
Si tratta di indagini che hanno messo in rilievo come il modello di
giustizia procedurale che guarda soltanto alla soddisfazione dei parteci-
panti e al rispetto della loro dignità non si attagli al processo giurisdizio-
nale. La giustizia della procedura indirizzata a dirimere conflitti tra con-
sociati (nei termini dell’articolo 111 il “giusto processo”) e non solo
indirizzata a compiere delle scelte —si pensi alle procedure elettorali—
esige che si volga lo sguardo anche al risultato perseguido.32
Esige nel nostro caso che si guardi alla giustizia della sentenza.
La sentenza è giusta quando passa l’esame di un doppio criterio di ve-
rità. Quando cioè è il frutto di una corretta interpretazione delle norme
coinvolte e di un’esatta ricostruzione dei fatti. Naturalmente, è appena il
caso di rilevarlo, se si vuole scansare l’accusa di positivismo ingenuo, non
si tratta qui di verità assolute, proprie soltanto del ragionamento matemati-
co deduttivo. I criteri che entrano in gioco sono criteri di approssimazione
per ambedue i settori. Proprio per questa ragione la giustizia procedurale
del processo giurisdizionale è una giustizia imperfetta, a segnalare nel me-
desimo tempo la connessione con il risultato e l’impossibilità di avere l’as-
soluta certezza di raggiungerlo.33
31 Di forza epistemica del contraddittorio parla Ferrua, op. cit., nota 17, pp. 91 y ss.
32 Per un’analisi delle teorie anglosassoni della giustizia procedurale basate sull’accura-
tezza del risultato Cfr. Bertolino, op. cit., nota 28, pp. 104 y ss. E per un’analisi delle contra-
rie teorie che in materia di giurisdizione concludono nel senso che non rileva la qualità della
decisione che conclude il processo cfr. Taruffo, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali,
Milán, 1992, pp. 7 y ss.
33 Cfr., per questo rilievo, Ferrua, op. cit., nota 17, p. 67
68 SERGIO CHIARLONI
La correttezza del ragionamento interpretativo dipende dalla bontà della

formazione professionale assicurata ai giudici e dai controlli in sede di im-
pugnazione, fino alla corte di cassazione, organo della nomofilachia. Qui
non mi pare che esista un rapporto che valga la pena di essere approfondito
tra regolazione del processo e correttezza del decisum.
Le cose cambiano se guardiamo alla disciplina del giudizio sul fatto. Il
giusto processo esige che la disciplina delle prove sia indirizzata non tanto
ad assicurare la certezza di un’esatta ricostruzione del fatto, che non è di
questo mondo; quanto ad eliminare le fonti di incertezza relative a quella ri-
costruzione, che sono eliminabili senza mettere a rischio le garanzie costitu-
zionali “interne”: contraddittorio, parità delle armi, imparzialità del giudice.
Bertolino ha già messo in rilievo che non corrisponde a questa ricos-
truzione del concetto di giusto processo, né la facoltà consolidata delle
parti di mentire tanto in sede di interrogatorio formale che di interrogato-
rio libero, nè la disciplina dell’esibizione, che non prevede alcun mezzo
coercitivo per acquisire al processo i documenti nella disponibilità della
parte che non intende produrli. A differenza di quanto accade negli ordi-
namenti di common law, a cominciare da quello nordamericano, pur
provvisto di una Costituzione rigida che prevede le garanzie ricavabili
dal principio del due process. Ordinamenti dove la parte può essere chia-
mata a testimoniare e la disciplina della discovery prevede sanzioni
pesanti, che arrivano fino alla privazione della libertà per contempt of court,
nel caso che la parte non fornisca al suo avversario tutta la documentazione
relevante.34
In proposito, per quanto riguarda l’inesistenza di un obbligo della par-
te di dire la verità,35 sia in sede di allegazione dei fatti, sia in sede istrut-
34 Per una recente analisi della attuale disciplina della discovery inglese, dove vengo-
no evidenziate le caratteristiche della disclosure, con l’attenzione rivolta a supposti pro-
blemi di riconoscimento ed esecuzione che i relativi provvedimenti potrebbero incontrare
negli ordinamenti continentali, cfr. Zuffi, “La disclosure inglese: aspetti comparatistici e
transnazionali”, Corr. giur., 2007, pp. 35 y ss.
35 In un saggio di grande acutezza, L’avvocato e la verità, ora in Il processo civile
nello stato democratico, Napoles, 2006, pp. 131 y ss., Cipriani sottopone a serrata critica
un mio vecchio lavoro dove sostenevo alquanto provocatoriamente che parti e avvocati
nel processo civile italiano hanno “un consolidato diritto di mentire”, senza che per gli
avvocati si ponga neppure un problema di deontologia professionale. Riconosco di avere
esagerato nella forma e prendo atto che ora l’articolo 14 del nuovo codice deontologico
degli avvocati prevede per loro un dovere di verità. Tuttavia rimane il fatto che nel nostro
ordinamento non esiste un dovere di verità per le parti sottoposte all’interrogatorio (op-
toria è ormai di solare evidenza la debolezza del riferimento all’onere de-

lla prova, l’inutilizzabilità del principio nemo testis in causa propria
storicamente condizionato a tempi remoti e l’inconsistenza del tradizio-
nale richiamo giustificativo al principio nemo tenetur edere contra se, la
cui portata viene giustamente ristretta al processo penale,36 privilege
against self incrimination,37 senza alcuna stringente necessità di esten-
derla ai diritti dei privati, come giustamente sottolineano i giuristi anglo-
sassoni.38 Per quanto riguarda l’ineffettività dell’ordine di esibizione,
non eseguibile forzatamente e senza la previsione di misure coercitive
per il caso di mancata esecuzione spontanea sembra palese il contrasto
con il diritto di difendersi provando, almeno tutte le volte che la parte in-
teressata non disponga di altri mezzi di prova. Qui diventa veramente
difficile immaginare che una qualche garanzia costituzionale si frappon-
ga ad una disciplina che garantisca con sanzioni adeguate l’adempimento
del relativo provvedimento del giudice. Senza contare poi l’enorme im-
portunamente previsto con forme loro peculiari oltre Manica e oltre Atlantico) e che per
quanto riguarda gli avvocati è facile prevedere la non applicazione in sede disciplinare
della ricordata norma del codice deontologico. La bella analisi di Cipriani sulla dialettica
processuale quando vede protagonisti bravi e leali professionisti mi trova ovviamente del
tutto d’accordo, anche se sulla “parzialità istituzionale” dell’avvocato non si possono ig-
norare i rilievi di Taruffo, Involvement and Detachment in the Presentation of Evidence,
in The Eyes of Justice a cura di R. Kevelson, Nueva Cork, 1993, pp. 272 y ss.
36 Per una pluralità di ragioni, attentamente esaminate da Bertolino, op. cit., nota 28,
pp. 162 y ss.
37 Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità. Contributo alla
teoria della utilizzazione probatoria del sapere delle parti nel processo civile, Milán.
1969, vol. II, pp. 236 y 380.
38 Cfr., ad esempio, Langbein, “The Historical Origins of the Privilege Against Self
Incrimination at Common Law”, Mich. Law Rev., 1994, pp. 1047 y ss., citato da Bertolino,
op. cit., nota 28, p. 166, nota 87. A meno di non correre il rischio di cadere nella fallacia na-
turalistica, non serve osservare in contrario che non avrebbe senso parlare di una “peculiarità
penalistica” del principio nemo tenetur, in quanto esso costituirebbe “solo un sfacettatura di
una ben più generale guarentigia della parte di ogni fenomeno processuale” Così Consolo in
Postilla… sed (e quando) magis amica veritas?, Corr. giur., 2007, p. 45. Va peraltro ricorda-
to che anche a parere di Consolo, questa “guarentigia” è scalfibile, sia pure con prudenza, ad
esempio introducendo il dovere di verità a carico di determinate parti: “società che attinge al
mercato dei capitali e tenuta alla trasparenza informativa, ente pubblico soggetto all’accesso;
produttore di beni di largo consumo; associazioni pro bono attrici in processi di rilevanza co-
llettiva, curatele fallimentari”, Una discreta tipologia, non c’è dubbio. Mancano tuttavia indi-
cazioni su sanzioni adeguate per la violazione dell’obbligo. Non mi pare che la responsabilità
aggravata, cui si accenna sia sufficiente, vista anche la ricorrente ritrosia nella sua applicazio-
ne per i casi in cui è attualmente prevista.
70 SERGIO CHIARLONI
portanza e direi l’urgenza di introdurre la coercibilità dell’ordine di esibi-

zione ora che si va stagliando all’orizzonte una disciplina ammodernata
della tutela collettiva di consumatori e risparmiatori, dove molto sovente
sono soltanto i convenuti (si pensi alle banche e alle compagnie di assi-
curazione) ad avere la disponibilità di gran parte della documentazione
rilevante.
A mio giudizio, ma, lo devo riconoscere, il discorso si fa in proposito
più delicato, il giusto processo richiede, in relazione all’accertamento dei
fatti, anche l’attribuzione di un potere sussidiario di ammissione ex offi-
cio dei mezzi prova, anche oltre ai confini oggi disegnati per il processo
ordinario, in analogia a quanto stabilito, invece, per il processo del lavo-
ro. Si eliminerebbe in tal modo l’incertezza sulla ricostruzione operata
dal giudice dovuta a lacune nelle richieste istruttorie di una delle parti. E’
vero che la comune dottrina è prevalentemente orientata nel nostro paese
a ritenere il principio di disponibilità delle prove come una manifestazio-
ne importante del principio dispositivo che regge il processo civile tra
privati, nella misura in cui riguarda nella stragrande maggioranza dei casi
diritti negoziabili sul piano del diritto sostanziale. Ed è anche vero che
molti scrittori pensano addirittura che l’attribuzione al giudice del potere
in discorso minerebbe la sua imparzialità, nonché la parità delle armi tra
le parti.39 Senza contare poi che secondo altri scrittori l’attribuzione al
39 Liebman, “Fondamento del principio dispositivo”, Rivista di Diritto Processuale,

1960, p. 562; Fazzalari, L’imparzialità del giudice, ivi., 1972, pp. 201 y ss.; Montesano,
“Le prove disponibili d’ufficio e l’imparzialità del giudice civile”, Rivista Trimistale di
Diritto e Procedura Civile, 1978, pp. 189 y ss. Ultimamente, nello stesso senso, Montero
Aroca, I principi politici del nuovo processo civile spagnolo, trad. it, Napoli, pp. 61, 102
y ss. L’autorevole scrittore iberico celebra l’affermazione completa del principio di dis-
ponibilità delle prove nel nuovo codice di procedura civile spagnolo, che manifesterebbe
essenzialmente per tale ragione la sua natura liberale in confronto all’impostazione auto-
ritaria del codice italiano. Rinviando al saggio di Taruffo citato alla nota 38 per le consi-
derazioni di ordine generale, mi pare che l’affermazione del principio di disponibilità de-
lle prove, rispetto all’ammissione (in via sussidiaria e presumibilmente in concreto rara)
della loro assumibilità anche d’ufficio per alcune di esse non sia sufficiente per sostenere
la contrapposta fondazione ideologica dei due codici. Basti pensare all’enormità dei pote-
ri ora concessi al giudice spagnolo, investito con ricorso anziché con citazione e legitti-
mato al controllo della regolarità dell’atto introduttivo senza il contraddittorio del conve-
nuto; all’estrema rigidità delle preclusioni (cfr. gli articoli. 136, 269 e 272 LEC) che
consente un processo ispirato senza compromessi al principio di oralità (altro che mito,
come qui si usa dire da chi non mette mai il naso fuori di casa); alla inesistenza di contro-
lli intermedi prima della sentenza defintiiva sui provvedimenti istruttori del giudice.
giudice di poteri istruttori ufficiosi connoterebbe i sistemi processuali is-

pirati ad un’ideologia e una prassi autoritarie, mentre la mancanza di questi
poteri sarebbe propria dei sistemi processuali ispirati ad un’ideologia e una
prassi liberali.
Di quest’ultimo punto di vista non intendo occuparmi. Della sua po-
chezza teorica e inconsistenza storica oltre che dalla prospettiva dell’ana-
lisi comparata ha fatto giustizia, spero definitiva, Michele Taruffo in un
suo saggio recente.40
Per quanto riguarda il principio dispositivo c.d. in senso sostanziale,
se ne vogliamo fare la colonna portante del processo tra privati, esso va
ristretto al principio della domanda con tutte le sue articolazioni. E’ ov-
vio invece che i poteri del giudice in materia di prove hanno a che fare
con il c.d. principio della trattazione o Verhandlungsmaxime, liberamen-
te disciplinabile sulla base di ragioni di opportunità, senza minimamente
far venir meno la privatezza dei rapporti per i quali si è manifestato il bi-
sogno di tutela giurisdizionale.41
Per quanto riguarda poi il rapporto con l’imparzialità del giudice risul-
ta difficile capire perché mai esse sarebbero messe a rischio dall’attribu-
zione di poteri ufficiosi in materia di prove, oltretutto sussidiari rispetto
all’attività di parte. La circostanza che essi siano attribuiti al giudice del
dibattimento dall’articolo 507 delle CPP in un processo penale ispirato,
come processo di parti, al modello accusatorio dovrebbe far riflettere, an-
che perché si tratta di un potere che trova applicazione molto frequente.
Se poi ricordiamo che un vecchio stereotipo culturale mette sovente la fi-
gura del giudice accanto a quella dello storico per illuminarne differenze
ed analogie, non si può far a meno di sottolineare che nessuno si à mai
sognato di pensare che l’imparzialità di quest’ultimo sia messa a rischio
dal fatto che sceglie in perfetta autonomia i mezzi di indagine.
40 In Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, cit., nota 29, pp. 452 y ss.
41 Contra, ancora recentemente Cipriani, Sulle prove nel processo civile. Ora in Il
processo civile nello stato democratico, cit., pp. 236 y ss. che ritiene il c.d. principio di
disponibilità delle prove una sorta di manifestazione necessaria dell’onere della prova.
Ma se concordiamo nel fatto che la regola dell’onere della prova non ha a che fare con i
diritti processuali delle parti, ma è una regola di giudizio per il giudice, ci rendiamo subi-
to conto che la tradizionale manifestazione linguistica della regola non si oppone alla sua
applicazione alle prove assunte d’ufficio, come rischio della mancata prova. Cfr, peraltro,
per qualche precisazione che va nel senso di ammettere in qualche caso le prove d’uffi-
cio, Cipriano, “L’autoritarismo processuale e le prove documentali”, Il giusto processo
civile, 2007, p. 293.
72 SERGIO CHIARLONI
Quanto infine alla parità delle armi benvero che la Corte costituziona-
le scrive in un suo recente provvedimento42 che essa risulterebbe violata
in quanto l’esercizio del potere ufficioso, una volta esauriti i poteri delle
parti di formulare istanze istruttorie, finirebbe “per aggirare, in favore di
una parte e in danno dell’altra, gli effetti del maturarsi delle preclusioni”.
Ma ci troviamo qui in presenza di un ricorso enfatico a grandi principi
per occultare problemi e preoccupazioni di bassa cucina. Un vizio antico
della cultura giuridica, non solo italiana. Nessuna garanzia costituzionale
per le parti può ritenersi violata dall’esercizio di un potere istruttorio uf-
ficioso che riapre i termini per le deduzioni probatorie a favore di tutte le
parti secondo quanto già previsto dal vecchio terzo comma dell’artico-
lo184 (ora, con la riforma del 2006, dall’ottavo comma dell’articolo
183).43 Affermare che il provvedimento ufficioso che ammette la prova
“aggira” le preclusioni “a favore” di una parte e “a danno” dell’altra sig-
nifica preoccuparsi del fatto che la parte che ha torto in fatto e che spera
di vincere la causa per l’errore commesso dall’avversario nel non dedu-
rre in tempo la sua prova viene “danneggiata” dal successivo intervento
del giudice. Tutto ciò non ha a che fare con le garanzie costituzionali,
bensì con la vetusta concezione del processo come un giuoco dove non
vince la parte che ha ragione, ma la parte che si può avvalere del campio-
ne, cioè dell’avvocato, più abile. Una concezione da tempo superata ne-
gli ordinamenti continentali e, come è ben noto, in via di superamento
nei due più importanti ordinamenti di common law, che si vanno orien-
tando, attraverso diversi meccanismi, in direzione di un aumento dei po-
teri di controllo del giudice per meglio assicurare la giustizia delle deci-
sioni.44
42Cfr. Corte costituzionale 14 marzo 2003, num. 69 (ordinanza), Giur. It., 2003, pp.
1330 y ss. con mia nota, Poteri istruttori d’ufficio del giudice civile: le sirene dell’ideo-
logia liberista inducono la Corte Costituzionale in un errore di interpretazione del diritto
positivo.
43 Cfr., nello stesso senso, Taruffo, Poteri probatori, cit., nota 29, p. 479.
44 Cfr., con riferimento agli Stati Uniti, Resnik, “Managerial judges”, 96 Harw. Law
Rev., 1982, pp. 446 y ss.; Marcus, “Discovery Containment Redux”, Boston Coll. Law Rev.,
num. 39, 1998, pp. 747 y ss.; con riferimento all’Inghilterra Zuckerman, “Reform in the Sha-
dow of Lawyers’ Interests”, Reform of civil rocedure a cura dello stesso e di Cranston,
Oxford, 1995, pp. 62 y ss.; Jolowicz, “The Woolf Report and the Adversary System”, Civ.
Just. Quart., num. 15, 1996, pp. 198 y ss.; Andrews, “A New Civil Procedural Code for
England: Party-Control, “Going, Going, Gone”, Civ. Just. Quart., num. 19, 2000, pp. 23 y ss.
EL DEBIDO PROCESO Y SU PROYECCIÓN
SOBRE EL PROCESO CIVIL EN AMÉRICA LATINA
Eduardo OTEIZA*
SUMARIO: I. La afirmación progresiva del debido proceso civil.

II. Las primeras manifestaciones en el common law y en el civil
law. III. El significado del debido proceso en las convenciones
europea y americana sobre derechos humanos. IV. La tendencia
a su protección específica en las Constituciones de América Lati-
na. V. La crisis de la justicia y los intentos de plasmar el conte-
nido del debido proceso en los códigos procesales civiles de la
región.
I. LA AFIRMACIÓN PROGRESIVA DEL DEBIDO PROCESO CIVIL
El alcance del debido proceso, noción que emplearé aquí como equiva-
lente de tutela judicial efectiva, proceso justo, garantía de acceso a la jus-
ticia, derecho a ser oído legalmente ante los tribunales, proceso equitati-
vo, igualdad de armas, fair trial o defensa en juicio, ha evolucionado
progresivamente1 y guarda relación con el valor que se le asigne a la so-
* Profesor titular de derecho procesal, UNLP; director de la carrera de especializa-

ción en derecho procesal profundizado, UNA.
1 Utilizaré la noción de progresividad para destacar cómo paulatinamente se ha ido am-
pliando el significado del derecho al debido proceso. Desde luego ese camino no ha estado
exento de marchas y contramarchas y ha sido tributario del contexto. Las realidades sociales
y políticas condicionan su lectura y aplicación. Se han ocupado de la noción de progresividad
en el campo de los derechos humanos: Nikken, Pedro, La protección internacional de los de-
rechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid, Civitas, pp. 17-23. Destaca Nikken que
el régimen de protección de los derechos humanos tiende a expandir su ámbito de modo
continuado e irreversible, tanto en lo que se refiere al número y contenido de los derechos
protegidos, como en lo que toca a la eficacia y vigor de los procedimientos en virtud de los
73
74 EDUARDO OTEIZA
lución institucional de los conflictos con relevancia jurídica en un deter-

minado contexto histórico.2
Esa evolución progresiva la identifico con la creciente importancia asig-
nada al reconocimiento del derecho al debido proceso,3 prestado por las so-
ciedades que aspiran a vivir en democracia, y con el desarrollo de las condi-
ciones que debe brindar el Estado para permitir, a quienes se encuentran
envueltos en una conflicto de trascendencia jurídica, el acceso efectivo a un
debate en el cual puedan alegar y probar la veracidad de los hechos por
ellos sostenidos, ante un tercero independiente e imparcial que guarde
con ellos un adecuado grado de inmediación, revestido de autoridad pú-
blica y con poder para proteger cautelarmente los intereses en disputa, a
la espera de una decisión motivada, sujeta a una razonable revisión, pro-
ducida en un tiempo razonable, que pueda ser eficazmente ejecutada.
La comprensión sobre la trascendencia del respeto al debido proceso
como requisito para la vigencia de la convivencia democrática ha ido
cuales, órganos de la comunidad internacional pueden afirmar y salvaguardar su vigen-

cia. Coinciden con la idea de progresividad Hitters, Juan Carlos y Fappiano, Óscar, De-
recho internacional de los derechos humanos, Buenos Aires, Ediar, 2007, t. I, vol. I, p.
68, en donde destacan que la progresividad es una de las características fundamentales
del derecho internacional de los derechos humanos e implica una toma de posición —to-
davía inconclusa— del hombre frente al poder del Estado en su lucha por acotar y racio-
nalizar el poder.
2 Cover, Robert, Fiss, Owen and Resnik, Judith, Procedure, Nueva York, The Founda-
tion Press, 1988, p. 105, sostienen que el debido proceso es más una pregunta que una
respuesta; para ellos debido proceso no es un concepto estático con un significado fijo ya
que, por el contrario, su alcance ha evolucionado a través del tiempo y continúa evolu-
cionando.
3 La noción de debido proceso ha generado una importante bibliografía. Menciono
aquí los siguientes aportes que cubre distintas perspectivas desde las cuales puede ser abar-
cado el debido proceso: Cappelletti, Mauro, Fundamental Guaratees of the Parties in civil
Litigation, Studies in National, International and Comparative Law prepared at the Re-
quest of UNESCO, Milán–Nueva York, 1973; Couture, Eduardo J., El “debido proceso”
como tutela de los derechos humanos, Buenos Aires, La Ley, t. 72, pp. 801-813; Fix-Za-
mudio, Héctor, Debido proceso legal, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Po-
rrúa-UNAM, pp. 820-822, del mismo autor, Latinoamérica: Constitución, proceso y dere-
chos humanos, México, UDUAL-Porrúa, pp. 243-245; González Pérez, Jesús, El derecho
a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas, 2001; Morello, Augusto, M., El proceso justo,
La Plata, Librería Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1994; Hoyos, Arturo, El debido proce-
so, Bogotá, Temis, 1996; Comoglio, Luigi Paolo, Etica e tecnica del “giusto processo”,
Turín, g. Giappichelli, 2004.
marcando una lenta pero sólida tendencia. Como sostiene Tribe,4 se trata
de un valor clave de la vida democrática, ya que confiere a los individuos
o grupos, contra los cuales las decisiones gubernamentales operan, la
oportunidad de participar en el proceso en el cual esas decisiones son to-
madas; esa posibilidad significa un reconocimiento de la dignidad de las
personas que participan de dicho proceso. El debate procesal representa
un valor de interacción humana en el cual la persona afectada experimen-
ta la satisfacción de participar en la decisión que vitalmente le concierne
y alimenta la expectativa de recibir una explicación de las razones sobre
la decisión que habrá de afectarla. El individuo pasible de coacción no es
manipulado, sino que es partícipe de un diálogo en el que se lo trata de
convencer —así como él trata de convencer de la posición contraria—
sobre la procedencia del acto de coacción.5
Hasta el novecientos se consideraba que el Estado debía garantizar el
derecho al debido proceso ante la amenaza de una restricción a la liber-
tad en el marco de un enjuiciamiento penal. Si bien las Cartas Constitu-
cionales del ochocientos reconocían la importancia de un debido proce-
so en materia civil,6 la protección era consagrada con mayor fuerza y
detalle en el marco de un proceso penal. En la segunda mitad del nove-
cientos los textos constitucionales comienzan a prestar mayor atención
a la serie de recaudos que los Estados deben cumplir para garantizar el
debido proceso civil. Contemporáneamente las declaraciones Universal
y Americana de Derechos Humanos incorporan nuevos requisitos para
dar por cumplida la obligación interna e internacional de los Estados de
respetar el derecho al debido proceso penal y civil. El Convenio Euro-
peo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fun-
damentales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas expanden la
noción de debido proceso en materia penal y civil y agregan órganos de
protección encargados de realizar una lectura del alcance de los dere-
chos humanos y condenar los incumplimientos de los Estados.
4 Tribe, Lawrence H., American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York,
The Foundation Press, 1988, pp. 666 y ss.
5 Idem, le asigna un valor instrumental al constituirse en un mecanismo adecuado
para asegurar que las leyes sean aplicadas en forma imparcial y ecuánime.
6 Hablaré de proceso civil como noción amplia y diversa del proceso penal.
76 EDUARDO OTEIZA
Es posible afirmar que hay un reconocimiento prácticamente unívoco

sobre el deber del Estado de garantizar el debido proceso penal y civil. Las
Cartas Constitucionales le asignan el carácter de derecho fundamental y
las convenciones internacionales lo consagran como derecho humano y es-
tablecen mecanismos de protección. Los jueces tanto a nivel nacional co-
mo trasnacional han ido interpretando el alcance del derecho al debido
proceso en los casos concretos en los cuales se denunció su violación.
La primer propuesta de este ensayo consiste en resaltar algunos aspec-
tos salientes del reconocimiento del derecho al debido proceso para pun-
tualizar su trascendencia en un Estado democrático. Intentaré hacer parti-
cular hincapié en la situación de América Latina en cuanto a la obligación
de los Estados de garantizar su efectiva vigencia.
La segunda cuestión que describiré guarda relación con la evolución
de los procesos de reforma en materia procesal civil. Las últimas décadas
han sido testigo de una activa modificación de los ordenamientos proce-
sales. El derecho continental europeo, el angloamericano y el latinoame-
ricano produjeron importantes reformas. Sucesivos intentos legislativos
procuraron darle mayor operatividad al derecho al debido proceso. Sin
embargo cuando observamos la percepción social sobre el funcionamien-
to de la justicia encontramos un importante grado de insatisfacción. La
crisis general sobre el servicio de justicia en América Latina se exhibe
con toda crudeza. De allí que resulte útil marcar las líneas de evolución
del derecho al debido proceso, ver los esfuerzos que en materia procesal
civil se han realizado para reformar los ordenamientos legales y destacar
que pasos deberían darse para otorgarle mayor efectividad.
América Latina en los años ochenta inició un proceso de restablecimiento
de los gobiernos democráticos. En un ambiente de relativa debilidad institu-
cional, con contrastes en cuanto a la vigencia de los derechos constituciona-
les y humanos en los distintos países de la región, el debate sobre cuántos
esfuerzos realizan los Estados para proteger el derecho al debido proceso
muestra una gran utilidad. Acortar la distancia entre la mera consagración de
los derechos y su vigencia efectiva constituye uno de los principales desa-
fíos de las jóvenes democracias latinoamericanas. En ese sentido, debido a
la importancia que para la vida democrática posee permitir que los ciudada-
nos debatan sobre el alcance de sus derechos ante un tercero independiente e
imparcial, trataré dejar planteado el debate sobre ¿qué características debe
contener un sistema procesal civil en los países de la Región para ser com-
patible con el derecho al debido proceso?
II. LAS PRIMERAS MANIFESTACIONES EN EL COMMON LAW

Y EN EL CIVIL LAW
Al debido proceso se le ha reconocido su carácter central en la rela-

ción entre el individuo y el Estado en situaciones históricas particular-
mente trascendentes en la evolución de las tradiciones jurídicas e institu-
cionales del common law y del civil law.
La noción de debido proceso se vincula con el derecho inglés. Cansa-
dos de la tiranía del rey Juan, los barones, los obispos y los ciudadanos
se levantaron en armas y lograron que se les otorgara una Carta de liber-
tades conocida como la Carta Magna de 1215. La sección 39 de dicha
Carta estableció que: “ningún hombre libre será aprehendido ni encarce-
lado ni despojado de sus bienes ni desterrado o de cualquier forma des-
poseído de su buen nombre, ni nosotros iremos sobre él ni mandaremos
ir sobre él, si no media juicio en legal forma efectuado por sus pares o
conforme a la ley del país [law of the land o ley del reino]”. La frase law
of the land constituye el antecedente directo del concepto due process of
law, incorporado a la revisión de la Carta Magna en 1354, durante el rei-
nado de Eduardo III.
La Revolución francesa al reaccionar contra el absolutismo, inaugu-
rando una de las dos corrientes más trascendentes de la modernidad en
materia de procesos democráticos, destacó la importancia del reconoci-
miento de los derechos humanos en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de 1789. Allí se dijo que:
Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional,

considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los dere-
chos del hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la
corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración so-
lemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre…a fin
de que los actos del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, al poder co-
tejarse a cada instante con la finalidad de toda institución política, sean
más respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelan-
te fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en be-
neficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos.
La premisa latente en el pensamiento de los revolucionarios franceses

encuentra que la falta de valoración de los derechos esenciales por parte
78 EDUARDO OTEIZA
del Estado es una de las causas de desligitimación de los gobiernos. El ar-

tículo 6o. identifica a la ley como expresión de la voluntad general y el 7o.
establece que ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, co-
mo no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas
que ésta ha prescripto.
Tanto la Carta Magna como la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano hacen especial referencia a la necesidad de un proceso
previo a toda condena en materia penal. Veremos cómo luego los textos
constitucionales y trasnacionales refuerzan el derecho al debido proceso
en materia penal y expanden la protección al ámbito civil.
En forma contemporánea a la Revolución francesa, el proceso de inde-
pendencia de los Estados Unidos también otorgó un carácter relevante al
debido proceso. La V enmienda a la Constitución de 1787, sancionada en
la primavera de 1789 estableció que: a nadie... se le privará de la vida, la
libertad o la propiedad sin el debido proceso legal. El carácter trascen-
dente otorgado a la tutela de los derechos por el Estado a través del Po-
der Judicial surge nítidamente de la posición desarrollada por el juez
Marshall en el caso “Marbury vs. Madison”7 de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de Norteamérica, en donde considera que: “La esencia
misma de la libertad civil consiste, ciertamente, en el derecho de todo in-
dividuo a reclamar la protección de las leyes cuando ha sido objeto de
daño. Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta pro-
tección”.
La enmienda XIV a la Constitución de los Estados Unidos de Norte-
américa, de 1868, reafirma estas ideas al establecer que: “Ningún Estado
podrá... privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad
sin el debido proceso legal...”.
III. El SIGNIFICADO DEL DEBIDO PROCESO EN LAS CONVENCIONES

EUROPEA Y AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Terminada la segunda guerra mundial los Estados reconocieron la im-

portancia del respeto al derecho de las minorías y la necesidad de esta-
blecer instrumentos internacionales que identificaran y protegieran los
7 “Marbury vs. Madison” (1803), trad. consultada: Miller, Jonathan, Gelli, María
Angélica y Cayuso, Susana, Constitución y poder político. Jurisprudencia de la Corte
Suprema y técnicas para su interpretación, Astrea, 1987, t. I, p. 5.
derechos humanos. Las declaraciones de derechos humanos además de

consagrar el derecho al debido proceso en materia penal ampliaron los lí-
mites de la tutela al abarcar los conflictos en que se discutieran materias
de índole civil. Así la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, de 1948, en el artículo XVIII, bajo el título Derecho a la
justicia, consagró que toda persona puede ocurrir a los tribunales para
hacer valer sus derechos. La Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, también de 1948, en el artículo 10 reconoció que toda persona tiene
derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación
de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación
contra ella en materia penal. Ella reconoce el derecho a ser oído pública-
mente para la determinación de derechos. Al comparar las Declaración
Americana con la Universal se advierte como en la segunda surge con ma-
yor nitidez el concepto de igualdad de las partes en disputa y las nocio-
nes de independencia e imparcialidad.8 La Declaración Universal es más
específica que la Americana en cuanto al alcance de la garantía.
Un nuevo avance tuvo lugar al obligarse los Estados en Europa y
América a respetar los derechos humanos en Tratados Internacionales que
previeron mecanismos específicos para el juzgamiento de casos en los
cuales se debieran examinar eventuales violaciones a los derechos reco-
nocidos.9
8 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 que entró en vigor

en 1976, en el artículo 14, adopta una redacción similar a la Declaración Universal en
cuanto sostiene que “todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tri-
bunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación
de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos
de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguri-
dad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada
de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los ca-
sos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes
a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”. El Pacto supera a la Declaración en
cuanto exige que las personas deben ser oídas con las debidas garantías.
9 Los Estados africanos suscribieron en Nairobi, Kenya, el 27 de agosto de 1981, la
Carta de Banjul, Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos. El ar-
80 EDUARDO OTEIZA
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y

de las Libertades Fundamentales,10 de 1950, en el artículo 6o., denomi-
nado derecho a un proceso equitativo, reconoce como obligación de los
Estados firmantes que:
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, pública-
mente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e
imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus dere-
chos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier
acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pro-
nunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser
prohibido a la prensa y al publico durante la totalidad o parte del proceso
en interés de la moralidad, del orden publico o de la seguridad nacional en
una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protec-
ción de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la me-
dida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias espe-
ciales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.
En el medio siglo de vida del Sistema Europeo de Protección de los

Derechos Humanos una de las disposiciones que se invoca en una mayor
cantidad de casos es el artículo 6o. del Convenio.11 La jurisprudencia de
la Corte Europea es muy valiosa en materias como el efectivo acceso a la
justicia, la institución del juez único de primera instancia, la simplifica-
ción de los actos del proceso, la defensa técnica de los carenciados, entre
otros. Si bien un análisis de la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo
excedería el propósito de este ensayo, la cita de algunos precedentes per-
miten visualizar cómo se ensancharon los márgenes de protección previs-
tos bajo la noción de debido proceso o proceso equitativo. Así en el caso
tículo 7o. de la Carta dispone que: 1. Todo individuo tiene derecho a que sea visto su ca-
so, lo cual implica: a) derecho de apelación a órganos nacionales competentes contra ac-
tos que violen sus derechos fundamentales reconocidos y garantizados por los convenios,
leyes, ordenanzas y costumbres vigentes; b) el derecho a ser considerado inocente hasta
que un tribunal competente demuestre su inocencia; c) el derecho a la defensa, incluido
el derecho a ser defendido por un abogado de su elección; d) el derecho a ser juzgado
dentro de un plazo de tiempo razonable por un tribunal imparcial. Véase en http://www.
acnur.org/biblioteca/pdf/1297.pdf.
10 Enmendado por los protocolos adicionales números 3, 5, 8 y 11, mayo de 1963, 20
de enero de 1966, 19 de marzo de 1985 y 28 de noviembre de 1996, respectivamente.
11 Janis, Mark, Kay, Richard y Bradley Anthony, European Human Rights Law. Text
and Materials, Oxford University Press, 1995, p. 375.
Köning12 aceptó la responsabilidad del Estado alemán frente a la denun-

cia originada ante la Comisión Europea por un médico otorrinolaringólo-
go, al que le fue reiterada la autorización para ejercer la medicina por las
autoridades alemanas. Consideró que debido al largo tiempo insumido
por los procedimientos administrativos y judiciales se había violado el
artículo 6.1 de la Convención. Al analizar el concepto plazo razonable la
Corte entendió que la razonabilidad debe ser juzgada atendiendo a las
particularidades de cada caso. Los criterios utilizados fueron: la comple-
jidad del caso, el comportamiento del demandante y la manera en que fue
llevado por las autoridades administrativas y judiciales.
El segundo caso que menciono es Zimmerman.13 Los señores Zimmer-
man y Steiner alquilaban departamentos cercanos al aeropuerto y presen-
taron demandas para que se les indemnizara por el daño que les ocasio-
naba el ruido y la contaminación como consecuencia del tráfico aéreo. Al
concluir la etapa administrativa ellos interpusieron un recurso adminis-
trativo ante el Tribunal Federal el que empleo tres años para resolverlo.
La Corte siguiendo los criterios antes citados condenó al Estado suizo
por violación del artículo 6.1 al entender que el tiempo insumido por el
Tribunal Federal para el análisis del recurso excedía el plazo razonable.
El pleno de la Corte de Estrasburgo, en 1999, decidió el caso Bottaz-
zi14 contra el Estado italiano referido a las demoras sucedidas en un pro-
ceso en el cual se reclamaba una pensión por invalidez. Entendió que el
artículo 6.1 imponía a los Estados el deber de organizar sus sistemas ju-
diciales de una manera tal que los tribunales pudieran cumplir los reque-
rimientos que la citada norma establece (Salesi vs. Italia sentencia del 26
de febrero de 1993, serie A, núm. 257-E, p. 60, 24). Puntualizó que el
Comité de Ministros del Consejo de Europa en su Resolución DH (97)
336 del 11 de julio de 1997 (Demora en los procedimientos civiles en
Italia: medidas suplementarias de carácter general) consideró que las de-
moras excesivas en la administración de justicia constituyen un peligro
importante, en particular para el respeto del Estado de derecho. Agregó
que desde el 25 de junio de 1987 en que fue decidido el caso Capuano
12 Sentencia del 28 de junio de 1978, Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25
años de Jurisprudencia 1959-1983, Madrid, Publicación de las Cortes Generales, 1984,
pp. 451 y ss.
13 Sentencia del 13 de julio de 1983, ibidem, p. 972.
14 Sentencia del 28 de julio de 1999, número de aplicación 34884/97. Puede consul-
tarse en http://hudoc.echr.coe.int/hudoc/.
82 EDUARDO OTEIZA
vs. Italia (serie A, núm. 119), se decidieron 65 casos en los cuales se en-
contró que se había violado el artículo 6.1 en procesos que excedían el
tiempo razonable con respecto a casos civiles en distintas regiones de Ita-
lia. La frecuencia de dichas violaciones, según la Corte de Estrasburgo,
demostraba que no se trata de incidentes aislados. Ellos reflejaban una si-
tuación continua no remediada por el Estado italiano.
En el caso Immobiliare Saffi vs. Italia15 la Corte de Estrasburgo hizo
referencia a la idea de efectividad de la ejecución de los procesos judicia-
les. Allí los denunciantes reclamaban por la imposibilidad de lograr recu-
perar una vivienda dada en alquiler y denunciaban que la sentencia dicta-
da en su beneficio no podía ser ejecutada. La Corte Europea recordó que
el derecho a un tribunal podría ser ilusorio si los sistemas legales domés-
ticos permitieran que una decisión final y obligatoria resultara carente de
operatividad. Sería inconcebible que el artículo 6.1 describa en detalle
las garantías procesales conferidas a los litigantes sin proteger la imple-
mentación de las decisiones judiciales. La ejecución de las decisiones da-
das por cualquier tribunal debe ser vista como parte integrante del proce-
so de acuerdo con los propósitos del artículo 6o. (Hornsby vs. Grecia, del
19 de marzo de 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, 40).
Otro importante antecedente del derecho europeo en el plano transna-
cional está dado por la carta de derechos adoptada en Niza que tiene vi-
gencia desde diciembre de 2000, que refiere a los valores adoptados por
la Unión Europea. El artículo 45 de dicha Carta expresa que:
...todo individuo tiene derecho a que su causa sea examinada equitativa y

públicamente y dentro de un término razonable por un juez independiente e
imparcial preconstituido por la ley. Todo individuo tiene la facultad de ha-
cerse asesorar, defender y representar. A aquellos que no dispongan de me-
dios suficientes les es concedido el patrocinio a costa del Estado, cuando
ello sea necesario para asegurar un acceso efectivo a la justicia...
Si bien las citadas garantías son similares a las consagradas por el ar-
tículo 6.1, el espacio que llena la Carta es esencial dentro de la Unión
constituyéndose como sostiene Andolina16 en un auténtico bill of rights de
15Sentencia del 28 de julio de 1999, número de aplicación 00022774/93, ibidem.

16Véase Andolina, Italo, “Valores y libertades fundamentales en el círculo virtuoso
entre el derecho interno y el ordenamiento comunitario”, Revista de Derecho Procesal,
2002-2, Rubinzal-Culzoni, p. 493.
cuño comunitario. Al mismo tiempo, es una prueba de la importancia otor-

gada por la Unión al debido proceso como garantía clave del sistema.17
En América, la Convención sobre Derechos Humanos de 196918 reco-
noció el derecho al debido proceso en el artículo 8o., bajo el título Garan-
tías judiciales. Esa norma dispone que “Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterio-
ridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formula-
da contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. El artículo 25 de la
Convención, bajo el título Protección judicial, establece que:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
Los Estados partes se comprometen: a. garantizar que la autoridad compe-
tente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de
17 El Tratado que contiene a la Constitución para Europa establece en el artículo

II-107 el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial. Allí se establece que:
Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan
sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones esta-
blecidas en el presente artículo. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equi-
tativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e impar-
cial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender
y representar. Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos
suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad
del acceso a la justicia. Véase el texto en el Diario Oficial de la Unión Europea del 16 de
diciembre de 2004, http://eur-lex.europea.eu/. Sobre el derecho a la tutela judicial efecti-
va en la Unión, consultar a Taruffo, Michele, Garanzie processuali e dimensione trasna-
zionale della giustizia civile, en Estudos em homenagem á profesora Ada Pellegrini Gri-
nover, San Pablo, DPJ , 2005, pp. 691 y ss.
18 La Convención entró en vigor el 18 de julio de 1978. Veinticuatro Estados son ad-
herentes a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica,
Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica,
México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad
y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunció la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, por comunicación dirigida al Secretario General de la OEA, el
26 de mayo de 1998. Veintiún Estados además ratificaron la competencia contenciosa de
la Corte de San José de Costa Rica.
84 EDUARDO OTEIZA
toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de

recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades com-
petentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
El alcance del artículo 8o. de la Convención Americana, similar al artícu-

lo 6o. de la Convención Europea, es desarrollado por la Comisión y de la
Corte. En el informe anual de la Comisión Interamericana de 1984-198519
se consideró que:
Un Poder Judicial independiente e imparcial por jueces idóneos es la mejor

garantía para la adecuada administración de justicia, en definitiva, para la
defensa de los derechos humanos. Un Poder Judicial respetable por su inde-
pendencia e imparcialidad es una de las piedras angulares de la democracia,
de suerte que toda iniciativa para respaldar y consolidar la democracia en el
sistema interamericano debería tener muy en cuenta el mejoramiento de di-
cho poder como elemento relevante de ese espíritu democrático.
El documento citado está en línea con los desarrollos antes comenta-

dos, que juzgan de capital importancia, en un Estado de derecho, la pre-
servación del respeto por la garantía del debido proceso.
La Corte de San José de Costa Rica al aplicar el artículo 8o. de la
Convención ha discurrido sobre sus características fundamentales.20 Así
19 Consultada la transcripción realizada por Fappiano, Óscar y Loayza, Carolina Re-

pertorio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1971-1985, Abaco, 1998,
p. 302.
20 Sobre el desarrollo del derecho al debido proceso por parte de la Corte Interameri-
cana véase Huerta Gerrero, Luis Alberto y Aguilar Cardoso, Luis Enrique, El debido pro-
ceso en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (análisis del ar-
tículo 8o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Comisión Andina de
Juristas, http://www.cajpe.org.pe/, Quiroga León, Aníbal, El debido proceso legal en el Pe-
rú y el sistema interamericano de protección de derechos humanos, Perú, Jurista Editores,
2003 y García Ramírez, Sergio, “El debido proceso. Concepto general y regulación en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Boletín Mexicano de Derecho Com-
parado, año XXXIX, núm. 117, septiembre-diciembre, 2006, pp. 637-670 y en la Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal, año VI, núm. 9, 2006, pp. 39-97. García Ramírez
comenta que el artículo 8o. de la Convención es el más frecuentemente invocado en los ca-
sos planteados ante la Corte. De acuerdo con las estadísticas de la Corte Interamericana,
desde 1979 hasta el 2005 se declaró la violación del artículo 8o. en 43 casos, mientras que
en 34 casos la Corte encontró que se violó el artículo 25, sobre “protección judicial”. Sobre
el alcance de las garantías judiciales en el sistema véase: Albanese, Susana, Garantías judi-
ciales. Algunos requisitos del debido proceso legal en el derecho internacional de los dere-
en la Opinión Consultiva 16/8721 consideró que el debido proceso legal

abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada
defensa de aquéllos cuyos derechos y obligaciones están bajo considera-
ción judicial y en el caso Genie Lacayo22 sostuvo que las garantías judi-
ciales a las que alude el artículo 8o. son el conjunto de actos de diversas
características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso
legal.
Si bien el artículo 8o. de la Convención dedica su segunda parte a es-
tablecer las garantías mínimas del proceso penal, en los casos Paniagua
Morales23 y Tribunal Constitucional24 aclaró que el elenco de garantías
mínimas del proceso penal se aplica a los procesos civiles ya que el indi-
viduo tiene derecho a un debido proceso.
El derecho al debido proceso es interpretado por la Corte de San José
de Costa Rica en conjunto con el artículo 1.1. de la Convención, que
consagra el derecho a la igualdad y a la no discriminación. En la Opinión
Consultiva 16/9925 la Corte conjugó ambos derechos al sostener que:
para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los facto-
res de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así co-
mo se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales, ...y a la
correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de
desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribu-
yan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o re-
duzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos me-
dios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del
chos humanos, Ediar, 2000. Albanese, al analizar el desarrollo de la interpretación del Sis-
tema Interamericano de protección de los derechos humanos, marca con acierto que el
artículo 8o. de la Convención constituye una vía apta para el ejercicio eficaz del derecho a
la jurisdicción, una garantía de un buen proceso, sea civil, penal, laboral, fiscal o de cual-
quier otro carácter, una garantía de una buena administración de justicia y establece las
condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de las personas cuyos
derechos u obligaciones se encuentran a consideración de la justicia (p. 22).
21 Opinión Consultiva sobre Estados de emergencia, párrafo 28. Las decisiones de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos pueden consultarse en: http://www.corteidh.
or.cr/.
22 Sentencia del 29 de enero de 1997, párrafo 74.
23 Sentencia del 8 de marzo de 1998, párrafo 149.
24 Sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 70.
25 Opinión Consultiva sobre el derecho a la información sobre la asistencia consular
en el marco de las garantías del debido proceso legal, párrafo 119.
86 EDUARDO OTEIZA
procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en

condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y
se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con
quienes no afrontan esas desventajas.
La sentencia de la Corte Interamericana en el caso Cantos26 desarrolla

algunas líneas de interpretación interesantes, a los fines aquí tratados, so-
bre el alcance del derecho al debido proceso en el ámbito civil. El con-
flicto que diera lugar al caso, según surge de la sentencia de la Corte
Interamericana, se originó en una inspección de las autoridades impositi-
vas de la Provincia de Santiago del Estero, realizada en 1972, en las em-
presas del señor Cantos.
El eje de la discusión judicial en Argentina se refirió a la vigencia de
un acuerdo que el señor Cantos alegó haber firmado con las autoridades
de la Provincia de Santiago del Estero, en el cual se le habría reconocido
una deuda por los perjuicios originados por el decomiso de la documen-
tación comercial en 1972. Entre 1986 y 1996 se sustancia ante la Corte
Suprema Argentina un proceso que culmina con una sentencia por la cual
se desconoce validez al citado convenio y se declara la prescripción de
las acciones de responsabilidad contra la Provincia. Como el señor Can-
tos resultó vencido en ese proceso y reclamaba una cifra más que signifi-
cativa, la Corte argentina lo condenó a pagar la tasa de justicia y los ho-
norarios de los abogados que intervinieron.
El debate ante la Corte Interamericana, entre la Comisión y el Estado
argentino, estuvo dirigido a determinar si en el caso se habían violado los
derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial. Los hechos
sucedidos en la Provincia de Santiago del Estero antes del 5 de septiem-
bre de 1984 no fueron tomados en consideración debido a que la ratifica-
ción de la Convención Americana por la Argentina sólo tiene efecto en
relación con hechos acaecidos con posterioridad a esa fecha.
26 Sentencia del 28 de noviembre de 2002. Véase los comentarios a la sentencia de la

Corte de González Campaña, Germán, “Juicio internacional a la justicia argentina (tasas,
honorarios, costas y plazos en la mira de la Corte Interamericana”, La Ley, Suplemento
de Derecho Administrativo, del 4 de abril de 2003, y Monterisi, Ricardo y Rosales Cue-
llo, Ramiro, La sentencia arbitraria como vulneración al debido proceso: su tutela do-
méstica y en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, Argenti-
na, LexisNexis, Jurisprudencia Argentina, del 12 de enero de 2005.
La sentencia declaró que el Estado argentino violó en perjuicio del se-

ñor Cantos los artículos 8o. y 25 de la Convención Americana en rela-
ción con el artículo 1.1 de la misma. Las violaciones a juicio de la Corte
Interamericana se vincularon con el monto de la tasa de justicia y de los
honorarios, que consideró verdaderas barreras al acceso a la justicia.
Los obiter dictum de la sentencia son de gran utilidad para compren-
der el alcance que la Corte Interamericana asigna a las obligaciones del
Estado de acuerdo con los artículos 8o. y 25 de la Convención America-
na. En ese sentido citaré parcialmente algunos de sus párrafos:27
...Los Estados tienen, como parte de sus obligaciones generales, un deber

positivo de garantía con respecto a los individuos sometidos a su jurisdic-
ción. Ello supone tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de
los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia
del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos ac-
ceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, consti-
tuye una violación del artículo 1.1 de la Convención.
La Corte Interamericana refuerza así el concepto de violación al ar-

tículo 1.1. de la Convención Americana al destacar que el deber positivo
de garantía le impone al Estado tomar todas las medidas para desterrar
las barreras que limiten el acceder a los recursos internos para la protec-
ción de los derechos.
Según el artículo 8o. de la Convención “toda persona tiene derecho a
ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con ante-
rioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal for-
mulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligacio-
nes de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esta
disposición de la convención consagra el derecho de acceso a la justicia.
De ella se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las
personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus dere-
chos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida de or-
den interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el
acceso de los individuos a los tribunales y que no esté justificada por las
27 Se transcriben parte de los párrafos 49 a 62 de la sentencia de la Corte Interamericana.

88 EDUARDO OTEIZA
razonables necesidades de la administración de justicia, debe entenderse

contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención.
Interpreta la Corte Interamericana que el artículo 8o. de la Convención
consagra el derecho de acceso a la justicia. De allí que considere que el
Estado tiene vedado dictar normas que restrinjan el acceso por interme-
dio de la imposición de costos o trabas que lo tornen ilusorio. Las trabas
de índole económica sólo podrán justificarse en las razonables necesida-
des de la administración de justicia. Entiende que si bien el derecho de
acceso a la justicia no es absoluto y, consecuentemente, puede estar suje-
to a algunas limitaciones discrecionales del Estado, ellas deben guardar
correspondencia entre el medio empleado y el fin perseguido y, en defi-
nitiva, no pueden suponer la negación misma de ese derecho.
En cuanto al artículo 25 de la Convención Americana la Corte Intera-
mericana considera, siguiendo anteriores precedentes, que establece la
obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su ju-
risdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus dere-
chos fundamentales. Y ha observado, además, que la garantía allí con-
sagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Conven-
ción, sino también de aquellos reconocidos por la Constitución o por la
ley.28
Con respecto al plazo de duración del proceso, la Corte Interamerica-
na luego de analizar los tres criterios: i) complejidad del caso, ii) activi-
dad procesal del actor y iii) conducta de las autoridades competentes, en-
tiende que la duración global de diez años, que demandó el proceso ante
la Corte argentina, debido a las particularidades del proceso y a la activi-
dad de las partes no permitían considerar que se habría violado el dere-
cho al acceso a la justicia y a las garantía judiciales.
Si bien la Corte Interamericana considera que ella no es una cuarta
instancia de lo decidido por los tribunales nacionales, entiende que cuan-
do la sentencia judicial nacional no es una derivación razonada de los he-
chos y el derecho debatidos durante el proceso se daría una violación al
artículo 8o. de la Convención, por los deficientes fundamentos utilizados
para decidir el caso. En Cantos la Corte Interamericana resolvió que la
sentencia de la Corte argentina que rechaza la demanda por daños y per-
juicios no es arbitraria.
28 Reitera la doctrina del caso de la Comunidad Myagna (Sumo) Awas Tigni. Sentencia.
La interpretación del artículo 8o. realizada por la Comisión y por la

Corte, además de hacer hincapié en su trascendencia, ha ido marcando
los requisitos mínimos que los Estados deben cumplir para dotar de efec-
tividad al debido proceso.
IV. LA TENDENCIA A SU PROTECCIÓN ESPECÍFICA

EN LAS CONSTITUCIONES DE AMÉRICA LATINA
Luego del reestablecimiento de la democracia en los países de la re-

gión se ha dado un importante movimiento de reforma de las cartas cons-
titucionales. Los países además de ratificar la Convención y reconocer la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Justicia han asig-
nado un carácter prevaleciente a los compromisos asumidos en materia
de derechos humanos. La Constitución argentina29 le otorgó rango cons-
titucional a los derechos protegidos por la Convención. Similar posición
asumieron las Constituciones de Venezuela,30 Colombia,31 Brasil,32 y Bo-
livia.33
La tendencia a expandir la noción de debido proceso se advierte en las
nuevas cartas constitucionales. Expresamente adoptan la denominación
debido proceso las Constituciones de Venezuela,34 Colombia,35 Ecua-
dor,36 y Perú.37 Las Constituciones de Venezuela38 y Ecuador39 conside-
ran que el sistema procesal constituye un instrumento fundamental para
la realización de la justicia.
29 Artículo 75, inciso 22.

30 Artículo 23. La Constitución de Venezuela en el artículo 19 reconoce el principio
de progresividad.
31 Artículo 93, por Acto Legislativo 2 del 2001.
32 Artículo 5o., LXXVIII, párrafo 3o., enmienda constitucional 45 del 2004.
33 Artículo 6o., V.
34 Artículo 49.
35 Artículo 49.
36 Artículo 192.
37 El artículo 139, inciso 3o. habla de debido proceso y tutela jurisdiccional.
38 Artículo 257.
39 Artículo 193.
90 EDUARDO OTEIZA
En forma específica consagran el derecho de acceso a la justicia la

Constituciones de Venezuela40 y Colombia41 La Constitución de Brasil42
establece la obligación del Estado de prestar asistencia jurídica integral y
gratuita a los que prueben insuficiencia de recursos y la de Venezuela43
habla de gratuidad y accesibilidad en materia de justicia.
Con respecto a las características del proceso judicial las Constitucio-
nes se pronuncian sobre el modo en que el mismo debe desenvolverse.
Así la Constitución de Venezuela44 habla de una justicia expedita y sin
dilaciones indebidas. La de Brasil45 asegura la razonable duración de los
procesos y los medios que garanticen la celeridad de su tramitación. La
de Costa Rica46 reconoce que debe hacerse justicia pronta, cumplida, sin
denegación y en estricta conformidad con las leyes.
Las Constituciones de Venezuela47 y Ecuador48 aseguran que las leyes
procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los
trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público y que no se
sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Los
principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de
justicia son reconocidos por la Constitución de Ecuador.49
En cuanto al deber de motivar las sentencias, la Constitución de Bra-
sil50 dispone que las decisiones judiciales serán fundadas bajo pena de
nulidad y la de Perú51 establece la obligación de motivar los fallos en for-
ma escrita y con mención de la ley y de los fundamentos de hecho.
Para evitar que el derecho al debido proceso sea desbaratado por la
carga de trabajo, la Constitución de Brasil,52 señala que el número de
jueces será proporcional a la efectiva demanda judicial y la población so-
bre la que ejerza jurisdicción.
40 Artículo 26.
41 Artículo 229.
42 Artículo 5o., LXXIV.
43 Artículo 26.
44 Artículo 26.
45 Artículo 5o., LXXVIII, según la enmienda constitucional 45 del 2004.
46 Artículo 41.
47 Artículo 257.
48 Artículos 193 y 194.
49 Artículo 193.
50 Artículo 93, IX.
51 Artículo 139, inciso 5o.
52 Artículo 93, XIII, según la enmienda constitucional 45 del 2004.
El examen de los textos constitucionales muestra la relevancia asignada

al derecho al debido proceso. Se ha evolucionado de la mera declaración so-
bre su existencia a la específica mención de ciertos requisitos básicos que
deben ser cumplidos para satisfacer la obligación asumida por el Estado. La
tendencia hasta aquí descripta en sus caracteres más salientes enfrenta una
tradición de formalismo y falta de eficiencia en el desarrollo del proceso que
mira los avances descriptos desde la perspectiva del ochocientos.
V. LA CRISIS DE LA JUSTICIA Y LOS INTENTOS DE PLASMAR

EL CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO EN LOS CÓDIGOS
PROCESALES CIVILES DE LA REGIÓN
Los Estados intentan cumplir con su obligación de garantizar el derecho

al debido proceso con esquemas normativos que, si bien han sido remoza-
dos, reposan en leyes pensadas en el ochocientos.
Los códigos procesales de América Latina han sido desarrollados to-
mando como modelo al movimiento codificador que en España tuvo lu-
gar por intermedio de las leyes de Enjuiciamiento Civil de 1855 y de 1881,
tributarias del “proceso común”, derivado de la recepción que de él se hicie-
ra en el siglo XIII en las Partidas.53 Ese tipo de proceso deriva del solemnis
ordo iudiciarios, nacido en el medievo, producto del descubrimiento de
la obra de Justiniano y de las reformulaciones que de él hicieron los estu-
diosos que cobijó la Universidad de Bolonia.54 Cappelletti55 destaca algu-
53 Debido a su relación con Portugal, el desarrollo de la legislación procesal en Bra-

sil tiene similares características pero algunas diferencias que merecen ser observadas
con mayor detenimiento que el permitido por éste ensayo. Ver las explicaciones sobre la
evolución de la legislación de Brasil en Arruda, Alvin, Manual de directo processual ci-
vil, 10a. ed., San Pablo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 44-91.
54 Véase Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, Temis, 1984, pp. 31 y ss. en
donde el autor desarrolla una clara explicación sobre los antecedentes del proceso común
o romano canónico. Sostiene Véscovi que: No es por azar por lo que este proceso se de-
sarrolla primeramente en Italia, sino porque allí se había mantenido más puramente el
proceso romano y porque el adelanto de las universidades determinó un despertar del es-
tudio de las instituciones romanas, tratando los comentaristas (glosadores y posglosado-
res) de adaptarlas a las necesidades de la época. Por eso dicho proceso también se llamó
italo —canónico. El proceso romano— canónico es un proceso dirigido por funcionarios
oficiales, escrito, caracterizado por diversas fases cerradas y preclusivas.
55 Cappelletti, Mauro, Proceso, ideologías, sociedad, Buenos Aires, Ediciones Jurí-
dicas Europa–América, 1974, p. 35.
92 EDUARDO OTEIZA
nas de las notas que caracterizan al “proceso común”: predominio abso-

luto de la expresión escrita en las actividades procesales: quod non est in
actis nos est in mundo. Desaliento de toda relación personal, directa y
pública del órgano jurisdiccional con las partes, testigos, peritos y demás
fuentes de información. El tribunal se topaba con los “papeles” recién al
final de procedimiento. La consecuencia obvia era un verdadero y propio
muro erigido entre el juez y las demás personas co-implicadas en el pro-
ceso. Producto de esa distancia entre el juez y las partes el sistema de va-
loración de la prueba se deja a formulas abstractas enunciadas por la ley.
El desenvolvimiento del proceso era fragmentario y discontinuo con una
enorme duración de los procesos civiles.
La descripción que Cappelletti formula sobre el “proceso común” po-
dría ser utilizada para anotar los rasgos fundamentales del proceso civil
vigente en una basta mayoría de países de la región.
Una reacción positiva frente a los criterios dominantes sobre el proce-
so civil la encontramos en la aprobación del Código Procesal Civil Mo-
delo para Iberoamérica en 1988. Contrastan con los rasgos habitualmente
presentes en las legislaciones vigentes en los países de la región, los
principios generales adoptados por el Código Procesal Civil Modelo.56
Allí se establecen los siguientes criterios centrales que intenta poner en
práctica el Código Modelo: iniciativa y disposición del proceso por las
partes; dirección del proceso confiada al tribunal, con facultades para
evitar su paralización y adelantar el trámite para dotarlo de la mayor ce-
leridad posible; igualdad procesal; buena fe y lealtad de los participantes;
publicidad del proceso; inmediación y concentración procesal, y derecho
al proceso.
El Código General del Proceso del Uruguay, de 1889, el Código Pro-
cesal Civil del Perú, de 1993, el Proyecto de Código General del Proceso
56 Sobre el Código Modelo ver la obra dirigida por Schipani, Sandro y Vaccarella, Ro-
mano: Un “codice tipo” di procedura civile per l’America Latina, Padova, CEDAM, 1990.
Menciono los siguientes aportes de interés editados en la obra de referencia: Berizonce, Ro-
berto, Código-tipo y reforma del proceso civil en América Latina: entre el Derecho común y
el derecho uniforme (Anterproyecto de Código-tipo del proceso civil para América Latina),
pp. 29-40, Gelsi Bidart, Adolfo, Código Tipo y reforma del proceso en América Latina: en-
tre Derecho común o uniforme, pp. 41-61, De Miguel, Carlos, Notas sobre las garantías pro-
cesales del Código-tipo Iberoamericano, pp. 61-69, Ortells Ramos, Manuel, Código-tipo y
reforma del proceso entre Derecho común y Derecho uniforme en América Latina,
pp.69-103, Fazzalari, Elio, Il Codice —tipo e i valori del processo—, pp. 103-111.
de Colombia57 y el Anteproyecto de Código General del Proceso Civil

para Argentina, de 1992, guardan una notoria similitud. Con diferencias
pero siguiendo una orientación similar todos ellos establecen los princi-
pios básicos que se intentan cumplir por intermedio de ellos. Representan
una visión común sobre las necesidades a satisfacer en materia de debido
proceso civil.
En términos generales coincido con las ideas planteadas por Zuckerman58
cuando describe con un enfoque comparativo las falencias de los distintos
sistemas legales para brindar los necesarios recursos, normativos y de es-
tructura judicial, a los efectos que las disputas sean decididas correctamente.
Los países de América Latina, con distintos matices y tonalidades según la
solidez de sus instituciones y el respeto a la vida democrática, se enfrentan a
una justicia que presenta serias deficiencias en cuanto a la administración de
justicia. Los poderes judiciales sufren ataques a su independencia y los ciu-
dadanos encuentran limitaciones para acceder a la justicia. Una vez que ac-
ceden, encuentran que los debates son dominados por el formalismo, la falta
de reglas claras, una notoria delegación por parte del juez y demoras eviden-
tes en la respuesta judicial.
Hay una distancia muy marcada entre las obligaciones asumidas por los
Estados en cada una de sus Constituciones y en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el efectivo respeto al derecho al debido proceso.
El desafío, en consecuencia, consiste en afianzar la vigencia del dere-
cho al debido proceso. Al recorrer, una vez más, su progresiva afirma-
ción reforzamos su trascendencia en una sociedad democrática. El paso
pendiente consiste en debatir que política pública en materia de justicia
permite lograr que efectivamente resulte respetado. Para ello se deben
proyectar reformas a los sistemas legales, acompañadas por una estructu-
ra orgánica que permita hacer operativas las modificaciones que se for-
mulen. Hasta ahora la comprensión sobre la relevancia y el alcance del
debido proceso se ha desarrollado sin una práctica que acompañe esos
desarrollos.
57 Consultar el proyecto en la página del Instituto Colombiano de Derecho Procesal:

http://www.icdp.org.co/.
58 Zuckerman, Adrian A. S., “Justice in Crisis: Comparative Dimensions of Civil
Procedure”, Civil Justice in Crisis. Comparative perspectives of Civil Procedure, Nueva
York, Oxford University Press, reimpresión 2003, pp. 3-52.
TUTELA JUDICIAL EN CENTROAMÉRICA
Luis Fernando SOLANO C.*
SUMARIO: I. La tutela judicial en el contexto centroamerica-

no. Una necesaria mención a la historia reciente. II. Un breve
repaso de jurisprudencia centroamericana. III. Conclusión y
perspectivas.
Para el suscrito magistrado resulta honroso que se le haya invitado a es-

cribir sobre un tema jurídico, en este merecido homenaje que se rinde al
profesor, maestro y doctor Héctor Fix-Zamudio, con motivo de sus cin-
cuenta años de Investigador, sirviendo al derecho, a su patria y al mundo.
He escogido para mi desarrollo, una cuestión que me permitirá tratar
aspectos de derechos humanos (derechos fundamentales) y en un contex-
to comparado, consciente de que en estas materias se destacó muy espe-
cialmente el doctor Fix.
I. LA TUTELA JUDICIAL EN EL CONTEXTO CENTROAMERICANO.

UNA NECESARIA MENCIÓN A LA HISTORIA RECIENTE
Antes de tratar el tema asignado, quiero formular una consideración espe-

cífica, aunque no sea mi propósito, ni tampoco me corresponda ahora con-
trastar el ayer con el hoy de Centroamérica en materia de tutela judicial.
No obstante, debemos tener presente algo que podría parecer obvio
para todos nosotros, o para quien siga de cerca la evolución de esta pe-
* Profesor adjunto en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (con

licencia); director del Centro de Estudios y Formación Constitucional de Centroamérica;
magistrado presidente de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica.
95
96 LUIS FERNANDO SOLANO C.
queña región: el panorama que se nos presenta hoy es otro al que se tenía
hará escasos 30 años atrás, cuando, dicho en términos muy generales,
apenas estaban por terminarse graves conflictos internos en diferentes
países. Y esto viene a colación porque, como sabemos, por aquellos días
nuestros sistemas judiciales eran frágiles y muy supeditados a fuerzas ex-
ternas a ellos, que se reflejaban al menos en cuestiones tan esenciales co-
mo los modos de nombramiento de jueces y juezas (acceso a la función
jurisdiccional), así como en las condiciones fácticas y jurídicas en que se
desempeñaban.
Fue una época en la que claramente el poder político, el poder econó-
mico, el poder militar, el propio poder de las jerarquías judiciales, para
mencionar los más gravitantes en la materia, desempeñaban un papel ac-
tivo y sobre todo, muy negativo en relación con el trabajo de jueces y
juezas.1
Esa importante situación histórica fue determinante, por ejemplo, para
que en los planes de Paz concertados (Guatemala y El Salvador específi-
camente), el tema de la justicia fuera uno de los ejes sobre los que se an-
ticipaban cambios y mejoras para un nuevo escenario en democracia en
nuestros países. Sin obviar, que aun hoy, escuchamos voces calificadas
exigiendo mayor cumplimiento a los compromisos que en estas materias
se firmaron en la década anterior.
Cito un primer caso de mi personal experiencia en actividades de ca-
pacitación en la región centroamericana.
En 1994, estando un grupo de magistrados en la oficina del recién
nombrado presidente de la Corte Suprema de Justicia de Honduras, el
abogado Miguel Rivera Portillo, entre tantos aspectos que se comenta-
ban, nos explicaba que cuando llegó a ocupar ese cargo, todavía existía
en su oficina un teléfono rojo que directamente conectaba con la Pre-
1 Pueden consultarse, en la obra Solano C., Luis Fernando, La situación de la justicia.

Una visión desde el programa de capacitación a jueces de Centroamérica, San José, Cen-
tro de Estudios Judiciales para Centroamérica, Comisión de la Unión Europea, 1997, pp.
72 y ss., los resultados de una encuesta realizada entre jueces centroamericanos, por el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, que claramente refleja la situación, aparte
de que finalmente los propios jueces reconocen que sólo “ceden parcialmente” a ese tipo
de presiones, en una especie de transacción con su conciencia. También se encuentra muy
valiosa información que confirma lo expresado, en la obra Estudio de características y ne-
cesidades de capacitación de jueces de paz legos en Centroamérica y Panamá, San José,
Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la prevención del Delito y Tratamiento
del Delincuente Ilanud, con apoyo de la Agencia de Dinamarca Danida, 1992.
sidencia de la República. Eso nos ponía en toda su crudeza, el déficit de jus-

ticia que todavía, en fechas relativamente cercanas, se acusaba en nuestro
entorno.
Un segundo ejemplo. Lamentablemente, ese déficit de justicia y esa
dependencia de la judicatura a fuerzas externas, negativas, no ha sido fe-
nómeno propiedad de un solo país, o de una subregión como la nuestra,
sino también muy latinoamericano, dicho en términos amplios. Por eso
acudo a otro ejemplo que cito en ocasiones como ésta; me refiero a una
entrevista que realizara en un programa de televisión, allá en el 2000,
Antonio Skármeta (El Cartero de Neruda) a un colega suyo, también es-
critor y novelista chileno, Pedro Lemebel, y durante la entrevista, le pre-
guntaba el primero al segundo, algo que parecía cliché para el año en
cuestión, aunque en un tono inocente: “cuál crees tú sea la máxima aspi-
ración de la humanidad para entrar feliz al tercer milenio?”
Lemebel, sin pensarlo demasiado, respondió fulminantemente: “Para que
la humanidad entre feliz al tercer milenio, en mi opinión, se debe producir
una hecatombe de justicia”.
Esa expresión debe llamar a reflexión a cualquier persona, especial-
mente a jueces y juezas. Pero con mayor razón, a quienes tienen respon-
sabilidades de diseño y ejecución de políticas público-judiciales, pues la
lapidaria afirmación de Lemebel, seguro recoge un sentimiento que se
experimenta a nivel popular. Hay que asumir que las personas vienen
arrastrando una insatisfacción por la respuesta, más bien, por la pobre
respuesta que han recibido de parte de los sistemas de justicia.
Ahora bien, en relación propiamente con la cuestión de la Tutela Judicial
en Centroamérica, creo que debo referirme a lo que al menos en principio,
parece ser una situación de indefinición.
1. Un tema de fondo: ¿tutela judicial o debido proceso?
Una primera comprobación empírica que surge de la revisión de normas

a nivel regional centroamericano, se dan en el sentido de que todavía no-
sotros no receptamos formalmente el concepto de tutela efectiva a cargo
de jueces y tribunales.
Ni las Constituciones políticas ni las leyes de tribunales (leyes orgáni-
cas del Poder Judicial), ni en general, las leyes que regulan el funciona-
miento específico de las jurisdicciones constitucionales, recogen de una
manera apropiada este concepto.
Al menos no en la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Consti-

tucionalidad, de Guatemala; no en la Ley de Procedimientos Constitucio-
nales, de El Salvador; tampoco en la muy reciente Ley sobre Justicia
Constitucional, de Honduras; lo mismo que en la Ley de Amparo, de Ni-
caragua, o la Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica, o en el
Código Judicial, de Panamá.
Más bien, en el caso de Guatemala, el artículo 10 de la Ley de Ampa-
ro, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, en sus artículos 10 y 19,
recogen claramente el “principio jurídico del debido proceso”, como un
criterio de legitimidad en las actuaciones y procedimientos judiciales y
administrativos, faltando el cual, legitima la intervención de la Corte de
Constitucionalidad, específicamente a través del amparo.
En la República de El Salvador, el artículo 14 constitucional se refiere
al debido proceso como exigencia de la imposición de penas.
En Honduras, la Ley sobre Justicia Constitucional hace referencia al de-
bido proceso, como “principio” que debe estar presente en la sustanciación
de la acción de amparo (artículo 45).
En Nicaragua, el artículo 160 de la Constitución Política lo recoge im-
plícitamente al disponer que “La administración de la justicia garantiza el
principio de la legalidad; protege y tutela los derechos humanos mediante
la aplicación de la ley en los asuntos o procesos de su competencia”.
En Costa Rica, a nivel constitucional, son los artículos 39 y 41 los que
mayormente representan el concepto del debido proceso, si bien no está
recogido de modo expreso. El primero, refiriéndose a lo penal, por juris-
prudencia se ha entendido que cubre el desempeño de cualquier jurisdic-
ción, y hasta la actividad administrativa, cuando dispone que a nadie se
le podrá condenar sino por delito sancionado por ley anterior al hecho,
en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa
oportunidad de defensa y mediante la necesaria demostración de culpabi-
lidad. El segundo de ellos, dispone que a toda persona que acuda a las le-
yes, en defensa de bienes, persona e intereses, por injuria o daño recibido,
“deberá hacérsele justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta
conformidad con las leyes”.
Ha sido la jurisprudencia constitucional la que ha construido, a partir
de disposiciones constitucionales dispersas, un concepto de debido pro-
ceso, según veremos hacia el final de esta presentación.
Y, finalmente, de Panamá, hay que indicar que en el artículo 32 constitu-
cional se contienen elementos del derecho al debido proceso, pero no se
menciona expresamente. Dispone la norma que nadie será juzgado sino por
autoridad competente, con apego a los procedimientos legales y sin que
pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos.
En este hermano país ha sido la jurisprudencia la que ha dado el paso
de incorporar el de tutela judicial, señalando que es parte de aquél.
2. Historia y debido proceso

En paralelo, debemos tener en cuenta que nuestros países han sido he-
rederos de la tradición jurídica del Debido Proceso, procedente del dere-
cho anglosajón y más concretamente de la Constitución y literatura nor-
teamericanas, por cierto que hasta con error de traducción, diría, pues en
inglés se habla del due process (due process of law), siendo lo más indi-
cado para el español, proceso debido (o proceso debido legal).
El origen verdadero arranca de la Magna Charta (1215, con sus suce-
sivas emisiones), porque el mandato de que nadie podía ser detenido, en-
carcelado, juzgado o condenado, sino por sus pares (origen del jurado), y
bajo the law of the land, en alusión a la ley positiva, previamente pro-
mulgada, pero que en las adaptaciones de decenios posteriores, luego de
saltar a las ex colonias británicas en América, apareció como el due pro-
cess of law, con un criterio más amplio que el inicial.
Entonces, aunque no esté del todo atinado que en nuestro entorno ha-
blemos en términos de debido proceso, o debido proceso legal, se trata
de una fórmula pacíficamente admitida por nuestra lengua.
3. En particular sobre el concepto de tutela judicial efectiva.

Aproximación al concepto
La doctrina procesal, y en esto podemos seguir al profesor Véscovi, seña-
la claramente que así como el Estado asume el deber de producción norma-
tiva, complementariamente adquiere el de garantizar que esa normativa sea
efectiva y cumpla sus objetivos. De manera que, ante el señalamiento de una
violación a las normas, interviene en garantía de su restauración.
A la función normativa, dice el citado autor, el Estado agrega una com-
plementaria, de segundo grado, que es la tutela jurídica.2
2 Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, Bogotá, Temis, 1984, p. 7.

Por eso mismo, el más ilustre procesalista de nuestra América, el tam-

bién uruguayo, Eduardo J. Couture, había escrito: “El proceso es, por sí
mismo, un instrumento de tutela del derecho”, y agregaba: “Lo grave, se
ha dicho, es que más de una vez el derecho sucumbe ante el proceso y el
instrumento de tutela falla en su cometido”.
Y cerraba la idea: “Es menester, entonces, una ley tutelar de las leyes
de tutela, una seguridad de que el proceso no aplaste al derecho, tal como
se realiza por aplicación del principio de supremacía de la Constitución
sobre la ley procesal…”.3
De esta sola cita, por la claridad de conceptos, podemos entender la
importancia de que la Constitución Política del Estado se ocupe directa-
mente de fijar reglas claras al ejercicio de la función jurisdiccional en sus
manifestaciones más señaladas.
4. ¿Un derecho o suma de derechos?

Una de las cuestiones más llamativas, en esta materia, es que ya sea
que vayamos a la denominación “debido proceso”, o al de “tutela efecti-
va”, hablamos de una suma de hipótesis, de principios, de situaciones, o
una suma de derechos que, a la vez que se consideran en sí mismos dere-
chos fundamentales, también son en sí mismas, garantías. Es decir, son
garantías (garantías judiciales, precisan algunos estudiosos) en función
de los demás derechos, pero a la vez son derechos fundamentales y, por
tanto, sometidos al mismo régimen que la Constitución prevé para la pro-
tección de cualquier derecho fundamental, incluido, por supuesto, el am-
paro constitucional.
Pérez Tremps y Aguiar de Luque dicen —aunque para el caso espa-
ñol— que se trata de una “amplia gama de garantías procesales recogidas
en el artículo 24 CE que se completa con algunas previsiones de los ar-
tículos 117.3, 117.4 y 120 CE. Todas estas garantías configuran concep-
tos procesales funcionalmente autónomos pero radicalmente inseparables
para mostrar el sentido más amplio de los derechos jurisdiccionales de
nuestro vigente ordenamiento…”.4
3 Couture, E. J., Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Ediciones
De Palma, 1987, p. 148.
4 Veinte años de jurisdicción constitucional en España, Valencia, Editorial Tirant lo
Blanch, Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, 2002, p. 155.
5. Origen español del concepto
De lo que se lleva dicho, tenemos que la recepción inmediata del con-

cepto en el entorno de nuestra región, ha sido por la vía de la actual
Constitución Española, específicamente su artículo 24.1 que consagra un
derecho para toda persona a obtener “tutela efectiva de parte de jueces y
tribunales” (en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que
en ningún caso pueda producirse indefensión).
Pero no es tan exacto, ni tan cierto otorgar la paternidad del concepto
al derecho español, porque como señala Serrano Alberca en sus Comen-
tarios a Constitución Española, debemos tomar en consideración que
existe un antecedente muy cercano —si bien con otra grafía— en la
Constitución Italiana de 1947, cuando dispone precisamente en su artícu-
lo 24 “Todos pueden actuar en juicio para tutelar sus propios derechos y
legítimos intereses. La defensa es un derecho inviolable en cualquier es-
tado o grado del procedimiento”.5
6. Amplitud conceptual
Por su literalidad, siguiendo la doctrina española, el artículo 24.1 de la

Constitución Española (CE), consagra específicamente el “derecho a la ju-
risdicción” el de “acceso a la jurisdicción”.
En todo caso, ese derecho “a la jurisdicción”, lo es y ha sido para pre-
tender la tutela jurisdiccional, tal y como lo recogía la llamada Ley Orgá-
nica de la Justicia (franquista) de 1974.6
El artículo 24 de la Constitución Española no se agota en el párrafo 1,
porque a continuación engloba otros elementos de la tutela judicial efec-
tiva, como el de no causar indefensión pero que, en general, se acuñan
bajo el nombre también amplio de derecho a un juicio con las debidas
garantías y sin dilaciones indebidas.
5 Serrano Alberca José M. et al., Comentarios a la Constitución, Madrid, Civitas,

1985, comentario al artículo 24, p. 453.
6 Ibidem, p. 455.
7. Intervención jurisdiccional en la solución de los conflictos
Aquí resulta necesaria la justificación del papel de jueces y tribunales

en la solución de conflictos de carácter jurídico.
Nos dice Cordón Moreno que al abolir la justicia por mano propia, el
Estado asume la defensa de los derechos que consagra. Para ello, no sólo
organiza un sistema adecuado al fin (sistema de administración de justi-
cia), sino que le reconoce a todos el derecho de acudir a los tribunales y
recibir de ellos tutela judicial.
Nuestra Constitución da respuesta a estas dos exigencias: por un lado re-

conoce, con la categoría de derecho fundamental, el derecho a obtener tu-
tela judicial efectiva (artículo 24.1) y, por otro, en ella se encuentran for-
mulados los principios del sistema de administración de justicia, cuya
concreción y materialización… corresponde al poder político. Obviamen-
te, si aquel derecho se desconoce o este sistema falla, está fallando el pro-
pio Estado y el resultado será la generación en el cuerpo social de un sen-
timiento de impotencia que llevará, en ocasiones, al resurgimiento de la
autotutela y siempre a la frustración y a la crítica, ora al aparato judicial,
ora al poder político…7
Pero no se trata solamente de un acceso virtual, por llamarlo de alguna

manera, manoseando un tanto el pasaje de Kafka (El proceso), con la
imagen de una persona la justicia, en permanente vigilia para acceder al
interior, mientras que sus puertas apenas se entreabren, o se abren para
otros, pero no para ella en especial.
Se trata más bien, como dice el propio Cordón Moreno, “de algo más
complejo”. Va “desde el inicio (el acceso a la jurisdicción en un sentido
estricto) hasta el final (la fase de ejecución)”.
De allí que el concepto de tutela judicial efectiva o tutela judicial ple-
na, como a mí me gusta denominarlo, implica un haz de derechos que se
despliegan, por decirlo de alguna manera, a lo largo del proceso, todos
con igual peso y esencialidad, si cabe decirlo así.
Se da, entonces, una concurrencia, una serie de derechos y garantías,
que genéricamente denominamos como “tutela judicial”: efectiva o plena.
7 Cordón Moreno, Faustino, “El derecho a obtener tutela judicial efectiva”, Dere-
chos procesales fundamentales, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Ju-
dicial, Manuales de Formación Continuada, 2004, p. 215.
Como un comentario necesario para el desarrollo del tema, me impor-

ta señalar otras dos cuestiones que a mi modo de ver tienen repercusión
en su tratamiento:
A. La consideración en sí mismo de derecho fundamental
Hay que entender, por un lado, que el acceso a la justicia o derecho a

la tutela judicial efectiva, no sólo es un derecho fundamental, que sin dis-
cusión lo es, sino que además, y en esto parafraseo un poco lo que le he
escuchado en diversos momentos al profesor Allan Brewer-Carías, se tra-
ta de un derecho fundamentalísimo en tanto es instrumental al servicio de
otros muchos derechos fundamentales, los llamados de goce; es decir,
que de poca o ninguna utilidad sería que se nos confirieran derechos
(propiedad, asociación, comercio, etcétera), si en condición de amenaza
o violación de ellos, no pudiéramos obtener protección y/o reparación. Y
más en concreto, la protección jurisdiccional específica, sea ésta de la
justicia ordinaria, o sea de la constitucional.
B. Derecho entre dos corrientes de pensamiento

(tutela judicial y debido proceso)
Por otra parte, se debe poner de manifiesto el hecho de que, aunque no

siempre lo tengamos claro, el acceso a la justicia es el primer escalón de
lo que siempre hemos denominado debido proceso. Es, como lo ha dicho
la Sala Constitucional de Costa Rica, un a priori, un supuesto y un pre-
supuesto necesario para que se entienda y se reconozca, que estamos y
vivimos bajo el funcionamiento de un Estado constitucional y democráti-
co de derecho, ya que bajo ningún concepto la Constitución Política es
indiferente al tipo de justicia que se ofrece al ciudadano. Hay estándares
—mínimos, diríamos— que debe reunir el funcionamiento de la justicia
para que sea conforme con lo que hoy por hoy conocemos como Estado
constitucional y democrático de derecho. Si no se reúnen esos criterios o
estándares, habrá cualquier cosa, menos aquello que desde el punto de
vista constitucional pueda llamarse justicia.
8. El perfil del derecho (de acceso a la justicia)

La jurisprudencia constitucional en Costa Rica, a través de su Sala Consti-
tucional, perfiló los contornos del debido proceso, léase tutela judicial, como
haz de derechos, o haz de garantías que se despliegan a lo largo del proceso.8
Pero, claramente expresó que para poder empezar a hablar del tema, se
requiere la existencia, suficiencia y eficacia de un sistema judicial o pro-
cesal idóneo, para garantizar precisamente ese derecho de acceso a la jus-
ticia, que es una consecuencia del monopolio de la fuerza asumido por el
Estado y la más importante manifestación del derecho de petición.
Ese sistema judicial debe estar constituido por un conjunto de meca-
nismos idóneos para ejercer la función jurisdiccional del Estado, como
sería declarar el derecho controvertido o restablecer el violado, lo cual
implica aplicar e interpretar la normativa jurídica a los casos concretos.
Ha de ser, por lo demás, un acceso universal a la justicia, valga decir,
que funcione con independencia de la edad, color, sexo, nacionalidad,
ideología, religión, origen, o cualquier otra condición social de quienes
acudan en demanda de su servicio.
En esto, puede tener gran significado la discusión que surge en nues-
tros sistemas judiciales (aunque puede ser algo muy específico de Costa
Rica), en que, a raíz de la llamada “reforma judicial”, con la creación de
grandes edificios judiciales, se concentran varios juzgados, tribunales y
oficinas judiciales en general, perdiéndose un elemento esencial para las
personas en las pequeñas poblaciones, particularmente en las poblaciones
periféricas de las grandes urbes, como es la “presencia” o “visibilidad”
de los jueces y lo que esto implica de real y de simbólico a la vez. Valga
decir, que el servicio de la justicia esté al alcance de las personas de car-
ne y hueso, y no concentradas en esas enormes moles que se ubican lejos
y fuera de su alcance físico directo.
Además, y a modo de ejemplo, el “deber de residencia” por parte del
juez en la sede de su tribunal, se ha flexibilizado, se ha minimizado a un
punto que puede ser inconveniente, pues ya el juez incluso desaparece
como parte de las “autoridades” de la ciudad o de la población de que
cumple funciones, cuando en tiempos no muy distantes, junto al cura o el
alcalde, formaban ese trío de autoridad conocido y reconocido por la po-
blación.
8 A partir de la sentencia 1739-92, del 21 de julio de 1992, se ha hecho un enorme

desarrollo de este importante tema.
Se ha perdido, en suma, la justicia de proximidad, en aras de buscar

otro tipo de ventajas. Lo planteo únicamente, porque este distanciamien-
to físico entre el juzgador y el usuario podría tener consecuencias negati-
vas. Claro está, se habla ya incluso de las ventajas que la Internet tiene
para la justicia, sin que sepamos justicia para quién o para quiénes sería
esta denominada e-justice.
Pero retomo el hilo de mi exposición, porque cuando hablamos de ac-
ceso a la justicia, prácticamente nos surge otro derecho en paralelo y es
que el de acceso a la justicia implica un derecho a que esa justicia se ad-
ministre cumplida y prontamente (sin dilaciones injustificadas) tal y co-
mo lo prevé el artículo 41 de la Constitución Política de Costa Rica, y
también los instrumentos internacionales de derechos humanos, especial-
mente la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.1)
y el Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fun-
damentales (artículo 6.1).
Cuestión que, por cierto, es algo de lo que más destaca cuando trata-
mos las deficiencias de experimentan los sistemas de justicia en el con-
texto de nuestros países. La llamada mora o retraso judicial, que no ha si-
do posible atacar certeramente, a lo mejor por el uso de medidas aisladas,
inconexas o hasta contradictorias, como es el caso de los jueces supernu-
merarios, con-jueces y jueces vespertinos, que atacan unos problemas,
pero crean otros igualmente importantes.
Tenemos, entonces, que existe un verdadero derecho a que los proce-
sos concluyan en un plazo razonable, pero si por su naturaleza el “proce-
so” se compone de una secuencia de actos, éstos han de llevar de modo
también natural a la resolución del fondo de las pretensiones. Es de allí
que la Sala Constitucional costarricense llega a decir que dentro del am-
plio concepto de debido proceso (tutela judicial en el moderno sentido),
hay un verdadero derecho “pro sentencia”, pero en la medida en que sea
una sentencia que respete determinados principios constitucionales liga-
dos a la existencia de una verdadera administración de justicia.
Ha dicho la Sala que si hablamos del derecho a una sentencia justa,
primero hay que hablar del principio pro sentencia afirmando que todas
las normas procesales existen y deben interpretarse para facilitar la ac-
ción de la justicia y no como obstáculo a ella. Las inadmisiones han de
ser excepcionales y, en la medida de lo posible, a texto expreso, mientras
que debe interpretarse extensivamente y con el mayor informalismo posi-
ble, todo aquello que conduzca a la decisión de las cuestiones de fondo

en sentencia.
Si tratamos el tema de las nulidades, éstas deberían ser relativas, de-
jando las absolutas para las hipótesis en que se produce indefensión para
alguna de las partes. Únicamente.
A. Eficacia formal
Pero por otra parte, todo conflicto jurídico decidido por los tribunales
ha de tener esa eficacia que impida —de principio— abrir nueva discu-
sión sobre el mismo tema. Lo dicho por un juez, es última palabra. Con
las excepcionalísimas previsiones de carácter universal, como el (mal)
llamado recurso de revisión, que se concede más bien con nuevos ele-
mentos a mano, que hagan variar lo ya decidido previamente, en aras de
satisfacer el principio mismo de justicia que debe presidir toda sentencia
jurisdiccional.
B. Eficacia material
Tenemos aquí otro aspecto consustancial a lo que los jueces deciden,
y es que debe cumplirse en los propios términos que lo establezca la par-
te dispositiva de la misma sentencia. La autoridad suprema de los jueces
es un principio fundamental de todo Estado de derecho y requisito sine
qua non de la vigencia de la libertad y del respeto de los derechos funda-
mentales.
Aceptar —o tolerar— lo contrario, implicaría que todas las garantías
de que hablamos, se estrellen con una realidad adversa que impida o difi-
culte el más cabal e inmediato acatamiento de los fallos judiciales.
9. Derecho (fundamental) a recurrir los fallos judiciales
A. El principio general aplicable
Ciertamente, también hay que mencionar que la tutela judicial com-

prende un derecho —no irrestricto, como veremos— a recurrir.
Lo primero que se ha dicho, en el caso de Costa Rica, es que no existe
un derecho a recurrir contra cualquier resolución, tema solamente reser-
vado a la resolución sobre el fondo de las pretensiones debatidas en el

proceso, pues por lo demás, el legislador goza de discreción para diseñar
un sistema de recursos que se compagine la protección —igualitaria— de
los derechos de las partes, con la necesidad de que las causas judiciales
tengan oportuna definición.
Por una parte, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional
de Costa Rica, este derecho existe como parte de un principio general del
derecho público, de modo que hay casos en que, si bien no reconocido por
el texto de la ley, de igual forma debe serle reconocido a las personas.
...Lo anterior incide particularmente en la correcta interpretación y aplica-
ción de los principios del debido proceso, que tienen asiento en los artícu-
los 39 de la Constitución Política, 8 y 25 de la Convención Americana
(para no citar otros instrumentos internacionales no invocados por el recu-
rrente, excluidos normalmente del principio jura novit curia). En efecto,
un importante derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal
superior examine o reexamine, por vía de recurso, la legalidad y razonabi-
lidad de toda sentencia o resolución jurisdiccional que imponga a la perso-
na un gravamen irreparable o de difícil reparación, al menos cuando ese
gravamen incida sobre uno de sus derechos o libertades fundamentales
sustanciales (de goce) como es la libertad personal… Tesis similar es la
que prevalece hoy en el derecho público en general, el cual reconoce de
principio, el derecho de impugnar los actos de procedimiento o preparato-
rios, normalmente irrecurribles, cuando tengan “efecto propio”, es decir,
los que en derecho administrativo se conocen como “actos separables” en
cuanto causan por sí mismos un gravamen más allá del procedimiento
mismo en que se dictan, de manera que ese efecto no podrá corregirse con
la solución normal de tener que esperar para impugnarlos conjuntamente
con el acto final que están llamados a reparar…9
Esa es la doctrina general que, fundada en principios, ha sentado la ju-

risprudencia constitucional costarricense en materia de recursos. Claro
está, tratándose de un caso de alimentos familiares, donde se discutía el
tema de si la fijación de una cuota provisional impuesta por un juez al
obligado a darlos, era recurrible o no, se optó por lo primero, sin perjui-
cio de agregar que, dada la naturaleza de los alimentos, destinados a cu-
brir necesidades cotidianas e inmediatas de los beneficiarios (en muchos
casos menores de edad), el recurso contra aquella fijación provisional no
9 Sentencia núm. 1990-300, del 21 de marzo de 1990.

restaba poder ejecutorio a la resolución jurisdiccional, de modo que la

cuota fijada se mantenía pese al recurso, y sin perjuicio —se estable-
ció— de que, para el caso en que el juez superior variare (reduciendo) la
cuota, posteriormente se fuera en el respectivo proceso a la respectiva
compensación.
B. Recurso contra fallo condenatorio en materia penal
En adición a lo anterior, una importante sentencia de la Sala Constitu-

cional costarricense anuló un artículo del anterior Código de Procedi-
mientos Penales, que concedía recurso de casación contra las sentencias
condenatorias, pero solo en calificadas hipótesis. Esta sentencia tiene es-
pecial relevancia, porque por una parte estableció rotundamente que la
vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (a tra-
vés de una Ley de la República que lo incorporó al ordenamiento jurídi-
co nacional), resulta self executing, sin que se deba esperar a que una ley
interna venga a darle contenido de desarrollo. Y dijo algo consecuente
con ello, que tiene enorme valor, como que al estar en vigencia la Con-
vención Americana o Pacto de San José de Costa Rica (1970), impidió
de pleno derecho la vigencia de una norma procesal penal (1973) que
contradecía abiertamente el artículo 8.2.h) que para el caso de una sen-
tencia condenatoria, claramente reconoce como parte del conjunto de ga-
rantías procesales mínimas, un “derecho de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior”
La sentencia constitucional declaró inconstitucional y en consecuencia
nulo el artículo de la ley procesal. Esto, con carácter declarativo y re-
troactivo a la fecha de vigencia de la norma anulada, según lo dispone la
Ley de la Jurisdicción Constitucional.
Además, para cumplir con ello, en la parte dispositiva la Sala otorgó
un plazo de 15 días a partir de la publicación de la sentencia en el Diario
Oficial, para que “todas aquellas personas que hubieran sido condenadas
por sentencia penal en las condiciones de la norma anulada, tengan opor-
tunidad de formular recurso de casación”, abriendo los plazos para ello,
independientemente de la antigüedad de la sentencia. Hay que mencionar
aquí, a efecto de comprender la importancia de ese hecho, que en el siste-
ma costarricense la nulidad que declara una sentencia constitucional es a
radice, en un modelo de declaración con carácter ex tunc.
Un tema que surgió en la decisión que comentamos, es que dentro del

proceso penal moderno, con oralidad, concentración e inmediación (ya
sea en toda su extensión o en la etapa de juicio propiamente), el recurso
que de ordinario se concede ante juez superior, es recurso de casación y
la cuestión que obvió —al menos de momento— con una mención espe-
cífica en el sentido que
En cuanto a este último punto (el tipo de recurso que tiene en mente la
Convención Americana), la Sala considera que el recurso de casación sa-
tisface los requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, inter-
prete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa senci-
llez, al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida,
en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del
imputado, en especial los de defensa y el debido proceso…10
Por cierto que, a casi quince años de funcionar la casación con los crite-
rios atrás señalados, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha con-
denado a Costa Rica por incumplir la Convención, estimando que por más
informalidad con que se haya adoptado el recurso de casación, lo que el de-
recho internacional de los derechos humanos exige, es un recurso que per-
mita más amplitud al debate y una revisión plenaria de lo resuelto en prime-
ra instancia.11
Costa Rica ha debido adaptarse a las exigencias del alto tribunal, cuya
sede, precisamente, se encuentra en el país.
II. UN BREVE REPASO DE JURISPRUDENCIA CENTROAMERICANA
Advirtiendo que ha sido la jurisprudencia de la Sala Constitucional de

Costa Rica la que me ha servido para la presentación general que hasta
ahora he realizado de este importante tema, procedo a señalar algunos
casos de la experiencia constitucional de otros países de centroamerica.
Aclaro también que no he tenido acceso a la jurisprudencia hondureña,
aunque sabemos que la Sala Constitucional de ese país hermano anuló una
reforma constitucional por la que se le cercenaba, nada menos que al pro-
pio Tribunal Constitucional, la posibilidad de interpretar los alcances de la
Constitución de la República. Se trata de una importante contribución de
10 Sentencia núm. 1990-0719, del 26 de junio de 1990.

11 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia del 2 de julio de 2004.
la Sala Constitucional hermana, pues a través de la anulada reforma se

arrogaba el Congreso de la República, al lado de la absolutamente consoli-
dada competencia de “interpretación auténtica de la ley” con que cuentan
de ordinario los legisladores de nuestros países, otra que resulta anti-natu-
ral, exorbitante en este tipo de órganos, como era la de “interpretación au-
téntica de la Constitución”, que de hecho amenazaba en lo más sensible,
las competencias propias del Tribunal Constitucional, en este caso, la Sala
Constitucional hondureña.
1. Panamá
A. Un primer caso
En la sentencia del 13 de diciembre de 2001, la Corte Suprema de Jus-

ticia, que tiene también el papel de tribunal constitucional, en una acción
de inconstitucionalidad, dijo:
Si bien es cierto, nuestra Constitución Nacional no consagra expresamen-
te el derecho fundamental a la tutela judicial, la CSJ ha reconocido que el
artículo 32 de la Constitución también incluye el derecho de las personas
de acudir a los tribunales de justicia, con el objeto de obtener la tutela de
sus derechos.
En efecto, la sentencia del 29 de octubre de 1992, del Pleno de la Corte
Suprema, expedida precisamente en torno al tema del arbitraje, reconoce
que el artículo 32 también incluye el derecho a la tutela judicial. Esta sen-
tencia señala que “la resolución del Ministerio de Comercio e Industrias
que ha sido impugnada también infringe el artículo 32 de la Constitución,
porque al hacer obligatoria la cláusula compromisoria en contratos de ad-
hesión, impide el acceso a los tribunales de justicia a la parte que lo consi-
dere necesario para defender sus derechos. El artículo 32 que consagra la
garantía del debido proceso, también contiene el derecho a la tutela judi-
cial, la cual se cierra a la parte más débil en el contrato de adhesión, co-
mo consecuencia de la resolución administrativa cuya inconstitucionali-
dad se impetra… (las cursivas son mías).
Esta sentencia también resulta interesante por el fondo, puesto que

concluye que el arbitraje, per se, no viola el derecho a la tutela judicial, y
es legítima como una forma de solucionar diferendos entre las personas,
siempre que sea ejercicio de una decisión libre de ellas.
En cuanto al tema que nos interesa, podemos agregar:

a) Lo primero, y esto es común a todos nuestros máximos tribunales
constitucionales, es recibir el concepto de la tutela judicial, pero
asimilándolo al derecho de acceso a jueces y tribunales, con lo que
nos quedamos apenas con una parte del todo.
b) También debe ponerse de relieve el hecho de que, en criterio de la
Corte Suprema de Panamá, la tutela judicial queda comprendida
dentro de un ámbito más amplio, que es el del debido proceso, con
lo cual asistimos a una mezcla conceptual.
Me parece que hacia futuro, más conscientemente, esto puede y debe
cambiar, aunque por lo pronto, la tradición jurídica del debido proceso si-
gue manifiesta en todos nuestros países, y esto no lo podemos ignorar.
B. Segundo caso
Medidas cautelares y tutela judicial efectiva (sentencia del 13 de octu-

bre de 2004, en amparo de garantías constitucionales.
Dijo la Corte Suprema de Justicia que:
una de las formas de garantizar la tutela judicial efectiva es permitir que el de-
mandante pueda hacer uso de las medidas cautelares para asegurar las resultas
económicas del proceso…” No obstante, más adelante, al declarar que un
Juez Marítimo violó este derecho al impedir medidas contra una nave, dice
que lo hace por cuanto es una decisión arbitraria, conlleva a la inseguridad y
“viola indiscutiblemente el principio del debido proceso por impedirse con
ella, el derecho a la efectividad de la resolución judicial dictada…
Ya otra sentencia del pleno de esa Corte, en amparo de garantías consti-

tucionales, del 20 de enero de 1999, había señalado también que en su doc-
trina, la vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva forma parte de la
garantía constitucional del debido proceso y el artículo 32 de la Constitución
nacional, lo que evidencia la conveniencia de una reflexión más a profundi-
dad de los señalados institutos, si bien hasta el momento ambos han coexis-
tido sin que haya consecuencias negativas de ningún tipo.
2. Nicaragua
En la sentencia núm. 146, de 10:30 horas del 21 de diciembre de
2004, la Sala de lo Constitucional de la CSJ declaró con lugar un recurso
de amparo planteado contra el presidente de la República. Me parece que
cabe resaltar de esta sentencia el que sostiene que las exigencias del de-
bido proceso y de tutela judicial efectiva, son derechos oponibles ante los
tribunales y ante la administración pública.
Y aquí, como en otros ejemplos que encontramos en la región, se pro-
duce una asimilación de debido proceso con la tutela judicial, cuando se
dice:“En el presente caso, no le queda duda a esta Sala de lo Constitucio-
nal la irrefutable violación del debido proceso, esto es, el principio de tu-
tela judicial efectiva contenido en el artículo 34 numerales 8 y 9, y ar-
tículo 52 de la Constitución Política; así como el principio de igualdad
procesal, artículos 27 y 48 de la CN”.
3. Guatemala
A. Un primer caso
En la República de Guatemala, su Corte de Constitucionalidad reco-

noce con frecuencia este derecho.
El primer caso que comento resulta interesante, pues en la estructura
que la Corte le ha dado a sus sentencias, dedica un apartado específico a
identificar la “violación que denuncia” el promoverte.
En la sentencia del 8 de marzo de 2006 (Expediente 1652-2005), cla-
ramente se indica que la violación denunciada es: derecho a la tutela ju-
dicial efectiva.
La Corte se ocupa de una previa, necesaria e importante considera-
ción, en estos términos:
Consistente jurisprudencia de este tribunal ha determinado que la potestad

de juzgamiento conferida por vía del artículo 203 constitucional a los tri-
bunales de la jurisdicción ordinaria, impide que la jurisdicción constitucio-
nal pueda subrogar a aquélla en la resolución de un conflicto de intereses
que a la primera de dichas jurisdicciones compete resolver.
Pero acto seguido, no obstante, precisa que cuando en ejercicio de ju-

risdicción ordinaria se producen:
eventos de violación de derechos fundamentales… sin interferir en las ex-

clusivas competencias de los órganos de jurisdicción ordinaria, en amparo
es viable la revisión de circunstancias que evidencien que una autoridad
judicial ha incumplido con la función básica de administrar justicia y, con
ello, proveer —como se denuncia en el caso concreto— una tutela judicial
efectiva…
Y acaba la idea indicando que “la existencia de tal agravio es la que

viabiliza el examen de fondo y consecuentemente el otorgamiento de la
protección constitucional que el amparo conlleva” y para ello se funda en
la amplitud del ámbito de protección que el artículo 265 de la Constitu-
ción Política le confiere al amparo.
Por otra parte, en este mismo caso, la Corte agrega algunas notas sobre
lo que entiende por la tutela judicial efectiva, nos dice que consiste en:
a) La garantía que al justiciable asiste de poder acceder en condiciones

de igualdad a los tribunales de justicia, con el objeto de solicitar de
éstos la reivindicación (tutela) de derechos e intereses legítimos.
b) El acceso al derecho y su efectividad, se dan por medio de un debi-
do proceso, el cual debe culminar con una decisión judicial que, ob-
servándolo, resuelva la viabilidad o no de la pretensión deducida
Por medio de la tutela judicial (que también llama debida), el justicia-

ble obtiene una resolución judicial que:
— Le de respuesta al fondo del asunto.

— Que sea una sentencia con su correspondiente fundamentación ju-
rídica, y
— Que, además, esa decisión sea congruente con lo pedido y aquello
que consta en las actuaciones judiciales.
Con base en lo anterior, la Corte de Constitucionalidad entiende que

debe examinar por un lado los argumentos que apoyan la acción consti-
tucional y por otro la decisión judicial impugnada a fin de comprobar su
congruencia con la normativa de la carta magna.
Obviando algunos pasajes que pudieran ser cuestiones propias de la

legalidad ordinaria, la Corte da un argumento importante para otorgar el
amparo, pues ataca ciertas formalidades en que incurrió el tribunal ordi-
nario para la admisibilidad de la casación, estimando que el tribunal ac-
cionado, debió examinar de oficio una nulidad que se le alegaba. Y es
que, aunque ciertamente no se le indicaba al tribunal de casación cuál de
las causales del artículo 1301 del Código Civil estaba de por medio, la
Corte Constitucional recuerda que el artículo 1302 faculta al juez para
declarar —de oficio— la nulidad absoluta cuando resulte manifiesta.
Aquí hay que inferir que resultaba manifiesta con base en los argu-
mentos del recurso de casación y las probanzas del expediente judicial.
En consecuencia, dijo la Corte, no habiendo actuado de oficio el tribu-
nal recurrido, violó los principios y valores que tutela el artículo 1302,
de manera que declaró procedente el recurso y ordenó dictar una nueva
resolución que recogiera las consideraciones de la Corte.
B. Segundo caso
Es la sentencia de la Corte de Constitucionalidad, del 14 de marzo de
2006. Es un amparo contra la Cámara de Amparo y Antejuicio de la Cor-
te Suprema de Justicia.
Aquí, en el apartado de la violación que se denuncia, la Corte señala:
el principio jurídico del debido proceso, no obstante lo cual, la Corte
concluye que se dio “una vulneración al derecho a la tutela judicial debi-
da”, que exige la emisión de resoluciones fundamentadas en ley y respal-
dadas por las constancias procesales.
El criterio resulta claro, no así (al menos en principio) la vía por la que
se llega a este dispositivo, señalando que en el caso concreto la costum-
bre no podía aplicarse, como lo hizo el tribunal accionado.
Lo que sí es cierto, es que a la luz de la jurisprudencia de la Corte de
Constitucionalidad, el dictado de sentencias sin sustento legal, no funda-
das en derecho, resulta ilegítimo y violatorio del derecho a la tutela judi-
cial efectiva.
III. CONCLUSIÓN Y PERSPECTIVAS
El análisis de jurisprudencia tan reciente, confirma que todavía estamos

en una fase de evolución conceptual, por lo que me parece debemos —y lo
digo en primer término por lo que respecta a mi propia condición de

juez— hacer esfuerzos en aras de ser más precisos en un tema que hoy por
hoy resulta clave para el trabajo de salas y cortes constitucionales.
Acepto, por supuesto, que se trata de una cuestión para el debate que ha-
brá de continuar en diversos foros. Hay muchos otros aspectos, de igual o
incluso mayor relevancia, que se relacionan con este tema general de tutela
judicial, como serían el derecho a que los procesos culminen en un “plazo
razonable”, o la consideración de la justicia como “servicio público”, con
esa carga de exigencias que por ese solo hecho le atribuimos.
Además, deseo dejar constancia de la trascendencia que en esta mate-
ria ha ido tomando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, que nos ha abierto un camino mucho más promisorio, en
esta(s) materia(s), por lo que también convendría reflexionar sobre as-
pectos nuevos de derechos otrora asumidos como existentes, pero que en
la realidad de nuestro entorno no han merecido verdadera tutela judicial,
tales como el derecho a que se investiguen los graves delitos cometidos
masivamente desde los aparatos estatales, puesto que sistemáticamente se
ha impedido la identificación e individualización de los responsables, así
como perseguirlos penalmente, se ha obviado su captura, obviamente no
se los ha sancionado y la impunidad se mantiene. Y desde el punto de
vista de las víctimas, éstas no han gozado de derechos elementales deri-
vados de la tutela judicial, como sería el derecho a la verdad, el derecho
a la justicia y el derecho a una justa indemnización.12
Cito a esos efectos, a la Corte Suprema de la Nación Argentina, que
está dando muestras claras de una transformación de los enfoques dados
en el reciente pasado a estos temas.13
No obstante, por la naturaleza de este documento, lo que he intentado
es reseñar algunos de los aspectos que me han parecido más inmediatos,
de una cuestión tan importante, pero que obviamente merece ampliacio-
nes y profundizaciones.
12 El caso Barrios Altos vs. Perú, sentencia de la Corte del 14 de marzo de 2001, es
un magnífico ejemplo de ese panorama que simplemente dejo esquematizado en esta pre-
sentación. Pero está claro que hay otras muchas, de similar importancia, dictadas por la
CIDH.
13 Valga citar la importantísima sentencia de esa Corte, del 24 de agosto de 2004, so-
bre la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, y
la nulidad de las leyes de perdón, olvido y punto final.
DERECHO FUNDAMENTAL A UN PROCESO
CON TODAS LAS GARANTÍAS (ARTÍCULO 24.2
DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA): OBLIGATORIEDAD
DE UNA SEGUNDA INSTANCIA PENAL Y EXIGENCIA
DE INMEDIACIÓN Y CONTRADICCIÓN EN LA PRÁCTICA
DE LAS PRUEBAS POR EL ÓRGANO DE APELACIÓN.
LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
70/2002 y 167/2002
Isabel TAPIA FERNÁNDEZ*
SUMARIO: I. El sistema de enjuiciamiento penal y la doble

instancia. II. Exigencia de una doble instancia penal generali-
zada. El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, de Nueva York, y el papel que cumple en
nuestro sistema procesal el recurso de casación. III. La se-
gunda instancia y la exigencia de inmediación judicial, como
requisito del derecho fundamental a un proceso con todas las
garantías. IV. El cambio de doctrina efectuado por la STC
167/2002, del 18 de septiembre. V. El derecho fundamental al
debido proceso exige la inmediación judicial en la valoración
de las pruebas “personales”. VI. Necesidad de afrontar una
reforma integral de la segunda instancia penal en el sistema
procesal español.
I. EL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL Y LA DOBLE INSTANCIA
Entre las profundas (y, por otra parte, inevitables) reformas que ha veni-
do padeciendo nuestra vieja Ley de Enjuiciamiento Criminal (LeCrim.,
* Catedrática de derecho procesal en la Universidad de las Islas Baleares, España.
117
118 ISABEL TAPIA FERNÁNDEZ
del 14 de septiembre de 1882) a lo largo de sus casi ciento veinticinco

años de vigencia, se destaca aquí una, que afecta a la propia estructura
del proceso penal: la de introducir en nuestro sistema procesal penal una
segunda instancia o un segundo grado jurisdiccional en un tipo de proce-
so como el concebido por el legislador español a finales del siglo XIX,
que sólo conocía una instancia única y un posible recurso extraordinario
de casación.
El proceso penal regulado en la originaria LECrim., de única instancia
para todo tipo de delitos, atendía a una sencilla y clara idea, propia de un
sistema de enjuiciamiento penal moderno y garantista: el proceso se es-
tructura en dos fases, una de instrucción o investigación y otra de juicio
oral, encomendadas a dos órganos jurisdiccionales diversos (el juez de ins-
trucción y la Audiencia Provincial). El juicio oral está presidido por los
principios de oralidad, concentración e inmediación, de tal modo que la
sentencia que dicte la Audiencia tras la celebración del juicio oral recoja
las percepciones y “sensaciones” que el tribunal colegiado haya interiori-
zado en la práctica de las pruebas que ante él se han celebrado. Entre las
pruebas que se ofrecen al tribunal para intentar lograr su convicción y el
propio tribunal que va a enjuiciar (emitir el juicio) no se interpone obs-
táculo alguno (ni espacial ni temporal), y el tribunal encargado de valorar
esas pruebas ante él practicadas va a sentenciar la causa “apreciando en
conciencia las pruebas practicadas” con contradicción y toda suerte de ga-
rantías.
A esta forma de idear el proceso (impecable en su concepción, y en
consonancia con los esenciales principios del enjuiciamiento criminal) le
seguía una lógica consecuencia: si el proceso penal se estructuraba en una
sola instancia jurisdiccional, con dos fases bien delimitadas (en su funciona-
lidad y en su estructura y principios), cuya conclusión era la emisión de
una sentencia por un tribunal imparcial que había presidido el juicio y
fundado su convicción en las pruebas ante él practicadas (sin intermedia-
rios ni obstáculos), era lógico que no fuera conveniente instaurar una
propia segunda instancia o segundo grado jurisdiccional que pudiera re-
visar in integrum lo realizado en la primera instancia. Porque, una de
dos, o ese tribunal superior en grado volvía a celebrar todo el juicio ante
él para formar su convicción de forma inmediata y “en conciencia”; o ese
tribunal superior debería revisar lo hecho por el inferior pero sin percibir
ni “sentir” las pruebas que se realizaron alejadas en el tiempo y ante otro
órgano enjuiciador. Cualquiera de las dos soluciones era desaconsejables
por diversos motivos. Y así, nuestro legislador decimonónico (pero cer-

tero en su construcción procesal) entendió que bastaba con una única ins-
tancia dotada de todas las garantías en el enjuiciamiento, y que sólo ante
errores en el proceder o en el juicio de derecho cabría acudir a un supre-
mo tribunal para que revisara y, en su caso, casara una sentencia dictada
con ese tipo de errores.
Este esquema procesal penal vino funcionando (y bien) en España
hasta bien entrado el siglo XX; hasta que en la década de los sesenta se
hizo patente el agobio del tribunal supremo que conocía en casación de
recursos contra cualquier sentencia dictada en cualquier causa por de-
lito.1 Con el fin de reducir en número de causas criminales susceptibles
de ser recurridas en casación, se crearon unos procedimientos denomina-
dos “de urgencia”. De este modo, se sustrajo del único procedimiento pe-
nal ordinario por delito hasta entonces existente, unos procedimientos
destinados a sustanciar causas por delitos menos graves, de modo que és-
tas tuvieran una tramitación más ágil (“procedimientos de urgencia”); al
tiempo que, para aquellos procedimientos de urgencia con penas no excesi-
vamente graves (y sin posibilidad de acceso al recurso de casación), se
estableció una posible segunda instancia ante un órgano jurisdiccional
superior jerárquico, pero a costa de dejar en manos de un solo juez todo
el procedimiento penal de la primera instancia en sus dos fases —de in-
vestigación y enjuiciamiento—, de modo que el mismo órgano judicial
investigador celebraba el juicio oral y emitía la sentencia.
Como era de suponer, con el cambio de régimen en mi país, y con la
Constitución que nos regaló la recién estrenada democracia, el sistema
procesal penal vigente en esos momentos para el enjuiciamiento de deli-
tos menos graves no podía sostenerse, pues violaba frontalmente el fun-
damental principio de que el juez que enjuicia y dicta la sentencia no
puede ser el mismo que ha instruido la causa, porque es un juez “conta-
minado”. Y así, tras sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas
por diversos juzgados españoles, el Tribunal Constitucional declaró que
la imparcialidad del juzgador es incompatible o queda comprometida con
su actuación como instructor de la causa penal. Era, pues, imprescindible
y apremiante que se reformara el sistema de enjuiciamiento de las causas
por esos delitos “menores”.
1 Para el enjuiciamiento de las faltas sí que existía una segunda instancia, a través
del recurso de apelación de las sentencias que dictaban los jueces municipales encarga-
dos de su enjuiciamiento en primer grado.
Para solucionar el problema, se crearon una nueva clase de órganos

unipersonales, los jueces de lo penal, cuya competencia funcional quedó
establecida para enjuiciar las causas por delitos menores que habían tra-
mitado los jueces de instrucción. Pues bien, para ese tipo de delitos, el le-
gislador estableció que tras la sentencia dictada por los juzgados de lo
penal, se pudiera interponer un recurso de apelación ante la Audiencia
Provincial que conociera de una segunda instancia o un segundo grado
jurisdiccional.
De este modo, en enjuiciamiento penal, en lo que ahora nos interesa,
quedó estructurado de la siguiente manera: para el enjuiciamiento de las
faltas y de los delitos considerados menos graves, se establecía un siste-
ma de doble instancia sin posibilidad de interponer posteriormente recur-
so de casación ante el tribunal supremo. Mientras que para el enjuicia-
miento de los delitos considerados más graves se seguía el esquema
tradicional según el cual el proceso se estructuraba en una única instan-
cia, seguida de un posible recurso de casación por infracción de ley o por
quebrantamiento de las formas esenciales del proceso.
Dejando a un lado la opinión que pueda merecer el hecho de que para
el enjuiciamiento de los “crímenes” menos graves se conceda una doble
instancia, mientras que para los más graves sólo se establezca una única
instancia, más un posible recurso extraordinario ante el tribunal supremo,
lo cierto es que esta segunda instancia instaurada en el ámbito penal no
ha dejado de producir dudas y perplejidades al jurista. La literatura patria
existente al respecto2 es abundante y no viene al caso exponerla aquí. Bas-
te resumir muy sintéticamente las principales críticas y sus posibles solu-
ciones.
Por una parte, se ha sentido la necesidad de estructurar un segundo
grado jurisdiccional en el proceso penal como consecuencia de la inter-
pretación que se ha venido haciendo de la normativa internacional; en
concreto, del mandato contenido en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de Nueva York, que en su artículo 14.5 establece que
toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fa-
llo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
Tribunal superior conforme a la prescrito por la ley. Y, por otra, la inter-
pretación que nuestro Tribunal Constitucional ha venido haciendo de ese
segundo grado (exigido por el artículo 14.5 del PIDCP) ha debido ajus-
2 Cfr., por todos, Calderón Cuadrado, La segunda instancia penal, Aranzadi, 2005.
tarse a lo preceptuado por el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Dere-

chos Humanos y de las Libertades Fundamentales (y por la jurispruden-
cia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que lo
interpreta), que establece la garantía del proceso justo, o lo que es igual,
el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin inde-
fensión.
Con base en sendas normas, las disensiones doctrinales y jurisprudencia-
les se han venido sucediendo en los últimos años. La polémica se centra,
fundamentalmente, en torno a dos cuestiones: en primer lugar, la de averi-
guar si el artículo 14.5 del Pacto obliga a instaurar una segunda instancia
propiamente dicha y de modo generalizado en nuestro proceso penal, y, en
su caso, si el recurso de casación existente en nuestro sistema podría jugar el
papel impuesto por el Pacto, como medio de “revisión” del fallo condenato-
rio y de la pena impuesta. En segundo lugar, si la garantía constitucional del
proceso justo exige que esa segunda instancia o segundo grado jurisdiccio-
nal se estructure de forma que el órgano jurisdiccional de apelación presen-
cie las pruebas sobre las que va a basar su sentencia revisora.
Expondré, a continuación, la situación legal y jurisprudencial de sen-
dos interrogantes.
II. EXIGENCIA DE UNA DOBLE INSTANCIA PENAL GENERALIZADA.

EL ARTÍCULO 14.5 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES
Y POLÍTICOS, DE NUEVA YORK, Y EL PAPEL QUE CUMPLE
EN NUESTRO SISTEMA PROCESAL EL RECURSO DE CASACIÓN
En cuanto a la primera cuestión, esto es, si el artículo 14.5 del Pacto

Internacional de Nueva York obliga a configurar nuestro proceso penal
con una verdadera y propia segunda instancia, o esa función revisora la
puede cumplir el recurso de casación (único que cabe contra las senten-
cias dictadas en primera instancia en los procesos por delitos graves)
nuestra doctrina constitucional se ha planteado en numerosas ocasiones
dicha cuestión, y ha terminado por considerar que, efectivamente, dicho
recurso (que, no se olvide, es el único que cabe contra las sentencias dic-
tadas en única instancia por la Audiencia Provincial en las causas por de-
litos más graves) cumple la función revisora y garantizadora exigida por
el artículo 14.5 del Pacto, a pesar de su cognición restringida. Pues lo
cierto es que de la lectura de dicho artículo no se desprende la obligato-
riedad de una doble instancia, sino la de un sometimiento del fallo y de

la pena impuesta a un tribunal superior, y estos requisitos los cumple
nuestra casación penal.
Esta doctrina, expuesta en numerosas sentencias de nuestro Tribunal
Constitucional,3 ha sido exhaustivamente plasmada en la Sentencia del 3
de abril de 2002 (STC 70/2002), donde se planteó abiertamente la posi-
ble inadecuación —a juicio del recurrente de amparo— del recurso de
casación para garantizar el derecho de todo condenado a un doble grado
de jurisdicción. En este caso, el recurrente entendió vulnerado el derecho
al doble grado de jurisdicción garantizado en el artículo 14.5 del Pacto e
incorporado a las garantías procesales del artículo 24 de nuestra Consti-
tución. Entendía que, pese a que su inicial sentencia condenatoria pudo
ser recurrida en casación ante el tribunal supremo, el sistema casacional
español sería inidóneo para garantizarlo, por cuanto la prueba sólo puede
ser revisada en el estrecho cauce que ofrece el artículo 849.2 LECrim.
Cita en su recurso el artículo 2.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio Eu-
ropeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, y se apoya también en el Dictamen del Comité de Dere-
chos Humanos de Naciones Unidad, del 11 de agosto de 2000, en un caso
(Gómez Vázquez vs. España) en el que —según el recurrente— declaró
contrario el sistema casacional español a este derecho y al artículo 14.5 del
Pacto.
El Tribunal Constitucional, en esta Sentencia 70/2002, reconoce la
existencia de ese Dictamen del Comité de Derecho Humanos de Nacio-
nes Unidas, según el cual España habría vulnerado el artículo 14.5 del
Pacto, al limitarse la revisión casacional sólo a razones jurídicas sin posi-
bilidad de efectuar una nueva valoración de las pruebas. Pero no otorga
el amparo solicitado porque cuestiona nuestro Tribunal Constitucional la
competencia del Comité para emitir resoluciones de general observancia
así como la función de dicho Comité, que carece de facultades jurisdic-
cionales, por lo que sus opiniones no pueden constituir la interpretación
auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Pro-
tocolo facultativo le otorgan tal competencia.
3 Por ejemplo, en SS TC 37/1988, del 3 de marzo; 20/1989, del 31 de enero;

80/1992, del 28 de mayo; 71/1992, del 13 de mayo; 29/1993, del 25 de enero; ATC
369/1996, del 16 de diciembre.
Recuerda asimismo el Tribunal Constitucional en esta Sentencia que:
si a través de sus Dictámenes el Comité pretendiera redefinir los conteni-

dos del Pacto, interpretando el artículo 14.5 como el derecho a una segun-
da instancia en sentido estricto, con repetición íntegra del juicio ante un
Tribunal superior, poniendo de este modo en cuestión el sistema interno
de recursos de un Estado parte y obligándole a promulgar una nueva legis-
lación acorde con tal interpretación, habríamos de recordar que, conforme
a la Resolución del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, del 30 de ma-
yo de 2000 (TEDH 2000\244), los Estados parte “conservan la facultad de
decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden
restringir su extensión.
Y termina afirmando que “una correcta interpretación de la casación

penal permite que este recurso cumpla con las exigencias de revisión de la
declaración de culpabilidad y de la pena por un Tribunal superior”; ya que:
de la lectura del artículo 14.5 PIDCP se desprende claramente que no se

establece propiamente una “doble instancia”, sino una sumisión del fallo
condenatorio y de la pena a un “Tribunal Superior”, sumisión que habrá
de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta en cada país fija-
rá sus modalidades... En definitiva, conforme a nuestra doctrina, existe
una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la re-
visión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el artículo
14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posi-
bilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el
Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repeti-
ción íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal Superior
controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando
la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de
culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. Reglas entre
las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y
lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que ins-
piran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la
experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que
permiten considerar un hecho como probado…
Finalmente, se afronta en esta Sentencia la más polémica cuestión, a

saber, la de si es posible en la casación la revisión de los hechos, pues de
no ser así, no se adaptaría a esa exigencia del doble grado. El Tribunal

Constitucional la resuelve de la siguiente manera:
Conviene, no obstante, realizar alguna precisión adicional respecto de las

posibilidades de revisión en sede casacional y, en concreto, de la posibili-
dad de examinar los hechos probados. Y ello para poder responder a la
cuestión de si existe o no la posibilidad de una «revisión íntegra» del fallo
condenatorio y la pena impuesta, entendiendo por tal la que permite, junto
a la revisión de los aspectos formales o legales de la Sentencia (lo que,
conforme al Dictamen del Comité, por sí sólo no cumple con las garantías
derivadas del Pacto), la revisión de los hechos probados en los que se fun-
damenta el fallo condenatorio.
Al respecto ha de señalarse, en primer lugar, que no es correcto afir-
mar, como pretende el recurrente, que nuestro sistema casacional se limite
al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que no permita revisar las
pruebas salvo en el estrecho cauce que ofrece el artículo 849.2 LECrim.
Actualmente, en virtud del artículo 852 LECrim, en todo caso el recurso
de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de un precepto
constitucional. Y a través de la invocación del 24.2 CE (tanto del proceso
con todas las garantías como, fundamentalmente, de la presunción de ino-
cencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la
prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia
para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las infe-
rencias realizadas. En definitiva, mediante la alegación como motivo de
casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recu-
rrente puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y
constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabili-
dad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido (STC 2/2002, del
14 de enero, F. 2). Por tanto, tiene abierta una vía que permite al Tribunal
Supremo la «revisión íntegra», entendida en el sentido de posibilidad de
acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en
que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de
la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba.
La doctrina constitucional anteriormente expuesta es seguida por pos-

teriores resoluciones, en las que se incide sobre esa:
asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión

de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el artículo 14.5
PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilida-
des de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto

se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición ín-
tegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la
corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta
aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y
la imposición de la pena, en el caso concreto… Esta interpretación es per-
fectamente posible a la vista del tenor literal de Pacto y conforme a la efec-
tuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los
artículos 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (Auto del
Tribunal Constitucional 104/2002, del 17 de junio).4
No obstante lo anterior, nuestra doctrina procesal patria se sigue cues-

tionando la conveniencia de generalizar la doble instancia en nuestro
proceso penal, como medida de política legislativa. Se dice que sería pre-
ferible establecer una segunda instancia con carácter general, y reservar a
la casación penal su auténtico sentido de recurso tendente a lograr la
aplicación uniforme de la ley, al que sólo se pudiera acceder por el inte-
rés casacional.5 Y, en este sentido, se sigue abogando por la extensión de
la doble instancia en todos los procesos penales, de tal modo que se ase-
gure la efectiva revisibilidad de las condenas por un tribunal superior.6
Esta ansiada generalización de la segunda instancia ha venido de la
mano de la última Ley de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
operada por la LO 19/2003, del 23 de diciembre. Sin embargo, como se
verá en el último epígrafe de este trabajo, esa norma orgánica generaliza-
dora de una doble instancia para todo tipo de procesos penales7 no ha si-
do desarrollada normativamente en la actualidad, creándose al tiempo
una nueva polémica doctrinal acerca de si la aplicación inmediata de la
segunda instancia generalizada por la Ley Orgánica reseñada es obligada
4 En el mismo sentido, resoluciones posteriores del Tribunal Constitucional avalan
la anterior doctrina. Cfr. SS TC 157/2003, del 15 de septiembre; 80/2003, del 28 de abril.
5 Es la opinión de Font Serra, “La exigencia de la doble instancia en el proceso pe-
nal”, Aportaciones del profesor Eduardo Font a la doctrina jurídica, Madrid, 2004, p. 295.
6 Al respecto, Calderón Cuadrado, op. cit., nota 2, pp. 27 y ss.
7 Recuérdese: para las faltas y los procesos abreviados (por delitos menos graves, casti-
gados con penas no superior a 5 años de privación de libertad) existe un verdadero segundo
grado jurisdiccional, a través del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia
que abre una segunda. Pero para los procesos (ordinario o abreviado competencia de las au-
diencias provinciales) por delitos más graves (los castigados con penas de privación de liber-
tad de más de 5 años) sólo existe una única instancia y un recurso de casación por infracción
de ley, por quebrantamiento de forma, o por infracción de norma constitucional.
a pesar de la falta de normativa específica para los procesos por delito

grave.
III. LA SEGUNDA INSTANCIA Y LA EXIGENCIA DE INMEDIACIÓN

JUDICIAL, COMO REQUISITO DEL DERECHO FUNDAMENTAL
A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS
Aludiré, a continuación, al segundo interrogante que nos planteába-

mos en relación con la segunda instancia penal,88 es decir, si en todo caso
es exigible que se en ella cumpla la garantía judicial de la inmediación,
de tal modo que el tribunal de la apelación dicte su sentencia revisora de
la primera instancia habiendo “percibido” directamente y sin intermedia-
rios la prueba que le va a servir para formar su convicción.
En este concreto punto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
dado un vuelco importante a partir de la Sentencia del Pleno 167/2002, del
18 de septiembre.
Para poner al lector en condición de entender el problema que se plan-
tea en el sistema español a este respecto, es necesario recordar que la re-
gulación legal de la segunda instancia (en sede del procedimiento abre-
viado para el enjuiciamiento de delitos menos graves, y aplicable
también a los juicios de faltas, por remisión expresa legal) se articula co-
mo una apelación limitada. En efecto, si bien el ámbito de la apelación
no tiene restricción, ya que el recurso podrá versar sobre cualquier que-
brantamiento de las normas y garantías procesales, error en la aprecia-
ción de las pruebas, o infracción de normas del ordenamiento jurídico en
las que se base la impugnación; no obstante, no se configura la segunda
instancia como un nuevo proceso en el que se haya de reproducir el acto
del juicio. De este modo, el tribunal de apelación podrá revisar todo lo
efectuado por el juez de primera instancia, pero siempre sobre la base del
material (hechos y pruebas) que le sirvió sustento a aquél para dictar su
sentencia (hechos y pruebas que se alegaron y practicaron en su presen-
cia y que le llevaron a formar aquella convicción “en conciencia”). La
segunda instancia —dice la profesora Calderón Cuadrado—:9
8 Hasta el momento presente, en los procesos en los que la misma se ha implantado:

el juicio de faltas y el procedimiento abreviados por delitos menos graves (castigados con
penas de privación de libertad de hasta cinco años).
9 Op. cit., nota 2, p. 54.
ni provoca un nuevo proceso, ni comporta una automática y completa “de-

volución” de la cuestión litigiosa, ni tampoco implica la repetición de toda
la actividad alegatoria y probatoria realizada en el grado. Muy al contrario.
Si bien al tribunal ad quem le puede corresponder un ulterior enjuiciamiento
de la causa —y por ello su decisión sobre el objeto del proceso sustituirá a
la anterior—, sin embargo ejercitará tal función partiendo siempre de una
pretensión impugnatoria basada en la comisión de cierto tipo de errores (in
iudicando: fácticos y, en su caso y además, jurídicos) y de unos materiales
recogidos en la fase de juicio oral ya celebrada… Puede afirmarse enton-
ces… que en la legislación española el doble examen no conduce exacta-
mente a lo que se conoce, siguiendo una terminología clásica, como un no-
vum iudicium, sino que conlleva una, si se quiere matizada, revisio prioris
instantiae.
Sólo se podrá celebrar prueba en la segunda instancia en los casos tasa-

dos y excepcionales que se prevé en la Ley (cuando aquéllas no pudieron
ser propuestas en la primera instancia; cuando las propuestas fueron inde-
bidamente denegadas, o cuando las pruebas admitidas no pudieron practi-
carse por causas no imputables a la parte). De no concurrir alguna de estas
causas, el tribunal desestimará la petición de prueba.
En estas condiciones, esto es, en un segundo grado jurisdiccional en
donde el apelante puede alegar por escrito todo tipo de motivos de im-
pugnación y en donde el tribunal de apelación podrá revisar todo lo ac-
tuado en la primera instancia, sobre la base del material aportado a ella,
al legislador no le ha parecido oportuno establecer el trámite de una vista
oral con carácter general; sino que la ha condicionado a que alguna de
las partes haya propuesto prueba —en los excepcionales casos en los que
ésta se permite— y ésta haya sido admitida, o a que el tribunal de apela-
ción la acuerde porque estima necesario “para la correcta formación de
una convicción fundada” (artículo 791 LECrim.).10
Por lo tanto, por una parte, el tribunal de apelación se encuentra a la
hora de dictar su sentencia en idéntica situación a la del juez a quo, no
sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino
también para la determinación de los hechos a través de la valoración de
10 Dice este precepto que “si los escritos de formalización (del recurso), o de alega-
ciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la ad-
misión de la propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista. También podrá ce-
lebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para
la correcta formación de una convicción fundada”.
la prueba. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que el recurso de

apelación otorga plenas facultades al juez o tribunal ad quem para resol-
ver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y le per-
miten efectuar una nueva valoración de la prueba sin condicionamiento
alguno con todo el material obrante en las actuaciones, por la misma na-
turaleza del recurso de apelación.11
Pero, por otra parte, al tratarse de un sistema de apelación limitada, sin
repetición del juicio ante el tribunal de segunda instancia, esta función
revisora de lo efectuado en la primera instancia (de los hechos, las prue-
bas, el derecho aplicable y las garantías procesales) se realiza sin que ese
tribunal de segundo grado haya presenciado las pruebas sobre las que va
a basar su convicción.
Ante esta situación, la polémica estaba más que servida. Porque, efecti-
vamente, el Tribunal de segundo grado —dice abundante jurisprudencia
constitucional—12 se encuentra en idéntica situación que el juez a quo,
tanto por lo que respecta a las cuestiones de derecho como a las de hecho,
pudiendo valorar las pruebas practicadas en primera instancia, y corregir
la ponderación llevada a cabo por el juzgador a quo, y en esa corrección
realizada por el tribunal de apelación, es muy posible que revoque la sen-
tencia en la que el juzgador a quo absolvió al acusado por entender que las
pruebas practicadas en el juicio oral no le habían llevado a una convicción
de condena. Y que, al revocar la sentencia de primer grado, funde su con-
vicción condenatoria en unas pruebas que no se han celebrado a su presen-
cia, sino que han sido realizadas en el acto del juicio oral, ante un órgano
jurisdiccional distinto, que las valoró de forma diferente a como lo hace
ahora el tribunal de apelación. Ningún reproche de inconstitucionalidad se
puede hacer a este sistema —según siempre la doctrina del Tribunal Cons-
titucional a la que nos venimos refiriendo—, puesto que el recurso de ape-
lación otorga plenas facultades al tribunal ad quem para resolver cuantas
cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y le permiten efectuar
una nueva valoración de la prueba sin condicionamiento alguno con todo
el material obrante en las actuaciones, por la misma naturaleza del recurso
11 Véase, por ejemplo, las SSTC 145/1987, del 23 de septiembre; 21/1993, del 18 de
enero; 157/1995, del 6 de noviembre; 230/1997, del 16 de diciembre; 96/1998, del 13 de oc-
tubre.
12 Cfr., a modo de ejemplo, las SS TC 124/1983; 323/1993; 102/1994; 152/1998;
120/1999, etcétera.
de apelación.13 En consecuencia, es tan posible como frecuente la dispari-

dad de criterio entre los juzgadores de primera y segunda instancia, siste-
ma por otra parte irreprochable desde una perspectiva constitucional.14 El
tribunal de apelación,15 apreciando según su conciencia las pruebas practi-
cadas en el juicio (artículo 741 LECrim.) puede llegar a un resultado con-
trario, incluso al convencimiento razonable y razonado de la culpabilidad
de los antes absueltos, siempre que las pruebas practicadas en el juicio
sean de las que le proporcionan fundamento para su convicción. En estos
casos, lo que hay es una discrepancia en la valoración de la prueba, hecha
por dos órganos judiciales igualmente libres para valorar en conciencia,
con el resultado de que entre ambas valoraciones ha de imponerse la del
tribunal de apelación.
Cuando en esa revisio prioris instantiae lo que queda afectado es la in-
terpretación del derecho que realizó el juzgador a quo, no se plantea pro-
blema alguno, puesto que en la aplicación de la norma al caso planteado
no se ve implicado el principio de la inmediación. Pero cuando en la revi-
sión que realiza el tribunal de apelación se ven afectados los hechos que se
consideraron probados en la primera instancia, de tal modo que el tribunal
de apelación valora las pruebas sobre ellos de modo diverso a como lo hi-
zo el juez de primera instancia, el problema surge en toda su magnitud, por
cuanto la distinta valoración de la prueba capaz de desvirtuar los hechos
tal y como fueron declarados probados por el juzgador de primer grado se
ha realizado con base en unas pruebas celebradas sin la presencia del tri-
bunal que las va a revisar y, por tanto, con vulneración del proceso debido
por ausencia de la exigida inmediación judicial.
IV. EL CAMBIO DE DOCTRINA EFECTUADO POR LA STC 167/2002,

DEL 18 DE SEPTIEMBRE
Como era de esperar, el terreno estaba abonado para un cambio radical

en la doctrina del Tribunal Constitucional.
El precedente vino de la mano de una opinión discrepante a la tesis
mayoritaria contenida en la STC 127/1997, del 14 de octubre. En esta
sentencia se desestima el amparo solicitado con base en la uniforme doc-
13 SS TC 145/1987; 21/1993; 157/1995; 230/1997, entre otras.

14 Así lo proclaman las SS TC 102/1994; 120/1999; 139/2000, etcétera.
15 Dicen las SS TC 124/1983; 105/1986; 323/1993; 102/1994; 139/2000.
trina del Tribunal Constitucional reseñada en el epígrafe anterior. Y se

reitera la libertad del Tribunal ad quem para valorar las pruebas practica-
das en la primera instancia “sin más limitación que las propiamente im-
puestas para la validez de aquéllas pruebas”. Sin embargo, a la sentencia
le sigue un voto particular (del magistrado Ruiz Vadillo) discrepante,
que supone el inicio de una nueva orientación doctrinal.16 En efecto, en
este caso, el voto particular se funda en la improcedencia de sustituir el
tribunal de apelación la absolución del imputado por su condena, sin ha-
ber presenciado la declaración del testigo en el que se basó dicha conde-
na; pues ésta la única prueba de cargo practicada en el juicio oral con ba-
se en la cual el juez de primera instancia absolvió al imputado por tener
duda razonable respecto de su participación en el hecho delictivo, la in-
mediación judicial era necesaria
por las intransferibles sensaciones percibidas en una declaración —lo que

dijo, lo que calló, el gesto, la palidez del rostro, los titubeos, etcétera— del
testigo víctima, única prueba de cargo, otro juez en grado de apelación sólo
podrá sustituir la absolución por la condena en función de de la deficiente
argumentación del primero, de un inequívoco error en la apreciación de la
prueba, de la irracionalidad, de la falta de lógica o de la arbitrariedad del ra-
zonamiento, pero no en el puro voluntarismo.
Por ello, “tratándose de la prueba testifical que por esencia exige in-
mediación y paralelamente contradicción real o potencial, sólo puede lle-
varse a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias
16 “A mi juicio —se dice en este voto particular—, esa importante doctrina de la que
partimos ha de ser objeto de aplicación en función de las circunstancias concurrentes,
proyectadas siempre a las especificidades del proceso penal, que son comunes a la sen-
tencia citada y a la que es objeto de ese voto particular. En efecto, no hay ningún incon-
veniente, o por lo menos los existentes son válidamente salvables, en que otro tipo de
pruebas, siempre bajo la exigencia de los principios que son comunes a la actividad pro-
batoria, especialmente en el proceso penal, se valoren de manera distinta por uno u otro
juez, según las apreciaciones —que habrán siempre de razonarse— (artículo 120.3 CE)
que cada uno extraiga de ellas. Pero respecto a la testifical no cabe decir lo mismo. Como
consecuencia del principio de oralidad… surge en la fase probatoria la exigencia de in-
mediatividad —todo se tiene que probar en el juicio oral y sólo en él, salvo excepciones
muy cualificadas que no son del caso—. En presencia del juzgador y únicamente con in-
mediatividad y contradicción se puede obtener la convicción de culpabilidad y funda-
mentar la sentencia”.
que de manera reiterada —y haciendo aplicación de los principios consti-

tucionales— se vienen exigiendo”.
En los años inmediatamente posteriores a este voto discrepante, la doc-
trina constitucional sigue aferrada a la vieja interpretación, según la cual
no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías por una falta
de inmediación del tribunal de apelación al valorar las pruebas practicadas
en la primera instancia, cuando en la apelación no se solicitó ni practicó la
excepcional prueba permitida en ella, sino que la Sala de apelación hizo
suya las practicadas en la instancia, aun cuando su valoración de las mis-
mas resultara distinta de la expresada por el juez a quo.17
No obstante, la semilla de la duda estaba dando ya sus frutos. Y la
convicción de que con la anterior doctrina se estaba violentando el dere-
cho fundamental al debido proceso (por falta de inmediación del tribunal
sentenciador de segunda instancia) llevó al Tribunal Constitucional a “la
necesidad de avocar al Pleno, para poder ejercer por éste la facultad de
revisión de la precedente doctrina del Tribunal”, y la introducción de la
tesis según la cual “en los casos de apelación de sentencias absolutorias,
cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación
no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la
valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índo-
le de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción” (STC
167/2002, del 18 de septiembre, Fundamento Jurídico 1o.).
La lectura íntegra de la mencionada Sentencia del Tribunal Constitu-
cional 167/2002, del 18 de septiembre, es de gran interés. Resumiré muy
brevemente las declaraciones contenidas en ella, porque han significado
una pauta inamovible en las declaraciones jurisprudenciales posteriores.
En primer lugar, razona el Tribunal en Pleno que la rectificación de la
doctrina anterior se debe a una adaptación más estricta a la interpretación
constitucional de un proceso con todas las garantías exigidas por el Con-
venio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
públicas, del 4 de noviembre de 1950, tal y como ha sido interpretado
por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al re-
solver diversos casos. En ellos, el TEDH proclama que habrá de exami-
narse en cada caso, según las particularidades del procedimiento nacio-
nal, si se cumple la exigencia de la garantía de inmediación en la
apelación. Porque, si el tribunal de apelación sólo revisa cuestiones de de-
17 Véase, por ejemplo, las SS TC 43/1997; 172/1997; 120/1999.

recho, y no de hecho, se cumplirán los requisitos del artículo 6.1 del

Convenio, aunque el tribunal no haya tenido contacto personal con las
pruebas. Pero cuando el tribunal ha de conocer tanto de cuestiones de he-
cho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjun-
to la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no se puede re-
solver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado
que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo
que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación exige
una nueva audiencia en presencia del acusado y de los demás interesados
o partes adversas (fundamento jurídico 10).
En segundo lugar, examina el Tribunal Constitucional la adaptación
de nuestra apelación a la anterior doctrina. Y afirma que:
el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como

aparece configurado, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tri-
bunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho
o de derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal de
novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzga-
dor ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situa-
ción al Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los he-
chos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a
través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponde-
ración llevada a cabo por el juez a quo.
Pero en el ejercicio de esas facultades “deben respetarse en todo caso

las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 CE”.
En tercer lugar y centrándose ya en el caso planteado, dice esta sen-
tencia que el tribunal de apelación al pronunciarse sobre la culpabilidad
o inocencia de los recurrentes en amparo, debía valorar y ponderar las
declaraciones de los imputados, dependiendo de tal valoración y ponde-
ración de tales declaraciones la condena o la absolución de los recurren-
tes en amparo. Pues bien —dice la sentencia— el problema planteado
consiste en determinar si en este caso el órgano de apelación podía pro-
ceder a revisar y corregir la valoración que hizo el juzgado, sin verse li-
mitado por los principios de inmediación y contradicción, y, por tanto, si
cumplió con las exigencias del derecho fundamental a un proceso con to-
das las garantías (fundamento jurídico 9o.).
En cuarto lugar, razona la sentencia que, en el caso concreto sometido

a consideración, es evidente que, de acuerdo con los criterios antes rese-
ñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que
forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían
que el tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandan-
tes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación
(fundamento jurídico 11).
Como consecuencia de todo lo anterior, el tribunal entiende violado el
derecho fundamental al proceso debido, por quiebra del principio de in-
mediación; y otorga el amparo solicitado con las consecuencias que más
adelante expondré.
V. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EXIGE

LA INMEDIACIÓN JUDICIAL EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
“PERSONALES”
La doctrina expuesta en la anterior y fundamental sentencia del Tribu-

nal Constitucional, es seguida (y reproducida exactamente en su funda-
mentación) por las resoluciones posteriores.
Hasta el momento presente, más de un centenar de recursos de amparo
se han interpuesto por esta causa: la vulneración del proceso debido, por
falta de inmediación del tribunal de apelación que condenó al imputado
absuelto en la primera instancia con base en la revisión de las pruebas
que efectuó, valorándolas de modo diverso a como lo hizo el juzgador de
primera instancia.
En todas estas sentencias (cuya cita es inútil, por repetitiva),18 la doc-
trina constitucional se depura considerablemente; porque no siempre de-
be concederse el amparo solicitado.
18 Cito, como resumen de todas ellas, una de las más recientes Sentencias del Tribu-
nal Constitucional, la 360/2006, del 18 de diciembre, la cual, después de aludir a la con-
solidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, del 18 de septiembre, la
resume así: “El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, con-
tenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que
toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya exa-
minado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad
de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolu-
toria, y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la
valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolu-
En efecto, dado que nuestro sistema procesal penal no prevé en todo

caso la celebración de vista en apelación; ni se estructura con base en una
nueva repetición de las pruebas ante el tribunal de apelación, sólo existi-
rá quiebra del derecho fundamental al proceso debido cuando concurran
los siguientes requisitos:
1. Que la apelación se plantee contra una sentencia de primera instan-

cia que resultó absolutoria para el imputado.
2. Que el motivo de apelación concreto verse no sobre cuestiones de
derecho (para lo que es intranscendente la inmediación judicial. La
distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados no
precisa de inmediación alguna), sino sobre cuestiones de hecho sus-
citadas por la valoración o ponderación de las pruebas.
3. Que, aun así, no toda revisión de los hechos probados exige la in-
mediación constitucionalmente establecida, sino sólo aquélla que
proviene de una nueva valoración y ponderación de las denomina-
das “pruebas personales”. Porque la valoración de las pruebas que
consistan en un testimonio personal —declaraciones de los imputa-
dos, declaraciones de los testigos— sólo puede ser realizada por el
órgano judicial ante el que se practiquen —el que asiste a la decla-
ración del imputado o al testimonio— y siempre que además dicha
práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publi-
cidad. De este modo, la revocación en segunda instancia de una
sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra de condena,
tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios
de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del
relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva
valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen di-
ción del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instan-
cia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver, tomando conocimiento direc-
to e inmediato de dichas pruebas. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el
respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del
referido derecho fundamental, exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente los
testimonios de los testigos y la declaración de los acusados, dado el carácter personal de
estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y co-
rregir la efectuada por el órgano de instancia. De acuerdo con esta misma jurisprudencia
la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presun-
ción de inocencia, si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segun-
da instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena”.
recto y personal de los acusados y testigos, en un debate público en

el que se respete la posibilidad de contradicción.
4. Que, según lo anterior, no procede conceder el amparo solicitado
en los casos en los que la revisión del tribunal de apelación se ha
efectuado por una nueva valoración de pruebas que no son “perso-
nales”; esencialmente (y existe abundante jurisprudencia al respec-
to) en relación con la prueba documental, porque en este caso
—como afirma la S TC 168/2005, del 20 de junio— su valoración sí
es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del
debate procesal, porque, dada su naturaleza de prueba escrita, no
precisan de inmediación.
5. Que como consecuencia de todo lo anteriormente dicho, la consta-
tación en el recurso de amparo de la denunciada vulneración del
derecho a un proceso con todas las garantías, podría también deter-
minar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En efecto, la consecuencia de apreciar la ausencia de inmediación del

Tribunal al valorar las pruebas personales —con la consecuente invalida-
ción de dichas pruebas—, puede dar lugar a dos situaciones:
a) Si los medios de prueba indebidamente valorados por el tribunal de

apelación (declaraciones de las partes, de los testigos) fueran las
únicas pruebas de cargo en las que se fundase la condena, o fueran
tan esenciales que sin esas pruebas la sentencia condenatoria no
pudiera sostenerse, la consecuencia de su invalidez (por falta de in-
mediación judicial) acarrearía también la violación del derecho a la
presunción de inocencia, por no existir en la causa prueba de cargo
válida suficiente (un “mínimo de actividad probatoria”) para des-
virtuar tal presunción. En consecuencia, el Tribunal Constitucional
resolvería el amparo anulando la sentencia condenatoria dictada
también con violación del principio fundamental de la presunción
de inocencia.
b) Si las pruebas (personales) indebidamente valoradas por el tribu-
nal de apelación —por falta de inmediación— no son las únicas
pruebas de cargo existentes en la causa, sino que la condena se ha
basado también en pruebas de otra índole (pruebas escritas, fun-
damentalmente documentos o informes periciales escritos), la con-
secuencia es distinta: el Tribunal Constitucional declarará vulnerado
el derecho del recurrente en amparo a un proceso con todas las garan-

tías en relación con las pruebas “personales”, declarándolas inválidas
para fundar la convicción del juzgador; pero como no queda violado,
además, el derecho a la presunción de inocencia, la consecuencia es
que el Tribunal Constitucional ordenará la retroacción de las actuacio-
nes judiciales al momento inmediatamente anterior al de dictar sen-
tencia la sala de apelación, “a fin de que sea el órgano judicial compe-
tente quien decida con las pruebas que subsisten en el proceso si
mantiene su conclusión condenatoria o, por el contrario, decide revi-
sarla”.19
VI. NECESIDAD DE AFRONTAR UNA REFORMA INTEGRAL DE LA SEGUNDA

INSTANCIA PENAL EN EL SISTEMA PROCESAL ESPAÑOL
A la vista de cuanto llevamos expuesto en relación con el sistema impug-

natorio en el proceso penal español, y de las continuas declaraciones del Tri-
bunal Constitucional para adaptar nuestro sistema a las exigencias de la nor-
mativa internacional, queda patente la necesidad de una reforma legal.
Por una parte, desde hace más de una década, se ha venido conside-
rando que una futura reforma del sistema procesal penal español pasa por
la extensión de la doble instancia de manera generalizada a todo tipo de
procesos penales, y, por otra parte, en la estructuración de la segunda
instancia no se puede dejar de considerar la exigencia de inmediación en
la apreciación de las pruebas que inexorablemente la precisan.
La primera de las cuestiones queda hoy patentizada en la Ley Orgáni-
ca 19/2003, del 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, que, como queda dicho, prevé la generalización del se-
gundo grado jurisdiccional en todo tipo de proceso. Sin embargo, la pre-
visión orgánica no ha tenido desarrollo legal ordinario hasta el momento
presente (existe, no obstante, un proyecto de ley en este sentido, al que
haré referencia a continuación).
La segunda de las cuestiones aquí examinadas, tampoco aparece solu-
cionada con las correspondientes normas procesales adecuadas, y me temo
que tampoco tiene clara solución en el proyecto de ley que se encuentra en
trámite en el Parlamento.
19 La jurisprudencia constitucional es abundante al respecto. Cfr., por todos, la STC
78/2005, del 4 de abril, y las sentencias allí reseñadas.
En efecto, en la regulación vigente, el artículo 791 de la LECrim. dispo-

ne que el tribunal de apelación señalará día para la vista en dos supuestos:
o bien cuando las partes han solicitado (de forma excepcional, como se
sabe) en sus escritos de alegaciones del recurso la práctica de prueba, o
cuando, de oficio o a petición de parte, el tribunal estime necesaria la cele-
bración de vista para la correcta formación de una convicción fundada. El
precepto, pues, no exige que se celebre una vista en todo caso, y de ahí los
problemas que se han venido produciendo en relación con la necesidad de
inmediación, suficientemente tratados en las páginas anteriores.
Entre las propuestas de reforma que se han venido sucediendo en los
últimos meses, citaré dos anteproyectos y un proyecto.
a) En el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la legis-
lación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, del 1o. de julio, del Po-
der Judicial (versión de fecha 23 de junio de 2005), no se contiene
una reforma en este punto apreciable. Pues el artículo 790 LECrim.
sigue refiriéndose a la posibilidad de celebración de vista en la
apelación en los dos supuestos que recoge el vigente artículo:
cuando los escritos de formalización o de alegaciones contenga
proposición de prueba (en los tasados casos que excepcionalmente
se prevén), o cuando el tribunal la estime necesaria para la correcta
formación de una convicción fundada. Por lo tanto, en nada se
aparta la previsión legal a la normativa vigente.
b) Sin embargo, en la versión que se da a conocer en fecha del 14 de
julio de 2005: “Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, la Ley 29/1998, del 13 de julio, regu-
ladora de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y
la Ley 1/2000, del 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en materia
de casación, de doble instancia penal y de justicia de proximidad”,
sí que aparece una modificación sustancial en este concreto aspec-
to que estamos tratando.
En efecto, el Anteproyecto, al regular esta cuestión, reforma la redac-
ción del artículo 791, y le da la siguiente dicción:
Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de

prueba o reproducción de la grabada, la Audiencia resolverá en tres días
sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario
judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de
oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta
formación de una convicción fundada. La celebración de vista será obliga-
toria siempre que, solicitada por alguna de las partes, se funde en la im-
pugnación de pruebas personales y se solicite la revocación de sentencias
absolutorias o una agravación de la pena impuesta al condenado.
Como se observa, el legislador de este Anteproyecto ha recogido la

monolítica doctrina jurisprudencial elaborada a partir de la sentencia del
Tribunal Constitucional 167/2002, y ha establecido que la vista sea obli-
gatoria cuando el recurso se funde en la impugnación de pruebas perso-
nales y se solicite la revocación de la sentencia absolutoria o la agrava-
ción de la pena impuesta.
La norma, aunque muy imperfecta —repárese que impone la petición de
parte, y no la implantación de oficio— supone un avance apreciable en or-
den a la solución del problema que tan reiteradamente se viene planteando.
c) No obstante, sorpresivamente, en la redacción del posterior Pro-

yecto de Ley Orgánica por la que se adapta la legislación procesal
a la Ley Orgánica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial, se re-
forma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia pe-
nal, del 27 de enero de 2006, aquella previsión desaparece, y el ar-
tículo 791 LECrim. suprime aquel párrafo en el que se establecía
que “La celebración de vista será obligatoria siempre que, solicita-
da por alguna de las partes, se funde en la impugnación de pruebas
personales y se solicite la revocación de sentencias absolutorias o
una agravación de la pena impuesta al condenado”.
Con esta supresión de la específica mención a la exigencia de vista pa-

ra poder valorar las pruebas personales, la situación queda igual a como
está en la legalidad vigente.20 Se puede considerar, así, que la doctrina
constitucional que emana de la Sentencia del Pleno del Tribunal Consti-
tucional 167/2002, y que es seguida sin fisuras por más de un centenar de
resoluciones posteriores, seguirá marcando las pautas en orden a cumplir
20 Únicamente la reforma viene referida a la posibilidad de solicitar en apelación la

práctica de la prueba consistente en la reproducción, ante el tribunal competente para co-
nocer del recurso, de los fragmentos de grabación relativos a la prueba practicada en pri-
mera instancia.
con la garantía del proceso debido, en su faceta de la exigencia de inme-

diación en la valoración de las pruebas personales.
No puedo vaticinar en qué medida afectará definitivamente la reforma
proyectada a la segunda instancia penal —si es que llega a producirse. El
parón en la tramitación del Proyecto de Ley es elocuente de la poca prisa
con la que se trabaja—. Desde mi humilde punto de vista, el inconveniente
principal para una adecuada reforma es que no se tiene claro el sentido de la
misma,21 ni se analiza con instrumentos técnicos adecuados el sistema im-
pugnatorio penal, ni tampoco se le considera desde una perspectiva integral
de política legislativa. De momento, esta es la situación actual. Entiendo que
el Tribunal Constitucional no podía dejar de abordar el problema de la in-
mediación en la segunda instancia, en orden a no violentar el derecho funda-
mental a un proceso con todas las garantías. Corresponde ahora al legislador
ordinario adaptar las normas de procedimiento a las declaraciones del intér-
prete máximo de nuestra Constitución.
21 Advierta el lector que el citado Proyecto de Ley del 27 de enero de 2006 reforma
también los motivos de apelación, suprimiendo el “error en la apreciación de la prueba”
que contiene el artículo 790 de la LECrim. Si no se puede controlar en apelación los he-
chos y las pruebas, pienso que el prelegislador está ideando un recurso de apelación limi-
tado a los solos errores procesales o de aplicación de ley sustantiva, pero no a los errores
de hecho. Con ello, el sistema entero de la apelación no ha hecho otra cosa que retroce-
der; pues si no es posible la revisión de los hechos en la apelación, volveremos a cuestio-
narnos la adecuación de esta norma con el sistema de garantías establecido en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL
Adolfo ALVARADO VELLOSO*
SUMARIO: I. Los orígenes del problema. II. El uso de la fuerza.

III. El sistema acusatorio de enjuiciamiento: método de discu-
sión. IV. El sistema inquisitivo de enjuiciamiento: método de
investigación. V. Incompatibilidad de ambos sistemas. VI. La
imparcialidad judicial. VII. Conclusión.
He de exponer algunas ideas acerca de la imparcialidad judicial como

elemento esencial para la realización del debido proceso. Para efectuar
tal tarea, debo comenzar necesariamente haciendo un poco de historia.
I. LOS ORÍGENES DEL PROBLEMA
Con las limitaciones que surgen obvias del escaso conocimiento que
aún hoy se tiene de la historia jurídica antiquísima, creo factible afirmar
que en un principio todo conflicto intersubjetivo de intereses1 terminaba
—no podía ser de otra forma— por la fuerza que un coasociado ejercía
sobre otro más débil.
Así era que, frente a la existencia de un conflicto, la solución sólo se
lograba con la realización de un acto de fuerza.
En otras palabras: usando la razón de la fuerza.
* Profesor de derecho procesal en Argentina.

1 Entendido como la coexistencia en el plano de la realidad social de una pretensión
y de una resistencia acerca de un mismo bien de la vida.
143
144 ADOLFO ALVARADO VELLOSO
II. EL USO DE LA FUERZA
Si atendemos a la obvia desigualdad natural existente siempre entre

los diferentes hombres que integran un conglomerado social, la estructu-
ra de todo conflicto puede sintetizarse con una de las figuras que muestro
seguidamente y que, en esencia, representan idéntica idea.
Como se ve, un antagonista está siempre frente al otro y el ancho de

las flechas que los separan se encuentra engrosado tanto del lado del pre-
tendiente (en la primera figura) como del lado del resistente (en la segun-
da figura), queriendo significar con esto que uno de ellos (no importa
cuál) es siempre más fuerte que el otro. Lo que lleva a imaginar cuál de los
contendientes resultará ganador en la desigual lucha.
En algún momento de la historia las cosas cambiaron inexplicablemente.
Aunque es imposible saber cómo hizo el débil para convencer al fuer-
te de que solucionaran sus conflictos por medio de la palabra y no con el
brazo armado, lo cierto es que en algún momento de la historia la razón
de la fuerza fue sustituida por la fuerza de la razón.
De allí en más se posibilitó el diálogo y, con él, la realización de los

medios autocompositivos que pueden operar directamente (desistimien-
to, allanamiento y transacción) o indirectamente, con la ayuda de un ter-
cero particular (actuando como amigable componedor o como mediador)
para disolver el conflicto.
Cuando la autocomposición —directa o indirecta— no era posible, só-
lo quedaba al pretendiente, como única alternativa final, el proceso judi-
cial ante una autoridad (el jefe de la tribu o del clan, el pretor, el señor
feudal, el rey, el juez, etcétera).
Y ello generó otro diseño de enjuiciamiento que vino a suplir el méto-
do del uso de la fuerza bruta.
III. EL SISTEMA ACUSATORIO DE ENJUICIAMIENTO: MÉTODO DE DISCUSIÓN
La idea de proceso, concebido entonces como medio pacífico de deba-

te dialéctico, fue a no dudar uno de los grandes inventos de la antigüe-
dad, tal vez más importante que el de la rueda, pues posibilitó que el
hombre trabajara con ella en paz...
Lo notable del invento consistió en que el duelo —en el cual prevale-
cía la pura fuerza— seguía existiendo igual que antes, ya que otra vez se
presentaban a pelear dos sujetos antagónicos. Sólo que ahora la discusión
se efectuaba dialogal y cuasi dialécticamente ante un tercero que la regu-
laba y dirigía en carácter de autoridad y que, por ser precisamente un ter-
cero:
a) No era pretendiente ni resistente (es decir, ostentaba la cualidad de

impartial, que significa no ser parte).
b) No tenía interés personal en el resultado del conflicto (cualidad de
imparcial).
c) Y no se encontraba en situación de obediencia debida respecto de
alguna de las partes en conflicto (cualidad de independencia).
De tal forma, la estructura del medio de discusión puede mostrarse con

una nueva figura (distinta de las anteriores), representada por un triángulo
equilátero que muestra a los dos contendientes en la base, uno contra el
otro (naturalmente desiguales) y equidistantes (lo que da clara idea de
igualdad) del tercero que ha de resolver el conflicto y que, al dirigir el de-
bate, asegura a ambos opositores un tratamiento jurídico idéntico.
Y ello es, precisamente, lo que hace iguales a los desiguales.

Como se ve, la igualdad es meramente jurídica y de oportunidades, no
real.
Pero al asegurar esta paridad entre los contendientes, se logró impor-
tantísimo hito en la historia de la humanidad: el de la definitiva pacifica-
ción de la convivencia social.
Véase ahora cómo es la figura que representa la idea expresada.
Desde ese momento incierto en la historia de la humanidad en el cual

se implantó el diseño triangular para mostrar el método de discusión, to-
dos los conflictos se resolvieron de idéntica forma pacífica en la antigüe-
dad, hasta que se enseñoreó en la sociedad otro sistema, producto de ava-
tares históricos imposibles de desconocer si se pretende comprender
cabalmente el fenómeno en estudio.
Por sus características, esta solución de diseño triangular se conoce
con la denominación de sistema acusatorio en el cual el enjuiciamiento
comienza sólo por acusación o demanda y que, como luego se verá es un
claro método de discusión entre dos antagonistas.Veamos ahora en qué
consistía.
La descripción del método acusatorio de debate
Es un método bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales

discuten pacíficamente en igualdad jurídica asegurada por un tercero im-
parcial que actúa al efecto en carácter de autoridad, dirigiendo y regulan-
do el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensión discutida.
Es valor entendido por la doctrina mayoritaria que un proceso se enro-
la en el sistema dispositivo cuando las partes son dueñas absolutas del
impulso procesal (por tanto, ellas son quienes deciden cuándo activar o
paralizar la marcha del proceso), y son las que fijan los términos exactos
del litigio a resolver afirmando y reconociendo o negando los hechos pre-
sentados a juzgamiento, las que aportan el material necesario para confir-
mar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin al pleito en la oportuni-
dad y por los medios que deseen.
Tal cual se ve, priva en la especie una filosofía absolutamente liberal
que tiene al propio particular como centro y destinatario del sistema.
Como natural consecuencia de ello, el juez actuante en el litigio carece
de todo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admiti-
dos por las partes así como conformarse con los medios de confirmación
que ellas aportan y debe resolver ajustándose estrictamente a lo que es ma-
teria de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las
etapas respectivas.2
Este antiguo sistema de procesamiento es el único que se adecua ca-
balmente con la idea lógica que ya se ha dado del proceso, como fenó-
meno jurídico irrepetible que une a tres sujetos en una relación dinámica.
Pero no sólo al litigio puramente civil se aplicó este sistema en el pa-
sado remoto: existen noticias que muestran a este fenómeno respecto de
la materia penal en las antiguas repúblicas de Grecia y en la misma Ro-
ma, en la época de los comicios.
Y es que la primitiva concepción del juicio penal exigía que fuera ini-
ciado por un acusador (ya que prevalecía el interés particular del ofendi-
do y sus parientes) quien actuaba contra el reo ante la persona que oficia-
ba como juzgador.
2 Por tanto: si las partes aceptan de consuno un hecho y, así, tal hecho está fuera del
litigio, el juez debe aceptarlo aunque no le guste y le conste que no coincide con lo ver-
daderamente acaecido en el plano de la realidad social.
Tanto es así que lo que hoy podría llamarse proceso penal común fue
acusatorio desde antes del siglo XII en numerosos países de Europa.
Para la mejor comprensión del tema en estudio, cabe recordar que el
sistema dispositivo (en lo civil) o acusatorio (en lo penal), se presenta
históricamente con los siguientes rasgos caracterizadores:
— El proceso sólo puede ser iniciado por el particular interesado. Nun-

ca por el juez.
— El impulso procesal sólo es dado por las partes. Nunca por el juez;
— El juicio es público salvo casos excepcionales.
— Existe paridad absoluta de derechos e igualdad de instancias entre
actor (o acusador) y demandado (o reo).
— El juez es un tercero que, como tal, es impartial (no parte), impar-
cial (no interesado personalmente en el resultado del litigio) e in-
dependiente (no recibe órdenes) de cada uno de los contradictores.
Por tanto, el juez es persona distinta de la del acusador.
— No preocupa ni interesa al juez la búsqueda denodada y a todo
trance de la verdad real sino que, mucho más modesta pero realis-
tamente, procura lograr el mantenimiento de la paz social fijando
hechos litigiosos para adecuar a ellos una norma jurídica, tutelan-
do así el cumplimiento del mandato de la ley.
— Nadie intenta lograr la confesión del demandado o imputado, pues
su declaración es un medio de defensa y no de prueba, por lo que
se prohíbe su provocación (absolución de posiciones o declaración
indagatoria).
— Correlativamente exige que, cuando la parte desea declarar espon-
táneamente, lo haga sin mentir. Por tanto, castiga la falacia.3
— Se prohíbe la tortura.
— El imputado sabe siempre de qué se lo acusa.
— Quién lo acusa.
— Quiénes son los testigos de cargo, etcétera.
3 No como ocurre en los países de América, en los que la declaración ante el juez
muestra una suerte de divertido deporte de las partes procesales, en absurda posición de
descarada mentira. Claro está, esto se hace por indebida interpretación de la garantía
constitucional que establece que nadie está obligado a declarar en contra de si mismo...
A mi juicio, todo ello muestra en su máximo grado la garantía de la plena

libertad civil para el demandado (o reo).
IV. EL SISTEMA INQUISITIVO DE ENJUICIAMIENTO: MÉTODO

DE INVESTIGACIÓN
1. Los antecedentes
A raíz de las nuevas tareas encomendadas por el Concilio de Letrán
(1215) a la organización episcopal inquisitorial creada por Decreto Ad
abolendum para que cesaran de una vez y drásticamente las recurrentes
herejías que abundaban en la época, el sistema conocido como medio de
discusión se convirtió con el tiempo en método de investigación.
El sistema operó por medio de frailes que hacían indagación buscando
pecadores a fin de lograr de ellos su confesión4 y el consiguiente arre-
pentimiento con el firme propósito de no volver a pecar.
Andando el tiempo, el papado logró tener notable injerencia en los go-
biernos seculares a quienes disputó el ejercicio del poder civil, momento
en el cual se decidió convertir en delitos eclesiales a algunas actividades
que hasta ese entonces eran meros pecados, generándose así la conocida
como inquisición papal o inquisición medieval
A este efecto se utilizó el método ya conocido por la inquisición epis-
copal: nuevamente se procuró obtener la confesión y el arrepentimiento
pues, a la postre, se buscaba la reconciliación del pecador con la Iglesia.
Sólo que ahora se lograba por medio de la tortura, para ayudar al alma a
arrancar el pecado de su seno, y la condena por herejía se acompañaba
con la orden de absoluta expropiación de los bienes del condenado.
Ahora sí aparece un nuevo método de enjuiciamiento muy alejado en
su estructura de aquél que la pacificación de los pueblos supo conquistar
y que ya presenté con una figura triangular que siguió practicándose pa-
ra todo lo que no fuera delito.
Porque ese método era practicado por una organización conocida co-
mo Inquisición, pasó a la historia con el nombre de sistema inquisitorio
(opuesto a acusatorio) o inquisitivo (opuesto a dispositivo). Y así se lo
conoce hasta hoy.
4 Hablo de la confesión como sacramento religioso, que consiste en la declaración
de los pecados cometidos que hace libremente el penitente a su confesor, con sincero
arrepentimiento del pecado cometido y el firme propósito de no volver a pecar.
Veamos ahora en qué consistía.

El propio pretendiente, convertido ahora en acusador de alguien (a
quien seguiré llamando resistente para mantener la sinonimia de los vo-
cablos utilizados) le imputaba la comisión de un delito.
Y esa imputación —he aquí la perversa novedad del sistema— la ha-
cía ante él mismo como encargado de juzgarla oportunamente.
Por cierto, si el acusador era quien afirmaba (comenzando así con el
desarrollo de la serie procedimental) resultaba elemental que sería el en-
cargado de probarla. Sólo que por sí y ante sí, para poder juzgar luego la
imputación después de haberse convencido de la verdad de la propia im-
putación...
Por obvias razones, este método de enjuiciamiento no podía hacerse
en público. De allí que las características propias del método eran:
— El juicio se hacía por escrito y en absoluto secreto.

— El juez era la misma persona que el acusador y, por tanto, el que
iniciaba los procedimientos, bien porque a él mismo se le ocurría
(así su actividad comenzó a ser oficiosa o propia de su oficio) o
porque admitía una denuncia nominada o anónima (ello quedó es-
condido en la idea del accionar oficioso).
— Como el mismo acusador debía juzgar su propia acusación, a fin
de no tener cargos de conciencia (que, a su turno, también debía
confesar para no vivir en pecado) buscó denodadamente la prueba
de sus afirmaciones, tratando por todos los medios de que el resul-
tado coincidiera con lo acaecido en el plano de la realidad social.
— Para ello, comenzó entonces la búsqueda de la verdad real.
— Se creyó que sólo era factible encontrarla por medio de la confe-
sión; de ahí que ella se convirtió de pronto y para siempre en la
reina de las pruebas (la probatio probatissima).
— Para ayudar a lograrla, se instrumentó y reguló minuciosamente la
tortura.
Como se ve, método radicalmente diferente al que imperó en la histo-

ria de la sociedad civilizada.
Si ahora presento (en la siguiente página) una figura que represente
la estructura de este método de juzgamiento, utilizaré la misma flecha
que antes, sólo que dibujada así:
Si se analiza con detenimiento el contenido del dibujo, se advertirá

que la idea de opresión aparece asaz clara: tanta es la desigualdad entre
pretendiente y resistente, producto de hacer coincidir en una misma per-
sona los papeles de acusador y juzgador, que la flecha se coloca ahora en
forma vertical, representativa de la desigualdad existente entre la autori-
dad que ejerce el poder y el particular que lo sufre. De ahí que semeja a
un ¡clavo que intenta penetrar en el cuerpo del acusado!
Pues bien: este sistema de procesamiento se utilizó en diversas partes
del mundo durante más de quinientos años, y hoy domina el enjuicia-
miento penal en varios países de América y su influencia se ha extendido
al enjuiciamiento civil, donde se tolera con agrado la actuación oficiosa
de los jueces, particularmente en materia probatoria.
2. La descripción del sistema inquisitivo
Es un método de enjuiciamiento unilateral mediante el cual la propia

autoridad —actuando como pretendiente— se coloca en el papel de in-
vestigador, de acusador y de juzgador.
De tal modo, y conforme a lo que ya se ha visto al recordar cómo se
amplió paulatinamente el método con el correr de los siglos, puede decir-
se que sus características son:
— El propio juez comienza, oficiosamente o por denuncia, las actua-

ciones del caso y se preocupa por hacer adelantar el juicio me-
diante el puntual ejercicio del impulso procesal.
— El mismo juez se encarga de investigar y buscar las pruebas que le
puedan resultar aceptables para lograr el convencimiento de la rec-
titud de su acusación y, así, poder dormir en paz sin sufrir el peso
de un cargo de conciencia por eventuales injusticias cometidas
(cuando hay parte interesada también en la producción de alguna
prueba, la actividad se cumple igual mediante el ejercicio de las
denominadas medidas para mejor proveer).
— El mismo juez —que primero investigó, luego imputó y después
probó la imputación— es quien ahora juzga.
— Ya no interesa que el juicio sea escrito u oral, secreto o público.
En rigor, el sistema pasa por el papel preponderante que el juez
ejerce durante todo el proceso, para poder cumplir el compromiso
que —se le ha enseñado— tiene con la verdad y la justicia.
Hasta aquí, lo que surge evidente de la simple visión del método descrito.
V. INCOMPATIBILIDAD DE AMBOS SISTEMAS
En algún momento de la historia se intentó construir un tercer sistema:

el mixto, producto de la mezcla de los dos ya conocidos, y con él operó
tanto el enjuiciamiento penal como el civil, produciendo al menos en
América una crisis judicial de tan grande magnitud que al día de hoy no
encuentra solución, por mucho empeño que se ponga para ello.
Y es que la mezcla de métodos antagónicos resulta lógicamente impo-
sible, como ocurre con el agua con el aceite; esto es así pues los sistemas
acusatorio e inquisitorio son filosófica, ideológica, moral y jurídicamente

incompatibles.
Esto resulta de meridiana claridad en América, donde el sistema acu-
satorio es el adoptado por todas las Constituciones del siglo XIX (la ma-
yoría vigente hasta hoy con sus paradigmas originales), en tanto que el
sistema inquisitorio es el contenido en las leyes procedimentales, que os-
tentan obviamente un rango jurídico menor. De donde surge clara su in-
constitucionalidad.
En otras palabras: la Constitución instrumenta el diseño triangular, en el
cual el juez puede actuar con imparcialidad. En cambio, la ley adopta el di-
seño vertical, en el que el juez no puede actuar con imparcialidad por mucha
que sea su buena fe y voluntad puesta al efecto.
Cuando afirmo esto ante jueces antiguos5 me desmienten afirmando
que siempre han sido imparciales, aludiendo con el vocablo a su falta de
interés personal, mediato o inmediato, en el resultado de los asuntos que
procesan y juzgan.
Pero creo que pecan por defecto pues la imparcialidad es algo más que
carecer de interés, según se verá a continuación.
VI. LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL
Para comprender el planteo del tema, lo primero que cabe hacer es re-
cordar qué se entiende por principios procesales: se trata, simplemente,
de puntos de partida.
Pero así como nadie puede caminar hacia ninguna parte (siempre que
lo haga tomará una dirección: hacia adelante, hacia atrás, etcétera), ese
punto de partida debe ser visto en función de lo que se pretende hallar o
lograr al llegar (en el derecho privado esto se llama causa eficiente y
causa fin).
Si lo que el legislador procesal desea es regular un medio pacífico de
debate dialéctico entre dos antagonistas en pie de igualdad6 ante un terce-
ro que heterocompondrá el litigio,7 formular los principios necesarios pa-
ra lograrlo implica tanto como trazar las líneas directivas fundamentales
5 Colegas de toda una vida, ya que he sido magistrado judicial del sistema inquisito-
rial durante más de treinta años.
6 Para descartar el uso de la fuerza.
7 Si es que no se disuelve por alguna de las vías posibles de autocomposición.
que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de

coherencia que supone todo sistema.
Así concebidos, los principios procesales —propiamente dichos, sin
importar ahora las denominaciones erróneas que he consignado prece-
dentemente— son sólo dos: la igualdad de las partes litigantes y la im-
parcialidad del juzgador. Veamos qué es cada uno de ellos.
1. El principio de igualdad de las partes
Esencialmente, todo proceso supone la presencia de dos sujetos (ca-

rácter dual del concepto de parte) que mantienen posiciones antagónicas
respecto de una misma cuestión (pretensión y resistencia).
Ya se acepta doctrinalmente que si ello no ocurre se está ante un sim-
ple procedimiento y no ante un proceso.
Si la razón de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegítima de una
sociedad dada para asegurar la paz en la convivencia de los hombres y,
con ello, igualar jurídicamente las diferencias naturales que irremediable-
mente separan a los hombres, es consustancial de la idea lógica de proce-
so el que el debate8 se efectúe en pie de perfecta igualdad.9
Tan importante es esto que todas las constituciones del mundo consa-
gran de modo expreso el derecho de igualdad ante la ley, prohibiendo
contemporáneamente algunas situaciones que implican clara desigual-
dad: prerrogativas de sangre y de nacimiento, títulos de nobleza, fueros
personales, etcétera, y admitiendo otras que permiten paliar la desigual-
dad: el libre acceso a los tribunales de quienes carecen de los medios
económicos suficientes para ello, etcétera.
En el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidades
y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una
8 Insisto recurrentemente en que el debate procesal es lucha, no un paseo alegre y

despreocupado de las partes tomadas de la mano y caminando por el parque. Por tanto,
los contendientes —protagonista y antagonista— no están interesados en la búsqueda de
la verdad —cual lo afirman ilustres tratadistas— sino en ganar en lo pretendido o en lo
resistido.
9 Si no se acepta la imprescindible necesidad que tienen ambas partes de discutir en
situación de exacta igualdad jurídica y, por tanto, se mantiene en el proceso la natural de-
sigualdad humana, ¿para qué hemos adoptado el proceso como método de debate? ¿No
es ello una simple hipocresía? ¿No es más fácil y honesto continuar la antigua tradición
del uso de la fuerza?
de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una si-

tuación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un trata-
miento absolutamente similar a ambos contendientes.
La consecuencia natural de este principio es la regla de la bilaterali-
dad o contradicción: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída
respecto de lo afirmado y confirmado por la otra.
En otras palabras: igualdad de ocasiones de instancias de las partes.
Si esto no se respeta habrá una simple apariencia de proceso. Pero
nunca un verdadero proceso, tal como lo concebimos en esta obra acorde
con el mandato constitucional.
2. El principio de imparcialidad del juzgador
De mayor importancia que el anterior es éste —pues lo condiciona en

su existencia— que indica que el tercero que actúa en calidad de autori-
dad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese ca-
rácter: para ello, no ha de estar colocado en la posición de parte (impar-
tialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo
tiempo;10 debe carecer de todo interés subjetivo, inmediato o mediato, en
la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordina-
ción jerárquica respecto de las dos partes (independencia).
En realidad, creo que todos —particularmente los magistrados judicia-
les—sobreentienden tácitamente el concepto de imparcialidad pero —otra
vez— nadie afirma en qué consiste con precisión y sin dudas.
Por eso es que se dice despreocupada —y erróneamente— que los jue-
ces del sistema inquisitivo pueden ser y de hecho son imparciales en los
procesos en los cuales actúan.11
10 Por eso es, precisamente, que en el sistema inquisitivo no puede hablarse con pro-
piedad de una imparcialidad judicial en razón de que el juez es, al mismo tiempo, el acu-
sador... Es decir: juez y parte. Idéntica reflexión cabe hacer respecto del juez de lo civil
dentro del sistema que le permite subrogar a la parte procesal en la tarea de confirmar.
11 Los jueces de América en general no han sido preparados para actuar con impar-
cialidad. En rigor, una gran mayoría ignora en qué consiste esa destreza (cual la denomi-
na importante magistrado chileno), así como cuál es su verdadera esencia o las variadas
situaciones en las cuales el concepto queda vulnerado y, con él, la garantía del debido
proceso.
Antes bien, la cultura paternalista que al mejor estilo Macondo nos han impuesto
los parámetros autoritarios que rigen desde siempre en este sufrido sur del continente, ha-
Pero hay algo más: la palabra imparcialidad significa varias cosas di-
ferentes a la falta de interés que comúnmente se menciona en orden a de-
finir la cotidiana labor de un juez.
Por ejemplo:
— Ausencia de prejuicios de todo tipo (particularmente raciales o re-

ligiosos).
— Independencia de cualquier opinión y, consecuentemente, tener
oídos sordos ante sugerencia o persuasión de parte interesada que
pueda influir en su ánimo.
ce que los jueces en general vean como correctas las actitudes propias que cumplen a dia-
rio para tratar de igualar la desigualdad natural de las partes procesales en homenaje
—otra vez— a una difusa meta de Justicia que bien pueden llegar a lograr. Pero ilegíti-
mamente.
El problema surge, a no dudar, del doble papel protagónico de juez y parte que el
sistema inquisitivo acuerda al juzgador.
Así ocurre hasta hoy en la mayor parte de América con los jueces laborales y los jueces
de menores, encargados desde siempre de obviar la desigualdad del trabajador frente al
patrón y la del menor en situación de abandono, cuyo interés superior deben privilegiar a
todo trance.
Estoy convencido de que esa notable desigualdad real debe ser paliada. Pero no
por el juez, encargado final de asegurar la igualdad jurídica de las partes procesales.
Antes bien, podrá ser cuidada por defensores ad hoc, por asesores en el litigio que proce-
dan promiscuamente con los representantes de los menores y de los trabajadores, por mu-
chos y variados funcionarios —acepto a todos los que imagine el lector— quienes se de-
diquen con exclusividad a ello. Pero insisto: nunca por el juez pues, al desnivelar la
igualdad jurídica para lograr una supuesta y nunca alcanzable igualdad real, logra sólo
desequilibrar el fiel de la balanza de la Justicia y hacer ilegítima su sentencia. Por justa
que sea en los hechos... y para el sentir del propio juzgador.
Tal vez toda esta execrable actitud paternalista provenga de mal copiar sin medi-
tarlo la función de los jueces penales que procesan y juzgan en el sistema inquisitivo, en
el cual tienen el deber de aplicar siempre la ley más benigna y de introducir oficiosamen-
te el conocimiento de hechos que configuran excepciones cuando el reo no las ha opuesto
(por ejemplo, lo sobreseen por amnistía no obstante que el amnistiado no haya hecho va-
ler la respectiva defensa en el juicio).
Como cruel corolario final de toda esta exposición, recuerdo que habitualmente
soy interrogado por algunos jueces que, aceptando mis parámetros lógico-interpretativos
y académicos, afirman no compartirlos en el campo de la Justicia, pues ese criterio asép-
tico de la imparcialidad que pregono no sirve para prevenir la desigualdad de la parte
más débil que no pudo contratar al abogado de renombre que asiste a su contrario y, por
eso, deben ayudar para que el joven y poco preparado letrado efectúe una defensa correc-
ta y, llegado el caso, suplirlo (con lo cual la ayuda ya no es para la parte débil sino para
el abogado ignorante).
— No identificación con alguna ideología determinada.

— Completa ajenidad frente a la posibilidad de dádiva o soborno, y a
la influencia de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo,
de la haraganería, de los deseos de lucimiento personal, de figura-
ción periodística, etcétera.
— No involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo del
asunto litigioso.
— Evitar toda participación en la investigación de los hechos o en la
formación de los elementos de convicción.
— Así como de fallar según su propio conocimiento privado el asunto.
— Tampoco debe tener temor al qué dirán ni al apartamiento funda-
do de los precedentes judiciales, etcétera.
SI bien se miran estas cualidades definitorias del vocablo, la tarea de

ser imparcial es asaz difícil pues exige absoluta y aséptica12 neutrali-
dad,13 que debe ser practicada en todo supuesto justiciable con todas las
calidades que el vocablo involucra.14
VII. CONCLUSIÓN
Surge de lo expuesto que el juez del sistema inquisitivo, al igual que el

del sistema mixto (en el cual todo está teñido de inquisitorial por el predo-
minio que adquiere al figura del juez por sobre la de las partes), el juez no
es ni puede ser lógicamente un sujeto imparcial en los términos con los
cuales ha sido concebida esta cualidad.
Por lo contrario, ella aparece diáfana en el sistema acusatorio, en el
cual el juez es un verdadero tercero que, como tal, no suple a las partes ni
12 Si bien la voz asepsia significa ausencia de materia productora de descomposi-
ción o de gérmenes que pueden producir infecciones o enfermedades, por extensión se
dice que aséptico es quien no muestra ninguna emoción ni expresa sentimientos.
13 Es la actitud o comportamiento del que no se inclina por ninguna de las dos partes
que intervienen en un enfrentamiento ni las beneficia ayudando a forzar la solución pre-
tendida por una de ellas.
14 Insisto vehementemente en esto por cuanto los jueces del sistema inquisitivo sos-
tienen siempre ¾ y con absoluta buena fe ¾ que actúan con una imparcialidad funcional
que nada tiene qu e ver con la imparcialidad personal o espiritual que, de existir, no em-
pañan a aquélla. Frase similar se lee en Los miserables, dicha por el inspector Javert para
justificar su tenaz persecución al desgraciado Jean Valjean: cuando el policía descubre
que no es así, se suicida.
hace lo que a ellas les corresponde hacer en todo proceso: afirmar, pre-
tender y probar los hechos afirmados para convencer al juzgador de su
existencia.
La conclusión se refuerza a poco que se advierta que en todo proceso
inquisitorial se privilegia al Estado en detrimento del individuo, por el
predominio que en él tiene la figura del juez y, como tal, totalitario: por
eso es que, en su esencia, es método de investigación.
Por lo contrario, en el proceso acusatorio el predominio lo tiene la fi-
gura de las partes, a cuyo servicio se pone el Estado (por medio del juez)
para que ellas puedan debatir en situación de paridad. Por eso es que, en
su esencia, es método de discusión.
A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO NO DIREITO
BRASILEIRO
José Carlos BARBOSA MOREIRA*
1. As Constituições brasileiras anteriores a 1988 ocupavam-se relativamente

pouco do processo. Em geral, davam menor atenção ao processo civil que
ao penal, em relação ao qual tratavam de assegurar certas garantias à defesa.
Alguns institutos jurídicos previstos no texto constitucional, como o manda-
do de segurança, a ação popular e o recurso extraordinário, sem dúvida se
aplicavam no campo civil. Não se ia, contudo, muito além disso.
Modificou-se o panorama com o advento da carta política del 5 de ou-
tubro de 1988. Nesta, são bem mais abundantes as disposições relativas a
ambos os setores do direito processual. É o que chama logo a atenção quan-
do se lêem os diversos incisos do artigo 5o., constante do capítulo I (“Dos
direitos e deveres individuais e coletivos”) do título II (”Dos direitos e ga-
rantias fundamentais”). Em considerável número deles —e noutros dispo-
sitivos— consagram-se princípios e regras atinentes ao processo.
Uma conseqüência natural do fenômeno consistiu no fato de que os
processualistas brasileiros foram levados, mais do que anteriormente, a
examinar ou reexaminar problemas do processo —tanto civil quanto pe-
nal— à luz das diretrizes contidas na Constituição. Grande parte da lite-
ratura processual contemporânea revela a impregnação de valores consti-
tucionais a que se passou a dar maior peso na interpretação dos textos
processuais.
2. Princípio básico do ordenamento, com repercussão direta no mundo
do processo, é o do inciso XXXV, verbis “A lei não excluirá da apreciaç-
ão do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O dispositivo assinala
* Professor da Facultade de Dereito do Estado do Rio de Janeiro; presidente honorá-

rio do Instituto Ibero-Americano de Dereito Processual.
159
160 JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA
a tendência à universalização do exercício da função jurisdicional: onde

quer que alguém se sinta lesado ou ameaçado em direito seu, poderá va-
ler-se do recurso à justiça, e fica vedada a respectiva denegação.
Notam-se duas importantes diferenças na redação desse texto, quando
confrontado com os correspondentes nas Constituições anteriores. A pri-
meira consiste no acréscimo da referência à “ameaça”. Agora, não é só
contra a lesão, mas contra a simples ameaça, que se trata de proteger o
jurisdicionado. Alguma forma de proteção desse tipo há de existir no or-
denamento processual.
De modo compreensível, não desce a Constituição a minúcias no par-
ticular. Compete ao legislador ordinário escolher e regular as espécies de
proteção dispensada a quem se julga ameaçado de lesão a direito. Acham
espaço aqui a tutela cautelar, a preventiva, a chamada “antecipação da tu-
tela”. Empregando esta terceira modalidade, poderá o juiz, a requerimen-
to da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pleiteada
no pedido inicial, desde que “haja fundado receio de dano irreparável ou
de difícil reparação” e exista “prova inequívoca” suscetível de con-
vencê-lo da verossimilhança da alegação do autor. O instituto foi disci-
plinado pela Lei núm. 8.952, del 13 de dezembro de 1994 (com modifi-
cações posteriores), e vem tendo freqüente aplicação na prática forense.
Cumpre assinalar que o ordenamento brasileiro conhecia de há muito
outros instrumentos destinados à proteção de direitos ameaçados. A no-
vidade consiste aqui em que a lei não pode doravante excluir a respectiva
utilização, para somente permitir o recurso à justiça a quem se queixe de
lesão já consumada.
A segunda diferença reside na eliminação do adjetivo “individual”, que
qualificava a palavra ”direito” nas Constituições precedentes. A carta atual
impõe que se proteja lesão ou ameaça não só a direitos individuais, senão
igualmente a direitos coletivos. Evidencia-o a própria rubrica, supratrans-
crita, do capítulo (“Dos direitos e deveres individuais e coletivos”). E.,
com efeito, a ordenamento brasileiro enriqueceu-se de instrumentos de tu-
tela jurisdicional coletiva, com realce para a ação civil pública —aliás,
criada antes da Constituição de 1988—, mas elevada por esta ao patamar
constitucional (artigo 129, inciso III). Entre seus principais objetivos acham-se
a proteção ao meio ambiente, a bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico, à ordem urbanística e —segundo cláusu-
la genérica— “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.
Refere-se também a Constituição de 1988:

a) À ação popular, proponível por qualquer cidadão com o fito de
“anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimônio histórico e cultural” (artigo 5o., inciso LXXIII). Não
se cuida aqui tampouco de uma inovação da Carta vigente: a ação
popular já existia e fora regulamentada por uma lei de 1965;
b) Ao mandado de segurança coletivo (artigo 5o., inciso LXX), que
pode ser impetrado por “partido político com representação no
Congresso Nacional” ou por “organização sindical, entidade de
classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento
há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros
ou associados”. Previsto pela primeira vez na atual Constituição,
esse instituto não tem ainda, porém, regulamentação legal.
3. Outro princípio consagrado em termos expressos pelo legislador
constituinte de 1988 foi o do chamado “juiz natural”. Ele inspira dois dos
incisos do artigo 5o. o de número XXXVII e o de número LIII. De acor-
do com o primeiro, “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, nos ter-
mos do segundo, “ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente”. Da conjugação desses textos infere-se que é
proibida a criação de órgãos judiciais ad hoc, instituídos com a finalida-
de precípua de julgar pleitos especificamente determinados.
Não significa isso, é evidente, que fique proibida a especialização de juí-
zos, quer em razão da matéria, quer mesmo em razão da qualidade de algu-
ma das partes (por exemplo: pessoa jurídica de direito público). O essencial
é que se possa saber, antes do início do processo, e à luz de critérios genéri-
cos, que órgão será competente para julgar; e que as normas atinentes à
competência sejam uniformemente aplicadas a todos os casos que apresenta-
rem as mesmas características.
O princípio em foco tem manifesta relação com o da igualdade perante
a lei. Para quaisquer litigantes hão de valer as regras gerais e abstratas de
atribuição de competência, previamente editadas. Nenhum será submetido
a julgamento por órgão diverso daquele a que o ordenamento atribui com-
petência para os outros pleitos análogos. Da igualdade perante a lei deriva
a igualdade perante a justiça.
Nisso não se esgota, entretanto, a garantia do “juiz natural”. Ela tam-

bém protege os jurisdicionados na medida em que concorre para assegu-
rar a independência e a imparcialidade dos juízes. Sabe cada um destes
que não se lhe poderá subtrair pleito para o qual a lei o aponta como
competente, nem submeter-lhe pleito estranho ao círculo de sua competê-
ncia, tal como definida em lei. São pressupostos essenciais para o exercí-
cio independente e imparcial de suas funções.
4. Garantia fundamental é a prevista no inciso LV do artigo 5o., verbis
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes”.
O princípio do contraditório tem dupla significação: para as partes e
para o juiz. Para as partes, ele significa em substância que elas devem ter,
no processo, as mesmas oportunidades de pronunciar-se, a fim de expor
as respectivas pretensões e razões, rebater as do adversário, produzir as
provas de que disponham e falar sobre as produzidas pelo contendor ou
por iniciativa ex officio do juiz. Assim também no tocante aos recursos:
se a lei concede a uma das partes o poder de recorrer contra determinado
ato do órgão judicial, há de entender-se, ainda no silêncio do texto, que a
outra parte igualmente pode impugnar o ato por tal via.
Como bem se compreende, não há ofensa ao princípio do contraditó-
rio caso o litigante, devidamente cientificado, se omita, isto é, deixe de
aproveitar a oportunidade que se lhe oferece de praticar algum ato. O es-
sencial é que se lhe abra o ensejo de fazê-lo, em condições não menos fa-
voráveis que as proporcionadas ao adversário. Mostra-se irrelevante a
eventual omissão da parte, desde que só a ela mesma possa ser imputada
a respectiva causa.
Cabe acrescentar que o princípio em foco, em certos casos, comporta
atenuações e compressões, justificáveis pela necessidade de preservar ou-
tros valores. Sabe-se que o tempo conta muito no processo. Nem sempre é
possível, sem expor ao sacrifício o direito de um dos litigantes, aguardar o
pronunciamento do outro acerca de matéria revestida, por sua própria na-
tureza, de extrema urgência. Mesmo em casos tais, porém, a garantia do
contraditório não é eliminada, senão apenas amoldada às circunstâncias.
Não há como deixar de reservar à parte interessada a possibilidade de ma-
nifestar-se depois da prática do ato e, mais do que isso, a de impugná-lo
mediante recurso.
Para o juiz, o princípio do contraditório traduz-se em substância no

dever de proporcionar aos litigantes a oportunidade —em termos equiva-
lentes— de pronunciar-se a respeito da condução do processo. Nenhum
ato do órgão judicial pode permanecer totalmente imune à crítica das
partes. Em quantos comportarem a participação destas, é mister assegu-
rar-lhes condições de participar de maneira efetiva. É o que ocorre com
os atos de instrução, inclusive os que se realizem por iniciativa do pró-
prio órgão judicial. Não se concebe, v.gr., que o juiz proceda à inspeção
de pessoa ou coisa sem que disso se dê aos litigantes prévio conhecimen-
to e possibilidade efetiva de acompanhar a diligência. Menos ainda que
ele utilize, para fundamentar sua decisão, de elementos colhidos sem satis-
fação de tais requisitos.
5. Tradicional no direito brasileiro é a publicidade dos atos proces-
suais. Reza o artigo 5o., inciso LX, da Constituição de 1988 que ela só
poderá ser restringida “quando a defesa da intimidade ou o interesse so-
cial o exigirem”. Por sua vez, estabelece o artigo 93, inciso IX, na cláu-
sula inicial, que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos”. A obrigatoriedade abrange as deliberações dos órgãos
colegiados, onde —ao contrário do que acontece noutros países— os de-
bates se travam a portas abertas, e os votos são proferidos coram populo.
É bem de ver que o princípio não pode ser considerado absoluto. Há
outros valores que às vezes se lhe opõem e também são dignos de preser-
vação. Já se assinalou que o inciso LX do artigo 5o. ressalva as hipóteses
de “defesa da intimidade” e de “interesse social”. Também o inciso IX
do artigo 93 contém uma cláusula restritiva, segundo a qual pode a lei,
“se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos
às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”. São compatí-
veis com a Constituição de 1988, portanto, disposições como a da segun-
da alínea do artigo 155, consoante a qual certos processos correm “em
segredo de justiça”. Entre eles se incluem processos relativos a casamen-
to, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, ali-
mentos e guarda de menores (inciso II): entende a lei que, em casos tais,
prepondera o interesse na proteção da intimidade familiar.
6. Outro princípio tradicional no ordenamento jurídico brasileiro é o
da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais. A carta de 1988
conferiu-lhe dignidade constitucional e cominou em termos expressos a
sanção de nulidade para os julgamentos que o infringirem (artigo 93, in-
ciso IX). A ele se submetem todos os pronunciamentos de órgãos judi-
ciais, de quaisquer instâncias. Não ficam excluídas as decisões qualificá-

veis como discricionárias: é indispensável que se possa saber se o órgão
exercitou bem sua discrição. Ainda quando a lei autorize o juiz a funda-
mentar a decisão “de modo conciso” (Código de Processo Civil, artigo
165, fine), como faz quanto às decisões interlocutórias, isso de maneira
alguma importa dispensá-lo do dever de expor as razões, de fato e de di-
reito, que lhe sustentam a conclusão: fundamentação concisa não é o
mesmo que ausência de fundamentação.
Insista-se em que o princípio não deve ser compreendido e aplicado
com simplismo formal. Não o satisfaz, por exemplo, decisão que se limi-
te a indeferir requerimento dizendo que “não concorrem os pressupostos
legais da providência requerida”. Precisa o juiz explicar por que lhe pare-
ceu faltar qualquer desses pressupostos.
Por outro lado, conforme vêm entendendo a doutrina e a jurisprudê-
ncia, o dever de motivar a decisão não vai ao ponto de exigir que o órgão
judicial analise minuciosamente todos os argumentos brandidos pelas
partes, por mais irrelevantes que se afigurem. Ele tem de enfrentar os que
realmente possam influir na conclusão; mas permite-se-lhe deixar de
considerar os que nenhuma influência sejam capazes de exercer. Gastar
tempo com estes —sobretudo à vista do grande volume de trabalho que
em regra assoberba os guises— contrariaria a racionalização da atividade
judicante. Como é natural, nem sempre se revela fácil traçar aí uma linha
fronteiriça exata. A dúvida resolve-se em favor da necessidade da funda-
mentação: nessa matéria, é preferível pecar por excesso a pecar por
omissão.
7. Tomando posição em terreno sulcado por controvérsias, no Brasil e
noutros países, estatuiu a Constituição de 1988, no inciso LVI do artigo
5o., que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilíci-
tos”. O texto deve ser conjugado com o do inciso XII, de acordo com o
qual “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegrá-
ficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal”. Quer isso dizer que,
em linha de princípio, as decisões dos órgãos judiciais não podem funda-
mentar-se, por exemplo, em gravações clandestinas de comunicações te-
lefônicas.
A solução adotada suscitou reações variáveis na doutrina. Pareceu a

alguns que o legislador constituinte lançara a barra longe demais. Para
estes, teria sido preferível deixar que o juiz, à vista das circunstâncias do
caso concreto, procedesse a uma ponderação de valores, para fazer pre-
valecer aquele que se lhe afigurasse mais relevante, à luz do chamado
“princípio da proporcionalidade”. Criticou-se, ademais, a limitação da
possibilidade de ordem judicial para interceptação telefônica ao campo
penal. Seja como for, ao longo dos quase 20 anos de vigência da atual
carta política, chegaram a admitir-se certas atenuações ao rigor da norma,
notadamente em obséquio ao princípio da ampla defesa, também de nível
constitucional (artigo 5o., inciso LV, fine).
8. Nos termos do inciso LIV do artigo 5o., “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O dispositivo
usa pela primeira vez a expressão, antes estranha à linguagem jurídica
brasileira, “devido processo legal”.
Trata-se da óbvia tradução, para o português, da locução inglesa “due
process of law”. Afirmam os estudiosos que esta remonta a uma lei in-
glesa de 1354, editada sob o reinado de Eduardo III. Daí passou, séculos
mais tarde, à 5a. Emenda à Constituição norte-americana, de 1791. Co-
mo é notório, nos Estados Unidos a matéria foi objeto de grande atenção
e repercutiu largamente na jurisprudência da Suprema Corte. A cláusula
veio a ser invocada na solução de diferentes problemas, e não só na esfe-
ra puramente processual: com efeito, ao longo do tempo desenvolveu-se
a teoria da chamada “substantive due process”, da qual se valeu a Corte
em diversas ocasiões.
Todavia, esse desenvolvimento ocorreu primeiramente no plano do
processo e, de modo particular, no do processo penal, onde a expressão
assumiu, ao longo dos anos, o sentido genérico de uma garantia contra
toda sorte de arbitrariedade, de desvio do curso “normal” de um pleito,
isto é, daquele que se entendia apto para conduzi-lo a um desenlace con-
forme à justiça. Na falta de definição precisa, invocava-se a cláusula do
“due process of law” a propósito de uma série de questões de natureza
muito diversificada.
É interessante que entre nós se haja introduzido justamente em 1988 a
referência ao “devido processo legal”. Vários dos aspectos de que se re-
veste o princípio foram consagrados expressis verbis pela carta política
daquele ano —por ejemplo—, a garantia do contraditório e da ampla de-
fesa. O emprego de uma fórmula genérica pareceria mais necessário na

ausência de disposições específicas que, entretanto, não faltam na Cons-
tituição atual.
O artigo 5o., inciso LIV, há de ser considerado como “norma de ence-
rramento”. Será oportuno invocá-lo a propósito de questões não cobertas
por outras disposições, quando se cuidar de exigência indispensável ao
desenvolvimento correto do processo, capaz de levá-lo a resultado presu-
mivelmente justo. Exemplo óbvio é a imparcialidade do juiz.
Nas alusões à “liberdade” e aos “bens”, por sua vez, não se deve en-
xergar limitação intransponível à incidência do princípio. Entendido co-
mo cumpre, o “devido processo legal” tem de ser observado em todo e
qualquer pleito, não apenas naqueles que digam respeito, de modo espe-
cífico, à liberdade e aos bens.
9. O fenômeno da constitucionalização do processo não se encerrou
com o advento da Constituição de 1988: continua a manifestar-se em
dias mais próximos. Exemplo recente é a inovação trazida pela emenda
constitucional núm. 45, de 2004, atinente ao recurso extraordinário.
Trata-se de recurso interponível para o Supremo Tribunal Federal con-
tra decisões proferidas em única ou última instância, que contrariarem
dispositivo da própria Constituição, declararem a inconstitucionalidade
de tratado ou lei federal, julgarem válida lei ou ato de governo local con-
testado em face dela, ou ainda julgarem válida lei local contestada em fa-
ce de lei federal (Constituição, artigo 102, inciso III). Entendeu-se que a
utilização do recurso, nos termos do texto constitucional originário, ul-
trapassava os lindes do razoável, forçando a mais alta Corte do país ao
exame de questões de interesse puramente particular, sem relevância para
a coletividade. Isso aumentava desmedidamente o volume de trabalho do
Supremo Tribunal Federal e alongava sem necessidade a duração dos
pleitos. Considerou-se preferível estabelecer um limite, que permitisse à
Corte concentrar sua atenção em problemas de maior importância.
O veículo dessa transformação foi a emenda constitucional núm. 45,
de 2004. Ela acrescentou um § 3 ao artigo 102, com a seguinte redação:
“No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão
geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a
fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo
recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”. A Emenda
foi, na matéria, regulamentada pela Lei núm. 11.418, del 19 de dezembro
de 2006, que inseriu dois dispositivos no Código de Processo Civil (arti-

gos 543-A e 543-B), relativos ao assunto.
Sem descer a pormenores aqui descabidos, apontaremos os traços mais
salientes dessa regulamentação. Estabelece o § 1 do novo artigo 543-A que,
“para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de
questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurí-
dico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”, isto é, que não
repercutam apenas na esfera individual das partes, mas se projetem sobre
a coletividade. Caso o Tribunal negue a repercussão geral de determina-
da questão, “a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idênti-
ca” (§ 5). Na hipótese de multiplicidade de recursos extraordinários, com
fundamento em idêntica controvérsia, caberá ao tribunal de origem sele-
cionar um ou mais recursos representativos desta e encaminhá-los ao Su-
premo Tribunal Federal, sobrestando os restantes. Negada que seja a re-
percussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente
não admitidos (artigo 543-B, §§ 1 e 2).
10. A elevação de garantias processuais ao patamar constitucional, em
1988, tem óbvia significação, à luz das circunstâncias históricas. O país
emergia de longo período de governos arbitrários, durante os quais não
se pode dizer que fossem elas fielmente observadas. Era compreensível o
cuidado de impregnar a nova Constituição de valores inerentes ao Estado
de direito que então se restaurava.
De alguma forma remanesceu nos espíritos a idéia de que reformas
importantes do ordenamento processual merecem igual tratamento, so-
bretudo quando impliquem restrição ao uso de remédio como o recurso
extraordinário —que não deixa de ser, também, uma garantia—. Se é a
Constituição que prevê as garantias, é ela própria que pode limitá-las.
Sem dúvida, a introdução do requisito da “repercussão geral” inspi-
rou-se em considerações referentes ao excessivo volume de trabalho do
Supremo Tribunal Federal e à conveniência de aliviá-lo em favor da
maior rapidez na prestação jurisdicional. No silêncio do texto constitu-
cional, julgou-se necessário emendá-lo para fazer pairar a mudança no
mais alto nível de legitimação que se possa conceber. Resta esperar que
os resultados práticos correspondam às esperanças dos promotores da re-
forma.
LA PROCESALIZACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
EN COLOMBIA
Ramiro BEJARANO GUZMÁN*
SUMARIO: I. Introducción. II. Del derecho constitucional en

Colombia antes de la expedición de la Constitución de 1991.
III. La Constitución de 1991 en el ámbito procesal. IV. La
procesalización del derecho constitucional. V. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
El Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, conjuntamen-

te con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y la Editorial
Porrúa, a través de su presidente y vicepresidente, los distinguidos profe-
sores Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, me
han formulado invitación para facturar unas breves líneas en honor del ad-
mirado profesor Héctor Fix-Zamudio, en la memorable ocasión del cin-
cuentenario de la publicación en 1956 de su primer artículo intitulado
Aportación de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional,
con el que inició su vigoroso aporte al desarrollo del derecho procesal
constitucional.
He aceptado honrado la invitación no sólo por el respeto y considera-
ción que todos los colombianos profesamos por el inolvidable mestro
Fix-Zamudio, sino como testimonio de que su ejemplo y su verbo sem-
braron en esta adolorida Colombia, la necesidad de cosechar un derecho
procesal que fuese capaz de ser intérprete del sentir ciudadano.
* Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; director del Departa-

mento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá.
169
170 RAMIRO BEJARANO GUZMÁN
Gracias al esfuerzo de maestros como Fix-Zamudio, este país que tan-

tas veces visitó y donde hoy sigue siendo apreciado a través de su vasta
obra científica, consiguió que la carta política dejara de ser un estatuto
manejado por unos pocos, para convertirse en el catecismo de las aspira-
ciones ciudadanas, inclusive aquellas que jamás habrían soñado interesar
las estadísticas de las controversias judiciales.
Dejando a salvo el control constitucional de exequibilidad de las leyes,
que en estas tierras ha florecido como una importante garantía, el resto del
derecho procesal constitucional en Colombia estaba por desarrollarse y
ello parece haberse conseguido por fin con la instauración de las acciones
de tutela, populares y de grupo, y las de cumplimiento.
Al resaltar la importante transformación de la sociedad colombiana a
partir del suceso que puso en manos del ciudadano instrumentos procesa-
les eficaces para proteger sus derechos constitucionales, se dedicaran es-
tas páginas, facturadas en honor de un maestro que todavía sigue siendo
faro y conductor de esta quimera que por fin empieza a hacerse realidad.
II. DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA

ANTES DE LA EXPEDICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Las ideas que se pretenden desarrollar en este breve ensayo, sólo po-
drán entenderse en el concierto internacional, si se hace memoria de lo
que ha acontecido en el derecho constitucional a partir de 1885, fecha a
partir de la cual las fuerzas conservadoras de entonces vencieron a los li-
berales en la batalla de La Humareda, de ingrato recuerdo.
En efecto, a partir de la independencia de España y hasta 1885, al
igual que en las demás nacientes repúblicas latinoamericanas, Colombia
vivió permanentes periodos de crisis institucionales, reflejadas en incon-
tables guerras y muchas constituciones políticas. Desde el federalismo
hasta el centralismo, y viceversa, inspiraron la débil nación que surgió de
las cenizas de la conflagración con el ya decadente imperio español.
La batalla de La Humareda le puso no sólo fin a una de las tantas gue-
rras internas, sino que además selló el triunfo de una fracción conserva-
dora, oscurantista y confesional, que con la fuerza de las armas un año
después impuso una Constitución que organizó el país como una repúbli-
ca centralizada, en la cual además ningún respeto merecieron las liberta-
des públicas, que en criterio de los vencedores se habían desbordado en
el derrotado régimen del Olimpo Radical manejado por los liberales.
En 1886 empezó a regir la Constitución de ese año, inspirada por Nú-

ñez, un liberal que abandonó su partido y se afilió hasta su muerte en el
conservatismo, estatuto confesional que además solamente prohijaba la
religión católica como la oficial de la nación. Obviamente, bajo ese régi-
men floreció la intolerancia, los partidos contrarios al régimen fueron
aniquilados, la opinión disidente no encontró sino cárceles, la religión
católica cogobernó con el poder civil, y en fin, se vivieron años de terror
y atraso durante 45 años, hasta que en 1930, el liberalismo logró regresar
al poder, cuando el partido conservador se había desgastado por su intran-
sigencia, la corrupción y el deterioro del país.
Llegado el liberalismo al poder, en 1936 impulsó una vigorosa refor-
ma de la carta política, que permitió que por fin el país llegara al siglo
XX, pues se introdujeron disposiciones tan importantes como la de im-
primirle una función social a la propiedad, se reconoció la libertad de
cultos, y se diseño un código constitucional pensado no en los privilegios
de una casta dominante, sino en las necesidades apremiantes de un pueblo
que había estado avasallado por la injusticia y la represión.
Con base en la reforma constitucional de 1936, se expidió la denomina-
da “Ley de Tierras”, que pretendió realizar una ambiciosa reforma agraria
y se rediseñó la estructura del Estado.
Después de 1936 y hasta 1991, vinieron otras reformas a la carta, la de
1945 y la de 1968, la última pretendiendo modernizar el Estado, para po-
nerlo a tono de las últimas necesidades administrativas y políticas.
Todas estas cartas políticas y sus sucesivas reformas, independiente-
mente de sus contenidos, consistieron en estatutos que no obstante haber
definido la suerte de miles de ciudadanos, muy pocos en verdad reporta-
ban provecho de las mismas, ni de las garantías consagradas.
En otras palabras, el ciudadano común y corriente fue un testigo mudo
de los grandes cataclismos constitucionales que sacudieron su tiempo, por-
que al margen de las conquistas o los logros de cada reforma, ese hombre
común y corriente sin ser indiferente era un espectador más.
El derecho constitucional hasta antes de la reforma de 1991, era una
ciencia estudiada en las facultades de derecho y conocida por ilustres ju-
ristas, que propalaban extenuantes discursos sobre el mismo, en la segu-
ridad de que ellos y sólo ellos eran los únicos capaces de aproximarse al
código mayor de la nación. Naturalmente, ese constitucionalismo poco o
nada servía al ciudadano, ajeno por supuesto a los avatares de discusio-
nes interminables de los “doctores de la ley” que pontificaban sobre las
maravillas o las desgracias de ese derecho, vedado a las mayorías y a las

clases populares.
El derecho constitucional que en Colombia se enterró en 1991, era lo
más parecido a una ciencia esotérica, porque muy pocos conocían sus ve-
ricuetos, secretos, aciertos o yerros, y a nadie preocupaba esa situación,
porque así como parecía existir un derecho natural a que unos cuantos
gozaran del privilegio de recitar las normas constitucionales, también ha-
bía crecido la falsa creencia de que era legítimo que el resto de los com-
patriotas no se aproximaran a su más importante estatuto de derechos.
III. LA CONSTITUCIÓN DE 1991 EN EL ÁMBITO PROCESAL
El 4 de julio de 1991, una asamblea constituyente elegida por voto po-

pular, aprobó la nueva carta política, que actualmente nos rige, en la que
se diseñó “un Estado social de derecho, organizado en forma de Repúbli-
ca unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la digni-
dad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del interés general”. En el marco de la precedente de-
finición, entre otros fines del Estado la misma Carta señaló el de “promo-
ver la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución”.
Sin duda, el gran protagonista de la Constitución de 1991 fue el ciudada-
no, ese mismo ser ajeno al constitucionalismo que se dejó atrás, como lo
evidencia el capítulo I del título II, destinado a consagrar y definir los dere-
chos fundamentales, entre los cuales, para quienes hemos hecho del derecho
procesal una ideología al servicio del hombre, merecen destacarse el consa-
grado en el artículo 29, que previó que “el debido proceso se aplicará a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas”, también que “es nula, de
pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, amen
de otras garantías como la de ser juzgado con base en las normas preexisten-
tes y por tribunal competente, el principio garantista de la favorabilidad de
la ley penal y la presunción de inocencia.
Nada habría conseguido la Constitución de 1991, si hubiese sucumbi-
do al reiterado hábito de consagrar derechos que en el papel suenan ro-
mánticos, libertarios y revolucionarios, si además no se hubiese preocu-
pado de identificar un procedimiento que le permitiera a ese ciudadano
—proscrito de las grandes decisiones y hasta de sus derechos fundamen-

tales—, defender eficazmente en los estrados judiciales esas garantías
reconocidas en la “norma de normas”.
Al margen de otros aciertos de la carta política de 1991, sin duda en
materia procesal, bien puede decirse que se dotó al ciudadano de instru-
mentos sólidos para hacer valer sus derechos, no sólo los fundamentales.
En efecto, la nueva carta no sólo elevó a rango constitucional el ar-
tículo 4o. del Código de Procedimiento Civil, que desde 1970 había dis-
puesto que el objeto de los procedimientos es la satisfacción y realiza-
ción del derecho sustancial, sino que concibió un poderoso trípode de
protección de derechos al servicio del ciudadano, consistente en la con-
sagración de tres acciones vigorosas y trascendentales que cambiaron pa-
ra siempre su suerte y su precario destino de antaño: la acción de tutela
(recurso de amparo), las acciones populares y de grupo y la acción de
cumplimiento. Tales disposiciones son las siguientes:
1. Acción de tutela (recurso de amparo)
Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inme-
diata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cual-
quier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien
se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de in-
mediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo
caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro me-
dio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo tran-
sitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de
tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede con-
tra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
2. Acción de cumplimiento
Artículo 87. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para
hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En
caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente
el cumplimiento del deber omitido.
3. Acciones populares y de grupo
Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de

los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el es-
pacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el
ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza
que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a
un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes accio-
nes particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el
daño inferido a los derechos e intereses colectivos.
Estos tres institutos, bien pueden catalogarse como la coraza del ciudada-
no para salvaguardar sus derechos fundamentales y también los de la comu-
nidad, por lo que, al menos en el caso de las acciones de tutela, las popula-
res y las de grupo, también es preciso reconocer que cambiaron por
completo la actitud del hombre corriente frente a su carta política.
IV. LA PROCESALIZACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

La acción de tutela fue reglamentada mediante los decretos 2591 de
1991 y 305 de 1992, mientras que las acciones populares y de grupo (o
acciones colectivas en el lenguaje del Código Modelo de Acciones Co-
lectivas para Iberoamérica) lo fueron por la Ley 472 de 1998.
Tales disposiciones constitucionales con sus respectivos reglamentos
legales, lograron sacar la Constitución de los anaqueles de las bibliotecas
de los pensadores e intelectuales del derecho constitucional, y consiguie-
ron el milagro de que el ciudadano mismo se convirtiese en protagonista
de las grandes controversias que han ido delineando el espíritu de una so-
ciedad que por fin averiguó que el derecho constitucional no podía ser
una ciencia muerta.
En efecto, si en Colombia estaba por ocurrir alguna revolución, ella

podría denominarse la revolución de los derechos fundamentales, a tra-
vés del instrumento procesal de la acción de tutela.
La acción de tutela es un procedimiento expedito al que acude el ciu-
dadano quejoso de una supuesta vulneración de un derecho fundamental,
para que un juez, mediante ese trámite breve y sumario, en diez días, de-
termine si hay lugar o no a amparar ese derecho violado o amenazado.
No hay rincón de la sociedad colombiana, ni compatriota alguno, que de
una u otra manera, no haya tenido noticia de una acción de tutela, o que no
lo haya tocado directa o tangencialmente. El ciudadano durante estos años
ha aprendido que ya no es inerme frente al abuso de la autoridad, tanto por
acción como por omisión, pues siempre tiene a mano un procedimiento
expedito para conseguir el reconocimiento y protección de sus derechos fun-
damentales a la vida, a la igualdad, al reconocimiento de la personalidad ju-
rídica, a la intimidad personal y familiar, al libre desarrollo de la personali-
dad, a las libertades individual, de conciencia, de culto de expresión y de
opinión, de enseñanza, los derechos a la honra, a la paz, el de petición, a cir-
cular libremente, al trabajo, a escoger profesión u oficio, el debido proceso y
el derecho a la defensa, y otras garantías igualmente fundamentales.
Obviamente, en un país sediento de justicia, donde la jurisdicción or-
dinaria es groseramente morosa, la presencia de una acción tan inmediata
y efectiva como la tutela, tenía que despertar la simpatía generalizada de
la comunidad. Muchos años de opresión judicial quedaron atrás, por
cuenta de un remedio procesal extraído de la carta política, para proteger
los derechos fundamentales.
Los ciudadanos por fin comprobaron que eso que llamaban Constitu-
ción unos señores sabios, les pertenecía también a ellos, por lo que la co-
munidad entera, a través de todos sus estratos sociales, se volcó a utilizar
la tutela, en la esperanza de obtener no sólo protección, sino de lograrla
en forma inmediata, sin las dilaciones costosas de los grandes litigios.
Mujeres desprotegidas, ancianos ad portas de la muerte, adolescentes
expulsadas de colegios católicos por estar embarazadas, usuarios del sis-
tema de salud quejosos de no obtener pronta solución a sus dolencias,
pensionados reclamando el justo pago de sus prestaciones, obreros ultra-
jados por sus patronos, niños vulnerados en el ejercicio de sus derechos
de patria potestad, en fin, el país entero sintió por primera vez en su his-
toria que una norma de la Constitución por la que muchos se mataban o
se habían entregado a guerras fraticidas, sí tenía algo útil reservado para

ellas.
De tal magnitud ha sido esta revolución de la tutela, que inclusive se
ha convertido también en el más poderoso mecanismo de lucha contra la
arbitrariedad de las providencias judiciales, punto que ha logrado dividir
a los “académicos”, entre quienes creen que es un exceso utilizar esta ac-
ción contra decisiones judiciales, y los que asumen que no hay autoridad
pública, ni siquiera los jueces, a salvo de tan importante acción. Esta dis-
cusión que ha llegado inclusive a enfrentar a las altas cortes, en lo que
los medios de comunicación han dado en denominar choque de trenes ha
provocado encendidas polémicas entre quienes quisieran regresar a las
instituciones vetustas de la Constitución de 1886, y los que defienden la
modernidad encarnada en la carta de 1991. Lo cierto es que en la hora
actual, la soberbia judicial y el capricho de los jueces que administran
justicia, se han estrellado también contra el muro de la tutela.
Hasta la prensa, protegida con el derecho fundamental de la libertad
de opinión y la de informar objetiva y verazmente, se ha visto sacudida
por la acción de tutela, cuando quiera que algunos medios o comunicado-
res han abusado de esas prerrogativas. Son copiosas las providencias de
los jueces constitucionales que por vía de tutela han reparado la honra y
buen nombre de personas afectadas con informaciones inexactas o mal
intencionadas.
Como es apenas natural, las voces retardatarias que las hay en todos los
rincones de la tierra, han pretendido impulsar una reforma de la acción de
tutela, de manera que no sólo quede limitada a la protección de unos pocos
derechos fundamentales, sino que no pueda promoverse contra decisiones
judiciales, o en el peor de los casos, que si se sostiene contra las mismas,
jamás pueda utilizarse contra una decisión de una alta Corte, como la Cor-
te Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado o Consejo
Superior de la Judicatura. El gobierno no se ha mostrado adverso a refor-
mas de este tono regresivo y represor, y varios de sus ministros de la polí-
tica han avanzado sin éxito en ese sentido.
En el corazón del ciudadano quedó grabada la acción de tutela, como
su más preciada joya protectora contra la arbitrariedad y el capricho de
autoridades y aun de particulares, y por eso nuestros gobernantes saben
ya que quien de ellos se atreva a abolir la acción de tutela o a reducirla a
su más mínima expresión, desencadenaría otra revolución, no pacífica,
para impedir que se cercene tan extraordinario instrumento protector.
Los hombres de Estado del mundo moderno, que viven más de la apa-
riencia personal que logren situar en la retina de sus pueblos, para lo cual
manipulan y tergiversan el arte de las encuestas, también tienen averi-
guado que quien en Colombia aspire a tener una aceptación en las masas,
lo único que no se le puede ocurrir ofrecerles es reducir o abolir la tutela.
El día que eso pase, muy probablemente habrá también concluido la ca-
rrera política de quien hubiese osado conculcar la acción de tutela.
Otro tanto también ha significado en el firmamento jurídico colombia-
no, la elevación a rango constitucional de las acciones populares y de
grupo (acciones colectivas) consagradas como instrumentos para prote-
ger los derechos e intereses colectivos y también los derechos de un gru-
po de personas que hayan sufrido daños provenientes de una misma cau-
sa. Justo es reconocer que estas acciones ya existían entre nosotros antes
de la carta política de 1991, las populares desde el mismo código civil, y
las de grupo o clase, por haberse adoptado en estatutos autónomos y es-
pecializados. No obstante lo anterior, el haberles atribuido rango consti-
tucional, sin duda las convirtió en los invaluables instrumentos que hoy
le permiten al ciudadano pedir la protección de los derechos de la
comunidad y también los individuales lesionados por una causa común
padecida por un número plural de personas.
En efecto, a través de las acciones populares, el ciudadano también
averiguó que tenía a su alcance un instrumento procesal para defenderse
buscando la protección de los derechos e intereses colectivos al goce de
un ambiente sano, a la moralidad administrativa, a la existencia del equi-
librio ecológico y el manejo racional de los recursos naturales, el goce
del espacio público, la defensa del patrimonio público, la defensa del pa-
trimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad públicas, el ac-
ceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la seguri-
dad pública, la libre competencia económica, la prohibición de fabricación
de armas químicas, biológicas o nucleares, los derechos de los consumido-
res y los usuarios, etcétera.
El procedimiento de la acción popular fue también concebido bajo la ins-
piración de breve y sumario, con la posibilidad del decreto y práctica de
unas medidas cautelares innominadas que a criterio del juez permitan la pro-
tección inmediata del derecho e interés colectivo amenazado o vulnerado.
Las acciones de grupo (o clase) a su turno han servido a un número
plural de personas que dicen haber sufrido un daño patrimonial prove-
niente de una misma causa y que participe de unos mismos elementos de
la responsabilidad alegada, para reclamar del responsable de tales perjui-

cios, la indemnización a todos los miembros del grupo.
La jurisprudencia y la doctrina que han surgido como consecuencia de
la avalancha en todo el país de las acciones populares y de grupo, han
desbordado todos los cálculos, del mismo modo que resultaron inespera-
dos el número de estos litigios ante los estrados judiciales. Las más im-
portantes casas de estudios de derecho se han dado a la tarea de facilitar
a sus profesores, estudiantes, asociados y a la comunidad en general,
además de la jurídica, compendios de la más reciente jurisprudencia y de
la doctrina actualizada.
No hay, pues, quien no quiera o no necesite estar enterado de lo que es-
tá ocurriendo en el tema de las acciones populares y de grupo, porque por
primera vez en la historia del país, lo que suceda en los estrados judiciales
en estos litigios, trasciende el egoísta interés de los jueces y los litigantes.
El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, tuvo a bien facturar
un Código Modelo de Acciones Colectivas para Iberoamérica, que en
Colombia la comunidad procesalista ha recibido con la satisfacción de
que muchas de las instituciones y procedimiento allí sugeridos, ya deam-
bulan con mucha autoridad en los despachos judiciales, porque también
en este escenario el ciudadano encontró que la carta política lo proveyó
de un eficaz procedimiento que lo ha hecho sentir soberano por primera
vez en su existencia.
Con menos vigor que las acciones de tutela y las populares y de gru-
po, se han erigido las denominadas acciones de cumplimiento, en virtud
de las cuales cualquier ciudadano puede reclamar de los jueces que ade-
lanten verdaderos procesos ejecutivos contra las autoridades que no cum-
plan las leyes o actos administrativos de contenido general.
En un país atribulado con numerosas leyes, decretos y actos adminis-
trativos, suele ocurrir que las autoridades no las cumplan, bien por rebel-
día, negligencia y hasta por ignorancia. En ese ambiente de inestabilidad,
las acciones de cumplimiento están empezando a convertirse en otro ins-
trumento a la mano de un ciudadano cada vez más poderoso, que tiene
como demandar no sólo el acatamiento de las leyes, sino además la pro-
tección eficaz de sus derechos fundamentales, así como los intereses y
derechos colectivos.
V. CONCLUSIÓN
En un país donde muchos compatriotas se extraviaron en la lucha ar-

mada como mecanismo de reivindicación social, no era fácil esperar que
el solo instrumento del derecho y de la normatividad dotara a muchos de
la fuerza capaz de restablecerles la esperanza y la fe en el porvenir de las
instituciones.
El milagro, como todos, fue tan simple como inesperado. Sólo cuando el
Estado fue capaz de entregarle a la comunidad en general un código de de-
rechos fundamentales y de intereses y derechos colectivos, capaces de ser
protegidos por esa misma carta política, los ciudadanos entendieron el poder
invencible del derecho y de la juridicidad.
El derecho constitucional dejó de ser ese catálogo de derechos inal-
canzables y se convirtió en un estatuto de realidades, porque de los am-
pulosos recintos de los ilustrados, se trasladó a la baranda de los estrados
judiciales, donde el ciudadano antes inerme e indefenso, hoy puede ha-
blar y además en voz alta para reclamar lo suyo y lo de la comunidad en
la que vive y espera morir.
Al cerrar estas líneas he vuelto ha pensar en la figura cimera de Héctor
Fix-Zamudio, con la convicción de que su libertaria formación de procesa-
lista, con su ejemplo y su palabra a todos nos enseñó en América, que la
paz sólo es posible cuando todos podamos vivir bajo el amparo de la ley.
TESIS ECLÉCTICA SOBRE LAS TEORÍAS MODERNAS
DE LA ACCIÓN
(ARMONÍA ENTRE CONCRETAS Y ABSTRACTAS)
Luis Alfredo BRODERMANN FERRER*
Uno de los conceptos fundamentales para el desarrollo del estudio inte-

gral del derecho procesal es la acción. Dicho concepto, fue tratado du-
rante muchos siglos bajo la influencia románica, como el mismo derecho
subjetivo material.1 Considerado como uno de últimos defensores de la
posición clásica Federico Carlos de Savigny, bajo el estudio del actio ro-
mana, sostuvo que la acción es la transformación del derecho subjetivo
material, cuando examinamos a este último bajo la relación especial de
su violación.2
* Profesor por oposición de teoría general del proceso de la licenciatura en derecho de

la Universidad Autonóma Metropolitana, Unidad Azcapotzalco, México, Distrito Federal.
1 En efecto, los periodos románicos respecto de la Acción que incluso llegaron a
prevaler conjuntamente fueron tres: (i) las acciones de ley, vigente hasta la aplicación de
la Ley Eubutia —siglo VI o VII de Roma; año 597 ó 583— (actio sacramentum, pignoris
carpio, manus injectio, condictio y judicius postulatio); (ii) el formulario (donde se dis-
tinguió el ius del iudicium), que predominó hasta el reinado de Diocleciano (año 1047 de
Roma; 294 de J. C). En este periodo nace el postulado de Celso nihil aliud est actio qua-
mius sibi debeatur iudicio persequendi, en el sentido de que la acción es un derecho de
perseguir en juicio lo que nos es debido (acciones personales) y, (iii) el extraordinario
(donde sin exceso de ritualismos o fórmulas, el juez conoce de la acción resolviendo la
causa); en este periodo que perduró en todo el reinado de Diocleciano en todo el Imperio
se modifica la definición de Celso para abarcar también las acciones reales, de ahí, que la
acción se considera no sólo como el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido,
sino también, de perseguir en juicio lo que nos pertenece. Ortolán, Joseph L., Explica-
ción histórica de las instituciones del emperador Justiniano, México, Tribunal Superior
de Justicia del Distrito Federal, 2003, t. I, p. 147.
2 Al efecto Savigny, precursor de la escuela pancivilista (siglo XVIII), establece
“…Cuando examinamos un derecho bajo la relación especial de su violación nos aparece
en un estado nuevo, el estado de defensa, y así la violación, de igual manera que las insti-
tuciones establecidas para combatirla, reobran sobre el contenido y la esencia del derecho
181
182 LUIS ALFREDO BRODERMANN FERRER
Fue hasta el siglo XIX con el nacimiento de la corriente denominada

procesalismo científico, que dicho concepto se emancipó de la posición
clásica, logrando su autonomía, bajo teorías modernas que estimaban a la
naturaleza de la acción desde dos puntos de vista: uno concreto y otro
abstracto.3
También considerado como uno de los eventos excepcionales en el
desarrollo de dicha corriente, se distingue la prolusión de Chiovenda, ex-
puesta en la Universidad de Bolonia el 3 de febrero de 1903, bajo el títu-
lo La acción en el sistema de los derechos.4
En dicha ponencia, el jurista italiano afirma que la acción, la jurisdic-
ción y el proceso, son los tres conceptos fundamentales que sostienen in-
tegralmente al derecho procesal, lo que años después fue reconocido co-
mo la trilogía estructural del proceso.5 Crítico de dicha postura, Alcalá
Zamora y Castillo, estableció que más que una trilogía estructural se tra-
taba de un trípode desvencijado. El maestro español, refiriéndose a la ac-
ción, señalaba su debilidad apoyándose en las discusiones sobre las teorías
modernas de su naturaleza abstracta o concreta.6
mismo. Ahora bien: el conjunto de modificaciones en el derecho operadas por aquella

causa, lo designó con el nombre de derecho de acciones”. Savigny, Federico Carlos de,
Sistema del derecho romano actual, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
2004, t. IV, p. 8.
3 El parteaguas que considera el nacimiento de la doctrina del procesalismo científico
fue la polémica sobre el actio romana sostenida entre Windscheid y Muther (1856-1857), y
la obra afamada de Oskar von Bülow de título Excepciones y presupuestos procesales, 1868.
Por dichos sucesos se consideró la madurez del derecho procesal al alcanzar éste por fin su
autonomía, en razón de sostener a la acción y a la relación jurídica procesal como derechos
distintos, autónomos y de carácter público.
4 Chiovenda en dicha conferencia expone postulados que consideran a la acción co-
mo un derecho potestativo, manifestando que se trata de un poder frente al adversario (no
en su contra). Lo anterior, en razón de que la acción no impone alguna obligación al de-
mandado, ya que tal derecho sólo opera en su esfera jurídica en razón de los efectos que
la tutela jurisdiccional otorga al derecho subjetivo invocado, permitiendo la actuación del
Estado para la aplicación en concreto de la ley. Chiovenda, Giusseppe, La acción en el
sistema de los derechos, Colombia, Temis, 1949, pp. 15-19.
5 El argentino Podetti establece que al ser la acción, jurisdicción y proceso los con-
ceptos fundamentales de la ciencia procesal, los mismos en su conjunto conforman lo que
él nombró “La trilogía estructural del proceso”. Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, Proce-
so, autocomposición y autodefensa, México, UNAM, 2000, p. 104.
6 En este sentido don Niceto señala: “…de la acción ignoramos lo que es (pugna en-
tre las teorías abstractas y las concretas) y dónde está (si en el campo del derecho mate-
rial o en el derecho procesal). Idem.
Así, la acción se ha convertido en el concepto más polémico de la ciencia

procesal, por el cual se han realizado numerosos estudios bajo un sin fin de
disertaciones.
Empero, siempre debemos darnos espacio para retomar su estudio pre-
sentando posturas actuales, con el afán de seguir en el espíritu dialéctico
en torno al discurso, la crítica y la propuesta renovable.
En tal virtud, en este ensayo en honor al doctor Héctor Fix-Zamudio, pre-
tendo bajo la breve exposición de las posturas más relevantes acerca de las
teorías modernas de la acción, llamar la atención del lector hacia la armonía
práctica de su naturaleza abstracta y concreta, con el propósito de fortalecer
dicho concepto desde un punto de vista ecléctico.
Las teorías modernas sobre la acción, por las cuales se abandonó la
postura clásica de la misma, advirtieron que la acción no era el mismo
derecho subjetivo material elevado a la segunda potencia, sino que era
un derecho distinto, autónomo, dirigido hacia el Estado y por lo tanto
de carácter público.7
En tal sentido, los procesalistas científicos eran coincidentes en que la
acción ya no era un derecho subjetivo privado sino un derecho subjetivo
público, teniendo como base para ello los estudios de Muther en su afa-
mada polémica que sostuvo con Windscheid sobre el actio romana.8
7 Calamandrei explica la postura clásica de los pancivilistas (escuela exegética del

siglo XVIII) que consideraban a la acción como parte del derecho sustancial al expresar,
que bajo una relación privada, la acción, es el derecho de obtener del deudor, mediante la
sujeción impuesta por el Estado, la prestación debida; por lo que la acción no es un dere-
cho diferente al subjetivo que le da contenido, sino que es una manifestación del mismo:
“…el derecho subjetivo elevado a la segunda potencia…” y así, ya en la etapa moderna
(siglo XIX), se desvanece dicha posición para avanzar hacia la autonomía de la acción
por considerarla un derecho subjetivo público. En tal orden de ideas, el jurista italiano
aduce que: “… la acción se coloca francamente en el campo del derecho público, como
expresión de una relación que se da no entre particular y particular, sino entre el ciudada-
no y el Estado…”. Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, Buenos
Aires, EJEA, 1986, t. I, pp. 242-244.
8 La tesis sostenida por Windscheid basa el concepto de la acción en el de la preten-
sión (Anspruch), entendiendo a ésta como el derecho violado que produce en el lesionado
un estado de insatisfacción, por lo que el sentido de la acción será verificar la existencia
de tal derecho. Por su parte, Muther en réplica a la tesis de Windscheid concibe a la ac-
ción como un derecho de los particulares frente al Estado, siendo ésta un derecho subjeti-
vo público que se solicita para sujetar al demandado a través de la coacción del Estado;
por tanto el derecho de Acción tiene también como presupuesto un derecho de carácter
Sin embargo, eran disidentes al sostener que la acción como un dere-

cho dirigido al Estado tenía como objetivo: (i) la tutela concreta en apo-
yo de su razón (posición concreta), o (ii) la tutela abstracta sin importar
tener razón, como un simple interés de obrar (posición abstracta).
De ahí, que la postura concreta consideraba a la acción como un dere-
cho para obtener de los órganos de justicia una sentencia favorable,
cuando la postura abstracta no le importaba el sentido de la misma.
Precursor de la posición concreta lo fue Wach, con su teoría de la ac-
ción como un derecho del ciudadano a obtener del Estado la tutela jurídi-
ca, clasificando a la acción entre los llamados derechos cívicos.9
Por su parte, precursores de la posición abstracta lo fueron Plósz y De-
genkolb quienes consideraban al concepto de acción como un derecho
público abstracto de tutela, sin importar el contenido del pronunciamien-
to jurisdiccional.10
Aunque influenciado por las ideas de Wach cuando introdujo el proce-
salismo científico a Italia, Chiovenda, seguidor de la posición concreta,
critica al jurista alemán en su teoría, considerando a la acción no como
un derecho correlativo, sino como un derecho potestativo.11
privado y su correlativa violación. Windscheid, Bernhard y Muther, Theodor, Polémica

sobre la “actio”, Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 5-15 y 248-254.
9 En efecto, Wach considera que al derecho de acción como una potestad en contra
del Estado (derecho a la tutela jurisdiccional en exigencia a una administración de justi-
cia) y frente al demandado, ya que los derechos subjetivos siempre son susceptibles de su
efectividad, es decir deben ser realizables a través de la coacción del Estado. Por tanto,
quien ejerza la acción debe cubrir como requisitos básicos la necesidad de una declara-
ción de certeza y la comprobación del derecho subjetivo que contiene su pretensión.
Wach, Adolf, La pretensión de declaración de certeza, Buenos Aires, EJEA, 1962, pp.
38-51.
10 Los precursores de la concepción abstracta de la acción son coincidentes en aseve-
rar que tal derecho es frente al Estado e independiente del contenido de la sentencia. Por
su parte Plósz considera a la acción un poder del accionante hacia el juez y al adversario,
que tiene como fundamento un derecho subjetivo para garantizar la constitución de la re-
lación jurídico procesal; siendo que Degenkolb la concibe bajo la buena fe de los litigan-
tes, ya que afirma que cualquier sujeto que cree (incluso sin tener fundamento) poseer un
derecho, puede ejercer la acción frente al Estado para sujetar a la parte contraria. Notas
de la 36 a la 40 del libro, op. cit., nota 3, pp. 28-41.
11 Gran aportación al estudio científico de la acción lo fueron los estudios al respecto
de Chiovenda, al establecer que la acción es un derecho potestativo por excelencia. Lo
anterior en razón de que el derecho de acción posee como característica el producir un
estado jurídico nuevo frente a un adversario, ya sea con la cesación del derecho ajeno o
la liberación de la obligación propia. Así el maestro establece “…que entre los derechos
Chiovenda sostenía a diferencia de Wach, que el Estado no tiene obli-

gación frente al particular para ejercer la tutela concreta, sino que el Esta-
do al ejercer su función jurisdiccional, la desarrolla como una facultad que
por naturaleza pasiva (nemo iudex sine actore) espera a la acción como
condición para dicho ejercicio.
En tal sentido, Chiovenda define a la acción como: “el poder jurídico de
dar vida a la condición para la actuación de la voluntad concreta de la
ley”.12
A su vez, el Maestro italiano critica fuertemente la postura abstracta
aduciendo que el propio Plósz y Degenkolb cometen imprecisiones, por
lo que no logran separar plenamente la acción del derecho material.
Plósz aducía que se requería el pronunciamiento de un determinado tí-
tulo y, Degenkolb argumentaba que se necesitaba la afirmación existente
de un interés primario jurídicamente relevante.
Con tales postulados según dicho del jurista italiano, más que fortale-
cer una posición abstracta, los científicos germánicos confirmaban la po-
sición concreta de la acción.13
Ya en la etapa del procesalismo científico italiano, Carnelutti, opositor
de Chiovenda, sostiene la ficción de que efectivamente el derecho de ac-
ción persigue una tutela abstracta, apoyándose en que la función pública
que ejerce el Estado no tutela el derecho material del pretensor, sino que
su objeto es “la justa composición de la litis”.14
Al apoyar sus magnas obras (Sistema e Instituciones) alrededor del
concepto “litigio”, Carnelutti veía a la acción como un poder jurídico pa-
ra llevar la litis material a la composición jurisdiccional (heterocomposi-
ción pública) no importando el resultado del fallo.
potestativos se comprenden no solo aquellos que tienden a la producción de un estado ju-

rídico nuevo, sino también aquellos que tienden a hacer corresponder el estado de hecho
en sentido más o menos amplio al estado de derecho, esto es, las acciones de declaración
de mera certeza y de condena y la acción ejecutiva. La esencia de los derechos de la pri-
mera clase (los potestativos) está en el poder de determinar el nacimiento de la condición
para que una voluntad concreta de ley sea tal y se haga efectiva en el campo de los he-
chos, ididem, pp. 19.
12 Ibidem, p. 5.
13 Ibidem, p. 45.
14 Carnelutti, Francesco, Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, El
Foro, 1997, t. I, p. 316.
Como se observa a este respecto, el sentimiento de la obra del polémi-

co profesor de Padua era demostrar que el Estado al ejercer jurisdicción,
no era protector de intereses particulares sino componedor de conflictos.
De ahí que sostenía que la naturaleza de la acción era abstracta, ya que
dicho derecho (público y autónomo), protege no al interés sustancial de
las partes deducido en la litis, sino al interés general consistente en el
cumplimiento por parte del juez de su obligación procesal de dictar una
sentencia con el fin de dirimir el litigio.15
Seguidor de Carnelutti, el maestro Alcalá Zamora por su fuerte in-
fluencia como profesor e investigador en nuestro país, fundó escuela ba-
jo la posición abstracta de la acción sin que tuviese una seria oposición al
efecto.16
15 El jurista italiano advierte que el derecho de acción (derecho subjetivo procesal de

las partes frente al Estado) es diferente e independiente del derecho subjetivo material
que lo fundamenta. Por lo tanto, la distinción entre tales derechos será en razón de su
contenido y el sujeto pasivo de los mismos cuando afirma que: “…el derecho subjetivo
material tiene por contenido la prevalencia del interés en litis y por sujeto pasivo a la otra
parte; el derecho subjetivo procesal tiene por contenido la prevalencia del interés en la
composición de la litis y por sujeto pasivo al juez …”, ibidem, pp. 315-318.
16 Impulsando el procesalismo científico con las ideas europeas, Alcalá Zamora crea
escuela en México influyendo por cuanto a la posición abstracta de la acción a procesalis-
tas mexicanos de la talla de Fernando Flores García quien en su obra Teoría general de la
composición del litigio, México, Porrúa, 2003, p. 187, hace un análisis de los argumentos
contrarios a la teoría monolítica de la acción, mostrándose seguidor de la teoría abstracta al
afirmar que se puede ejercitar la acción procesal sin tener base sustancial o, que ante una
sentencia absolutoria el actor en el juicio tuvo la acción, aunque no haya tenido la razón.
Igualmente, bajo dicha posición, Santiago Oñate otorga a la acción tres niveles: (i) el priva-
do, por satisfacer el interés particular del accionante; (ii) el público, al ser la acción el dere-
cho a una sentencia obtenida mediante un proceso no importando el sentido de la misma, y
(iii) el social, por ser un poder jurídico del individuo frente al Estado para la composición
del litigio y, por ende, de las pugnas y luchas sociales. Oñate Laborde, Santiago, La acción
procesal en la doctrina y en el derecho positivo mexicano, tesis profesional, México, 1972,
pp. 370-377. Cipriano Gómez Lara, también seguidor de tal corriente, entiende por acción
“…el derecho, la potestad, la facultad o actividad, mediante la cual un sujeto de derecho
provoca la función jurisdiccional…”, Sistemática procesal, Colección cuadernos procesa-
les, México, Oxford, 2007, pp. 77 y 78. Asimismo, José Ovalle Favela, define a la acción
como “…el derecho subjetivo procesal que se confiere a las personas para promover un
juicio ante el órgano jurisdiccional, obtener una sentencia de éste sobre una pretensión liti-
giosa y, lograr, en su caso la ejecución forzada de dicha resolución…”, Teoría general del
proceso, México, Oxford, 1999, p. 164. Llama la atención el comentario que realiza el que-
ridísimo maestro Héctor Fix-Zamudio en su libro titulado Constitución y proceso civil en
Latinoamérica, México, UNAM, 1974, p. 55, en el sentido de no olvidar la dialéctica en
Al respecto, Alcalá sostenía: “…la acción se traducía en una posibili-

dad jurídicamente encuadrada de recabar los proveimientos jurisdiccio-
nales necesarios para obtener el pronunciamiento de fondo y, en su caso,
la ejecución respecto de una pretensión litigiosa;…”.17
Mención especial merece el queridísimo maestro Humberto Briseño
Sierra, único mexicano que se atrevió a incursionar en el estudio científi-
co de la acción, proponiendo bajo la postura abstracta su teoría: “la ac-
ción como instancia proyectiva”.18
Como se advierte, la doctrina de la posición abstracta ha sido acogida
en México como la más aceptable y dominante.
Empero, ello no significa que dejemos atrás la posición concreta.
Como ejemplo, podemos mencionar la dialéctica diacrónica que reali-
zaron en años recientes los procesalitas españoles Gómez Orbaneja y de
la Oliva, al retomar discusiones sobre la naturaleza de la acción siguien-
do los lineamientos de Wach acerca de la acción como tutela concreta.
De esta manera, se enfrentaron a la gran presencia de la escuela abs-
tracta que en España legaron procesalistas de la talla de Jaime Guasp;
Alcalá Zamora; Prieto Castro y Fairén Guillén entre otros.19
torno a la polémica de la acción, afirmando que muy lamentablemente la doctrina y la ju-

risprudencia se ha inclinado por la teoría que concibe a la acción como un derecho abstrac-
to de obrar, reconociendo la importancia de no olvidar los fundamentos de la naturaleza
concreta de la acción.
17 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “Enseñanzas y sugerencias de algunos procesalis-
tas sudamericanos acerca de la acción”, Estudios de teoría general e historia del proceso
(1945-1972), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1974, t. I, p. 349.
18 El gran maestro mexicano concibe a la acción como un derecho que se proyecta en
el curso del proceso dado que la dirección del acto provocatorio lleva hasta un tercer su-
jeto, por lo que cuando se acciona resultan vinculadas tres personas (accionante, juez y
reaccionante). Lo anterior nos hace entender la naturaleza dialéctica del proceso, como
una lucha de pretensiones en movimiento: “acciona el actor cuando demanda, cuando
prueba y cuando alega, como acciona el demandado cuando prueba, cuando recurre,
cuando contrademanda, cuando prueba y alega su reconvención”. Briseño Sierra, Hum-
berto, Derecho procesal, México, Cárdenas, 1969, t. II, pp. 205 y ss.
19 En efecto, Guasp afirma que la acción es un mero poder jurídico de obtener la ac-
tividad jurisdiccional, por lo que al considerarla como un derecho constitucional de peti-
ción, ésta se ubica más en el ámbito político-constitucional que en procesal, ya que en es-
te último lo que se encuentra es la pretensión procesal y no la Acción. Guasp, Jaime, La
pretensión procesal, Madrid, Civitas, 1985, pp. 50-64. Por su parte, Prieto Castro asevera
que la acción es un instrumento del derecho a la justicia. Prieto Castro, Leonardo, Cues-
tiones de derecho procesal, Madrid, Reus, 1947, pp. 49-57. También, Fairén Guillén, si-
guiendo la posición abstracta de la Acción establece que ésta es: “…un medio de promo-
Lo anterior llamó la atención del procesalista constitucional mexicano

Eduardo Ferrer Mac-Gregor, advirtiendo en un ensayo el actual abandono
que existe en México de la discusión científica sobre este polémico tema.20
Otro ejemplo, sería el caso de J. Couture, considerado como el padre
del procesalismo científico latinoamericano.
Si bien el maestro uruguayo respalda la posición abstracta de la ac-
ción, cuando desarrolla la bilateralidad de dicho concepto (excepción),
igualmente reconoce como válida la posición concreta.
En efecto, Couture reconoce el plano abstracto de dicho concepto
cuando presenta su tesis de la acción como un poder jurídico para activar
la jurisdicción.21
Empero, cuando trata la naturaleza de la excepción, clasificando a la mis-
ma, la considera tanto en el plano abstracto como en el plano concreto.22
Ahora bien, en atención a dichos sucesos históricos y tomando en cuen-
ta nuestro contexto actual, cómo debemos de comprender a la acción.
¿Qué la misma es abstracta o es concreta?, ¿debemos de transportar
las teorías modernas (abstractas y concretas) a la práctica para advertir la
fuerza de sus postulados o, simplemente nos debemos quedar en un foro
científico dialéctico circundando entre definiciones, conceptos e institu-
ver la resolución pacífica y autoritaria de los conflictos intersubjetivos de intereses y

derechos aparentes…”, Fairén Guillén, Víctor, Teoría general del derecho procesal, Mé-
xico, UNAM, 1992, p. 77.
20 Al respecto, Eduardo Ferrer afirma el desinterés de los procesalistas mexicanos en
el estudio de la acción al establecer “…Puede apreciarse… que no existe un debate cien-
tífico entre estas dos posturas (abstracta y concreta de la acción) ni existe la preocupa-
ción por profundizar en su estudio como acontece en otros países. Ferrer, Mac-Gregor,
Eduardo, “Sobre la naturaleza jurídica de la acción”, Cuadernos Procesales, México,
UNAM, año III, núm. 5, julio 1999, p. 1.
21 Así, el maestro uruguayo define a la acción como “…el poder jurídico que tiene
todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satis-
facción de una pretensión”. Dicha tesis sostiene, que al ser la pretensión un estado de la
voluntad jurídica, la Acción puede ser ejercida como un poder jurídico del individuo al
que puede o no asistirle un derecho subjetivo material…”, Couture, Eduardo J., Funda-
mentos de derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1990, p. 58.
22 Al efecto Couture señala que la excepción entendida como un contraderecho (pro-
pia), puede asimilarse en un sentido concreto, puesto que se opone al derecho invocado
por el actor destruyéndolo. Por otro lado, la excepción entendida como defensa (impro-
pia), es considerada desde el punto de vista abstracto, ya que sólo implica un derecho a la
libertad que le asiste al demandado de cuestionar los elementos constitutivos de la acción
con el objeto de que se rechace la pretensión del actor. Ibidem, 63-94.
ciones?, ¿cuál de las teorías se adapta más a la realidad del proceso en

México?, ¿tendremos necesariamente que adoptar una postura en exclu-
siva por considerarlas antagonistas?, ¿existe armonía entre las mismas?,
¿podemos integrar una con la otra bajo una consideración ecléctica?
En lo particular, siento que dichas interrogantes las podemos resolver
adentrándonos al estudio de los puntos objetivos del concepto, bajo dos
situaciones: (i) su ejercicio y, (ii) su enjuiciamiento.
Por cuanto a su ejercicio, cuando Plósz y Degenkolb referían que la
acción requería de título o interés primario, en mi opinión lo manejaban
bajo el supuesto de una expectativa y perspectiva, es decir, como la posi-
bilidad de obtener una sentencia favorable o desfavorable.
El hecho de que la acción necesariamente tenga que descansar en títu-
lo o causa, no significa tener la razón (como lo postula la posición con-
creta), sino simplemente una expectativa sujeta a juicio (subjudice).
En efecto, la acción como un derecho humano y universal23 permite
que toda persona como atributo de su personalidad pueda ejercer el mis-
mo; sin embargo, para que no quede en un ejercicio abierto, deberá cu-
brir ciertos requisitos o condicionantes sin los cuales no podría nacer el
multicitado derecho.
Calamandrei menciona en su magna obra Instituciones24 que por doc-
trina dominante se consideran tres elementos para el ejercicio de la ac-
ción, a los que ubicó como constitutivos (refiriéndose al surgimiento de
este derecho):
— El hecho específico jurídico (que es la coincidencia entre el hecho

especifico real con el legal).
— La legitimación ad causam, y
— El interés procesal (pretensión).
A su vez, Redenti en su obra Derecho procesal civil,25 señala igual-

mente tres elementos, pero con el carácter de constructivos de la acción,
a decir:
23 El artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada

por la Asamblea de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, otorga a la acción el
carácter de derecho humano al entenderla como un poder que jurídico compete al indivi-
duo en cuanto tal, como un atributo de su personalidad.
24 Calamandrei, op. cit., nota 7, pp. 256-275.
25 Redenti, Enricco, Derecho procesal civil, Buenos Aires, EJEA, 1957, t. I, pp. 47.
— Causa.
— Sujetos.
— Objeto (inmediato y mediato).
El autor refiere el carácter constructivo porque a través de dichos ele-

mentos se edifica el derecho de acción.
Podemos advertir el símil entre ambos (constitutivo y constructivo),
dado que son presupuestos o condiciones para el ejercicio de la acción
como una expectativa.
Asimismo, advertimos la armonía que existe entre ambos elementos
dado que se identifican entre sí, bajo la siguiente tabla:
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ELEMENTOS CONSTRUCTIVOS
El hecho específico jurídico Causa

La legitimación ad causam Sujetos
El interés procesal Objeto
Examinemos de manera sucinta cada uno de ellos.

Referente al hecho específico jurídico, éste lo debemos identificar con
el interés jurídico material subjetivo (posición clásica) y los intereses ju-
rídico materiales colectivos y legítimos (posición moderna).
El interés jurídico material subjetivo parte de la base de la existencia
de un derecho legítimamente tutelado personal, directo y actual; que al
ser transgredido faculta al legitimado, ya sea de manera singular o plural
(litisconsorcio), para pedir su restitución con efectos inter partes.
Por lo regular, los derechos subjetivos materiales se han clasificado
doctrinalmente en: (i) correlativos, dirigidos a una prestación (absolutos
y relativos, reales y personales) y, (ii) potestativos.26
26 “...a la división fundamental de los derechos en derechos dirigidos a una presta-

ción, y potestativos, corresponde la división de las sentencias en sentencias de condena, y
constitutivas, según que el bien a que se dirige la acción, sea de naturaleza que pueda
realizarse también fuera del proceso mediante la prestación de una obligación, o bien,
consiste en la modificación del estado jurídico existente”. Chiovenda, Giuseppe, Curso
de derecho procesal civil, México, Pedagógica Iberoamericana, 1995, pp. 5-9, 71.
Por otro lado, el interés jurídico material colectivo, parte de la base de

la existencia:
i) De un derecho subjetivo (para el caso de las individuales homogé-

neas y las transindividuales colectivas determinadas), o
ii) De un derecho objetivo (para el caso de las transindividuales difu-
sas o colectivas indeterminadas).
Dichos intereses colectivos, al ser transgredidos facultan a una repre-

sentación in utilibus, para que la restitución beneficie a la colectividad
con efectos erga omnes.
Por lo regular, los intereses colectivos (intermedios entre el ámbito
público y privado), vienen a ser reconocidos dentro de la nueva genera-
ción de derechos fundamentales (tercera), representados por los derechos
de solidaridad.27
Por último, el interés material legítimo si bien está tutelado por normas
de derecho, su grado de afectación es distinto.
En efecto, en el interés legítimo el grado de afectación es a las normas
de acción y en el interés jurídico clásico es a las normas de relación, em-
pero, ambos coinciden en que deben incidir en la esfera jurídica del agra-
viado (lesión subjetiva).
El interés legítimo se denota esencialmente en materia administrativa,
cuando pretende el gobernado, por habérsele afectado su esfera jurídica, la
mera anulación de un acto administrativo contrario a las normas de acción,
referidas éstas a la organización, contenido y procedimiento que anteceden a
la acción administrativa que persiguen o tutelan el interés público.28
27 En México son reconocidos constitucionalmente los derechos de solidaridad rela-

cionados con la identidad cultural, como el derecho a la educación y promoción cultural
(artículo 3o.); de libertad de cultos (artículo 24); derechos de autor (artículo 28); de pro-
tección a colectividades y grupos minoritarios y vulnerables, indígenas, mujeres y niños
(artículo 4o.); Ávila Ortiz, Raúl, Constitucionalismo cultural hacia una nueva etapa
constitucional en México, en derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de
Derecho Constitucional III, México, UNAM, 2001, pp. 162 y 163. Podemos agregar la
protección de los consumidores (artículo 28). Por otra parte, los relacionados con el desa-
rrollo: es decir, a la actividad económica nacional; al pleno ejercicio de la libertad y a la
dignidad de los individuos, grupos y clases sociales (artículo 25); a la paz pública (artícu-
lo 29); al patrimonio artístico y cultural y al medio ambiente sano (artículo 27).
28 Los requisitos constitutivos para ejercer la acción correspondiente al interés legíti-
mo se advierten de la tesis I.4o. A. 357 A; p. 1309; tribunales colegiados de circuito (Mé-
xico); Novena Época; agosto de 2002; materia administrativa; de título: “INTERÉS
Los intereses subjetivos clásicos y los legítimos se harán valer a través

de acciones individuales.
Por su parte, los intereses colectivos se harán valer a través de acciones
individuales homogéneas así como por acciones colectivas determinadas o
indeterminadas, estas últimas también reconocidas como difusas.29
En atención a todo lo anteriormente expuesto, nos permitimos presen-
tar el esquema 1 (p. 193), que visualiza la medida de dichos intereses.
El segundo elemento de la acción considerado como la legitimación
ad causam, se puede analizar tomando en cuenta las posiciones del inte-
rés jurídico.
Desde el punto de vista clásico, la legitimación ad causam la detenta
el titular o titulares directos del derecho subjetivo, con sus respectivas
modalidades de sustitución procesal.30
Por otro lado, en la corriente moderna, tendríamos que analizar los su-
puestos de legitimación respecto de los intereses legítimo y colectivo.
LEGÍTIMO. CONCEPTO” Igualmente, la diversa tesis de la misma materia y año; número:

I.13º. A.43ª; de título: “INTERÉS LEGÍTIMO, CONCEPTO DE,…”; tesis jurisprudencial
141/2002-SS: “INTERÉS LEGÍTIMO E INTERÉS JURÍDICO. AMBOS TÉRMINOS TIENEN DIFE-
RENTE CONNOTACIÓN EN EL JUICIO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO”, Semanario Judi-
cial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, t. XVI, diciembre de
2002. p. 241; Tesis jurisprudencial 142/2002-SS: “INTERÉS LEGÍTIMO NOCIÓN DE, PARA
LA PROCEDENCIA DEL JUICIO ANTE EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINIS-
TRATIVO DEL DISTRITO FEDERAL”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Segunda Sala, t. XVI, diciembre de 2002, p. 242.
29 Barbosa Moreira expone: “Se calificará como difuso... el interés de los habitantes
de cierta región en la preservación de la pureza del agua de los ríos que la bañan, indis-
pensable para el uso personal y doméstico; sería colectivo, en cambio, el interés de los
estudiantes de una universidad en la regularidad de las clases”, Barbosa Moreira, José
Carlos, “La iniciativa en la defensa judicial de los intereses difusos y colectivos un as-
pecto de la experiencia brasileña”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, núm. 2,
1992, p. 235.
30 La legitimación anómala (concepto acuñado por Calamandrei en su obra Institu-
ciones… cit., nota 7, pp. 364-368), nos hace advertir situaciones anormales o especiales
que no son lógicas de una legitimación normal. Al efecto podemos advertir la sustitución
procesal, ésta se da en diversas facetas, a decir: (i) sustitución procesal por causahabien-
cia ya sea universal o particular; (ii) por el ejercicio legal permitido de terceros acreedo-
res como en el caso de la acción oblicua o la acción pauliana y, (iii) por estatus o catego-
rías, ya sea privada (como en el caso de las relaciones personales o familiares), o pública
(donde interviene el Ministerio Público).
ESQUEMA 1
Singular
Subjetivo
Acción individual
Legítimo Plural o litisconsorcio
Interés Acción de grupo Individual homogénea
Colectivo
Determinada
Acción colectiva
Indeterminada o difusa
En el caso del interés legítimo dado que se requiere de una lesión sub-
jetiva, se seguirán los lineamientos clásicos antes expuestos.
Cuando el interés es colectivo, también se seguirán dichos lineamien-
tos clásicos en tratándose de intereses individuales homogéneos y de in-
tereses colectivos determinados, en virtud de que, igualmente, se requie-
re de lesión subjetiva.
Empero, en dichos supuestos colectivos, se debe distinguir que la legi-
timación se regirá por los principios de representación in utilibus y se-
cundum eventum litis.31
31 Bajo el principio de la representación in utilibus, un tercero que no ha litigado

puede beneficiarse de la sentencia ajena cuando ésta sea favorable; sin embargo, no le al-
canzarán los efectos cuando la misma se haya dictado en sentido negativo. Así, el princi-
pio secundum eventum litis, permite, en caso de sentencia desfavorable a la acción colec-
tiva (precluyendo la misma), que todavía se mantenga el derecho subjetivo para en su
caso, intentar la acción individual basada en la lesión subjetiva. Al efecto, consúltese:
Liebman, Enrico Ttullio, Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la
cosa juzgada, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, invierno
2002-2003, p. 103, y, Gidi, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos
En cambio, cuando el interés es colectivo indeterminado la legitimación

es transindividual o difusa, con efectos erga omnes, dado que la lesión es
objetiva de carácter abstracto.
Lo anterior significa que la misma le pertenece a toda persona que sien-
ta el deber de defender los derechos humanos de solidaridad de carácter
difuso como el ambiental y el patrimonial cultural, entre otros. El esquema
2 ( p. 195) nos ayuda a visualizar el alcance de la legitimación.
El tercer y último elemento de la acción es el interés o pretensión proce-
sal.32 Dicho elemento relacionado con el objeto de la acción, se le puede
considerar de manera inmediata como la declarativa de mera certeza del
derecho; la constitutiva de un nuevo estado jurídico y la de condena.33
difusos colectivos e individuales en brasil Un modelo para países de derecho civil, Méxi-
co, UNAM, 2004, p. 99.
32 La pretensión se traduce en la voluntad para trasladar la causa o el interés jurídico ma-
terial (hecho específico jurídico) a la composición, ya sea en su plano paraprocesal (mediante
mecanismos como son la transacción o el arbitraje) o, en su ámbito procesal (mediante la ac-
ción para la tutela jurisdiccional que se desarrolla en el proceso). La definición más reconoci-
da en materia de litigio (pretensión litigiosa que deviene de una transgresión o violación al
derecho subjetivo protegido), es la del gran maestro Carnelutti, quien la define como: “…la
exigencia de la subordinación del interés ajeno al interés propio…”. Carnelutti, Francisco,
Sistema de derecho procesal civil, México, Cárdenas, 1998, t. I, p. 44.
33 Atento a lo que consideraba el maestro Calamandrei, denominándolas como las
garantías jurisdiccionales, menciona en su obra tres principales y una accesoria, a decir,
la correspondiente a la declaración de certeza como la formulación del hecho específico
jurídico (coincidencia del hecho específico legal con el real), bajo el silogismo judicial,
que el juez siempre tiene que producir en toda sentencia, ya sea a favor de la pretensión
(positiva) o a favor de la excepción (negativa), formulando en este último caso lo que se
conoce como el interés absolutorio; por otra parte, la relativa a la constitución de un nue-
vo estado jurídico, como en el caso de la adopción, divorcio, y cualquier otra circunstan-
cia que se requiera de una declaración jurisdiccional para lograr un cambio de estatus ju-
rídico; por último, dentro de las principales, la que el autor considera como de
transgresión al precepto jurídico y que no es más que la concerniente a la condena en su
doble naturaleza directa o indirecta (como se explica en la cita siguiente), por otra parte,
tenemos a la accesoria también llamada por el autor como garantía de garantías y que es
la cautelar en su doble aspecto, real (como el embargo), personal (como el arraigo). Al
efecto, consúltese la obra de este gran jurista Instituciones, cit., nota 7, pp. 139-159.
ESQUEMA 2
· Clásica
Subjetiva · Legítima
Individual · Homogénea
Legitimación Colectiva
Subjetiva
determinada
ad causam Transindividual
Objetiva Difusa
Transindividual
A su vez, de manera mediata, la condena tendrá una restitución directa

o indirecta.34
34 Por la naturaleza de la obligación, en el caso de la restitución directa el Estado

constriñe al obligado al cumplimiento de su obligación (condena) mediante el apercibi-
miento de la vía de apremio, esta última donde el Estado bajo el imperio de la executio
buscará que se dé el exacto cumplimiento a través de terceros o por el propio Estado,
afectando la esfera jurídica del condenado realizando actos de disposición en satisfacción
del interés del pretensor, titular del derecho (véase el artículo 517, fracciones II y III del
CPCDF). Por su parte, la restitución indirecta o por equivalente, por tratarse de una obli-
gación insustituible; es decir, que requiere del cumplimiento personalísimo del obligado,
el Estado se muestra impotente para lograr la ejecución forzada específica y transforma
la sanción primaria incoercible, en una secundaria a través del resarcimiento del daño
que se verá ejecutada valuable en dinero. En el caso el juez apercibirá a que se dé el
cumplimiento voluntario, aplicando medidas de apremio como presión psicológica (mul-
ta y/o arresto), y ante la resistencia se iniciará la transformación por la vía de apremio o
forzosa del equivalente, que se traduce en el pago de daños y perjuicios por la vía inci-
Cuando la pretensión es subjetiva o legítima, la misma tendrá efectos

sobre las partes y terceros que litigaron por el principio tradicional res
inter alios iudicatas aliis non praciudicare (D.42.1.63;44.2.1).
Sin embargo, cuando la pretensión es colectiva, ésta se debe analizar
bajo dos aspectos:
i) Si es procedente la misma, beneficiará al individuo o al grupo de

individuos no presentes bajo el principio de la representación in
utilibus.
ii) Si resulta desfavorable, bajo el principio secundum eventum litis,
perjudicará únicamente a la acción colectiva, dejando a salvo el de-
recho para hacer valer la acción sólo en forma individual.
Por lo visto, analizando los elementos constitutivos para el ejercicio
de la acción podemos advertir tanto el contenido como el alcance de la
misma para determinar su naturaleza abstracta y/o concreta.
Por su contenido:
— La acción individual o colectiva que proteja tanto intereses subje-

tivos; legítimos; individuales homogéneos, y, los colectivos deter-
minados, dada su característica de lesión subjetiva, será considera-
da de naturaleza concreta.35
dental (véase el artículo 517 fracción I del CPCDF). Para mayor abundamiento se debe
de consultar la obra del gran maestro Calamandrei, ibidem, pp. 145-148.
35 Tenemos entre otros ejemplos, para los derechos subjetivos, los intereses clásicos
tanto derechos correlativos como derechos potestativos cuya clasificación se ha mencio-
nado en este ensayo (véase el párrafo relativo a la cita 26, al igual que sus comentarios);
así mismo, los intereses legítimos, los cuales en nuestro derecho mexicano están esen-
cialmente relacionados con los actos administrativos (véase párrafo relativo a la cita 28 y
los criterios jurisprudenciales mencionados en la misma), en el entendido de que como se
menciona en dichos criterios el interés legítimo requiere siempre de una afectación en la
esfera del agraviado (lesión subjetiva); los intereses individuales homogéneos (colecti-
vos), en México solamente están reconocidos en los derechos de los consumidores, a tra-
vés de la acción de grupo establecida en el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al
Consumidor (LFPC); por cuanto a los intereses colectivos determinados, en México sola-
mente encontramos como Acción colectiva con efectos erga omnes determinados la rela-
tiva al juicio de inconformidad previsto por el artículo 49 de la Ley General del Sistema
de Medios de Impugnación en Materia Electoral para la anulación de votación en las
elecciones a nivel federal. Al efecto el doctor Cipriano Gómez Lara en su ponencia “Una
acción de clase en materia electoral federal en México”, publicada en las memorias de las
XIII Jornadas Iberoamericanas de derecho procesal, México, UNAM, 1993, pp. 297-305;
— La acción colectiva que proteja el interés difuso, transindividual,

dada su característica de lesión objetiva será considerada de natu-
raleza abstracta.36
Por su alcance:
La sentencia será favorable (expectativa) o desfavorable (perspectiva).
En efecto, el hecho de que ejerzamos la acción bajo el supuesto de que
siempre se requiere de un título, ya sea subjetivo (posición clásica), legí-
timo o colectivo (posición moderna), no significa tener la razón o que se
logre por ello una sentencia favorable.
Chiovenda al criticar a sus adversarios alemanes Plósz y Degenkolb
(cuando señalaban que para el ejercicio de la acción se requería título), lo
hizo analizando la acción desde el punto de vista de su contenido (posi-
ción concreta), más no por cuanto a su alcance (posición abstracta).
Cuando uno ejerce la acción mediante la interposición de una deman-
da, lo único que, en su caso, se le otorgará al accionante por haber de-
resalta a dicha acción como la única colectiva determinada en México. En efecto, los dere-
chos humanos de solidaridad que se mencionan en la cita 27 de este ensayo, como entre
otros de protección a colectividades y grupos minoritarios y vulnerables, indígenas, mu-
jeres y niños (artículo 4o. de la Constitución); así como la dignidad de los individuos,
grupos y clases sociales (artículo 25 de la Constitución), solamente hasta ahora pueden
ser protegidos a través de intereses subjetivos individuales, mediante acciones de la mis-
ma naturaleza. Sin embargo, una vez que en México se dé una reforma integral para las
acciones colectivas, se podrá legislar en las codificaciones correspondientes la protección
de estos grupos en lo conducente. Consúltese el ensayo de mi autoría titulado “Los efec-
tos de la sentencia en las acciones colectivas”, Alegatos, México, UAM-AZC, núm. 63,
mayo-agosto, 2006, pp. 335-356.
36 La única acción colectiva difusa, de naturaleza abstracta reconocida en nuestro de-
recho mexicano es la acción de inconstitucionalidad prevista en la fracción II del artículo
105 constitucional. Al efecto, consúltese al doctor Héctor Fix-Zamudio en su obra Estu-
dio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, México, Porrúa,
2007, pp. 231-246; así como a Camazano, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad,
México, UNAM, 2000, pp. 51-59.
Por otro lado, los derechos humanos de solidaridad relacionados con intereses di-
fusos como del desarrollo de la actividad económica nacional; al pleno ejercicio de la li-
bertad y a la paz pública (artículo 29 de la Constitución), y, al patrimonio artístico y cul-
tural y al medio ambiente sano (artículo 27 de la Constitución), actualmente sólo se
protegen bajo acciones individuales basadas en el interés legítimo de naturaleza subjeti-
va, estando pendientes de una reforma integral para que se puedan proteger mediante ac-
ciones colectivas que van más acorde a su naturaleza. Al efecto, nuevamente me remito
al ensayo de mi autoría titulado Los efectos de la sentencia, cit.
mostrado dicho título, será la admisión de la respectiva demanda dándole

con ello la posibilidad de obtener en el supuesto una expectativa hacia
una resolución favorable, lo que se traduce en el interés.37
Por lo visto, el interés (expectativa) al que se refieren los artículos 1o.
del CPCDF y del CFPC, respectivamente (véase cita 37), requieren de tí-
tulo, porque sin éste no hay posibilidad de solicitar, bajo la pretensión
procesal, una declarativa de certeza del derecho; una constitutiva de esta-
do jurídico, o una condena.
En tal orden de ideas, al ejercer la acción debemos apoyar la armonía
de las teorías modernas sobre la misma bajo un plano ecléctico, soste-
niendo que la misma:
— Por su contenido, puede ser concreta si la lesión es subjetiva (inte-

reses subjetivos; legítimos; individuales homogéneos o colectivos
determinados) o abstracta si la lesión es objetiva (interés colectivo
difuso), y
— Por su alcance y/o posibilidad (bajo la ficción del interés), siem-
pre será abstracta, dada la expectativa de una sentencia favorable
o la perspectiva de una sentencia desfavorable.
En efecto, el juez cuando se enfrenta a la acción en su primera fase

(admisión), solamente analiza la existencia de dichos elementos sin pre-
juzgar su razón o comprobación para, en su caso, conceder interés y ad-
mitirla. No es lo mismo admitir la acción que declararla fundada.
En tal orden de ideas, la naturaleza de la acción por su ejercicio será
ecléctica, tanto concreta y abstracta, en razón de su contenido; como abs-
tracta en virtud de su alcance o posibilidad.
Por otra parte, cuando el juez dicta la sentencia y resuelve declarar si
se tiene (fundada) o no se tiene (infundada) dicho derecho de acción, su
análisis sobre la misma (enjuiciamiento) es diferente.
37 Así, bajo dicha ficción, el texto de los artículos primero de la legislación civil pro-
cesal, tanto federal como del Distrito Federal, los cuales son coincidentes en establecer
que “Sólo puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en él, quien tenga interés
en que la autoridad judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena, y
quien tenga el interés contrario…”.
Así, vemos que en la práctica se dictan sentencias donde el juez consi-

dera fundada o infundada la acción ya sea porque se comprobaron o no
sus elementos constitutivos.38
Realicemos el análisis:
En el enjuiciamiento de la acción, la misma debe tratarse bajo dos as-
pectos: (i) la prejudicialidad y (ii) la judicialidad.
En la prejudicialidad se revisarán las cuestiones de la acción, que se
traducen en los elementos formales de la misma.39
Es decir, la formalidad de la acción estriba en revisar ciertos requisitos
sin los cuales no se puede estudiar la causa o fondo del asunto.
Al efecto, en la doctrina se reconoce a la legitimación ad causam y al
interés procesal (pretensión), como ya lo hemos venido exponiendo a lo
largo de este trabajo.40
Estudiando dichos elementos formales, el juez solamente lo hará como
presupuesto, sin entrar al estudio del fondo del asunto, por lo tanto no es-
tá juzgando si la acción es fundada o infundada. Lo que está realizando
el juez es la confirmación de que se han reunido los requisitos de preju-
dicialidad, para entonces decidir si la acción merece ser acogida.
Simplemente se está juzgando, o mejor dicho revisando si se demos-
traron dichos elementos para otorgar el derecho de dictar una sentencia
de fondo. En tal orden de ideas, se habla de la cosa juzgada formal.41
Ahora bien, una vez que el juez haya estudiado dichos requisitos for-
males en conjunto con las excepciones impropias (defensas) opuestas al
efecto, declarando en su caso la procedencia de los mismos, entrará a la
segunda fase del enjuiciamiento (judicialidad).
En esta última fase el juez entrará al fondo del asunto estudiando el
tercer elemento ya considerado material de la acción (causa), y a su vez
38 En este sentido, cuando el juez en la práctica señala que quedó probada la acción,
debería en su lugar decir que quedaron probados los hechos constitutivos de la acción, así
lo sostiene Ovalle Favela en su libro Teoría general…, cit., nota 17, pp. 167 y 168. Pode-
mos agregar siguiendo la posición del Maestro Ovalle que el juez debe precisar más bien
que la acción es fundada, porque se demostraron o probaron sus elementos constitutivos.
39 Así lo sostienen entre otros, Chiovenda, op. cit., nota 4, pp. 176-182; Calamandrei,
op. cit., nota 7, pp. 301-303, y Alsina, Hugo, Las cuestiones prejudiciales en el proceso
civil, EJEA, 1959, pp. 1-4.
40 Calamandrei, ibidem, pp. 261-273.
41 Liebman, Eficacia y autoridad… cit., pp. 76-78.
las excepciones impropias (defensas) perentorias que se hayan opuesto al

efecto.
Si se reúne dicho tercer elemento y ninguna defensa prospera, el juez
seguirá con su pronunciamiento hacia el último paso, estudiando las ex-
cepciones propias (contraderechos) opuestas, para en su caso, analizar si
existe algún derecho del demandado que pueda destruir el derecho en que
se funda la acción.
Lo anterior se puede advertir gráficamente de la siguiente manera:
Prejudicialidad Judicialidad
acción acción
Primer paso Segundo paso Tercer paso
Cuestiones
formales de Causa Excepciones propias
la acción Contraderechos
Defensas Defensas
dilatorias perentorias
Bajo este análisis del enjuiciamiento en su doble aspecto (prejudiciali-

dad y judicialidad), el derecho de acción vuelve a ser ecléctico.
Por la prejudicialidad; de carácter:
— Abstracto, si se declararon comprobados los elementos formales
(cuestiones) de la acción (pretensión).
En este supuesto, el juez no analiza si al demandante le asiste o no
la razón, sino simplemente si tiene derecho a que materialmente la
acción (pretensión) sea juzgada, lo que sucederá en la siguiente fa-
se al analizar la causa (judicialidad).
— Abstracto, si se declaró improcedente la acción (pretensión) da-

do las excepciones impropias (defensas), de carácter dilatorio
frente a las cuestiones o elementos formales de la misma.
En este caso, el juez estará impedido para seguir a la siguiente fase
(judicialidad) y, por lo tanto, ya no se podrá estudiar si al deman-
dante le asiste o no la razón.
Por la judicialidad, de carácter:

— Concreto, si se declaró fundada la acción (pretensión), porque se
demostró su elemento material, es decir, la causa, otorgándole la
razón con una sentencia favorable (expectativa lograda), lo que se
traduce en un derecho justicial material o ley especial.42
— Abstracto, si se declaró infundada la acción (pretensión) dada las
excepciones impropias (defensas) de carácter perentorio frente a la
causa.
— Concreto, si se declaró infundada la acción (pretensión) por ser
procedentes las excepciones propias (contraderechos) de carácter
perentorio que se hicieron valer frente al derecho en que se funda
la acción.
Lo anterior, se robustece bajo el análisis de la bilateralidad de la ac-
ción, es decir que la misma le pertenece al actor al hacer valer sus preten-
siones, y al demandado al hacer valer sus excepciones.
En efecto, siguiendo los lineamientos de Couture quien trasladó como
se ha dicho las teorías modernas (abstracta y concreta) a la naturaleza de
las excepciones,43 podemos advertir que:
— Las excepciones impropias o defensas son de naturaleza abstracta
dado que no están respaldadas por un contraderecho, sino simple-
42 Al efecto, Goldschmidt, siguiendo la posición concreta de la acción, establece que

la misma es un objeto concreto del proceso que requiere, por cubrir ciertos requisitos, el
pronunciamiento de una sentencia favorable; de este modo llama a la acción como un de-
recho justiciario de carácter material. Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, Méxi-
co, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, invierno 2002-2003, pp. 96 y 97.
Por su parte, Calamandrei afirma que en la sentencia el juez declara la certeza del dere-
cho y una vez que adquiere la fuerza de cosa juzgada, vale no porque sea justa, sino por-
que tiene, para el caso concreto, la misma fuerza de ley (lex specialis), Calamandrei, op.
cit., nota 7, p. 164.
43 Véase cita 22.
mente se traducen en la libertad que tiene el demandado (principio

contradictorio) de cuestionar los elementos constitutivos y cons-
tructivos de la acción (pretensión).
— Las excepciones propias, por su contenido son de naturaleza con-
creta, al advertirse la existencia de un contraderecho que destruye
la acción (pretensión).
Bajo este análisis (excepciones) el derecho de acción vuelve a ser ecléc-
tico armonizando las posiciones abstractas y concretas de las teorías mo-
dernas.
Con base en todo lo expuesto en el presente ensayo elaborado en ho-
nor al doctor Héctor Fix-Zamudio, pretendo a manera de conclusión es-
quematizar el contexto global de la acción bajo su bilateralidad (preten-
sión/excepción), tanto por su ejercicio como por su enjuiciamiento, con
el evento de visualizar la tesis ecléctica sobre las teorías modernas de la
acción (armonía entre concretas y abstractas),44 véase esquema 3 (página
siguiente).
La teoría y la investigación no se deben abandonar, ya que de lo con-
trario viviremos en un mundo material sin razón ni sentido.
La discusión dialéctica debe de prevalecer sobre el trabajo técnico, el
abogado no puede ejercer su profesión sin estudio.
Ser investigador jurídico es una responsabilidad, más bien, es una ne-
cesidad para el bien de nuestro país.
Gracias a nuestros investigadores se han logrado rescatar conceptos
olvidados y en muchas de las veces desconocidos, que han surgido por la
profundidad y pasión en el estudio del derecho.
Como ejemplo tenemos al doctor Fix-Zamudio, quien se ha caracteriza-

do por su entrega, pasión y dignidad en el campo de la investigación de
una manera por demás responsable.
A diferencia de otros que solamente aprovechan los cargos para sus in-
tereses egoístas, Fix-Zamudio se dedicó tiempo completo (sacrificando a
veces hasta sus intereses personales y familiares), con el afán de aportar
como siempre lo ha venido haciendo cada día más al derecho mexicano.
44 Agradezco a la señorita, pasante en derecho, Yazmin García Salazar su apoyo

brindado en esta investigación.
ESQUEMA 3. TESIS ECLÉCTICA SOBRE LAS TEORÍAS MODERNAS DE LA ACCIÓN
(ARMONÍA ENTRE CONCRETAS Y ABSTRACTAS)
• Interés clásico
Lesión subjetiva • Interés legítimo
(Concreta) • Interés individual homogéneo
Contenido • Interés colectivo determinado
Pretensión Lesión objetiva

(Abstracta) Intereses colectivos difusos
Alcance Expectativa
Interés o
EJERCICIO o
(Abstracta)
Posibilidad Perspectiva
Propia
Contraderecho
(Concreta)
Excepción
Libertad de cuestionar los
Acción
Impropia Defensas elementos constitutivos de la

(Abstracta) pretensión
• Elementos constitutivos formales de la pretensión

(Abstracta)
Prejudicialidad
• Excepción impropia (defensa) dilatoria
(Abstracta)
ENJUICIAMIENTO
Elemento constitutivo material (causa) de la pretensión
(Concreta)
Judicialidad
Excepción impropia (defensa) perentoria
(Abstracta)
Excepción propia (contraderecho)
(Concreta)
Fix-Zamudio es un ejemplo para todos nosotros como lo fue en su mo-

mento para él maestros de la talla de Calamandrei y Niceto Alcalá y Za-
mora.
Para aquellos que no conocen su trabajo, los invito a darse tiempo pa-
ra disfrutar todavía con nosotros al gran personaje defensor de los dere-
chos humanos, defensor de la justicia.
Si bien no pude tener la oportunidad de tomar clases con el gran maes-
tro, me considero su alumno y fiel seguidor. Mis respetos.
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ENSEÑANZA-APRENDIZAJE DEL DERECHO PROCESAL
CON LOS PRINCIPIOS DEL CONSTRUCTIVISMO
Rodolfo BUCIO ESTRADA*
SUMARIO: I. Encuadre. II. La trilogía de la enseñanza del de-

recho procesal. III. Principios de la enseñanza de la UNESCO.
IV. Qué es el constructivismo. V. La pedagogía interactiva.
VI. Aprendizaje significativo. VII. Estrategias de enseñanza.
VIII. El grupo. IX. El profesorado. X. El alumnado. XI. Pros-
pectiva de la enseñanza-aprendizaje del derecho procesal.
XII. Bibliografía.
I. ENCUADRE
No cuento con muchos años en la docencia, desde el año dos mil, soy do-
cente por convicción, profesor de asignatura por oposición de la materia
de Derecho procesal civil en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autónoma de México, pero ello no significa que sepa enseñar.
¿Cómo enseño?, me pregunto, tal como me lo enseñaron a mí, y ¿cómo
fue?, fue así: i) en clase leyendo códigos, leyes y artículos de éstos, reci-
biendo una cátedra en donde se incluye la experiencia personal del maes-
tro(a), que consistía en una exposición oral de las unidades que contenía
la materia, poca participación de los alumnos(as) y menos de los maes-
tros(as) para fomentarla, se tomaban apuntes de lo que se escuchaba y en
ocasiones existía dictado; ii) fuera de clase, cuando menos yo, nunca me
acerqué a un maestro y tampoco ellos a mí;. iii) la enseñanza-aprendizaje
* Profesor titular por oposición de derecho procesal civil en la Facultad de Derecho

de la UNAM.
209
210 RODOLFO BUCIO ESTRADA
era meramente declarativa y a modo de conferencia, algunas magistrales,

otras no tanto, y las menos, fatales; mis maestros, a quienes guardo un
profundo respeto y cariño, en su mayoría eran personas con éxito profe-
sional, pero pocos eran académicos, es decir, profesores de tiempo com-
pleto o de medio tiempo; pocos de ellos se interesaban por saber cómo
era el estudiante, en ningún aspecto, su ambiente familiar, social o
laboral, mucho menos había interés por saber qué pensamos.
Recibí una educación profesional meramente declarativa, sin embar-
go, el trabajo como pasante y después el ejercicio profesional me enseña-
ron a pensar, con los siguientes elementos: i) observando a los actores,
llamados abogados y funcionarios judiciales; ii) comparando juicios, el
ordinario con el especial y el civil con otros procesos, tales como el labo-
ral, penal y administrativo; iii) resumiendo demandas, autos, sentencias y
amparos; iv) solucionando problemas, desde qué hacer si un expediente
no está en el archivo, hasta expresar agravios o conceptos de violación
en contra de una sentencia o auto que afecte los intereses del cliente; v)
interpretando la ley y demás ordenamientos legales; vi) descubrir que
cuando se hacen agravios o conceptos de violación se está criticando los
argumentos de la autoridad jurisdiccional; vii) aprendiendo que cuando
se inicia un juicio uno se imagina cuál será su resultado y los pasos a se-
guir para obtenerlo; viii) formulando hipótesis antes de hacer un plantea-
miento jurídico en la demanda; ix) siempre se están tomando decisiones,
a veces con tiempo y otras de manera inmediata, en las audiencias.
¿Cómo enseño?, ¿cómo doy clase?, de la manera siguiente: i) nunca
he preguntado a los alumnos cómo se sienten en el grupo, ni cómo son o
quiénes son, claro aparte de ser estudiantes, en resumen, no me he intere-
sado en conocerlos; ii) inicio el curso con el mínimo de encuadre: los re-
quisitos para no presentar examen final, bibliografía, exámenes parciales,
programa y ya; iii) transmito el nuevo conocimiento de manera personal,
es decir, yo, por lo que hace a la parte dogmática; iv) en la parte legal se
lee la normatividad o derecho positivo vigente, el Código de Procedi-
mientos Civiles, y se enseña con analogía, y algunos casos prácticos. Así
es como enseño, no tomo en cuenta al grupo, no enseño bajo la pedago-
gía interactiva, no enseño bajo un aprendizaje significativo, no enseño a
pensar, no enseño con casos.
Mi entorno es el de cualquier profesor que haya impartido su clase de
una manera tradicional y que, ahora, quiera cambiar en beneficio de la
enseñanza-aprendizaje, pues estoy convencido de que lo que se enseña
no es ahora lo más importante, desde luego sin salirse del contenido de la

materia que se imparta, sino es el cómo se enseña.
El presente ensayo, se ocupará exclusivamente, de lo que se compone un
mapa curricular, del cómo se debe enseñar el derecho procesal bajo la teoría
del constructivismo. Su enseñanza gira alrededor de tres relaciones jurídicas,
a saber: las relaciones entre los tres poderes y sus tres órdenes de gobierno,
las existentes entre los tres órdenes de gobierno y los tres poderes frente al
gobernado en general, y las relaciones entre los gobernados en general.
En efecto, no basta con conocer el contenido de las leyes, en todos sus
niveles, para ser un buen profesional del derecho, como tampoco basta
con dominar el contenido de una asignatura para ser un buen profesor.
Los tres niveles de gobierno federal, estatal y municipal; como los tres
poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, se fundamentan y desarrollan
en ordenamientos jurídicos; así el Ejecutivo no puede invadir la esfera
competencial del Legislativo o Judicial, o el Legislativo la esfera compe-
tencial del Ejecutivo o Judicial; como tampoco el federal debe invadir la
esfera competencial del estatal o municipal, y el estatal no puede invadir
la esfera competencial del federal o estatal. La jurisdicción y competen-
cia corresponde a la materia procesal, por ello, es preciso enseñar el con-
tenido y la aplicación de la jurisdicción y competencia que tienen los tres
niveles de gobierno así como los tres poderes.
Lo anterior constituye la enseñanza y aplicación de la relación y respeto
que debe existir entre los tres poderes y los tres órdenes de gobierno; pero
no basta con ello, también es necesario enseñar la aplicación del derecho
en la relación del individuo o gobernado frente a los tres poderes y los tres
órdenes de gobierno; es decir qué libertades tiene el gobernado y por qué
medios las puede exigir al poder público, así como qué acciones puede lle-
var a cabo el gobernado frente al gobierno y sus maneras de hacerlo. Todo
lo anterior también corresponde a la esfera de jurisdicción y competencia,
así como, el ejercicio de las acciones, que corresponde al derecho procesal
su enseñanza y aplicación.
Por último, sobre las relaciones significativas o relevantes para el de-
recho, entre los gobernados, también corresponde al derecho procesal el
enseñar su aplicación, ejercicio y ejecución, de tal manera que el poder
público deba reconocer, constituir y hacer respetar, entre los particulares,
los derechos que a cada uno le corresponden. La enseñanza del ejercicio
de las acciones y distintos caminos, procesos y procedimientos, corres-
ponde a esta disciplina.
II. LA TRILOGÍA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PROCESAL
1. Tipos de conocimiento
El derecho procesal contiene tres tipos de conocimiento, a saber: el

conceptual, el procedimental y el formal. En el primero, como su nombre
lo indica, se encuentran conceptos como el de: acción, jurisdicción, com-
petencia, proceso, demandada, partes, etcétera; en el segundo se encuen-
tran todos los sistemas procedimentales que sirven para llegar a un fin,
entre los que están: el jurisdiccional, el administrativo y el privado, y el
tercero se compone por toda disposición legal, así como su manera, siste-
ma, de aplicación a todos los comportamientos humanos regulados por el
derecho, es decir, no basta con el conocimiento formal de todo el conte-
nido de las leyes (en todos sus niveles) es necesario aprender a aplicarlos
e interpretarlos.
Los anteriores conocimientos constituyen los retos de la enseñan-
za-aprendizaje del derecho procesal, pero quizá el mayor será el enseñar,
por parte del profesorado, y el de aprender, por parte del alumnado, la
aplicación e interpretación de la norma general al caso concreto.
2. Niveles aplicación
Los tres tipos de conocimiento del derecho procesal se entreveran con

tres niveles de aplicación del mismo, los que deben de llevarse a cabo
por los métodos inductivo y deductivo; la enseñanza-aprendizaje tradi-
cional se sustenta en uno solo de dichos métodos, el deductivo, con las
premisas de que si A es debe ser B, y si B no es debe ser C; ahora la apli-
cación del inductivo a la disciplina, podrá ser bajo las siguientes premi-
sas, las que deben partir de un hecho relevante para el derecho y podrá
ser como primera premisa, si C no es debe ser D, como segunda, si D es
debe ser E, y como tercera, si E no es debe ser F; traduciéndose de la si-
guiente manera:
a) En la primera premisa, la letra C constituye la consecuencia jurídica

que se establece por el incumplimiento de las obligaciones pactadas
entre las partes o que la ley les atribuya, y que conlleva la conducta
exigida por la obligación-derecho, de tal manera que si el obligado
no cumple, trae como consecuencia la letra D, la que constituirá el

hecho relevante para el derecho y con la que se construirá e inducirá
a plantear un caso, demanda y/o reclamación y/o inconformidad an-
te una autoridad judicial, administrativa o privada.
b) En la segunda premisa, la letra D constituirá lo alegado y probado
(llámese alegatos, acción, conceptos de inconformidad o de agra-
vios) de tal manera que si se acreditan los extremos de la acción o
se prueba lo alegado, traerá como consecuencia la letra E que
constituirá la resolución, de cualquier naturaleza, que reconozca el
derecho alegado y reconocido por el derecho o la restitución de los
derechos violados.
c) La última premisa, la letra E constituirá el no cumplimiento volun-
tario de la resolución dictada por la autoridad, dentro del plazo
concedido, ya sea por el particular o la autoridad, lo que traerá co-
mo consecuencia la letra F, que constituirá la ejecución de la sen-
tencia o resolución por las vías establecidas, o la sanción a la auto-
ridad por su incumplimiento.
3. Niveles de enseñanza-aprendizaje para su aplicación
Los niveles de enseñanza-aprendizaje para la aplicación del derecho

procesal van de acuerdo al grado de complejidad que cada materia re-
quiere, de tal manera que se requerirá una mayor destreza y habilidad, así
como otros conocimientos, de herramientas legales para ejercer o hacer
valer un amparo contra leyes o una acción de inconstitucionalidad, que
para ejercer una acción de pago de rentas o pensión alimenticia, por el la-
do de su ejercicio, así como por el lado de su aplicación y resolución por
parte de las autoridades. La contrapartida será que el alumnado esté pre-
parado para recibir ese grado de conocimiento y para ello se proponen
los siguientes niveles de enseñanza-aprendizaje:
a) El primer nivel, que podrá llamarse básico o elemental, constituirá

la aplicación de los conocimientos conceptuales, procedimentales
y legales ( la aplicación de una norma general) al caso concreto en
la primera instancia ya sea ante autoridad judicial, administrativa o
privada; formado por los juicios: laborales, civiles, familiares, de
arrendamiento, mercantiles, agrarios, entre otros, ya sea en orden
federal o estatal; en donde, mediante los hechos proporcionados el

alumnado deberá ser capaz de construir un caso para presentarlo
ante la autoridad, debiendo sustentarlo con las pruebas correspon-
dientes y obtener una resolución a favor del demandante, igual si-
tuación se seguirá cuando se defienda al demandado.
b) El segundo nivel, denominado intermedio, es aquel en donde la au-
toridad, de cualquier ámbito de gobierno o poder, lleva a cabo un
acto que incide con la actividad o esfera jurídica de los gobernados
en general, por ejemplo: i) el ejercicio de la acción penal; ii) la
aplicación de normas de inspección y vigilancia que llevan a la im-
posición de sanciones; iii) todo tipo de remedios que sirvan para
modificar o revocar las resoluciones emitidas por una determinada
autoridad, entre los que se encuentran el juicio de nulidad, y los
electorales entre otros. En estos casos, mediante la aplicación de
conocimientos conceptuales, procedimentales y formales y el acto
de autoridad, el alumnado será capaz de argumentar la violaciones
a las leyes que rijan elacto, además de la vulneración a la esfera ju-
rídica del afectado; de igual forma el alumnado será capaz de argu-
mentar a favor del acto de autoridad para mantener su vigencia y
validez.
c) El tercer nivel, denominado avanzado, es aquel en donde está en
juego la defensa jurídica de la Constitución, general o estatal, la
defensa jurídica de las libertades de un gobernado o de la sociedad;
en donde ya no solamente serán suficientes los conocimientos de
derecho para sustentar la defensa de un caso o defender la Consti-
tución, así como las libertades, pues por tratarse de la razón de ser
del derecho, de lo que representa y protege, se requiere de otras
disciplinas del conocimiento, como pueden ser: la filosofía, la so-
ciología, la política, entre otras, y así contar con todos los elemen-
tos jurídicos, sociológicos, políticos, etcétera, para plantear y de-
fender un caso de tal naturaleza, tales como los que son planteados
ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
III. PRINCIPIOS DE LA ENSEÑANZA DE LA UNESCO
La enseñanza, en términos generales, se debe enmarcar en los cuatro

pilares de la educación señalados por UNESCO para el siglo XXI:1
a) Aprender a conocer es instruirse el contenido curricular de cual-

quier disciplina del conocimiento, ejercitando la atención, la me-
moria y el pensamiento concreto y abstracto, bajo los métodos de
investigación, deductivo e inductivo. Aprender el derecho procesal
implica tres objetos de conocimiento: i) la legislación vigente, ii)
la jurisprudencia y iii) la doctrina o dogmática procesal; los tres
objetos del conocimiento forman un círculo que inicia con cual-
quiera de ellos y se cierra, igualmente, con cualquier otro.
b) Aprender a hacer implica que el alumnado partiendo del conoci-
miento adquirido aprenda a aplicarlo a los hechos proporcionados,
al caso concreto, para plantearlo por ejemplo, en una acción, vía
demanda, ante los órganos jurisdiccionales, administrativos y pri-
vadas.
c) Aprender a vivir juntos en escuelas y universidades, donde en la
mayoría hay una diversidad de pensamiento, de actitudes y de
comportamientos, por ejemplo, entre la comunidad estudiantil que
es un mosaico de diversas vivencias, escuelas de procedencia, di-
versidad de desarrollo personal, así como, socioeconómico. El reto
para el profesorado es enseñar a que esa diversidad aprenda a con-
vivir en armonía, mutuo respeto y provecho.
d) Aprender a ser, supone, un desarrollo global e integral del alumna-
do, en cuerpo, mente, y espiritualidad; pero todo esto lo podemos
reducir a un solo término, la autoestima, sin la cual no es posible
avanzar en el desarrollo. El alumnado asiste a clases con una infi-
nidad de cargas, tales como: casados o con hijos, con trabajo, es-
trés social , violencia, tiempos de traslado, entre otros, y ante ello
la mayor parte del profesorado es indiferente, por lo que las clases
deben ser relajadas, sin formalidad, sin tabúes, sin esteriotipos que
permitan al alumnado olvidarse de su mundo externo (bueno, malo
o regular) diciéndole que es importante para la sociedad, para la
comunidad universitaria y para su país; enalteciendo su autoesti-
1 Delors, Jacques (coord.), La educación encierra un tesoro, UNESCO, p. 25.

ma; en palabras de Laura Elena Ayala2 sería: “… la reivindicación

de la diversión en la escuela, es decir, considerar a la escuela como
un lugar de alegría, de entusiasmo, por lo que se está aprendiendo,
por ser feliz en el aquí, que es la escuela y en este momento, que es
el hoy…”.
Existe otro informe más reciente, de 1999, solicitado por la UNESCO3 a

Edgar Morín, quien presentó siete principios claves y necesarios para la edu-
cación del futuro y son: i) las cegueras del conocimiento: el error y la ilusión,
ii) los principios de un conocimiento pertinente, iii) enseñar la condición hu-
mana, iv) enfrentar las incertidumbres, v) enseñar la comprensión, vi) enseñar
la identidad terrenal y vii) la ética del género humano. Dichos principios aun y
cuando no se separan en lo esencial de los anteriores, sería un exceso su expo-
sición en el presente ensayo.
IV. QUÉ ES EL CONSTRUCTIVISMO
Constructivismo es una corriente educativa que parte de la idea de que

el individuo no es un mero producto del ambiente ni de su herencia, sino
de una construcción propia que se va produciendo día a día como resulta-
do de la interacción de estos dos factores; de donde para el constructivis-
mo el conocimiento no es una copia de la realidad, sino una construcción
del ser humano. Dicha construcción depende de dos aspectos: a) de la re-
presentación inicial que tengamos de la nueva información y b) de la ac-
tividad, externa o interna, que desarrollemos al respecto.
El constructivismo se sustenta4 en cinco pilares: i) debe partir del ni-
vel de desarrollo del alumnado; ii) asegurar la construcción del aprendi-
zaje significativo; iii) posibilitar que el alumnado realice aprendizajes
significativos por sí solo; iv) procurar que el alumnado modifique sus es-
quemas de conocimiento, y v) establecer relaciones ricas entre el nuevo
conocimiento y los esquemas de conocimiento ya existentes.
2 Ayala, Laura Elena, Reencuentro con el alumno desde algunas teorías de la peda-
gogía, México, Universidad Pedagógica Nacional, 1996, p. 15.
3 Hernández Franco, Juan Abelardo et al., Nuevos perfiles de la educación jurídica
en México, México, Universidad Panamericana, Porrúa, p. 63.
4 Carretero, Mario, Constructivismo y educación, Argentina, Aique, 1993, pp. 17-32.
1. Principios del constructivismo
Los principios del constructivismo, nos dice Obregón Romero Teresa

M.,5 nacen de tres teorías, a saber, la de Piaget, denominada epistemoló-
gica genética, psicología de la inteligencia o pedagogía evolutiva; la de
Ausubel, denominada de la asimilación o del aprendizaje significativo, y
la de Vygotsky, denominada psicología de la actividad, área potencial
del desarrollo y zona de desarrollo próximo, a las cuales nos referiremos
a continuación.
2. Teoría de Piaget
La teoría de Piaget se puede resumir en los siguientes puntos:
a) Ciertas capacidades de los individuos aparecen en determinadas

etapas del desarrollo y no es posible hacerlas ocurrir antes, bajo es-
ta premisa establece los siguientes niveles de desarrollo: i) una per-
sona hasta los dos años posee una capacidad sensorio-motriz, sin
ningún tipo de operación; ii) otra de dos años hasta los siete se en-
cuentra en una etapa pre-operacional e inicia la operación de sím-
bolos y tiene una imitación diferida; iii) de los siete años a los doce
ya se poseen capacidades para llevar a cabo operaciones concretas,
y iv) de los doce años a los quince se inicia con operaciones forma-
les o proposicionales.
b) El desarrollo intelectual involucra tanto la maduración como la ex-
periencia; en donde el contacto del individuo con su medio social
le va proveyendo de experiencia en su quehacer cotidiano, prepa-
rándolo para tener una mayor capacidad de respuesta a la proble-
mática que se le presenta.
c) El ser humano es un elemento activo que busca contacto con su am-
biente e interactúa con él, de tal manera que el medio ambiente llega
a ser determinante en el desarrollo del individuo ya sea para adaptar-
se a él o para transformarlo y así obtener satisfactores de vida.
5 Obregón Romero, Teresa M., Modulo I, El sujeto, su identidad, su quehacer; Di-

plomado de Formación Docente, Carrera de Derecho, Propuesta Teórico-Metodológica
e Instrumental, México, UNAM, Facultad de Derecho, 2007.
d) El crecimiento intelectual se da por medio de dos procesos, uno

llamado desarrollo o evolución, que involucra la maduración, ex-
periencia, trascendencia social y equilibrio; en tanto que el segun-
do, el aprendizaje, puede ser reducido, sin formación de estructu-
ras, y amplio, con adquisición de nuevas estructuras.
e) La inteligencia es una adaptación crítica al medio ambiente y se
desarrolla mediante tres procesos básicos, a saber: asimilación (ad-
quisición del conocimiento), acomodación (adaptación del conoci-
miento al ser) y equilibrio entre lo ya aprendido y el conocimiento
nuevo. Posteriormente el pensamiento evoluciona con la problema-
tización, consistente en dar respuestas inteligentes más allá del ni-
vel de las estructuras cognitivas adquiridas, lo que nos lleva al de-
sequilibrio del conocimiento para volver a una acomodación que
involucra la asimilación del nuevo conocimiento (planteado por la
problematización y desequilibrio) y llegar al equilibrio del más al-
to orden.
3. Teoría de David P. Ausubel
Las dimensiones del aprendizaje se dividen en: a) según el modo de

cómo se adquiere serán por percepción y por descubrimiento, ya sea na-
tural o inducido y b) según la forma en que se integra a la estructura cog-
nitiva serán por repetición y por la integración de conocimientos nuevos
con los ya poseídos, llamado significativo.
Asimismo, establece dos variables del aprendizaje, que son los inter-
personales y las situacionales; el primero se divide en cuatro, a saber: la
estructura cognitiva, disposición al desarrollo, la capacidad de inteligen-
cia y la motivación; en tanto que la segunda se divide en: prácticas, ma-
teriales, factores sociales y la intervención del profesorado.
El aprendizaje significativo, de mayor relevancia y parte central de la
aportación de Ausubel, es el que se va adquiriendo por medio del descu-
brimiento del propio conocimiento que haga el alumnado, partiendo del
conocimiento ya existente para incorporar el nuevo y estableciendo
puentes entre uno y otro; de ahí que se afirme que sólo habrá un verdade-
ro aprendizaje cuando el alumnado sea el único responsable de su cono-
cimiento y vaya construyendo sus propios significados.
4. Teoría de Vygotsky
La zona de desarrollo próximo, ZDP, se define como la distancia entre

el nivel de resolución de una tarea que una persona puede desarrollar y
alcanzar en forma independiente, solo, y el nivel que puede alcanzar con
ayuda de otra persona más competente o experto en esa tarea, es decir, es
el espacio en que gracias a la interacción y ayuda de otras personas, un
individuo puede trabajar y resolver un problema o realizar una tarea y
con un nivel que no sería capaz de tener individualmente.
La socialización del proceso enseñanza-aprendizaje se desarrolla en el
aula mediante la interacción de todo el alumnado, ayudándose entre ellos
o bien ayudados por el profesorado, mediante grupos de no más de cinco
alumnos, los que pueden en clases posteriores intercambiarse; de tal ma-
nera que entre todos descubren los nuevos contenidos escolares, guiados
por el profesorado, dándoles pistas o partiendo del conocimiento ya ad-
quirido por los alumnos, de esta forma el conocimiento se acomodará y
se convertirá en un nuevo conocimiento creado por el grupo. Por ejem-
plo, un contenido curricular nuevo que puede ser la demanda, en sus tres
elementos, a saber: su naturaleza jurídica, concepto y requisitos; los dos
primeros serán descubiertos por el alumnado mediante textos, extractos
de éstos, proporcionados por el profesorado, y el alumnado realizará re-
súmenes, mismos que intercambiarán en el grupo para después discutir-
los y obtener uno solo consensuado, se crea entonces la zona de desarro-
llo próximo; ya que todos aprendieron algo de cada integrante del grupo.
Los requisitos de la demanda los descubrirán en el Código de Procedi-
mientos Civiles; lo anterior les servirá para construir una demanda con la
aportación de todo el grupo y después crear otra con la aportación de todo
el alumnado del aula, de esta manera se va creando la zona de desarrollo
próximo.
V. LA PEDAGOGÍA INTERACTIVA
Pedagogía, en sí misma, es una actividad que implica una serie de in-

teracciones entre un receptor, alumnado, un mensaje y un emisor, profe-
sorado, sin embargo la pedagogía interactiva va más allá, estableciéndose
una dialéctica de adaptabilidad y avance, es decir, alumnado y profesora-
do experimentan cambios a los que se adaptan y el avance consiste en
que el mensaje que ya no será reproducido, sino cambiado por el alumna-

do; esta pedagogía es la antítesis de la reproductiva, la que su propósito
es la transmisión del mensaje lo más fidedigno posible, por parte del pro-
fesorado, y el alumnado habrá adquirido el conocimiento si lo reproduce
de igual forma y sin cambio alguno.
El alumnado nos dice Baltazar Castro Cossio deberá de estar dispuesto
al cambio, en lugar de ser receptivo y pasivo, cambiará para ir descu-
briendo el conocimiento y el profesorado cambiará no para esperar, de su
interlocutor, una reproducción de lo dicho por él, sino una respuesta
cuantitativa o cualitativa; su mensaje deberá ser provocativo invitando a
la reflexión, a la negación y a la proposición. En conjunto se buscará ya
no la comprensión-afirmación-asimilación, sino la comprensión-nega-
ción-afirmación-proposición, por ejemplo, la comprensión de lo que es
una demanda, reconvención, o contestación a la demanda, no consistirá
nada más en su naturaleza jurídica, definición y elementos, también po-
drá consistir en la aplicación a la materia mercantil, laboral, familiar,
arrendamiento, administrativo, etcétera, con sus negaciones para una o
afirmaciones para otra, y proposiciones para demanda de amparo o de
nulidad y, en general, para crear un nuevo conocimiento.
La interactividad va dirigida al proceso enseñanza-aprendizaje en don-
de el profesorado busque cómo enseñar y el alumnado busque cómo
aprender significativamente, involucrando: la motivación, la creatividad,
la profundidad y la permanencia del conocimiento.
VI. APRENDIZAJE SIGNIFICATIVO
El aprendizaje significativo es el fruto del esfuerzo del alumnado,

quien es el único responsable de su aprendizaje y en donde no podrá
aprender un contenido cualquiera si no es capaz de atribuirle significa-
dos, lo que se dará cuando el alumnado sea capaz de establecer relacio-
nes sustantivas y no arbitrarias.
En términos piagetianos, nos dice Cesar Coll6 construir significados se
hace cuando se integra o se asimila el nuevo conocimiento al que ya se po-
see, así como al relacionar lo que ya se conoce con lo nuevo por apren-
der, en donde los esquemas de acción y conocimiento se modifican y al
6 Coll, César, Aprendizaje escolar y construcción del conocimiento, Ecuador, Argen-
tina, Paidós, 1990, p. 201.
modificarse se adquieren nuevas potencialidades como fuente futura de

atribución de significados, es decir, para dar paso a la construcción de
significados se requiere de dos condiciones, a saber: una, intrínseca al
propio contenido, y la otra, al alumnado que lo va a aprender; de tal ma-
nera que la construcción de significados no solamente depende del nuevo
conocimiento, también de la forma en que se le presenta al alumnado, así
como las interpretaciones subjetivas que el alumnado construye y que és-
te tenga una actitud favorable para el aprendizaje significativo, lo que
implica el entendimiento del nuevo contenido y su almacenamiento en
redes amplias de significados; esto implica invariablemente la memoriza-
ción del material, su ubicación o almacenamiento en una red más o me-
nos amplia de significados.
El aprendizaje significativo tiene sus antecedentes doctrinarios en: i)
quienes comparten el principio de autoconstrucción del conocimiento, es
decir, ven al alumnado como el verdadero agente y responsable de su pro-
pio proceso de aprendizaje; ii) que el aprendizaje es por descubrimiento,
iii) quienes defienden que el alumnado adquiera el conocimiento con sus
propios medios, y iv) el principio fundamental del método activo, consis-
tente en que comprender es inventar o reconstruir por invención.
VII. ESTRATEGIAS DE ENSEÑANZA
La estrategia implica un inicio, un procedimiento y un final o cierre,

de tal manera que el inicio consistirá en los objetivos que se persiguen
con la enseñanza del derecho procesal, en donde tenemos, entre otros: el
aprender a aplicar el derecho; el procedimiento será, como lo señala Díaz
Barriga,7 mediante resúmenes y mapas conceptuales, entre otros, además
de la interpretación jurídica, y estudio del caso, (los que ya son señalados
por Díaz), y el final o cierre, consistirá en que el alumnado aplique, de
una manera pertinente, una norma general y abstracta al caso concreto,
ya sea para llevar a cabo: un dictamen u opinión jurídica, hacer un nego-
cio o acto jurídico, ejecutar un acto administrativo, planteamiento de una
demanda de primer, segundo o tercer nivel, así como sus resoluciones. A
continuación las describiremos y ejemplificaremos.
7 Díaz Barriga, Frida y Hernández, G., Estrategias docentes para un aprendizaje

significativo, México, Mc Graw-Hill, 1998, pp. 33-75.
1. Los resúmenes
Se utilizan tanto para la enseñanza, cuando son elaborados por el pro-
fesorado, como para el aprendizaje, cuando son elaborados por el alum-
nado. Utilizarlos como estrategia de enseñanza consistirá, no en que los
elabore el profesorado para dárselos al alumnado, facilitando la enseñan-
za, sino en que los elabore el alumnado a partir de las lecturas que el pro-
fesorado proporcione para el aprendizaje de los contenidos curriculares.
Un resumen constituye una versión breve de un contenido curricular
que el alumnado tendrá que aprender. La regla general para llevarlo a ca-
bo es que el alumnado aprenda a identificar, de un texto, los puntos so-
bresalientes del mismo y después las palabras claves del texto, para que
una vez seleccionados los puntos sobresalientes y las palabras claves, se
elabore una especie de vista panorámica. Los resúmenes sirven para: en-
fatizar la información importante, organizar e integrar la información ad-
quirida y facilitar el aprendizaje por efecto de la repetición.
Algunas recomendaciones para la elaboración de los resúmenes, se-
rán: i) elaborarlos como esquemas (numerando las ideas principales) re-
presentándolos con llaves o cuadros sinópticos; ii) se debe de suprimir lo
trivial o de importancia secundaria, así como información importante pe-
ro que sea redundante y repetitiva; iii) es posible sustituir contenidos par-
ticulares, por ideas o conceptos más generales y que engloben a todos los
primeros; iv) construir las ideas principales del texto, por separado, y
continuar con las secundarias, en el supuesto de que no estén claras las
ideas principales o secundarias se determinarán por inferencia o deduc-
ción, hecho lo anterior es necesario integrar la información principal con
la secundaria en un orden lógico y significativo.
2. Los mapas conceptuales

Al igual que los resúmenes, son una herramienta, tanto, de aprendiza-
je, como, de enseñanza; el mapa está formado por conceptos, proposicio-
nes y palabras de enlace: Un concepto puede ser supraordenado (proceso
frente a procedimiento), coordinados (procesos civiles, laborales o pena-
les), y subordinados (los incidentes al proceso). Las proposiciones cons-
tituyen la vinculación de dos conceptos, como cuando hablamos de pro-
cesos y de procesos civiles, familiares o penales. Y las palabras de enlace
expresan el tipo de relación que puede existir entre los conceptos de pro-
ceso y procesos civiles, mercantiles; estos dos conceptos se unen con pa-
labras como, “pueden ser”. Los conceptos están representados por cír-
culos y las palabras de enlace se expresan a través de líneas. A continua-
ción se presenta un ejemplo sobre el tema de las excepciones; aclarando
que los círculos son cuadrados y las flechas son líneas.
En los mapas conceptuales, los conceptos y proposiciones se organi-

zan formando jerarquías de diferentes niveles de generalidad o inclusión;
por ejemplo; si hablamos de generalidad entre proceso y procedimiento,
el primero se colocará en la parte superior y procedimiento en la inferior,
y si nos referimos a la inclusividad se presenta cuando hablamos de con-
testación a la demanda y reconvención, en donde la segunda está incluida
en la primera y por ello la primera se colocará en la parte superior y la
segunda en la inferior.
Para hacer un mapa conceptual, se podrán seguir los siguientes pasos:
i) hacer una lista de conceptos, ii) clasificar los conceptos por generali-
dad o inclusividad, iii) identificar los conceptos más generales, iv) reela-
borar cuando menos el mapa dos veces, y v) todos los enlaces deben es-
tar señalados y rotulados. Los mapas permiten la representación gráfica
de los conceptos y su relación entre sí, lo que permitirá la negociación de
significados entre el alumnado y el profesorado.
3. La interpretación jurídica
Aun y cuando no es propia del derecho procesal, si lo es del derecho, es

una herramienta muy útil para enseñar su aplicación, es decir, cuando el
alumnado haga el planteamiento del caso, como se verá más adelante, re-
querirá de sustentarlo en preceptos legales, que en ocasiones les parecerán
que son imprecisos, incompletos o contradictorios y es cuando requiere que
el profesorado, de cualquier materia procesal, lo oriente respecto a cuál de
las normas es la aplicable al caso, y para ello, el profesorado deberá de estar
bien entendido de la interpretación jurídica, la que no debe quedar a su crite-
rio, sino debe enseñarse y aplicarse con un rigor científico, de lo contrario
habrá tantas interpretaciones como interpretes.
El presente ensayo sería rebasado si pretendiera abordar el tema de la in-
terpretación jurídica, sólo es mi interés presentarlo como una herramienta de
aplicación del derecho procesal, señalando algunas características.
La interpretación jurídica es un medio para la aplicación del derecho
(de donde deriva la jurisprudencia, que tiene que ver con lo que es justo
y equitativo) y para el planteamiento jurídico de cualquier controversia,
la hermenéutica tiene por objeto la interpretación de la ley, entre otros, al

respecto nos dice Mauricio Beuchot8
…consiste en tres pasos, la sutileza para entender, sutileza para explicar y

sutileza para aplicar, el primer momento tocaría a la sintaxis… se va al
significado textual o intratextual e incluso al intertextual. La razón es que
el significado sintáctico es el que se presupone en primer lugar; sin él no
puede haber (como aspectos del análisis) semántica ni pragmática. Ade-
más, la explicación pertenece a la semántica, pues tiene que ver con la co-
nexión del texto con los objetos que designa. Y la aplicación toca a la
pragmática, ya puede entenderse como traducir o trasladar a uno mismo lo
que puede ser la intención del autor, captar su intencionalidad a través de
uno mismo. Con la aplicación pragmática se llega a esa objetividad del
texto que es la intención del autor… Y en esto se usa un método hipotéti-
co-deductivo… según el cual en la interpretación se emiten hipótesis inter-
pretativas frente al texto, para tratar de rescatar la intención del autor…
La hermenéutica tiene que ver también con la docencia y al respecto

nos dice: Paulina Rivero Weber9
…El docente habla, y el hermenéuta escucha. Aparentemente son dos vi-

siones opuestas, dos actividades incompatibles. Y con todo debemos ver-
las como las dos actividades más compatibles de todas. El espíritu general
de la hermenéutica nos enseña que la principal obligación del docente no
es hablar ni enseñar, sino escuchar a sus alumnos. Ahora bien; más que
una escucha indiscriminada yo hablaría de una escucha activa y con senti-
do común. De poco sirve hablarles desde nuestras propias inquietudes, ser
docente debe conllevar el esfuerzo de comprender el lugar desde el cual
ellos mismos quieren aprender. Comprender su propia mirada, su propio
contexto, sus propios prejuicios, su propio mundo, pues desde ese lugar
desde donde ellos piensan. Y esto conlleva el esfuerzo de comprender co-
mo se ve el mundo desde los ojos con los que ellos lo miran, y, con ello,
comprender cuáles son sus inquietudes, y hablarles desde ellos…
8 Beuchot, Mauricio, Perfiles esenciales de la hermenéutica, México, UNAM,

2005, p. 15.
9 Rivero Weber, Paulina, Hermenéutica, discurso y sociedad. Sextas Jornadas de
Hermenéutica, México, UNAM, 2006, p. 77.
Enrique Vescovi10 nos dice que según los autores que la efectúan, hay
tres clases de interpretación, a saber: la legislativa (la que hace el legisla-
dor con una nueva ley que aclare el sentido de lo que quiere interpretar),
la judicial, y la doctrinaría (la que hacen los particulares que no tienen
ninguna función pública tales como abogados, profesores, etcétera). Asi-
mismo, que los medios de interpretar, son también tres, a saber: mediante
el elemento gramatical o literal, mediante elemento histórico y el ele-
mento lógico, que consiste en investigar la razón de la ley, su finalidad o
motivo que la hizo nacer. Y por último, hace referencia a que hay cuatro
métodos y escuelas de interpretación: la tradicional o clásica (utiliza el mé-
todo exegético, cuya finalidad es descubrir la intención que el legislador
puso en la norma y de coincidir con el sentido de la ley con la intención
del autor); histórica o evolutiva (afirma que la ley tiene vida propia e in-
dependiente y por tanto la interpretación que se haga de la ley se debe
adaptar a la necesidades del momento); lógica sistemática (se interpreta
la ley en su conjunto como un todo orgánico, de ahí que su significado
no depende, necesariamente, de lo que las palabras expresan en sí mis-
mas, sino también, de lo que se disponga dentro del ordenamiento jurídi-
co en el que se encuentren) y la escuela del derecho libre.
4. El caso
La enseñanza-aprendizaje mediante el caso tiene tres vertientes, la deduc-

tiva, la inductiva y la analítica; como factor común de las tres se encuentra
que el profesorado o el alumnado propongan un caso real, no hipotético; así
en la primera, el punto de partida serán diversas disposiciones legales del
Código Civil, por ejemplo el divorcio, para que con ellas el alumnado cons-
truya hipotéticamente los hechos que se adecuen a dichas disposiciones jurí-
dicas, infiriendo también, todas las implicaciones del caso, como pueden
ser: la pérdida o suspensión de la patria potestad, alimentos, separación de
cuerpos, disolución de la sociedad conyugal, etcétera; igualmente enuncian-
do y exhibiendo a la demanda las pruebas pertinentes para acreditar los he-
chos y extremos de las acciones intentadas, es decir, toda norma que conten-
ga un derecho y/o obligación contiene elementos que acreditar, siguiendo
con el ejemplo, el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio, así para
10 Vescovi, Enrique, Introducción al derecho, Montevideo, Editorial B de FLTDA,

2002, pp. 148 y ss.
acreditar el extremo de la acción es necesario acreditar la existencia del ma-

trimonio. Pareciera muy fácil, sin embargo no es así, es necesario, analizar si
se cumplieron todas las formalidades y solemnidades del matrimonio, pues
de no haber sido así entonces la acción no será divorcio, sino de nulidad, en
sentido amplio, del matrimonio. De ésta forma la acción del divorcio se
acredita formalmente, con la existencia del acta de matrimonio, y las causa-
les que dan origen al divorcio se acreditan con otros medios de prueba.
Mediante el inductivo, el alumnado o el profesorado propondrán los
hechos para que con ellos ubiquen en la ley las disposiciones aplicables a
los mismos, siguiendo todos los pasos señalados para el deductivo. Y
respecto al analítico, al alumnado se le proporcionará un caso completo
para que lleve a cabo un análisis, el profesorado dará los parámetros y
objetos de análisis, debiendo de proporcionar, el alumnado, conclusiones
debidamente argumentadas.
La enseñanza-aprendizaje mediante el caso, ya sea por deducción o in-
ducción, deberá adecuarse a todos los niveles de aplicación del derecho
procesal propuestos en el presente ensayo; es decir, a todo el proceso, in-
cluyendo la ejecución, asimismo se debe ensañar los casos de acuerdo a
los niveles de la enseñanza-aprendizaje igualmente propuestas.
Los requisitos para la construcción de un caso, son: i) hecho real; ii)
disposiciones legales aplicables al hecho; iii) teoría existente aplicable a
las disposiciones legales, iv) jurisprudencia o tesis aplicable a las disposi-
ciones legales, y v) objetivo o meta a obtener con el proceso. Los pasos
previos al planteamiento del caso son: i) pertinencia y aplicabilidad de
los preceptos legales a los hechos; ii) precisar las acciones, pretensiones
y peticiones; iii) detallar las consecuencias jurídicas de los puntos señala-
dos en el numeral anterior; iv) análisis del caso previo, antes de hacer el
planteamiento del caso; v) lista de pruebas pertinentes para acreditar la
acción y pretensiones, así como los hechos; vi) problematización del ca-
so, es decir, de los elementos y objetivos del caso, y vii) trazar la ruta
procedimental del proceso.
En la enseñanza-aprendizaje, basada en el estudio del caso, no existe
una verdad dada en nuestro sistema jurídico, de tal manera que me guié
por la experiencia profesional y el interés de que el alumnado aprenda a
aplicar el derecho y los contenidos curriculares aprendidos.
VIII. EL GRUPO
El grupo también es una fuente de enseñanza-aprendizaje, remitiéndonos

a la zona de desarrollo próximo, en el grupo el alumnado aprende y se ense-
ña. Rafael Santoyo Sánchez,11 en su ponencia Apuntes para una enseñanza
grupal señala que el grupo de aprendizaje se encuentra en un proceso de
consolidación y requiere de lo siguiente: i) que se comparta una finalidad
común, el interés por la enseñanza-aprendizaje; ii) que cada miembro del
grupo comparta una función propia e intercambiable; iii) se consolide un
sentido de pertenencia, consolidándose por el paso del yo al nosotros; iv)
que se propicie una red de comunicación e interacciones; v) que exista opor-
tunidad para la participación de todos sus integrantes; vi) que se genere un
ambiente propicio para el pensamiento y reflexión; vii) que se reconozca al
grupo como una fuente de experiencia, y viii) que se dé tanta importancia a
la persona, individualmente, como a las metas de aprendizaje, pues ello per-
mitirá la libertad y responsabilidad para la convivencia entre personas con
diversos intereses, motivaciones y contradicciones. Y puntualiza “En el pro-
ceso de aprendizaje, el grupo debe ir desarrollando ciertas actitudes y cuali-
dades; entre otras, la capacidad para organizarse, acrecentar sus posibilida-
des autocríticas, tomar decisiones y tender hacia la autodeterminación”.
IX. EL PROFESORADO
El profesorado debe ser un facilitador del conocimiento y detonador

del mismo, y para ello, requiere de: i) dejar de tener la última palabra en
el proceso enseñanza-aprendizaje y permitir que los alumnos construyan
su propio conocimiento; ii) admitir humildad de pensamiento y recono-
cer para sí y para el alumnado que éste tiene razón; iii) dejar de dar clase
magisterial para convertirse en un facilitador y detonador del conoci-
miento; iv) cambiar sus técnicas de enseñanza y estar dispuesto al cam-
bio, porque también el alumnado dejará de ser receptivo para convertirse
en activo; v) el proceso enseñanza-aprendiza genera una dialéctica en la
que se enseña aprendiendo y se aprende enseñando; vi) admitir, propiciar
y fomentar la enseñanza grupal, generando intercambio de ideas y expe-
riencias lo que provoca un efecto multiplicador del conocimiento; vii) es-
11 Molina, Alicia (coord.), Diálogo e interacción en el proceso pedagógico, México,
SEP, El Caballito, 1995, pp. 123-134.
tar dispuesto a conocer algo más que los nombres de sus alumnos, es de-
cir, cómo son, qué quieren, qué hacen y de dónde vienen; viii) propiciar
el aprendizaje significativo, procurando en el aula una tranquilidad y ma-
gia para lograr tal fin; ix) amar su materia para lograr recrear el cono-
cimiento y llegar a crear un nuevo conocimiento; x) propiciar la auto-eva-
luación del alumnado dejando a un lado la evaluación repetitiva o reproduc-
tiva del conocimiento.
¿Qué permite que el profesorado sea un facilitador y detonador del co-
nocimiento? Teresa Mauri12 propone lo siguiente:
Para que el alumnado aprenda conceptos se requiere disposición del
profesorado para:
a) Activar las ideas previas del alumnado, es decir, el profesorado de-
be facilitar que el alumnado manifieste y argumente sus ideas y
creencias; debatir las opiniones o contrastarlas a fin de que se lle-
gue a tomar conciencia de sus propias representaciones, ideas y
creencias, lo que permitirá al profesorado fomentar lo bueno y sen-
tar las bases para cambiar las concepciones inadecuadas.
b) Establecer un vínculo entre lo ya adquirido por el alumnado y el
nuevo conocimiento, para ello deberá esforzarse en preparar un
puente accesible.
c) El contenido del nuevo conocimiento debe transmitirse en la forma si-
guiente: i) una introducción que haga las veces de puente entre lo ya
conocido y lo nuevo; ii) que dicho vínculo o puente sea lógico, pu-
diendo utilizar, según sea el caso, el método inductivo o deductivo;
iii) que haya un nivel de abstracción a las habilidades y conocimien-
tos del alumnado; iv) que la cantidad de información nueva sea la ne-
cesaria para que haya tiempo de asimilarla y hacerla propia; v) fomen-
tar la elaboración de resúmenes del nuevo conocimiento, mapas
conceptuales, o cualquier otra herramienta de enseñanza para observar
cómo se adquiere el conocimiento por el alumnado; vi) propiciar que
el alumnado aplique el nuevo conocimiento a una realidad o a la pro-
pia y pueda constatar la aplicabilidad del nuevo conocimiento; vii) lle-
var a cabo actividades de síntesis; viii) propiciar la verbalización del
nuevo conocimiento, mediante intercambio de ideas, planteamiento
12 Coll, César y Mauri, Teresa, Constructivismo en el aula, 9a. ed., España, Graó,
1989, pp. 65-100.
de casos y resolución de problemas, y ix) presentar actividades de au-

to-evaluación en donde el alumnado pueda darse cuenta de su apren-
dizaje y que todo se deba a causas internas, modificables y controla-
bles por el propio alumnado.
Para que el alumnado aprenda procedimientos, se requiere que el pro-
fesorado realice lo siguiente:
a) Propiciar que el alumnado manifieste sus propias representaciones

o ideas de lo que entiende por procedimiento y ayudarle en su eje-
cución de manera coherente y concatenada.
b) Apoyar al alumnado para que encamine su esfuerzo y dedicación
hacia un objetivo determinado, que es el fin de procedimiento,
mostrándole lo necesario para lograr el objetivo.
c) Al transmitir el nuevo procedimiento el profesorado deberá: i) dar
las reglas e instrucciones adecuadas de un modo lógico, claro y
significativo para el alumno; ii) explicar los elementos relevantes
con la finalidad de que el alumnado consiga representar los requi-
sitos para la ejecución global, así como para el resultado esperado;
iii) proporcionar al alumnado situaciones en las que actúe para en-
sayar el procedimiento, ya sea con objetos reales, dibujos, modelos
o esquemas; iv) proporcionar al alumnado otras situaciones en
donde pueda aplicar el procedimiento para que haga una práctica
generalizada y constante; v) presentar actividades de autoevalua-
ción en donde sea posible que el alumno vea su propio aprendizaje
y que todo se debe a causas internas, modificables y controlables
por el propio alumnado.
Para que el alumnado aprenda actitudes se requiere que el profesorado

realice lo siguiente:
a) Fomentar la cooperación, la solidaridad, la equidad y la fraternidad

y en donde encuadre a la ética y la justicia.
b) Mostrando con claridad los criterios de valor por los que se rige el
ejercicio profesional y el comportamiento que debe seguir en la so-
ciedad a la que pertenece.
X. EL ALUMNADO
Continuando con Teresa Mauri para que el alumnado aprenda signifi-

cativamente se requiere: i) tener conocimientos conceptuales previos, or-
ganizados, pertinentes y relevantes, con los cuales conectar el nuevo co-
nocimiento; ii) explicitar su conocimiento previo para tomar conciencia
de lo que sabe y cómo lo sabe, así como permitir que sus compañeros y
profesorado los conozcan; iii) adquirir el nuevo conocimiento en estruc-
turas de significados más o menos amplias; iv) regular su propio aprendi-
zaje, es decir, evaluar lo aprendido; v) poseer motivos relevantes que le
permitan encontrar sentido y finalidad a la adquisición del nuevo conoci-
miento; vi) manifestar las dudas y entender que el conocimiento se ad-
quiere con el tiempo, es decir, en tanto se está dispuesto a aprender, hoy
será mejor que ayer y mañana será mejor que hoy; vii) el alumnado es el
único responsable de su propio conocimiento y éste se debe a su esfuerzo
personal; viii) intentar representaciones mentales del conocimiento ad-
quirido; ix) creer y estar convencido de que se puede aprender más en
grupo, partiendo del conocimiento de cada integrante del mismo; x) estar
dispuestos al cambio, admitiendo observaciones, recomendaciones tanto
de sus compañeros como del profesorado, todo ello con seguridad y fir-
meza, y xi) haber desarrollado el pensamiento deductivo, inductivo, de
síntesis y de análisis.
XI. PROSPRECTIVA DE LA ENSEÑANZA-APRENDIZAJE

DEL DERECHO PROCESAL
1. El constructivismo es un método más para el proceso enseñan-

za-aprendizaje, por lo que no se pretende imponerlo, sólo presen-
tarlo como un método idóneo para la materia procesal.
2. La enseñanza-aprendizaje por medio del constructivismo implica
un cambio en el profesorado y en el alumnado de cualquier univer-
sidad que imparta la carrera de derecho y al que se debe estar dis-
puesto.
3. Los tres niveles de aplicación del derecho procesal y los de ense-
ñanza-aprendizaje para su aplicación, nos indican, por una parte, la
enseñanza de lo que es la disciplina procesal en todas sus materias,
y por la otra, la práctica forense de cada una de las mismas que ya
no puede ser ajena a las universidades que enseñan la carrera de

derecho, pues debe vincularse al alumnado con el quehacer coti-
diano del profesional del derecho, de tal manera que cuando con-
cluya su carrera pueda ser capaz de ser útil a la sociedad y enfren-
tar los tres niveles de aplicación del derecho procesal.
4. La aplicación del derecho procesal es consustancial a la aplicación
misma del derecho, con excepción de la fase previa a cualquier ti-
po de proceso, aun y cuando, ya en el proceso (en su aspecto am-
plio, jurisdiccional, administrativo y privado) puede ser objeto del
mismo esa fase previa, es decir, puede cuestionarse, un mal conse-
jo, un mal contrato, una inadecuada ley, etcétera.
5. La aplicación del derecho procesal existe en todos los niveles del
gobierno y en los tres poderes, ya que un acto de autoridad está re-
gido por procedimientos, requisitos, competencia y jurisdicción, de
ahí la importancia de la enseñanza-aprendizaje de su aplicación;
además de lo señalado en el encuadre.
6. La herramienta de enseñanza del caso debe de aplicarse en todas
las materias procesales, pues su enseñanza vinculará al alumnado
con la realidad profesional y lo preparará para dejar de ser un pa-
sante de derecho una vez concluida su carrera.
7. La enseñanza del caso, quedará incompleta si al alumnado no se le
proporciona una materia, dentro del mapa curricular, de práctica
forense directamente en todos los tribunales, ya sean, jurisdiccio-
nales, administrativos y privados, que debe durar un periodo de
dos años bajo la tutoría del profesorado respectivo de cada materia.
8. La enseñanza-aprendizaje del derecho procesal no se puede llevar a
cabo en forma aislada por cada materia, se debe de tener la visión de
enseñanza-aprendizaje de su conjunto, como un sistema, en donde lo
aprendido y aplicado en una materia servirá a la otra, puesto que su
aplicación no tiene más objetivo que fortalecer las habilidades y
destrezas necesarias para el ejercicio profesional.
9. La enseñanza-aprendizaje del derecho procesal deberá llevarse a
cabo con posterioridad a las materias sustantivas respectivas,
acompañadas de las materias de: hermenéutica, lógica jurídica, ar-
gumentación jurídica y latín jurídico.
10. En la enseñanza-aprendizaje del derecho procesal debe de utilizar-

se el método inductivo, para que el alumnado lo compare con el
deductivo, que es el que prevalece en nuestro sistema jurídico.
11. La enseñanza-aprendizaje del derecho procesal debe también, te-
nerse como objetivo la vinculación de éste con el derecho sustanti-
vo, de lo contrario no estaremos formando abogados, simplemente
personas conocedoras de las leyes. Por ello es tiempo de que las
universidades reivindiquen su papel de enseñar la aplicación del
derecho procesal y a no permitir más su enseñanza en el medio
profesional, por ello, el alumnado siempre tiene en mente prestar
sus servicios mientras estudia, pues cree que ello le permite prepa-
rarse para cuando termine su carrera, lo que implica que los vicios
del medio profesional no cambien, pues a las futuras generaciones
se les contamina con ellos y el alumnado piensa que así debe ser.
12. El presente ensayo no es más que un punto de vista que pretende de-
tonar el estudio científico y metodológico de la enseñanza-aprendi-
zaje del derecho procesal, así como su vinculación con la realidad
en el ejercicio profesional.
13. Iniciaré el siguiente semestre experimentando, así es, no hay otra
forma de saber si funciona el método del constructivismo y lo eva-
luaré constantemente. ¿Cómo lo haré?, esencialmente, bajo cuatro
pilares fundamentales, a saber: pedagogía interactiva, enseñanza y
aprendizaje en grupo, aprendizaje significativo y la aplicación de
todas o la mayoría de las herramientas de enseñanza.
XII. BIBLIOGRAFÍA
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Análisis crítico, Colombia, Editorial Magisterio, 2001.
A NEW PERSPECTIVE IN THE RELATIONSHIP
BETWEEN ORDINARY JUDGES AND ARBITRATORS
IN WESTERN EUROPE LEGISLATIONS
Federico CARPI*
SUMMARY: I. Introduction: the Courts’ Role in the Arbitra-

tion Process. II. Arbitration Reforms in Europe. The Italian
Law. III. The Spanish Law. IV. The Swiss Law. V. The Aus-
trian Law. VI. Some other European Laws. VII. The Uncitral
Model Law on Arbitration: Reform of Interim Measures of
Protection. VIII. Conclusions.
I. INTRODUCTION: THE COURTS’ ROLE IN THE ARBITRATION PROCESS
The modern history of internal and international arbitration law can be

studied through the development of relations between arbitration and or-
dinary justice. The history of international arbitration can be seen as fall-
ing into four periods: early twentieth century industrialization, the war
economy from 1936, post-war recovery and reconstruction, and finally
the phase of economic expansion, which saw a remarkable growth in for-
eign relations.1
The relationship between the phenomenon of arbitration and features
of the economy and of the political-institutional situation is highly evi-
dent at the international level of arbitration, and also at the internal level.
* Full professor at the University of Bologna.

1 Minoli, “L’Italia e l’arbitrato commerciale internazionale”, Atti of the Vlll Natio-
nal Convention of the Italian Association of Civil Procedure Scholars (Pavia, 23-26 May
1968), Milán, 1971, pp. 31 y ss, especially 36 y ss.
235
236 FEDERICO CARPI
Today I would say that a fifth period should be added, which can be
recognized not only by the features of the economy —which cannot but
have an influence on the most common way to resolve commercial dis-
putes, apart from ordinary proceedings— but also by specific juridical as-
pects.
The New York convention of 10 June 1958, on the recognition and
execution of foreign arbitration awards, was ratified by most countries of
the world,2 and has, partly in virtue of its jurisprudential applications, be-
come the standard text on the subject and has a powerful influence on
national legislation.
Amongst European Union members, the increasing number of forms
of economic and political integration cannot, in my opinion, but lead to
legislative change, which must be inspired by the potential harmoniza-
tion of internal arbitration law too,3 at least of the basic principles not in
contrast with specific features of each single legal system. As regards
those features, it should be noted that they can represent an impediment
to the standardization of regimes, more so in the case of proceedings be-
fore the ordinary judicial authority,4 than for proceedings before an arbi-
tration court, which is freed from the concept of national sovereignty, in
order to be subjected to the free decision of the parties undergoing arbi-
tration.
It is generally held that in the course of the 20th century, the relation-
ship between arbitration and ordinary justice evolved from an idea of
competition, which created hostility, to one of tolerance, and is now
moving towards collaboration.5 People speak of the judge’s complemen-
2 Also by the People’s Republic of China, with the law of 2 December 1986, official
accession on 22 January 1987 with two reservations, which came into force on 22 April
1987, so it can be said, as regards the number of people to whom it is applicable too, that
the New York Convention is one of the sets of regulations with the widest international
application.
3 Certainly much more so than the European Convention on International Commer-
cial Arbitration, adopted in Geneva on 21 April 1961, implemented in Italy with law
num. 418 of 10 May 1970, both for its limited range of application and for its scanty con-
crete incidence.
4 On the problems of the shaping of civil procedure law cfr. Kerameus, “Necessity
of and Limitations to Procedural Unification”, Essays in Honour of Jack Jacob.
5 Lalive Poudret,b Raymond, Le droit de l’arbitrage interne et internationale en
Suisse, Lausanne, 1989, pp. 271 y ss.; Goldman, L’action complementaire des juges et
des arbitres en vue d’assurer l’efficacité de l’arbitrage commercial international in 60
tary action, and this implies a trend towards equality, which has in recent
years replaced the rivalry between the said judge and the arbitrators,6 in
recognition of the considerable social usefulness of the alternative means
of resolving disputes.
The judge’s role is no longer simply that of guardian of public order,
especially in international arbitration, nor does he confine himself to en-
forcing the arbitration award.
The marked independence of arbitration and its efficacy mean, partic-
ularly with a view to collaboration, that the judge is not limited to guar-
anteeing the results ex post, by means of exequatur or the law of judicial
appeal against an arbitration award, but also and most importantly helps
to ensure that the resolution of the dispute is in conformity with the law,
in the firm conviction that the protection offered by arbitration proceed-
ings should be as efficacious and as effective as possible, not only con-
cerning the implementation of the award, but also the course of the pro-
ceedings, the expression of the due process of law (the right of defence),
the right to evidence, and the use of provisional, preventive and satisfac-
tory remedies.
It may seem paradoxical to state that “The law of private arbitration
is concerned with the relationship between the courts and the arbitral
process”.7
It is however significant that the regulation of this relationship, with a
view to collaboration, has left its mark on major reforms, such as the law
of international arbitration in Switzerland, contained in chapter 12 of the
federal law on private international law of 18th December 1987, which
came into effect on 1st January 1989, or the spanish law num. 36 of 5 De-
cember 1988, amended in 2003. But we shall return to that briefly later.
It should however be said that even during a period of history de-
scribed as competitive-hostile, the needs of life proved stronger than leg-
islative obstacles and expressed themselves through the parties’ contrac-
tual autonomy. The “caractère fortuit dû à un accident de l’histoire” of
ans après, París, Régard sur l’avenir, 1984, pp. 271 y ss.; David, L’arbitrage dans le
commerce international, París, 1982, pp. 74 y ss.; and in general the Atti of the Vl Inter-
national Congress in Mexico.
6 Ibidem, p. 274.
7 Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England,
Londres, 1989, p. 3.
238 FEDERICO CARPI
the distinction between the various forms of arbitration,8 the end shows
itself in terms of the relationship between ordinary judge and arbitrators.
However, international arbitration has always had greater aspirations
to independence, due to its obvious tendency to seek shelter from a sin-
gle national legislative system. Both the French legislator of 1981 and
the Swiss one mentioned, chose the liberal path through a mass of ad hoc
regulations. But the growing proceduralisation and the urge to regulate
and provide for every act, have led a discerning scholar of the subject to
wonder, almost by way of provocation, whether pressures towards new
forms of arbitration are not emerging, a sort of contractual international
arbitration.
The current era, when the ordinary judge/arbitrator relationship is one
of tolerance, has brought independence in internal arbitration too.
But there are signs that this “tolerant” spell is coming to an end: in It-
aly with law num. 28 in 1983, amended in 1994 and again in 2006 the ju-
risdictional award was set free from the Court’s exequatur. It is no lon-
ger necessary for a judge to intervene for the arbitrators’ decision to be
born, alive and kicking. The decision is freed from the control of the
Court, which assists, with state power, only to give the award a binding
nature. When the award stands on its own two feet, there is much discus-
sion as to what its “mandatory” efficacy is. But stand it does. The period
of “probation” is over.
For its part, jurisprudence backed by considerable doctrine clearly
confirms the independence of the arbitration clause.9
We have seen that this general relationship between arbitrator and
judge is to be found in a number of recent laws of European countries,
laws that show that the “period of tolerance” is over, which is also true
of the recent Italian law on arbitration reform in 2006.
8See para 4.
9Cassation, section un., 18 May 1978, num. 2392, Mass. Foro. it., 1978, c. 460;
Cass., 28 October 1973, num. 2801, idem 1973, c. 787; Schizzerotto, op. cit., p. 134;
Zaccheo, “Contratto e clausola compromissoria”, Rivista Trimistale di Diritto e
Procedura Civile, 1987, pp. 423 y ss. and ivi citations.
II. ARBITRATION REFORMS IN EUROPE. THE ITALIAN LAW
It might be interesting to cast an eye —even superficially— over the re-

forms that have taken place in various European countries. In Italy, the
law concerning arbitration underwent major amendment with legislative
decree no. 40, of 2 February 2006. As regards arbitrators and ordinary
judges, it can be said that the liberty of the former was strengthened.
I shall cite three examples, as we cannot examine all the new regulations.
a) The new article 817 (Code of Civil Procedure) states that the arbi-
trators decide upon the validity and the content of the arbitration
agreement and on the regular constitution of the board/panel of ar-
bitrators. This disposition also applies even if the arbitrators’ pow-
ers are challenged before the ordinary judge. As we can see, the
principle of Kompetenz-Kompetenz is faithfully observed.
b) Article 819 ter (Code of Civil Procedure) then states that arbitrators’
jurisdiction is not ousted by the same suit being pending before the
judge, nor by there being a connection between the dispute that they
must resolve and another suit pending before the ordinary judge. Here
again the chains binding the arbitrators to the ordinary judge have
been broken; previously the latter’s jurisdiction overwhelmed that of
the arbitrators.
c) Finally, article 824 bis (Code of Civil Procedure) states that the ar-
bitrators’award has the same effects as the judgement pronounced
by the ordinary judge, save for executive effectiveness, which is
set in action only by the ordinary judge’s exequatur.
There are then still moments when the judicial authority is of help in
arbitration. When the panel is being constituted, if one party does not ap-
point an arbitrator or if agreement is not reached as to the third arbitra-
tor; or when it is necessary to replace an arbitrator who is not fulfilling
his role.
Collaboration is increased with the new article 816 ter (Code of Civil
Procedure) and with the power of the Presiding Judge of the ordinary
Court to order witnesses to appear before the arbitrators.
240 FEDERICO CARPI
III. THE SPANISH LAW
In Spain, law no. 36 of 5 December 1988 had already made radical

changes in arbitration law as contained in the law of 22 December 1953,
by simplifying it and granting the institution a considerable degree of in-
dependence.10
This independence is particularly evident in title II, article 5 and ss.,
which is devoted to the arbitration agreement, which had thus combined
the special agreement and the general arbitration clause. Article 8 provided
for this independence and explicitly separated the arbitration agreement
from the grounds for annulment of contract, to which the agreement refers.
What is more interesting is article 43, which regulates the auxilio
jurisdiccional procedure.
In fact article 27 states that the arbitrators might ask for the help of the
trial judge of the place where the arbitration proceedings are taking
place, in order that the latter might take evidence that they themselves
cannot.
This trend is confirmed by law num. 60 of 23 December 2003, which
came into effect on 27 March 2004.
Article 7 asserts the independence of the arbitration system, which no
longer claims to be an alternative to the juridical trial, but offers itself as
a separate, settled and independent system.11
Article 23 gives the arbitrators the power to issue provisional remedies.
Article 33 confirms judicial assistance in the taking of evidence.
The conclusion to be drawn from this —necessarily rapid and superfi-
cial— examination, is that in spanish law there are many cases of contact
10 On the Spanish Law, Ramos Méndez, “La nuova disciplina dell’arbitraggio in

Spagna”, Rivista Trimistale di Diritto e Procedura Civile, 1990, pp. 241 y ss.; Iriarte, Ángel,
“El reconocimiento y ejecucibn de laudos extranjeros segjn el artículo 60 del proyecto de ley
de arbitraje”, Actualidad Civil, 1988, pp. 1901 y ss; id., “Algunas notas críticas al
proyecto de ley de arbitraje en sus disposiciones referentes al arbitraje commercial
internacional”, Rev. Gen. Der., 1988; La China, “La nuova legge spagnola sull’arbitrato”,
Rivista di Diitto Processuale, 1990, pp. 486 y ss. previously: Ramos Méndez, Arbitraje y
proceso internacional, Barcelona, 1987; Verdera y Tuells, “International commercial arbi-
tration and the Spanish Court of Arbitration”, Journal of International Arbitration, 1986,
lll, p. 61.
11 Cucarella Galliana, El procedimiento arbitral, law 60/2003, Bolonia, 23 Decem-
ber, 2004; Gonzalo Quiroga, Orden pjblico y arbitraje internacional en el marco de la
globalizacibn commercial, Madrid, 2003.
between arbitrators and ordinary judge, with a view to collaboration

rather than control, and that the most significant part of this is the assis-
tance of the judge, at the arbitrator’s request, in the probative inquiry.
The social usefulness of arbitration, as an efficacious alternative means
of dispute resolution, is thus confirmed.
IV. THE SWISS LAW
On 1 January 1989, the Swiss federal law on international private law

of 18 December 1987 came into effect. Section 12 is devoted to interna-
tional arbitration, which thus has its own ad hoc regulations.
Section 12 is a skeleton-law, very synthetic and inspired by a liberal
and innovative idea; because of the very specific nature of international
arbitration, the law leaves ample space to the wishes of the parties.12
The liberal style which, as I said, inspires the new law, is particularly
marked in matters of procedure. According to article 179, it is the parties
themselves who control not only the appointment of the arbitrators but
also their revocation or replacement. Only in the event of no agreement
being reached does the ordinary judge assist. Article 180 states that a
challenge to an arbitrator, in the cases provided for, is decided by the ar-
bitration court itself; the judge can, however, intervene in disputed cases.
The Court of arbitration is guarantor of its own impartiality, which in-
creases its responsibility.
Article 183 grants the arbitration court the power to issue provisional
remedies, unless otherwise agreed by the parties. This provision is pro-
foundly innovative, not only as relates to article 26 of the Swiss concordat
(which reserves provisional remedies to the ordinary judge), but also as con-
cerns article 8, num. 5 of I.C.C. regulations, which allow the arbitrational
référé only if the parties undergo it. In the same way, other laws allow arbi-
trators to issue provisional remedies (e.g. article 26 of Cnudci regulations),
but provision for this is always required in the arbitration agreement. The
same happens with article 1051 of the Dutch Civil Code. Here however,
the power derives directly from the law, unless otherwise agreed. Obvi-
ously the arbitrators have no means of coercion; article 183, para 2, al-
lows the arbitration court to request the collaboration of the competent
12 Lalive, op. cit., nota 5, pp. 270 y ss.

242 FEDERICO CARPI
judge, if the party against whom the ruling has been made does not submit
to it of his own free will.
It should be emphasised that the power of initiative is given directly to
the arbitrators, and not to the party in favour of whom the ruling has
been made.
Article 184 allows a similar request for the judge’s cooperation “for
the execution of the probatory proceeding”. The broad wording means
collaboration can be used for any investigative need, although with the
limitation —which is not really a limitation, but an obvious conse-
quence— that the judge will apply domestic legislation.
As if the broad wording of articles 183 and 184 were not enough,
Swiss law also contains an all-encompassing universally applied rule,
which has aptly been called a “clause paraplui”.13 According to article
185, “further judicial collaboration” is permitted: it would be interesting
to hear of the first cases of this in action. So far, it cannot be excluded
that the law might also be used for the unification of a number of arbitra-
tion proceedings, or for third party intervention, although these are not
expressly provided for.
V. THE AUSTRIAN LAW
One of the most recent laws on arbitration in Europe is the Austrian

one, which came into force on 1 July 2006, largely inspired by the
Uncitral model law,14 which is applied to both internal and international
arbitration.
13 There has already been wide and particularly competent elaboration of the doc-
trine: apart from the already mentioned commentary of Lalive, idem; Walter, “L’arbitrato
internazionale in Svizzera”, Rivista Trimistale di Diritto e Procedura Civile, 1989, pp.
517 y ss.; Reymond, “La nouvelle loi Suisse et le droit de l’arbitrage International.
Réflexions de droit compare”, Rev. Arb., 1989, pp. 385 y ss.; Budin, La nouvelle loi
suisse sur l’arbitrage international, 1988, pp. 51 y ss.; Bucher, Le nouvel arbitrage inter-
national en Suisse, Basel-Frankfurt, 1988 (1989 german edition); Samuel, The New Swiss
Private International Law Act, in International and Comparative Law Quarterly, 1988,
pp. 681 y ss.; Habscheid, “Il nuovo arbitrato internazionale in Svizzera”, Rivista di
Diritto Processuale, 1989, pp. 738 y ss.
14 See Aschauer, “Il nuovo diritto austriaco dell’arbitrato”, Riv. Arb., 2006, pp. 237 y ss.,
and citations therein; Zeiler, Schiedsverfahren, Vienna-Graz, 2006; Kloiber, Rechberger,
Oberhammer, Haller, Das neue schiedsrecht, Vienna, 2006.
Various rules stress arbitral independence and the relationship of col-

laboration with the state judge.
Thus article 584 affirms the principle of arbitral Kompetenz-Kompetenz,
in the case of a petition made before the state judge.
Article 578 says that the state judges can interfere in the business of
arbitration only in very explicit cases, in order to make arbitration more
independent.
Article 602 provides for a considerable amount of help from the judge
in taking evidence before the arbitrators.
Article 607 states that the award has the same effects between the par-
ties as a state Court decision, and is enforceable without state exequatur.
The Court of arbitration can issue provisional remedies; however the com-
petence of the state judge is not excluded, especially before the arbitrational
Court has been constituted and when the injunction must be issued ex parte.
In essence, the Austrian law confirms the existing trend towards greater
arbitral independence.
VI. SOME OTHER EUROPEAN LAWS
The same can be said of the Danish Arbitration Act 2005 (Law num.
553 of 24 June 2005), which is also based on the Uncitral model law: ar-
ticle 16 grants independence to arbitral jurisdiction; article 27 provides
for the assistance of the ordinary judge in taking evidence and to request
the Court of Justice of the European Communities to give a ruling thereon.15
In Belgium the law of 27 March 1985 on international arbitration
acted on a proposal made by Marcel Storme in 1981, and confirmed the
state judge’s lack of jurisdiction to hear an application for the cancella-
tion of an arbitrators’ award which has no connection with Belgium.
Article 1696 of the judicial code provides for judicial assistance from
the Tribunal de premiPre instance; article 1697 confirms the jurisdiction
of the arbitral Court to decide on its own jurisdiction.
In Germany, the Arbitral Proceeding Reform Act came into force on 1
January 1998, and the subsequent amendments made necessary by the
ZPO reform of 27 July 2001 and by the Law of Contracts Reform Act of
26 November 2001, were incorporated into the tenth book of ZPO.16
15 Hertz, Danish Arbitration Act 2005, Copenhagen, 2005.

16 Schwab-Walter, Schiedgerichtsbarkeit, 6a. ed., Munich, 2000.
244 FEDERICO CARPI
Section 1041 allows the arbitral Court to issue interim measures of

protection; section 1050 provides for Court assistance in taking evidence
and other judicial acts; section 1055 states that “the arbitral award has
the same effect between parties as a final and binding court judgement”.
Moreover, according to sections 1062 and 1032 the Oberlandsgericht
has jurisdiction in deciding on the admissibility of arbitration, before the
arbitral Court has been constituted.
The English Arbitration Act, however, reserves considerable power
over arbitration proceedings to the state Court.
Apart from the Court’s power to remove an arbitrator in the cases pro-
vided for by article 24, article 32 grants the Court the Determination of
preliminary point of jurisdiction, and its decision is considered subject to
appeal (article 32, num. 6).
Article 42 provides for a good deal of assistance, in which “the Court
may make an order requiring a party to comply with a peremptory order
made by the Tribunal”.
In France the 1981 reform (decrees num. 80-354 of 14 May 1980 and
num. 81-500 of 12 May 1981, article 1442-1507 National Code of Civil
Procedure (NCCP), sought to strike the right balance between the princi-
ple of arbitral freedom and that of safety/security.
Both the contents of the code and the trend in jurisprudence have de-
fined the figure of the juge d’appui in order to make this latter effective in
judicial assistance with arbitration (see articles 1444 and 1493 on difficul-
ties arising in the constitution of the arbitral Court; article 1457 on the
référé), without encroaching on the principle of Kompetenz-Kompetenz
(article 1466).17
Recently the Comité français de l’arbitrage submitted a text for arbi-
tration reform,18 in which, while reaffirming arbitral freedom, they in-
creased and improved the powers of the juge d’appui both as regards the
administration of evidence (article 1465) and concerning conservative
and protective measures.
17 Bolard, “Les principes directeurs du procès arbitral”, Riv. Arb., 2004, p. 511;
Derains, “La practique de l’administration de la preuve dans l’arbitrage commercial in-
ternational”, Riv. Arb., 2004, pp. 781 y ss.; Kassis, L’autonomie de l’arbitrage commer-
cial international, París, 2005.
18 Devolve, “Présentation du texte proposé par le comité français de l’arbitrage pour
une réforme du droit de l’arbitrage”, Riv. Arb., 2006, pp. 491 y ss.
VII. THE UNCITRAL MODEL LAW ON ARBITRATION: REFORM

OF INTERIM MEASURES OF PROTECTION
I have made several mentions of the Uncitral Model Law on Interna-

tional Commercial Arbitration, adopted by the United Nations Commis-
sion on International Trade Law on 21 June 1985, which was the inspira-
tion for various recent reforms in European countries.
It is extremely difficult to examine it properly with limited space.
For the purposes of this paper, it will suffice to emphasise:
Article 16 adopts the two important principles of Kompetenz-Kompetenz
and of separability or autonomy of the arbitration clause. The arbitration tri-
bunal may rule on its own jurisdiction.
There exists a trend in favour of limiting Court involvement in inter-
national commercial arbitration. This seems justified in view of the fact
that the parties with an arbitration agreement make a conscious decision
to exclude court jurisdiction and, in particular in commercial cases, pre-
fer expediency and finality to protracted battles in Court.19
Article 27 states that the arbitral Court, or a party with the arbitral
Court’s approval, may ask for assistance from the State Court of where
the arbitration is taking place “in taking evidence”. The wording in the
Austrian and Danish national reforms is particularly broad, and covers
both oral and documentary evidence. Witness the care devoted to judicial
assistance required in the search for the truth.
Finally, it should be noted that the most recent session of Uncitral (19
June-7 July 2006) for amendments to the model law was about interim
measures. In the interests of arbitrators’ independence, wide powers for
the arbitral Court were proposed, despite the reservations of some coun-
tries, such as France, Italy and Belgium.
VIII. CONCLUSIONS
To conclude, I hope that it has been demonstrated that the prospect of

judicial collaboration is prevailing over that of judicial control, despite
the differences proper to the various systems, and especially despite the
different problems of internal arbitration with respect to international.
19 See points 20 and 21 of the explanatory note by the Uncitral secretariat.

246 FEDERICO CARPI
Moreover, the judge still has a dual role: on the one hand as guarantor of
the effects of arbitration, on the other, in providing assistance, because of the
arbitrators’ lack of means of coercion appropriate to their judicial powers.20
An improved understanding of their reciprocal functions, and of their
independence,21 may strengthen that solid relationship, which is at the
same time guarantee for the parties and of the efficiency of the instrument
for dispute resolution. And it may also help to stop criticism being levelled
at appeals against the award, thus thwarting the outcome of arbitration.
It is in this sense that the constant, discreet presence of the judge
should be viewed; he can be called on not only and not so much by the
parties, but by the arbitral college itself, especially where the law in force
is least adequate, that is in the middle phase of arbitration, the probatory
inquiry, and in the issuing of interim measures.
20 See note 113.

21 Carpi, “Libertà e vincoli nella recente evoluzione dell’arbitrato”, Quaderni della
Rivista Trimistale di Diritto e Procedura Civile, Milán, 2006, pp. 3 y ss.
THE JURY TRIAL: ENGLISH AND FRENCH CONNECTIONS*
Wouter L. de VOS**
SUMMARY: I. Introduction. II. The Birth of the Jury in Eng-

land. III. The Introduction of the Jury in France. IV. Diver-
gence from English Model. V. Developments under Influence
of the European Convention. VI. Conclusion.
I. INTRODUCTION
It is well known that the jury developed on English soil and that it be-
came an outstanding feature of the Anglo-American trial procedure. The
institution also had a determining influence on the other characteristics
of the anglo-american system. In essence this entails that the trial is a
continuous process during which oral evidence, in conformity with the
rules of admissibility, is presented directly to the Court.
What is not well known is the exact origin of the jury. The reason is that
its origin is shrouded in the darkness of the Middle Ages in England. An un-
known author remarked succinctly that “its origin is lost in the night of
time”.2 In order to glean some facts surrounding the birth of the jury it is
* I have been invited by the Mexican Institute of Constitutional Procedural Law to

contribute this paper to a liber amicorum in honour of professor Héctor Fix-Zamudio. I
am honoured to participate in such a prestigious project and I wish to express my sincere
gratitude to the Institute for the invitation. In order to reach a South African audience I
also propose to submit the paper to a local journal. This is done with the permission of
the Institute.
** Professor, Faculty of Law, Rhodes, South Africa.
1 See Kötz, The Role of the Judge in the Court-room: the Common Law and Civil
Law Compared, 1987, TSAR 35, pp. 39 y 40; Cfr. also Schwikkard and Van der Merwe
Principles of Evidence, 2a. ed, 2002, p. 5.
2 Despite diligent efforts I could not trace the author of this comment. I made a note
of it years ago but unfortunately neglected to record the name of the author.
247
248 WOUTER L. DE VOS
necessary to go back in history to the latter half of the 12th century in Eng-
land, when Henri II, count of Anjou, ruled over this domain and large parts
of present-day France.3
II. THE BIRTH OF THE JURY IN ENGLAND
The birth of the jury must be seen against the background of the anar-
chy that prevailed in England in the period prior to Henri II’s succession
to the throne in England in 1154. This turmoil is vividly described by
Windeyer:
The stern rule of the Conqueror, the harshness of his infamous son Rufus,
and the more just, but not less oppressive government of Henry I kept the
feudal baronage subject to the monarchy. Those Kings established their
peace throughout England, the peace of a grim, and often cruel, despo-
tism. But the disruptive forces of feudalism broke loose as soon as the
sway of the monarchy was relaxed; and, during the wretched reign of
Stephen, England experienced anarchy and civil war at their worst. Great
barons became lawless and independent of the Crown. From their castles
they plundered the lands of their unfortunate neighbours. Their dungeons
they filled with unhappy victims who had no redress against the tortures
and horrors inflicted on them. For ‘nineteen long winters’ the people of
England suffered under many masters the miseries which the Anglo-Saxon
Chronicle in its last chapters so pathetically records.4
Although Henri II did not speak English and made regular trips to his
domains in France he is regarded as one of England’s greatest kings.5
3 This journey back in time can be achieved with the assistance of inter alia.
Pollock and Maitland, History of the Law of England, vol. 1, 1898; Barker An Introduc-
tion to English Legal History (1990); Windeyer Lectures on Legal History (1957); and
Clermont Principles of Civil Procedure (2005). Although the epic novel by Ken Follett
entitled Pillars of the Earth (1989) is not a legal source the historical setting depicted in
the book accords with the legal sources. The mammoth story that unfolds in this book
gives a fascinating account of the social chaos that prevailed on the eve of Henri II’s as-
cension to the throne in England. Knowledge of this anarchy gives one insight into the
steps that Henri II took upon his assumption of power, which led to the birth of the jury
in England.
4 Lectures on Legal History 47. As mentioned above in num. 3, Follett Pillars of the
Earth is also instructive in this regard.
5 Windeyer Lectures on Legal History, num. 4.
Henri II was a mere 21 years old when he became the King of England.6
But he had such formidable personal attributes that his tender age did not
deter him from asserting his authority from the outset. Apart from restor-
ing orderly government to England he made a lasting contribution to the
establishment of the common law in England.7 Clermont gives a succinct
description of Henri II’s outstanding abilities: “Henry II was able to play
such a key part in legal history because he was an exceptional person. He
was a man of action and learning, impetuous and charming of splendid
physique and overwhelming will”.8
However, the author also added that Henri II had certain fatal short-
comings, which impacted negatively on his reign: “[H]is temper and
other negative aspects of his temperament got him involved in the 1170
murder in the cathedral of his chancellor and archbishop, Thomas à
Becket. These two old friends had fallen out in a dispute over jurisdic-
tion, namely whether royal or ecclesiastical courts would try ‘criminous
clerks’ or clergy accused of crime”.9
Despite this faux pas Henri II is remembered for his lasting contribu-
tion to the development of the law in general and procedural law in par-
ticular. Under his reign the system of royal writs developed and the royal
courts were established where the common law was shaped within the
framework of the writ system.10
On Henri II’s assumption of power his first task was to restore order
to the land and to keep the peace. In order to achieve this it was neces-
sary to obtain information about inter alia the following —crimes that
had been committed—, people who had been dispossessed of land, who
the rightful owners of certain land were and what the customs in a certain
place were.11 The means Henri II employed to obtain this kind of infor-
mation was the norman inquest, a “prerogative right of the Frankish
kings”.12 The king or a royal official would go to a certain neighbour-
6 See Hawkins (ed), The Oxford Reference Dictionary, 1992, p. 381.

7 Baker, An Introduction to English Legal History, num. 15. See also Windeyer Lec-
tures on Legal History, pp. 47 y 48.
8 Principles of Civil Procedure 12.
9 Idem.
10 Windeyer, Lectures on Legal History, 48 et seq; Clermont Principles of Civil Pro-
cedure 12 et seq.
11 Cfr. Pollock and Maitland, History of English Law, 139.
12 Ibidem, 140.
hood and summon a group of men —“the best and most trustworthy”—
to give true answers under oath to questions put to them.13 It is clear that
the information that these men supplied was based on their own knowl-
edge of events in the district.14
In due course the inquest procedure became an important mechanism
in deciding legal disputes. The king used it and later conferred this pre-
rogative right on his subjects.15 From and early stage the practice arose to
call up twelve honest men to give true answers under oath to questions
put to them. So, for example, such a body of men from the district could
be called and sworn (jurata) to tell the truth concerning a dispute relating
to land between the church and the king.16 It seems evident that the name
“jury” is derived from jurata.
As alluded to above, one of the great legacies of Henri II was the es-
tablishment of the royal courts at Westminster, where the common law
was shaped over the following centuries.17 He also appointed itinerant
judges who visited the counties to dispense justice. The judges now be-
came the officials who called upon the body of neighbours to say the
truth under oath.18
I pause here to mention that the frankish inquest procedure, which was
taken to England by the norman conquerors, never developed further on
french soil. In fact, it disappeared because it was “overwhelmed by the
spread of the romano-canonical procedure” during the Middle Ages
when darkness settled over Europe.19 Therefore, if it were not for the
norman invasion and the employment of the Frankish inquest by Henri II
the jury would never have been born. Pollock and Maitland state aptly:
“[B]ut for the conquest of England, [the Frankish inquest] would have
perished and long ago have become a matter for the antiquary”.20
13 Pollock and Maitland, ibidem, num. 141. See also Windeyer, Lectures on Legal
History 60.
14 Cfr. op. cit., nota 12, Windeyer 62.
15 Pollock and Maitland, 144.
16 Cfr. Pollock and Maitland, num. 141. See also Windeyer, Lectures on Legal His-
tory, num. 60.
17 Clermont Principles of Civil Procedure, pp. 12-16
18 Pollock and Maitland, History of English Law, pp. 154-156.
19 Ibidem, 141.
20 Idem.
It should be clear from this brief historical survey that the jury, which
has been described as a “‘palladium of [English] liberties’ is in its origin
not English but Frankish, not popular but royal”.21
I do not intend to trace the further development of the jury in England
in any detail, because it is now the appropriate moment to turn to events in
France. Suffice it to say that the jury underwent a gradual but dramatic
change of character during the five centuries after the reign of Henri II.
White describes this development as follows:
As population increased and everyday activities grew more complex, it de-

veloped that neighbours knew little or nothing of the facts in dispute. It
was then that witnesses who did not know some facts were called in to
supply the requisite information… [T]he jury laid aside its old charac-
ter…The very thing… [i. e. personal knowledge] … that qualified a man
for jury service in the olden times, at a much later date disqualified him.22
The process of transformation was concluded in the 17th century,

when it was decided that a witness “swears but to what he hath heard or
seen to what hath fallen under his senses. But a jury-man swears to what
he can infer and conclude from the testimony of such witnesses…”.23
Before leaving English soil I would like to mention an interesting fea-
ture of the early jury trial. From an early stage the practice arose among
judges to insist on a unanimous verdict by the members of the jury.
There are early traces of cases where judges accepted majority verdicts
but by the latter part of the 14th century the principle of unanimity was
firmly entrenched. In the words of Baker, “[a] leading case of 1367 put
the matter beyond doubt; rejecting the earlier precedents, the Court held
a majority verdict to be void”.24
To counter improper influence and to encourage unanimity “[t]he se-
questration of the jury became a regular practice”.25 This meant that the
jurors were confined “without meat, drink, fire or candle, or conversation
21 Ibidem, 142. Windeyer, op. cit., nota 13.

22 “Origin and Development of Trial by Jury” 1961 Tennesee LR 8 15 as quoted by
Schwikkard and Van der Merwe Principles of Evidence 4. See also Windeyer Lectures
on Legal History 62; and Baker An Introduction to English Legal History 89.
23 Bushell’s Case 124 ER 1006 1009, idem.
24 An Introduction to English Legal History 90.
25 Baker 89.
with others until they were agreed”.26 The process of sequestration was
enforced so strictly, according to Baker, that the members of the jury
“became as prisoners to the Court”.27
III. THE INTRODUCTION OF THE JURY IN FRANCE28
One of the outstanding features of the ancien regime in France was the
“oppressive and secretive judicial system that routinely employed torture...,
which aroused the most acute sense of popular grievance”.29 The Revolution
of 1789 was, therefore, not only aimed at overthrowing the monarchy under
Louis XVI but also at radically transforming the judiciary. The idea of a
jury trial in the English mould had already been popularised amongst the le-
gal fraternity and intellectuals, prior to the Revolution, by Montesquieu and
other commentators.30 The revolutionary fathers saw in the English jury an
important popular institution, which involved the ordinary people in the ju-
dicial process and contained the power of the judiciary.31 It is, therefore, not
surprising that they embraced this institution with enthusiasm and intro-
duced both a grand jury (jury d’accusation) and a petty jury (jury de
jugement) based on the English model.32 There were even proposals for the
introduction of a civil jury but the Constituent Assembly rejected them.33
Soon after Napoleon became emperor of France in 1804 he abolished
the grand jury but for rather obscure reasons he retained the petty jury.34
Although it is not quite clear what his motives were, the most probable
reason for retaining the jury trial was that he regarded the jury as a
means to limit the powers of the judiciary. In Napoleon’s words “a judge
26 Idem.
27 Idem.
28 My exposition of the developments in France under par 3 and 4 relies mainly on
Munday “Jury Trial, Continental Style”, 1993 Legal Studies, p. 204. For the modern-day
position in France, see also Bell, Bayron and Whittaker Principles of French Law, 1998,
p. 44; West, Desdevises, Fenet, Gaurier and Heussaff, The French Legal System: an In-
troduction, 1992; Dadomo and Farran The French Legal System,1993, pp. 200-202.
29 Munday 1993, Legal Studies, pp. 205 y 206.
30 Ibidem, 206.
31 Idem.
32 Idem.
33 Idem.
34
Ibidem, pp. 206 y 207; Hawkins (ed), op. cit., nota 6, p. 537.
with jurisdiction to determine both matters of fact and law would be too
powerful”.35
An important feature of the jury trial in France was that it was per-
ceived as a judgment by the people.36 And since the people were sover-
eign it was decreed as early as the year 1791 that there was to be no ap-
peal against a jury’s verdict.37
The Court in which the jury was introduced and in which it became a
permanent feature is called the cour d’assises38 This is the Court that
hears the most serious cases, like murder and rape.39
IV. DIVERGENCE FROM ENGLISH MODEL
The jury model that was introduced in France after the Revolution ad-
hered to the English approach by recognising a strict division between
law and fact, which fell within the domain of the judges and the jury re-
spectively.40 As was the case in England, the jury consisted of twelve
members and initially the idea was that they should deliberate on their
own and strive to come to a unanimous verdict.41 However, the French
jury soon started diverging from the English model. As far as a unani-
mous verdict is concerned, it happened from the outset.
1. The principle of unanimity
The French never endorsed the principle of unanimity fully. Right

from the outset the jury was allowed to render a majority verdict if una-
nimity could not be achieved.42 Provision was also made for judicial in-
tervention in the deliberations of the jury in the case of a divided jury.
The judges would then retire with the jury for a second deliberation to
resolve the matter and if a unanimous verdict could still not be reached
35 As quoted by Munday, op. cit., nota 28, p. 208.
36 Cfr. Idem.
37 Idem.
38 Idem. See further the French sources cited in n28 above.
39 West et al., The French Legal System 93; Dickson, Introduction to French Law
24; Dadomo and Farran, The French Legal System, p. 74.
40 Munday, op. cit., nota 28, p. 210.
41 Ibidem, 216 and 208.
42 Ibidem, n28.
the case could be decided by a majority of the jurors and judges.43 This
early tradition to allow judges to intervene in the deliberations of the jury
led to further legislative changes to the french model.
2. Joint deliberations by judges and jury
In the first half of the 19th century the jury gained the right to express
themselves on extenuating circumstances and thereby to influence the
sentence imposed by the collegial Court. In 1824 the legislature first al-
lowed the jury to make a recommendation on extenuating circumstances
to persuade the Court to impose a lenient sentence.44 This was followed
by a law of 1832 that allowed the jury to make a finding on extenuating
circumstances, which was binding on the Court.45 Since sentence was re-
garded as a matter of law the jury’s indirect say on sentence was per-
ceived as an encroachment on the terrain of the judges.46 In my view this
was the first step in the direction of allowing the jury to take part in the
decision on sentence.
In 1881 an important reform was introduced, when the legislature
abolished the authority of the presiding judge of the cour d’assises to de-
liver a summing up (le resumé) to the jury. The legislature took this step
because judges apparently abused their authority in this regard.47
The next development took place in 1908 when a law was passed that
allowed the jury, having been “deprived of the guidance of a sum-
ming-up, to invite the presiding judge to join them in their retiring room
to answer any questions they might have”.48 At this point in time, in the
words of Munday, “the Rubicon was crossed”.49 This paved the way for
laws passed in 1932 and 1941, which obliged the judges to retire together
with the jury to deliberate on both questions of guilt and sentence.50
43 Ibidem, p. 208.
44 Ibidem, p. 210.
45 Idem.
46 Idem.
47 Ibidem, p. 211.
48 Idem.
49 Idem.
50 Ibidem, p. 212.
3. The number of jurors
The principle of twelve jurors survived until 1941, when it was re-
duced to six. In 1945 the number was increased to seven and, finally, in
1958 it was settled at nine. It was also enacted that at least eight mem-
bers of the Court had to agree to deliver a verdict of guilty.51 Since the
judicial component of the Court consists of three judges it means that a
conviction can only ensue if a majority of the lay jurors concurred in the
decision.52
4. Full circle
It should be apparent from the above survey that the jury in France
has come full circle. It made its way in embryo form from french soil to
England in the 11th/12th centuries and then in the late 18th century,
when the jury had reached maturity in England, it was transplanted from
english soil back to France.
V. Developments under Influence of the European Convention
In the mid 1990’s a debate commenced in France on the question of

the absence of a right to appeal against a decision of the cour d’assises.
This happened as a result of the influence of the European Convention
for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms of 1950,
which recognises the right of appeal.53 This debate raised many questions
and many legislative proposals were put forward.54 One of the main
problems, about which there was not sufficient consensus, was how the
appellate forum should be composed. For example, should it be an ap-
peal from people and judges to other people and judges or from people
and judges to a panel consisting only of judges? And should the option
of an appeal from people and judges to other people and judges be ac-
51 Ibidem, pp. 216 y 217 where this development is discussed.

52 Ibidem, p. 217. See also West et al. and Dadomo, op. cit., nota 39.
53 Protocol 7, article 2 of the Convention, see Wadham and Mountfield Human
Rights Act 1998 (2001) 145.
54 See eg Le Monde 1995-09-30, pp. 1, 9 and 13; Le Monde 1996-05-02, pp. 1 and 10
and Le Monde 1996-05-17, p. 7.
cepted, the next question would be, how many people should sit in the
Court of appeal.
I do not intend to go into the detail of this debate and all the proposals.
Suffice it to say that the notion of the “sovereignty of the people”55 won
the day. This thorny issue was finally resolved with a statute of 2000,
which provides for a cour d’assises d’appPl consisting of three judges
and 12 jurors.56 By providing for three more people in this Court due
weight was clearly given to the voice of the populace.
VI. CONCLUSION
This survey illustrates the close relationship between the character of

a procedural system and great historic events in society. Were it not for
the conquest of England by William the Conqueror in 1066, the anarchy
in England prior to Henri II’s ascension to the throne and the genius of
Henri II to restore order with his prerogative right of an inquest, the jury
would never have been born. And were it not for the french Revolution
in 1789 the jury would never have made it back to France.
55 Cfr. Munday, op. cit., nota 28.

56 Loi 2000-516 of 2000-06-15; articles 380-1 to 380-15 of the Code de Procedure
Pénale.
PROVISIONAL RELIEF IN A COMPARATIVE PERSPECTIVE*
Konstantinos D. KERAMEUS**
Colleagues and friends have come over to Athens in order to examine mod-
ern problems and trends pertaining to provisional relief. Indeed, the more
provisional the persistence and effect of a judicial measure, the more peren-
nial the scholarly discourse thereon is likely to become. Recent publications,
congresses, working group projects, reports, or colloquia do confirm what
otherwise might seem as a professional distortion or a logical paradox. In
search for an explanation for this explosion of interest, attention is drawn to
the remark that, since provisional adjudication is short-lived but concen-
trated, passing away but incisive, such sharp-edged weapon has to be well
considered, particularly beforehand. Thus, intellectual focusing may make
up for what is lacking in actual practice in terms of duration and perseveren-
ce. Awareness of efficience of provisional relief produces an incentive to-
wards reflection down to the roots. Time saved on legal effects must be
spent on their choice and preparation. As T. S. Eliot wrote (Four Quartets:
Burnt Norton II 89), “Only through time time is conquered”.
There may be a second reason, why provisional measures have come
to attract, across national boundaries and legal families’ classifications, a
growing interest of proceduralists around the globe. This is the increas-
ing relevance of time in civil litigation —indeed in any litigation—. It
belongs to traditional wisdom that provisional measures are considered
or granted mainly because ordinary adjudication is everywhere ex-
tremely slow. In an ideal world which, among other things, would in-
* Introductory Address to the Athens International Seminar on Provisional Relief

(Athens University, Main Building, 10 December 1998).
** Profesor de derecho procesal, Grecia.
257
258 KONSTANTINOS D. KERAMEUS
clude instantaneous adjudication and automatic enforcement of all and

any claims, provisional measures would be hardly necessary or even
conceivable. Since reality, however, is more and more getting away from
the ideal world, other methods have to come in in order to fill in, or to re-
duce the vacuum. One of these methods consists in expanding the arsenal
of provisional measures which substitute the increasing sluggishness of
regular procedures. Thus, provisional adjudication concurrently tries to
catch up on time and to eliminate time as decisive parameters of the
function of juctice. An important german textbook on civil procedure
starts with the startling proposition that time spent on litigation is time lost.
No specific themes with regard to particular aspects of provisional
measures appear on the present program. By contrast, presentations have
been assigned and papers and contributions are expected under criteria
relying on legal families rather than on specific issues. To be sure, ad-
vantages and disadvantages are connected to such an approach. At least
one advantage can, however, be hardly denied. Modern comparative
methods —and this is an exercise in comparative application— increas-
ingly require a wider and deeper knowledge of the rules and their opera-
tion in each system under consideration. Comparative law cannot any
longer live on abstract speculation. Instead, a detailed knowledge of what
—and how— is going on in any system under comparison is required. At
best —and this is how work has been designed and carried on by all seri-
ous working groups towards European legal harmonization, foremost in
the Lando Commission on Contract Law— a specific case —real or
fictional— is dealt with in detail under all relevant systems.
We are starting our exploration with the provisional measures in com-
mon law jurisdictions. This is, by the way, the reason why English has
been chosen as the language of this introductory presentation: common
law can hardly be reflected upon in any other language than English.
II
Before going into the details of provisional adjudication under com-

mon law it may be appropriate to summarize, in a general and rough
way, the main issues which many legal systems are presently confronted
with in this area. It seems to me that four such issues clearly emerge and
deserve our comparative attention.
First, one wonders what the genuine requirements are for provisional
measures to be taken. They generally depend on making likely, on the
one hand, the existence and extent of the main claim and, on the other
hand, an imminent danger which, unless some provisional relief is
granted, may well frustrate any subsequent adjudication. Much relies,
however, on the adequate mixture of these two ingredients. In truth, they
are not only disparate, but also divergent. Showing here a cause of action
is not essentially different for what is expected from the plaintiff in regu-
lar adjudication as well. Of course, the required standard of proof may be
lower than otherwise. But is such evidence-related distinction enough to
justify and support an overall division between provisional and ordinary
adjudication? Precisely on this point, some systems go further so as to
highlight the division and enhance the distinctiveness of provisional
measures. In those systems no provisional measure may result in satisfy-
ing the main claim. What is proposed under this approach is to make pro-
visional adjudication not only easier but shorter as well vis-B-vis ordinary
adjudication. Even under the just enunciated conditions of easiness in ac-
cess and reduction in scope, provisional measures are still qualified as be-
longing to adjudication rather than administration. By contrast, strengthen-
ing the second requirement of provisional measures, to wit the need to face
an imminent danger, brings the whole field away from adjudication. If,
and to the extent that, the function of provisional measures consists in
confronting imminent dangers, then what we are talking about becomes a
kind of judicial police rather than judicial cognition. The ambivalence
between judicial cognition and judicial police, between reflection under
the law and reaction against the force of facts permeates the whole area of
provisional measures and predicates the answers to particular problems.
III
The second issue pertains to what might be called the struggle be-
tween revocability versus stability of provisional measures. Of course,
they are called provisional in a double sense: not only because they can-
not stand against regular adjudication and its results, but also because
they are provisional among themselves as well, that is because they may
be revoked, modified, expanded or reduced if the circumstances under
which they were granted in the first place have changed. How far should
alterability of provisional relief go? The question includes at least two
aspects, a more theoretical and a more practical one. Under the former,
one wonders whether mistakes in the law in the original grant may be
reviewable on the basis of a request for modification, i.e. whether such
modification may assume the function of appellate review as well. Under
the latter practical aspect, interest is focused on how quick judges should
be in entertaining requests for revocation or modification of provisional
relief. Any judicial protection, including the provisional one, must be ac-
companied by a certain degree of stability. The fundamental problem lies
in striking a reasonable balance in order to keep provisional relief in
equal distance away from the temptations of self-righteous rigidity and
unreflected fluidity.
IV
Precisely the revocability of provisional relief leads to the third out-

standing issue, namely the liability of persons acting on reliance on injunc-
tions granted. Like all judicial decisions, provisional measures, even with-
out being accompanied by res judicata or other binding effects, create a
certain level of reliability which may become relevant to all people com-
ing in contact with, or within the context of, the relationship or transaction
provisionally determined by an injunction. Particularly with regard to neg-
ligence, the issue arises whether, under what conditions and to what ex-
tent, a behavior may be justified solely because it is based on provisional
relief —and that—, against better knowledge, or at least the likelihood of a
subsequent modification. For instance does a bank act negligently, or at its
own risk, when opening up a substantial line of credit to a business whose
main competitor has been through an injunction prevented from using an
important trademark? Obviously, the circumstances of the case may well
tilt the balance of considerations to the one or the other result. The funda-
mental issue would, however, turn on the general status of provisional re-
lief within the life of law. At the end of the day, such reflection depends
on the relationship between provisional measures and substantive law with
regard to standards, scope of application and function.
Finally we have to face the international dimension of provisional re-

lief, particularly in respect of both jurisdiction and effects to be given
abroad. With regard to jurisdiction, most legal systems seem to automati-
cally transplant to transnational litigation the traditional jurisdictional
standards applicable to domestic provisional relief. As rules on domestic
jurisdiction (or competence) on the merits are usually expanded to a
transnational context, so are rules on provisional remedies as well. Only
in exceptional cases did the transnational connotation call for a devia-
tion. Thus, in Asahi Metal Indus. Co. vs. Superior Court, the United
States Supreme Court warned that “[g]reat care and reserve should be ex-
ercised when extending our notions of personal jurisdiction into the in-
ternational field” and found unreasonable the exercise of personal juris-
diction over a japanese corporation which had manufactured the tire
valve, had few or no contacts with the forum state, and the relevant
transaction had occurred in Taiwan. Inversely, taking into account the
transnational element may also lead to asserting international jurisdiction
even where an otherwise necessary requirement could hardly be met in
the international context. Thus, under french law, a protective attachment
of assets located in France may be confirmed by the local court rather
than by the court of defendant’s domicile, as under the usual domestic
rule, if the latter is domiciled abroad.
With regard to exterritoriality of the provisional relief, modern legal
systems follow quite divergent paths. Some systems, like german law, in-
stead of discriminating against provisional remedies, insist on their judi-
cial nature and do not set any specific obstacles against their admissibil-
ity because of prospective enforcement abroad. By contrast, several
systems do not allow provisional remedies designed to be enforced
abroad; such limitation usually implies lack of jurisdiction. This second
group of systems probably focuses, without expressing it, on the provi-
sional attachment of property located abroad and considered to be out-
side the jurisdictional reach of the court dispensing the provisional relief;
other provisional remedies beyond attachment are usually not mentioned.
In some countries such narrow meaning of extraterritoriality is indeed
spoken out, either by statute or in the general opinion. A variety within
this second group is to be seen in Italian law which makes the issue de-
pend on whether or not the foreign state is willing to enforce the remedy
and, accordingly, operates on the level of plaintiff’s interest to request

such remedy than on the level of jurisdiction. Finally, a third approach is
adopted by common law: in the United States, the main distinction is be-
tween injunction in personam and in rem. where the former as opposed
to the latter does have extraterritorial effects; the Mareva injuction of
english law, operating in personam and potentially developing world-
wide effects follows the same line; and in Israel, a recent Mareva-type
case temporarily prevented an Israeli from disposing of his assets which
were held in foreign bank accounts. In sum, then, it appears that under
modern comparative conceptions provisional remedies may be granted
even if they are designed to be enforced abroad, or abroad only, provided
they operate in personam rather than in rem.
VI
Nothing which has been so far said is new or unknown to specialists

gathered today at Athens University. The purpose of my observations is in
fact limited to the function of a mere reminder, a flashlight turned to charted
fields.
DERECHO INTERNACIONAL PROCESAL
Gualberto LUCAS SOSA*
Al grande entre los grandes

del derecho procesal
SUMARIO: I. El ayer. II. La evolución del derecho.
I. EL AYER
En el pasado las ciencias jurídicas diferenciaban dos grandes parcelas: a) el

derecho privado y b) el derecho público.
En la primera de ellas afloraban el derecho civil y el derecho comer-
cial, y en la otra vertiente el derecho constitucional y el derecho penal.
Obviamente, desde la perspectiva del derecho internacional, surgían
otras dos grandes dimensiones el derecho internacional privado y el dere-
cho internacional público.
Afloraba en un segundo plano, entre el derecho de fondo la “legisla-
ción del trabajo”, y lo relativo al “procedimiento judicial” como las ceni-
cientas de las disciplinas.
Y desde otro punto de vista se asignaba suma trascendencia aplicar al de-
reho territorialista, como lo postulara el chauvinismo jurídico, que conside-
rababa al dereeho extranjero como un “ejército invasor” como lo considera-
ba Chauvin,1 un fanático del territorialismo francés, en punto a que el
derecho extranjero había que expulsarlo como si fuera un invasor, que un
*
Professor de derecho procesal en Argentina.
1
Véase Goldsshmidt, El derecho internacional privado.
2
Basado en la Teoría territorialista del mundo jurídico, 4a. ed., núm. 74, pp. 145 y 201.
263
264 GUALBERTO LUCAS SOSA
jurista patriota debe poner en fuga,2 sobre lo cual Werner Goldschmit hacía
prevalecer desde el punto de vista ideológico, el valor justicia, a los fines de
su aplicación.
Algo similar ocurría con la Constitución nacional, donde a la manera
de un culto religioso, había que descartar una supremacía o equiparación
sobre la misma, a semejanza de un tabú jurídico.
Era el punto de vista de los soplos renovadores del derecho constitu-
cional, con la independencia de las que fueran las colonias, inglesa con la
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787, a través de
un modelo, que influyera en las Constituciones latinoamericanas, como
ocurriera en Argentina y México, en el sentido que los tratados interna-
cionales pasaban a adquirir la categoría de leyes federales que se inserta-
ban en un principio en el mismo nivel que las Constituciones.
II. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO
A grandes rasgos, en la evolución del derecho, los desarrollos en la

ciencia de la filosofía de Kelsen, cabe atribuirle como el fundador de los
principios en torno a la ley fundamental de la Constitución, como lo ad-
virtiera el gran jurista Héctor Fix-Zamudio, que desde México se une a la
gran pléyade de Niceto Alacalá-Zamora y Castillo en torno al derecho
procesal constitucional, junto al gran jurista Mauro Capelletti, que desde
su querida Florencia ilumino mundialmente al derecho procesal.
Paralelamente el desgraciado fenómeno de la guerra, que el siglo XX
asolara en dos etapas entre los años 1914 a 1918, y entre 1939 y 1945, se
produjo un cambio de torna y surgió el derecho internacional constitu-
cional, y por ende un derecho internacional procesal en la cúspide del
sistema jurídico.
Nos referimos en tal sentido a la Carta de las Naciones Unidas, con
sus órganos principales la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, y
una Corte Internacional de Justicia en el sistema transnacional.
Simplemente desde Argentina, traemos a colación un modesto enfoque
que podría insertarse a la extraordinaria obra que coordinara desde el Co-
legio de Secretarios de la Corte Suprema Nacional de Justicia de la Na-
ción, A. C., de México, el doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, distinguido
discípulo del maestro Héctor Fix-Zamudio.
Y desde ese miraje oteando como punto de partida en el extremo sur

de América, traemos a colación un fragmento de esa Constitución de la
Nación Argentina, en cuanto sienta en el artículo 75, inciso 22 de la mis-
ma que:
…la declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre; la decla-

ración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y su
Protocolo Facultativo, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la eliminación de to-
das las formas de discriminación contra la mujer, la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Con-
vención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia tie-
nen jerarquía constitucional, y no derogan artículo alguno de la primera parte
de dicha Constitución y deben entenderse complementarias de los derechos y
garantías por ello reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacio-
nal, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones, luego de ser aprobados por el Con-
greso requerirán de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional, Económicos, So-
ciales y Culturales.
Mas en realidad se incurrió en un circunloquio, pues lo cierto es que los

derechos y garantías constitucionales que allí se consignan, que datan del
22 de agosto de 1994, guardan una concordancia plena con la Carta de las
Naciones Unidas y valen como tales en razón de correspondencia con el
sistema jurisdiccional transnacional, que consagra dicho instrumento sus-
crito en la ciudad de San Francisco el 26 del mes de junio de 1945, que
vincula a todos los gobiernos de la Naciones Unidas.
Es decir que todos los ciudadanos del mundo estamos protegidos por
los mismos derechos transnacionales, o sea, nos hallamos tutelados por un
derecho internacional procesal que responde a los mismos principios de li-
naje constitucional universal.
Aquí se amalgaman en un crisol las enseñanzas sobre la pirámide jurídica
de Kelsen, y de la obra de Calamandrei, Couture, Cappelletti y de Fix-Za-
mudio.
Claro está, que al margen de lo que puedan sentar las Constituciones

de los pueblos de las Naciones Unidas, al aplicarlas, no pueden dejar de
valorarse las cuestiones reguladas por la Carta de las Naciones Unidas.
Ello es lo que marca en definitiva el contenido del actual derecho inter-
nacional procesal constitucional de linaje transnacional.
En este quehacer hemos reflexionado, muy modestamente en las pro-
pias ideas del maestro Héctor Fix-Zamudio, para rendirle el modesto ho-
menaje que aquí intentamos llevar a cabo, dirigido por el coordinador
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, presidente del Colegio de Secretarios de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, A. C., de México,3 en “Derecho
procesal constitucional, t. I, en Aportaciones de Héctor Fix- Zamudio al
derecho procesal constitucional, un curioso signo humano con neto con-
tenido de derecho procesal, que marcaba la partida de este mundo terre-
nal de dos grandes maestros Eduardo J. Couture (11-5-1956) y Piero Ca-
lamandrei (27-9-1956), el maestro Héctor Fix-Zamudio proseguía desde
México guiándonos y estimulándonos con las enseñanzas de esta disci-
plina.4
Y en virtud de ello entendemos, que en la materia, a nivel mundial,
por un lado hay que recalar en la Corte Internacional de Justicia, a través
de sus funciones de órgano judicial principal de las Naciones Unidas (ar-
tículo 92) o bien de la emisión de una opinión consultiva sobre cualquie-
ra cuestión que se suscitare en dicha jurisdicción (artículo 96, inciso 1).
De manera similar, en América se plantean desde la perspectiva de la
Carta de la Organización Americana las muy valiosas funciones jurisdic-
cionales sobre el derecho procesal constitucional americano, ya sea en la
materia de las sentencias jurisdiccionales, o de la emisión de las opinio-
nes consultivas.
Allí el destacado jurista Héctor Fix-Zamudio a quien recordamos, ha
desarrollado también una excelente función en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, actuando ya sea como presidente o como juez del
más alto tribunal de América.
3 En la República argentina, los secretarios en su calidad de funcionarios judiciales,

integran los sendos colegios o asociaciones de magistrados y funcionarios judiciales de
la nación, o en su caso de las provincias.
4 Véase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Aportaciones de Héctor Fix-Zamudio al dere-
cho procesal constitucional, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justiticia de
la Nación, A. C., p. 204.
A propósito de ello el capítulo 8, que regula la organización de la Cor-

te Internacional de Derechos Humanos, en punto a la competencia y fun-
ciones, en el artículo 64, 1, prevé que “los Estados Miembros de la Orga-
nización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de dicha
Convención o de otros tratados concerniente a la protección de los dere-
chos humanos en los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires”.
Y desde ese punto de vista traemos a colación la Opinión Consultiva
núm. 6, del 9 de mayo de 1986 sobre la expresión “leyes” en el artículo
30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, solicitada por
el gobierno de la República Oriental del Uruguay.
Por unanimidad se declaró, que la palabra leyes en el artículo 30 de la
Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien co-
mún, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y
democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido
por las Constituciones de los Estados partes para la formación de las leyes,
donde el doctor Héctor Fix-Zamudio integrara el alto tribunal como juez de
la Corte Internacional Americana de Derechos Humanos.
E igualmente por unanimidad se declaró:
1. Que deben considerarse como garantías indispensables no susceptible

de suspensión, según lo establecido en el artículo.27.2. de la Conven-
ción, el hábeas corpus (artículos 6o. y 7o.), el amparo o cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (artículo
25.1.), destinado a garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos
a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o
limitación comporta la indefensión de tales derechos.
2. También deben considerarse como garantías judiciales indispensa-
bles que no pueden suspenderse, aquellos procedimientos judicia-
les inherentes a la forma democrática representativa de gobierno
(artículo 29, c), previstos en el derecho interno de los Estados par-
tes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los
derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención, y cuya
supresión o limitación comporte la indefensión de tales derechos.
3. Que las mencionadas garantías judiciales deben ejercitarse dentro
del marco y según los principios del debido proceso legal, recogi-
dos por el artículo 8o. de la Convención.
Entre las sentencias, y a propósito de las excepciones preliminares, es-

cogemos, entre otros, el caso “Paniagua Morales y otros”, donde revista-
ra como presidente del alto tribunal el jurista Héctor Fix-Zamudio, en el
conocimiento de la responsabilidad de Guatemala por supuestos “actos
de secuestro, detención arbitraria, trato inhumano, tortura y asesinato co-
metidos por agentes del Estado de Guatemala contra once víctimas” du-
rante 1987 y 1998, y que giraron:
a) Sobre el derecho a la vida (Ana Elizabeth Paniagua Morales, Julián
Salomón Gómez Ayala, William Otilio Gónzález Rivera, Pablo Co-
rado Barrientos, Manuel Jesús González López y Erik Leonardo
Chinchilla (artículo 4o. Convención Americana (derecho a la vida).
b) El derecho a la integridad personal. Derecho a la libertad personal,
en la Convención Americana y las obligaciones que establecen los
artículos 1o., 6o. y 28 de la Convención Interamericana para Pre-
venir y Sancionar la Tortura en perjuicio de Ana Elizabeth Pania-
gua Morales, Julián Salomón Gómez Ayala, William Otilio Gon-
zález Rivera, Pablo Corado Barrientos, Manuel de Jesús González
López, Augusto Angarita Ramirez, Doris Tores Gil, José Antonio
Montenegro, Óscar Vásquez y Marco Antonio Montes Letona,
c) Garantías judiciales (artículo 8o.) y protección judicial (artículo
25), los cuales fueron violados en perjuicio de todas las victimas
de este caso, cabe subrayar a propósito de ello que las víctimas tie-
nen la posibilidad de canalizar sus peticiones, en torno a las viola-
ciones de los derechos humanos, a través de formularios de denun-
cias sobre las mismas, donde deben constar los datos personales
relacionados con las víctimas, o en su caso, si el peticionante no
fuera una entidad no gubernamental, su domicilio o dirección pos-
tal, el nombre y la firma de su representante.
Asimismo debe incluir una relación del hecho o situación que se de-
nuncia, especificando el lugar y la fecha de las violaciones alegadas,
y si es posible, el nombre de las víctimas, así como de cualquier au-
toridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situa-
ción denunciada.
Debe también indicar el Estado que el peticionario considera res-
ponsable por acción o por omisión. Esto se integra con la explica-
ción de los hechos relacionados con la violación, así como en punto
a la prueba.
d) En torno a las opiniones consultivas, a la manera de ejemplos trae-

mos a colación, la interpretación de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (OC 10/89 del 14
de julio de 1989).
Dentro de otros aspectos, señalamos que lo atingente del efecto de las

reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención de Derechos Hu-
manos (artículos 74 y 79), constituye otro claro ejemplo de las funciones
consultivas.
En un orden concurrente citamos la Opinión Consultiva sobre infor-
mes de la Comisión de Derechos Humanos, solicitada por el Estado de
Chile (artículo 51, 0C, 15-97), que integrara como juez Héctor Fix-Za-
mudio, el ilustre maestro a quien evocamos.
Mencionamos asimismo la opinión consultiva OC-9-87, sobre las ga-
rantías judiciales en estado de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8o., de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Igualmente nos referimos a las excepciones al agotamiento de los re-
cursos internos (artículos 46,1; 46.2.a, y 46, 2.b, de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, OC-11/90).
Aludimos a la que versara sobre la expresión “leyes” en el artículo 30
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (OC-6-86).
Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos (artículos 41, 42, 44. 46,. 47, 50 y 51), entre las primeras, integran
a dichas opiniones.
La compatibilidad de un proyecto de ley, con el artículo 8.2. h. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, constituye otro ejemplo
de la actividad que se cumple a través de las opiniones consultivas, donde
el ilustre maestro Héctor Fix-Zamudio actuara en su calidad de presidente.
Otra cuestión de interés se produjo, cuando la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, emitió una opinión sobre la colegiación obligato-
ria de periodistas (OC 5-85, 13-11-85)
Pasando a las sentencias citamos a la emitida en el caso Velásquez Ro-
dríguez, el 29 de julio de 1988, donde revistara asimismo como juez
Héctor Fix-Zamudio. Allí se declaró que el derecho internacional de los
derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas cul-
pables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la repa-
ración de los daños que le hayan sido causados por los Estados responsa-
bles de tales acciones.
En Honduras, durante los años 1981 a 1984 un número de personas,
entre 100 y 150, desaparecieron sin que de muchas de ellas se hubiera
vuelto a tener noticia alguna.
Y tales desapariciones tenían un patrón similar, que se iniciaba me-
diante el secuestro violento de las víctimas, muchas veces a la luz del día
y en lugares poblados, por parte armados, vestidos de civil y disfrazados
que actuaban con aparente inmunidad, en vehículos sin identificación
oficial y con cristales polarizados, sin placas o con placas falsas.
Esas personas eran vendadas, llevadas a lugares secretos e irregulares
de detención. Eran interrogadas y sometidas a vejámenes, crueldades y
torturas. Algunas ellas fueron finalmente asesinadas y sus cuerpos ente-
rrados en cementerios clandestinos.
Las autoridades negaban sistemáticamente el hecho mismo de la de-
tención, el paradero y la suerte de las víctimas, tanto a sus parientes, abo-
gados y personas o entidades interesadas en la defensa de los derechos
humanos, como a los jueces ejecutores en recursos de exhibición perso-
nal hechos. Esa actitud se produjo inclusiva en casos de personas que
después reaparecieron en manos de las mismas autoridades, que sistemá-
ticamente, habían negado tenerlas en su poder o conocer de su suerte.
En virtud de ello, y aunque no existiera ningún texto convencional en vi-
gencia, aplicable a los Estados partes en la Convención que emplee esa cali-
ficación, se consideró que la doctrina y práctica internacionales han califica-
do muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad.5
Y se acotó, que por graves que puedan ser ciertas las infracciones y
por graves que puedan ser exactas las acciones y por culpables que pue-
dan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder
pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cual-
quier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho
o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el des-
precio a la dignidad humana.
La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación
múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Conven-
ción y que los Estados partes están obligadas a respetar y garantizar. El
5 Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 369, 687 y 1103.

secuestro de la persona es un caso de privación arbitraria de libertad que

conculca, además, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante
un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad
de su arresto, que infringe el artículo 7o. de la Convención que reconoce
el derecho a la libertad personal.
Y tras densas consideraciones se declaró por unanimidad que Honduras
violó en perjuicio de Ángel Manfredo Velásquez los deberes de respeto y
de garantía al derecho a la libertad de respeto y garantía del derecho a la li-
bertad reconocido en el artículo 7o. de la Convención, en conexión con el
artículo 1.1 de la misma.
También por unanimidad se declaró que se violaron los deberes de respe-
to y de garantía del derecho a la integridad personal reconocido en el artícu-
lo 5o. de la Convención, en conexión con el artículo 1.1. de la misma.
Igualmente por unanimidad se sentó que Honduras violó en perjuicio
de Ángel Manfredo Velásquez el derecho a la vida reconocido en el ar-
tículo 4o. de la Convención en conexión con e artículo 1o. de la misma.
Asimismo se decidió que Honduras está obligada a pagar una justa in-
demnización compensatoria a los familiares de la víctima.
Con fecha 21 de julio de 1989, como el Estado de Honduras y la Co-
misión no se pusieron de acuerdo sobre la forma y la cuantía del pago de
la indemnización, se fijó en 750 mil lempiras la indemnización compen-
satoria que se debían pagar a los familiares de Ángel Manfredo Veláz-
quez Rodríguez.
La cantidad correspondiente para la cónyuge se fijó en 187 500 lempi-
ras, y la perteneciente a los hijos se determinó en la cantidad de 562 500
lempiras.
Acotamos, que asimismo, actuando como presidente de ese alto tribu-
nal, también, entre otros casos, donde fuera demandada Argentina, con fe-
cha 25 de mayo de 1994, en el caso Maqueda, iniciado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en ejercicio de sus funciones (ar-
tículos 41, inciso ”f”), recayó una sentencia donde se declarara que Argen-
tina violó en perjuicio de la víctima la garantía judicial el principio la im-
parcialidad (artículo 8, 1), y el derecho a la presunción de inocencia
(artículo 8.2), y el derecho a recurrir ante un juez o tribunal imparcial (ar-
tículo 8.2. h), y se decretó la inmediata libertad de Maqueda, y que debía
indemnizarse adecuadamente.
Lamentablemente los casos tienen distinto origen ya sea durante go-

biernos constitucionales, o durante las dictaduras militares,6 y nos limita-
mos a manifestarlo por exceder al objeto que intentamos llevar a cabo, y
que necesitan una exégesis adecuada, que desborda el objeto de esta mo-
desta semblanza a la egregia figura del jurista Héctor Fix-Zamudio.
Es el maestro por su excelencia en todos los ámbitos en que actúa. La
ciencia jurídica se ve enriquecida con su obra, en el pretorio de más alta
jerarquía, en la cátedra de derecho procesal, y en su señorío que regala al
prójimo. Le decimos por todo ello ¡muchas gracias!
6 Recordamos que durante el gobierno constitucional de María Isabel Martínez de

Perón, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La
Plata, se pegaban afiches sobre “bandos de guerra”, emitidos por sectores de la izquierda,
sobre las acciones que cumplían.
A su vez, en ese mismo tiempo, diversos movimientos de fuerza secuestraban y
atribuyéndose un poder jurisdiccional inexistente “juzgaban” y asesinaban a ilustres ciu-
dadanos, como fuera el destacado profesor de Derecho político de la Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, doctor Silvio Frandizi.
Entre las propias bandas de izquierda reproducían matanzas. Las amenazas por co-
rrespondencia o telefónica eran frecuentes. Tras golpe de Estado que excluyera a la pre-
sidencia constitucional realudida, el caos por la dictadura militarte trastrocó todo desa-
parecieron, constituyendo un doloroso recuerdo lo que se ha dado en llamar la noche de
los lápices” hasta los estudiantes secundarios, y los hijos de los desaparecidos fueron
irregularmente entregados a terceros, surgiendo a raíz de ello el denominado clamor de
las denominadas “abuelas de Plaza Mayo”.
PROCESO Y PRISIÓN EN LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA
Víctor MORENO CATENA*
E dezimos, que regla es de derecho, que

todos los judgadores deben ayudar a la li-
bertad, porque es amiga de la natura que
la aman no tan solamente los omes, mas
aun todos los otros animales.
Partida VII, título XXXIV, regla I
La libertad, Sancho, es uno de los más

preciosos dones que a los hombres dieron
los cielos; con ella no pueden igualarse los
tesoros que encierra la tierra ni el mar en-
cubre.
Quijote, II, 58
SUMARIO: I. La libertad y la prisión en el final del siglo

XVIII. II. La prisión durante el proceso penal y la pena de pri-
sión. El reconocimiento del derecho a la libertad en el siglo
XIX. III. La codificación procesal penal: de la Ley Provisional
de Enjuiciamiento Criminal de 1872 a la Ley de Enjuicia-
miento Criminal de 1882.
I. LA LIBERTAD Y LA PRISIÓN EN EL FINAL DEL SIGLO XVIII
Desde antiguo se ha considerado la libertad como uno de los bienes más

preciados del ser humano, de modo que para privarle de ella debían se-
* Catedrático de derecho procesal en la Universidad Carlos III de Madrid.
273
274 VÍCTOR MORENO CATENA
guirse reglas que eran, por lo general, bastante estrictas. No sólo lo acre-
dita la frase cervantina, sino que es un principio que está presente en las
leyes permanentemente, como se ve desde la Ley de Partidas.
Sin embargo, lo cierto es que la realidad histórica ha ido desdiciendo to-
zudamente durante siglos este principio que, como mucho, llegaba a ser de
aplicación a las clases sociales más altas, porque para el común de los
mortales la garantía de la libertad resultaba una pura entelequia, un anhelo
más veces que pocas desmentido por la práctica de los gobernantes.
Sin duda alguna, cuando en la actualidad se analiza la situación del dere-
cho a la libertad de los individuos y los casos en que el Estado puede legíti-
mamente privarles de ella, en razón del cumplimiento de una pena de priva-
ción de libertad o a causa de una medida adoptada durante un proceso penal,
se está pensando en la más grave de las medidas o de las sanciones que el
Estado puede imponer al individuo por consecuencia de la comisión de un
delito. Pero en el siglo XIX las cosas eran bien distintas: el catálogo de pe-
nas, que en la actualidad se reducen prácticamente a las sanciones económi-
cas y a la privación o limitación de la libertad (más las penas de trabajos en
beneficio de la comunidad que ha introducido el Código Penal español de
1995), junto con las inhabilitaciones y suspensiones, estaba constituido en
épocas anteriores por una tipología notablemente variada.
Sirva de muestra la exposición minuciosa y crítica que sobre las penas
hizo en 1782 don Manuel de Lardizábal y Uribe,1 en cuya obra sobre esta
materia se dice que “Cuatro son los objetos principales de las penas: la
vida del hombre, su cuerpo, su honra y sus bienes. Conforme a estos cua-
tro objetos pueden dividirse las penas en capitales, corporales, de infa-
mia, y pecuniarias”, y dentro de las corporales, que son “aquéllas que
afligen el cuerpo, ya causando dolor, ya privando de ciertas comodida-
des, ya causando algunas incomodidades”, se encuentran las de mutila-
ciones de miembros, azotes, presidios y arsenales, cárcel y extrañamiento
del reino.
Al hacer referencia al tránsito de los derechos fundamentales por el si-
glo XIX, conviene comenzar señalando cómo esas convulsas décadas de
la historia española se abrieron con unos hechos políticos de gran rele-
vancia, que marcaron en buena medida lo acontecido en los años siguien-
1 Discurso sobre las penas: contraído a las leyes criminales de España para facili-
tar su reforma, Alicante, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2002, edición digital
basada en la de Madrid, Joaquín Ibarra, 1782.
tes: el definitivo ocaso del poder de España (es el siglo de la independen-

cia de todas las colonias) y la incidencia de la Revolución francesa de
1789, seguida de la pujanza que Napoleón Bonaparte imprimió al país
vecino. De fronteras adentro se produce a finales del siglo XVIII la omi-
nosa salida del Rey Fernando VII tras la abdicación de su padre, Carlos
IV, en plena ocupación francesa de la mitad de la península; el breve go-
bierno de José Bonaparte, simultáneamente a que la Junta Suprema, que
gobernaba en nombre del rey, se fuera desplazando desde Aranjuez a Se-
villa, para trasladarse a Cádiz, donde convocó cortes generales constitu-
yentes, que se reunieron el 24 de septiembre de 1810 y fueron disueltas
el 20 de septiembre de 1813; se convocaron entonces cortes ordinarias en
Cádiz que finalizaron con la vuelta de Fernando VII el 10 de mayo de
1814, momento en que comenzó el primer periodo absolutista de un rei-
nado en que los bandazos políticos se sucedieron de continuo.
Es verdad que la aprobación de la Constitución de Cádiz en 1812 re-
presentó un hito en la historia jurídica de España, no sólo porque fue el
primer texto constitucional digno de tal nombre, sino porque, en línea
con el espíritu del iluminismo y la Ilustración, a pesar del enfrentamiento
militar con las tropas francesas, rompe con la vetusta y trasnochada tradi-
ción jurídica española de las Partidas, que estaban aún en vigor, y parte
de la soberanía de la ley como manifestación de la soberanía popular.
En la Constitución de 1812 se reconoce el ámbito del derecho a la li-
bertad de acuerdo con ideas avanzadas, y apartándose del derecho histó-
rico español, donde se regulaba fragmentariamente alguna de las garan-
tías de la libertad durante los procesos, pero con un sentido restrictivo,
puesto que, una vez que se hubiera iniciado un proceso penal, el imputa-
do debía por lo general ingresar en prisión hasta que se desvaneciera, si
fuera el caso, la presunción de culpabilidad que la apertura del proceso
suponía.
Así, en las Partidas se establecían los requisitos para ordenar la deten-
ción de una persona y los supuestos en que se podía prender a otro sin
orden judicial, como dijera Juan de Hevia Bolaños:2
1. Recibida la sumaria informacion, resultando de ella culpa contra los

culpados, por cualquiera presumpcion, o prueba, aunque sea por un testigo
menos idoneo, el Juez procede luego à prision suya, y sequestro de sus
2 En su Curia Philipica, 1a. y 2a. ed., parte III, párrafo 11, 1761, t. I.
bienes, en caso de que el delito puede haver confiscacion de ellos, ò pena

pecuniaria sin ser necessario para ello citacion suya, por el riesgo de la fu-
ga; mas cessante culpa no se puede hacer, ni prender, porque se infama al
preso…
2. Ninguno de su autoridad puede prender al delinquente sin mandato
del Juez, sino es al falseador de moneda, desertor de milicia, ladron ò ro-
bador pùblico, incendiario, dissipador de heredades, doloso, ò raptor de
virgenes, ò Religiosas, à las quales (aunque sea despues de algun intervalo
de tiempo, que cometieron el delito) qualquiera persona puede prender sin
mandato del Juez, presentandolos ante èl dentro de veinte horas…
Y en el mismo lugar (párrafo 3) se reproducen de una ley de la recopi-

lación las garantías de la detención por un alguacil: “3. El Alguacil no
puede prender al delinquente sin mandamiento de el Juez, sino es hallan-
dole infraganti delito, y en este caso presentandole luego ante él, antes de
meterle en la carcel; sino es que sea de noche, que entonces bien le puede
meter en ella, hasta otro dia siguiente, que dé noticia al Juez…”
Sin embargo, el automatismo del ingreso en prisión de una persona
por el solo hecho de la imputación judicial, que tantos desmanes había
provocado a lo largo de los siglos precedentes, llevó a introducir algunos
mecanismos paternalistas ya a finales del siglo XVIII, velando con reglas
de benevolencia por los intereses del sometido a prisión, probablemente
influidos por el texto de Beccaria (De los delitos y de las penas, traduci-
da al castellano en 1774) y las ideas reformadoras de Lardizábal.
No puede olvidarse que la prisión se entendía como lugar de reclusión
más que de castigo porque, habida cuenta de los diferentes tipos de penas
que se imponían, la de presidio no representaba ni con mucho una sanción
de relevante gravedad. De hecho las penas corporales eran muy diversas y,
entre ellas, además de la pena capital, se comprendían la pena de azotes,
vergüenza, bombas,3 galeras, minas, arsenales, presidio, obras públicas,
destierro del reino, y prisión o reclusión por más de seis meses.4
De todos modos, desde la Ley de Partidas la entrada en prisión, que
tenía lugar por la simple imputación de un delito grave, no se considera-
ba de consecuencias aflictivas, y se decía que “la carcel deve ser para
3 Según decía Lardizábal, “trabajos de bombas y demás maniobras ínfimas, atados

siempre a la cadena”.
4 Así se enumeran en el artículo 11.II del Reglamento Provisional para la Adminis-
tración de Justicia de 1835.
guardar los presos, e non para fazerles enemiga, nin otro mal, nin darles
pena enella”.5
En esta misma línea, como señalaba Lardizábal en 1782: “la cárcel no
se ha hecho para castigo, sino para custodia y seguridad de los reos, sin
embargo suele imponerse por pena en algunos delitos, que no son de mu-
cha gravedad. Por esto, por la privación de libertad y por las incomodida-
des y molestias que indispensablemente se padecen en ella, pueden con-
tarse entre las penas corporales aflictivas”.
Pero sigue diciendo que “si se atiende a las vejaciones y malos tratamien-
tos, que los abusos introducidos por la codicia, dureza y mala fe de los sub-
alternos hacen padecer a los miserables que tienen la desgracia de estar allí
encerrados, deberá reputarse por una de las más graves”.6
En esos momentos del último tercio del siglo XVIII comienza tímida-
mente en España a plantearse el problema de la humanización de los cas-
tigos, lo que desembocaría en que el artículo 297 de la Constitución de
Cádiz dispusiera que las cárceles están para “asegurar, y no para moles-
tar á los presos”.
Antes, en la Instrucción de lo que deberán observar los Corregidores
y Alcaldes Mayores del Reyno, del 15 de mayo de 1788, se especificaba
en el punto VIII que:
La estancia en la carcel trae consigo indispensablemente incomodidades y

molestias, y causa tambien nota á los que están detenidos en ella. Por esta
razon los Corregidores y demás Justicias procederán con toda prudencia,
no debiendo ser demasiadamente faciles en decretar autos de prision en
causas ó delitos que no sean graves, ni se tema la fuga ú ocultacion del
reo; lo que principalmente deberá entenderse respecto á las mugeres, por
ser esto muy conforme al espíritu de las leyes del Reyno, y tambien res-
pecto á los que ganan la vida con su jornal y trabajo, pues no pueden exer-
cerle en la carcel, lo que suele ser causa del atraso de sus familias, y mu-
chas veces de su perdicion.
Sin embargo, el cumplimiento de éstas y otras normas jurídicas resul-

taba más que dudoso, como lo acredita el permanente recordatorio de
muchas de ellas que se ha de ir realizando en momentos sucesivos. En
definitiva, estamos en el antiguo régimen, lejos de la idea de la primacía
5 Partida VII, título XXIX, Ley XI.

6 Op. cit., nota 1.
de la ley y de la sujeción a ella tanto de los ciudadanos como de los po-

deres públicos.
II. LA PRISIÓN DURANTE EL PROCESO PENAL Y LA PENA DE PRISIÓN.

EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA LIBERTAD EN EL SIGLO XIX
Llegados al siglo XIX, la Comisión de Justicia de las Cortes de Cádiz

(1810-1813) elaboró un dictamen el 19 de abril de 1811, sobre un pro-
yecto de Reglamento “para que las causas criminales tengan un curso
más expedito sin los perjuicios que resultan a los reos de la arbitrariedad
de los Jueces”, en el que, a lo largo de 28 artículos, se marca en buena
medida lo que fueron las pautas del capítulo III del título V de la Consti-
tución de 1812. Según este texto, que recoge Lasso Gaite en su Crónica
de la codificación española,7 los elementos básicos en la regulación de la
garantía de la libertad durante el proceso serían los siguientes:
Artículo 1o. Ningún español podrá ser preso sino por delito que merezca
ser castigado con pena capital, o que sea corporis aflictiva.
Artículo 2o. Para poner preso a un español debe preceder una informa-
ción sumaria del hecho que deba ser castigado con pena corporis aflictiva, y
darse auto de prisión. El juez que proceda de otra suerte, por el mismo he-
cho será destituido de su empleo, a menos que el reo sea aprehendido in fra-
ganti; pero aun entonces deberá procederse a formalizar la sumaria inmedia-
tamente.
Artículo 3o. Preso un ciudadano, y apareciendo de la causa que no pue-
de imponerse pena corporal, se le pondrá en libertad dando fiador, aunque
la pena que haya de sufrir sea de destierro; porque no presentándose a
cumplir la sentencia, tiene que vivir errante, que es pena aún más dura.
Artículo 5o. Ninguno podrá ser detenido preso más de veinticuatro ho-
ras sin que se le diga la causa de su prisión, que se halle justificada suma-
riamente, y que se le instruya del nombre de su acusador.
Artículo 7o. Cualquier persona que se halle presa sin saberse quién la
prendió, por qué causa y con qué motivo, deberá ser puesta en libertad in-
mediatamente sin costas; y averiguado el que haya cometido este atentado,
se le castigará con suspensión de su empleo por un año, y resarcimiento de
daños.
7 “3. Procedimiento penal”, Crónica de la codificación española, Madrid, 1970, pp.

19 y ss.
Artículo 8o. El Juez a quien se dé parte, o que halle en la cárcel un pre-

so sin causa, como se expresa en el artículo anterior, le pondrá en libertad;
y si contra lo que va prevenido le detuviese en prisión, será destituido de
su empleo, y el preso tendrá recurso al superior inmediato para que se le
suelte libremente y con indemnización a costa de quien le prendió, sabién-
dose quién fue, y en el caso de ignorarse, se verificará a costa del que le
detuvo después de la visita.
Artículo 21. Las cárceles no son para molestar a los reos, sino para su
custodia, y deberán ser las más anchurosas y sanas, y con las comodidades
posibles.
Pues bien, con estas premisas se procede a la redacción de la Constitu-

ción de 1812, en donde los legisladores han de tener en cuenta la situación
en que se encontraba la Jurisdicción Ordinaria, que se integraba con los al-
caldes, corregidores, regidores, chancillerías, audiencias y el Consejo de
Castilla, y que se vio obligada a convivir hasta 1868 con un elevado nú-
mero de jurisdicciones especiales, fuera por razón de las personas aforadas
(religiosos, nobles, etcétera), por razón de la materia (la Inquisición8 o el
Consejo de Hacienda), o por el territorio (como en el caso de las órdenes
militares).9
En este momento de principios del siglo XIX se produce un serio in-
tento, con gran interés de la clase política, por garantizar tanto los dere-
chos de libertad de la persona (que se consideraba como un derecho de
propiedad) como la seguridad personal,10 incluso la de los reos sobre los
que recaía sentencia condenatoria.
Pero es consciente el legislador de que para ello es necesario introdu-
cir una fuerte dosis de racionalidad en la administración de justicia, lo
que exigía como requisito sine qua non la desaparición o, en su caso, la
reducción de fueros, como exponía a finales del siglo XVIII Romero
Alpuente, portavoz de lo que ya a esas alturas era un clamor general en-
8 En España el Tribunal del Santo Oficio, creado en 1227 por el papa Gregorio IX
para la defensa de la fe, fue introducido por los reyes católicos en Castilla desde Cataluña
y Aragón, con un marcado sentido regalista, y subsistió hasta 1820 (en 1813 fue abolido,
pero lo reintrodujo Fernando VII en su primer periodo absolutista).
9 En 1835 se disolvió la Santa Hermandad, creada por los reyes católicos para perse-
guir los delitos contra las personas y contra la propiedad cometidos con violencia o en
despoblado, a la que se había dotado de un gran poder.
10 Álvarez, Alonso, “El derecho de seguridad personal y su protección en las dos pri-
meras etapas liberales”, Anuario de Historia del Derecho Español, 59, 1989.
tre las gentes del foro; sin embargo, dicha aspiración no se cumplió, co-
mo es bien sabido, hasta el Decreto de unificación de fueros de diciem-
bre de 1868.11
Además, había que terminar con la arbitrariedad judicial, para lo cual
era imprescindible contar con normas jurídicas claras y precisas, para lo-
grar de esa manera, por un lado, la vinculación del juez a la ley y, por otro
lado, que las normas sirvieran como garantía para el ciudadano, porque en
aquellos momentos hasta la seguridad jurídica elemental, que supone la
elección de la ley aplicable, quedaba al criterio de cada uno de los jueces,
no siempre técnicos, que habían de moverse en un mundo de reglas jurídi-
cas informe y proceloso, integrado por disposiciones que iban desde las
Leyes de Partidas a la Nueva Recopilación o a la Novísima Recopilación,
o por las glosas y los comentarios de los autores.
Los preceptos de la Constitución de 1812 contenidos en el capítulo 3o.
del libro 5o., “De la administración de justicia en lo criminal”, se hicieron
eco de estas garantías fundamentales de la libertad, y así se dispuso que:
Artículo 287. Ningún español podrá ser preso sin que preceda información
sumaria de hecho, por el que merezca, según la ley, ser castigado con pena
corporal, y asimismo un mandamiento del Juez por escrito, que se le noti-
ficará en el acto mismo de la prisión.
Artículo 290. El arrestado antes de ser puesto en prision será presenta-
do al Juez siempre que no haya cosa que lo estorbe, para que le reciba de-
claracion; mas si esto no pudiere verificarse, se le conducirá á la Carzel en
calidad de detenido y el Juez le recibirá la declaracion dentro de las veinte
y quatro horas.
Artículo 292. En fraganti todo delinqüente puede ser arrestado, y todos
pueden arrestarle, y conducirle á la presencia del Juez; presentado ó pues-
to en custodia, se procederá en todo como se previene en los dos artículos
precedentes.
Artículo 293. Si se resolviere que el arrestado se le ponga en la Carzel,
ó que permanezca en ella en calidad de preso, se proveherá auto motivado,
y de él se entregará copia al Alcalde para que la inserte en el libro de pre-
sos, sin cuio requisito no admitirá el Alcalde á ningun preso en calidad de
tal baxo la mas estrecha responsavilidad.
11 Id., “La legitimación del sistema. Legisladores, jueces y juristas en España

(1810-1870 c.a.)”, Revista Electrónica de Historia Constitucional, núm. 5, junio, 2004.
Artículo 296. En qualquier estado de la causa que aparezca, que no

puede imponerse al preso pena corporal, se le pondrá en libertad dando
fianza.
Artículo 297. Se dispondrán las Carzeles de manera que sirvan para
asegurar, y no para molestar á los presos: Asi el Alcalde tendrá á estos en
buena custodia, y separados los que el Juez mande tener sin comunicacion,
pero nunca en calabozos subterraneos ni mal sanos.
Artículo 300. Dentro de las veinte y quatro horas se manifestará al tra-
tado como reo la causa de su prision, y el nombre de su acusador, si lo hu-
biere.
Artículo 301. Al tomar la confesion al tratado como reo se le leerán in-
tegramente todos los documentos, y las declaraciones de los testigos con
los nombres de estos, y si por ellos no los conociere, se le darán quantas
noticias pida para venir en conocimiento de quienes son.
Artículo 302. El proceso de allí en adelante será publico en el modo y
forma que determinen las leyes.
No puede olvidarse que las normas constitucionales fueron considera-

das como meras declaraciones de principios, sin virtualidad normativa
hasta tanto llegaran a ser desarrolladas por leyes ordinarias, si bien con
las Constituciones se pretendía lograr una profunda transformación so-
cial y política, rompiendo con los esquemas del antiguo régimen. De ahí
que, junto a una extensa parte orgánica (al punto que el Estatuto Real de
1834 se refería casi exclusivamente al funcionamiento de las Cortes),
dentro de las Constituciones decimonónicas españolas se contenían pre-
ceptos que reconocían derechos subjetivos. De hecho es la Constitución
de 1869 la primera en hablar claramente de libertades y derechos que es-
tán por encima de la ley, frente a los derechos de concesión estatal de to-
das las constituciones españolas anteriores. Por vez primera, en efecto, se
proclamaba abiertamente que, al lado de la soberanía nacional, existían
unos derechos individuales que eran “superiores a la ley... superiores al
legislador... superiores a la voluntad de una cámara”, como dijera Eche-
garay.12
De uno u otro modo, la continua sucesión en España de gobiernos de
diferente signo político a lo largo de todo el siglo XIX, en su mayor parte
gobiernos conservadores, con pretensiones de rescatar las reglas del anti-
guo régimen, impidió que se asentaran los principios capitales de esta
12 Idem.
Constitución de 1812, que muy pronto fue derogada: justo dos años des-
pués, en 1814, con la vuelta de Fernando VII, para volverse a poner en
vigor en el trienio constitucional de 1820-1823.
Precisamente el Decreto de las cortes sancionado el 28 de septiembre
de 1820 reguló el régimen de la detención o prisión de cualquier español,
y dispuso en cuatro artículos que para proceder a la prisión de una perso-
na es necesaria “la información sumaria del hecho”, aunque no haya
prueba plena ni semiplena de quién sea el autor del delito (artículo 1o.),
siempre que se trate de un hecho castigado por la ley con pena corporal y
haya algún indicio para imputar a una persona (artículo 2o.). Por otra
parte, si la urgencia o complicación impiden la “información sumaria del
hecho que debe proceder” o el “mandamiento del Juez por escrito que
debe notificarse en el mismo acto de la prisión”, podrá el juez mandar
detener a cualquier persona que le parezca sospechosa, mientras hace con
la mayor brevedad posible la precisa información sumaria. Esta deten-
ción no es prisión (artículo 4o.), ni podrá durar más de veinticuatro ho-
ras, ni efectuarse en la cárcel.13
Pues bien, con los referidos vaivenes políticos del propio reinado de
Fernando VII, en contra de lo dispuesto en la Ley de 1820, podía leerse
en 1833, durante la regencia de María Cristina, que la policía, que se ha-
bía creado diez años antes, debía:
poder arrestar á todo individuo acusado ó sospechoso de crímen; pero no

puede conservarlo en detencion, arresto ó prision mas tiempo, que aquel
necesariamente preciso para la averiguación del delito ó formación de las
primeras diligencias, que seguidamente deben ser remitidas con el acusado
al tribunal competente, y este término, escepto en los delitos de infidencia,
nunca debe pasar de ocho días.14
Dejando a un lado el primer Proyecto de Código de Procedimiento

Criminal español, que acompañaba al texto del Código Penal de 1822, y
que no llegó a aprobarse por la finalización del trienio constitucional, de-
be ponerse atención especial a las normas del Reglamento Provisional
para la administración de justicia en lo respectivo a la Real Jurisdicción
ordinaria del 26 de septiembre de 1835. Este Reglamento representó
13 Así, en Lasso Gaite, op., cit., nota 7, pp. 23 y 24.

14 A. F. de N. Z. y W., Tratado de la policía, Barcelona, 1833, p. 28.
probablemente el primer texto normativo en que se rompe con el antiguo

régimen, pues organiza el Poder Judicial a partir del Tribunal Supremo y
las Audiencias, para seguir luego con los Jueces letrados de primera ins-
tancia y los alcaldes y tenientes de alcalde, de modo que se apunta hacia
un Poder Judicial con jueces letrados e independientes, al separarse las
funciones judicial y administrativa; el Reglamento estuvo vigente hasta
la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 1870, donde
se estructura el Poder Judicial moderno, con jueces inamovibles y res-
ponsables. Un año antes, en 1834, de la mano de Javier de Burgos, se ha-
bía llevado a cabo la división de España en provincias y éstas, a su vez,
se dividieron en partidos judiciales, a cuya cabeza había de estar un juez
letrado, con lo que las facultades judiciales que ostentaban hasta enton-
ces los Alcaldes quedaron mermadas, y a partir de entonces actuaban so-
lamente como jueces de paz en las conciliaciones y como jueces ordina-
rios en los procesos penales y civiles de poca entidad; arrinconándose de
este modo definitivamente la antigua organización judicial española,15 si
bien hasta el Real Decreto del 22 de octubre de 1855, por el que se crean
los juzgados de paz, los alcaldes continúan con competencias jurisdiccio-
nales.16
El Reglamento provisional de 1835, aparte de la organización de la justi-
cia española, que es la materia que se contiene en los capítulos II (De los
jueces y juicios de paz ó actos de conciliación, y de los alcaldes de los pue-
blos como jueces ordinarios); III (De los jueces letrados de primera instan-
cia), IV (De las audiencias); V (Del Supremo Tribunal de España e Indias),
y capítulo VI y último (De los fiscales y de los promotores-fiscales), esta-
bleció en su capítulo I algunos principios esenciales del proceso penal, y en
lo que hace al derecho a la libertad se dispone que:
15 Los alcaldes-corregidores estuvieron en vigor en las fases moderadas de

1845-1854 y 1856-1868; nacidos por la Ley Municipal de 1845 (artículo 10), se nombra-
ban junto a los alcaldes y los tenientes de alcalde del Reino por el Ministerio de Gober-
nación o el Jefe Político según los casos; véase Gómez Bravo, Crimen y castigo. Cárce-
les, delito y violencia en la España del siglo XIX, Madrid, 2004, pp. 22 y ss.
16 Montero Aroca, “La justicia municipal”, Revista de Derecho Judicial, vol. 4 1-52.
1972, pp. 91 y 92. Por otra parte, los alcaldes vuelven por unos años, desde la ley adicio-
nal a la orgánica del Poder Judicial (1882) a la Ley de Justicia Municipal de 1908, a re-
cuperar funciones judiciales, desde la conciliación a la práctica de las primeras diligen-
cias en asuntos penales, el conocimiento de los juicios de faltas y los asuntos civiles de
pequeña cuantía.
Artículo 5o. Por ahora y hasta que alguna establezca oportunamente todas
las garantías que debe tener la libertad civil de los españoles, á ninguno de
ellos podrán ponerle o retenerle en prisión ni arresto los tribunales o jue-
ces sino por algun motivo racional bastante en que no haya arbitrariedad.
Artículo 6o. A toda persona arrestada o presa, que no lo esté por razon
de pena correccional aplicada ó de juicio ya pronunciado, se le deberá re-
cibir declaracion sin falta alguna dentro de las veinte y cuatro horas de ha-
llarse en la prision ó arresto, como ordena la ley recopilada, y si fuera im-
posible hacerlo por otras urgencias preferentes del servicio público, se
expresará el motivo en el proceso, y cuidará el juez de que dentro de dicho
término se informe al preso ó arrestado de la causa porque lo está y del
nombre del acusador, si le hubiere, recibiéndose la declaracion tan pronto
como ser pueda.
Artículo 7o. A ninguna persona tratada como reo se la podrá mortificar
con hierros, ataduras ni vejaciones que no sean necesarias para su seguri-
dad; ni tampoco tenerla en incomunicacion, como no sea con especial or-
den del juez respectivo, el cual no lo podrá mandar sino cuando lo exija la
naturaleza de las averiguaciones sumarias, y por solo aquel tiempo que sea
realmente necesario.
Artículo 11. En cualquier estado de la causa en que resulte ser inocente
el arrestado ó preso, se le pondrá inmediatamente en libertad sin costas al-
gunas; debiendo serle concedida tambien, pero con costas y bajo fianza ó
caucion suficiente, en cualquier estado en que, aunque no resulte su ino-
cencia aparezca que no es reo de pena corporal. Solo cuando lo fuere por
algun otro delito, se suspenderá la soltura en estos casos.
Como fácilmente ha podido advertirse, la prisión a que se viene ha-

ciendo referencia, y las garantías legales que se reconocen, aluden a la
privación de libertad durante el proceso penal, a los supuestos en que
procede y al tratamiento que debe dispensarse a los presos. Precisamente
se sigue así desde las disposiciones de Partidas, donde se que instituía
que la cárcel está establecida para guardar los presos, no para castigarlos,
ordenándose que “guardado deve ser el preso en aquella prision, o en
aquel lugar do el judgador mando que lo guardassen, fasta que lo jud-
guen para justiciarlo, o para quitarlo”.17 Eso quita para que, como señala-
ba Escriche, “algunas veces se considera la cárcel como pena; pero es solo
cuando se impone á un reo en castigo de un delito que se le ha probado,
17 Partida VII, título XXIX, Ley VII.

como cuando se condena á los jugadores á un número determinado de

días de prision en la cárcel”.18
La detención y el ingreso en prisión de los imputados se producía, de
acuerdo con las leyes de Partidas, en los casos de delitos más graves,
pues “recabdados deven ser los que fueren acusados de tales yerros que
si gelos provassen deven morir porende, o ser dañados de algunos de sus
miembros”.19
El carácter automático e incondicional del auto de prisión se pretendía
reducir, pues, a los casos de delitos graves y a aquellos en que se temiera
la fuga u ocultación del imputado, lo que supuso sin duda un importante
avance respecto de la regulación de los siglos anteriores.
Precisamente para la aplicación del Código Penal de 1850, se aprueba
una ley provisional, inicialmente de 10 reglas, que se van ampliando hasta
la publicación de un texto refundido en 1850, que contenía 57 reglas. En
las reglas 25 a 37 se establecen normas sobre la privación de libertad du-
rante el proceso; de una parte, se previene que los detenidos por la autori-
dad gubernativa deberán pasar en el término de veinticuatro horas a dispo-
sición de la autoridad judicial competente, que en igual plazo deberá
ordenar su prisión o soltura (reglas 29 y 30). De otro lado, se dispone que
sólo se decretará la prisión cuando la pena que corresponda fuera superior
a confinamiento menor o arresto mayor, a no ser que se trate de vagancia,
arresto sustitutorio, reos in fraganti o evadidos de prisión; de este modo
desaparece la confusa referencia a las penas corporales de las normas ante-
riores como consecuencia del catálogo de penas del Código de 1848. Se
establecen al propio tiempo garantías adicionales para el ingreso en prisión
de un detenido, puesto que se deberá entregar en la prisión la cédula firma-
18 Escriche, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, París, 1854, p. 417.

19 Partida VII, título XXIX, exposición. De todos modos, y con independencia del
trato dispensado a los caballeros (Ley III de este título XXIX), al resto de los individuos
se les permitía en algunos casos ciertas garantías; porque, de acuerdo con la Ley IV del
mismo título, “si aquel a quien ovieren de recabdar fuere de buena fama, o de buena
nombradia, que aya casa, e muger, e fijos, e otra compaña en el lugar do lo prenden, e ro-
gare a aquellos que lo recabdan que lo lleven a su casa, que alguna cosa ha de dezir a su
compaña, devenle llevar a ella primeramente, guardandolo de manera que se non pueda
fuyr, nin encerrar en la yglesia, nin en otro lugar: e después devenlo traer ante el Rey, o
ante el judgador que lo mandare prender. Mas si fuesse ome de mala fama, assi como la-
dron, o robador conocido, o que oviesse fecho otras malfetrias semejantes destas, non lo
deven llevar a su casa, nin a otro lugar, si non viniendose con el derechamente ante el
Rey, o ante el judgador que lo mando prender”.
da en la que se exprese el motivo (que luego pasó a ser la obligación de

dar justificación al detenido el particular que practica una detención); la
prisión se decretará por medio de auto motivado, apelable en un solo efec-
to, y el juez expedirá mandamiento por escrito, que exigirán escrupulosa-
mente los alcaldes de las cárceles. Por su parte, la incomunicación sólo se
podrá decretar por quien tenga facultad para la detención y cuando haya
motivo fundado, sin que pueda exceder de veinte días continuados. En to-
do caso, recibida la indagatoria, si apareciese la inocencia del culpado, se
decretará de oficio y sin costas su libertad (regla 36).20
III. LA CODIFICACIÓN PROCESAL PENAL: DE LA LEY PROVISIONAL

DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 1872 A LA LEY DE ENJUICIAMIENTO
CRIMINAL DE 1882
La legislación que se inicia con la Constitución de 1869, en especial

las autorizaciones solicitadas a las Cortes en noviembre de ese año, y
mantenidas por el ministro Montero Ríos, para introducir la casación pe-
nal y reformar el enjuiciamiento criminal, cristaliza en tres leyes capita-
les del sistema judicial y más concretamente del sistema penal español:
el Código Penal de 1870, la Ley provisional sobre organización del Po-
der Judicial del mismo año y la Ley Provisional de Enjuiciamiento Cri-
minal del 22 de diciembre de 1872, donde se ponen unas sólidas bases
para el modelo de proceso penal todavía vigente en España.
Desde esta primera LECRIM española de 1872, pasando por la Com-
pilación general de las disposiciones vigentes sobre el enjuiciamiento cri-
minal, del 16 de octubre de 1879, y hasta la vigente LECRIM del 14 de
septiembre de 1882, se va produciendo una regulación más precisa y de-
tallada de las medidas que afectan a la libertad del imputado durante el
desarrollo del proceso penal y de sus garantías, separando la regulación
de la detención, como medida de corta duración, que debe concluir con
la puesta en libertad del detenido, o con su entrega a la autoridad judicial
más próxima, de la regulación de la prisión y libertad provisionales, me-
didas que resultan más duraderas y pueden mantenerse hasta la sentencia
firme.
20 Lasso Gaite, op. cit., nota 7, pp. 108 y 109.

Sin embargo, merece destacarse que, frente a la práctica identidad de

las regulaciones sobre la detención, la prisión y la libertad provisionales
contenidas en la LECRIM de 1872 y en la Compilación de 1879, la toda-
vía vigente LECRIM de 1882 representa un avance extraordinario en las
garantías de la libertad del imputado y en el reconocimiento de sus dere-
chos. Por una parte, se instaura la citación del imputado para ser oído, sin
necesidad de ordenar previamente su detención; de otro lado, su regulan
los derechos de los detenidos y presos, configurando un status de garan-
tías que en el ordenamiento español nunca había existido.
Eso no quita para que también al final del siglo XIX se siga vinculan-
do de forma directa e inmediata imputación con prisión. Es decir, que
desde el mismo momento en que se produce la imputación de un delito,
en principio por parte de cualquier autoridad, y luego por el juez, la con-
secuencia jurídica era el ingreso en prisión del imputado.
Es cierto que desde la LECRIM de 1872 se atempera el rigor de esta
situación, al establecer la ley los requisitos para decretar la prisión provi-
sional; pero, una vez que concurran tales requisitos, la privación de liber-
tad es incuestionable, al punto de que la libertad provisional se conside-
raba como un “beneficio”.
Hasta bien entrado el siglo XX se venía considerando que la defensa
de los intereses generales de la sociedad, la garantía de la seguridad de
las personas y bienes, que habían sido afectadas por la actuación delicti-
va, exigía mantener en prisión al sujeto contra quien aparecen motivos
bastantes para creerle responsable de la comisión del delito.21
1. La citación para ser oído
Como novedad importante establece la LECRIM vigente en España

la “citación”, una diligencia que regula en el primero de los capítulos
que la Ley rubrica en el título VI del libro II, “De la detención, de la
detención y de la prisión provisional”.
A pesar de esta ubicación en la LECRIM, la citación para ser oído no
es una medida cautelar; es decir, no se trata de una citación cautelar, por
mucho que si el llamado no comparece a la presencia judicial, o alega
21 Cfr. Alcalá-Zamora y García Valdés, Derecho procesal criminal, Madrid, 1940,

p. 273.
causa justa que se lo impida, se pueda convertir la orden de comparecen-

cia en orden de detención (artículo 487).
La citación para ser oído supone simplemente la convocatoria a la pre-
sencia judicial de una persona a quien se atribuye la comisión de un he-
cho delictivo (“a quien se impute un acto punible”, artículo 486), pero
contra quien no resulta de las actuaciones un fundamento de su responsa-
bilidad suficientemente sólido a juicio del instructor. Con anterioridad a
la LECRIM de 1882, la inmediata consecuencia de la imputación venía
siendo la privación de la libertad del imputado, sin prever la ley otro mo-
do de sujetar al proceso a la persona contra quien se desprendiera alguna
atribución de responsabilidad penal; como dice la Ley, “indicaciones
fundadas de culpabilidad” (artículo 488).
Desde luego que la citación para ser oído presupone la existencia de
alguna indicación de culpabilidad contra la persona citada, sea porque la
plantee una parte acusadora, sea porque resulte de las actuaciones. En tal
caso, la ley considera preferible que el juez le tome declaración para reci-
bir las explicaciones que tenga por conveniente ofrecer, es decir, como
un medio de defensa del imputado, con carácter previo a decidir si le de-
ja fuera de la investigación y del procedimiento o le imputa judicialmen-
te y, en este caso, si adopta contra él alguna medida limitativa o privativa
de la libertad.
2. La detención
La detención preventiva supone una corta privación de la libertad am-

bulatoria del sujeto a quien se imputa la participación en un hecho delic-
tivo, antes incluso de haberse incoado un proceso penal, o cuando se
considera que ha eludido la acción de la justicia; por lo tanto, su exclusi-
va finalidad es la de entregar al detenido a la autoridad judicial, si hubie-
ra méritos para ello, con el fin de que el juez ordene su libertad o su en-
carcelamiento.
Se caracteriza efectivamente la detención porque, a diferencia de otras
medidas cautelares, puede ser practicada por la policía, e incluso por cual-
quier persona, como reacción ante la comisión de un delito; por lo tanto,
normalmente no parte la orden de detención de la autoridad judicial, sino
que su intervención suele producirse a posteriori, cuando quien practicó
la detención lo pone a disposición del juez.
Como toda medida cautelar, debe cumplir la detención con los presu-
puestos del fumus boni iuris y del periculum in mora, que presentan en
este caso alguna particularidad digna de mención.
En lo que hace a la apariencia de buen derecho, a la detención ha de
preceder siempre la imputación, es decir, quien practique la detención ha
de tener conocimiento de la existencia de un hecho delictivo y de la posi-
ble responsabilidad criminal de la persona a quien detiene. De esta for-
mulación legal se extraen dos consecuencias de gran importancia: en pri-
mer lugar, que no se puede detener para ver “si ha pasado algo”, como
un medio de investigación, sino que la detención sólo puede practicarse
si se entiende que efectivamente se ha producido un delito, pues es una
medida cautelar. En segundo lugar, que la detención sólo resulta proce-
dente para garantizar la responsabilidad penal por delito; por consi-
guiente, es claro que no se puede detener a un presunto responsable ci-
vil, porque el sacrificio del derecho a la libertad que se impone con la de-
tención excede con creces de su ámbito de responsabilidad.
Esta limitación implica también que no se puede detener por simples
faltas, como se dispone en el artículo 387 LECRIM 1872, 647, Compila-
ción 1879 y artículo 495 LECRIM 1882, porque entonces se quebranta-
ría también el principio de proporcionalidad, dado que la pena máxima
que cabría imponer en la sentencia de condena dictada en el juicio de fal-
tas, por estas infracciones menores, no acarrearía la privación de libertad
del condenado, quien entonces se vería paradójicamente sometido, para
asegurar su responsabilidad penal, a una medida más gravosa que la que
al final se le pudiera llegar a exigir con la más rigurosa de las sentencias
por su actuación.
Además de la existencia de una imputación previa, para que la deten-
ción resulte válidamente practicada se exige que haya algún peligro para
el proceso penal si no se adopta. En efecto, esto significa que la deten-
ción es procedente sólo cuando se haya evidenciado la voluntad del dete-
nido en eludir la justicia (porque se haya fugado), o cuando se actúe para
impedir un delito que se vaya a cometer, o inmediatamente después de su
comisión, o cuando quepa presumir que el imputado no comparecerá a la
presencia judicial cuando sea llamado. Por otro lado, también significa
que si se pueden ordenar medidas menos gravosas o restrictivas de dere-
chos, como citaciones a comparecencia o la prestación de garantías, de-
ben preferirse a la privación de libertad que la detención supone, aunque
sea de muy corta duración.
Los supuestos en que procede practicar una detención se establecen

con contenido prácticamente idéntico en los tres cuerpos legales a los
que se viene aludiendo.
De acuerdo con sus previsiones, cualquier persona puede detener tanto al
que intente cometer un delito en el momento de ir a cometerlo, como al de-
lincuente infraganti, como al procesado o condenado que estuviere en rebel-
día, como al que se fugue, sea de un establecimiento penitenciario donde es-
té cumpliendo condena, o desde el que estuviese esperando ser trasladado
para cumplir condena, o al ser conducido al lugar de cumplimiento, o cuan-
do se fugare estando detenido o preso por causa pendiente (artículo 382
LECRIM 1872, artículo 642 Compilación 1879 y artículo 490 LECRIM
1882). En estos casos, el particular que hubiera practicado la detención de-
berá justificar, si el detenido lo exigiere, haber obrado en virtud de motivos
racionalmente bastantes para creer que el detenido se hallaba comprendido
en alguno de los casos legalmente previstos.
Asimismo, la autoridad o agente de policía judicial tendrá obligación
de detener a cualquiera que se hallare en los supuestos anteriores y al
procesado por delito castigado con pena superior a la de confinamiento
(en la LECRIM vigente, a la de prisión correccional, que equivaldría a la
pena de más de tres años de prisión); también habrán de detener al proce-
sado por delito castigado con pena inferior si sus antecedentes o las cir-
cunstancias del caso hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere
llamado por la autoridad judicial, salvo que en este caso preste fianza
bastante; por último, en estos mismos supuestos, la autoridad o agente de
policía judicial habrá de detener a la persona que, aun no estando proce-
sada, haya motivos para creer en la existencia de un hecho que presente
los caracteres de delito y para creer que la persona que se intente detener
tuvo participación en él22 (artículo 383 LECRIM 1872, artículo 644
Compilación 1879 y artículo 492 LECRIM vigente).
Frente a esta uniforme regulación en los tres textos legales sobre los
supuestos en los que procede la detención, se advierte una importante di-
22 Como se dice en las SSTS del 27 de enero y 5 de febrero de 1885, “la legitimidad
de una detención no depende de la realidad jurídica de un delito que en la ocasión de co-
meterse no puede juzgarse por falta de elementos y de competencia, sino de los caracte-
res del hecho, de los cuales racionalmente pueda inferir tal calificación el funcionario a
quien la ley deja en aquel momento su apreciación para el efecto urgente de suspender la
libertad del ciudadano”. Véase Medina y Marañón, Leyes penales de España, Madrid,
1891, p. 99.
ferencia entre ellos en lo que se refiere a la garantía de la duración de la

detención. Como es sabido, al detenido había que tomarle declaración
dentro de las veinticuatro horas, de acuerdo con el artículo 6 del Regla-
mento provisional de 1835. Pues bien, la Ley provisional de 1872 exige
al particular, autoridad o agente de policía judicial que detuviere a una
persona que la entregue al juez más próximo al lugar en que hubiere he-
cho la detención inmediatamente (artículo 388), pero sin establecer un
plazo. Con mejor criterio, la Compilación de 1879 dispone que quien de-
tuviere a una persona deberá ponerla en libertad o entregarla al juez más
próximo dentro de las veinticuatro horas siguientes al acto de la misma
(artículo 648), con lo que, de un lado, se abre la posibilidad de poner al
detenido en libertad de inmediato sin necesidad de su entrega al juez y,
de otro, se establece el plazo máximo de veinticuatro horas. Esta norma
pasó sin modificación alguna a la LECRIM de 1882 (artículo 496).
Es evidente que el detenido debe recuperar la libertad sin demora, en
el mismo instante en que quien practicó la detención advierta que el su-
jeto es ajeno a los hechos que la aconsejaron; sin embargo, cuando en
aplicación de las dos últimas disposiciones referidas, se pone en liber-
tad al detenido por parte de quien practicó la detención, sin interven-
ción de la autoridad judicial, se corre el riesgo de amparar privaciones
de libertad sin control judicial, lo que se corrige con la norma de la
LECRIM de 1872, que exigía en todo caso la entrega del detenido al
juez más próximo.
Por otra parte, la fijación del plazo de veinticuatro horas como plazo
máximo de duración de la detención implicó acoger en España, como ya
se había hecho en 1835, la previsión del Code d’Instruction criminelle
francés de 1808, que había establecido dicho plazo calculando el tiempo
máximo necesario para trasladar a un detenido ante el juez de instrucción
desde el lugar más remoto de la circunscripción teniendo en cuenta los
medios de transporte de la época. Es verdad que este plazo se había fija-
do en un momento en que no existía policía de investigación criminal y,
por lo tanto, la única actuación con el detenido, cualquiera que fuera
quien la practicara, no podía ser otra que la entrega a la autoridad judi-
cial, pues no se atribuía ni se reconocía competencia de investigación de
ninguna clase a la policía.23
23 Eso explica que en la Constitución española de 1978 se haya fijado un plazo máxi-
mo absoluto para la detención preventiva, que se fija en setenta y dos horas (artículo
Cuando el detenido es entregado a la autoridad judicial, el juez dispo-

ne de setenta y dos horas para elevar la detención a prisión, o dejarla sin
efecto, si se trata de una detención imputativa; cuando la detención se
hubiera producido por causa de una condena penal, frustrando la fuga del
condenado, o capturándolo, el juez deberá disponer de inmediato su tras-
lado al lugar donde deba cumplir la condena (artículo 393 LECRIM
1872, 653 Compilación 1879 y artículo 500 LECRIM 1882).
3. La prisión provisional
La prisión provisional consiste en una privación de libertad de un im-

putado, de más larga duración que la detención, y en los textos legales
del siglo XIX viene prevista como una medida de carácter prácticamente
automático cuando concurren las circunstancias establecidas en la ley. Esta
medida cautelar se debe acordar por la autoridad judicial encargada de la
investigación de los hechos delictivos, es decir, se produce durante la tra-
mitación de un proceso penal ya abierto, cuando no ha recaído aún una
sentencia condenatoria.
De acuerdo con las previsiones legales de la LECRIM de 1872, la
Compilación de 1879 y la LECRIM de 1882, parece que la intervención
de un tercero independiente e imparcial, el juez de instrucción, permite
que se prive de libertad al imputado durante todo el curso del procedi-
miento, sin atender a otro criterio que no sea la propia imputación que el
juez hubiera realizado.
17.2) y se trata de un límite total infranqueable, con independencia de las circunstancias

en que la detención se produzca y los hechos que dieron lugar a la misma. De otro lado, y
siempre dentro de ese plazo, se fija un tiempo máximo de duración, que viene marcado
también por la norma constitucional y por la LECRIM (artículo 520.1), que será el “tiem-
po estrictamente necesario para realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento
de los hechos”; es decir, un tiempo inconcreto que se ha de determinar en razón de las
circunstancias de cada caso, de forma que en cuanto hayan concluido esas diligencias de
investigación, cualquiera que sea la hora, se ha de poner al detenido a disposición de la
autoridad judicial, pues a partir de ese momento la detención deja de ser legítima. Como
es natural no existe un límite mínimo durante el cual se deba mantener la detención; esta
medida ha de durar lo menos posible: inmediatamente que el particular que la practicó
pueda entregar al detenido a la autoridad judicial ha de hacerlo, sin que esta actuación
admita demora, como tampoco la admite el mantenimiento de la detención policial una
vez que hubieran concluido las averiguaciones preliminares.
Es verdad que los “motivos bastantes” sobre la responsabilidad del

imputado que el juez ha de tener para poder acordar la prisión han de ser
más sólidos que los “indicios racionales de criminalidad” exigidos para
dictar el auto de procesamiento; pero, de todos modos, la institución de
la prisión provisional se instala en un campo de supuesta colisión de inte-
reses entre el ciudadano y la sociedad, entre la libertad y la seguridad, y
en ese momento se considera que el conflicto debe resolverse con el sa-
crificio de una de las dos partes, con lo cual el interés individual tendría
que ceder frente al interés social de la investigación y la persecución de
los delitos. Estamos ante la idea de la defensa social, en pugna con la
presunción de inocencia del imputado, que es un derecho fundamental
que de un modo incipiente se va abriendo paso en el panorama del proce-
so penal decimonónico.24
En realidad hasta el siglo XX no se empiezan a incorporar a los siste-
mas penales más avanzados unos criterios de restricción de los supuestos
en que procede la prisión provisional. Sin embargo, bastantes años antes,
y con anterioridad a la LECRIM, ya se habían alzado voces contra la pri-
sión provisional, y ya clamaba Carrara contra la intrínseca “inmoralidad”
y la sustancial “injusticia” que la medida representaba.25 Se trata, según
se afirmaba, de un “mal necesario e irremplazable”.26
Además de la Real Orden Circular del 20 de marzo de 1916, donde se
disponía la conveniencia de que, de acuerdo con el verdadero propósito
de la Ley, los jueces deberían restringir la prisión provisional a aquellos
casos que fuera absolutamente indispensable, y procurar la más extraor-
dinaria rapidez en la tramitación y despacho de las causas con preso, en
una Orden del 10 de octubre de 1933 se decía que:
24 Como decía Londoño Jiménez, De la captura a la excarcelación, Bogotá, 1984, p.

117, “Es incuestionable que la sociedad ofendida por la consumación de un delito, se tor-
na intransigente con la situación del presunto culpable. Querrá para éste la mayor severi-
dad en la aplicación de las medidas cautelares. Pero es indudable que el infractor debe
ser respetado al máximo en su libertad, esto es, no restringírsela sino en casos realmente
necesarios. Este enfrentamiento entre los dos intereses, el público y el privado, el indivi-
dual y el colectivo, ha sido siempre motivo de controversia en el pensamiento jurídico de
los legisladores”.
25 “Inmoralitxà del carcere preventivo”, Opuscoli di diritto criminale, 2a. ed., vol.
IV, 1881, pp. 299 y ss.
26 Aguilera de Paz, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Madrid, 1913,
t. IV, p. 188.
…El derecho a la libertad personal, considerado de antiguo como uno de

los inmanentes en la personalidad humana, está hoy consagrado como uno
de los fundamentales en las constituciones de los pueblos modernos.
Sólo cede este derecho y puede someterse a restricciones en cuanto
pugna con los intereses generales de la sociedad, que viene obligado a sal-
vaguardar el Estado. Y cuando antes de impuesta en definitiva una pena
por razón de delito, cubiertos todos los trámites procesales, se acude como
medida provisional a la privación o restricción de la libertad personal, no
hay razón justificativa de los preceptos de las leyes de procedimiento que
la regulan, sino la evitación de que el delincuente presunto se sustraiga a la
ejecución, en su día, de la pena que, en definitiva, le sea impuesta para reali-
zación de la justicia y sanción del derecho vulnerado…
Y más adelante, en la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de

1955 se puede leer que:
Los instructores, al decretar la prisión preventiva y usar de estas discrecio-

nales facultades que suponen la detención y prisión provisionales, deben
tener presente que no son determinaciones que deben adoptarse por ejem-
plaridad, ni mucho menos medidas impuestas con el solo fin de dar satis-
facción a vagos sentimientos de justicia de la comunidad, sino que respon-
de exclusivamente a exigencias de aseguramiento sólo justificadas cuando
las circunstancias concurrentes hagan presumir con fundamento que el reo
tratará de sustraerse a la acción de la justicia.
Los presupuestos para que se pueda acordar la prisión provisional debie-

ran ser, como en las demás medidas cautelares, el fumus boni iuris y el peri-
culum in mora.
La apariencia de buen derecho se manifiesta y consiste en la imputación
judicial, que opera a posteriori y con independencia del auto de procesa-
miento,27 y consta de dos elementos, el elemento subjetivo y el objetivo, que
se deben desprender de las actuaciones para decretar esta medida.
27 De acuerdo con la opinión de Reus, sostenía Aguilera de Paz, ibidem, pp. 200 y
201, que la prisión debe tener como precedente el procesamiento. Aunque sea ya en
1946, recordaba la memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de ese año que “en vista
de los artículos 384 y 503 de la LECRIM, fuera del caso excepcional del artículo 499, no
se puede acordar la prisión sin procesamiento”. Sin embargo, en contra se pronuncia en
la época franquista Soto Nieto, “La prisión y libertad provisionales vistas por un juez”,
Revista de Derecho Procesal, 1955, pp. 591 y ss.
Como elemento subjetivo de este presupuesto, es necesario que apa-

rezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminal-
mente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de
prisión (artículo 396.3a. LECRIM 1872, artículo 655.3a. Compilación
1879 y artículo 503.3a. LECRIM 1882).
En lo que respecta al elemento objetivo del fumus boni iuris, es nece-
sario que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los
caracteres de delito (artículo 396.1a. LECRIM 1872, artículo 655.1a.
Compilación 1879 y artículo 503.la. LECRIM 1882). Por consiguiente,
no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al pro-
cedimiento penal sean constitutivos de falta, es decir, de una infracción
penal leve, como tampoco era procedente la detención, de modo que en
estos casos se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión
provisional desde que se considere falta el hecho por el que se procede.
Pero no sólo es precisa la constancia de haberse cometido un delito, y
que éste lleve aparejada una pena privativa de libertad, sino que además
la pena ha de ser de cierta gravedad, pues en atención al principio de pro-
porcionalidad y en la referida contraposición Estado-ciudadano, no podrá
decretarse una medida tan grave si el hecho delictivo carece de reproche
suficiente y la sanción esperada es menor. Las leyes del último cuarto del
siglo XIX establecieron como criterio general que el delito imputado esté
castigado con pena superior a la de prisión mayor (artículo 396.2a.
LECRIM 1872 y 655.2a. Compilación 1879), o superior a la de prisión
correccional (artículo 503.2a. LECRIM 1882).28
Esta regla general conoce en ese momento histórico dos excepciones
relevantes, que permiten al juez ordenar la prisión provisional aunque el
delito tenga señalada pena inferior a las referidas.
En primer lugar, cabe adoptar la medida de privación de libertad cuan-
do el juez la considere necesaria, atendidas las circunstancias del hecho y
los antecedentes del procesado, hasta que preste la fianza que se le señale
(artículo 396.2a. LECRIM 1872 y 655.2a. Compilación 1879, y artículo
503.2a. LECRIM 1882). Eso significa que la prisión sólo podrá mante-
nerse en tanto no se haya prestado la fianza, y supone también que, una
28 La LECRIM se limita en este punto a recoger lo dispuesto en la Base 2a. de la Ley

del 11 de febrero de 1881, de Bases de la de enjuiciamiento criminal. Esta pena se exten-
día de seis meses y un día a seis años de privación de libertad.
vez cumplimentada la garantía, carecerá de toda justificación y sustento

legal la privación de libertad.29
En segundo lugar, la otra excepción a los tres requisitos generales se pro-
duce en los casos de incomparecencia del procesado. Esta circunstancia se
contempla de un modo bien distinto en los tres cuerpos legales del siglo
XIX: tanto en la LECRIM de 1872 como en la Compilación de 1879 (ar-
tículos 397 y 656, respectivamente), se considera procedente la prisión pro-
visional por la ausencia del procesado “cuando concurran la primera y la se-
gunda circunstancia del artículo anterior”, es decir, que conste en la causa la
existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y que la pena
señalada sea superior a la de prisión mayor; por lo tanto, el único requisito
de los generales que no se exige es el de aparecer motivos bastantes para
creer responsable del delito a la persona contra quien se haya de dictar el au-
to de prisión; en una interpretación estricta, la norma significaría que se po-
dría ordenar la prisión de un procesado aunque falten motivos bastantes,
simplemente por el hecho de que el sujeto sea llamado a la presencia judi-
cial por el juez o tribunal que esté conociendo de la causa y no acuda.
Con mejor criterio, la LECRIM de 1882 (artículo 504.I) modifica esta
redacción, y en lugar de referirse a la primera y segunda circunstancias
del artículo anterior, alude a la primera y tercera circunstancias. De
acuerdo con esta regla, procederá la prisión provisional cuando exista un
hecho que presente los caracteres de delito y haya motivos bastantes para
creer responsable del mismo al procesado; basta con estas dos circuns-
tancias para acordar la medida, con entera independencia de la pena se-
ñalada al delito, cuando el procesado no haya comparecido a presencia
judicial, de modo que la ausencia del procesado (se añade en la LECRIM
de 1882, “sin motivo legítimo”) determina la prisión provisional aunque
la pena sea de prisión correccional o inferior.30 Se trata de un dato objeti-
29 La fianza de libertad provisional se regulaba de un modo extremadamente minu-

cioso tanto en la LECRIM de 1872 como en la Compilación de 1879 dentro del Título
correspondiente a la detención, prisión y libertad provisionales de los procesados y de las
fianzas de estar a juicio”. Sin embargo, en la LECRIM de 1882 las fianzas, con mucha
menor extensión se han regulado en el título correspondiente a la libertad provisional.
30 Otra cosa era que en la aplicación de la LECRIM no se tuviera en cuenta la pro-
porcionalidad debida, de modo que se llegara a decretar la prisión en caso de delitos cas-
tigados con penas no privativas de libertad, fueran penas privativas de derechos o incluso
penas de multa.
vo, que evidencia el intento de ocultación o fuga del procesado, o el in-

tento de obstaculizar la marcha del procedimiento.
La incomparecencia “al primer llamamiento judicial del juez o tribu-
nal que conociere de la causa” no significa que esta excepción proceda
solamente si se ha realizado una previa citación para ser oído del artículo
486 de la LECRIM de 1882, o cualquier otra forma específica de llama-
miento, ni ha de ser necesariamente la incomparecencia a la primera de
las citaciones judiciales, de modo que la incomparecencia a llamadas ju-
diciales posteriores no determinarían la prisión; se trata de una desobe-
diencia al instructor o, desde otro punto de vista, la falta de sujeción del
procesado al procedimiento penal, de modo que la ausencia determinaría
el auto de prisión. Por otra parte, el llamamiento ha de provenir del órga-
no judicial que esté conociendo de la causa, sea o no el competente para
ello, por lo que las modificaciones en la competencia no determinarían la
nulidad de los autos de prisión provisional que se hubieran acordado; de
acuerdo con ello, el artículo 395 LECRIM 1872 disponía que “mientras
que la causa se hallare en estado de sumario, sólo podrán decretar la pri-
sión provisional el juez de instrucción o el que formare las primeras dili-
gencias”, añadiendo el artículo 502 LECRIM 1882 también al “que en
virtud de comisión o interinamente ejerza las funciones de aquél”.
Pero así como se autorizaban las dos excepciones para que ante delitos
no muy graves se pudiera ordenar la prisión provisional, la LECRIM de
1882, apartándose de sus precedentes, autoriza al juez a acordar la liber-
tad incluso en supuestos de delitos graves. En efecto, el párrafo segundo
del artículo 504 disponía que:
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, aunque el delito tenga se-

ñalada pena superior a la de prisión correccional, cuando el procesado ten-
ga buenos antecedentes o se pueda creer fundadamente que no tratará de
sustraerse a la acción de la justicia, y cuando además el delito no haya pro-
ducido alarma ni sea de los que se cometan con frecuencia en el territorio
de la respectiva provincia, podrá el Juez o Tribunal acordar, mediante
fianza, la libertad de inculpado.
Se trata de requisitos acumulativos, que debe ponderar el juez caso a

caso, de modo que deben concurrir todos ellos a un tiempo: buenos ante-
cedentes del procesado o creencia en su sujeción al proceso, falta de alar-
ma por el delito y que no sea de los cometidos con frecuencia.
El otro presupuesto de la prisión provisional es el periculum in mora,

el riesgo que se crea para el desarrollo del proceso penal, si la medida no
se llega a adoptar. Clarificadoramente el párrafo segundo del artículo 520
LECRIM 1882 dispone que la libertad del inculpado “no debe restringir-
se sino en límites absolutamente indispensables para asegurar su persona
e impedir las comunicaciones que puedan perjudicar la instrucción de la
causa”.
Así pues, explicita la Ley de forma clara cuáles son los dos fines a que
tiende la prisión provisional, e indica el parámetro que se ha de utilizar
para restringir válidamente la libertad del inculpado: el aseguramiento de
su persona y el objetivo de impedir las comunicaciones que puedan per-
judicar la instrucción, serán los dos elementos a tener en cuenta para or-
denar la prisión, siempre, no lo olvidemos, dentro de los “límites absolu-
tamente indispensables”; dicho en otros términos, evitar la fuga (o lograr
la presencia) del inculpado y evitar la pérdida del material probatorio.
La finalidad de asegurar la persona del inculpado ha de examinarse tan-
to dentro del proceso como tras la firmeza de la sentencia de condena. A
primera vista puede parecer que el legislador se refiere sólo al asegura-
miento de las resultas del proceso y, más concretamente, del cumplimiento
de la pena privativa de libertad a que el inculpado podrá ser condenado en
la sentencia definitiva. Sin embargo, no se puede olvidar también que la
ausencia del inculpado tanto impide el cumplimiento de la pena, como im-
posibilita el desarrollo del procedimiento y la apertura del juicio; porque,
como regla general, la LECRIM de 1882 establece que la declaración de
rebeldía produce la continuación de las diligencias sumariales hasta su ter-
minación, si el procedimiento estuviese en la fase de instrucción, “suspen-
diéndose después su curso y archivándose los autos” (artículo 840), de
modo que “si al ser declarado en rebeldía el procesado se hallare pendiente
el juicio oral, se suspenderá éste y se archivarán los autos” (artículo 841).
Por lo tanto, la prisión provisional persigue asegurar la disponibilidad del
inculpado para el proceso y así resulta garantizado tanto su desarrollo co-
mo la ejecución de su resultado.
La finalidad de impedir con la prisión provisional las comunicaciones
que puedan perjudicar la instrucción de la causa hace referencia a las ac-
tividades que el propio inculpado u otras personas pueden poner en mar-
cha para hacer desaparecer los rastros del delito o lograr la ocultación o
destrucción de las pruebas de cargo; en consecuencia, se refiere el pre-
cepto a la salvaguarda del material probatorio, que se vería amenazado

por sujetos extraños al procedimiento a instancias del sujeto inculpado o por
él mismo y cronológicamente esta finalidad sólo puede perseguirse en un
momento previo al juicio oral.
Con independencia de las modificaciones legales que se han operado en
la LECRIM, no siempre respetuosas con el derecho a la libertad, a finales
del siglo XIX no era posible hacer cumplir a la prisión provisional con otras
finalidades. No cabe con ella anticipar la pena, ni desde el prisma sanciona-
torio, ni desde la perspectiva intimidatoria o ejemplar; ni es posible median-
te esta medida calmar la alarma social que haya podido producir el hecho
delictivo, cuando aún no se ha determinado quién sea el responsable; tampo-
co puede servir de instrumento de la investigación penal, de modo que el
juez estuviera facultado para ordenar el ingreso o la salida del estableci-
miento penitenciario en función de la actitud que adopte el imputado en el
proceso, o de su disposición al esclarecimiento de los hechos.
De todos modos, no han faltado quienes consideran que la prisión pro-
visional no puede ser justificada por la exigencia de disponer del incul-
pado para los fines del proceso, porque el sufrimiento que inevitablemente
acompaña a la privación de libertad supone un sacrificio absolutamente
desproporcionado en relación con el fin que se pretende alcanzar. La exis-
tencia de “motivos bastantes para creer responsable” de un delito a una
persona puede ser una razón válida para poner al inculpado “a disposi-
ción” de la autoridad judicial, pero no para una constante privación del
ejercicio de su libertad personal. Por su parte, el fin de asegurar la ejecu-
ción de la pena, evitando que el condenado pueda eludir la sanción, debe
considerarse como un expediente práctico en un sistema que no da garan-
tías de pronta solución, pero no puede otorgar al instituto de la prisión
provisional un fundamento racional ni una verdadera y propia significa-
ción jurídica. Por último, se considera injustificada la prisión provisional
para impedir la ocultación o pérdida del material probatorio, ya que este
fin peca de ingenuidad y de despreocupación; de ingenuidad porque el
recluir al inculpado no sirve para aislarlo del mundo exterior de una ma-
nera eficaz, cuando es obvio que el propio interesado antes de su interna-
miento, o bien otras personas en su lugar una vez recluido, pueden fácil-
mente conseguir la temida ocultación o pérdida; de despreocupación
porque, sacado el inculpado de su ambiente familiar y social, la priva-
ción de libertad puede impedirle un eficaz ejercicio de sus derechos de

defensa.31
4. La vigente regulación de la prisión provisional
Esta falta de previsión normativa sobre las finalidades de la prisión provi-

sional ha merecido el reproche por el Tribunal Constitucional español en va-
rias ocasiones y ha obligado a una reforma de su régimen jurídico en 2003.
En la actualidad, los presupuestos para que se pueda decretar la prisión
provisional se establecen en la actualidad en un complejo artículo 503
LECRIM, con numerosas reglas y excepciones que cabe exponer partiendo
de los tres presupuestos conocidos de las medidas cautelares: fumus boni iu-
ris, periculum in mora y resolución judicial, con lo que se explicitan los fi-
nes que debe cumplir la prisión provisional, pues el Tribunal Constitucional
ha señalado como presupuesto imprescindible para la adopción de la prisión
preventiva no sólo la existencia de indicios racionales de la comisión de una
acción delictiva, sino también, como presupuesto objetivo, la consecución
de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la
medida (sentencias TC 56/1997, 14/2000, 47/2000, 207/2000 y 217/2001).
a) La apariencia de buen derecho, que en las medidas cautelares perso-
nales se manifiesta en la imputación, consta de un primer elemento objeti-
vo: es necesario que conste en la causa la existencia de uno o varios he-
chos que presenten los caracteres de delito (artículo 503.l.1o.), y no de una
infracción menor. El tipo de pena señalada al delito adquiere una enorme
relevancia tanto para permitir la prisión provisional (en razón del principio
de proporcionalidad), como para establecer sus límites, pues sólo puede
decretarse, concurriendo el resto de las presupuestos, cuando el hecho esté
sancionado con una pena privativa de libertad (con todo, es difícil pensar
en un periculum in mora cuando la pena fuera de diferente naturaleza).
Por tanto, no cabría ordenar la prisión provisional en los procesos por deli-
tos castigados con pena privativa de derechos, como inhabilitaciones, sus-
pensiones, etcétera (artículo 39 CP), por resultar una medida inadecuada y
desproporcionada, y también se vulneraría la proporcionalidad si se decre-
tara la prisión cuando la pena señalada sea la de multa, aunque se pueda
sustituir en caso de impago por privación de libertad, o por localización
31 Cfr. Pisapia, Compendio di procedura penale, Padua, 1975, pp. 234 y ss.
permanente o por trabajos en beneficio de la comunidad, y lo propio hay

que decir cuando la pena sea de estos últimos tipos.
Pero no sólo es precisa la constancia de haberse cometido un delito
castigado con pena privativa de libertad, sino que además la pena ha de
ser de cierta gravedad, estableciendo la Ley como criterio general que el
delito imputado ha de estar castigado con pena cuyo máximo sea igual o
superior a dos años de prisión (artículo 503.1.1). Esta regla general co-
noce tres excepciones, permitiendo adoptar la medida aunque el delito
tenga señalada pena menor, pero siempre que se trate de pena privativa
de libertad, y la prisión provisional objetivamente sea necesaria, tenien-
do en cuenta la repercusión en el imputado y la entidad de la pena que se
pudiera imponer (artículo 502.2 y 3), en tres circunstancias:
— Cuando el imputado tuviere antecedentes penales por delito doloso,

no cancelados ni susceptibles de cancelación (artículo 503.1.1o.),
debiendo de todos modos concurrir también el presupuesto del pe-
riculum in mora.
— Cuando se hubieran dictado al menos dos requisitorias en los dos
años anteriores (artículo 503.1.3o.a), con lo que se cumpliría el
presupuesto de la legítima finalidad procesal de evitar la fuga del
imputado.
— Cuando se trate de delito doloso y de los antecedentes del imputado
y de los datos que aporte la Policía o resulten de las actuaciones
puede inferirse que viene actuando dentro de una organización cri-
minal o realiza sus actividades delictivas con habitualidad, para
evitar el riesgo de reiteración delictiva (artículo 503.2).
En realidad se conjuga la apariencia de buen derecho para decretar la

prisión provisional con otros factores que la justificarían a base de un
pretendido periculum in mora que no siempre puede considerarse consti-
tucionalmente fundado. En efecto, la mera existencia de antecedentes pe-
nales, aunque lo sean por delito doloso, no cumple con el presupuesto del
fumus suficiente si la pena asignada al delito es insignificante, pues, co-
mo se dirá, la ley autoriza a que la duración de la prisión provisional, en
delitos menos graves, tenga una duración igual o superior a la pena de
prisión que se imponga en la sentencia. Pero no en todo caso puede con-
siderarse que llenan por sí mismos el presupuesto del periculum in mora.
Como elemento subjetivo del fumus, es necesario que aparezcan en la

causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito
a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (artículo
503.1.2), por lo tanto, aunque pueda constar acreditado el hecho y la par-
ticipación del imputado, si el delito se cometió concurriendo una causa de
justificación, la prisión provisional sería improcedente (artículo 502.4).
Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cau-
telar. Se trata, pues, de una imputación judicial que opera con indepen-
dencia del auto de procesamiento incluso en el proceso común, a pesar
de la similitud de la expresión “motivos bastantes para creer responsable
criminalmente” a una persona, que se emplea en este precepto, y la utili-
zada para la procedencia del auto de procesamiento: “indicios racionales
de criminalidad contra una determinada persona” (artículo 384).
Estas “razonables sospechas” operan, en criterio del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos como condición necesaria para adoptar y mantener
la medida (SS. 10 noviembre 1969 [caso Stögmüller]; 28 marzo 1990 [ca-
so B. contra Austria]; 26 junio 1991 [caso Letellier]; 27 noviembre 1991
[caso Kemmache]; 12 diciembre 1991 [caso Toth]; 12 diciembre 1991 [ca-
so Clooth]; 27 agosto 1992 [caso Tomasi], y 26 enero 1993 [caso W. con-
tra Suiza]).
b) A través del periculum in mora se establecen precisamente los fines
que puede cumplir la prisión provisional, y representa la medida de su
propia constitucionalidad, de modo que pues si los fines que se persiguen
con ella no se adecuan a las previsiones constitucionales, la medida cau-
telar resultará ilegítima.
La Constitución Española, a diferencia de lo que sucede con la deten-
ción cautelar, para la que alude a la “realización de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos” (artículo 17.2), se limita a
disponer que “por ley se determinará el plazo máximo de duración de la
prisión provisional” (artículo 17.4). Pareciera pues que para la Constitu-
ción resulta indiferente la finalidad que desempeñe la prisión provisional,
con tal que la ley la regule y establezca un plazo máximo de duración y
que, por tanto, cualquier finalidad sería constitucionalmente legítima; sin
embargo, como se ha cuidado de subrayar el Tribunal Constitucional, no
se puede pretender que la prisión provisional se exceda de lo que autori-
za el respeto a un tiempo del derecho a la libertad y a la presunción de
inocencia, que puede ceder en ciertos casos en favor de la eficaz persecu-
ción de los delitos.
Pues bien, desde ningún punto de vista puede atribuirse a la prisión pro-
visional la función de anticipar la pena, ni desde el prisma sancionatorio,
ni desde la perspectiva intimidatoria o ejemplar: sólo partiendo de la pre-
sunción de culpabilidad —de que el imputado sea, sin más, culpable— se
puede justificar su reclusión con fines de intimidación o de ejemplo, que-
brantando la presunción de inocencia en cuanto regla de tratamiento. El
hecho de que el imputado haya de ser considerado no culpable, obliga a no
castigarle por medio de la prisión provisional, y eso quiere decir que ésta
ni puede tener carácter retributivo de una infracción que aún no se halla ju-
rídicamente establecida (STC 128/1995).
Tampoco es defendible que la prisión provisional deba cumplir la fun-
ción de calmar la alarma social que haya podido producir el hecho de-
lictivo, cuando aún no se ha determinado quién sea el responsable. Sólo
razonando dentro del esquema lógico de la presunción de culpabilidad
podría concebirse la privación de libertad en un establecimiento peniten-
ciario, el encarcelamiento del imputado, como instrumento apaciguador
de las ansias y temores suscitados por el delito. Una idea de esta natura-
leza resulta insostenible en un sistema constitucional como el español,
que acoge un riguroso respeto por los derechos de los ciudadanos y pro-
clama la presunción de inocencia. La vía legítima para calmar la alarma
social —esa especie de “sed de venganza” colectiva que algunos parecen
alentar y por desgracia en ciertos casos aflora— no puede ser la prisión
provisional, encarcelando sin más y al mayor número posible de los que
prima facie aparezcan como autores de hechos delictivos, sino una rápida
sentencia sobre el fondo, condenando o absolviendo, porque sólo la reso-
lución judicial dictada en un proceso puede determinar la culpabilidad y
la sanción penal.
Su naturaleza de medida cautelar impide también atribuir a la prisión
provisional el papel de instrumento de la investigación penal, de modo
que el juez estuviera facultado para ordenar el ingreso o salida del esta-
blecimiento penitenciario en función de la actitud que adopte el imputa-
do en el proceso, o de su disposición al esclarecimiento de los hechos;
sin duda alguna, esa utilización de la prisión provisional como impulsora
del descubrimiento del delito, para obtener pruebas o declaraciones, ha
de rechazarse de plano, pues una concepción de este tipo excede los lími-
tes constitucionales (véase STC 128/1995), y colocaría a la investigación
penal así practicada en un lugar muy próximo a la tortura indagatoria.
Por eso dice la Ley que no se justificaría la prisión provisional por el
ejercicio del derecho de defensa o la falta de colaboración en la investi-

gación, que pueden considerarse como constitutivos de un peligro de ocul-
tación o destrucción de pruebas (artículo 503.1.3o.b).
Tras la modificación de la LO 13/2003, la vigente LECRIM, de acuer-
do con la doctrina del Tribunal Constitucional, dispone que la prisión
provisional sólo puede ser decretada cuando se persiga alguno de los si-
guientes fines (artículo 503.1.3o.):
— Asegurar la presencia del imputado, conjurando un peligro de fu-

ga (artículo 503.1.3º.a), y evitando que se sitúe fuera del alcance
de la justicia, eludiendo su acción (como se había dicho en las
sentencias TC 33/1999, 14/2000 y 169/2001).
Como dice el artículo 503.1.3o.a), el juez habrá de atender con-
juntamente a los diferentes factores que puedan generar el riesgo
de fuga, entre los que enuncia la naturaleza del hecho, la gravedad
de la pena que pudiera imponerse al imputado, la situación fami-
liar, laboral y económica de éste, así como la inminencia de la ce-
lebración del juicio oral. Como elemento a valorar para considerar
el peligro de fuga señala la Ley los antecedentes que resulten de
las actuaciones, cuando hubieran sido dictadas al menos dos re-
quisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judi-
cial en los dos años anteriores.
— Evitar que imputado oculte, manipule o destruya las fuentes de
prueba (artículo 503.1.3o.b), para lo que se atenderá a la capaci-
dad para acceder por sí mismo o por terceros a las fuentes de prue-
ba o para influir en otros imputados, testigos o peritos si continúa
en libertad.
— Evitar la reiteración delictiva (artículo 503.2), según criterio del
Tribunal Constitucional (sentencias 40/1987, 47/2000, 207/2000 y
217/2001), y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sin
embargo, no se puede estar de acuerdo con este criterio porque,
cuando se toma en consideración, en puridad se está partiendo de
la presunción de culpabilidad y se pretendería hacer cumplir a la
prisión provisional con un fin de prevención especial. La propia
terminología más frecuentemente empleada para expresar esta
idea —probable comisión de “otros” o “ulteriores” delitos— deja
entrever que esta concepción se asienta en una presunción de cul-
pabilidad. La privación de libertad se entiende así como un reme-

dio frente a la temida peligrosidad del imputado, si bien lo cierto
es que la valoración de dicha peligrosidad sólo puede encontrar su
normal fundamento en la hipótesis de que efectivamente sea cul-
pable del delito que se le imputa.
En una interpretación a mi juicio exorbitada del artículo 5.1.c) del

Convenio Europeo de Derechos Humanos, que autoriza la detención de
una persona “cuando haya motivos razonables para creer en la necesidad
de impedirle que cometa una infracción”, el Tribunal Europe ha conside-
rado justificada la prisión provisional cuando se considere que hay peli-
gro de reiteración delictiva, aun cuando se trate de un fin espurio a esta
medida cautelar —porque parte de la presunción de culpabilidad— (SS.
10 noviembre 1969 [caso Stögmüller]; 10 noviembre 1969 [caso Matze-
netter]; 16 julio 1971 [caso Ringeisen]; 28 marzo 1990 [caso B. contra
Austria], y 26 enero 1993 [caso W. contra Suiza]). No obstante, como
bien apuntaba el juez Zekia en el voto particular a la sentencia del caso
Matzenetter la norma es ajena a aquel supuesto y no va dirigida a la pri-
sión provisional de personas que, por el único hecho de sus tendencias
delictivas, pueden repetir o cometer una infracción, pues en otro caso ha-
bría que mantener indefinidamente en prisión a todas las personas con
tendencias criminales.
c) El tercero de los presupuestos para la prisión provisional es que
venga decretada por una resolución judicial motivada, en forma de auto
(sentencias TC 231 y 71/2000, 19/1999, 14/1996 y 128/1995).
El auto de prisión ha de ser suficiente y razonablemente motivado,
pues en otro caso no sólo se afectaría el derecho a la tutela judicial efec-
tiva, sino también el derecho a la libertad personal (sentencias TC
206/2000, 146, 107 y 98/1997, y 158, 62 y 37/1996); es decir, que en el
auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifi-
can su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsun-
ción no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del
normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que jus-
tifican la institución de la prisión provisional (sentencias TC 47, 207 y
217/2000, 128/1995, 3/1992, 56/1987 y 41/1982). Como ahora dispone
la LECRIM, el auto expresará los motivos por los que la medida se con-
sidera necesaria y proporcionada respecto de los fines que justifican su
adopción (artículo 506.1).
5. La libertad provisional
La libertad provisional es una medida cautelar que consiste en la limi-

tación de la libertad ambulatoria del imputado, y se adopta por el juez
encargado de la investigación cuando entiende que existen motivos bas-
tantes para considerar a una persona responsable de la comisión de he-
chos delictivos y cuando, por las circunstancias del caso y en aras de las
exigencias del procedimiento, entiende que es necesario restringir su li-
bertad.
Con la resolución de libertad provisional se limita el derecho a la li-
bertad ambulatoria y la libertad de circulación y residencia, quedando so-
metido el sujeto al proceso penal. Sin embargo, tanto las formas como la
intensidad que puede adoptar esta restricción son muy diferentes, de don-
de cabe decir que se trata de una medida proteica, o distintas medidas, de
entre las que el juez deberá elegir la más adecuada a las circunstancias
concretas del caso.
Desde luego la libertad provisional supone una intromisión en la esfe-
ra de la libertad del individuo mucho menos radical que la prisión, que le
priva enteramente de ella, y se adopta para asegurar la comparecencia del
imputado en el procedimiento, el normal desarrollo de la investigación y
el cumplimiento de la pena que eventualmente se imponga.
Cuando la pena señalada al delito fuera inferior a “presidio mayor”
(según la LECRIM 1872 y Compilación 1879), o inferior a “prisión co-
rreccional” (LECRIM 1882), el juez o tribunal decretará si el procesado
ha de dar o no fianza para continuar en libertad provisional, por lo tanto,
la situación del procesado cuando el delito no sea grave es la de libertad.
La libertad provisional requiere, desde luego, la imputación judicial de
la conducta delictiva, el procesamiento en las leyes analizadas, lo que in-
tegra la apariencia de buen derecho para ordenar la medida. El periculum
in mora opera, sin embargo, de manera diferente, pues se habrá de exa-
minar en función de las circunstancias del caso, para considerar si está
asegurada y en qué grado la comparecencia del imputado, el normal de-
sarrollo de la investigación, y el cumplimiento de la pena que eventual-
mente se imponga. La ponderación de estas circunstancias exigirá graduar
tanto la frecuencia de las comparecencias obligatorias, como el estableci-
miento de fianza y la cuantía de la misma.
En todo caso, el criterio mantenido por nuestras leyes procesales, de

establecer como principio fundamental la libertad del procesado mientras
no se sospeche que dejará de comparecer cuando fuera llamado, es el que
se sigue en los diferentes códigos de los países más avanzados en aquella
época, como analiza Aguilera de Paz (Inglaterra, Estados Unidos, Fran-
cia, Bélgica, Italia o Austria).32
Por ese motivo dispone la LECRIM 1882, separándose de las anterio-
res disposiciones que “la prisión provisional sólo durará lo que subsistan
los motivos que la hayan ocasionado” (artículo 528, párrafo primero).
Por lo tanto, dada la provisionalidad de la medida, si en cualquier estado
de la causa desaparecen las razones que llevaron a decretarla y resulta la
inocencia del sometido a ella, se deberá, incluso de oficio, dejar sin efec-
to y ordenar de inmediato su libertad (artículo 528.II), pero no la libertad
provisional, sino la libertad incondicional, “sin cargos”, lo que no impide
que pueda volverse a adoptar contra él la misma u otra medida durante la
instrucción.
Al mismo tiempo, en razón de su instrumentalidad, si los fines que se
persiguen con la libertad provisional están garantizadas de otro modo, o
se modifican las circunstancias, será necesario adecuar su contenido a la
nueva realidad, ampliando o restringiendo la injerencia en la esfera de li-
bertad del imputado, puesto que el auto es reformable durante todo el
curso de la causa y cabe modificar su contenido siempre que sea necesa-
rio (artículo 539), o incluso levantar las restricciones que se habían im-
puesto manteniendo la condición de imputado y hacer desaparecer la me-
dida de libertad provisional.
Por regla general, aunque no existe una norma que determine el conte-
nido específico de la medida cautelar, el imputado sometido a la libertad
provisional se limita a asumir apud acta la obligación de comparecer en
el juzgado —o ante otra autoridad— los días que se señalen en la resolu-
ción y cuantas veces fuera llamado ante el juez o tribunal (artículo 413
1882); por lo demás, no se le priva de moverse y circular a su antojo con
tal que cumpla con aquella obligación de comparecer.
Por otra parte, la Ley, además, prevé que la libertad provisional se de-
crete exigiendo la prestación de fianza o sin ella, de modo que en el primer
caso el procesado habrá de darla para estar en libertad, mientras en el se-
32 Op. cit., nota 26, pp. 258 y ss.

gundo no se le exige prestar ninguna garantía de este tipo (artículo 405

1882).
En el auto se señalará la cantidad y calidad de la garantía, tomando en
consideración “la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes
del procesado y las demás circunstancias que pudieran influir en el ma-
yor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad
judicial” (artículo 406 LECRIM 1872, artículo 667 Compilación 1879 y
artículo 531 LECRIM 1882).
Aunque no se prevea expresamente, si se decreta la libertad provisio-
nal con fianza y no se presta en el plazo que el juez señale, la medida de
libertad se convertirá en prisión provisional.
La garantía de libertad provisional puede ser bien de naturaleza perso-
nal, bien de naturaleza real. En todo caso la única finalidad de la garantía
es responder de la comparecencia del imputado cuantas veces fuera lla-
mado por la autoridad judicial, de modo que si no compareciese ni justi-
ficase la imposibilidad de hacerlo, se concederá al fiador personal o al
dueño de los bienes diez días para que presente al imputado, y si no lo
presentase se hará efectiva la garantía y su importe se adjudicará al Esta-
do (artículos 417 y 418 LECRIM 1872, artículos 678 y 679 Compilación
1879 y artículos 534 y 535 LECRIM 1882).
La garantía se cancelará cuando lo pida el fiador o el dueño de los bie-
nes, presentando al imputado; asimismo, cuando éste fuera sometido a
prisión; también cuando se dicte auto de sobreseimiento (libre o provi-
sional) o sentencia firme absolutoria y, siendo condenatoria, cuando se
presente el condenado para cumplirla; finalmente, cuando fallezca el pro-
cesado durante el procedimiento (artículo 424 LECRIM 1872, artículo
685 compilación 1879 y artículo 541 LECRIM 1882).
6. El tratamiento de los detenidos y presos
Como otra de las grandes novedades trascendentes de la LECRIM de

1882, se introduce un capítulo IV en el título correspondiente a la cita-
ción, detención y prisión provisional, que comprende los artículos 520 a
527, donde se regula el “tratamiento de los detenidos y presos”.
Se trata sin duda del reconocimiento de un status a favor del privado de
libertad sin que exista una sentencia firme de condena que legitime su in-
greso en un establecimiento de reclusión, y que parte de la premisa procla-

mada en el primero de los preceptos: “la detención, lo mismo que la pri-
sión provisional, deben efectuarse de la manera y en la forma que
perjudique lo menos posible a la persona y a la reputación del inculpado”.
Por lo tanto, continúa el artículo 520, la libertad del inculpado “no debe
restringirse sino en los límites absolutamente indispensables para asegurar
su persona e impedir las comunicaciones que puedan perjudicar la instruc-
ción de la causa”.
El precepto procesal impide el empleo en la detención y en la prisión de
la fuerza innecesaria, de modo que cuando el detenido o preso no ofrezca
resistencia física será ilegítimo el uso de medidas de coacción contra él.
También impide un tratamiento vejatorio si no resultara imprescindible,
de modo que, por ejemplo, el empleo de grilletes con el detenido no viene
permitido salvo que las circunstancias de los hechos o de la persona del
detenido lo hicieran necesario o conveniente. Al propio tiempo, expresa-
mente prohíbe la Ley que se adopte contra el detenido o preso ninguna
medida extraordinaria de seguridad, salvo en caso de violencia, desobe-
diencia o rebelión o haya intentado o preparado su fuga, pero la medida
extraordinaria de seguridad deberá ser temporal (artículo 525).
La LECRIM de 1882 prevé que los detenidos estén separados unos de
otros y, en caso de imposibilidad, establece ciertas garantías en aras de la
propia dignidad del detenido o preso; asimismo reconoce el derecho del
privado de libertad de procurarse comodidades a sus expensas y podrá
usar los medios de correspondencia y comunicación.
¿ACTIVISMO O GARANTISMO JUDICIAL?
Carlos PARODI REMÓN*
SUMARIO: I. Entorno del tema. II. Características del activismo

y del garantismo judicial. III. Tendencia que adopta el Código
Procesal Civil de 1993. Comparación con la tesis que regía en
el Código de Procedimientos Civiles de 1912. IV. Visión pano-
rámica de la doctrina actual. V. ¿Cuál de las dos opciones ga-
rantiza mejor un proceso justo? VI. Solución más conveniente
para la realidad judicial peruana. VII. Conclusiones.
Conocí a Héctor Fix-Zamudio en abril de 1969 con ocasión de la celebra-

ción del IV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, que se realizó en la
ciudad de Cuernavaca y a quien volví a ver en junio de 1970, en las V Jor-
nadas Latinoamericanas (luego Iberoamericanas) efectuadas en Bogotá,
con la asistencia de los procesalistas, Niceto Alcalá Zamora y Santiago
Sentís Melendo. Nuestra amistad, pues, data de 38 años. Se ha mantenido
durante este tiempo bajo las premisas de afecto recíproco y de respeto mu-
tuo en lo intelectual, lo que la ha cimentado y fortalecido.
Al agradecer al Instituto Mexicano de Derecho Procesal, del que soy
miembro desde esa fecha inolvidable, y al Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas de la UNAM, de gratísima recordación en lo personal, dedico a Héctor
mi aporte a este merecido homenaje, con la esperanza que al leer estas lí-
neas, recuerde a quien tanto lo estima.
I. ENTORNO DEL TEMA
Históricamente la doctrina viene debatiendo sobre el grado de inter-

vención que debe tener el juez durante el trámite del proceso. En los últi-
* Profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; miembro del

Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
311
312 CARLOS PARODI REMÓN
mos tiempos el debate se ha acentuado, a tal punto que ha alcanzado car-

ta de ciudadanía con la denominación de por sí sugerente para el
estudioso del derecho, activismo o garantismo judicial, según el juez ten-
ga mayor o menor ingerencia en dicho tramite.
El presente trabajo pretende ofrecer una visión panorámica del estado
actual de la doctrina sobre el tema y proponer las características positivas
y negativas de una y otra opción, para que el lector, especialmente el
alumno de derecho, elija la que le preste mayor convicción.
Y no se crea que el análisis del tema nos conducirá a comentarios teo-
réticos que aporten poco o nada a la solución de la grave crisis judicial
por la que atraviesa la mayor parte de los países, todo lo contrario, su di-
lucidación, de ser ella posible, influirá directamente en la adecuada mar-
cha de los procesos, cuyo objetivo, como se sabe, es la paz social a través
del reconocimiento de los derechos sustanciales.
El telón del fondo del problema que nos ocupa está dado por la reali-
dad que vivimos. Ante la gravedad de los problemas socio-económicos a
escala planetaria, que se presenta ante nuestros ojos, el irrespeto por la
vida del ser humano y el desprecio por los valores, la persona se pregun-
ta por el rol que corresponde al Poder Judicial en el Estado y en la socie-
dad y hasta qué punto está cumpliendo con su papel de máximo equili-
brador de las relaciones sociales y de supremo dirimente de los conflictos
intersubjetivos de intereses.
El ciudadano común y corriente al cual nos debemos y que es el ver-
dadero destinatario de nuestros esfuerzos y del cumplimiento de la fun-
ción jurisdiccional, quiere y tiene derecho a que se le absuelva esa pre-
gunta. No con respuestas estereotipadas ni con fórmulas sacramentales
que al ser aplicadas en la práctica no significan nada. Resulta hasta gro-
tesco vender la idea que restringiendo nulidades, reduciendo el número
de recursos o recortando los plazos judiciales o incluso, aumentando el
número de jueces, los procesos se van a acelerar y las sentencias serán
emitidas prontamente; todo ello sin referirse al acierto o desacierto en las
resoluciones.
El intento de solución pasa necesariamente por dos elementos ineludi-
bles; el primero, la honestidad acrisolada del juzgador, y el segundo, el
grado de intervención que debe tener en el proceso, al ejercer la función
jurisdiccional.
La honestidad, porque es la única forma de garantizar, hasta donde fuere

posible en la condición humana, un mínimo de independencia que constitu-
ya una férrea coraza contra las inevitables presiones y tentaciones, y el nivel
de intervención en el proceso, porque de ella depende en gran parte el cono-
cimiento lo más preciso de los hechos ocurridos (aspecto fáctico), así como
la subsunción en la regla legal que corresponda (aspecto normativo) para lo-
grar una sentencia justa, basada en los valores (aspecto valorativo), que no
solo sea expresión de la ley, sino además, del concepto de justicia, equidad
y ética que pueda exhibir el juez.
No hay duda que el énfasis que la doctrina está dando al problema en
los últimos tiempos, se deba en gran parte a la falta de soluciones concre-
tas que se ofrecen en relación con el drama judicial que todos vivimos, lo
que deviene en una falta de credibilidad, cada vez más notoria, en el Po-
der Judicial, vislumbrándose al respecto un futuro impreciso que es im-
prescindible remontar, si queremos realmente una paz social verdadera y
permanente y no precaria ni aparente.
Otro factor que hace más interesante el tratamiento del tema es su evo-
lución histórica. Hasta los últimos años del siglo XIX se consideraba que
el proceso era cuestión de las partes y, por consiguiente, el juez debía li-
mitarse a tramitarlo, sin influir mayormente en su desarrollo, reduciendo
su intervención en atender los pedidos que formulaban aquellas, a la ma-
nera de un intermediario o árbitro. Tal concepción era una de las expre-
siones del pensamiento imperante en esa época y que venía desde el siglo
XVIII, en el que, conjuntamente con acontecimientos de dimensión uni-
versal como la Revolución francesa, se privilegiaba el concepto de “li-
bertad”, referido a la persona individual, valor que tenía primacía sobre
cualquier otro. En este contexto adquiría cierta lógica que tratándose de
un proceso judicial, fueran las partes y no el juez quienes dispusieran del
mismo, porque lo que en él se debatía eran los derechos materiales de las
mismas. Esta versión ha sido ya mencionada. “En la concepción propia
del siglo XIX se partía de la idea de que la naturaleza privada de los inte-
reses en juego en el proceso civil, debía significar que las partes tenían
que ser también las dueñas del proceso”.1
Puede afirmarse que otra manifestación histórica de dicha concepción
fue el recurso de casación surgido como una de las consecuencias de la
1 Montero Aroca, Juan, “Los poderes del juez en el proceso civil”, Teoría unitaria
del proceso, Rosario-Argentina, Iuris, 2001, p. 219.
Revolución francesa y cuyo verdadero y último objetivo era mantener el

imperio de la ley escrita, en su mismo texto, eliminándose de esta manera
la posibilidad del juez intérprete y menos la del juez creador. En anterior
oportunidad hemos calificado como “mito” a la casación, a la vista del
mundo de hoy.2
Pues bien, las trascendentales transformaciones sociales, económicas
y políticas ocurridas en el siglo XIX, hicieron necesarias otras soluciones
para los graves problemas que afrontaba la humanidad, variándose paula-
tinamente el concepto que se tenía de determinadas instituciones relati-
vas a las relaciones sociales, entre ellas el proceso, al que se fue despo-
jando poco a poco de su excesivo individualismo conocido como versión
privatista, surgiendo la consideración del aspecto social, en una tenden-
cia que se dio en llamar su publicización.
Para muchos autores, tal publicización se inició en la normatividad
austriaca de fines del siglo XIX, inspirada por Franz Klein.
“Frente a la idea de que el proceso es “cosa de las partes”, a lo largo
del siglo XX se ha ido haciendo referencia a la llamada publicización del
proceso, estimándose que esta concepción arranca de Klein y de la Orde-
nanza Procesal Civil Austriaca de 1895”. Posteriormente se refiere a que
en esta concepción se trata de “garantizar no sólo los derechos de las par-
tes, sino principalmente los valores e intereses de la sociedad”, hablándo-
se de una “pretendida función social del proceso”.3
Otro punto de vista que acredita la complejidad del problema, pero al
mismo tiempo demuestra la urgencia de su clasificación, es el que seña-
lamos a continuación:
Constituye clara evidencia de la precedente afirmación la circunstancia de

que la tendencia publicística del proceso civil precisamente nace —con-
forme los estudios de Perelman y contrariamente a lo que sostienen los
doctrinarios del galantismo— a partir del proceso de Nuremberg, vale de-
cir con la nueva concepción del Derecho y del proceso que surge con pos-
terioridad a la Segunda Guerra Mundial. Esa corriente de pensamiento im-
portó una reacción contra el positivismo y se tradujo en una concepción
2 Parodi Remón, Carlos, “Dos mitos que desaparecen”, Revista Iberoamericana de

Derecho Procesal, núm. 3, año 2003, p. 61. En Cuadernos Procesales, Órgano de divul-
gación del Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autónoma de México A. C., núms. 17 y 18, p. 54.
3 Montero Aroca, Juan, op. cit., nota 1, pp. 219 y 220.
del derecho menos rígida y formalista, que asigna rango preferente a la so-
lución justa del conflicto a través del rol activo del juzgador, quien para
resolver los litigios ha de acudir a la metodología de los “tópicos jurídi-
cos” a los fines de llegar a la solución equitativa o mas aceptable, aunque
siempre tomando como marco de referencia a la ley.4
Este planteamiento resulta de gran interés para el análisis del tema que
estamos estudiando, pues, según la opinión citada, no se trata ya sólo de
determinar cual es más conveniente, el activismo o el garantismo, sino
que el dilema se relaciona con la búsqueda de la justicia a través de la
aplicación de la ley, mediante una u otra opción, haciéndose referencia
nada menos que al Tribunal de Nuremberg, cuya actuación puede seña-
larse como un caso paradigmático en lo que corresponde a la eterna dis-
yuntiva entre el derecho natural y el derecho positivo.
Conocida es la versión que de dicho Tribunal ofrece el tratadista ar-
gentino Carlos Santiago Nino al reflexionar sobre la ley y la justicia, de-
fendida la primera por el juez Cayo y la segunda por el juez Sempronio.
Se trata de determinar si la ley debe ser aplicada rígidamente, tal como
está escrita, o si debe buscarse la justicia, siempre a través de la ley, pero
sustentada en los principios de moral y de ética, que debieron inspirarla.5
La histórica alternativa entre el derecho natural y el derecho positivo,
incluyendo el comentario a la versión de Nino ha sido analizada por el
autor.6
Es por demás sugestivo tratar el tema activismo vs. garantismo y rela-
cionarlo con el problema derecho natural vs. derecho positivo. En efecto
¿qué debe lograr el juez? ¿La aplicación de la ley o la tendencia a la jus-
ticia? Y para una u otra opción, qué es preferible ¿el activismo o el ga-
rantismo?
En el desarrollo del tema ofrecemos las alternativas que vayan sur-
giendo a través de su análisis.
Pero no se agota en estos comentarios el repaso del marco que cubre
este asunto. En los últimos tiempos ha surgido en la doctrina una corrien-
4 Santos, Mabel de los, “Postulación y flexibilización de la congruencia”, Revista

Iberoamericana de Derecho Procesal, núm. 6, p. 241.
5 Santiago Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho, 9a. reimp., Buenos
Aires, Astrea, 1998, pp. 18-22.
6 Parodi Remón, Carlos, “El derecho natural humanista”, Del sistema legal al siste-
ma jurídico, Lima, Universidad “San Martín de Porres”, 2004, pp. 68 y 69.
te que podría denominarse, “la vuelta al garantismo”, que trata de reivin-

dicar sus virtudes y que rechaza, incluso con dureza las características
del activismo.
Quienes han enarbolado con mayor énfasis la bandera del garantismo
son los juristas Juan Montero Aroca y Adolfo Alvarado Velloso, español
y argentino respectivamente, y que respaldan esta tesis con firmes y con-
sistentes argumentos.
Participan de esta tesis, entre otros estudiosos del derecho procesal,
los juristas italianos Franco Cipriani y Girolamo Monteleone.
En los últimos años estamos asistiendo, primero, al reconocimiento de que

el aumento de las poderes del juez es algo propio de una ideología que pro-
picia el aumento de los poderes del Estado en detrimento de la libertad del
ciudadano...
La LEC parte de una concepción que puede calificarse claramente de
liberal y en la que el principio dispositivo es su elemento determinante.
Son las partes las que han de determinar el objeto del proceso y la clase de
tutela y al juez no le incumbe investigar y comprobar la veracidad de los
hechos alegados...7
Este es pues el entorno del presente trabajo de investigación. Dada la

actualidad del tema y el intenso debate doctrinario al que estamos asis-
tiendo, este estudio se propone ofrecer al lector los argumentos que ga-
rantistas y activistas formulan, incluyendo obviamente la opinión del au-
tor, a efecto que el lector asuma la suya propia.
II. CARACTERÍSTICAS DEL ACTIVISMO Y DEL GARANTISMO JUDICIAL

Ya hemos dicho, como premisa general, que tales opciones dependen
del grado de intervención que tenga el juez en el proceso; mínima en el
garantismo y amplia en el activismo.
Dice Gozaíni que el garantismo sostiene que: “El proceso es un proble-
ma entre partes y de este modo, cualquier conflicto celebrado ante jueces o
tribunales, se rige por el principio dispositivo, según el cual, nemo iudex
sine actore y ne procedat iudex ex officio, es decir que no hay proceso sin
petición de parte y no puede el juez promover él mismo un conflicto entre
7 Montero Aroca, Juan, El nuevo proceso civil (Ley 1/2000), Valencia, Tirant Lo
Blanch, 2000, pp. 53 y 54.
partes”. Y agrega: “La prueba de las partes se convierte en una suerte de

juego de persuasiones, porque hay que convencer al juez de la razón, antes
que demostrarle la verdad auténtica de las realidades”.8
Es decir, como se trata de un asunto de partes, el juez debe intervenir
lo menos posible. El proceso se inicia necesariamente a instancia de par-
te, jamás por iniciativa de un juez, el mismo que debe atenerse a las
pruebas que las partes le ofrecen, sin tener ninguna iniciativa probatoria
y además la decisión que adopte en la sentencia necesariamente estará
dentro de los límites de la pretensión del demandante y de la contesta-
ción del demandado. Lo contrario sería convertir al juez en un ente par-
cializado, lo que es rechazado por el garantismo, pues cualquiera de tales
actitudes u otras similares equivaldría a una indebida intromisión en el
derecho material de las partes que se está debatiendo en el proceso, y que
es de exclusiva disposición de ellas.
El mismo autor argentino al definir la publicización nos dice: “El pro-
ceso judicial tiene dos variables. Por un lado se puede interpretar que es
una actividad política del Estado por medio de la cual ejerce el poder de
resolver el conflicto que tienen las personas que habitan en su suelo”.
Y por otro, “El proceso judicial es una garantía constitucional. Pree-
xiste al conflicto y es la reserva de justicia que tiene asegurada cualquier
persona cuando encuentra que sus derechos están afectados”.9
En el activismo judicial, al que se identifica con la publicización del
proceso, el juez actúa como el director del proceso e incluso lo impulsa
aún que las partes no lo soliciten, tiene iniciativa probatoria e indaga a
través de ella y hasta donde sea posible, la verdad material, es decir la
realidad de los hechos ocurridos, para expedir una sentencia que dentro de
la ley, los aprehenda y constituya no sólo la aplicación de la ley, sino de la
tendencia a la justicia.
“Los jueces ¿aplican la ley o hacen justicia? Acaso ¿no es lo mismo?10
La respuesta ya la hemos propuesto anteriormente:11 “Una cosa es ha-
cer justicia y otra aplicar la ley”.12
8 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Problemas actuales del derecho procesal”, Garantismo

vs. Activismo Judicial, México, p. 28.
9 Ibidem, p. 32.
10 Ibidem, p. 19.
11 Parodi Remón, Carlos, Ensayos de derecho procesal, Lima, Editorial Huallaga,
2000, p. 7.
12 Ibidem, presentación.
Montero Aroca, quien sostiene enfáticamente que existe una relación

causal entre la ideología política de cualquier país y las leyes que en él se
expiden, incluidos especialmente los códigos, dice: “Mi punto general de
partida es una elemental máxima de la experiencia: una ley o código, sea
cual fuere la materia que regula, es siempre expresión de la concepción
ideológica propia de la sociedad en que se hace y de la sostenida por los
responsables políticos que lo hacen”.13
Precisamente, al comentar el código italiano de 1940 y haciendo refe-
rencia a la época en que se expidió, expresa:
Cualquier persona razonable y con experiencia no llegaría ni siquiera a

cuestionarse que un código promulgado en Italia y en 1940, tiene que tener
una base ideológica fascista y que el mismo no puede estar elaborado sobre
la idea liberal y garantista de la tutela de los derechos de los ciudadanos, si-
no sobre la preponderancia de lo público sobre los intereses de los súbditos.
Siempre esa persona podría llegar a cuestionarse el grado de autoritarismo
que se alcanza en el código pero no la base autoritaria del mismo.14
En el garantismo, comentado por Montero, se excluye al juez de las

facultades materiales en el desarrollo del proceso, no puede aportar he-
chos, no puede practicar pruebas no propuestas por las partes y se privi-
legia a éstas en su trámite.15
En el activismo, el juez sí tiene facultades para dirigir e impulsar el
proceso, desde el punto de vista procesal, no material, y puede disponer
de oficio la actuación de medios probatorios, indagando sobre la verdad
material, la misma que será la base de la sentencia a expedirse.
Al respecto pensamos, que si bien es cierto que toda normatividad le-
gal que se dicte en un país, debe responder a la tendencia política que
asumen sus gobernantes, esta premisa, de suyo genérica, no es absoluta
en algunos casos, por lo menos en el mismo grado, como ocurre con los
códigos o con las leyes orgánicas, cuyo sustento, por encima del texto
que pueden tener, debe inspirarse en los valores que toda constitución ha
de proteger y preservar.
13 Montero Aroca, Juan,”El proceso civil llamado social como instrumento de justi-
cia autoritaria”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, núm. 6, p. 20.
14 Idem.
15 Ibidem, p. 28.
Una cosa son los principios de política autoritaria y otra un código

aprobado en un régimen autoritario. Un código procesal puede contener
reglas que sean expresión del activismo e incluso con tendencia a pro-
yectarse socialmente y no ser necesariamente de carácter totalitario.
Más aun, los códigos, en este caso el procesal civil, han de ser inter-
pretados, primero por los abogados para demandar o contestar las de-
mandas y posteriormente por los magistrados para aplicarlos y resolver
conflictos de intereses. Es el juez, en último término, quien debe extraer
lo mejor de la norma positiva para, a través de su aplicación, hacer justi-
cia, o por lo menos tender a ella.
Es cierto que la gran mayoría de las normas procesales son de orden
público, pero también lo es que el juez puede adecuarlas a los fines del
proceso, como lo reconoce expresamente el artículo IX del título prelimi-
nar del Código Procesal Civil y el fin esencial del proceso es la justicia.
Comparando las características de ambas conductas del juez, el acti-
vismo y el garantismo, encontramos lo siguiente.
a) Toda sentencia debe reflejar los valores que son el sustento y justifica-
ción de la Constitución. Siendo el activismo un modo de proceder del juez y
no un sistema, no se ven las razones por las cuales en caso que el juez lo
aplique, no se preserven los principios constitucionales. El activismo inci-
de sólo en el trámite propiamente dicho del proceso, sin que se melle el
derecho material de las partes, por lo que las críticas que se le puedan ha-
cer se referirán únicamente a la forma en que se lleve el proceso, la cual
sólo se pervierte, en el caso que el juez que lo tramita sea deshonesto o
prevaricador, y pretenda favorecer a una de las partes con detrimento de la
otra. Y ello puede ocurrir en la práctica, tanto en una conducta activista
como en una garantista. Ninguna es mejor que la otra cuando el juez actúa
sin ética en el cumplimiento de su función jurisdiccional.
b) En el activismo se aumentan los poderes del juez pero, como se ha
visto reiteradamente, sólo en el trámite propiamente dicho, sin rozar si-
quiera, con el derecho material de las partes. Tales poderes no se ejercen
en beneficio de éstas, ni como manifestación del exceso del poder jurisdic-
cional, sino como la materialización del esfuerzo para lograr una justicia
limpia, pronta y lo más acertada posible, y al alcanzarlo, o pretenderlo, no
sólo se está cumpliendo con las exigencias de la función pública, sino con
el compromiso legal y moral que todo funcionario público adquiere, por el
simple hecho de serlo, con toda la sociedad. Esta reflexión cobra una di-
mensión especial, cuando se trata de los magistrados, quienes tienen que
decidir sobre el patrimonio y la vida de sus semejantes. Sólo cuando un

magistrado actúa “viviendo” el proceso, lo que singularmente se puede ob-
tener con el activismo, y bajo la sagrada e invariable premisa de la hones-
tidad, la ética y la moral, se puede dar cabal respuesta a la interrogante
¿quién es el hombre para juzgar al hombre?
c) Como quiera que en el garantismo se limita más y más cada día, la in-
tervención del juez en el proceso, esta abstención puede devenir en la distor-
sión del debido proceso, cuya eficacia y vigencia se va debilitando paulati-
namente en la medida que las partes procesales hacen todas los esfuerzos
posibles para imponer sus puntos de vista, único objetivo que les interesa, a
efecto de lograr una sentencia favorable. Esta posición ignora totalmente el
aspecto social del proceso, pues sólo importa el éxito individual.
Queda entendido que el término “social”, en el entorno que estamos
estudiando, no tiene ninguna connotación, menos política, que estricta-
mente jurídica. El proceso no es social en sí mismo ni por sí mismo. Lo
que tiene es proyección social, que no es igual. Se prolonga a la sociedad
porque el juez ejerce la función jurisdiccional, pública por excelencia y
tramita el proceso, de naturaleza también pública, pretendiendo una sen-
tencia que no sólo signifique la aplicación de la ley, sino, además la ex-
presión de la justicia. Y la labor del Poder Judicial, así en genérico, tiene
que ser vista, analizada y criticada, en su caso, por toda la sociedad, a la
cual se debe y es, en último término, su razón de ser.
El cumplimiento de esta tesis se posibilita más en el activismo que en
el garantismo.
Si el proceso es el instrumento para la realización del orden jurídico y
el reconocimiento de los valores fundamentales, a través del ejercicio de
la acción y de la función jurisdiccional, es en el activismo, es decir la op-
ción que confiere al juez más facultades en la prosecución del trámite,
donde se puede pretender mejor aquello. El proceso es uno. La diferencia
está en el derecho material que se debate, y que se define, precisamente
al culminarse el proceso, mediante la expedición de la sentencia.
d) El problema de la igualdad de las partes en el proceso. Esta igual-
dad es uno de los conformantes del debido proceso y también un recono-
cido principio procesal. Lo mencionan expresamente todas las legislacio-
nes y es invocado permanentemente en la doctrina y en la jurisprudencia.
Anteriormente hemos tratado el tema, diferenciando la igualdad ante la
ley, norma genérica considerada como garantía constitucional y la igual-
dad en el proceso, que debe materializarla obligatoriamente el juez en todo

proceso.16
En relación con la primera, pensamos que es sólo un ideal, irrealizable
en la práctica, e incluso hemos propuesto la modificación de la conocida y
sacramental frase, “Todos somos iguales ante la ley”, por “Todos somos
iguales ante la ley, pero la ley no es igual para todos”.
No ocurre lo mismo en lo que se refiere a la igualdad de las partes en
el proceso, la que sí es posible y constituye un deber del juez alcanzarla.
Esta reflexión fue materia de la modificación que propusimos al texto
del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, convirtiendo en un
deber lo que era una mera facultad del juez, “mantener la igualdad de las
partes en el proceso”. Así, imperativamente. Tal igualdad se encuentra
prevista expresamente en el artículo VI del título preliminar del Código
Procesal Civil y en el inciso 2 de su artículo 50, como deber del juez.
Así mismo en el artículo 6o. de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El objetivo de lograr la igualdad de las partes en el proceso, adquiere
relevancia especial según se trate del activismo o del garantismo.
En el caso de la primera opción, el juez tiene la posibilidad de ejercer
las facultades que la ley le otorga para procurar la igualdad, la que obvia-
mente se refiere sólo al trámite del proceso, es decir el tratamiento juris-
diccional a las partes procesales.
No ocurre lo mismo en el caso del garantismo, en el que, dependiendo
la prosecución del proceso únicamente de las partes, resulta muy difícil
alcanzar la igualdad entre las mismas. De este modo, la garantía que su-
giere el término “garantismo”, funciona en beneficio de las partes, lo que
no es incorrecto en una visión privatista del proceso.
Pero que no basta en una concepción publicista, entendiéndose esta úl-
tima acepción como expresión de la naturaleza pública del proceso y co-
mo consecuencia, de su proyección a la sociedad, que requiere un Poder
Judicial confiable, sin que la existencia de estas dos últimas característi-
cas, atente en modo alguno contra el derecho material de las partes, siem-
pre respetable e inviolable.
Reiteramos que el activismo sólo se refiere a la conducta que asume el
juez al tramitar el proceso y eventualmente puede ser considerado como
una modalidad del publicismo. Pero no se identifica en forma alguna con
el sistema inquisitivo ni es una manifestación del autoritarismo. Huelga
16 Parodi Remón, Carlos, El derecho procesal del futuro, Lima, 1996, pp. 134 y ss.
agregar que menos aún guarda conexión o afinidad con cualquier tipo o
versión del totalitarismo ni el decisionismo.
Se incluye también en esta reflexión el llamado “decisionismo”, ver-
sión mencionada en los últimos tiempos y que concibe al juez como to-
dopoderoso que admite cualquier pedido que se le formula, llegando mu-
chas veces al abuso y hasta el absurdo, como sería ignorar la existencia
del proceso, lo que podría ocurrir en las medidas denominadas “autosa-
tisfactivas”. Una cosa es el activismo, que presupone una saludable di-
rección del proceso por el juez para lograr la igualdad procesal de las
partes y otra que el magistrado actúe abusivamente en el ejercicio de la
función jurisdiccional, lo cual devendría inevitablemente en el indebido
favorecimiento de una parte en detrimento de la otra, llegándose así a
una desigualdad procesal de las partes que es precisamente lo contrario
de aquello a lo cual está obligado, es decir un tratamiento equitativo a
aquellas.
— No al decisionismo.
— No al totalitarismo.
— No al autoritarismo.
— Sí a un activismo eficaz, honesto y responsable, que posibilite la
igualdad de las partes en el trámite del proceso.
En el activismo pues, la garantía funciona, en atención al derecho de

las partes, pero se extiende al grupo social, recipendiario en último térmi-
no del ejercicio ético, honesto y eficaz de la función jurisdiccional.
La igualdad teórica, ideal, es imposible de lograr. Pero la igualdad
procesal sí se puede alcanzar si el juez dispone de las normas legales que
la hagan posible y actué con honestidad y con ponderación al disponer el
trámite del proceso.
Y esta igualdad sí es una garantía en el empeño de obtener una senten-
cia que, dentro de las limitaciones humanas, que todos reconocemos, sea
la expresión de la buena fe de un juez, para quien el limite al momento
de expedir una sentencia, no sea solamente la ley, sino también y ade-
más, su propia conciencia.
e) Otro importante aspecto que demuestra gráficamente la distinción,
según el juez asuma la conducta activista o garantista, es el referente a la
estructura de la sentencia. Aparentemente no existe mayor relación entre
una cosa y la otra, pero si se analiza el tema en función de las consecuen-
cias sociales que debe proyectar toda resolución judicial, se advierte una
diferencia sustancial.
Es harto conocido que toda sentencia consta de tres partes inherentes a
su naturaleza, en el fondo y en la forma. La expositiva, la considerativa y
la resolutiva. No es necesario detallar cada una de ellas, pues la primera
es la narración de los actuados, la segunda se refiere a la motivación de
la resolución y la tercera a su sentido, es decir, determina el éxito del de-
mandante o del demandado.
La motivación de la sentencia es una garantía constitucional y obvia-
mente también legal, como es de verse del artículo 139 inciso 5 de la
Constitución Política y de los artículos 50 inciso 6 del Código Procesal
Civil y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En la parte resolutiva el
juez decide el conflicto de intereses y se pone fin a la instancia.
Ahora bien, es obvio que las tres partes tienen la misma importancia,
pues no se concibe, incluso desde un punto de vista elemental y hasta de
sentido común, que se tome una determinación de envergadura sobre los
derechos de otra persona, sin señalar clara e indubitablemente las razones
para ello, y la decisión, que es la razón de ser de la función jurisdiccional.
Hemos sostenido que la motivación de la sentencia es un deber inelu-
dible del magistrado y que está en la misma base del Estado y de la so-
ciedad. Incluso nos hemos referido a la conveniencia y necesidad que las
resoluciones del tribunal superior, cuando se confirman las venidas en
apelación de los juzgados de primera instancia o especializados, no se li-
miten a ratificar los fallos inferiores, sino que abunden en su sustenta-
ción, agregando otros fundamentos o, por lo menos, glosándo los del
juez.
Oportunamente, se ha promulgado la Ley núm. 28489 del 11 de abril
de 2005 cuyo texto, precisamente incide en el aspecto mencionado, co-
rroborando la tesis mencionada, al modificar el artículo 12 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y establecer lo siguiente:
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motiva-
das, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sus-
tenten. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda
instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fun-
damentos de la resolución recurrida, no constituye motivación suficiente.
Sin embargo, la visión genérica que hemos reseñado de la estructura

de la sentencia, varía en la práctica, según se trate de la conducta activis-
ta o garantista.
Como quiera que en esta última prevalece la voluntad de las partes en
el trámite del proceso, en su extensión y culminación, y cada una de ellas
pretende constituirse en la ganadora, es decir, la parte demandante lograr
que se declare fundada la demanda y la parte demandada, que se desesti-
me, la parte de la sentencia que realmente interesa a una y a otra, es la re-
solutiva, en la que el juez decide el conflicto de intereses y le otorga la
razón a una o a otra.
En esta opción, no importa tanto las razones que adujo el juez en la
parte considerativa de la sentencia para definir el proceso; lo que la parte
procesal busca de inmediato es el resultado concreto del proceso, es decir
en la terminología acostumbrada, si ganó o perdió. Como en el ámbito
garantista no se contempla la naturaleza social del proceso ni la proyec-
ción de la sentencia a la colectividad, los límites del interés de las partes
están dados exclusivamente por el sentido del fallo, que se encuentra en
la parte resolutiva, donde se decide el destino de su derecho material.
Diferente es la situación en la opción activista. La facultad directriz
que tiene el juez en la tramitación del proceso y que debe ejercerla te-
niendo en cuenta en todo momento que la sentencia a expedirse ha de ser
reflejo de los valores constitucionales, y que, atenta la proyección social
del proceso, su labor como funcionario público debe y tiene que ser fis-
calizada por los ciudadanos, que exigen con razón un Poder Judicial ho-
nesto y eficiente. Por eso mismo afirmamos que la responsabilidad del
juez no termina con la sentencia. Empieza con su expedición.17
Entonces, en la visión activista importa tanto la parte resolutiva como
la considerativa, compete a la ciudadanía en general y no sólo a las par-
tes procesales, a quienes únicamente les interesa su derecho material, ob-
servar la forma en que el juez ejerce la función pública de la jurisdicción,
y la mejor manera de la evaluación es analizando su labor a través de sus
fundamentos, léase la parte considerativa. Tanto más que con su conse-
cución e insistencia, se va delimitando paulatinamente la jurisprudencia
nacional, importante fuente formal del derecho.
Y es en este punto de la cuestión que precisamente se advierte la dis-
tinción entre el juez honesto y el que no lo es. Hemos sostenido que con
17 Ibidem, p. 274, sexta conclusión.

los mismos argumentos y similares citas legales, se pueden elaborar dos

sentencias, ambas aparentemente bien fundamentadas y con argumentos
teóricamente sólidos, pero con definiciones diferentes, en la parte resolu-
tiva. Si en lo civil, expedir una sentencia injusta con fundamentos más o
menos convincentes pero distorsionados intencionalmente por un juez
prevaricador, deviene indigno, tal cosa en el campo penal, resulta mons-
truosa, pues se materializa en la absolución de un culpable o en la conde-
na de un inocente.
En consecuencia, puede afirmarse que la distinción entre el activismo y
el garantismo también se refleja en la estructura de toda sentencia, prevale-
ciendo en el último la parte resolutiva, pues a las partes procesales les inte-
resa fundamentalmente el éxito individual, en tanto que en el activismo,
importa también y además, la parte considerativa, por la trascendencia de
la función jurisdiccional y porque es allí donde se acredita la idoneidad
personal, profesional y moral del juez responsable de la sentencia, confor-
mante de un Poder Judicial con esas mismas características. Y ello es con-
secuencia de las facultades directrices del juez en el proceso admitidas en
la conducta activista y por los cuales debe rendir cuentas a la opinión pú-
blica, verdadera destinataria de su esfuerzo y de la calidad que debe de-
mostrar en el cumplimiento de la misión que se le encomendó.
f) El derecho siempre ha sido considerado como el medio ideal y civi-
lizado para sustituir la venganza por la justicia. No cabe ejercer ésta por
mano propia. En caso de conflicto intersubjetivo, es un tercero quien lo
resuelve, el Estado en la actual etapa histórica, a través del Poder Judicial
y mediante los procedimientos correspondientes, que son propios del de-
recho procesal.
Los tres conceptos fundamentales de esta rama jurídica son la acción,
la jurisdicción y el proceso. Es decir quien pide, quien resuelve y como
se pide y como se resuelve.
Debemos preguntarnos cual de esos tres conceptos es el que mejor
acredita al derecho como el límite entre la venganza o justicia por mano
propia y la justicia formal ejercida por el Estado.
La respuesta no se hace esperar: es el proceso, instrumento que en ma-
nos de quien tiene el poder-deber de la jurisdicción, permite lograr una
sentencia que ponga fin al litigio y reivindique la paz social.
Con las premisas anteriores es de suyo trascendente determinar la for-
ma en que el proceso debe tramitarse, para mejor alcanzar el objetivo
mencionado.
Surge el dilema: ¿activismo o garantismo? ¿Con cual de estas opcio-

nes se advierte con mayor claridad la eliminación de la justicia por mano
propia y la vigencia de la justicia formal?
En absoluto insinuamos siquiera que un proceso tramitado de acuerdo
con las pautas del garantismo, recuerda la búsqueda de la justicia por ma-
no propia. Pero no cabe duda que una conducta judicial activista modera-
da, no autoritaria ni inquisitiva y que pretenda en lo fundamental, la
igualdad procesal de las partes, resulta más esperanzadora en cuanto a
obtener, como consecuencia de esa igualdad, una culminación feliz del
proceso a través de una sentencia más justa, que atienda con la mayor
precisión posible la necesaria coherencia del sentido del fallo con los he-
chos ocurridos en la realidad que propiciaron el conflicto de intereses y
el consiguiente inicio del proceso.
La razón es muy simple. En la conducta garantista la parte privilegia su
éxito en el proceso prescindiendo de cualquier otra consideración. Importa
más convencer al juez que demostrar la llamada verdad real. No hay duda
que sí no se logra la igualdad procesal de las partes, la más fuerte de éstas,
social, económica o políticamente hablando, tiene más posibilidades en la
práctica que la otra, si se tiene en cuenta, entre otras razones, la inevitable
y tradicional dilación de los procesos, que en ocasiones llega al absurdo o
a lo festivo, y la consiguiente tardanza en su culminación con la expedi-
ción de las sentencias, que en la mayor parte de los casos, en el contorno
mencionado, resultan inoperantes o impracticables y en algunos casos,
hasta inútiles. Otra razón más que acredita la conveniencia del activismo
moderad
g) Un aspecto importante que varía su manifestación en el proceso, se-
gún se trate del garantismo o del activismo, es el que se refiere a la efica-
cia de la tutela jurisdiccional y al cumplimiento de las garantías constitu-
cionales, así como el respeto a los derechos fundamentales.
En la actitud garantista se privilegia la aplicación de la norma positiva
tal como está elaborada, es invocada por las partes en beneficio propio y
en resguardo de sus intereses personales. El juez se atiene a esta premisa
tanto al tramitar el proceso como al expedir sentencia.
Sin embargo lo cierto es que la ley es una parte importante del dere-
cho pero no lo agota. Además, está sujeta a la interpretación de quien la
invoca o de quien la aplica. La invocación o la aplicación es más rígida,
en cuanto al texto de la ley, en la conducta garantista que en la activista,
pues en aquella sólo interesa la solución del conflicto, mientras que en

ésta, además, importa también la proyección social del fallo.
“Los sucesos ocurridos en Alemania después de 1933 demostraron
que es imposible identificar el derecho con la ley”.18
“Más recientemente ha sealado el maestro Morello la importancia del
rol protagónico del juez, la flexibilización de los principios procesales y
la actualización de los criterios de hermenéutica para liberar al proceso
civil de estériles chalecos de fuerza, de manera que por su intermedio ad-
quiera verdadera operatividad del derecho de fondo”.19
“De allí la relevancia del activismo judicial y de rol integrador de la
interpretación judicial para alcanzar el dictado de sentencias justas que
aseguren la paz social”.20
Comentando el principio de congruencia en el Código Procesal Civil
Peruano de 1993, dice Mabel de los Santos: “En el caso es clara la colisión
de dos valores: por un lado la seguridad jurídica que parece mejor satisfe-
cha con un estricto apego a una interpretación rígida de la congruencia .
Por el otro, la eficacia del sistema judicial, que se traduce en la necesidad
de resolver el litigio sin gastos o dilaciones evitables, en tanto el debate sa-
tisfaga razonablemente las exigencias de la defensa en juicio”.21
Si por eficacia de la tutela se entiende otorgar más facultades al juez
para conducir el proceso, limpiándolo de trabas ilegales y antijurídicas,
generalmente propuestas por la parte demandada y propiciando la nece-
saria igualdad procesal de las partes, para asegurar un mínimo de certeza
en el fallo, no se acierta a ver, en ese contorno, por qué razones se va a
lesionar las garantías procesales o los derechos fundamentales de las par-
tes, los que deben ser respetados cualquiera que sea la actitud del juez al
tramitar el proceso.
Lo contrario podría hacer pensar que la eficacia solo se puede lograr en
el activismo, cuando también deba lograrse en el garantismo, obviamente
en el marco del respeto a las garantías constitucionales. Lo que ocurre es
que en la conducta activista resulta más viable la posibilidad de la eficacia,
porque tiende a obtener la igualdad procesal de las partes, antecedente in-
dispensable, lo reiteramos, para pretender una sentencia justa.
18 Perelman, Charles, citado por Mabel de los Santos, op. cit., nota 4, p. 241.
19 Morillo, Augusto Mario, ibidem, nota 11.
20 Storme, Marcel, ibidem, notas 12 y 15.
21 Ibidem, p. 251.
Franco Cipriani, citado por Picó i Junoy, dice:
Es cierto que en la base de la denominada concepción publicista hay un

error de fondo; que el juez pueda tener en las causas civiles más protago-
nismo que el que tienen las partes. Sin embargo es tiempo de convencerse
que cuando se eliminan derechos de las partes y se dan poderes discrecio-
nales al juez, esto es, cuando se busca obtener la eficacia en perjuicio de
las garantías, no se resuelve ningún problema y se hace solo un autoritaris-
mo inútil y contraproducente... …en esta perspectiva, puesto que esta de-
fendida la idea de que si se quiere un proceso eficaz, se necesita estar dis-
puesto a renunciar a las garantías, o al menos, a alguna garantía...22
Insistimos: el juez puede tramitar el proceso con una conducta activis-

ta, sin que ello presuponga en modo alguno una expresión de autoritaris-
mo, ni tampoco la lesión o ignorancia de los derechos procesales de las
partes, o de las garantías constitucionales, inviolables por ser la manifes-
tación normativa de los valores.
Otro aspecto a comentarse es el que se relaciona con la dimensión que
se le quiera dar a la materialización del activismo o del garantismo.
En efecto, quienes sostienen la conveniencia del garantismo, lo identi-
fican como el medio apropiado para asegurar las garantías de las partes
durante la tramitación del proceso, pues según esa tesis, aquellas perde-
rían vigencia en la medida que se privilegie la eficacia del proceso.
Sin embargo para lograr esa “seguridad”, puede recurrirse a extremos
durante la tramitación procesal, como sería llegar a lo que se conoce co-
mo “ritualismo”, figura en la que la forma prima exageradamente sobre
el fondo. Es decir con el pretexto de mantener la seguridad de las partes
en los derechos que invocan, se exagera la realización de trámites mu-
chas veces innecesarios, casi con “exquisitez”, deviniendo ello en la an-
gustiosa dilación de los procesos, obteniéndose así lo contrario de lo que
aparentemente se quería lograr.
“El exceso de formalismo conduciría, por otro lado, a la exaltación de
las prescripciones formales, como fin en sí mismo, de modo manifiesta-
mente incompatible con las finalidades sociales del proceso moderno”.23
22 Picó i Junoy, Joan, “El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un deba-
te mal planteado”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, núm. 4, pp. 257.
23 Comoglio, Luigi Paolo, ibidem, núm. 4, p. 38.
El derecho procesal moderno, sin embargo, viene constantemente evolu-

cionando en el sentido del ablandamiento de la última restricción, de mo-
do a liberar al juez de esas cadenas formalísticas, atribuyéndole poderes
intensificados para la investigación probatoria, facultándole de consi-
guiente mejor conocimiento de los hechos, punto importante en la forma-
ción de su convicción.24
“Semejante retroceso traería como inamovible consecuencia un inde-

seable incremento del procesalismo, apartando el juicio de la verdad real
o material, ideal que debe ser siempre buscado”.25
“Es que muchas veces con la excusa de la “seguridad” en los proce-
sos se configuran verdaderos ritualismos que atentan contra la garantía
de la defensa y constituyen causa de inseguridad al generar dilaciones in-
debidas”.26
Las garantías y los derechos de las partes, pueden y deben ser recono-
cidos y respetados tanto en el activismo como en el garantismo. Una cosa
es el respeto a las formas y otra el servilismo ante el rito.
h) También se ha hecho referencia a los poderes del juez y de las partes
durante la tramitación del proceso, desde un punto de vista comparativo.
La publicización del proceso tuvo su origen en un momento y en un país

determinado y se plasmó en una Ordenanza Procesal Civil que, al menos,
debe calificarse de antiliberal y autoritaria, y opuesta a su alternativa que
es la concepción liberal y garantista del proceso civil. El conceder amplios
poderes discrecionales al juez, y precisamente a unos jueces como el aus-
triaco o el ruso o el alemán o el italiano de sus épocas, fuertemente sujetos
al Poder Ejecutivo, solo se explica si al mismo tiempo se priva de esos po-
deres a las partes, poderes que en realidad se resuelven en garantías de las
mismas en el inicio y en el desarrollo del proceso civil.27
Sin embargo, sobre este mismo asunto y en una polémica con Giovan-
ni Verde, expresa Montero: “Debe quedar claro que en las páginas de mi
libro no he imaginado ni soñado que en un sistema autoritario la atribu-
ción de poderes al juez se justifique solo si, al mismo tiempo, se priva de
ellos a las partes, por cuanto que en el reparto de facultades no hay que
24 Oliveira, Álvaro de, ibidem, p. 51.

25 Ibidem, p. 64.
26 Santos, Mabel de los, ibidem, p. 188.
27 Montero Aroca, Juan, op. cit., nota 1, pp. 220 y 221.
imaginar nada, pues en el mismo o se favorece al juez o se favorece a las

partes”.28
Conforme se dice en esta última cita, unas facultades y otras se advierten
claramente en el desarrollo procesal. Las partes disponen de las que le son
propias en el ejercicio de su defensa. Y el juez, las que corresponden a la
función jurisdiccional, como el “tercero imparcial” que debe dirimir el con-
flicto. La ley puede otorgarle más o menos facultades en la conducción del
proceso, quedando preservadas las de las partes, y viceversa.
Si el juez puede devolver la demanda por la omisión de un requisito
formal, la parte puede y debe enmendar la falta, subsanándola y requi-
riendo al juez para que admita y provea la demanda.
Si la parte procesal tiene que ofrecer la prueba pertinente para conven-
cer al juez de su derecho, en el ámbito publicista, no inquisitivo, no auto-
ritario y no decisionista pero sí anterior.
El objetivo de ello es aclarar el hecho relacionado con esa prueba, pe-
ro no disponer una, no ofrecida por la parte, que pudiera ser decisiva a
las resultas del conflicto. La validez procesal de esta posibilidad se ad-
vierte en que el juez puede, y no merecer crítica por ello, en vez de orde-
narlo él, requerir a la parte interesada para que complemente la actuación
de su propio medio probatorio, bajo apercibimiento de no incluirlo en la
evaluación de las pruebas que debe realizar para dictar sentencia.
Una conducta judicial realizada de esta manera no puede ser acusada
como inquisitiva, ni autoritaria, ni decisionista, pero sí activista, que no
roza la disposición del derecho material de las partes, pero que se nutre
de más elementos válidos de juicio para pretender mayor certeza en el fa-
llo a expedirse.
Además, esta posibilidad de que el juez ordene la actuación de una
prueba, en el entorno mencionado, no impide que la misma parte lo haga
motu propio, en el ejercicio de su derecho de defensa.
Como tampoco la facultad del juez, para avanzar el proceso, sin que
las partes lo soliciten, excluye la posibilidad que estas mismas lo requie-
ran formalmente al juez, en cualquiera de sus etapas secuenciales.
El otorgar pues al juez, facultades directrices en la progresión del proce-
so, no significa en modo alguno privar a las partes de su legítimo ejercicio.
28 Montero Aroca, Juan, op. cit., nota 13, p. 26.

Los comentarios que preceden permiten concluir que las característi-

cas del activismo y del garantismo no deben apreciarse como absoluta-
mente antagónicas o implicantes entre sí, tanto más que no se trata de
sistemas, sino de la conducta que el juez asume en relación con la trami-
tación del proceso.
Por ello resulta oportuna la cita siguiente:
El garantismo exacerbado puede originar la ineficacia del proceso, y la

eficacia extrema puede propiciar la vulneración de las garantías básicas de
la actividad del juez —con su deber de imparcialidad— y de las partes
—con sus derechos a la defensa—. Por ello, el debate garantismo-eficacia
no debe plantearse en términos de prevalencia de uno sobre otro, sino de
compatibilidad, esto es, debe buscarse la máxima eficacia del proceso res-
petando las garantías procesales del juez y de las partes.29
Esta fórmula, que podría denominarse “activismo moderado”, no in-

cide en el derecho material de las partes, sino en una razonada conduc-
ción del proceso por el juez, evitando dilaciones indebidas y premu-
niéndose del mayor número de elementos de juicio para posibilitar, en
un plazo adecuado, la expedición de una sentencia, que en el marco le-
gal correspondiente refleje la justicia humana, la expresión de la ética
del juzgador y que realmente contribuya a la paz social alterada por el
conflicto de intereses.
III. TENDENCIA QUE ADOPTA EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL DE 1993.

COMPARACIÓN CON LA TESIS QUE REGÍA EN EL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE 1912
En el desarrollo del tema es indispensable señalar con precisión la lí-

nea que sigue el actual Código Procesal Civil de 1993 y las modificacio-
nes que ha admitido en relación con la legislación anterior.
El Código de Procedimientos Civiles de 1912, que tuvo vigencia en el
Perú durante ochenta años, siempre ha sido considerado como una copia
de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, de 1881, incluso hasta en
el aspecto numérico de las disposiciones que contenía, como sucede en el
caso del artículo 340, referido a la facultad del juez para disponer prue-
29 Picó i Junoy, Joan, op. cit., nota 22, p. 269.

bas de oficio, con excepción de la testimonial y del juramento decisorio,

medio de prueba este último, suprimido en el Código de 1993, siendo
inapelable la resolución que así lo determinare.
Podría creerse que la naturaleza de la facultad del juez mencionada,
sería un índice de que el Código de 1912 respondería a un criterio que
podría ser estimado ahora como activista. Contribuye a esta posibilidad
la existencia de otros numerales que, más o menos, se inscriben en el
mismo sentido, como el artículo 307 que permitía al juez la devolución
de la demanda al demandante, cuando faltara alguno de los requisitos
contenidos en el artículo 306, o el artículo 1087 que otorgaba a los jue-
ces y cortes la posibilidad legal de declarar de oficio la nulidad de reso-
luciones expedidas, en determinados supuestos.
Aparentemente puede llamar a sorpresa que un Código vigente a partir
de 1912, época en que aún regía la concepción privatista, contuviera las
reglas mencionadas. Pero si se profundiza en el análisis, se advierte lo
que ocurre en la práctica. Cuando un juez ejerce la jurisdicción y resuel-
ve un proceso, responde no solamente a la normatividad legal que en su
concepto debe aplicar, sino conjuntamente al momento social y político
que se está viviendo, lo que es inevitable.
En coherencia con las premisas que informan este trabajo y confirmando

nuestro pensamiento de que la responsabilidad del juez no termina con la
expedición de la sentencia sino que se inicia con ella, debemos admitir que
otro de los factores que el juez no puede dejar de tener en consideración al
momento de sentenciar, es el relativo a las derivaciones o consecuencias
que ha de traer consigo la sentencia a emitirse. No nos referimos a la eje-
cución propiamente dicha del fallo, esto es por ejemplo, un embargo, un
lanzamiento o una firma. Más bien pensamos en las consecuencias más
amplias, más extensivas, que nos llevan al contorno socio-económico o
político en que se dictan tales sentencias. El juez de hoy no puede ignorar
este aspecto fundamental, en especial por la complejidad e interdependen-
cia del mundo actual.30
Esta es una realidad que no puede negarse. Está ligada íntimamente

con la tan mentada independencia judicial, que, no pasa de ser un buen
deseo o si se quiere una ilusión sempiterna, pero que jamás podría alcan-
zarse de manera absoluta.
30 Parodi Remón, Carlos, op. cit., nota 16, p. 112.

La mejor demostración de esta reflexión, la constituye la casi nula aplica-

ción en la práctica, de los mencionados artículos 340, 307 y 1087 del Códi-
go de Procedimientos Civiles del Perú, de 1912 durante los ochenta años de
su vigencia. Pocas veces o nunca, el juez civil devolvía una demanda por
falta de un requisito, disponía de oficio la actuación de alguna prueba o
anulaba su propia resolución. Eran numerales sin operatividad. Incluso,
recordamos el artículo 103 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
1911, promulgada conjuntamente en el Código de Procedimientos Civi-
les, que facultaba al juez a promover un comparendo con las partes pro-
cesales, obviamente para procurar o sugerir un entendimiento o concilia-
ción que pusiera fin al conflicto. Como se trataba de una facultad y no de
una obligación, no se hacía uso de posibilidad tan sugerente para con-
cluir con el litigio.
En esa etapa histórica era impensable la materialización de reglas co-
mo las expuestas. Regía en todo su vigor la concepción privatista del
proceso, prolongada hoy como garantismo y a ningún juez se le hubiera
ocurrido avanzar el proceso sin que lo pidieran las partes, o disponer una
prueba de oficio.
Es fácil la comparación con el Código vigente de 1993 que práctica-
mente detiene el proceso desde su mismo inicio al tener el juez la posibi-
lidad de declarar la demanda inadmisible o improcedente, artículos 426 y
427; dispone de amplia libertad tanto para ordenar la actuación de prue-
bas, aún no estén previstos expresamente en el Código, artículos 191 y
194, como para valorarlas, artículo 197 y puede declarar de oficio las nu-
lidades insubsanables, último párrafo del artículo 176.
El Código actual se inscribe en la doctrina imperante, según la cual de-
be dotarse al juez de las facultades necesarias, llámense dirección del pro-
ceso, progresarlo de oficio, ordenar la actuación de pruebas, también de
oficio, hacer uso de medidas correctivas e incluso el dictado de las llama-
das medidas temporales sobre el fondo, modalidad del proceso cautelar.
Todo este marco tiende a una proyección social del proceso, como
medio valido de poner fin a los conflictos intersubjetivos de intereses.
Como puede apreciarse, tales características no son propias del movi-
miento doctrinario que se puede denominar una “vuelta al garantismo” y
que ha originado la interesante polémica a la cual asistimos.
Para Mabel de los Santos, “El moderno Código Procesal Civil peruano
constituye un sistema procesal privatístico —o dispositivo— con notas de
publicismo —o inquisitivismo, como también se lo ha denominado—”.
Y después agrega:”Si bien el principio dispositivo prevalece en el pro-

ceso civil y el inquisitivo en materia penal, ni en materia civil existe dis-
ponibilidad absoluta, ni en materia penal indisponibilidad absoluta. Los
fines del Derecho Procesal vinculados a estos tipos procesales han servi-
do para que se identifique el tipo procesal dispositivo con la privatiza-
ción y el tipo procesal inquisitivo con la publicización”.31
Será por ello que en 1912, en plena época del dispositivismo, en el
Código de Procedimientos Civiles de 1912, existían los comentados ar-
tículos 307, 340 y 1087 y actualmente, cuando venía rigiendo una ola ac-
tivista, más aún, reflejada en la legislación, aparece una corriente garan-
tista, que es como “volver a los inicios”.
El análisis de ambas opciones y especialmente determinar cual es la
más apropiada para la realidad judicial peruana, es el objetivo del presen-
te trabajo.
Por lo demás es conveniente insistir que el texto de la ley por sí solo
no basta en manera alguna para intentar una solución válida relacionada
con el drama judicial que actualmente, más que siempre, agobia a todos
por igual, justiciables, jueces, terceros, cualesquier ciudadano y amplián-
dose el concepto, a toda la sociedad toda.
Son dos aspectos más los que necesariamente influyen para acertar o
no con la propuesta.
Los principios que inspiran a la regla escrita y la actitud que tome
quien deba invocar o aplicar la ley, y que depende de la mentalidad que
adopte.
Estos dos últimos parámetros son los que explican mejor la compara-
ción entre el Código de Procedimientos Civiles de 1912 y el Código Pro-
cesal Civil de 1993.
El primero, perteneciente a una época privatista, con ciertos numerales
aparentemente contradictorios como se ha visto.
El segundo, privilegiando la intervención del juez, con las limitacio-
nes expresadas relativas al derecho material de las partes procesales.
Pero el marco majestuoso del drama judicial está dado por la conducta
del juez. Su actitud, como la de todo ser humano responde no sólo a los
conocimientos que detente, sino al concepto que tenga de los valores, en
especial de la honradez y de la justicia.
31 Santos, Mabel de los, op. cit., nota 4, pp. 239 y 240.

Expresión de Couture: “Cuando una solución es justa decía un magis-

trado, raramente faltan los argumentos jurídicos que la puedan motivar.
El buen juez siempre encuentra el buen derecho para hacer justicia”.32
Quizá por eso se ha dicho que más vale una mala ley con un buen juez
que una buena ley con un mal juez. “No se ve razones, para que no pueda
ocurrir exactamente lo mismo con el juez deshonesto o prevaricador; que no
le falten argumentos para expedir una sentencia con aparente marco legal,
pero que entrañe una injusticia, cuando no una inmoralidad”.33
Trátese de cualquier código o de cualquier conducta, activista o garan-
tista, lo cierto es que en una contingencia humana, el hombre es la refe-
rencia final de todas las cosas.
Es cierto que al juez hay que dotarlo de una adecuada normatividad
para resolver los conflictos intersubjetivos de intereses.
Pero ella no valdrá de nada si no se aplica con idoneidad intelectual,
firmeza de carácter, vocación de justicia e independencia personal hasta
donde ello fuere posible.
No pedimos mucho. No buscamos la perfección porque jamás la en-
contraremos. Sólo una conducta ponderada, reflexiva y ética.
Que el juez “viva” el proceso, por así decirlo, sin lo cual es poco me-
nos que imposible que conozca y comprenda el drama humano que sub-
yace en todo proceso.
Todo ello es difícil que se alcance con la conducta llamada garantista,
que presupone un juez pasivo que se limita a atender los pedidos que for-
mulan las partes sin que importe mayormente la proyección social del
proceso, que sí tiene significado en la actitud publicista o si se quiere ac-
tivista moderada.
Que juzgue y elija el lector una u otra.
IV. VISIÓN PANORÁMICA DE LA DOCTRINA ACTUAL
Promediando el siglo XX era notoria la tendencia a pronunciarse por

un juez que condujera el proceso ejercitando las facultades que la ley de-
bía otorgarle. La mayor parte de la doctrina se manifestaba en ese senti-
do, como una forma de rechazar al juez pasivo o inerme.
32 Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. ed. Buenos Ai-
res, Depalma, 1958, p. 289.
33 El derecho procesal del futuro, p. 191.
Precisamente el cambio de posición del distinguido procesalista espa-

ñol, Juan Montero Aroca, en coincidencia con el jurista argentino Adolfo
Alvarado Velloso, ha contribuido eficazmente a renovar el debate entre
activismo y garantismo. El siguiente pensamiento suyo es aleccionador:
Después de que en buena medida todos hemos seguido por ese camino, en
alguna publicación, que hoy debe calificarse de pecado de juventud, la
mayor parte inconscientemente y deslumbrados por el mito, aunque no po-
demos negar que incurrimos en negligencia por no someter a la crítica in-
telectual propia e irrenunciable lo que se nos ofrecía, algunos hemos em-
pezado a recapacitar sobre el modelo de juez que está implícito en algunas
ideologías y sobre lo que ese modelo significa de supervivencia de con-
cepciones autoritarias y estamos procurando poner distancia ideológica e
intelectual de por medio. Nos estamos preguntando por ejemplo, como pu-
dimos desconocer que la distinción entre juez espectador, juez dictador y
juez director que hizo Alcalá Zamora, tenía su origen, incluso terminológi-
camente en la Exposición de Motivos del Código Fascista de 1940.34
El mencionado profesor español, en la conferencia de clausura de las

XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal realizada en San
José de Costa Rica el 20 de octubre del 2000, expuso las ventajas del ga-
rantismo en relación con el activismo, originando poco después la acen-
tuación del debate a propósito de la tendencia del Código Procesal Italia-
no de 1940, defendido por Giovanni Verde que confirma la naturaleza
social del proceso y criticado por Franco Cipriani y por Girolamo Mon-
teleone, calificando de fascista a dicho código.
Quien comparte plenamente con Montero Aroca la tesis “revisionis-
ta”, es el mencionado prestigioso jurista rosarino Adolfo Alvarado Vello-
so, quien sostiene que “la atribución de poderes al juez no es una cues-
tión técnica sino puramente política, siendo la ideología política del
legislador, la que se plasma en las normas jurídicas”.35
Coincide así con Montero Aroca en relacionar la vigencia de un códi-
go autoritario con el sistema político, también de esa característica y del
cual, es una de sus expresiones.
34 Se refiere al Código italiano de ese año, Montero Aroca, Teoría unitaria del pro-
ceso, p. 240.
35 Alvarado Velloso, Adolfo, citado por Picó y Junoy, op. cit., nota 22, p. 259.
El mismo Montero expresa que “Desde 1999 Alvarado Velloso ha si-

do el núcleo en torno al que se han organizado ya cinco congresos de De-
recho Procesal Garantista en la ciudad de Azul”.36
El profesor rosarino Omar Abel Benabentos coincide con la tesis de
Montero y de Alvarado, tal como fluye del contenido de su libro referido
al carácter unitario del derecho procesal.37
Como decíamos al comentar el entorno del tema, la disyuntiva entre una
actitud y otra, el activismo o el garantismo, merece la reflexión y el análisis
por su directa incidencia en la forma de tramitarse el proceso, lo que a su
vez puede reflejarse en una sentencia legal o ilegal, justa o injusta.
El debate doctrinario que se ha producido al respecto se viene desarro-
llando “in crescendo”, a tal punto que los pronunciamientos a favor o en
contra de una u otra tesis, como se ha visto, son cada vez más enfáticos y
concluyentes.
El debate es saludable y sus frutos habrán de reflejarse pronto en la le-
gislación y en la jurisprudencia.
Dos son las premisas que deben determinarse para llegar a conclusio-
nes valederas.
La primera tiene que ver con la naturaleza de las dos opciones, el activis-
mo y el galantismo, y la segunda con establecer si un código es expresión
directa o no de la tendencia política existente en el país en que se dicta.
En cuanto a la primera, hemos sostenido desde el comienzo de este es-
tudio, que ni el activismo ni el garantismo son sistemas sino actitudes o
conductas que asume el juez al tramitar un proceso. Por consiguiente, en la
práctica no están limitados por concepciones exageradamente teóricas, sur-
gidas más para la lectura que para la realidad, pues basta la existencia de
normas adecuadas que reflejan la vigencia de una norma u otra opción.
Por lo que respecta a la segunda, también hemos opinado que un códi-
go que otorgue ciertas facultades directrices del proceso al juez, como
disponer la devolución de la demanda al demandante para que subsane
una omisión o regularice un error procesal, ordenar la comparecencia de
las partes para propiciar una conciliación o que aclaren determinados as-
pectos de sus posiciones como demandante o como demandado, acordar
nulidades de oficio cuando se percate de algún error procesal cometido
36 Montero Aroca, op. cit., nota 13, p. 17, cita 4.

37 Benabentos, Omar Abel, Teoría general unitaria del derecho procesal, Argentina,
Juris, 2001.
por él mismo, disponer también de oficio la actuación de algún medio

probatorio, relacionado con los ofrecidos por las partes, progresar las
etapas del proceso aún las partes no lo soliciten, y otras medidas simila-
res, no presupone necesariamente, que ese código sea la expresión de un
régimen político totalitario o antidemocrático.
Activismo es una cosa; autoritarismo, decisionismo, totalitarismo, son otra.
En el intenso debate que se está produciendo con este motivo, quienes
sostienen las ventajas del garantismo con mayor firmeza son Montero
Aroca, Alvarado Velloso, Omar Benabentos, Franco Cipriani y Girolamo
Monteleone. Y entre aquellos que se pronuncian por la conveniencia del
activismo, encontramos a Giovanni Verde, Mario Morello, Marcel Stor-
me, Luigi Paolo Comoglio, José Luis Vásquez Sotelo, Roland Arazi, Jo-
sé Almagno Nosete y José Carlos Barboza Moreira.
Exponentes de un punto de vista que podría considerarse intermedio,
son Manuel Picó i Junoy , Osvaldo Gozaíni y Mabel de los Santos.
La solución sería un activismo signado como “moderado”, extraño a
todo autoritarismo, decisionismo o inquisitivismo, en el que, el juez sin
atentar en modo alguno contra el derecho material de las partes, conduz-
ca el proceso dotado de ciertas facultades que le permitan premunirse de
elementos de juicio suficientes para que su decisión final, no sólo signifi-
que la mera aplicación de la ley, sino que, a través de ella, interpretándo-
la de acuerdo con la naturaleza del proceso, sus características singulares
y en un encuentro con su propia conciencia, constituya también la expre-
sión de la justicia.
Las virtudes y defectos del activismo y del garantismo, como formas
de la intervención del juez en un proceso, deben siempre visionarse en
función del servicio al litigante, del que pide justicia y no tanto del ma-
gistrado.
Esta es una reflexión común para unos y otros tratadistas. Se puede dis-
crepar respecto de cual de las dos actitudes judiciales es la más apropiada,
pero la coincidencia deviene indispensable en lo que se refiere al esfuerzo
para alcanzar un desenlace justo y en el derecho de los litigantes para re-
querirlo.
El caso de las conductas garantista o activista es por demás significativo.
La discrepancia doctrinaria que existe al respecto producirá sin duda
la mejor de las soluciones en la normatividad escrita y en la consecuente
función jurisdiccional. Ésta a su vez, deberá cumplir su rol de equilibra-
dor de las relaciones sociales basadas en el respeto mutuo y en la vigen-

cia permanente de los valores.
La notoria falta de credibilidad en el Poder Judicial debe preocupar no
sólo a los magistrados y abogados sino a todos los conformantes del grupo
social. Por eso la función excelsa del ejercicio de la jurisdicción ha de encar-
garse a personas idóneas intelectual y moralmente, sin mengua de los erro-
res que puedan cometer en su calidad de seres humanos.
El presente acápite también es oportuno para destacar la importancia
de la doctrina, en que ha de reflejarse la producción legislativa y en la la-
bor jurisdiccional. Las opiniones y planteamientos de quienes contribu-
yen con su esfuerzo intelectual a la evaluación y modernización del dere-
cho, siempre en relación con las reglas escritas (derecho positivo), que
puedan variar según las etapas históricas y lugares en que se apliquen,
pero nunca en lo relativo a los valores (derecho natural) que son eternos
y anteriores al Estado, puede y debe ser determinante.
Es por ello que la doctrina ha sido considerada desde siempre como
fuente formal del derecho.
Incluso, una resolución judicial cualesquiera que sea el área en que se
dicte, con adecuadas citas doctrinarias, predispone favorablemente a quie-
nes tengan que ver con ella.
El conocimiento de la doctrina “al día”, es indispensable en el juzga-
dor, no sólo para sustentar convincentemente sus resoluciones desde el
punto de vista estrictamente jurídico, sino para propiciar una especie de
“cultura del convencimiento”, a fin de recuperar o mantener, según fuere
el caso, la confianza en los jueces.
En lo que respecta al problema tratado, tanto el activismo como el ga-
rantismo, tienen importantes exponentes en la doctrina.
Que el lector, especialmente el alumno de derecho, saque sus propias
conclusiones y asuma la posición que mejor le parezca, basado en sus
propias convicciones e idea que tenga del derecho.
V. ¿CUÁL DE LAS DOS OPCIONES GARANTIZA MEJOR UN PROCESO JUSTO?
Para intentar resolver este dilema, debemos empezar por establecer la

naturaleza de lo que debe entenderse por activismo y por garantismo.
Ambos son considerados por lo general como sistemas, y éste, a nuestro
entender, es el primer error. Ni uno ni otro lo son.
“Sistema”, según el Diccionario de la lengua española, 22a. ed., 2001,

tiene las siguientes acepciones:
Conjunto de reglas o principios sobre una materia, racionalmente entrela-

zados entre sí.
Conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente, contribu-
yen a determinado objeto.
Aplicado al derecho.
Inquisitivo. El que, a diferencia del acusatorio, permite al juzgador ex-
ceder la acusación y aún condenar sin ella.
Acusatorio. Régimen penal o sancionatorio, que impone a quien acusa,
la carga, de probar las imputaciones delictivas para destruir la presunción
de inocencia.
Puede apreciarse a simple vista que, ni el activismo ni el garantismo en-

samblan con tales definiciones. Los llamados inquisitivo (con su variable
penal de acusatorio) y dispositivo, sí son sistemas pues responden a su na-
turaleza.
¿Cómo, entonces, debemos considerar al activismo y al garantismo para
deducir de su análisis cuál es el que puede garantizar su proceso justo?
La vía más adecuada para determinarlo es establecer con claridad los
ámbitos del derecho material y del derecho procesal. El primero, como se
sabe, se refiere a los derechos de cada persona desde el punto de vista
sustantivo, mis bienes, mis cosas, etcétera, el segundo, lo conforman las
pautas adjetivas que deben cumplirse en defensa o protección de tales de-
rechos.
En lo que corresponde a nuestro tema, el primero está comprendido en
el Código Civil y demás leyes sustantivas y el segundo, en el Código
Procesal Civil y otras disposiciones de carácter adjetivo.
La relación entre uno y otro ámbito se advierte con claridad, en lo que
respecta al proceso, en el pensamiento siguiente:
El fenómeno de la publicización se ha basado, creemos, en una gravísima

confusión entre las facultades materiales y las facultades procesales de di-
rección del proceso. Una cosa es aumentar los poderes del juez respecto
del proceso mismo (en su regularización formal, en el control de los presu-
puestos procesales, en el impulso para el desarrollo del proceso después de
iniciado, por ejemplo, o en el reforzamiento de las facultades del juez para
llevar a efecto las decisiones que adopta) y otra, aumentarlas con relación
al contenido del proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el con-

tenido de la sentencia.
No hay obstáculo alguno en aumentar las facultades procesales y con
ello puede entenderse que se prima el interés público sobre el privado, pe-
ro si lo hay en que el juez pueda de oficio iniciar el proceso o alegar he-
chos o practicar pruebas no pedidas por las partes, pues de este modo se
está afectando a la existencia de los derechos subjetivos reconocidos en la
norma material.38
Establecidos claramente los ámbitos del derecho material y del dere-

cho procesal, y como tanto el activismo como el garantismo, se refieren
al grado de intervención que corresponde el juez al tramitar el proceso,
deben ser considerados tanto el uno como el otro, como la conducta o la
actitud del juez al participar en el proceso. No corresponden a un sistema
determinado. Ni el activismo se confunde con el sistema inquisitivo ni el
garantismo con el sistema dispositivo. Inciden sólo en la manera de com-
portarse del juez frente a un proceso. Y esa manera debe limitarse exclu-
sivamente al aspecto procesal, al ámbito adjetivo, sin influir en el dere-
cho material de las partes. La necesaria presencia del juez para definir un
conflicto intersubjetivo de intereses, sólo se expresa en la parte propia-
mente dicha de las pautas procesales correspondientes, pero no en el de-
recho material, ni del demandante, ni del demandado.
Sin embargo, queda claro que esa abstención del juzgador sólo existe
durante el desarrollo del proceso, pues al momento de sentenciar tiene
forzosamente que decidir sobre el derecho material cuestionado, cuales-
quiera que sea el sentido del fallo. Por eso es difícil afirmar enfáticamen-
te que el juez no debe incidir en la parte sustantiva, como sostienen los
partidarios del garantismo, porque lo cierto es que paso a paso, durante la
realización de todos los actos procesales, el juez se va formando una idea
sobre cual de las partes tiene la razón y al sentenciar resuelve precisa-
mente sobre el derecho material y cuando se trata de la ultima instancia,
en forma definitiva, si bien esto último ya no es un concepto absoluto por
la nueva versión doctrinaria y legal en muchos casos que se tiene actual-
mente de la cosa juzgada.39
No obstante ello, coincidimos en que durante la tramitación del proceso
el juez no debe formalmente incidir en el derecho material de las partes.
38 Montero Aroca, op. cit., nota 1, p. 222.
39 Parodi Remón, Carlos, op. cit., nota 2.
Elegir entre la conveniencia del activismo (mayor intervención del juez)

o del garantismo (menor intervención del juez), pasa necesariamente por
establecer los fines del proceso. Doctrinariamente se dice que: “Las doctri-
nas que pretenden explicar el fin del proceso oscilan entre cuestiones dife-
rentes: saber si se trata de resolver un conflicto material (sociológico) o de
actuar el derecho (jurídico); si se persigue un fin individual, solucionar un
conflicto subjetivo, o un fin público, la actuación de la ley del derecho y
en ultimo término, los fines de éste; paz, justicia”.40
Pero en la realidad el problema es más amplio y al mismo tiempo más
especifico. No se trata del “¿qué es? Sino del ¿para qué es?” ¿Aplicar la
ley, dirimir el conflicto, hacer justicia, proyectarse a la sociedad?
De uno u otro fin depende la conveniencia del activismo o del garan-
tismo. Nuestro concepto a este respecto está expresado en la fórmula que
propusimos para el contenido del primer párrafo del artículo 14 del Códi-
go Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, cuyo texto, dice: “Para in-
terpretar la norma procesal, el Tribunal deberá tener en cuenta que el fin
del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales”.
La modificación que hemos propuesto al Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal, es la siguiente: “Para interpretar la norma procesal, el
Tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la paz social a
través de la efectividad de los derechos sustanciales”.
En un mundo como el actual y con vista de los graves problemas so-
cio-económicos, tanto a nivel nacional como internacional, no puede, no
debe separarse el objetivo de un proceso judicial, de la paz social. No bas-
ta aplicar la ley, no basta dirimir el conflicto, no basta ponerle término me-
diante una sentencia, si con ello no se consigue la reivindicación de la paz
social alterada por el conflicto de intereses. El reconocimiento de los dere-
chos sustanciales tiene que ligarse necesariamente a la restauración del
equilibrio social.
El texto del artículo III del título preliminar del Código Procesal Civil
del Perú, de 1993, confirma esta versión:
El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver

un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevan-
cia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finali-
dad abstracta es lograr la paz social en justicia.
40 Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, Bogotá, Temis, 1999, p. 89.
Sin embargo conviene advertir que el término “abstracta” puede inducir

a cierta confusión, pues lo abstracto es lo no concreto, aquello que denota
una cualidad considerada con exclusión del sujeto. Y la paz social debe
ser considerada como algo preciso, determinado, real en suma. Es decir un
mínimo de tranquilidad, de seguridad, de certidumbre. Algo tangible, que
pueda verse, que pueda vivirse y que exista precisamente por y para el
hombre, para el ser humano.41
En este marco, ¿cómo se garantiza mejor un proceso justo? ¿Cómo se

puede llegar a él? ¿Cómo puede obtenerse el cumplimiento de sus fines?
¿Cómo puede reivindicarse la paz social? ¿Con el activismo o con el ga-
rantismo? El activismo, tal como se entiende actualmente, ¿significa un
inaceptable abuso del juez?, ¿ocurre ello en los casos siguientes?
1. Resolver de oficio sobre los presupuestos procesales
Como tales, se considera aquellas condiciones indispensables para la

validez del proceso. Clásicamente se ha comprendido entre ellas la com-
petencia del juez, la capacidad de las partes y el cumplimiento de los re-
quisitos de la demanda. A éstas habría que agregar los conformantes res-
tantes del llamado “debido proceso”, como son el derecho a la defensa,
la motivación de las resoluciones, la instancia plural, etcétera.
A manera de aclaración conviene recordar que una cosa son los presu-
puestos procesales y otra las llamadas condiciones de la acción, las mis-
mas que, según la doctrina clásica, son la voluntad de la ley, el interés
para obrar y la legitimación para obrar.
La primera es la existencia de una norma, la segunda el motivo para
demandar y la tercera , la calidad que debe tener el demandante para in-
terponer la demanda.
Es fácil percatarse que si la acción es un derecho humano y como tal,
absolutamente incondicionado, tales condiciones se refieren a la preten-
sión y no a la acción. Es decir, si pretendo ganar un proceso, debo sus-
tentarme en un fundamento legal o jurídico, tener interés para hacerlo y
detentar la calidad jurídica correspondiente ( acreedor, propietario, cohe-
redero, etcétera). Todo esto es contra el demandado (pretensión), pero
41 Parodi Remón, Carlos, op. cit., nota 16, p. 170.

para lograrlo necesito solicitárselo al Estado (acción) y ello no exige re-

quisito ni condición alguna.
Ahora bien, ¿comete un abuso el juez cuando declara de oficio que no
puede tramitar la demanda porque falta un presupuesto procesal?
Evidentemente que no. Sin el cumplimiento de los presupuestos pro-
cesales no existirá proceso sino expediente. Eliminar esa calificación
previa y seguir el proceso a sabiendas que en algún momento será de-
clarado nulo y que la sentencia que en él se expida carecerá indefecti-
blemente de efectos legales, resulta notoriamente absurdo. Pero espe-
cialmente no es abuso, porque al no disponer el juez la tramitación de
la demanda, no roza con el derecho material del demandante, el mismo
que queda incólume.
Esta eventualidad está prevista, en el caso del Perú, en los artículos
426 y 427 del Código Procesal Civil, los cuales facultan al juez para de-
clarar la demanda inadmisible o improcedente, respectivamente, en los
casos que allí se mencionan.
La calificación previa de la demanda, y su eventual postergación por
omisión de algún requisito que conlleve la invalidez del proceso, no pue-
de en manera alguna considerarse como un exceso judicial, no sólo por-
que no se roza con el derecho material, sino porque se admitiría un pro-
ceso inútil y carente de efectos válidos legales y procesales.
El mismo jurista español Juan Montero Aroca, quien es un destacado
representante de la doctrina procesal actual que aboga por “la vuelta al
garantismo”, opina en el mismo sentido, como ya se ha visto.
Más aun; comentando la nueva legislación española, dice:
En la LEC del 2000, el aumento de las facultades del juez sobre los presu-
puestos procesales se manifiesta en que, en la audiencia previa, puede pro-
ceder de oficio al control de todos los presupuestos procesales. Según el
artículo 416.1, el Tribunal resolverá en esa audiencia sobre cualesquiera
circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y termino del
proceso mediante sentencia sobre el fondo.
Y agrega:
Un aspecto concreto del control de los presupuestos procesales es el relativo

a la inadmisión in limine o inicial de la demanda, pues debe tenerse en
cuenta que una cosa es que el juez controle en ese momento la concurrencia
de los presupuestos (determinando cuáles son insubsanables y cuales subsa-

nables) y otra que pueda inadmitir la demanda por razones de fondo.42
Lo cierto es que el juez tiene que asumir la responsabilidad de resol-

ver de oficio sobre la existencia de los presupuestos procesales, cuando
recibe una demanda y someter su trámite a la vigencia de aquella.
Así lo entiende el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica,
cuando determina en el inciso 1 de su artículo 33, que el Tribunal está fa-
cultado, “para rechazar in limine la demanda, cuando ella fuere manifies-
tamente improponible, cuando carezca de los requisitos formales exigi-
dos por la ley o cuando se ejercite una pretensión especialmente sujeta a
término de caducidad y éste haya vencido”.
Imperativamente reproduce esta posibilidad en el artículo 112.2.
Obsérvese la amplitud de la facultad en la frase “manifiestamente im-
proponible”.
En la misma forma legisla el Código General del Proceso del Uru-
guay, aprobado por la Ley 15982 del 18 de octubre de 1988 y que entró
en vigencia el 1o. de febrero de 1989, el mismo que establece en su ar-
tículo 24 las facultades del Tribunal, siendo la primera de ellas (inciso 1),
la misma ya comentada del artículo 33 inciso 1 del Código Modelo, con
texto idéntico que aquella.
2. Convocar de oficio en cualquier momento del proceso

a las partes para intentar una conciliación o un convenio
que ponga fin al conflicto
Como se sabe la sentencia, no es la única forma de terminar un litigio.

Los modos extraordinarios, mal llamados anormales, que también lo fi-
nalizan, son el desistimiento (sea de la pretensión o del proceso), el aban-
dono, la transacción, la conciliación, el allanamiento y el reconocimien-
to, denominadas como formas especiales en el Código Procesal Civil del
Perú, artículo 323 al 354, de los cuales, en los dos últimos, sí se dicta
sentencia.
Pues bien, el artículo 323, se refiere a la conciliación propiciada por
las partes; en tanto que el artículo 468 la considera como una etapa obli-
gatoria del proceso, posterior al auto de saneamiento procesal que debe
42 Montero Aroca, op. cit., nota 1, pp. 229 y 230.
expedir el juez y antes de la audiencia de pruebas, en el caso que aquella

no se concrete.
Además, existe en la legislación peruana un dispositivo que permite al
juez la convocatoria a las partes para intentar un arreglo que terminaría
con el conflicto. El primer párrafo del inciso 1 del artículo 185 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, establece como facultad del magistrado,
“Propiciar la conciliación de las partes mediante un comparendo en cual-
quier estado del juicio”.
De esta sugerente posibilidad se hace muy poco o ningún uso. A la ex-
cesiva carga procesal que tienen los jueces, se agrega la falta de costum-
bre para practicar diligencias de ese tipo y hasta cierto temor reverencial
del magistrado a ser criticado de parcial en el desarrollo del proceso, por
favorecer a una de las partes con detrimento de la otra.
Facultad y no deber, porque la conciliación, convenio, arreglo o cual-
quier denominación similar, resultante de una audiencia o comparendo,
tiene que ser necesariamente voluntaria y no impuesta. Sugerida y no
obligatoria.
Las ventajas de esta opción están a la vista. Disminuye la confronta-
ción, que en algunos casos llega a la belicosidad o animadversión, pro-
moviendo el juez, con su jerarquía y prestancia, una solución que puede
ser satisfactoria para ambas partes.
Pensamos que la falta de costumbre o el temor a las críticas, no deben
enervar la posibilidad de que el juez convoque a las partes amparado en
nuestro caso por el citado inciso 1 del artículo 185 de la LOPJ, y en cual-
quier estado del proceso, para propiciar una conciliación, que ponga fin
al proceso. Es una expresión saludable del activismo, que en manera al-
guna incide en el derecho material de las partes, porque al fin y al cabo,
son ellas mismas, obviamente asesoradas por sus abogados, quienes dis-
ponen voluntariamente de él.
Otro respaldo legal que tiene el juez específicamente en este sentido,
es el inciso 3 del artículo 51 el Código Procesal Civil que estatuye como
facultad genérica del juez, “Ordenar en cualquier instancia la compare-
cencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos dis-
cutidos. Las partes podrán concurrir con sus abogados”.
Si bien es cierto que este texto no contiene explícitamente la palabra
“conciliación”, no hay duda que ella puede obtenerse como consecuencia
de la comparecencia de las partes, ante la presencia del juez.
Queda claro que esta opción no puede ni debe darse en todos los ca-
sos. Depende de la naturaleza de cada proceso, de la oportunidad de la
convocatoria y especialmente de la visión del juez que con conocimiento
pleno del expediente, estime conveniente el llamado a las partes y posi-
ble la conciliación.
Conviene señalar que el Código Procesal Civil Modelo para Ibero-
américa, lo reconoce expresamente al disponer en el artículo 33 inciso 5,
que el Tribunal está facultado, “para disponer en cualquier momento la
presencia de los testigos, de los peritos y de las partes, para requerirles
las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito”.
En igual sentido, el inciso 5 del artículo 24 del Código General del Pro-
ceso del Uruguay, que señala como una de las facultades del Tribunal, la
misma que estamos analizando, incluso con texto similar al anterior.
3. Dirigir “de oficio” el proceso, progresándolo,

aunque no lo pidan las partes
Este deber del juez es una clara manifestación del activismo y en cier-
to modo una respuesta concreta a la creencia sempiterna, muchas veces
cierta, de la dilación injustificada de los procesos, y es también la forma
más idónea para graficar el ámbito que corresponde al derecho material y
al derecho procesal y que justifica la conveniencia del activismo (proce-
sal), sin incidir en el derecho material de las partes, garantismo (civil).
El derecho material es privado y sagrado y nadie, menos el Estado,
puede ni debe interferir en él. Esta es una premisa que no se discute. La
respaldan los textos constitucionales y legales y hasta el sentido común.
Por lo demás, la historia así lo confirma. Un ejemplo sencillo de su acep-
tación lo constituye la expropiación. A este respecto no puede ser más
claro el artículo 70 de la Constitución peruana de 1993, como lo eran
también los artículos 124 y 125 de la Constitución de 1979.
Los bienes, cualesquiera que sean y cualquiera fuera la persona que
los detenta, son propios y nadie puede inmiscuirse. Es el derecho de pro-
piedad. Incluso, la concepción, ya no tan moderna, de que debe usarse en
armonía con el interés social y, que ha tenido sanción legislativa, en el
caso peruano, el citado artículo 70 constitucional (pues “bien común” co-
mo “bien social” tienen el mismo significado) y el artículo 923 del Códi-
go Civil de 1984, que explícitamente habla de “interés social”, no incide
en modo alguno en el derecho de disposición que tiene el propietario so-

bre sus bienes.
Por eso, Montero Aroca señala con acierto “...de que puede afirmarse,
con razón, de si el proceso penal gira en torno al derecho a la libertad, el
proceso civil lo hace sobre el de propiedad”.43
Hasta allí todo bien, sin dudas ni hesitaciones. Es la tenencia pacífica
y tranquila de los bienes que el Estado está obligado a reconocer y pre-
servar a sus legítimos propietarios.
Pero las cosas cambian totalmente cuando alguna persona alega un de-
recho sobre un bien cualquiera y emplaza judicialmente al propietario
para que un juez así lo determine.
A partir de ese momento el bien adquiere la condición de objeto liti-
gioso, pero continúa siendo propiedad (derecho material) de quien venía
ostentando la calidad de propietario, hasta que el juez establezca en la
sentencia, a quien le corresponde en definitiva ese derecho.
El demandado, en este caso, continúa siendo el propietario del bien,
pero no lo es del proceso, como tampoco lo es el demandante. El proceso
es un instrumento público y entraña una sucesión de actos sistemáticos y
coherentes, que culminará con la expedición de la sentencia, en la que,
precisamente se decidirá sobre el derecho material. Su proyección social
es indudable e inevitable. Corresponde a la evolución histórica de los
conceptos procesales, en especial el proceso, que no hay que verlo como
una simple contienda entre dos personas, sino como el medio apropiado
para alcanzar el equilibrio social alterado por el conflicto de intereses.
De los tres conceptos procesales fundamentales, la acción, la jurisdic-
ción y el proceso, es éste el que define mejor el limite entre la justicia y
la venganza, entre la administración de justicia ejercida por el Estado y la
justicia por mano propia. No se habla de “debida acción”, ni “debida ju-
risdicción”, sino de “debido proceso”.
Es por ello que tiene naturaleza pública y proyección social. Porque lo
tramita un juez que es funcionario público, porque su objetivo final es la
paz social, pero no sólo por eso. La complejidad de la vida actual, la gra-
vedad de los problemas socio-económicos y las limitaciones de todo or-
den, que sufren los seres humanos, hacen imperativo el privilegio de los
sentimientos positivos sobre los negativos. En especial, en el área que
43 Ibidem, p. 216.
nos ocupa, la solidaridad en vez del egoísmo, y la igualdad, más que la

desigualdad y la discriminación.
A todos nos interesa un Poder Judicial probo, idóneo, igualitario, ho-
nesto y eficiente. No sólo a las partes procesales que intervienen en un
proceso. Una cosa es el derecho material de éstos, siempre respetable, y
otra la evaluación del Poder Judicial por el grupo social. Cualquier ciu-
dadano, por el simple hecho de serlo, tiene el derecho de exigir jueces
eficientes y honestos. La aceptación de éstos por la sociedad es su mejor
retribución.
Las reflexiones anteriores ubican al juez en la tramitación del proceso
para alcanzar los objetivos señalados, sin que su intervención incida en el
derecho material de las partes, hasta que decida sobre él al expedir la
sentencia que ponga fin al proceso.
Resulta así clara la conveniencia, la pertinencia y hasta la necesidad
que el juez dirija el proceso, progresándolo en todas sus etapas, hasta la
finalización, solo en la tramitación como se ha venido exponiendo.
Y ello aún cuando las partes procesales no lo requieran. La lógica nos
indica que si una persona se convierte en demandante para que se le reco-
nozca su derecho o se elimine una incertidumbre jurídica, es el primer in-
teresado en que esa declaración judicial se efectivice lo más pronto posi-
ble. En igual forma, quien es demandado, para quedar absuelto de una
demanda que se considera indebida o ilegal. Y en el caso que el demanda-
do actúe de mala fe, dilatando el proceso con artilugios procesales o pedi-
dos improcedentes, brilla más aún en tal supuesto, la facultad del juez de
avanzar el proceso, siempre obviamente dentro de los cauces señalados
por la ley, y no en beneficio del demandante, supuesto que es la crítica
más visible que le hace el garantismo a esta facultad del juez, sino en aras
de una justicia más pronta, más expeditiva y lo más acertada posible.
En los últimos tiempos la legislación ha venido aceptando ese princi-
pio, expresión del activismo como sucede en el Código Procesal Civil
peruano, vigente desde 1993, en el artículo 2o. II de su título preliminar
y en el inciso 1 del artículo 50. Las excepciones que el mismo código
dispone, son las referidas a la separación de cuerpos o divorcio por cau-
sal, artículo 480, a la pretensión de litigio supletorio, prescripción adqui-
sitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos, artículo 504, y a
la responsabilidad civil de los jueces, artículo 509.
Se confirma esta facultad del juez en el artículo 5o. de la Ley Orgáni-

ca del Poder Judicial.
Idéntica solución se advierte en el Código Modelo para América Lati-
na en los artículos 2o., dirección del juez y 3o., impulso procesal, repro-
ducidos en los artículos 2o. y 3o. del Código General del Proceso de
Uruguay, vigente desde 1989.
Incluso el Código Modelo va más allá, pues en el artículo 1o. de las
disposiciones generales, facilita al juez civil a iniciar de oficio el proceso
civil, “cuando la ley lo establezca expresamente”.
4. Iniciativa probatoria del juez
Para los efectos de determinar cual de las formas de actuación del

juez, la activista o la garantista, es la más conveniente en la realidad judi-
cial peruana, es indispensable esclarecer el funcionamiento del sistema
probatorio en uno y otro caso.
Los aspectos principales son los siguientes:
A. Disponer de oficio la actuación de pruebas

que el juez considere conveniente
Tema interesante y si se quiere paradigmático para elegir entre el acti-

vismo y el garantismo. Esta última conducta procesal rechaza esa facul-
tad judicial, sosteniendo que al ejercerla, el juez lo que hace es favorecer
a una de las partes en detrimento de la otra. Que el objeto de todo proce-
so se relaciona con algún derecho material, de exclusiva disposición de
las partes, y que el juez se debe limitar a tramitar el proceso, observando
la gestión de aquellas y expedir sentencias basado únicamente en las
pruebas aportadas por ellas mismas.
Para completar ese cuadro garantista en lo que se refiere a la prueba,
sólo habría que recordar que el proceso, concepto fundamental del dere-
cho procesal, existe como medio civilizado, precisamente para preservar
y reconocer los derechos materiales de las personas, llamados también
derechos de fondo.
Éste es el punto más difícil de determinar.
Supongamos que el proceso está para sentenciar y el juez se percata
que con una prueba no ofrecida por el demandante, éste ganaría con jus-
ticia. El juez garantista no dispone su actuación, pues como corresponde

al derecho sustancial del demandante, y éste no lo ha hecho valer, no de-
be intervenir en su función jurisdiccional y emite a sabiendas, la senten-
cia legal pero injusta.
En cambio el juez activista, a quien no sólo le interesa aplicar la ley,
sino además, hacer justicia y que admite la proyección del proceso, orde-
na esa prueba y resulta una sentencia legal y justa, si bien queda la duda
de haber intervenido en el derecho material de las partes.
Las preguntas surgen por sí solas; ¿ha procedido bien este último
juez?¿Al hacer lo que hizo no se ha sustituido al demandante?¿Qué debe
prevalecer: la tendencia a la justicia o el cumplimiento estricto, textual e
impersonal de la ley?¿El derecho adjetivo debe limitarse a funcionar co-
mo un mero conjunto de trámites que pone en movimiento los reclamos
sobre los derechos materiales o reconocérsele como el medio civilizado
por excelencia para la solución de los conflictos intersubjetivos de intere-
ses, buscando siempre la realización de la justicia humana, dentro del
marco legal correspondiente y proyectándose al grupo social?
No existe una sola respuesta. Los distintos puntos de vista obedecen
a múltiples factores y de allí surge el dilema. Pero se le puede esclare-
cer a partir de ciertas pautas.
La primera de ellas es la referida a la facultad del juez para disponer la
actuación de pruebas relacionadas con las ya ofrecidas y mencionadas o
invocadas por las partes procesales en el curso del proceso y que no ha-
yan sido actuadas debidamente.
La atribución de cierta iniciativa probatoria al juez tampoco lo convierte

en un juez autoritario o fascista, pues, como analicé en otros trabajos, bien
delimitada dicha iniciativa se evita esta objeción. Así, entiendo que al juez
se le puede atribuir iniciativa probatoria siempre que se le limite a los he-
chos discutidos en el proceso —por lo que se protege el principio disposi-
tivo—, a las fuentes probatorias que ya consten en la causa —impidiendo
así una actuación inquisitoria, susceptible de vulnerar la debida imparciali-
dad judicial—, y se permita el ejercer el derecho de defensa a los litigan-
tes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas. Con estos tres limites
se evita la figura del juez autoritario o fascista.44
44 Pico i Junoy, op. cit., nota 22, p. 263.

A continuación de esta opinión, el tratadista español Picó i Junoy,

trascribe el texto de los incisos I, II Y III del artículo 429 de la LEC es-
pañola del 7 de enero de 2000, que en términos generales consagra esa
tesis.
Preservándose debidamente la libre disposición del derecho material por
las partes procesales, siendo necesaria lo que podría denominarse la comple-
mentación de la prueba ofrecida por ellas mismas e incidiendo la iniciativa
probatoria del juez en la conveniente y saludable búsqueda de mayores ele-
mentos de juicio para lograr una sentencia justa, con la obvia audiencia a las
partes, no se ve como esta forma de activismo pueda confundirse con autori-
tarismo, inquisitivismo o decisionismo.
Por otro lado no hay que olvidar que son los hechos mencionados por
las partes, los que determinan qué pruebas pueden y deben actuarse y, en
consecuencia, la iniciativa probatoria del juez debe limitarse a ellos, sin
deformarlos o distorsionarlos y menos aumentarlos o disminuirlos.
Es quizá por ello que Montero Aroca al igual que Picó i Junoy trans-
cribe el texto del mencionado artículo 429 I,II Y III de la LEC, del cual
la parte siguiente:
“Al efectuar esta manifestación, el Tribunal ciñéndose a los elementos
probatorios cuya existencia resulte de autos, podrá señalar también la
prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. En el caso a que
se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus
proposiciones de prueba a la vista de lo manifestación por el Tribunal”.45
demuestra claramente que tal actitud de un juez no es autoritaria, ni deci-
sionista y menos inquisitiva, sino simplemente activista y saludable para
los efectos de una mejor sentencia, por las razones siguientes:
a) El juez no incorpora hechos nuevos al proceso; se trata de medios
dispuestos por el juez relacionados con los hechos mencionados
por las partes y con las pruebas que ellas mismas han aportado al
proceso. En todo caso, la figura sería complementación probatoria,
saludable para las resultas del juicio.
b) La disposición del juez no incide en el derecho material de las partes.
Absolutamente. Se trata de un trámite procesal, propio de la conducta
activista y cuyo objeto es pretender una solución más justa.
45 Montero Aroca, op. cit., nota 1, p. 241.

c) El mandato del juez no es inaudita pars, todo lo contrario. Se pone

en conocimiento de las partes, las mismas que podrán aportar prue-
bas concordantes con la decisión judicial, quedando así a salvo el
derecho de defensa.
d) No podemos dejar de recordar el artículo 340 del Código de Proce-
dimientos Civiles, promulgado hace cerca de 100 años; facultaba
al juez a disponer pruebas de oficio con excepción de la testimo-
nial y del juramento decisorio, en resolución inapelable.
Preguntamos: ¿por qué va a ser correcto e indebido lo que era
aceptado en 1912, en plena época privatista, término éste, equiva-
lente al garantismo de hoy?
e) Finalmente, un aspecto no estrictamente legal pero sí oportuno es
el que se refiere a la decisión judicial propiamente dicha, por la
cual se ordena pruebas de oficio. Entendiéndose que el juez lo hace
para los efectos de premunirse de mayores elementos de juicio, in-
dispensables para mejor resolver y que su decisión no obedece a
razones extrajudiciales o subalternas, su actitud sólo ha de merecer
elogios, pues demuestra que conoce el expediente, expresión mate-
rial del proceso, lo está viviendo, por así decirlo, comparte el dra-
ma con las partes procesales y pretende, en el ejercicio de la fun-
ción jurisdiccional, una sentencia que no sólo sea legal, sino
también justa, contribuyendo así, eficazmente, a la paz social.
B. Valoración razonada de las pruebas
Tan fundamental como la iniciativa probatoria del juez, resulta su libertad

de criterio para valorizarla de acuerdo con la razón y la sana crítica. Ambas
son posibles en lo que hemos denominado como activismo moderado.
Las tres teorías clásicas de la valoración probatoria se refieren a las
pruebas tasadas, al método de la libre convicción y a la valoración razo-
nada, basada en la razón y en las máximas de experiencia.
El sistema de la prueba tasada era el que regía en el Código de Procedi-
mientos Civiles de 1912, que señalaba como pruebas plenas a la confesión,
al juramento decisorio, a los instrumentos públicos, a las privados reconoci-
dos y a la inspección ocular en la parte que el juez consideraba en el acta
respectiva. En cambio eran consideradas como semi-plenas la prueba testi-
monial, la pericial y los documentos privados no reconocidos.
Como puede apreciarse, dicho sistema corresponde a una etapa histó-

rica ya superada, pues cercenaba totalmente la capacidad interpretadora y
creadora del juez.
En cuanto al sistema de libre convicción, que deja al juez libertad ab-
soluta para la apreciación de las pruebas, no resulta coherente con un mí-
nimo de seguridad en el trámite del proceso ni tampoco con la decisión
final, la que siempre debe basarse en el mérito de lo actuado y en el mar-
co legal que corresponda.
La solución, como siempre, parece encontrarse en el término medio, es
decir en la valoración razonada y ponderada que deberá hacer el juez de la
prueba actuada y sin que se sienta constreñido por parámetros pre-determi-
nados que limiten su poder de análisis y de reflexión.
Otro mérito de este sistema es que esa apreciación se realiza en una
compulsa integral de todas las pruebas actuadas, las mismas que no son es-
tancos aislados y rígidos sino partes de un solo todo, pues para los efectos
de una sola culminación, una tiene relación con la otra y viceversa.
Es clara pues, la conveniencia de este tipo de activismo en el sistema
probatorio de los procesos.
VI. SOLUCIÓN MÁS CONVENIENTE PARA LA REALIDAD JUDICIAL PERUANA
En el caso del Perú algunas de las características de su realidad judi-

cial son comunes a las que muestran la mayoría de los países de Latino-
américa.
Dilación en la marcha de los procesos, trabas en la prosecución de su
trámite, predominio de la forma sobre el fondo, distorsión del debido
proceso, sentencias inútiles que no pueden ejecutarse, todo lo cual lleva a
una inevitable falta de credibilidad en el Poder Judicial.
En manera alguna puede afirmarse que la causa principal de esta visión
sea la falta de normatividad. En el caso del Perú, la Constitución Política,
el Código Procesal Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial, vigentes a
la fecha, contienen pautas cuya correcta aplicación, podría eventualmente
superar los factores negativos señalados anteriormente.
Sin embargo la realidad diaria nos enseña otra cosa.
Esa realidad no hace sino ratificar la conocida frase “del dicho al he-
cho hay mucho trecho”, y además compromete al estudioso para que hur-
gue en el problema a fin de establecer con la mayor claridad posible cua-
les son los motivos para que permanezca ese “status” en la forma de
administrar justicia, que es imprescindible remontar, para eliminarlos o
atenuarlos, so pena de que la falta de credibilidad en los jueces se incre-
mente hasta límites alarmantes, que hagan imposible la vida en común y
un mínimo de paz social.
A partir de la ubicación de esos factores se podría determinar con co-
nocimiento de causa cual debe ser la actitud del juez en la tramitación de
los procesos que mejor pueda superarlos, el activismo o el garantismo
para recuperar, aún que fuere progresivamente, la confianza de los ciuda-
danos y la paz y el equilibrio sociales.
Tales causales pueden ser los siguientes:
1. Excesivo servilismo al texto de las normas
En la clásica división de poderes heredada de Locke y de Montes-

quieu, el Poder Legislativo hace las leyes, el Poder Ejecutivo las hace
cumplir y el Poder Judicial las aplica. Si tomamos esta premisa al pie de
la letra, este último debe limitarse a aplicar la ley en sus términos, casi
sin interpretarla e incluso sin valorarla, pudiéndose llegar en esta concep-
ción al extremo de transcribir en la sentencia el texto íntegro de la ley, tal
como está escrita.
Caso que en la actualidad fuera cierta esta versión, no se ha avanzado
mucho desde el siglo XVIII, en el que, teniendo como telón de fondo el
acontecimiento histórico que fue la Revolución francesa, surgió una es-
pecie de fetichismo de la ley, una de cuyas expresiones fue la institución
del recurso de casación, cuyo único objetivo era y es preservar, hasta la
exageración, el texto de la norma, y otra, la conocida frase quo non est in
actis non est de hoc mundo, “lo que no está en el expediente no está en el
mundo”, cuya aplicación ciega, priva al juez de sus dones más valiosos
para pretender una mejor justicia: la independencia y la creatividad.
Conjugándose ambas en el marco legal correspondiente y mediante
una adecuada y actual interpretación de la norma respectiva, se puede lo-
grar una justicia más humana, adecuada al caso sublitis, y más certera,
que es lo más que se puede requerir a una persona de carne y hueso, co-
mo el juez, todo ello sin desmedro del cumplimiento del texto y del espí-
ritu de la norma respectiva.
Ha dicho Devis:
Los jueces modernos no pueden pegarse a la literalidad de las leyes, no

pueden quedar amarrados a aquello de la intención del legislador, la cual
desaparece en el momento en que el asunto llega a manos de los jueces.
Los jueces deben tener libertad de criterio hasta para llegar a transformar
el contenido de las leyes con interpretaciones de criterio social y humano.
Los jueces deben humanizar la justicia en lo posible y conseguir que la
justicia judicial se convierta en una colaboradora de la lucha para una jus-
ticia social en el país respectivo; ellos no pueden desconocer las leyes, no
pueden decir que no las aplican por ser injustas; la justicia social se hace
primordialmente con leyes; pero sí pueden los jueces a través de la inter-
pretación del contenido de las leyes sociales, conseguir que disminuyan
las injusticias sociales contenidas en las leyes y sacarle el máximo de pro-
vecho al contenido de la justicia social que tengan. Ya Geny decía hace
más de un siglo que la jurisprudencia es creadora de normas de derecho
positivo”.46
Agregamos nosotros:
Y la única forma en que el juez puede y debe tender al mantenimiento o

restauración de la paz social alterada por el conflicto de intereses, es efec-
tuar una honesta interpretación de la ley para adecuarla al caso especifico
que el legislador no pudo prever en el momento en que expidió la norma y
al momento socio-económico en que se expide la sentencia. La ley, como
regla general y abstracta, puede devenir obsoleta al día siguiente de su ex-
pedición, si se dan las circunstancias sociales y humanas para ello; toca
entonces al juez adecuarla a la realidad en una situación también real, ten-
diendo así a la justicia, sin la cual es ilusorio que pueda pensarse en la paz
social.47
El juez no puede ser un simple transcritor de la ley. No puede ser la

“boca de la ley” como se sostenía antaño. Este gravísimo error histórico
no se limita al caso específico en el que un juez lo hace viable. Irradia su
presunta verdad a causas o consecuencias conexas, como por ejemplo la
enseñanza universitaria. En efecto, si ese dogma se adoptara como pre-
46 Devis Echandía, Hernando, citado por Carlos Parodi Remón, op. cit., nota 16, ci-
ta 160.
47 Ibidem, p. 122.
misa obligatoria, en las clases de derecho, bastaría con leer y comentar el

texto de los códigos y de las leyes para dar por cumplido el curso. Es de-
cir, se enseña la ley pero no el derecho, lo que resultaría antihistórico y
riesgoso, no solo por limitar la capacidad creativa tanto del profesor co-
mo del alumno, sino porque es de las facultades de derecho que surgen
los futuros magistrados, jueces y fiscales.
Los grandes problemas que aquejan al mundo de hoy, la globalización
en que vivimos y la desproporción cada vez más notoria entre los bienes
y servicios y la población que los necesita, hacen perentoria la existencia
de jueces creadores, intérpretes de la norma y conscientes de la impor-
tantísima misión que deben cumplir. No se puede afirmar que el proceso
no tiene proyección social, si precisamente existe para restaurar la paz
social alterada por el conflicto de intereses.
Un juez que sea capaz de distinguir el diferente significado y las di-
versas connotaciones que existen entre un juicio de alimentos y un juicio
de pago de soles; entre un juicio de filiación y uno de división y parti-
ción; entre un juicio de divorcio y otro de ejecución de garantias. Los
une la existencia de un proceso para dilucidarlos. Pero no son lo mismo
su naturaleza, ni sus objetivos, ni menos su incidencia en el grupo social.
No se trata de obviar o incumplir la ley. Absolutamente. Es imprescin-
dible su conocimiento, su aplicación y su respeto. Pero la honradez y la
ética de quien la deba aplicar, sabrá interpretarla de acuerdo al objeto del
litigio, a las circunstancias específicas y peculiares del caso sublitis y a
su proyección social.
Hablamos del juez creador, no del juez robot. Del juez justo, no del
juez legal.
2. Predominio de la rutina en la función jurisdiccional
El juez, el vocal o ministro y en general todos los magistrados que

ejercen la función jurisdiccional, por lo menos en nuestro sistema políti-
co, y en los que son similares, son funcionarios públicos. Participan en
consecuencia de sus características, su idiosincrasia, su “status laboral”,
y también sus errores y aciertos. Y también, allí queríamos llegar, de la
rutina, que a la larga es inherente al cumplimiento de la función pública
y que poco a poco distorsiona su validez y traba cualquier pretensión de
independencia o de creatividad.
Es interesante anotar que en la doctrina hay quien sostiene que debe

considerarse al magistrado con un “status” superior al de cualquier funcio-
nario público. Incluso se recusa la terminología conocida como “adminis-
tración de justicia”, la que se estima, disminuye la importancia de la fun-
ción jurisdiccional, por lo que debe mantenerse como Poder Judicial.
Dentro de la terminología jurídica es un lugar común, tanto en lenguaje

técnico como vulgar, manejar como sinónimas dos expresiones: Poder Ju-
dicial y administración de justicia. En nuestra opinión esta equiparación es
errónea, no ya técnicamente, sino, y sobre todo políticamente. Responde a
una concepción de estructura y reparto de poder dentro del Estado que
pretende, y ha conseguido, apartar al Poder Judicial del verdadero poder
político, dejándolo reducido a mera administración, a un aspecto más de la
administración del Estado, la cual queda confiada al Poder Ejecutivo. De
aquí que no sea indiferente el utilizar una y otra expresión.
La asimilación tradicional del juez al funcionario ha tenido siempre co-
mo fin último el negar, directa o indirectamente, la independencia de aquel.
De aquí que convenga ahora poner de manifiesto que la existencia de un
verdadero Poder Judicial ha de partir del hecho de la independencia de los
jueces, en primer lugar; y, en segundo, de que esa independencia diferencia
radicalmente al juez del funcionario.48
Admitiéndose una u otra tesis, y sea cual fuere la denominación que se

quiera dar a la función judicial, lo cierto es que, en la práctica, no hay
duda que quienes la ejercen pueden ser presa de la rutina o lo son sin re-
medio.
El examen diario de procesos de toda índole, la monotonía en la ela-
boración de las llamadas “plantillas”, la permanente conversación entre
los integrantes del “colegiado” que muchas veces trasciende lo judicial
para pasar al ámbito personal, social o político, la confianza, a veces ex-
cesiva, en los auxiliares o personal de apoyo, las mil razones que existen
en la realidad de hoy para interrumpir la labor normal y continuada, co-
mo son las paralizaciones del trabajo por causas laborales, las indebidas
intervenciones políticas, etcétera, van creando insensiblemente en el ma-
gistrado un sedimento de resignación al status, y del juez creador de de-
recho que debe ser, partícipe activo en la marcha del proceso, que com-
parte su destino con los litigantes, pasamos casi sin darnos cuenta, al juez
48 Montero Aroca, citado por Carlos Parodi Remón, ibidem, pp. 59 y 60, citas 67 y 68.
pasivo, desaprensivo, que aprecia el expediente y no el proceso, que ve

sólo su número y no a las partes, sin advertir el drama humano que encie-
rra y que va transformando lentamente la sublime misión de hacer justi-
cia en una labor rutinaria que en ocasiones llega a la monotonía, propia,
en la mayor parte de los casos, de los funcionarios públicos.
No escapa a esta realidad la figura del “vocal ponente” en los tribuna-
les colegiados, pues si su ponencia no es analizada debidamente por los
otros integrantes del tribunal, limitándose a aceptarla y a firmar la resolu-
ción, el colegiado resulta en la práctica, un juzgado unipersonal.
Puede, pues, afirmarse que la rutina es la muerte de la justicia.
3. Culto a mitos legales o jurídicos
El derecho es una ciencia social y como tal antidogmática. La libertad

de pensamiento, la capacidad creadora que el juez debe exhibir al mo-
mento de tramitar y sentenciar el proceso, siempre dentro del marco legal
correspondiente, no se concilia con verdades sabidas, ni con parámetros
predeterminados que lo limiten en la apreciación de los hechos, en la de-
terminación de la norma aplicable o en el sentido del fallo que debe ex-
pedir.
Un juez que se sienta “aprisionado” por alguno de esos mitos podrá
emitir una sentencia legal, pero que puede no ser justa y no es el juez que
necesita el mundo de hoy.
El litigante actual, sujeto de mil problemas personales de toda índole,
acumula a ellos un litigio judicial, como demandante o como demanda-
do, al cual se incorpora con evidente malestar e incertidumbre.
Si a todo lo dicho se agrega un juez pasivo, apartado del litigio y apa-
rentemente indiferente a su preocupación que en ocasiones llega a la an-
gustia, se comprende fácilmente la poca voluntad con que los litigantes
observan a su Poder Judicial.
Quien se ve envuelto en un proceso judicial espera tener un juez que
lo comparta con él, que respete sus vivencias durante su trámite y le ins-
pire confianza con su conducta participativa y honesta, amén de su liber-
tad de criterio para resolver, obviamente, lo decimos una vez más, dentro
del marco legal que corresponda.
Ahora bien, para que esa libertad sea real y no artificial o aparente, se
requiere que no se sienta atado con restricciones que en la práctica son
expresiones de verdaderos mitos, que lo único que hacen es trabar la po-

sibilidad de llegar a un mínimo de justicia.
Sin referirnos en detalle a la tan proclamada independencia judicial, la
cual en términos absolutos, como la pretenden algunos ilusos o interesa-
dos, es inexistente, pues no hay acto humano que no lleve el sello subje-
tivo de quien lo realiza, lo que la convierte en irreal, tanto más que en to-
do caso, depende del mismo juez como persona, sin que haya texto
alguno, legal o constitucional, que pueda asegurarla y menos garantizar-
la, podemos considerar entre tales mitos a la cosa juzgada, a la casación e
incluso a la jurisprudencia obligatoria.
Respecto de las dos primeras, ya hemos expuesto nuestra opinión
(véase cita 2 de este mismo trabajo).
El concepto cerrado y mítico de la santidad de la cosa juzgada hace ya
tiempo que pasó a la historia. No hay tal santidad ni infalibilidad, pues
precisamente su falta de solidez y de verdad absoluta, deriva de la falibi-
lidad humana.
Y puede constituir, en el caso del juez deshonesto, incapaz o medio-
cre, un manto protector de errores judiciales mayúsculos o de verdaderas
monstruosidades judiciales, especialmente en el ámbito penal, irreversi-
bles en ambos supuestos, pues no llegan a atenuarla o corregirla en el ca-
so del Perú, ni el artículo 178 del Código Procesal Civil, ni el recurso de
revisión en el campo penal.
En este orden de cosas, y tal como lo hemos sostenido, la cosa juzgada
en esos casos produce seguridad legal pero no jurídica y menos social.49
No hay duda que ese temor reverencial a la cosa juzgada limita la ca-
pacidad creadora del juez, quien debe respetarla ciegamente aunque pro-
venga de una sentencia ilegal, injusta o inmoral.
Otro tanto sucede con la casación. Ya hemos dicho anteriormente que
ese recurso nació como una de las consecuencias de la Revolución fran-
cesa a efecto de mantener intacto el texto de la ley como toda fuente del
derecho.
Pues bien, esa concepción y significado no han variado con el paso de
los siglos, pues la mentalidad de quienes la aplican sigue siendo en la
práctica, la misma.
Es cierto que en el caso de las legislaciones que adoptan el sistema mix-
to, como ocurre en el Perú, la Corte puede casar la sentencia y conociendo
49 Ibidem, p. 247.
el fondo del asunto, resolver en forma definitiva, pero en esta opción actúa
como instancia y no como Corte de Casación; sólo ejerce funciones pro-
pias de ésta cuando anula la sentencia por errores in procedendo y dispone
el reenvío a la Corte de Apelaciones, para que enmiende el error que oca-
sionó la nulidad, tal como lo establece el artículo 396 del CPC.
Desenvolviendo el esquema legal, si la Corte actúa en sede de instan-
cia, como se lee textualmente en sus resoluciones, ya no es casación. Y
en el caso de los errores in procedendo y el consecuente reenvío, se trata
de una clara nulidad con el nombre de casación; basta recordar el artículo
1133 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, anterior al vigente,
para percatarse de ello.
La aplicación tradicional del recurso de casación conduce a verdade-
ras sutilezas legales, las que demuestran palmariamente que su objetivo
es preservar el texto legal tal como está concebido, sin importar, si me-
diante esa vía, se tiende o no a la justicia. La jurisprudencia casatoria así
lo demuestra, pretendiéndose cumplir de ese modo con los fines de los
recursos mencionados en el artículo 384 del Código Procesal Civil.
La cita de algunas ejecutorias nos brinda convicción sobre lo expuesto.
Al invocarse el primer extremo de la causal del artículo 386, referida a la

“aplicación indebida”, no se puede invocar el segundo extremo de dicha
causal referida a la “interpretación errónea de una norma de derecho mate-
rial”, pues son conceptos diferentes e incompatibles entre sí... mal puede
haberse dejado de aplicar una misma norma o interpretarla, si no fue apli-
cada o, aplicada indebidamente Cas. 55-95, Sala Civil de la Corte Supre-
ma, El Peruano, La libertad, 19 de octubre de 1995, p. 8.50
Tiene que precisarse si la causal invocada se refiere a la interpretación
errónea o a la aplicación, pues éstas son excluyentes entre sí”, Cas.
1506-96, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, Piura, 30 de diciem-
bre de 1997, p. 216.51
La misma jurisprudencia de la Corte Suprema establece, en lo que res-

pecta a la casación, que se trata de un recurso referido exclusivamente al
derecho, debiendo prescindirse de los hechos.
50 “Código civil. 4 códigos y legislación complementaria”, Gaceta Jurídica, 6a. ed.,

marzo de 2005, p. 433.
51 Idem.
El recurso de casación tiene fines específicos, no está referido a arribar a

una conclusión distinta a lo resuelto por el inferior jerárquico, pues signi-
ficaría efectuar una revaloración de las pruebas, lo cual es ajeno a esta ins-
tancia casatoria, Cas. 648-96, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema,
El Peruano, Lima, 1o. de enero de 1998.52
El recurso de casación a diferencia de los recursos ordinarios, versa so-
bre cuestiones de derecho o de jure, con expresa exclusión de las de hecho
y sobre apreciacion de prueba, Cas. 153-97, Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social de la Corte Suprema, El Peruano, Ayacucho, 18 de noviem-
bre de 1997, p. 71.53
Las dos primeras ejecutorias mencionadas son clara expresión del

cumplimiento rígido y estricto de la norma, lo que en principio no es in-
correcto, pues todos estamos obligados a acatar cualquier ley en sus tér-
minos, pero, en el caso de la casación esa estrictez llevada al extremo,
pueda significar que se niegue la razón a quien realmente la tiene, por un
error de apreciación, tanto por quien elabora y formula el recurso, como
por quien deba resolverlo.
Ya lo hemos dicho: aplicar la ley es una cosa y otra, hacer justicia.
En cuanto a las dos últimas ejecutorias citadas, es cierto que en teoría
el recurso de casación debe versar sólo sobre derecho y basado en él, re-
solverse. Pero es difícil que durante el proceso mental que debe seguir el
magistrado para definir su fallo, prescinda totalmente de la consideración
de los hechos probados o no en el proceso, aunque no lo mencione ex-
presamente en el texto de la resolución.
Incluso podría pensarse que este último comentario abunda en lo mis-
mo, porque resulta imposible que, cuando la Corte actúa en sede de ins-
tancia y resuelve el fondo del asunto, lo haga sin referirse a los hechos,
valorarlos debidamente y basar en esa valoración el sentido del fallo.
En consecuencia, el recurso de casación responde exclusivamente al
cumplimiento estricto del texto legal y con él termina su misión, sin prolon-
garse su existencia y significado, a verificar si con su decisión, se alcanzó o
no, el sentido de justicia que debe informar toda resolución judicial.
Representa pues, en la realidad, una traba al sentido justo del fallo y,
por ende, no contribuye a reivindicar la paz social alterada por el litigio.
52 Idem.
53 Idem.
El tercer mito que en gran medida puede limitar la capacidad creadora

del juez y obligarlo a resolver en contra de su propio criterio y hasta de
su conciencia, es la jurisprudencia obligatoria. Se dice que ésta es nece-
saria para mantener la uniformidad en el sentido de los fallos judiciales
(precisamente uno de los fines históricos de la casación), afirmándose
que ella trae consigo la necesaria seguridad en el desarrollo de la función
judicial.
Esta propuesta puede haber sido válida en otros tiempos. Pero en la
actualidad resulta obsoleta, contradictoria y hasta peligrosa.
Al comentar el mito de la cosa juzgada, hemos dicho que ella trae se-
guridad legal, y que sólo aquella que deriva de una sentencia justa, la
trae también, jurídica y social.
Algo similar ocurre con la jurisprudencia obligatoria. Los jueces no
deben verse constreñidos por un fallo anterior, cuando les corresponde
resolver un proceso similar al anterior. No sólo porque jamás habrá dos
casos exactamente iguales, sino porque las diferentes circunstancias de
hechos de la vida real comprendidas en un proceso, determina forzosa-
mente distintas evaluaciones y definiciones.
En la legislación peruana existe normativamente la jurisprudencia
obligatoria a partir del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
y del artículo 400 del Código Procesal Civil.
Comentando estas dos últimas disposiciones, de sus textos se despren-
de claramente la tesis mencionada.
El artículo 22 de la LOPJ dispone que las Salas Especializadas de la
Corte Suprema ordenan la publicación trimestral de las ejecutorias que
fijan principios jurisdiccionales que han de ser de obligatorio cumpli-
miento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser in-
vocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera
que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento.
Tanto la misma Corte Suprema como los magistrados de otras instancias
pueden apartarse de tales criterios jurisprudenciales, fundamentando ade-
cuadamente la procedencia del cambio y su justificación.
La enfática declaración del artículo glosado y su inclusión dentro de
los Principios Generales de la Ley Orgánica, equivalente a un título pre-
liminar, cuyas pautas, en virtud de la sistemática y de la coherencia, han
de inspirar todo el contenido de la ley, determina su acatamiento obliga-
torio por parte de los magistrados judiciales, sin excepción.
Sin embargo conviene aclarar hasta donde debe llegar la validez y el

peso de la llamada jurisprudencia obligatoria y su relación con las con-
ductas garantista o activista.
La forma en que está concebido el texto del reseñado artículo 22; no
deja lugar a dudas. Desde el punto de vista garantista, el juez está obliga-
do a acatar los principios jurisdiccionales acordados por la Corte Supre-
ma, en sus términos y en sus consecuencias, incluyendo obviamente el
sentido de la sentencia.
Obsérvese que en este caso, la radical reproducción de los principios
jurisdiccionales dispuestos por la Corte Suprema, reflejados en la senten-
cia que pone fin a la instancia, disminuye la importancia del proceso y de
los actos procesales en él contenidos, pues, en la práctica, ya se conoce
de antemano el sentido del fallo judicial.
Es cierto que el mismo artículo 22 permite que la propia Corte Supre-
ma y los magistrados de las instancias inferiores, pueden “por excep-
ción” apartarse de tales criterios, motivando adecuadamente las razones
del cambio; pero es difícil en la realidad judicial que ello ocurra, por las
características del sistema y la mentalidad del magistrado, siempre dis-
puesto a seguir las pautas determinadas por las instancias superiores, en
este caso la Corte Suprema de Justicia.
Es por ello que pensamos que en una conducta activista, la posibilidad
de que un juez asuma una posición independiente en relación con a la ju-
risprudencia obligatoria, variándola con suficiente fundamentación y jus-
tificación, es más viable.
Reconocemos la conveniencia de una jurisprudencia sólida y confia-
ble. Pero ella no puede ni debe enervar la creatividad del juez, porque la
libertad de pensamiento y de creación intelectual es una de las expresio-
nes más valiosas de la calidad del ser humano.
La categórica disposición contenida en el artículo 22 de la LOPJ, no
parece haber sido atenuada por la norma contenida en el artículo 400 del
CPC, vigente posteriormente a la mencionada Ley Orgánica. La regla
procesal, incluida en el capítulo dedicado a la casación, se refiere exclu-
sivamente a ésta y si bien su efectividad depende de que alguna de las sa-
las lo solicite a la Sala Plena, su decisión constituye doctrina jurispruden-
cial y “vincula” a los órganos jurisdiccionales, hasta que sea modificada
por otro pleno casatorio.
En el contexto que antecede, la vinculación equivale a la obligatorie-

dad, la misma que alcanza cabal significación, al referirnos a la idiosin-
crasia del magistrado que, por lo general, como se ha visto, asume como
propias las decisiones de las instancias superiores, independientemente
de su sólida o insuficiente fundamentación e incluso del acierto o desa-
cierto en el sentido del fallo.
Hay otros aspectos muy significativos relacionados con este punto.
El primero de ellos es llamar la atención sobre el alcance de la vincula-
ción mencionada en el texto del comentado artículo 400 del CPC, la mis-
ma que comprende a los “órganos jurisdiccionales del Estado”. En lo que
se refiere al proceso contencioso administrativo, el artículo 34 de la Ley
27584 del 7 de diciembre de 2001, despeja la duda al establecer que “las
decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la República constituyen doctrina jurispru-
dencial en materia contencioso administrativa”.
En cambio, tratándose del Tribunal Constitucional, el artículo VII del
título preliminar del Código Procesal Constitucional, aprobado mediante
Ley 28237 del 31 de mayo de 2004, dispone que sus sentencias que ad-
quieren la autoridad de cosa juzgada, “constituyen precedente vinculante,
cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo”.
En los tres casos, artículo 400 del CPC, artículo 34 de la Ley 27584 y
artículo VII del título prelimina del Código Procesal Constitucional, es po-
sible apartarse de la decisión tomada, acordándose otra doctrina jurispru-
dencial, fundamentándose debida y obviamente los motivos del cambio.
Esta es otra de las razones que acreditan la relatividad tanto, de la cosa
juzgada, como de la jurisprudencia obligatoria.
En relación, pues, con la jurisprudencia obligatoria, la conducta acti-
vista parece más conveniente que la garantista, ello en función del liti-
gante, y del sentido de justicia que debe inspirar toda resolución judicial.
VII. CONCLUSIONES
1. El debate doctrinario sobre la conveniencia procesal del activismo

o del garantismo, es saludable, en orden a determinar la solución
más apropiada para la realidad judicial.
2. Ni el activismo ni el garantismo son sistemas. Se trata de la inter-

vención del juez en el proceso, importante en el activismo y míni-
ma en el garantismo, por lo que pueden ser considerados como
conductas o actitudes.
3. Cualquiera que sea el grado de dicha intervención, el juez no debe
interferir en el derecho material de las partes, durante la tramita-
ción del proceso, hasta que decida sobre él al expedir la sentencia.
4. La elección de una u otra opción pasa necesariamente por rela-
cionarla con los fines del proceso, los que en último término pue-
den concretarse en solucionar el conflicto mediante la aplicación
de la ley y, además, hacer justicia.
5. En el entendido que el proceso es un instrumento público con pro-
yección social, el fin último del proceso debe ser la materialización
de la paz social, a través del reconocimiento de los derechos sus-
tanciales.
6. Como quiera que los fines del garantismo se contraen a la aplica-
ción de la ley y finalización del conflicto, no cabe duda que la con-
ducta activista es la más viable para obtener la proyección social
del proceso y pretender la realización de la justicia, en el marco de
las limitaciones humanas.
7. Dicho activismo, que podríamos denominar moderado, no puede ni
debe identificarse con el autoritarismo, ni con el decisionismo, ni con
el inquisitivismo.
8. Cualquiera que sea la opción que se elija, debe tenerse presente en
todo momento que las resoluciones judiciales siempre han de ser la
expresión de los valores que inspiran el texto de la Constitución
del Estado.
¿QUÉ ES REALMENTE LA INMEDIACIÓN?
Jairo PARRA QUIJANO*
Primero: Se podría afirmar que en un momento histórico, cuatro princi-

pios del derecho probatorio que ha menudo se estudian separadamente,
quedaron unidos por la finalidad perseguida: oralidad, inmediación, con-
centración y contradicción.
Segundo: la oralidad le da verdadero sentido a la inmediación.
Reténgase: Platón defendió la escritura y afirmó ser el mejor escritor
de su tiempo, pero entendió que la escritura puede tener falencias y por
ello reservó para la oralidad los mensajes últimos de la filosofía.
Y explicó con un mito elaborado por él, lo que significa la oralidad,
relacionada con la memoria y en efecto escribió:
Sócrates. He oído contar, pues, que en Naucratis de Egipto, vivió uno de

los antiguos Dioses de allá, aquél cuya ave sagrada es la que llaman Ibis, y
que el nombre del Dios mismo era Theuth. Este fue el primero que inventó
los números y el cálculo, la geometría y la astronomía, a más del juego de
damas y de los dados, y también los caracteres de la escritura. Era enton-
ces Rey en todo el Egipto, Thamus, cuya Corte está en la gran ciudad de la
región alta que los Griegos llaman Tebas de Egipto, y cuyo nombre es
Ammón, y Theu vino al rey y le mostró sus artes, afirmando que debían
comunicarse a los demás egipcios. Thamus entonces le preguntó qué utili-
dad tenía cada una, y a medida que su inventor las explicaba, según le pa-
recía que lo que decía estaba bien o mal, lo censuraba o lo elogiaba.
Así fueron muchas, según se dice, las observaciones que, en ambos

sentidos, hizo Thamus a Theuth sobre cada una de las artes, y sería muy
largo exponerlas. Pero cuando llegó a los caracteres de la escritura: “Este
* Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
367
368 JAIRO PARRA QUIJANO
conocimiento, oh Rey —dijo Theuth—, hará más sabios a los egipcios y

vigorizará su memoria: es el elixir de la memoria y de la sabiduría lo que
con él se ha descubierto”.
Pero el rey respondió:
¡Oh!, ¡ingeniosísimo Theu! Una cosa es ser capaz de engendrar un arte, y

otra ser capaz de comprender qué daño o provecho encierra para los que
de ella han de servirse, y así tú, que eres el padre de los caracteres de la
escritura, por benevolencia hacia ellos les has atribuido facultades contra-
rias a las que poseen. Esto, en efecto, producirá en el alma de los que lo
aprenden el olvido por el descuido de la memoria, ya que, fiándose a la es-
critura, recordarán de un modo externo, valiéndose de caracteres ajenos;
no desde su propio interior y de por sí. No es, pues, el elixir de la memo-
ria, sino el de la rememoración lo que han encontrado. Es la apariencia de
la sabiduría, no su verdad, lo que procuras a tus alumnos: porque, una vez
que hayas hecho de ellos eruditos sin verdadera instrucción, parecerán jue-
ces entendidos en muchas cosas, no entendiendo nada en la mayoría de los
casos, y su compañía será difícil de soportar, porque se habrán convertido
en sabios de su propia opinión, en lugar de sabios.11
Tercero: ¿qué es lo importante de la immediación dentro de la orali-

dad? Lo sostenido por Platón, es aplicable al proceso, el debate, el em-
pleo del diálogo dialéctico, tiene que ser oral, y de él surgirán los frutos,
que se pueden recoger por escrito o por grabación pero no para aprender
(primera vez), sino para recordar (lo ya aprendido), que fue lo que suce-
dió con la oralidad dialéctica utilizada por los filósofos, que resultó justi-
ficando la escritura.
Hemos escrito, en otra parte lo que resulta pertinente, teniendo en
cuenta lo que hemos logrado de Platón y de Chiovenda, y pensando en el
juez y en la valoración de la prueba.
“La percepción del juez, cuando participa en la producción de la prue-
ba, debe estar “bajo el yugo de la atención”. La importancia de la aten-
ción en la forma que la concebimos, es convencernos que el pensamiento
debe estar en acto, por cuanto que si lo concebimos como simple regis-
tro, consideramos el pensamiento en una actitud pasiva; es decir, como
una situación (desperdicio de la energía). En cambio, si concebimos la
percepción (el pensamiento), como acto (empleo de la energía), es decir
1 Véase Fedro, 274b-278 e. Uno de los grandes.

en actitud dinámica, trabajando y captando todo lo que los medios proba-

torios —medios de conocimiento— aportan, estaremos seguros que la
memoria, trabajando bajo la guía de la imaginación y con la regencia de
la razón, le permitirá al juez sedimentar lo que ha retenido e ir haciendo
armonizaciones y críticas a medida que se produce uno y otro medio pro-
batorio, de una u otra parte; de tal manera, que la valoración será un acto
madurado, sopesado, hecho con tiempo y no repentino.
Así pues, cuando se hace en la forma señalada, la valoración, la crítica
de la prueba será un resultado que se logra con mayor facilidad y con
mayores posibilidades de acierto, distinto a si la valoración la hiciera un
juez que no estuvo presente (a través de actas), o que a pesar de estarlo
no tuvo su percepción como ya se dijo, bajo el yugo de la atención (con-
fiado en las actas o en las grabaciones). La valoración debe ser un fruto
madurado a lo largo de la producción de la prueba (por ejemplo: el juez
retiene las contradicciones en que incurrió el testigo). El juez hace antici-
paciones de valoración que retiene en su memoria con cada medio de
prueba, y los va relacionando con los que se vayan practicando y así su-
cesivamente hasta lograr la totalidad y la valoración surge sin realizar
proezas o actos heroicos. He aquí la verdadera importancia de la inme-
diación.2
Cuarto: en la inmediación, hay un contacto directo entre el juez y
la fuen te de prueba, y, el juez presencia como sucede, por ejemplo:
con la prueba testimonial, qué tan rendidora resulta en el proceso penal y
sobre todo con tendencia acusatoria, cómo el testigo evoca y narra lo que
rescata del material de la plasmación, es decir, de la memoria lo que sa-
be. Y frente a él tiene lugar el interrogatorio de las partes y puede re-
tener las contradicciones en que incurre el testigo, las confusiones que
tiene y todo lo demás que es posible retener con la racionalidad, ha-
ciendo valoraciones de la prueba recibida y retenida en su memoria,
para con ese viático, ir oyendo y participando en la práctica de las de-
más. Es un trabajo sucesivo: ir reteniendo de cada prueba lo que sea
necesario para las resultas del asunto; de tal manera, que se haga un
verdadero proceso de estudio en conjunto de lo que vaya resultando
de cada prueba.
2 Parra Quijano, Jairo, Manual de derecho probatorio, 15a. ed., Bogotá, Librería El
Profesional, 2006, p. 719.
Pero se debe tener mucha claridad, como lo ha escrito Lacoviello, “La

oralidad inmediación es una técnica de formación de las pruebas, no un
método para el convencimiento del juez”.3 El juez con el viático de la ra-
cionalidad debe captar lo que se narra o lo que observa, según sea el me-
dio probatorio, pensando que después debe justificar el valor que le asig-
ne a cada prueba y emprender un estudio en conjunto de todos los
medios probatorios.4 Debe guardar distancia con lo emotivo del acto pro-
batorio y razonar todo lo que capte con las reglas de la experiencia, de la
lógica, de la técnica y de la ciencia.
Quinto: somos concientes, que en el artículo 404 de la Ley 906 de
2004, se dice que en la valoración de la prueba, se debe tener en cuenta
el comportamiento del testigo. El sentido común que maneja el jurista,
no le permite hacer esas evaluaciones y seguramente por estar en esta ac-
tividad, descuidará su trabajó lógico que es el que le corresponde, como
retener las contradicciones objetivas en que incurre al responder el testi-
go, el olvido (segmento de realidad) en que incurre. Si el testigo llora, se
pone las manos en los ojos, tartamudea. Nos preguntamos ¿qué significa
eso? El juez lo que debe atender es lo que cabe dentro de la racionalidad,
como ya se dijo y no esos comportamiento que por ambiguos y que con-
ducen a subjetividades que no son controlables, equivocan la atención
del juez y con posterioridad la valoración.
Sexto: la actividad probatoria en el proceso penal es de conocimiento,
y por consiguiente no existe como en otro tipo de actividades el flechazo.
Los partidarios de éste creen en la revelación, en la inspiración, en el pál-
3 Cita tomada de Andrés Ibáñez, Perfecto, “Sobre el valor de la inmediación (una

aproximación crítica)”, Lacoviello, F. M., La motivazione della sentenza penale e il suo-
controllo in cassazioni, Milán, Giuffré, 1997, p. 151.
4 Quizá, más que en cualquier otro proceso, en la participación de la práctica de las
pruebas, el juez debe entender que no es por contacto o por proximidad que logrará des-
pués valorar la prueba, porque esa misión no la cumple la inmediación, sino el estudio ra-
cional de los medios de prueba. Valga la siguiente cita: “Platón al comienzo del Banque-
te, cuando uno de los asistentes a la reunión (Agatón), desea hacerse cerca de Sócrates,
creyendo que la proximidad le puede ayudar a entender las cosas de que habla, hace decir
a Sócrates lo siguiente:
¡Ojalá Agatón!, que la sabiduría fuese una cosa que pudiese pasar de un espíritu a
otro, cuando dos hombres están en contacto, como corre el agua por medio de una mecha
de lana, de una copa llena a una vacía”. Véase al gran pensador colombiano Estanislao
Zuleta, Arte y filosofía, Medellín, Fundación Estanislao Zuleta, 2004, p. 47.
pito. “En cambio, la idea del racionalismo es que en el conocimiento no

hay flechazo, hay proceso”.5
Lo anterior significa, que el juez debe ir racionalizando todo lo que
utilizará para la valoración.
Los que defienden la teoría del “flechazo”, operan como dice Perfecto
Andrés Ibáñez, con el presupuesto de que la formación de la convicción
en la materia es una dinámica que discurre en el plano de los procesos
psíquicos, de ahí que su curso y sus determinaciones escapen en un gra-
do significativo al control del sujeto decisor, que más bien asistiría al de-
sarrollo de la misma con algo de “espectador”. “Pero la prueba no perte-
nece al mundo del psiquismo, en el que las cosas ocurren, sino que, en la
perspectiva del juez, es un proceso de adquisición de conocimiento, que
éste debe pilotar de forma consciente; es decir, con criterio racional y pa-
ra hacerlo discurrir en todo su iter por los cauces de lo justificable; es de-
cir, de lo que es susceptible de motivación”.6
Todo el proceso probatorio y cada paso, debe ser racionalizado, no so-
lamente por tratarse de un proceso de este tipo, sino porque tiene que ser
justificado mediante la motivación. Se debe dar cuenta.7 No se trata de
una labor autística, íntima no externalizable, sino todo lo contrario.
Séptimo: no se puede pensar, seriamente, que la apreciación del juez es
personalísima, porque si así fuera, no habría posibilidad de controlarla ra-
cionalmente y mucho menos de externalizarla; es decir, darle cuerpo racio-
nal, no solo para que los demás entiendan por qué se razonó así y si se hi-
zo bien, lo contrario seria alimentar la arbitrariedad y el narcisismo de los
jueces.
Octavo: la inmediación y las entrevistas o exposiciones. Deben rete-
nerse los artículos:
Artículo 16. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prue-

ba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, con-
5 Idem.
6 Andrés Ibáñez, Perfecto, Garantismo. Una teoría crítica de la jurisdicción.
7 Es bien importante tener en cuenta en la actividad probatoria, lo que dice el gran
pensador colombiano, Estanislao Zuleta: Se debe invertir la proposición de san Juan en
su Evangelio y a poner exactamente la proposición contraria: No es verdad aquello de
que “la verdad os hará libres”, porque faltaría todavía saber quién la tiene. Más bien es
verdad lo contrario: la libertad os hará veraces, os obligará a tener que demostrar. No os
permitirá refugiaros en una autoridad.
centrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conoci-

miento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas.
Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este
Código, podrá tenerse como prueba la producida e incorporada de forma
anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías.
379. Inmediación. El juez deberá tener en cuenta como pruebas única-
mente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La
admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.
Y el artículo 347 del Código de Procedimientos Penales (CPP), que dice:
Procedimiento para exposiciones. Cualquiera de las partes podrá aducir al

proceso exposiciones, es decir, declaraciones juradas de cualquiera de los
testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad.
La Fiscalía General de la Nación podrá tomar exposiciones de los po-
tenciales testigos que hubiere entrevistado la policía judicial, con el mismo
valor anotado en el inciso anterior, si a juicio del fiscal que adelanta la in-
vestigación resultare conveniente para la preparación del juicio oral.
Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el
juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio.
No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como
una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogato-
rio de las partes.8
8 Dice Perfecto Andrés Ibáñez, refiriéndose a la inmediación y en relación con el te-

ma que nos ocupa lo siguiente: “Así las cosas, la inmediación, rectamente entendida, de-
be incidir en la producción de la prueba, es decir, en el examen original de las distintas
fuentes de ésta; de ahí que, en rigor, su vigencia impida al juzgador recibir o hacerse eco
de la información obtenida por otros sujetos y en otros momentos anteriores al juicio pro-
piamente dicho. Este imperativo, de una lógica irreprochable, se ha traducido en la prohi-
bición legal de introducir en ese acto materiales de la instrucción.
Ahora bien, tal prescripción ha sido universalmente desoída en la práctica jurisdiccio-
nal, al extremo de que la verdadera historia del juicio oral durante más de 150 años es, en
gran parte, la de su sistemática derogación. En efecto, el contenido de diligencias de la ins-
trucción llevado al juicio mediante lectura, suele recibir en la jurisprudencia el tratamiento de
material susceptible de rehabilitación como prueba, que se dice efectivamente obtenido en
forma contradictoria, sólo porque las partes hayan podido pronunciarse sobre él. Por tanto,
mediante una ficción insostenible, que consiste en pasar por alto el dato de la imposibilidad
objetiva de confrontación de las partes y el juez con/sobre las fuentes de producción de los
datos. Semejante expediente, reservado por la ley para las situaciones realmente excepciona-
les —por razón de imposibilidad material sobrevenida de traslado de aquéllas al juicio—, ha
sido administrado con extraordinaria generosidad, hasta el punto de llegar a proyectarse in-
cluso sobre el atestado policial, por el trámite de la ritual ratificación en la vista. Buen ejem-
Interpretando entonces el artículo 347 del CPP hay que entender que
esas entrevistas, sólo pueden ser utilizadas para fines de impugnación; es
decir, para desacreditar la credibilidad del testigo. Ejemplo: el testigo di-
jo antes de la audiencia en una entrevista recogida en un documento por
la Fiscalía, que el día ocho de octubre a las diez de la mañana se encon-
traba en un centro comercial y presenció determinado hecho. Y ahora en
la audiencia dice que ese día y a la hora indicada, se encontraba durmien-
do en su casa. La declaración anterior sirve para desacreditar la credibili-
dad del testigo, para que el juez valore su testimonio teniendo en cuenta
ese motivo, pero no se puede tener como prueba sustantiva para tener por
acreditado que se encontraba en el centro comercial. Si la utilizamos co-
mo prueba sustantiva, iríamos contra el texto legal, pero mucho más gra-
ve contra la estructura como fue concebido el interrogatorio al testigo, en
la Ley 906 de 2004.9
¿Qué es lo que impide tenerla, como prueba sustantiva?:
i) Que es prueba de referencia no admisible para tenerla como tal.

ii) Que en varias disposiciones del Código, hay manifestaciones muy
claras que indican el objetivo para el cual, pueden ser utilizadas.
No sólo el artículo en comentario, sino además, en los artículos
393, 403, etcétera.
plo de las pseudotestificables per relationem, consistentes en una monosilábica confirmación,

de que habla Cordero. O de “farsa de la “confirmación”, de la declaración de la declaración
ya producida, que muchísimas veces es la confirmación de la confirmación hecha en la base
de instrucción, de las declaraciones “realizadas en comisaría”, a que muy plásticamente se
refiere Massa, Teoría práctica de la jurisdicción. Sobre el valor de la inmediación (una
aproximación crítica).
9 En Puerto Rico, si puede ser utilizada como prueba sustantiva. En efecto, la regla
63 dice: Declaraciones anteriores del testigo: “Es admisible como excepción a la regla de
prueba de referencia una declaración anterior de un testigo que está presente en el juicio
o vista y sujeto a ser contrainterrogado en cuanto a la declaración anterior, siempre que
dicha declaración fuere admisible de ser hecha por el declarante como testigo”.
“Valga ya señalar que bajo la regla 63 de evidencia de Puerto Rico —distinto a la
situación bajo la regla federal 80—, se admite con gran liberalidad la declaración anterior
de un testigo como prueba sustantiva. De ahí, que la distinción entre prueba de impugna-
ción y prueba sustantiva sea mucho más importante bajo las reglas federales. Sin embar-
go, aunque la declaración anterior del testigo, incompatible con su testimonio en Corte,
sea prueba de referencia admisible como evidencia sustantiva, la parte que la ofrece pue-
de insistir en usarla también para fines de impugnación en la medida en que sirva para
poner en entredicho la credibilidad general del testigo y todo su testimonio. Chiesa,
Ernesto, Tratado de derecho probatorio, t. I, p. 423.
iii) Que es bien claro, que el centro de la actividad probatoria es la au-

diencia reglada en los artículos 366 a 453 del CPP y que la prueba
no es un monólogo ante cualquier funcionario, sino muy por el
contrario, es un debate dialéctico entre contendientes; de tal mane-
ra, que de ahí surja el conocimiento que necesita el juez para valo-
rar la prueba y a ello es a lo que se refiere el artículo 347 cuando
dice: “por no haber sido practicada con sujeción al contrainterroga-
torio de las partes”. Cuando se toma la entrevista prácticamente co-
mo prueba sustantiva, se toma un monólogo petrificado que sólo
sirve para impugnar y se le hace cumplir fines para la cual no fue
consagrada. No hubo contrainterrogatorio o la posibilidad de él
dentro de la declaración rendida (inmediatamente), por tanto, no
puede utilizarse como prueba sustantiva y ese es el recto entendi-
miento de la norma que estamos comentando, no en forma aislada,
sino como toda una institución.
Noveno: jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en relación

con las entrevistas. Haremos, un resumen de algunos presupuestos senta-
dos por la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Pe-
nal, de fecha 9 de noviembre de dos mil seis (2006).10
i) Refiriéndose a la ley 906 de 2004, afirma que si bien el legislador ha

contemplado múltiples etapas en la averiguación de la verdad (refiriéndose
a las regulaciones probatorias), éstas, en toda su dimensión se concentran
en el juicio. Toda la actividad anterior tanto de la fiscalía como de la de-
fensa no tienen el carácter de “pruebas” en sentido estricto. Sólo adquieren
el carácter de pruebas cuando son aducidas al juicio.
El juicio es el centro de gravedad en el esquema de la ley 906 de 2004,
mientras que en el esquema anterior, al iniciarse el juicio ya existe un re-
caudo probatorio importante. En el sistema actual no hay permanencia de
la prueba. La “prueba”, en sentido estricto solo se adquiere cuando los ele-
mentos de conocimiento son aducidos en el debate público, y con “suje-
ción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y
concentración.
ii) Y con relación a las entrevistas dice:”Detengámonos, por ser ese el
objeto de este desarrollo jurisprudencial, en el alcance de las entrevistas,
10 Magistrado ponente: Sigifredo Espinosa Pérez.

declaraciones juradas o interrogatorios que las partes puedan recolectar

antes del juicio.
De acuerdo con el artículo 206, la entrevista la realiza la policía judicial
cuando considere fundadamente que una persona ha sido víctima o testigo
presencial de un delito, o que tiene información útil para la indagación o
investigación que se adelanta. La misma debe adelantarse observando las
reglas técnicas aconsejadas por criminalística, empleando los medios idó-
neos para registrar los resultados del acto investigativo.
También, de acuerdo con el artículo 271, el imputado o su defensor tie-
ne la facultad de entrevistar a personas con el fin de encontrar información
útil para la defensa, quienes al igual que en el anterior podrán recoger y
conservar la diligencia por escrito, en grabación magnetofónica, en video
o en cualquier otro medio idóneo.
Por su parte, la declaración jurada que en el Código también recibe el
nombre de exposición (artículo 347), se recibe al eventual testigo descu-
bierto en la entrevista o por cualquier otro medio lícito, y podrá ser toma-
da por el fiscal si considera que resulta conveniente para la preparación
del juicio oral; o por el imputado o la defensa, quienes para tal efecto de-
berán acudir a un alcalde municipal, inspector de policía o notario público
(artículo 217), acto que igualmente podrá recogerse por escrito, grabación
magnetofónica, en video o cualquier otro medio técnico idóneo.
Finalmente, al tenor del artículo 282, el interrogatorio al indiciado pue-
de tomarlo el fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, y se di-
rige a la persona sobre la cual se tengan motivos fundados, de acuerdo con
los medios cognoscitivos previstos en la ley, para inferir que es autora o
partícipe de la conducta que se investiga. En tales eventos, advierte el pre-
cepto en cita, el interrogador no podrá hacerle imputación alguna al indi-
ciado, y le debe dar a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que
no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguini-
dad o civil, o segundo de afinidad, y siempre deberá estar en presencia de
un abogado.
Ahora bien, aunque la entrevista, la declaración jurada y el interrogato-
rio no son pruebas por sí mismas, porque como ya se vio se practican fue-
ra del juicio; sin embargo, cuando son recogidas y aseguradas por cual-
quier medio pueden servir en el juicio para dos fines específicos: a) para
refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d), para impugnar la credibi-
lidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el tes-
timonio artículos (347, 393b y 403).
El problema se suscita a la hora de concretar cuáles son los efectos de-
rivados de la utilización de esos elementos probatorios en el juicio, espe-
cialmente si los mismos pueden acceder a la valoración judicial, aspecto

sobre el cual gira la discusión planteada en la demanda.11
Y la Corte continúa y dice:
a) Frente al uso de las declaraciones previas como medio para refrescar la

memoria del testigo.
Doctrinariamente se admite el uso de las declaraciones previas en el
juicio oral para refrescar la memoria de un testigo que no recuerda con
precisión algún punto específico de su declaración al momento de testimo-
niar en juicio.
…que ese uso puede deducirse del contenido del artículo 392 d) que di-
ce: “El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesa-
rios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se
permitirá a las demás partes el examen de los mismos...” (el resaltado es
de la Corte).
En tales eventos, no se suscita ningún problema frente a las consecuen-
cias del uso del escrito, pues se supone que el testigo no entra en contra-
dicción con lo que dijo en la declaración previa, sino que no recuerda con
precisión algún punto específico de su dicho al momento del juicio. Por lo
tanto, si ratifica lo allí informado el juez se limita a valorar su testimonio
en el juicio, claro está que sopesando la utilización del documento para re-
frescar la memoria, pues precisamente dentro de los criterios de aprecia-
ción del testimonio, el artículo 404 de la normatividad de que se trata esta-
blece que el juez tendrá en cuenta “los procesos de rememoración.
b) Las declaraciones previas como medio para impugnar la credibilidad
del testigo.
Esta posibilidad sí aparece contemplada en múltiples preceptos del Nuevo
Código de Procedimiento Penal Colombiano. De manera específica en el
11 La Corte dice en relación con el fiscal delegado y a lo dicho por la Procuraduría en

relación con tan útil tema: “El fiscal delegado que intervino en la audiencia de sustenta-
ción del recurso, propugna la tesis de que en tales eventos la declaración jurada, accede
por anexión al testimonio rendido en el juicio y por tanto puede ser objeto de valora-
ción”. Por su parte, la Procuradora Delegada, advierte que en el primer caso, al ratificar
el testigo sus anteriores afirmaciones, esa primera versión se incorpora al testimonio rea-
lizado en el juicio oral y se constituye como ese elemento que refresca la memoria. Pero
cuando el testigo no admite en la audiencia del juicio oral las afirmaciones hechas en la
declaración previa, éstas no pueden ser objeto de valoración por el juez, quien entonces
debe acudir a otros medios de comprobación para acreditar el hecho que en la audiencia
oral no ratificó el testigo.
artículo 403 se establece la finalidad de la impugnación y se enuncian los

aspectos sobre los cuales recaer.
A su vez, al fijar las reglas del contrainterrogatorio, el artículo 393 es-
tablece que para tales efectos se puede utilizar: “Cualquier declaración que
hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración ju-
rada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.
Finalmente, el artículo 347 reitera que las afirmaciones hechas en las
exposiciones o declaraciones juradas “para hacerse valer en el juicio como
impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstan-
te, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba
por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las
partes”.
Es claro para la Sala, como lo fue para el Fiscal y la Procuradora Dele-
gada que intervinieron en la audiencia de sustentación del recurso de casa-
ción, que a través de este mecanismo no se puede introducir la declaración
previa como prueba autónoma e independiente, pues como claramente lo
expone la ley, la finalidad de su utilización es aportar al juicio un elemen-
to que permita sopesar la credibilidad de las afirmaciones del testigo en el
juicio oral. Pero lo que no puede admitirse es que el juez tenga que sus-
traerse por completo al conocimiento que obtiene a través de ese medio
legalmente permitido, cuando previamente, con su lectura y contradic-
ción, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el siste-
ma de que se trata (las cursivas son nuestras).
Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida
en las exposiciones o declaraciones “no pueden tomarse como una prue-
ba”, pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las par-
tes no hayan ejercido el derecho de contrainterrogar, facultad que al tenor
del artículo 393 tiene por finalidad “refutar, en todo o en parte, lo que el
testigo ha contestado”, como clara expresión del derecho de contradicción.
Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o
se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impug-
nar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de
su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración,
se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa
con lo dicho en el juicio oral. Véase cómo el contenido de las declaracio-
nes previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al
testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las
partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el
testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen
los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en
su integridad (las cursivas son nuestras).
Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación

la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios
datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta
forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del
Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las
informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o
ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de co-
nocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publici-
dad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral
4 de la Carta política (las cursivas son nuestras).
No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como
prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los
elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogato-
rio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su
presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifes-
taciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las
explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la
mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los res-
tantes elementos de juicio incorporados al debate público.
Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su
presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante po-
sición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifes-
tado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción con-
sidere más fiable. Desde las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto
cómo el contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a tra-
vés del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes. Y frente al dere-
cho de contradicción, queda salvaguardado con el hecho de que se permita
a la parte contraria formular al testigo todas las preguntas que desee en re-
lación con los hechos previamente relatados e incorporados al testimonio
en el juicio oral a través del procedimiento señalado.
El juez debe tener libertad para valorar todas las posibilidades que se le
puedan llevar al conocimiento de un hecho más allá de toda duda razona-
ble, sin tener que desdeñar situaciones conocidas a través de medios pro-
cedimentales legales y obligatorios.
Aquí no puede obviarse que en muchos eventos la contradicción del tes-
tigo puede llevar a evidenciar la falta de fiabilidad del mismo y esto permiti-
rá al fallador no basarse en su testimonio para fundar la sentencia, pues el
testigo que cambia su declaración y se retracta de lo dicho durante la fase
previa se está mostrando como voluble y poco creíble, a menos que el falla-
dor encuentre una razón convincente para explicar el cambio producido.
También habrá casos en que el cambio evidencie un comportamiento

doloso del testigo. En tales eventos, el juez se verá precisado a compulsar
las copias pertinentes para que se le investigue por el eventual falso testi-
monio en que pudo incurrir, ya en audiencia del juicio oral o en la declara-
ción jurada rendida previamente.
En conclusión, las exposiciones previas son simples actos de investiga-
ción del delito y sus autores, que no constituyen en sí mismas prueba algu-
na, pues su finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los
elementos necesarios a la fiscalía y a la defensa para la dirección de su de-
bate ante el juez de conocimiento, por lo que para que puedan hacerse va-
ler en el juicio como impugnación, además de haberse practicado con las
formalidades que el ordenamiento procesal establece, debe observarse el
procedimiento explicado.
Décimo: crítica al planteamiento de la Corte Suprema de Justicia de Co-

lombia. Hemos hecho una cita, ciertamente muy larga de la jurisprudencia
de la Corte, por tratarse de un tema que es de vital importancia, como es el
valor de las entrevistas y su uso. Precisaremos nuestra crítica (a pesar de
que ya hicimos algunos con anterioridad), en la siguiente forma:
¿Cuál debe ser la interpretación del artículo 347 del CPP? Para res-
ponder con claridad, transcribimos el inciso 3 del artículo 347 del CPP
que dice: “Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse va-
ler en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainte-
rrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede to-
marse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al
contrainterrogatorio de las partes”.
De la parte de la norma transcrita, resulta claro que lo dicho en las expo-
siciones o entrevistas sólo pueden ser utilizadas con fines de impugnación.
La misma norma afirma que no puede tomarse como prueba y explica el
porqué. Por no haberse practicado con sujeción al contrainterrogatorio.
¿Qué significa la frase por no haberse practicado con sujeción al con-
trainterrogatorio?
Esa frase significa que el legislador no quiere que se lleve la entrevista
al juicio, porque no ha sido formada en contradictorio y no se puede pre-
tender hacerlo con posterioridad. Diferido.12
12 En el trabajo ya señalado de Perfecto Andrés Ibáñez, se hace la siguiente cita: “En

la interpretación habitual de este precepto (se está refiriendo al artículo 714 de la ley de
enjuiciamiento criminal), dice: Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea
Si el legislador hubiera pensado como lo hace la Corte, no se hubiera

redactado la norma en esa forma.
La Corte optó por un criterio eficientista y por ese camino se desvir-
túa el sistema del Código.
No diríamos, que es un regreso al sistema anterior, sino algo más gra-
ve, porque muchas veces se tratará de entrevistas rendidas ante funciona-
rios que no pertenecen a la especialidad y en un ambiente muy distinto a
lo que debe ser el recaudo de una prueba (contradicción), porque prácti-
camente (sin eufemismos), la Corte así ha considerado la entrevista.13
conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta

por cualquiera de las partes.
Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o
contradicción que entre sus declaraciones se observe. Por nuestra jurisprudencia, se reco-
noce al Tribunal la facultad de optar entre las manifestaciones del testigo o del imputado
producidas durante la fase de la investigación y las del juicio. Al obrar así se pierde de
vista que como ha escrito Ferrua (en casos como los del precepto citado) la declaración
sumarial es “un medio que sirve al contradictorio, en cuanto constriñe al examinado a dar
cuenta del cambio en la versión de los hechos”, no ha sido formada en contradicción. Por
lo que ninguna acrobacia logrará nunca acreditar como prueba “formada en contradicto-
rio”, una declaración recibida unilateralmente. Mientras no actúe la regla del contrainte-
rrogatorio en la formación de la prueba, la puesta de manifiesto de una declaración suma-
rial vale lo que vale una pregunta, es decir, sirve paras estimular una respuesta y no se
puede pensar en usar como prueba una pregunta.
13 Vale la pena y seguramente en un trabajo de largo aliento se puede desarrollar el
tema, hacer las siguientes citas:
El artículo 500 del Código de Procedimiento Penal italiano (trad. del profesor Fa-
bio Espítia Garzón), dice: Contrainterrogatorio al testigo:
1. Vigentes las prohibiciones de lectura y alegatos, las partes, para refutar en todo o en
parte el contenido de las declaraciones rendidas en juicio, pueden servirse de declaracio-
nes rendidas con anterioridad por el testigo, y que estén contenidas en el cuaderno del
Ministerio Público.
2. Sólo puede ejercerse tal facultad si el testigo ya ha declarado sobre los hechos y
circunstancias por los que se le va a refutar.
3. La declaración utilizada para refutar no constituye prueba de los hechos en ella
afirmados, así haya sido leída en parte. Puede ser valorada por el juez para establecer la
credibilidad de la persona interrogada.
4. Las declaraciones recibidas por el Ministerio Público o por la policía judicial,
en el transcurso de las pesquisas en el lugar y en inmediaciones de este, se incorporarán
al cuaderno para el debate, en cuanto hayan sido utilizadas para las refutaciones previstas
en los incisos precedentes (artículo 352).
El artículo 352 del Código de Procedimiento Penal de Costa Rica dice en el inciso
3: El fiscal podrá interrogar sobre las manifestaciones que el testigo le haya hecho duran-
te la investigación. “Sin embargo, si el testigo niega que hubiese la manifestación que in-
Decimoprimero: concentración. Quizá, resulte importante, introducir

una nueva reflexión sobre la memoria, que nos servirá de respaldo para
entender algunas disposiciones que hacen parte del principio de concen-
tración. Platón nos dice:
Sócrates. Concédeme, para seguir mejor el razonamiento, que exista en

nuestras almas una cera apta para recibir impresiones, en unos más abun-
dante y en otros en cantidad menor; concédeme que esta cera sea en unos
más pura, en otros más impura, y en algunos todavía más dura o más blan-
da, o moderadamente participe de estos estados.
Teeteto. Por mi parte, concedido.
Sócrates. Afirmaremos, naturalmente, que este es un don de la madre
de las musas, Mnemosyne, ya que para esto, cuando deseamos recordar de
todo lo que hemos visto, escuchado o pensado, viene a modelarse en noso-
tros, como señal de anillo que imprimiésemos en nuestro ser, en esa cera
que ofrecemos a las sensaciones y a los pensamientos. Lo que se imprima
en nosotros, eso sí podrá ser recordado y conocido mientras persista su
imagen; en cambio, lo que se borre o no logre una buena impresión, eso
será olvidado y ya desconocido en adelante.
Teeteto. Lo damos por bueno.14
Sócrates introduce, la metáfora de la cera, para referirse a la memoria.15

Freud, introduce la metáfora del “block maravilloso” y concibe la memo-
dica El Ministerio Público que le hizo, entonces debe partirse en el juicio oral y público
de dicha negativa. (Tribunal de Casación Penal, voto 644-2000 del 21 de agosto de
2000), cita tomada de Código Procesal comentado de Javier Llobet Rodríguez.
14 Teeteto o de la ciencia.
15 Freud, Sigmund, Obras completas. El “block maravilloso” (1924-1925), 3a. ed.,
Madrid, Biblioteca Nueva, p. 2811. Utiliza la metáfora de un ”block maravilloso”, pero
lo más importante es que concibe la memoria en acción y efecto dice: “en el Block Mara-
villoso, la escritura desaparece cada vez que suprimimos el contacto entre el papel recep-
tor del estímulo y la lámina de cera que guarda la impresión. Esta circunstancia coincide
con una idea que hace tiempo nos hemos formado sobre el funcionamiento del aparato
psíquico perceptor, pero que nunca habíamos expuesto. Hemos supuesto que desde el in-
terior son constantemente enviadas al sistema receptor y retiradas de él inervaciones de
carga psíquica. En tanto que el sistema se mantiene investido de energía psíquica recibe
las percepciones acompañadas de conciencia y transmite el estímulo a los sistemas mné-
micos inconscientes. Pero cuando la carga de energía psíquica es retraída de él, se apaga
la conciencia y cesa la función del sistema. Es como si lo inconsciente destacase, por me-
dio del sistema receptor y hacia el mundo exterior, unos sensibles tentáculos y los retraje-
se una vez comprobados los estímulos. En nuestras hipótesis adscribimos las interrupcio-
ria en actividad, trabajando, sobre todo cuando dice: “En tanto que el siste-
ma se mantiene investido de energía psíquica recibe las percepciones
acompañadas de conciencia y transmite el estímulo a los sistemas mnémi-
cos inconscientes. Pero cuando la carga de energía psíquica es retraída de
él, se apaga la conciencia y cesa la función del sistema”.
No importa la clase de metáfora que se emplee para explicar la memo-
ria: una cera del alma, un block maravilloso, lo cierto es que relacionada
con el principio al cual nos estamos refiriendo, ella es concebida en acti-
vidad. En el artículo 17 del CPP colombiano se lee: …“En todo caso, el
juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que
concentre su atención en un solo asunto”. Y Como si lo anterior no fuera
suficiente, se lee en el inciso 3 del artículo 454 del CPP colombiano lo
siguiente: “si el término de suspensión incide por el transcurso del tiem-
po en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los re-
sultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento
se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar el juez”.
El Código Procesal Penal chileno, apunta en el mismo sentido cuando
en el inciso 3 del artículo 283 regla: “La suspensión de la audiencia o la
interrupción del juicio oral por un periodo que excediere de diez días im-
pedirá su continuación. En tal caso, el Tribunal deberá decretar la nuli-
dad de lo obrado en él y ordenar su reinicio”.
El principio de concentración estrechamente relacionado con el princi-
pio de inmediación, tiene como objetivo fundamental que lo que el juez
retenga de las pruebas practicadas lo sea en forma sucesiva; de tal mane-
ra, que le permite ir haciendo el trabajo de comparación y ensamble.
Cuando se dice en el artículo 454 del CPP colombiano:
La audiencia del juicio oral deberá ser continua…”, es lo mismo que se di-
ce en el artículo 282 del Código Procesal Penal de la República de Chile,
en los siguientes términos: “Continuidad del juicio oral. La audiencia del
juicio oral se desarrollará en forma continua y podrá prolongarse en sesio-
nes sucesivas hasta su conclusión. Constituirán para estos efectos, sesio-
nes sucesivas, aquellas que tuvieren lugar en el día siguiente o subsiguien-
te del funcionamiento ordinario del Tribunal.
nes que en el Block Maravilloso provoca una acción exterior al efecto de una
discontinuidad de las inervaciones, y en lugar de una supresión real del contacto supone-
mos una insensibilidad periódica del sistema perceptor…”.
Esa protección de lo captado en las audiencias, llega hasta exigir la identidad

física de los jueces; de tal manera, que sólo los que hayan participado en el de-
bate probatorio, serán quienes podrán fallar.
Decimosegundo: principio de contradicción. Dice el artículo 15 de la
Ley 906 de 2007: “Contradicción. Las partes tendrán derecho a conocer
y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto
las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente
de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada”.
Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusa-
ción la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto del juez de co-
nocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que
tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado”. (Las negri-
llas son nuestras).
En el mismo sentido el numeral 2 del artículo 142 del CPP. Por su
parte el artículo 378 del CPP dice: “Contradicción. Las partes tienen la
facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos
materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aque-
llos que se practiquen por fuera de la audiencia pública”.
Siguiendo el perfil de este trabajo, se debe inicialmente hacer unas re-
flexiones, sobre lo que significa la frase: “intervenir en su formación”.
En realidad ella está relacionada con la inmediación, el legislador preten-
de que, cuando por ejemplo, el testigo evoca para narrar y terminado el
interrogatorio directo inmediatamente se pueda ejercer la contradicción.
Esto es lo que implica intervenir en su formación.
Luego cuando se trasladan las entrevistas, para involucrarlas al inte-
rrogatorio como quedó explicado anteriormente de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se incumple la posibili-
dad por lo menos parcial de intervenir en su formación, porque en parte
la prueba ya viene formada y el interrogatorio sobre ella es diferido y eso
no es lo ordenado por el legislador.
Cuando se toman esas entrevistas y se utilizan como parte del interro-
gatorio al testigo, significa admitir que la prueba ya viene formada y que
se va a permitir un contradictorio (casi igual al sistema mixto), sobre una
prueba ya formada lo que contradice el sistema.
Decimotercero: la prueba de referencia. 1. Noción: el artículo 437 del
CPP la define de la siguiente manera:
Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera

del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios ele-
mentos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias
de atenuación o de agravación punitiva, la naturaleza y extensión del daño
irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no
sea posible practicarla en el juicio.
Vale la pena transcribir lo que hemos escrito en otra oportunidad: “El

artículo 437, es muy extraño, lo que hicieron fue penalizarlo (derecho
sustantivo), ya que con ese mismo criterio, se puede indicar el fin de to-
do medio probatorio”.
Advirtiendo que es una deformación, el artículo agrega que la declara-
ción es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito,
el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o
de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y
cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posi-
ble practicarla en el juicio.
De tal manera, que expulsando racionalmente toda esa penalización
del artículo, éste se leerá así: “Se considera como prueba de referencia
toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada en el
proceso penal por referirse a hechos que son objeto del mismo (artículo
375 del CPP).16
2. Una de las especies de la llamada prueba de referencia, es lo que
tradicionalmente se denominaba el testigo de oídas y, en relación concre-
ta con esta especie de la prueba de referencia se puede afirmar que exis-
ten varias maneras de regular su intervención en el proceso.
Una absoluta libertad para su admisión, por ejemplo en la legislación
española.17 En la legislación de Chile.18
Regular el testimonio y no hacer ninguna observación en relación con
el testigo de oídas. Si bien se puede hacer la pregunta, será que en ese país,
16 Parra Quijano, Jairo, op. cit, nota 2, p. 816.

17 El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice: Los testigos expresarán
la razón de su dicho; y, si fueren de referencia, precisaran el origen de la noticia, desig-
nando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que
se le hubiere comunicado.
18 El inciso 2 del artículo 309 del Código Procesal Penal de la República de Chile,
dice: “todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declare, ex-
presando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueron conoci-
dos o si los hubiere oído referir a otras personas.
se puede utilizar el testigo de oídas, consideramos que no existiendo prohi-

bición y a pesar de no negarle ditirambos a la inmediación, siempre se
aducen criterios de eficiencia, para abrirle sendero al testigo de oídas.
El sistema consagrado en Colombia, tiene las siguientes fuentes:
a) En el sistema del common law. En efecto, según McCormick, por
prueba hearsay cabe entender toda declaración oral o escrita, vertida
en el juicio decisorio sobre una manifestación realizada con anterio-
ridad a este momento, presentada ahora como afirmación demostra-
tiva de la verdad de los hechos aludidos en ella, y cuyo valor proba-
torio —el de la declaración— descansa sobre la credibilidad de la
persona que originariamente realizó la manifestación. La Regla 801
(c) Reglas de Evidencia Federales de Estados Unidos, dice: …“Ma-
nifestación realizada por vía distinta a la práctica de la prueba testifi-
cal por el declarante en juicio oral o en audiencia judicial, para pro-
bar la verdad de la cuestión de hecho afirmada”.19
b) También se toma del sistema del common law, la de señalar los ca-
sos en que es admisible la prueba de referencia, nos referimos al
sistema de hacerlo, no propiamente a las causales.
c) Nuestra propia realidad, como se puede deducir fácilmente de la
lectura de las causales establecidas en el artículo 438 del CPP.
d) También es un aporte de los redactores del Código haber tarifado
la prueba de referencia en el artículo 381, cuando se dice: la sen-
tencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en
pruebas de referencia. Hemos escrito en otra parte:
Lo que produce desconfianza de la prueba de referencia, es que si la declara-

ción está vertida en un escrito o video cinta, en desarrollo de lo consagrado en
el artículo 347 del CPP, en donde el señor X declaró, él no esta en la audien-
cia para que quien pueda resultar perjudicado con ella pueda ejercer quizá el
derecho mas importante predicado de la prueba, esto es, la contradicción y en
el caso concreto de la prueba testimonial, el contrainterrogatorio (interrogato-
rio cruzado). Y Con relación al testigo de oídas, no tenemos el testigo presen-
cial de los hechos, para poder ejercer el derecho aludido.20
19 Velayos Martínez, María Isabel, Testigo de referencia en el proceso penal, Valen-

cia, Tirant Monografías, 1998, p. 95.
20 Parra Quijano, Jairo, op. cit, nota 2, p. 814.
Esa desconfianza, como se puede ver, es la violación de algo que nos

indica el simple sentido común, la gente debe tener el derecho a confron-
tar los testigos que en términos generales los acusen, además no debemos
olvidar que los tratados internacionales suscritos por Colombia consa-
gran ese derecho (artículo 93 de la CP).
La inmediación no solamente es lo que hemos indicado con anterioridad,
predicado del medio probatorio, sino además, que el juez y en relación con
el testimonio, no tenga intermediarios para conocer los hechos, como otra
persona o un escrito o video. Esta prueba plantea como hemos escrito en
otra parte un desafío: “con un ejemplo podemos explicar el desafío: José K,
dice que oyó a Odette decir que ella presenció cuando Albertina mató a Ro-
berto”.
No tenemos el testimonio de Odette, y vamos a utilizar el testimonio
de José K. Este será citado al proceso y se le recibirá testimonio como si
fuera el testigo presencial de los hechos. El que lo presenta realizará el
interrogatorio directo, la otra parte podrá realizar el contrainterrogatorio
y así sucesivamente.
En relación con —por decirlo en alguna forma—, al testigo sustituido
(el que supuestamente presenció los hechos) se puede presentar prueba
para desacreditar su credibilidad en el supuesto que pueda ser cierto que
dijo lo que el testigo de oídas cuenta.
Cuando la declaración está contenida en un objeto video narrativo, un
escrito, cinta, etcétera, el documento será leído en la audiencia o proyec-
tado donde estará la narración (sin perjuicio que por motivos de autenti-
cidad se solicite exhibirlo en su totalidad). La parte contra quien se pre-
tende presentar este tipo de declaración en la audiencia preparatoria
podrá solicitar que le decreten testimonios o presentar documentos para
desvirtuar lo que el testigo no presente en la audiencia narró en ese docu-
mento”.21
Vuelta sobre la tarifa legal negativa predicada de la prueba de referen-
cia. El Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), no es tarifario
y como lo hemos repetido en varias oportunidades y publicaciones, el
mismo, sin decirlo expresamente (mediante las normas que se refieren a
la valoración de la prueba), consagró el sistema de las reglas de la sana
crítica, sin embargo, como ya se dijo, en relación con la prueba de refe-
rencia, tarifó la prueba.
21 Idem.
En efecto, en al artículo 381 del CPC, refiriéndose al conocimiento para

condenar dice: “la sentencia condenatoria no podrá fundarse exclusivamen-
te en pruebas de referencia (las cursivas son nuestras). ¿Ello qué significa?
Que deben existir otras pruebas que permitan apuntalar la sentencia conde-
natoria, mientras no sucede otro tanto con la sentencia absolutoria, la cual si
se puede fundar libremente en una prueba de referencia. En el evento que se
dicte una sentencia condenatoria sustentada únicamente en pruebas de refe-
rencia, se incurre en error de derecho, el cual se conoce como “falso juicio
de convicción”, y es de derecho porque se viola el artículo 381 del CPC.
La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional. La prueba
de referencia va en contravía del artículo 16 del CPP, que consagra como
principio rector la inmediación y por ello, el artículo 379 del Código, di-
ce que la prueba de referencia es excepcional.
Siendo así, en el artículo 438 se establecen los casos excepcionales en
virtud del cual la prueba de referencia es admisible:
a) La persona manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria

sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación.
Se requiere que la persona manifieste tal cosa y que el perito con-
ceptúe en ese sentido.
b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento
similar.
c) Padece de una enfermedad grave que le impide declarar.
d) La persona ha fallecido.
El mismo artículo agrega: “También se aceptará la prueba de referen-
cia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada
memoria o archivos históricos”.22
Nuestra Corte Suprema de Justicia, en relación con las causales referi-
das, dijo:
Ahora bien, el artículo 438 del mismo Código enlista unos casos como los
únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, di-
cha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitu-
cional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de
procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsque-
22 La Corte Suprema de Justicia. Sentencia (radicación 24468) magistrado ponente

Edgar Lombana Trujillo, 30 de marzo de 2006.
da de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el juez en

cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia
que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a
otorgarle a ese género de pruebas un valor de convicción menguado o
restringido, como manda el artículo 381.
No podemos, de ninguna manera estar de acuerdo con esa interpreta-

ción de nuestro máximo tribunal, porque el legislador puede dentro de su
órbita, regular en qué casos es admisible una prueba de referencia. Ade-
más, interpretado sistemáticamente el Código, empezando por la frase
del artículo 379 del CPP: La admisibilidad de la prueba de referencia es
excepcional; igualmente, continuando con la frase: La sentencia conde-
natoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referen-
cia; nos muestra un legislador muy preocupado por los peligros que re-
presenta la prueba de referencia. La enumeración del artículo 438 del
CPP es taxativa.
Credibilidad o poder suasorio de la prueba de referencia. Sin perjui-
cio, de nuestro comentario personal sobre esta especie de prueba, nos
queremos referir a lo que dice la Corte Suprema de Justicia de Colombia,
en los siguientes términos:
Es que la problemática real sobre la prueba de referencia gira esencial-

mente en torno de su credibilidad o poder suasorio, antes que en torno de
su pertinencia o legalidad. En tratándose de testigos de referencia, el pro-
blema central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la de-
claración referenciada, pues estos testigos son transmisores de lo que
otros ojos y oídos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad
que pudiera derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al comple-
mento con otro género de pruebas y condicionada a que no sea posible la
intervención de los testigos directos.
Estamos de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte en el sentido que

el problema de la prueba de referencia, gira en torno a su credibilidad o
poder suasorio (es decir a su valoración), pero siempre y cuando que se
trate de los casos que señala el legislador. Muy distinto será cuando haya
libertad para admitir la prueba de referencia y dentro de ella la especie de
testigo de oídas, que no es el caso colombiano como quedó explicado.
Cuando por ejemplo: la Fiscalía entrevista a una persona que tiene in-
formación sobre la ocurrencia de un hecho delictivo y descubre que la
tiene por haberla oído de otra persona tiene que esforzarse, por conseguir
a la persona que contó el hecho como presenciado por ella, o buscar
pruebas que apuntalen el dicho de la persona. En Colombia no se pueden
confiar en la prueba de referencia, por cuanto, si no se consiguen pruebas
distintas y con fuente distinta a la prueba de referencia se debe absolver.
Solicitud de la prueba de referencia. Si la prueba de referencia consta por
escrito o en un video narrativo y el fiscal quiere utilizarla de conformidad
con lo que indica el numeral 5 del artículo 337 del CPP, deberá transcribir
lo contenido en el documento o en el video y además, deberá aclarar que (es
excepcional la prueba de referencia), que es prueba de referencia y mostrará
los documentos que acrediten cualquiera de las causales que indica el artícu-
lo 438 del CPP, y la autenticidad.
En la audiencia preparatoria el juez resolverá si la admite. Cuando se
trate de solicitud de la defensa sucede otro tanto, y se debe tener en cuen-
ta el artículo 359 del CPC (audiencia preparatoria). Cuando se trate de
testigo de oídas, se debe hacer la manifestación que se está dentro de esta
especie de testimonio y acompañar la prueba para acreditar alguna de las
causales del artículo 438 del CPP.
No se debe sorprender a la otra parte y mucho menos al juez, con una
prueba de referencia que no haya sido anunciada en la forma que se ha in-
dicado, ello sobre todo, para evitar la supuesta controversia en la audien-
cia, de conformidad con el artículo 402 del CPP y artículo 12 del CPC.
Como se valora la prueba de referencia. Si la declaración se encuentra
documentada, lo primero que hay que estudiar es la integridad de ese ob-
jeto, si no se encuentra alterado, tachado, roto, manchado de forma que
le quite claridad. Se trata de un documento, pero de naturaleza declarati-
va, de tal manera que también debe aparecer acreditada su autenticidad,
para así tener seguridad que el contenido del mismo no ha sido alterado,
que no es oscuro o ambiguo (artículo 432 del CPP).
Si ese estudio arroja un resultado positivo, se procede a enjuiciar lo
narrado, teniendo en cuenta las pruebas que se haya practicado para de-
sacreditar ese testimonio o al testigo y todo de conformidad con lo que se
estudió con anterioridad y teniendo en cuenta el artículo 404 del CPP. Si
la declaración se encuentra en un video, se debe tener en cuenta que el
video no haya sido editado, lo mismo que las grabaciones, etcétera.
Esta especie de la prueba de referencia, está contenida en un objeto,
por ello ese objeto puede ser enjuiciado como se ha indicado, y a su vez
contiene un “testimonio”, que debe ser valorado como cualquier otro y

sujeto a todas las impugnaciones que sean del caso.
Si el testigo que vamos a valorar es de oídas, hay que analizar las cir-
cunstancias en que dice oyó lo que está contando. Cuál sería la razón por
la cual el supuesto testigo presencial le contó, es decir el interés, cómo
fue su percepción, cuál es su idoneidad moral, etcétera.
Una vez que tenemos lo narrado por el testigo de oídas, ese producto
—como sucede con cualquier testimonio— lo sometemos a la crítica te-
niendo en cuenta las impugnaciones. En otras palabras tenemos que juz-
gar por así decirlo dos testimonios: el del testigo de oídas y el testimonio
del supuesto testigo presencial, como si hubiera declarado en la audiencia.
Ambos testimonios y testigos se deben juzgar como lo indica el artículo
404 del CPP.
La prueba de referencia es prueba testimonial, no cabe la menor duda
y por ello el artículo 441 establece: “Podrá cuestionarse la credibilidad
de la prueba de referencia por cualquier medio probatorio, en los mismos
términos que la prueba testimonial”.
Finalmente se debe tener en cuenta, que la prueba de referencia, se en-
cuentra tarifada y no es prueba completa para dictar sentencia condenato-
ria, por lo tanto puede servir para dictar sentencia condenatoria si aparece
apuntalada por otros medios probatorios, dentro de los cuales se encuentra
la prueba indiciaria. No se encuentra tarifada, cuando la sentencia es abso-
lutoria.
Decimocuarto: la tabla rasa. Obsérvese bien: si concebimos el proceso,
encaminado a solucionar conflictos y fundamentalmente a que su resultado
dependa de la mayor o menor habilidad de los litigantes, se requiere un
juez para presidir la audiencia que ignore completamente el caso (lo que se
hace con los jurados en los Estados Unidos de Norteamérica).
El juez colombiano (el juez de conocimiento), llega a presidir la audien-
cia, con una previa preparación, ya que ante él se presenta la acusación (ar-
tículo 336 del CPP); el será el que celebre la audiencia de formulación de
acusación (artículo 338 del CPP); el juez lidera el descubrimiento de la
prueba (artículo 344); el juez del conocimiento preside la audiencia prepara-
toria (artículo 355 del CPP) donde se decretan las pruebas, se excluyen, et-
cétera. Luego con esa participación no cabe la menor duda, que tendrá una
hipótesis sobre los hechos y la responsabilidad del acusado, cuando presida
la audiencia y tendrá más facilidad para trabajar y justificar su decisión ra-
cionalmente.23 Porque, con la guía de ella y a medida que se practiquen

las pruebas, o se robustece la que tiene o por el contrario surgirá otra que
podrá manejar como ya se dijo bajo el yugo de la razón.
La ignorancia del juez que preside la audiencia sobre los hechos en con-
creto, la da mayor significación al “combate” “dialéctico de las partes” y la
inmediación puede confundirse con un método de convencimiento del juez
y éste decidir por intuición, pálpito o por puro flechazo, lo que puede su-
ceder con los jurados, riesgo que se disminuye cuando se trata de jueces
abogados, quienes deben motivar racionalmente su decisión.24
Se debe afirmar, que como proceso diseño, quizá resulte mejor el mo-
delo Chileno, que evita que el juez (el tribunal), se haya “enfrentado”
con las partes antes de la audiencia oral, negándoles pruebas, exigiéndo-
les el cumplimiento del descubrimiento de la prueba, excluyendo pruebas
por ilícitas y por sobre todo se evita que tenga ya prejuicios y recuerdos
adquiridos desde la acusación, que le permite tener una hipótesis, pero
tiene la desventaja que exige un mayor esfuerzo del tribunal para tener
en un momento dado una o varias hipótesis, para orientarse en el proceso
cognoscitivo y lograr la verdad, puede haber inicialmente una especie de
23 En Chile quien preside la audiencia es el tribunal que no ha participado absoluta-

mente en nada con anterioridad en el proceso, artículos 281, 282 y ss. “La acusación se
hace ante el juez de garantías”, artículo 259 del CPP de Chile; “la audiencia de prepara-
ción del juicio oral (artículo 266) será dirigida por el juez de garantías; este juez decidirá,
sobre el decreto de pruebas, exclusión de pruebas, etcétera”.
24 En Chile el juez es un tribunal, integrado por jueces, que no conocen como ya se
dijo nada sobre el asunto antes de la audiencia, están obligados a participar en la audien-
cia bajo el yugo de la atención, porque el artículo 342 , letra C, del CPP, los obliga a mo-
tivar en la sentencia en los siguientes términos: “La exposición clara, lógica y completa
de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favo-
rables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que funda-
mentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297”.
Y el artículo 297 dice: “Valoración de la prueba. Los Tribunales apreciarán la
prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados”.
El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba produci-
da, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hu-
biere tenido en cuenta para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del medio o
de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentacion debera permi-
tir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que lle-
gare la sentencia (cursivas nuestras).
desorden que obliga al tanteo y a manejar intuiciones o pálpitos que tanto

daño le hacen al razonamiento y la motivación y que abren el sendero al
flechazo. Creemos que la motivación de la sentencia debe tener la exi-
gencia que se hace en Chile donde se lee: “Esta fundamentación deberá
permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las
conclusiones a que llegare la sentencia”.25 Si no se queda como simple
frase o recomendación y se maneja como institución, destierra la tentación
siempre humana de hacer trazos de la justificación con la sola subjetivi-
dad. Tener que dar cuenta, exige razonar.
Las partes en Colombia en el proceso penal deben tener en cuenta que los
conocimientos del juez, sobre los hechos le resta eficacia así sea parcial a lo
que pudiéramos llamar “combate judicial”, y, le da mayor paso a la necesi-
dad de razonar, presumiendo y válidamente que el juez que preside la au-
diencia algo sabe del asunto y que debe haber menos energía, para darle pa-
so a la argumentación racional, con sustento en las pruebas practicadas.
El juez que conoce algo de los hechos del asunto que le corresponde
decidir y además es abogado y sabe que le corresponde razonar su valo-
ración, debe tener mucho cuidado de guardar distancia entre la emoción
que le produce el acto probatorio y lo que afecta su racionalidad teniendo
en cuenta el tema de prueba del asunto.
25
Artículo 297 del Código Procesal Penal de la República de Chile.
PRINCÍPIOS PROCESSUAIS E PRINCÍPIOS
DE DIREITO ADMINISTRATIVO.
NO QUADRO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Ada PELLEGRINI GRINOVER*
SUMÁRIO: I. Objeto e limites do estudo. II. A administração e

o devido processo legal. III. Contraditório e direito à prova.
IV. Da preclusão administrativa. V. Limites cronológicos da
preclusão administrativa. VI. Continuação: fatos novos a en-
sejar reabertura de investigação no âmbito administrativo.
VII. Princípios aplicáveis à administração: imparcialidade e
impessoalidade. VIII. Continuação: os princípios da seguran-
ça jurídica, da boa-fé e da confiança legítima no direito admi-
nistrativo. IX. Conclusão: o entrelaçamento dos princípios pro-
cessuais e de direito administrativo.
I. OBJETO E LIMITES DO ESTUDO
O sistema jurisdicional brasileiro é uno, inexistindo o contencioso adminis-

trativo. Toda a função jurisdicional é atribuída ao Poder Judiciário. No en-
tanto, existem no Brasil tribunais administrativos, despidos de função ju-
risdicional, para solucionar litígios entre o cidadão e a administração, em
diversos assuntos: para aplicar sanções aos funcionários (processo adminis-
trativo punitivo), ou em matérias como a tributária, a ambiental, a relativa ao
trânsito, etcétera. Alguns desses tribunais administrativos, sem função juris-
dicional, decidem litígios entre empresas, como no campo econômico, para
a defesa da concorrência; ou entre cidadãos e empresas públicas, em relaç-
* Profesora de derecho procesal en Brasil; miembro de la Asociación Internacional y

del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
393
394 ADA PELLEGRINI GRINOVER
ão, por exemplo, à concessão de serviços públicos, por meio das agências
reguladoras.
Todas as decisões administrativas proferidas pelos referidos tribunais
podem ser submetidas ao controle do Poder Judiciário, sob o aspecto da
legalidade —entendida esta em sentido amplo, compreensivo, por exem-
plo, da motivação e do desvio de poder e de finalidade— e, excepcional-
mente, até do mérito do ato administrativo.
O presente estudo analisa a atuação da administração nos processos
administrativos não jurisdicionais, sendo a expressão “processo adminis-
trativo” sempre utilizada, no texto, no sentido de processo (porque ban-
hado pelo contraditório) não jurisdicional.
II. A ADMINISTRAÇÃO E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
A análise histórica das garantias do devido processo legal demonstra

que elas nasceram e foram cunhadas para o processo penal, onde se fazia
sentir com mais urgência a preocupação com os direitos do acusado.
Mas, a partir do artigo 39 da magna carta de 1215, um longo caminho
evolutivo levou, primeiro, ao reconhecimento da aplicabilidade das ga-
rantias ao processo civil1 e, posteriormente, ao processo administrativo
punitivo.2 Este último passo foi dado graças à generosa tendência rumo à
denominada “jurisdicionalização do processo administrativo”, expressão
relevante do aperfeiçoamento do Estado de direito, correspondendo ao
princípio da legalidade a que está submetida a administração pública e
aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que devem preceder
toda e qualquer imposição de pena.3
A essa evolução não ficou alheio o Brasil. As garantias expressas pelas
Constituições para o processo penal foram sendo estendidas ao processo
civil até a consagração da aplicabilidade, a este, da cláusula do “devido
processo legal”, na interpretação do princípio da proteção judiciária, sole-
1 Sobre a evolução da cláusula do due process of law, nos Estados Unidos, do pro-
cesso penal ao processo civil, véase Pellegrini Grinover, Ada, As garantias constitucio-
nais do direito de ação, São Paulo, RT, 1973, pp. 39-42.
2 Sobre a evolução da cláusula, do processo jurisdicional ao processo administrati-
vo, no direito comparado, véase Andréa Ferreira, Sérgio de, “A garantia da ampla defesa
no direito administrativo processual disciplinar”, Revista de Direito Público, vol. 19, pp.
60 y 61, 1972.
3 Ibidem, p. 62.
nemente explicitado pela Constituição de 1946 (artigo 141, § 4) e mantido

pelas Cartas de 1967 e 1969.4 E, sobretudo a partir de 1946, a recepção
de princípios e regras do processo jurisdicional pelo processo administra-
tivo punitivo levou ao reconhecimento, neste, do direito de defesa, pela
interpretação dada ao § 15 do artigo 141, argumentando-se, ainda, com a
isonomia: em qualquer processo em que haja acusado, deve haver ampla
defesa.5 A jurisprudência não se afastou desse entendimento.6
O coroamento desse caminho evolutivo ocorreu, entre nós, com a
Constituição de 1988, que, no artigo 5o., incluiu entre os direitos e ga-
rantias individuais:
LVI. Ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.
LV Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusa-
dos em geral serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
Assim, as garantias constitucionais do processo desdobram-se hoje em

três planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser expressa-
mente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para
o não-penal; b) no plano das acusações em geral, em que a garantia ex-
plicitamente abrange todas as pessoas objeto de acusação; c) no processo
administrativo sempre que haja litigantes. E por litigantes deve-se enten-
der titulares de interesses em conflito. É o que já vinha afirmando em es-
tudos anteriores.7
É esta a grande inovação da Constituição de 1988. Com efeito, as ga-
rantias que eram extraídas pela doutrina e pela jurisprudência dos textos
anteriores, para os acusados em processo administrativo, foram explicita-
das pela lei maior, que também inovou ao assegurá-las ao processo admi-
nistrativo em que haja “litigantes”. E isso não é casual nem aleatório,
4 Cfr. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, vol. V, pp. 222 y 223.
5 Cfr. Pellegrini Grinover, Ada, op. cit., nota 1, pp. 133-7 e 153-8.
6 Cfr. Andréa Ferreira, Sérgio de, op. cit., nota 2, p. 63.
7 Cfr. Pellegrini Grinover, Ada, “Garantias do contraditório e da ampla defesa”, Jor-
nal do Advogado, São Paulo, OAB, 175-9, nov. 1990; id., “Do direito de defesa em in-
quérito administrativo”, O processo em evolução, Río de Janeiro, Forense Universitária,
1996, pp. 81 y 82.
mas obedece à profunda transformação que a Constituição operou no to-

cante à função da administração pública.
Acolhendo as tendências contemporâneas do direito administrativo,
tanto em sua finalidade de limitação ao poder e garantia dos direitos indi-
viduais perante o poder, como na assimilação da nova realidade do rela-
cionamento Estado-sociedade e de abertura para o cenário sociopolíti-
co-econômico em que se situa, a Constituição de 1988 trata de parte
considerável da atividade administrativa, no pressuposto de que o caráter
democrático do Estado deve influir na configuração da administração,
pois os princípios da democracia não podem se limitar a reger as funções
legislativa e jurisdicional, mas devem também informar a função admi-
nistrativa.8
Nessa linha, dá-se grande ênfase, no direito administrativo contemporâ-
neo, à nova concepção da processualidade no âmbito da função adminis-
trativa, seja para transpor para a atuação administrativa os princípios do
“devido processo legal”, seja para fixar imposições mínimas quanto ao
modo de atuar da administração.9
Como bem acentua Odete Medauar, entre administrativistas e proces-
sualistas, registra-se tendência à aceitação de uma processualidade que vai
além daquela vinculada à função jurisdicional, admitida, assim, a proces-
sualidade no âmbito da administração. É que os escopos de garantia, de le-
gitimação e controle do poder, de correto desempenho da função, de justi-
ça e de democratização estão presentes tanto no processo jurisdicional,
quanto no administrativo, pois num e noutro regula-se o exercício do po-
der estatal.10
8 Véase entre os administrativistas mais sensíveis a essa nova tendência do direito

administrativo, Allegretti, Humberto, “Pubblica amministrazione e ordinamento demo-
cratico”, Il foro italiano, 1984, pp. 3 y 4; Martin, Sebastian e Baquer, Retortielo, Admi-
nistración y Constitución, Madrid, Leal, 1981, p. 23.
9 Véase especialmente Benvenuti, Feliciano, “Funzione amministrativa, procedimen-
to, processo”, Rivista Trimmestrale di Diritto Pubblico, 1952, vol. I, pp. 118-145; entre
nós, Medauar, Odette, A processualidade no direito administrativo, São Paulo, RT, 1993.
10 Medauar, Odette, ibidem, pp. 61 y ss.
III. CONTRADITÓRIO E DIREITO À PROVA
As garantias da defesa e do contraditório estão à base da regularidade

do processo e da justiça das decisões. Como disse Antonio Magalhães
Gomes Filho,
É justamente o antagonismo entre as falas dos interessados no provimento

final (contra dicere) que garante a imparcialidade do juiz, característica
inseparável do exercício da jurisdição; daí a universal inclusão do contra-
ditório entre as garantias fundamentais do processo justo, chegando-se
mesmo a afirmar que se trata de uma espécie de direito natural. Trata-se,
portanto, de garantia fundamental de imparcialidade, legitimidade e co-
rreção da prestação jurisdicional; sem que o diálogo entre as partes ante-
ceda ao pronunciamento estatal, a decisão corre o risco de ser unilateral,
ilegítima e injusta; poderá ser um ato de autoridade, jamais de verdadeira
justiça.
Dessa forma, observou aludido processualista, “Exigência prévia para

o exercício do complexo de atividades processuais próprio das partes é a
ciência efetiva a respeito de tudo o que se passa no processo”11 (cursivas
del autor).
Nesse contexto é que se insere o direito à prova que, à evidência, nada
mais é do que uma resultante do contraditório. A esse propósito, já tive a
oportunidade de escrever:
Não pode ficar imune a tais garantias o direito à prova, que nada mais é
do que uma resultante do contraditório: o direito de contradizer provando.
E assim como o contraditório representa o momento da verificação con-
creta e da síntese dos valores expressos pelo sistema de garantias constitu-
cionais, o modelo processual informado nos princípios inspiradores da
Constituição não pode abrir mão de um procedimento probatório que se
desenvolva no pleno respeito do contraditório12 (cursivas del autor).
Na relação entre contraditório e prova, aquele emerge como verdadei-

ra condição de eficácia desta. Conforme já tive a oportunidade de assina-
11 Cfr. Magalhães Gomes Filho, Antonio, Direito à prova no processo penal, São
Paulo, RT, 1997, pp. 169 y 170.
12 Cfr. Pellegrini Grinover, Ada, O processo em evolução, Río de Janeiro, Forense
Universitária, 1996, p. 54.
lar, tanto será viciada a prova colhida sem a presença do juiz, quanto
aquela colhida sem a presença das partes. Daí, inclusive, poder afir-
mar-se que, ao menos em princípio, não têm eficácia probatória os ele-
mentos informativos se a respectiva colheita não contar com a possibili-
dade real e efetiva de participação dos interessados, em relação aos quais
se pretende editar provimento de caráter vinculante que possa atingir a
esfera jurídica de terceiros.13 Tomo a liberdade de voltar a invocar minha
anterior manifestação: “E é importante salientar que o princípio da inefi-
cácia das provas que não sejam colhidas em contraditório não significa
apenas que a parte possa defender-se em relação às provas contra ela
apresentadas: exige-se, isso sim, que seja posta em condições de partici-
par, assistindo à produção das mesmas enquanto ela se desenvolve”14
(cursivas del autor).
Nessa mesma linha, já tive oportunidade de destacar a relevância do
contraditório, “entendido como participação das partes no momento da
produção das provas. Trata-se, agora, das atividades dirigidas à Consti-
tuição do material probatório que vai ser utilizado pelo órgão jurisdicio-
nal na formação de seu convencimento”. Lembramos, então, que a re-
levância de tais atividades tem sido posta em destaque pela doutrina
universal, de que é ilustração o pensamento de Franco Cordero segundo
quem “il contraddittorio (seriamente inteso come participazione dei con-
tendenti alla formazione delle prove) è condizione di ogni atto di forma-
zione della prova’ porque ‘non sono prove quelle formate fuori del con-
traddittorio” (cursivas del autor). Ou, ainda, a lição de Luigi Paolo
Comoglio, para quem “L’accertamento e la valutazione dei fatti dedotti
in giudizio a fondamento di una pretesa devono scaturire dal contraddit-
torio dinanzi all’organo giudicante”15 (cursivas del autor).
Ainda afirmei que “a exigência do contraditório, na formação e pro-
dução das provas, vem desdobrada, na experiência jurisprudencial e na
lição doutrinária de diferentes países, em diversos aspectos, assim resu-
midos por Giuseppe Tarzia: a) a proibição de utilização de fatos que não
tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no processo e submeti-
13 Nesse sentido, meu trabalho “O conteúdo da garantia do contraditório”, Novas

tendências do direito processual, Río de Janeiro, Forense Universitária, 1990, especial-
mente núms. 3.1 e 3.2, pp. 22-25.
14 Cfr. ibidem, p. 24.
15 Cfr. ibidem, p. 25.
dos a debate pelas partes; b) a proibição de utilizar provas formadas fora

do processo ou de qualquer modo colhidas na ausência das partes; c) a
obrigação do juiz, que disponha de poderes de ofício para a admissão de
um meio de prova, de permitir às partes, antes da sua produção, apresen-
tar os meios de prova que pareçam necessários em relação aos primeiros;
d) a obrigação de permitir a participação dos interessados na produção
das provas.16 E mais:
Também nesse ponto é expresso o Código de Processo Civil alemão, ao

estatuir, nos §§ 357 e 397, que às partes assiste o direito de participar da
produção da prova. A esse fundamental princípio, doutrina e jurisprudê-
ncia alemã dão o nome de Parteioffentlichkeit, reconhecendo-o como uma
das garantias fundamentais do processo em geral e extraindo de sua inob-
servância a proibição de utilização das provas produzidas.
...
Foi salientado, aliás, que a garantia não significa apenas que a parte
possa defender-se contra as provas apresentadas contra si, exigindo-se,
ainda, que seja colocada em condições de participar, assistindo às que fo-
rem colhidas de ofício pelo juiz. É que tudo que for utilizado sem prévia
intervenção e participação das partes acaba sendo reduzido a conhecimen-
to privado do juiz. Expresso, nesse sentido, Trocker..., com referências às
copiosas doutrina e jurisprudência alemã e italiana17 (cursivas del autor).
Na doutrina sul-americana, Hernando Devis Echandía destacou que:
la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal
para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de
contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y au-
diencia de todas las partes; se relaciona con los principios de la unidad y la
comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los
medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de opor-
tunidad para intervenir en su práctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues
ésta no puede existir sin la oportunidad de contradecirla.18
16 Veja-se nosso Novas tendências do direito processual, Río de Janeiro, Forense

Universitária, 1990, pp. 21 y 22, com indicação das fontes doutrinárias citadas.
17 Cfr. Pellegrini Grinover, Ada, op. cit., nota 12, p. 24.
18 Cfr. Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, 6a. ed.,
Buenos Aires, Zavalia, 1988, t. I, p. 123.
Ainda nas palavras desse prestigioso processualista,
Este principio rechaza la prueba secreta practicada a espaldas de las partes

o de una de ellas y el conocimiento privado del juez sobre hechos que no
constan en el proceso ni gozan de notoriedad general, e implica el deber
de colaboración de las partes con el juez en la etapa investigativa del pro-
ceso. Es tan importante, que debe negársele valor a la prueba practicada
con su desconocimiento, como sería la que no fue previamente decretada
en el procedimiento escrito, e inclusive, el dictamen de peritos oportuna-
mente ordenado, o al menos simultáneamente en el oral, pero que no fue
puesto en conocimiento de las partes para que éstas ejercitaran su derecho
de solicitar aclaraciones o ampliaciones. Los autores exigen generalmente
la contradicción de la prueba como requisito esencial para su validez y au-
toridad.19
Echandía também ressaltou a importância do princípio da publicidade

da prova. Segundo asseverou, ele é:
consecuencia de su unidad y comunidad, de la lealtad, la contradicción y

la igualdad de oportunidades que respecto a ella se exigen. Significa que
debe permitirse a las partes conocerlas, intervenir en su práctica, objetar-
las si es el caso, discutirlas y luego analizarlas para poner de presente
ante el juez el valor que tienen, en alegaciones oportunas; pero también
significa que el examen y las conclusiones del juez sobre la prueba deben
ser conocidas de las partes y estar al alcance de cualquier persona que se
interese en ello, cumpliendo así la función social que les corresponde y
adquiriendo el ‘carácter social’ de que habla Frammarino dei Malatesta20
Entre nós, esse último aspecto foi bem examinado por Antonio Carlos
de Araújo Cintra, para quem:
O princípio da publicidade tende a garantir a tranqüilidade das partes,

afastando as dúvidas e desconfianças que geralmente cercam as ativida-
des secretas, senão furtivas, propiciadoras de ilegalidade e quebras da
honestidade ou do decoro. De outro lado, a publicidade enseja o controle
social do desempenho, pelos juízes, de suas atribuições. Nessa perspectiva
19 Idem.
20 Ibidem, pp. 124 y 125.
é de recordar a lição de Hélio Tornaghi no sentido de que “o contraste da

atividade judicial pela opinião pública é uma garantia: para o jurisdiciona-
do, contra a prepotência e o arbítrio; para o juiz, contra a suspeita e a ma-
ledicência”. Ou seja, “o sistema da publicidade dos atos processuais si-
tua-se entre as maiores garantias de independência, imparcialidade,
autoridade e responsabilidade do juiz”21 (cursivas del autor).
Ainda na doutrina nacional, Antonio Magalhães Gomes Filho bem ob-

servou que:
Se num primeiro momento o respeito ao contraditório, como expressão

dos direitos de ação e de defesa, impõe o reconhecimento a cada uma das
partes de um direito à introdução da prova, e também, inversamente, à
parte contrária, de um direito de exclusão, no sentido de só ver admitidas
as provas lícitas, pertinentes e relevantes, essa mesma garantia do contra-
ditório deve ser observada quanto aos modos de admissão, introdução e
valoração das provas no processo 22 (cursivas del autor).
A introdução contraditória da prova:
significa que, admitida uma prova por decisão judicial, a participação dos
interessados nos procedimentos de sua produção deve ser ativa e efetiva.
Assim, se se tratar de provas pré-constituídas, suficiente será a possibilida-
de de manifestação sobre a legalidade ou idoneidade do material probató-
rio introduzido; mas, no caso de provas que se formam no próprio proce-
dimento, as partes devem ter oportunidade de acesso a todos os atos de
sua elaboração, formulando questões às testemunhas ou peritos, obtendo
e contestando informações e, ainda, podendo oferecer a contraprova23
Além disso, prosseguiu Magalhães,
manifesta-se também o contraditório no momento da valoração das pro-

vas, envolvendo não somente o seu momento argumentativo anterior, com
a oportunidade que devem ter as partes de criticar os resultados dos proce-
dimentos probatórios —seja nas alegações finais, seja posteriormente,
21 Cfr. Araújo Cintra, Antonio Carlos de, Comentários ao Código de Processo Civil,
(artigos 332 a 475), Río de Janeiro, Forense, 2000, vol. IV, p. 244.
22 Cfr. Magalhães Gomes Filho, Antonio, op. cit., nota 11, pp. 169 y 170.
23 Idem.
sempre que novas provas venham aos autos—, mas principalmente a efeti-
va apreciação, pelo juiz, das provas introduzidas em observância ao direi-
to a prova e, em contrapartida, a não consideração, para fins de decisão,
das provas inadmissíveis ou daquelas introduzidas sem respeito ao con-
traditório24 (cursivas del autor).
De forma correta e abrangente, referido processualista também obser-

vou que:
casos há em que a violação do contraditório representa somente um aspec-

to do quomodo da prova, ou seja, trata-se de irregularidade relacionada
apenas à forma com que se realizaram os atos procedimentais probatórios;
em outras situações, ao contrário, o desrespeito à contraditoriedade atin-
ge a própria essência da prova considerada na decisão; aqui não se tem
uma prova simplesmente irregular, mas, na verdade, uma não-prova, ato
sem a mínima aptidão para fundar o raciocínio judicial.
E mais:
Se se tratar de uma infringência ao contraditório que atinge a própria natu-

reza do ato tido como probatório, sua própria existência, a solução deve
ser a mesma reservada para as provas inadmissíveis, que jamais podem ser
utilizadas pela sentença.
Pense-se, como exemplo dessa categoria, na utilização de dados colhi-
dos no inquérito policial, que não podem fundar o convencimento judicial
porque não obtidos sob o contraditório; ou ainda, naquela situação já men-
cionada, em que o Ministério Público pretende juntar aos autos, como pro-
va, testemunho colhido irregularmente, em seu gabinete; aqui a impossi-
bilidade de consideração da prova é absoluta, uma vez que uma
renovação do ato, com observância do contraditório, é simplesmente in-
viável25 (cursivas del autor).
Tudo isso, como dito, afigura-se válido tanto para o processo no âmbi-
to jurisdicional quanto na seara administrativa. Na lição de Celso Anto-
nio Bandeira de Mello, vigora perante a administração o chamado princí-
pio “da ampla instrução probatória, o qual significa, como muitas vezes
observam os autores, não apenas o direito de oferecer e produzir provas,
24 Ibidem, pp. 147 y 148.

25 Ibidem, pp. 169 y 170.
mas também o de, muitas vezes, fiscalizar a produção de provas da

Administração, isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de verifi-
car se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica
devidas”26 (cursivas del autor).
Mais recentemente, Odete Medauar observou que, no âmbito adminis-
trativo, vigora o direito à “informação geral”, isto é,
direito de obter conhecimento adequado dos fatos que estão na base da
formação do processo, e de todos os demais fatos, dados, documentos e
provas que vierem à luz no curso do processo. Daí resultam as exigências
impostas à Administração no tocante à comunicação aos sujeitos de ele-
mentos do processo em todos os seus momentos. Como é evidente, a co-
municação deve abranger todos os integrantes da relação processual ad-
ministrativa. Vincula-se, igualmente à informação ampla, o direito de
acesso a documentos que a Administração detém ou a documentos junta-
dos por sujeitos contrapostos. E a vedação ao uso de elementos que não
constam do expediente formal, porque deles não tiveram ciência prévia os
sujeitos, tornando-se impossível eventual reação a tais elementos27 (cursi-
vas del autor).
Segundo referida jurista,

Sob o ângulo técnico, evidencia-se a finalidade instrutória, de busca da
verdade, de conhecimento mais preciso dos fatos, de coleta de informaç-
ões para a decisão correta. O confronto entre a autoridade administrativa e
as partes envolvidas no processo contribui para fornecer ao órgão chama-
do a decidir um panorama completo da situação de fato, de direito e dos
interesses envolvidos, de modo que a decisão poderá ser mais ponderada e
mais aderente à realidade.
Assim, prossegue,
No perfil colaborativo, sobressai o objetivo de propiciar a impessoalidade,
pela igual oportunidade, dada aos sujeitos entre si, e a sujeitos ante a
Administração, de apresentar alegações, provas, pontos de vista, etcétera.
Expostos, às claras, todos os elementos de uma situação, torna-se mais fá-
cil a tomada de decisões objetivas, sem conotações pessoais; caso estas
26 Cfr. Bandeira de Mello, Celso Antônio, Curso de direito administrativo, 6a. ed.,
São Paulo, Malheiros, 1995, p. 283.
27 Cfr. Medauar, Odette, op. cit., nota 9, p. 104.
predominem, o cotejo dos dados expostos permitirá que sejam detectadas

com mais nitidez.
E mais: “Com isso se amplia a transparência administrativa. O contra-

ditório não pode realizar-se em regime de ‘despotismo administrativo’
que pressupõe e impõe o segredo de ofício. Daí estar o contraditório vin-
culado à exigência de democracia administrativa, sob o ângulo da visibi-
lidade dos momentos que antecederam à decisão”28 (cursivas del autor).
Nessa mesma linha, já tive oportunidade de realçar que “o caráter pro-
cessual da formação do ato administrativo contrapõe-se a operações in-
ternas e secretas, à concepção dos arcana imperii dominantes nos
governos absolutos e lembrados por Bobbio ao discorrer sobre a publici-
dade e o poder invisível, considerando essencial à democracia um grau
elevado de visibilidade do poder” (cursivas del autor). E para a enume-
ração dos preceitos que formam o mínimo denominador comum da ação
administrativa, entre as linhas fundamentais dos procedimentos adminis-
trativos foram explicitamente apontados os seguintes: a) a publicidade
dos procedimentos; b) o direito de acesso aos autos administrativos; c) a
condenação do silêncio, com sanções aos responsáveis; d) a obrigação de
motivar; e) a obrigatoriedade de contraditório, e defesa na formação de
atos puntuais restritivos de direitos e de atos compositores de conflitos
de interesses.29 E disse mais:
Uma vez constatado o emprego, na motivação da sentença, desses elemen-

tos de convicção claramente espúrios, cabe indagar, finalmente, qual a
conseqüência processual que se pode extrair desse fato.
Desde logo é necessário excluir a possibilidade de entender-se que a
decisão poderia subsistir, mesmo sem os referidos elementos, pois está
igualmente assentada em provas colhidas sob o contraditório.
Assim, a solução para o caso seria, em primeiro lugar, a invalidação da
sentença, para que outra possa ser proferida, com base exclusivamente nas
provas colhidas sob a garantia do contraditório. Ou então, constatando o
28 Cfr. Medauar, Odette, Processualidade no direito administrativo, São Paulo, RT,

1993, p. 103.
29 Cfr. Pellegrini Grinover, Ada, O processo em evolução, Río de Janeiro, Forense
Universitária, 1996, pp. 81-84.
próprio tribunal, de pronto, a precariedade da prova validamente obtida,

melhor ainda seria a absolvição30 (cursivas del autor).
IV. DA PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA
Conquanto se saiba que a coisa julgada —manifestação mais aguda do

fenômeno da preclusão— não é atributo da atividade administrativa, é
certo que algum grau de estabilidade também deve ser alcançado por
suas decisões. Seria inegável fator de insegurança —e verdadeiro des-
prestígio ao processo administrativo— pudessem as partes submeter a
mesma questão, indefinidamente, à apreciação do administrador, sempre
com novas alegações relativas aos mesmos velhos fatos.
Como ensinou Cândido Rangel Dinamarco, a imunização das decis-
ões é essencial à mecânica do poder: “assegurada a participação na ges-
tação do ato, quando este se realiza e com isso é exercida a capacidade
de decidir, tem-se a afirmação de uma decisão, isto é, o recrudescimento
de um sistema que toma a decisão de não consentir com a chegada de no-
vas informações que possam levar a uma modificação da decisão”.
Embora o grau mais elevado de recrudescimento —a coisa julgada— só
se aplique aos provimentos judiciais definitivos, isso não significa que
apenas essa categoria de decisão está sujeita a imunização:
Os provimentos gerados no processo administrativo podem ser revistos

pela própria administração (anulação, revogação), ou por via jurisdicional.
Mas as decisões administrativas, que também constituem provimentos,
não deixam de ficar em alguma medida cobertas pela preclusão, ou ‘efei-
to preclusivo’, especialmente após superadas as possibilidades recursais
e nos casos em que direitos haja sido adquiridos31 (cursivas del autor).
Cuida-se, aqui, da chamada preclusão administrativa —para alguns

chamada impropriamente de coisa julgada administrativa—32 pela qual o
30 Cfr. Pellegrini Grinover, Ada, A marcha do processo, Río de Janeiro, Forense Uni-
versitária, 2000, pp. 442 y 443.
31 Cfr. Rangel Dinamarco, Cândido, A instrumentalidade do processo, São Paulo,
Malheiros, 1996, p. 93.
32 Não se trata, evidentemente, quer pela sua natureza, quer pelos seus efeitos, de coisa
julgada. Mas impõe, em grande medida, a irretratabilidade do provimento (Cfr. Araújo
Falcão, Amílcar de, Introdução ao direito administrativo, Río de Janeiro, 1960, p. 60).
ato administrativo, esgotados ou inexistentes os recursos contra ele, ad-

quire estabilidade, e não mais pode ser modificado pela administração.
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, “Preclusão é a perda
de uma oportunidade processual (logo, ocorrida depois de instaurada a
relação processual), pelo decurso do tempo previsto para seu exercício,
acarretando a superação daquele estágio do processo (judicial ou admi-
nistrativo)”33 (cursivas del autor). Embora não tenha autoridade de coisa
julgada, a ocorrência da preclusão administrativa impede que a questão
venha a ser ali rediscutida, conforme autorizada lição de Hely Lopes
Meirelles:
Realmente, o que ocorre nas decisões administrativas finais é, apenas, pre-

clusão administrativa, ou a irretratabilidade do ato perante a própria Admi-
nistração. É sua imodificabilidade na via administrativa, para estabilidade
das relações entre as partes. Por isso, não atinge nem afeta situações ou di-
reitos de terceiros, mas permanece imodificável perante a Administração e
o administrado destinatário da decisão interna do Poder Público.
...
Essa imodificabilidade não é efeito da coisa julgada administrativa,
mas é conseqüência da preclusão das vias de impugnação interna (recursos
administrativos) dos atos decisórios da própria Administração. Exauridos
os meios de impugnação administrativa, torna-se irretratável, administrati-
vamente34 (cursivas del autor).
A jurisprudência vem reconhecendo a existência de uma “coisa julgada

administrativa” (rectius=preclusão administrativa), “no sentido de exaurir
as instâncias administrativas, não sendo mais suscetível de revisão naquele
âmbito”.35
Nem se diga que o princípio da revisão, pela administração, de seus
próprios atos, por conveniência e oportunidade, autorizaria a adminis-
tração a rever as decisões já cobertas pela preclusão, fora dos casos ex-
pressamente previstos. Não pode o órgão da administração, após a preclus-
ão administrativa, rever suas decisões. Isso vulneraria o próprio processo
34 Cfr. Lopes Meirelles, Hely, Direito administrativo brasileiro, 28a. ed., São Paulo,
Malheiros, 2003, p. 653.
35 Cfr. STJ, RESP 472.399-AL, Rel. Min. José Delgado.
administrativo, que fixa um procedimento a ser rigorosamente observado

e desmoralizaria as decisões finais da própria administração.
Trata-se do tema da estabilidade das decisões proferidas pelos tribunais
administrativos, chegando parte da doutrina a fazer verdadeira analogia
entre a imutabilidade decorrente do pronunciamento jurisdicional e o ad-
ministrativo. Ao esposar essa visão, Kiyoshi Harada escreveu que “A cha-
mada coisa julgada administrativa vincula a fazenda pública que proferiu
a decisão. Permitir que ela pleiteie sua revisão judicial seria atentar contra
o princípio da moralidade administrativa, pois implicaria autodestruição
do poder que ela exercitou validamente”36 (cursivas del autor). Assim tam-
bém Maria Teresa de Carcomo Lobo, para quem “À evidência, é defeso à
Fazenda Pública ir a juízo pedir a anulação da decisão que, na esfera admi-
nistrativa de julgamento, lhe foi contrária”. E mais:
A insuscetibilidade da revisão judicial decorre em linha reta da estrutura

organizativa da Administração, da obrigação funcional que lhe incumbe
de respeitar e executar as decisões definitivas tomadas no âmbito da esfera
judicante.
A decisão definitiva da Administração judicante, se não constitui coisa
julgada material, dada a possibilidade da sua revisão judicial, garantia
constitucional conferida ao contribuinte, configura, todavia, coisa julgada
formal, no sentido da sua imutabilidade para a Administração dado o ca-
ráter vinculante da decisão administrativa37 (cursivas del autor).
Conforme acentuou Elody Nassar,
Embora não haja paralelismo entre sentença judicial e coisa julgada admi-
nistrativa entende-se que o ato definitivo da administração goza de uma
imutabilidade que se expressa na autovinculação da Administração como
conseqüência da obrigatoriedade do ato, bem como na noção de irrevo-
gabilidade pela própria Administração, a fim de salvaguardar os interes-
ses dos particulares destinatários do ato (proteção da confiança e da se-
gurança).
36 Cfr. Harada, Kiyoshi, “Processo administrativo tributário”, en Silva Martins, Ives

Gandra da (coord.), Processo administrativo tributário, Revista dos Tribunais, (Pesquisas
Tributárias, Nova Série, núm. 5, 1999, p. 374.
37 Cfr. Cárcomo Lobo, Maria Teresa, ibidem, p. 252.
Assim, Quando inexiste, no âmbito da administração, possibilidade de

reforma da decisão prolatada pela autoridade administrativa, está-se
diante da coisa julgada administrativa. Essa imodificabilidade é conse-
qüência da preclusão das vias de impugnação interna (recursos adminis-
trativos)”. Dessa forma, conclui-se que “a coisa julgada administrativa
opera a prescrição administrativa”38 (cursivas del autor).
V. LIMITES CRONOLÓGICOS DA PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA
O exame do fenômeno da preclusão no campo administrativo, a partir

do confronto com o que se verifica no âmbito jurisdicional, permite avan-
çar para a análise dos limites da preclusão no tempo. Por outras palavras,
há que se determinar até quando uma dada decisão permanece imutável e,
assim, se, quando e por quais razões, pode eventualmente ser revista e al-
terada.
No âmbito jurisdicional, vigora a idéia —muito bem exposta no cam-
po doutrinário por Sergio Menchini— de que “l’autorità del giudicato
impedisce il riesame o la deduzione di questioni anteriori ad esso, che
tendono ad una nuova decisione della controversia già risolta com prov-
vedimento definitivo”. Em princípio, lembra Menchini, a autoridade do
julgado “non é ostacolo alla allegazione di nuovi e posteriori eventi, i
quali incidono sul modo di essere del diritto deciso”, de tal maneira que,
realmente, “ogni sucessiva modificazione concernente l’effetto giuridico
accertato esula dai confini della cosa giudicata”39 (cursivas del autor).
A questão, portanto, consiste em determinar quais seriam, em tese, os
eventos supervenientes capazes de produzir efeitos juridicamente rele-
vantes sobre a relação jurídica objeto do julgamento. E, seguindo ainda a
linha de pensamento do supra mencionado processualista, tais eventos
seriam, de um lado, os fatos novos e, de outro lado, a lei nova (a que se
equipara, para fins de raciocínio, a declaração de inconstitucionalidade
de lei em via direta e concentrada).
Sobre isso, Menchini observou que “se molte situazioni giuridiche si
presentano esaurite al momento della pronuncia del giudice, ve ne sono
38 Cfr. Nassar, Elody, Prescrição na administração pública, São Paulo, Saraiva,

2004, pp. 51, 52 y 57.
39 Cfr. Menchini, Sérgio, Il giudicato civile, Turín, Unione Tipográfico Editrice Tori-
nese, 1988, p. 204.
però alcune che continuano a vivere e ad avere un loro svolgimento anche

dopo la sentenza”, acentuando que “il giudice pronuncia, in base ad una
fattispecie attuale, su conseguenze giuridiche che sono destinate ad espli-
carsi anche in futuro”. Certo, ressalvou Menchini, que “il giudicato pro-
tegge il contenuto della decisione; esso però non può impedire che in futu-
ro, variando il regime giuridico e l’assetto sostanziale del rapporto
accertato, si possa nuovamente pronunciare in ordine a esso, con effetti
per il periodo posteriore alla precedente sentenza, in presenza della nuova
normativa sostanziale”40 (cursivas del autor).
Antes dele, Carnellutti já observara que:
Il pressuposto della reviosione è il mutamento della situazione, sulla quale

si è svolto il giudizio; qualora tale mutamento avvenga, cessa la cosa giu-
dicata formale; in altri termini, il divieto per il giudice di tornare a giudi-
care è limitato alla premanenza di tale situazione, onde vien fatto di pensa-
re a una specie di clausola rebus sic stantibus stabilita dalla legge. Che la
potestà di rivedere la decisione sia attribuita allo stesso giudice, che la ha
pronunziata, o a un giudice diverso è un particolare di struttura del proces-
so di revisione può consistere in un mutamento dello stato di diritto o de-
llo stato di fatto41 (cursivas del autor).
Entre nós, Moacyr Amaral Santos também assinalou que “a sentença

traz implícita a cláusula rebus sic stantibus. Se, no desenvolvimento da
relação no tempo, após a prolação da sentença, verificar-se a mutação do
estado de fato ou de direito, a essa a sentença terá que se adaptar”42 (cur-
sivas del autor). De forma análoga, Cândido Rangel Dinamarco, partindo
da lição de Liebman, afirmou que a “autoridade da coisa julgada material
sujeita-se sempre à regra rebus sic stantibus, de modo que, sobrevindo
fato novo, o juiz, na nova decisão, não altera o julgado anterior, mas,
exatamente para atender a ele, adapta-o ao estado de fato supervenien-
te43 (cursivas del autor).
40 Ibidem, p. 222.
41 Cfr. Canelutti, Francesco, Sistema di diritto processuale civile, Padova, Cedam,
1936, pp. 309 y 310.
42 Cfr. Amaral dos Santos, Moacyr, Comentários ao código de processo civil, artigos
332 a 475, Río de Janeiro, Forense, 1976, vol. IV, pp. 483 y 484.
43 Cfr. Rangel Dinamarco, Cândido, Fundamentos do processo civil moderno, São
Paulo, Malheiros, 2001, vol. II, p. 1044.
O tema, como se pode perceber, se entrelaça com o dos limites objeti-

vos da coisa julgada. Como se sabe, a autoridade da coisa julgada recai
apenas sobre o dispositivo da sentença e não sobre a motivação. Mas,
além disso, é sabido que a coisa julgada se sustenta sobre a chamada efi-
cácia preclusiva da coisa julgada, pela qual a imutabilidade se estende a
todas as questões decididas e, bem ainda, a toda matéria que poderia ser
oposta tanto ao acolhimento, quanto à rejeição do pedido (CPC, artigo
474).
Fala-se, dessa forma, que a eficácia preclusiva da coisa julgada atinge
o “deduzido” e o “dedutível”. Conforme oportuna observação de José
Carlos Barbosa Moreira, “para que a quaestio facti fique coberta pela efi-
cácia preclusiva não é necessário, pois, que o fato seja conhecido pela
parte”. Mas ressalva: “é necessário, contudo, que já tivesse acontecido.
A eficácia preclusiva não apanha os fatos supervenientes”44 (cursivas del
autor). Assim, ensina Barbosa Moreira,
importa precisar o termo final do período abrangido pela eficácia preclusi-

va, ou, em outras palavras, o momento até o qual há de ter sucedido o fato
para que fique preclusa a respectiva argüição. À primeira vista, poderia
supor-se que fosse o do próprio trânsito em julgado da sentença. Cumpre,
porém, considerar que não se estende até esse momento a oportunidade
concedida à parte para suscitar questões. Basta pensar nas restrições seve-
ras fixadas pelo ordenamento processual, aos menos entre nós, à dedução
de matéria nova no procedimento recursal.
E acrescenta:
Se ocorridos os fatos em ocasião na qual já não teria o interessado, ainda

in abstracto, como alegá-los, não se sujeitam eles à eficácia preclusiva. O
plano divisório entre fatos preclusos e fatos não preclusos, quanto à época
da respectiva ocorrência, corta o processo no último instante em que, obje-
tivamente, era lícita a arguição45 (cursivas del autor).
Ora, partindo-se da premissa, já demonstrada, de que também no

âmbito administrativo é correto divisar-se o fenômeno da preclusão, as
44 Cfr. Barbosa Moreira, José Carlos, “A eficácia preclusiva da coisa julgada no sis-
tema processual civil brasileiro”, Temas de direito processual civil, São Paulo, Saraiva,
1988, p. 107.
45 Idem.
considerações acima tecidas a propósito do processo no âmbito jurisdi-

cional têm substancial aplicação àquele outro âmbito. Assim, há que se
entender que as decisões administrativas ficam sujeitas a uma estabili-
zação ou imunização que atinge os fatos que lhe são anteriores e somente
fatos efetivamente novos é que justificam a desconsideração do que antes
se decidiu. Se é certo que a preclusão —também a administrativa— não
apanha fatos supervenientes, é igualmente correto que os fatos pretéritos
ficam incluídos nos limites objetivos da imutabilidade da decisão.
Muito embora os escopos das atividades jurisdicional e administrativa
sejam sabidamente diversos, também se sabe que ambas têm em comum
a atuação da lei por dado agente do Estado. Portanto, esse ponto de iden-
tidade entre as duas formas de atuação estatal não apenas permite dizer,
como já demonstrado à saciedade, que existe preclusão perante e para a
administração, como ainda dizer que a preclusão administrativa, no es-
sencial, deve se pautar pelos mesmos cânones que regem o fenômeno na
seara jurisdicional.
VI. CONTINUAÇÃO: FATOS NOVOS A ENSEJAR REABERTURA

DE INVESTIGAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO
Ligado, no plano da técnica processual, aos temas da preclusão admi-

nistrativa e dos princípios nos quais esse fenômeno está inserido (segu-
rança jurídica, boa-fé e confiança legítima) está o do encerramento de
dada investigação acerca de fatos juridicamente relevantes e da posterior
reabertura de tais atividades em função da superveniência de novos ele-
mentos de fato.
No âmbito do inquérito policial, é conhecida a regra do artigo 8o. do
Código de Processo Penal, segundo a qual “Depois de ordenado o arqui-
vamento do inquérito pela autoridade judicial, por falta de base para a
denúncia, a autoridade policial poderá proceder novas pesquisas, se de
outras provas tiver notícia”; a propósito da qual se consolidou a juris-
prudência do STF nos termos da súmula 524: “Arquivado o inquérito po-
licial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não
pode a ação penal ser iniciada sem novas provas” (cursivas del autor).
No âmbito doutrinário, há mesmo quem sustente que a decisão de ar-
quivamento não seria mero ato administrativo pois, se assim fosse, asse-
verou Jacinto Nelson de Miranda Coutinho,
não haveria razão para o legislador impor obstáculos ao desarquivamento

do inquérito policial, como o fez, exigindo novas provas, o que acabou se
refletindo na Súmula 524”. Daí porque, segundo tal entendimento, ex-
trair-se-ia da regra do CPP que “a decisão adquire uma estabilidade provi-
sória, isto é, mantém-se imutável até que apareçam novas e melhores pro-
vas. É, assim, uma decisão gravada com efeitos análogos aos da
cláusula rebus sic stantibus, da qual, nessas condições, é lícito dizer
que faz res judicata”46 (cursivas del autor).
Sem a necessidade de discutir a natureza jurídica da decisão de arqui-

vamento, convém, contudo, determinar o quê justifica a reabertura das
investigações. E, a propósito, a doutrina é firme no sentido de que tal
providência somente se justifica diante de elementos substancialmente
novos. A propósito, Vicente Greco Filho, observou que “novas provas
referem-se a elementos novos pertinentes ao fato e à autoria e não a cir-
cunstâncias acidentais internas ou externas, que não influenciem nesses
elementos”47 (cursivas del autor).
Da mesma forma, Guilherme de Souza Nucci escreveu que “Para rea-
vivar o inquérito policial, desarquivando-o, cremos ser necessário que as
provas coletadas sejam substancialmente novas —aquelas realmente des-
conhecidas anteriormente por qualquer das autoridades—, sob pena de se
configurar um constrangimento ilegal”48 (cursivas del autor). É lição re-
ferendada pelas palavras de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, ao
lembrar que:
de acordo com o STF, constitui constrangimento ilegal o desarquivamento de

inquérito policial e conseqüentemente oferecimento de denúncia e seu recebi-
mento sem novas provas (RTJ 63/620, 47/53, 33/618, 32/35 e 40/111) que
são somente aquelas que produzem alteração no panorama probatório den-
tro do qual fora concebido e acolhido o arquivamento, segundo o STF. A no-
va prova há que ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente
nova (RTJ 91/831 e RTJ 549/393)49 (cursivas del autor).
46 Cfr. Miranda Coutinho, Jacinto Nelson de, “A natureza cautelar da decisão de ar-
quivamento do inquérito policial”, RePro 70/53-55.
47 Cfr. Greco Filho, Vicente, Manual de processo penal, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 89.
48 Cfr. Souza Nucci, Guilherme de, Código de processo penal, 2a. ed., São Paulo,
RT, 2003, p. 93.
49 Cfr. Miranda Coutinho, Jacinto Nelson de, op. cit., nota 46.
Em abono de tudo quanto se disse, Rogério Lauria Tucci, tratando em-

bora do oferecimento de denúncia no caso específico do Procurador Ge-
ral da República, após a promoção do arquivamento dos autos de inqué-
rito penal ou de peças de informação, assinalou que a reabertura da
atividade de persecução “somente pode ocorrer quando após a determi-
nação de acolhimento, obrigatória para o STF, fato ou fatos novos, con-
substanciados em outras provas (na dicção da lei), tiverem lugar”. Caso
contrário, asseverou Tucci, “o oferecimento de proposição acusatória resta-
rá, como de fato resta, maculado por grave defeito, determinante de sua nu-
lidade, não tendo, conseqüentemente, como vingar”. E concluiu:
Além disso, manifesta a contradição (contradictio in re ipsa), decorrente
de duas atuações absolutamente antagônicas, a derradeira proposição mi-
nisterial tem a obstaculizá-la, de modo inexorável, a preclusão consuma-
tiva, dada a regular prática de ato funcional pelo ‘promotor natural.
Com efeito, a primeira delas, consistente na promoção do arquivamen-
to, exauriu, de maneira peremptória, e si et in quantum, a conformação
da opinio delicti50 (cursivas del autor).
Portanto, de forma rigorosamente coerente com todas as considerações

anteriormente feitas, é lícito dizer que a desconsideração do ato de arqui-
vamento de dada investigação —ainda que dele não se possa dizer ser apto
à formação de “coisa julgada”— somente se justifica diante de elementos
substancialmente novos. A senso contrário, é vedado revitalizar a ativida-
de de persecução a propósito de fatos pretéritos, já objeto da devida inves-
tigação e, mais do que isso, da devida decisão por parte da administração
(de encerramento, por meio do arquivamento).
VII. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO: IMPARCIALIDADE

E IMPESSOALIDADE
Da administração há que se exigir, se não imparcialidade, quando me-

nos o atributo da impessoalidade, para que o resultado da atividade esta-
tal não acabe resultando em desvio de poder e de finalidade.
50 Cfr. Lauria Tucci, Rogério, “Pedido de arquivamento de inquérito policial e pre-

clusão consumativa”, RT 803/516.
Falando do tema, Celso Antonio Bandeira de Mello ensinou que nesse

princípio:
se traduz a idéia de que a administração tem que tratar a todos os adminis-

trados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo
nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, po-
líticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e
muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espé-
cie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou
isonomia51 (cursivas del autor)
Assim também Odete Medauar, para quem:
Impessoalidade, imparcialidade, objetividade envolvem tanto a idéia de

funcionários que atuam em nome do órgão, não para atender objetivos
pessoais, como de igualdade dos administrados e atuação norteada por fins
de interesse público. Trata-se de ângulos diversos do intuito essencial de
impedir que fatores pessoais, subjetivos, sejam os verdadeiros móveis e
fins das decisões administrativas. Com o princípio da impessoalidade, a
Constituição visa a obstaculizar atuações geradas por antipatias, simpa-
tias, objetivos de vingança, represálias, ‘trocos’, nepotismo, favorecimen-
tos diversos, muito comuns em concursos públicos, licitações, processos
disciplinares, exercício do poder de polícia. Busca, desse modo, fazer pre-
dominar o sentido de função, isto é, o caráter objetivo nas atuações dos
agentes, pois, sob tal enfoque, os poderes atribuídos não se destinam a
atender interesses e móveis subjetivos e pessoais; finalizam-se ao interesse
de toda a coletividade, portanto a resultados desconectados de razões pes-
soais52 (cursivas del autor).
Ainda nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello,
a administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a cri-

térios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso nor-
mal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram
a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em
claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas —e
portanto jurisdicionalmente invalidáveis— as condutas desarrazoadas, bi-
52 Cfr. Medauar, Odette, op. cit., nota 28, pp. 89 y 90.
zarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e cir-

cunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de
prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atri-
butiva da discrição manejada53 (cursivas del autor).
VIII. CONTINUAÇÃO: OS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA,

DA BOA-FÉ E DA CONFIANÇA LEGÍTIMA NO DIREITO ADMINISTRATIVO
Também se entrelaçam com o instituto da preclusão administrativa os

princípio da segurança jurídica, da boa fé e da confiança legítima.
Consoante lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da
segurança jurídica “não pode ser radicado em qualquer dispositivo cons-
titucional específico. É, porém, da essência do próprio Direito, notada-
mente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do
sistema constitucional como um todo”. Assim, prossegue o autor,
a ordem jurídica corresponde a um quadro normativo proposto precisa-

mente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemão,
o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores conse-
qüências imputáveis a seus atos. O Direito propõe-se a ensejar uma certa
estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o cha-
mado princípio da ‘segurança jurídica, o qual, bem por isto, se não o
mais importante dentro todos os princípios gerais de Direito, é, indiscuti-
velmente, um dos mais importantes entre eles54 (cursivas del autor).
Falando ainda do tema, Bandeira de Mello ressaltou que:
um dos interesses fundamentais do Direito é a estabilidade das relações

constituídas. É a pacificação dos vínculos estabelecidos a fim de se pre-
servar a ordem. Este objetivo importa muito mais no direito administrati-
vo do que no direito privado. É que os atos administrativos têm repercuss-
ão mais ampla, alcançando inúmeros sujeitos, uns direta, e outros
indiretamente, como observou Seabra Fagundes.55
53 Cfr. Bandeira de Mello, Celso Antônio, op. cit., nota 26, pp. 54-56.
54 Cfr. Bandeira de Mello, Celso Antônio, op. cit., nota 51, pp. 104 y 105.
55 Cfr. Bandeira de Mello, Celso Antônio citado por Mauro Roberto Gomes de Mat-
tos, em “Princípio do fato consumado no direito administrativo”, Revista de Direito
Administrativo, vol. 220, 2000, pp. 199 y 200.
E mais:
A estabilidade —e é este o exemplo extremo— não tem outro significado,

outro sentido, outra expressão lógica, senão proteger para o futuro os be-
neficiários dela. Afinal, estabilidade quer dizer permanência no tempo! Se
uma disposição concessiva de estabilidade não for compreendida como a
outorga de garantia de permanência no tempo, não tem como ser com-
preendida56 (cursivas del autor).
De forma análoga, Maria Sylvia Zanella Di Pietro lembrou que “O

princípio da segurança jurídica, que não tem sido incluído nos livros de
direito administrativo entre os princípios da administração pública, foi
inserido entre os mesmos pelo artigo 2o., caput, da Lei núm. 9.784/99”.
Tal princípio:
se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mu-

dança na interpretação de determinadas normais legais, com a conseqüente
mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já re-
conhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possi-
bilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança
jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será pas-
sível de contestação pela própria administração pública. Daí a regra que
veda a aplicação retroativa.
E destaca:
A segurança jurídica tem muita relação com a idéia de respeito à boa-fé.
Se a Administração adotou determinada interpretação como a correta e a
aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob
o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea inter-
pretação. Se o administrado teve reconhecido determinado direito com
base em interpretação adotada em caráter uniforme para toda a Adminis-
tração, é evidente que a sua boa-fé deve ser respeita. Se a lei deve respei-
tar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respei-
to ao princípio da segurança jurídica, não é admissível que o administrado
56 Cfr. Bandeira de Mello, Celso Antônio, “Aplicação da lei no tempo em direito ad-
ministrativo”, Revista de Direito Administrativo, vol. 134, 1978, p. 18.
tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variá-

veis no tempo57 (cursivas del autor).
Já Hely Lopes Meirelles ensinara que:
O princípio da segurança jurídica é considerado como uma das vigas

mestras da ordem jurídica, sendo, segundo J. J. Gomes Canotilho,58 um
dos subprincípios básicos do próprio conceito de Estado de direito. Para
Almiro do Couto Silva, um dos temais mais fascinantes do direito público
neste século é o crescimento da importância do princípio da segurança ju-
rídica, entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da pro-
teção da confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior
estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apre-
sentam vícios de ilegalidade. A segurança jurídica é geralmente caracteri-
zada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da
legalidade, um dos sub-princípios integradores do próprio conceito de
Estado de direito59 (cursivas del autor).
Para Lúcia Valle Figueiredo o princípio da boa-fé guarda estreita sim-

biose com o da moralidade. Para ela, “O princípio da boa-fé encontra
agasalhado expresso, isto é, está expressamente mencionado no texto
constitucional em seu artigo 231, § 6, como também em diversas leis re-
gedoras da atividade administrativa”. Na verdade, diz ela, “a boa-fé é co-
natural, implícita ao princípio da moralidade administrativa. Não pode-
rá a administração agir de má-fé e, ao mesmo tempo, estar a respeitar o
princípio da moralidade. Deveras, não poderá a Administração desrespei-
tar a boa-fé do administrado, não lhe dar importância, ignorá-la”60 (cursi-
vas del autor).
Nesse mesmo diapasão, Danilo Knijnik observou ser “preciso proteger
a confiança do interessado nas atitudes administrativas”, lembrando que
“de um ato administrativo eivado de nulidade, possam derivar direitos
subjetivos para os administrados, os quais não são passíveis de simples
57 Cfr. Zanella Di Pietro, Maria Sylvia, Direito administrativo, 15a. ed., São Paulo,
Atlas, 2003, pp. 84 y 85.
58 Cfr. Canotilho, J. J., Direito constitucional, Coimbra, Almedina, 1991, p. 384.
59 Cfr. Lopes Meirelles, Hely, Direito administrativo brasileiro, 26a. ed., São Paulo,
Malheiros, 2001, pp. 90 y 91.
60 Cfr. Valle Figueiredo, Lucia, Curso de direito administrativo, 5a. ed., São Paulo,
Malheiros, pp. 52-54.
desconstituição unilateral por parte da administração”. Destacou esse

autor que “a fluência de um longo período pode acarretar a perda, por
parte da administração, da faculdade de anular o ato”. Assim,
o princípio da segurança jurídica, antes de opor-se ao valor justiça —como

levianamente se tem afirmado— é já, ele próprio uma forma prática de justi-
ça. Com efeito, seria absolutamente incompatível uma modalidade de segu-
rança jurídica totalmente divorciada das aspirações de uma ordem justa, sob
pena de converter-se, ela mesma, na própria insegurança, não querida nem
desejada pelo ordenamento. Da mesma forma, um princípio da legalidade
que conduzisse à insegurança jurídica, implicaria de tal forma na negação
de seu substrato histórico e filosófico, que restaria descaracterizado en-
quanto tal61 (cursivas del autor).
Também digna de nota a lição de Almiro do Couto e Silva, para quem

“quando se diz que em determinadas circunstâncias a segurança jurídica
deve preponderar sobre a justiça, o que se está afirmando, a rigor, é que
o princípio da segurança jurídica passou a exprimir, naquele caso, dian-
te das peculiaridades da situação concreta, a justiça material”62 (cursi-
vas del autor).
Dentre os constitucionalistas, Manoel Gonçalves Ferreira Filho tem
dado grande destaque à idéia de confiança legítima. Examinando a dou-
trina estrangeira mais recente, Ferreira Filho escreveu que “Bertrand
Mathieu, jovem e eminente professor da Faculdade de Paris I —Pant-
héon-Sorbonne— analisou em profundidade o tema da segurança jurídi-
ca, desdobramento do princípio e direito de segurança tout court.63 Mos-
tra ele que a segurança jurídica tem duas vertentes. Uma, a da ‘qualidade
do direito’; outra, a ‘exigência de previsibilidade do direito’. Registra es-
se jurista ser este princípio uma criação do direito germânico, adotado
pelo direito comunitário e hoje consagrado nos países europeus, sobretu-
61 Cfr. Knijnik, Danilo, “O princípio da segurança jurídica no direito administrativo e

constitucional”, Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, núm. 35, 1996, pp.
241, 243, 245 y 247.
62 Cfr. Couto e Silva, Almiro, “Princípios da legalidade da aministração pública e da
segurança jurídica no estado de direito conteporâneo”, Revista de Direito Público, núm.
84/46, 1987, pp. 46 y 47.
63 Parecer inédito cedido à subscritora deste trabalho. A citação contida no parecer
foi extraída do Annuaire International de Justice Contitutionnelle, 1999, Presses Univer-
sitaires d’Aix-Marseille, 1999, pp. 155 y ss.
do França e Itália. Assinala: “O princípio de confiança legítima constitui

uma expressão particular da exigência de previsibilidade imposta pelo
princípio de segurança jurídica. Quando o direito se torna instável, a ne-
cessidade de proteger as vítimas da instabilidade é assegurada pelo
princípio da confiança legítima”64 (cursivas del autor).
Invocando a jurisprudência da Corte de Justiça da Comunidade Euro-
péia, lembra o professor65 que “O princípio da confiança legítima pode ser
invocado quando um ‘particular... se acha numa situação a respeito da qual
a administração fez nascer esperanças fundadas’ (‘espérances fondées’)”.66
Lembra ainda Ferreira Filho que “Não é diferente o posicionamento de
Alessandro Pizzorusso e Paulo Passaglia, abordando o tema do ângulo ita-
liano.67 Mostram estes que a proteção da confiança legítima (legittimo affi-
damento) tem, no direito italiano, raízes na noção de boa fé”.68
IX. CONCLUSÃO: O ENTRELAÇAMENTO DOS PRINCÍPIOS

PROCESSUAIS E DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Dessa maneira, percebe-se que, ao final, se entrelaçam os princípios e

garantias examinados: do administrador exige-se que observe e que faça
observar —inclusive na instrução— a garantia do contraditório, porque,
dentre outros, essa garantia, como visto à saciedade, é fator assecuratório
de imparcialidade (ou de impessoalidade, pensando na administração),
bem como da validade e da eficácia da prova. Violando-se, na colheita
da prova, o contraditório e outros postulados que integram a cláusula do
devido processo legal, comprometem-se a isenção e a impessoalidade de
quem preside a instrução e, conseqüentemente, de quem há de julgar com
base em tais elementos assim viciados. Por sua vez, o instituto da pre-
64 Ibidem, p. 162.
65 CJCE, 19 de maio de 1983, Mavridis c. Parlement, Rec., p. 1731.
66 Matthieu, trabajo cit., p. 163. O caso julgado pela Corte era a relativa ao “particu-
lar”, o servidor, o qual tinha do direito constitucional legislado a fundada esperança de
poder perceber, independentemente de “teto”, a remuneração legal e legitimamente esta-
belecida para seu cargo ou função, incluída a hipótese de acumulação, o mesmo se dizen-
do quanto a pensões, vantagens pessoais, etcétera. Pena que o Brasil não seja membro da
Comunidade Européia...
67 Op. cit., nota 63, pp. 215 y ss.
68 Ibidem, p. 215.
clusão administrativa funda-se nos princípios da segurança jurídica, da

previsibilidade e da confiança legítima que, se desrespeitados, vulneram
o Estado de direito. Assim, princípios processuais e de direito adminis-
trativo complementam-se no quadro da atuação da administração em face
do sistema constitucional, sendo que sua infringência importa em desvios
que podem e devem ser corrigidos pelo Poder Judiciário.
¿CUÁNTA DOSIS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
NECESITAMOS?
Francisco RAMOS MÉNDEZ*
SUMARIO: I. ¿Por qué mantener la jurisdicción voluntaria? II. ¿Te-

nemos claro lo qué es la jurisdicción voluntaria? III. ¿Hasta
dónde ha llegado la doctrina? IV. ¿Qué se sigue de la refle-
xión doctrinal? V. La “desjudicialización” no supone ningún
ataque a la tutela efectiva. VI. El camino a recorrer en la
“desjudicialización”. VII. La recolocación de actos de juris-
dicción voluntaria en el ámbito extrajudicial. VIII. ¿Se necesi-
ta de verdad la jurisdicción voluntaria?
I. ¿POR QUÉ MANTENER LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA?
La jurisdicción voluntaria siempre ha sido una especie de cajón de sastre

en el que el legislador ha ido aparcando las más variadas actuaciones ju-
diciales, a las que no se encontró acomodo en otro lugar más adecuado
de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). La LEC 2000 tampoco tuvo
tiempo de considerar con serenidad este grupo de materias y decidió pos-
ponerlas para una ley específica, cuyo proyecto resulta debido a la socie-
dad desde hace más de cuatro años. Los trabajos prelegislativos en curso
que se han filtrado y los posicionamientos de diversos sectores profesio-
nales hacen propicio dedicar una reflexión comunitaria sin tabúes a esta
parcela del mercado de servicios jurídicos.
* Catedrático de derecho procesal en la UPF, Barcelona.
421
422 FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ
II. ¿TENEMOS CLARO LO QUÉ ES LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA?
1. La doctrina no ha se puesto en absoluto de acuerdo en explicar qué

se entiende por jurisdicción voluntaria. Este es el rótulo del libro III de la
LEC 1881, cuyas reminiscencias históricas remontan al texto de Marcia-
no en Digesto 1, 16, 2, pr.: omnes proconsules statim quam urbe egressi
fuerint habent jurisdictionem sed non contentiosam, sed voluntariam: ut
ecce manumitti apud eos possunt tunc liberi quam servi, et adoptiones
fieri. ¡Quien iba a decir que esta referencia romana habría de ser exprimi-
da hasta el paroxismo en el andar de los tiempos!
2. Lo que hay dentro del libro III de la LEC 1881 es un conglomerado
de actuaciones heterogéneas, de la más diversa índole, que se han ido
acumulando ahí por aluvión y por el estado de la técnica legislativa en la
época en que se fueron introduciendo.
Por si ello no bastara, fuera de la LEC, diseminadas en múltiples normas
del derecho privado (CC, CCo, LSA, etcétera), se descubren innumerables
situaciones que requieren intervención judicial para existir jurídicamente, o
en algún momento de su existencia. A pesar de no tener desarrollo procedi-
mental en la LEC, se han venido identificando con procedimientos en mi-
niatura, específicos para los casos a que se refieren.
3. De resultas de tales actuaciones legislativas, el catálogo legal de actua-
ciones en materia de jurisdicción voluntaria es impresionante y, si hubiéra-
mos de creer a algunas tendencias doctrinales, con vocación expansiva. Esta
tentación no se corresponde con la historia legislativa de las normas, que es-
tán todas ellas concebidas con referencia a hipótesis concretas, que, en el
momento de su promulgación, no hubo ingenio, propósito o tiempo para ge-
neralizar.
4. El catálogo es inmanejable legal y prácticamente, de forma que, para
hacerse una idea de la situación real de la jurisdicción voluntaria, habría
que examinar cómo se vende el producto en el mercado. Evidenciando el
carácter residual con que vienen tratándose muchas de estas actuaciones,
se descubre y no es extraño, que las estadísticas de uso disponibles apenas
ofrecen datos útiles para evaluar el sistema. Mejor dicho, de los datos par-
ciales que pueden hallarse con desesperante dificultad, se deduce que, sal-
vo algunas actuaciones concretas, el resto ha caído en desuso, pues apare-
cen clasificadas estadísticamente bajo el rubro “otras”, en número no
significativo. No hay constancia, sin embargo, de cuáles son, aunque la ex-
periencia profesional de cada uno permite hacer cábalas más o menos

aventuradas.
Los datos que pueden encontrarse en el Instituto Nacional de Estadís-
tica sólo hacen referencia al número global de asuntos ingresados y re-
sueltos, que, a nivel nacional, arrojan los datos siguientes:
Año Ingresados Resueltos

1999 128 579 122 030
2000 135 586 130 482
2001 122 981 120 766
2002 128 823 123 108
2003 141 541 132 518
2004 145 766 139 644
Tampoco existen datos pormenorizados en los tribunales locales. Co-

mo ejemplo de lo que se cuece, puede servir el siguiente cuadro de los
tribunales de Barcelona, referido a uno de los últimos años de los que se
disponen de datos:
Asuntos ingresados JPI Barcelona 2004

Total asuntos ingresados 8 480
Adopciones (JPI 14-19 y 45) 104
Acogimientos (JPI 14-19 y 45) 35
Internamientos (JPI 40 y 59) 1 603
Aunque en las estadísticas, los internamientos aparecen clasificados

dentro de la jurisdicción voluntaria, hay serias dudas de que ello pueda
considerarse correcto. De entrada, la propia LEC induce a pensar lo con-
trario, porque la hipótesis aparece regulada expresamente como “interna-
miento no voluntario por razones de trastorno psíquico” (763 LEC). El
dato parece haberse corregido en el año 2005, en el que el número global
de asuntos repartidos como jurisdicción voluntaria en los tribunales de

Barcelona es de 6 053, según la Memoria del Decanato.
La parquedad de los datos estadísticos disponibles no permite avanzar
mucho más, por esta vía. De todos modos, tomando como referencia al-
gunas de las actuaciones supuestamente más frecuentes, como pueden ser
las adopciones y los acogimientos, su número global tampoco es desco-
munal como para justificar una actuación legislativa de largo alcance.
5. Si se piensa en términos prácticos o de eficacia de las actuaciones
disponibles, la conclusión no puede ser más desalentadora. El paso del
tiempo no perdona y el mayor reproche que puede hacerse al vademécum
de productos es su obsolescencia. En general, el propio desuso confirma
que las actuaciones no se corresponden a las necesidades actuales y que
es necesaria una intervención legislativa regeneradora. A pesar de esta
observación empírica, los proyectos de renovación tienden a un sobredi-
mensionamiento de la jurisdicción voluntaria, que extiende tanto las
hipótesis como la regulación procedimental en términos desaforados.
Comprobado el uso residual que se efectúa de estos instrumentos y es-
tando en trance de sustitución la legislación más que centenaria que regula
el grueso de los mismos, parece oportuno inquirir sobre el estado de opi-
nión de la doctrina en la elaboración de la materia y sobre las principales
conclusiones a que ha llegado, si es que existen. Ello permitirá, acto segui-
do, deducir o profetizar las futuras líneas de actuación aconsejables en este
maltratado sector del ordenamiento procesal.
III. ¿HASTA DÓNDE HA LLEGADO LA DOCTRINA?
Es fácil comprender que el carácter residual con que se ha venido perci-

biendo la materia y el lamentable estado legislativo en que ésta se encuentra
no haya facilitado en demasía el acercamiento a la misma y la reflexión de
fondo. Los términos del debate y los principales puntos de encuentro o de-
sencuentro pueden condensarse en torno a las siguientes consideraciones:
1. El análisis inicial del tema, por otra parte, obvio, gira en torno a la dis-
tinción entre jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria. Tras múlti-
ples idas y venidas, apoyadas en argumentos que a lo largo del tiempo han
quedado desactivados en su carga dogmática, el binomio sigue sin resolver.
Con apenas una simple lectura textual, uno se da perfectamente cuenta de
que, en muchas actuaciones llamadas de jurisdicción voluntaria, existe con-
troversia o contraposición de intereses similar a la que caracteriza la juris-

dicción contenciosa. La discusión, polarizada en torno a los dos binomios
clásicos, es, sino estéril, doctrinalmente interminable y disuasoria en cuanto
a sus repercusiones prácticas.
2. La segunda vía de contraste que se ha utilizado en el debate doctrinal
es la contraposición entre jurisdicción y administración, en los términos
clásicos que rememoran las polémicas en torno a las características distin-
tivas de la función jurisdiccional. Aquí, las posturas que han llegado más
lejos, con argumentos relevantes, son las que degradan los actos de juris-
dicción voluntaria a mera actividad administrativa, por lo tanto, carente de
verdadero significado jurisdiccional. En el extremo opuesto se sitúan las
tesis jurisdiccionalistas, que apuntan que la intervención de un juez en es-
tos actos imprime carácter y que éste no puede proceder sino enjuiciando,
es decir, desarrollando la actividad jurisdiccional que le encomienda el or-
denamiento jurídico. En el punto intermedio entre ambas teorías se situa-
rían otras muchas variantes, de las que la más extendida es aquella que
considera que, en estos casos, el tribunal no desarrolla verdadera potestad
jurisdiccional, sino que su intervención se justifica por su autoridad y posi-
ción preeminente que ocupa en el ordenamiento jurídico, con una especie
de carácter tuitivo o de gestión de determinados derechos privados.
La discusión en este punto tampoco ha llevado a grandes logros dog-
máticos y menos pragmáticos. Por mucho que se pretenda ignorar, ahí si-
guen los tribunales de justicia al frente de los actos de jurisdicción volun-
taria, haciendo lo que tienen que hacer: administrar justicia. Desde esta
perspectiva, los matices son más bien cuestión de gusto o preferencias
dogmáticas, pero nada que haya trascendido en las actuaciones concretas,
más allá de su estricta regulación positiva.
3. El tercer gran tema de debate en materia de jurisdicción voluntaria
ha sido el del alcance de las resoluciones que se dictan en estas actuacio-
nes y, en concreto, si puede predicarse de ellas la cosa juzgada. La posi-
ción tradicional, como es sabido, apoyada por la propia ley, parece per-
mitir una variación sin tasa de estas resoluciones. En todo caso, no cabe
duda de que la ley consiente, a continuación de una actuación de juris-
dicción voluntaria, la promoción de un juicio ordinario, aparentemente,
sin restricciones de contenido. Posiciones más realistas apuntan a la exis-
tencia de cosa juzgada también en estos casos, dentro de los límites obje-
tivos del procedimiento. La verdad es que la experiencia demuestra que a
nadie se le ocurre reiterar actuaciones de jurisdicción voluntaria, como si
se tratara de llevar al cántaro a la fuente a ver si alguna vez se llena.

Existe, además, en muchas actuaciones, la percepción real de que, una
vez realizadas, se agotan en su significación y carece de sentido alguno
reproducirlas, como si de una noria se tratase.
La polémica tampoco ha impedido la subsistencia de los actos de ju-
risdicción voluntaria en la dimensión que los configura la ley, con o sin
cosa juzgada. En el plano doctrinal, se ha aprovechado para apuntalar las
tesis jurisdiccionalistas o administrativistas de la jurisdicción voluntaria.
En el terreno de la práctica, apenas se han explotado algunas de las posi-
bilidades que derivan de esta cuestión, a las que luego me referiré. Se ha
subsistido con la promesa legal de la posibilidad de un juicio posterior,
por más que es difícil encontrar rastros de este tipo de juicios en los re-
pertorios de jurisprudencia. Como digo, dada la fugacidad de muchas ac-
tuaciones de jurisdicción voluntaria, elegida esta vía, en la generalidad
de los casos, no queda más que jugársela al resultado que se obtenga.
IV. ¿QUÉ SE SIGUE DE LA REFLEXIÓN DOCTRINAL?
Del estado de la cuestión en el debate doctrinal podrían extraerse di-

versas consecuencias operativas:
1. El apelativo jurisdicción voluntaria no es más que un rótulo histórico,
que figura el frente del libro III de la LEC 1881, que carece de significación
práctica. Engloba, en la mayoría de los casos, toda una serie de actuaciones
que están atribuidas a los tribunales, por “no tener nadie mejor a quien enco-
mendarlo”. Fuera de la LEC se encuentran actuaciones similares, que, por
razones históricas semejantes, se han ido confiando a los tribunales y ahí si-
guen, sin que se nos haya ocurrido revisar el por qué.
2. El carácter “voluntaria”, que incluye la denominación clásica de es-
ta materia, está incitando a expulsar del ámbito judicial muchas de las ac-
tuales hipótesis, que se consideran de jurisdicción voluntaria. En muchas
de ellas, la voluntariedad brilla por su ausencia. En otras, no deja de ser
chocante, en contra de lo que proclama el rótulo, que resulten necesarias
para conseguir determinados efectos jurídicos. En el fondo, una vez si-
tuadas dichas actuaciones en el ámbito judicial, la voluntariedad no va
más allá de lo que significa el término en el ámbito de la propia jurisdic-
ción contenciosa: libertad de acción, sí; pero, tutela civilizada ante los
tribunales de justicia.
3. Si se aceptan las premisas del sector doctrinal que considera la ma-

yoría de las actuaciones de jurisdicción voluntaria como actividad admi-
nistrativa o, en todo caso, sin ejercicio de verdadera potestad jurisdiccio-
nal —que, por cierto, son las más comunes entre la doctrina—, entonces
habría que ser consecuentes: los jueces tienen cosas más importantes que
hacer que ocuparse de actividades administrativas. No invertimos en jue-
ces para luego subemplearlos en tareas impropias de la función. O, si se
quiere, no es sensato dedicar jueces a resolver cuestiones de índole admi-
nistrativa, de las que pueden ocuparse otras personas. Así pues, parece
juicioso examinar si las mismas actuaciones, desarrolladas por personas
distintas a los jueces, tienen sentido o si suponen algún agravio para la
tutela efectiva.
4. Se ha asumido pacíficamente que los conflictos de intereses o la re-
solución de controversias —algo que, en el sentir de la ley, parece de
mucha más entidad que un acto de jurisdicción voluntaria— pueden tam-
bién recibir un tratamiento legítimo en el ámbito extrajudicial. La conso-
lidación de los métodos alternativos para la solución judicial de litigios
se ha convertido en una fórmula habitual al uso, no cuestionada. Siendo
igualmente consecuentes, hay que asumir también que las actuaciones
canalizadas actualmente a través de la jurisdicción voluntaria no pueden
ser refractarias a un tratamiento similar.
Este dato, absolutamente obviado en la construcción doctrinal, permite
extraer consecuencias operativas importantes sobre muchos actos de juris-
dicción voluntaria, que pueden reconducirse legítimamente a vías privadas.
5. Por último, conviene dejar constancia de un principio que me pare-
ce elemental y que también tiene consecuencias prácticas muy importan-
tes. El sector doctrinal mayoritario mantiene sin tapujos la inexistencia
de cosa juzgada en las actuaciones de jurisdicción voluntaria. Incluso, en
las formulaciones más moderadas, se destaca que, en la mayoría de los
casos, las posibilidades de actuación no concluyen en el escenario de la
jurisdicción voluntaria: la cosa juzgada se reduce a los límites objetivos
de dicho procedimiento y por ello es posible un juicio declarativo poste-
rior, en el que obtener respuesta definitiva a la tutela pretendida.
Siendo igualmente consecuentes con esta conclusión hay que asumir
que un acto de jurisdicción voluntaria no puede imponerse al posible in-
teresado, con el argumento de que es el procedimiento “específico” para
la situación que plantea. Igual que ocurre con todos los juicios sumarios,
el ciudadano es libre para elegir las herramientas que le ofrece el ordena-
miento jurídico: puede obviar la tutela sumaria y acudir directamente a

un juicio ordinario en busca de una tutela “definitiva”. Puede no conside-
rar las aparentes ventajas de un juicio ejecutivo o monitorio y acudir a un
juicio ordinario para canalizar el mismo tema. En idéntica situación, pue-
de dejar de lado un prometedor acto de jurisdicción voluntaria y acudir al
juicio ordinario o a cualquier otra herramienta propicia para obtener un
resultado más seguro, quien sabe, incluso, si en un plazo más breve.
V. LA “DESJUDICIALIZACIÓN” NO SUPONE NINGÚN ATAQUE

A LA TUTELA EFECTIVA
El aprovechamiento de las anteriores conclusiones del debate doctri-

nal debería llevar, sin duda alguna, a una reforma radical de la filosofía y
contenido de la jurisdicción voluntaria. El punto de partida debería ser,
obviamente, el análisis de los distintos actos que se cobijan bajo dicho
techo, a fin de determinar de cuántos se puede prescindir, cuáles permi-
ten ser llevados al ámbito extrajudicial y en cuanto a lo restantes cómo
puede lograr potenciarse su utilidad y simplificar y unificar su regula-
ción. Dicho esto, la hoja de ruta que se intuye conduce a una fuerte “des-
judicialización” de muchas de estas actividades. Por la trascendencia de
esta toma de posición parece necesario disipar cualquier temor a introdu-
cirse en una vía errada, sin salida o, lo que sería peor, sin apoyo constitu-
cional.
Existen a menudo ciertos tabúes o ciertos tópicos que se prodigan cada
vez que intenta actuarse legislativamente —o incluso meramente desde el
punto de vista doctrinal— sobre el ámbito de actuación de los tribunales.
Se detecta a veces como un cierto celo judicial de hacerse imprescindible
en la vida de los ciudadanos. Como si el objetivo de los tribunales de justi-
cia fuera el conseguir clientela a toda costa. Como si la bondad del sistema
se midiera por el número de casos que se le atribuyen. Como si la política
en esta materia debiera ir encaminada a incentivar la intervención judicial
a toda costa. El resultado de esta política es que se acaba obligando a los
tribunales a hacer más cosas de las que tienen que hacer y a ocuparse de
cuestiones para las que no se necesita un juez. Las consecuencias son de-
sastrosas: aumento innecesario de la carga de trabajo, colas no razonables,
servicio deficiente y, a la postre, empacho letal, al estilo de la grande bouf-
fe, poca tutela y mucha menos efectividad, con el consiguiente efecto di-
suasorio.
Sin caer en exageraciones de lo que debe ser la tutela judicial efectiva

en una sociedad moderna, lo cierto es que, en todo caso, en el ámbito del
derecho privado, hay mucho margen de maniobra para reconducir actua-
ciones y litigios fuera del ámbito de intervención primaria de los tribuna-
les. Ello no es más que un síntoma de madurez de la propia sociedad ci-
vil. Resulta llamativo que la concepción más extendida del ordenamiento
procesal sea la de considerarlo un ordenamiento tuitivo de segundo gra-
do, en el sentido de entrar en juego en caso de violación del derecho ma-
terial y que, sin embargo, se propugne una filosofía de acaparamiento de
casos. Por supuesto, una visión monista del ordenamiento procesal no
exige “meter” más casos, ni recetar tutela a todas horas y en todas las si-
tuaciones. Lo razonable es examinar las hipótesis de jurisdicción volun-
taria que se han ido acumulando por aluvión en nuestra legislación procesal
y verificar si las situaciones a que aluden siguen exigiendo una intervención
judicial a toda costa. Si el diagnóstico es negativo, lo sensato es obrar en
consecuencia, “desjudicializando”.
Como digo, no se puede considerar agravio alguno a la tutela efectiva,
ni menoscabo constitucional alguno el reconducir hipótesis que en el pa-
sado necesitaron intervención judicial primaria a un grado distinto de tu-
tela. Es lo racional, pues los recursos del sistema son finitos. Pero es que,
además, la tutela judicial siempre está al cabo de la calle, cuando de ver-
dad su intervención es necesaria. Con este tipo de política legislativa, la
esfera de protección de los tribunales sigue teniendo el ámbito que le es
propio, sin sufrir recorte alguno. Tan solo se descarga la administración
de justicia de tareas, en las que la intervención primaria ya no es necesa-
ria o que, con mayor propiedad, pueden asumir en este momento otras ins-
tituciones, órganos, profesionales o entidades, que se han ido especializando
en determinados sectores jurídicos.
VI. EL CAMINO A RECORRER EN LA “DESJUDICIALIZACIÓN”
Si del análisis teórico no resulta ningún inconveniente que se oponga a

la “desjudicialización” de actos de jurisdicción voluntaria, tampoco cam-
bia la conclusión cuando se realiza un examen empírico de la actual situa-
ción legislativa. Asumida la viabilidad del proceso, la política legislativa a
seguir parece de sentido común.
1. Ante todo se pueden identificar en el derecho positivo actos de ju-

risdicción voluntaria, que simplemente se pueden y deben desregular sin
más. Ello significa recuperar parcelas de libertad, tanto en el ámbito indi-
vidual, como colectivo o del mercado. Basta para ello suprimir, en las
correspondientes hipótesis, toda referencia a una intervención judicial
primaria. En otros casos, es posible derogar lisa y llanamente el artículo
en cuestión. Su mera desaparición no provocaría ningún desajuste en el
ordenamiento jurídico, de la misma manera que cuando se corta la rama
seca de un árbol. En estos casos, lo único que hay que hacer es identificar
las hipótesis y “desregularlas” o suprimirlas sin más. Este grupo de actua-
ciones en materia de desregulación, que no exigen tampoco recolocación de
tipo alguno, debe ser el prioritario.
Un campo palmario para esta actuación es el de los actos de jurisdicción
voluntaria en materia mercantil. Con un mínimo de imaginación, es posible,
necesario y viable, “desregular” la mayoría de ellos. ¿Qué sentido tiene, por
ejemplo, mantener la casi totalidad de las hipótesis referidas al tráfico marí-
timo en el ámbito judicial? ¿Estamos hablando acaso de la misma navega-
ción que cuando se redactó la Ley de Negocios y Causas de Comercio de
1830 o el Código de Comercio de 1885? ¿Cómo es posible que haya podido
despegar el derecho aeronáutico, conquistar una parte finita del espacio y
subsistir en la actualidad él solito, sin el apoyo de los jueces, al lado del co-
mandante de las aeronaves? ¿Por qué en un caso sí y en otro no? Examinada
la diferencia de trato, con distancia y sin pasión, se llega al convencimiento
de que, en la actualidad, no subsisten razones de peso para conservar ningún
tipo jurisdicción voluntaria en derecho marítimo.
En esta materia, existe otro criterio pragmático, que ha llevado a la
práctica a huir, casi siempre, de los procedimientos de jurisdicción vo-
luntaria como alma que lleva el diablo. Basta con pararse a pensar cuánto
cuesta tener inmovilizado un buque en un puerto, a la espera de una reso-
lución judicial, que tiene que llegar, como muy rápido, a vela. No sólo
no es rentable, sino que, por mucho que sople el viento en la popa, es un
milagro que pueda hablarse de tutela judicial efectiva en este sector.
2. Además de la desregulación, hay que insistir en la viabilidad de los
medios alternativos y en el aprovechamiento integral del ordenamiento ju-
rídico para dar respuesta a determinadas necesidades que pueden generarse
en la práctica.
Así, en el mismo campo del derecho marítimo, la regulación conven-

cional de “partes” de averías en los conocimientos de embarque, ante or-
ganizaciones profesionales o empresariales reconocidas por los operado-
res, dinamita cualquier necesidad de una eventual protesta de averías
judicializada. ¡Qué decir de la liquidación!
La denuncia del robo de un cheque o de un billete de lotería premiado
en vía penal absorbe, o debería absorber cualquier hipotética necesidad
de un acto de jurisdicción voluntaria para impedir su cobro, por mucho
que el ordenamiento sea derrochador y regule un procedimiento sobredi-
mensionado, cuando no obsoleto. Antes de pensar en la vía judicial, todo
el mundo sensato toma la precaución de avisar a su banco o al sistema de
loterías para que no paguen. ¿Acaso los ciudadanos son menos avisados
por no acudir a los tribunales, cada vez que les roban un cheque?
3. Otras actuaciones de jurisdicción voluntaria, actualmente reguladas
como tales, deben reconducirse a otros centros de competencia distintos
de los tribunales.
El análisis del conjunto de procedimientos e hipótesis heterogéneas
que actualmente se encuentran diseminados en nuestras leyes como juris-
dicción voluntaria revelan que su atribución a un órgano jurisdiccional
es, en muchos casos, como se ha señalado, cuestión de “no tener nadie
mejor a quien encomendarlo”. Esta orientación, comprensible en el mo-
mento de evolución jurídica de finales del siglo pasado, se encuentra to-
talmente superada. A medida que la sociedad civil se organiza, aparecen
nuevos centros de referencia a quien encomendar con más propiedad al-
gunas de las funciones otrora encomendadas a los tribunales. Como en
tantas otras cosas, ha llegado el momento de “desjudicializar” y otorgar
mayor protagonismo a la propia sociedad civil.
Este tipo de actividades tampoco deben estar contenidas en una futura
ley de jurisdicción voluntaria, por definición. Lo único que hay que hacer
es suprimir la intervención judicial y, actuando sobre la legislación sustan-
tiva relevante, regular la hipótesis en el ámbito extrajudicial. Desde un
punto de vista de la técnica legislativa, este tipo de reformas podría encau-
zarse a través de las disposiciones finales de la futura ley de jurisdicción
voluntaria.
El esquema de esta actuación pasa por los siguientes estadios:
a) Traslado de asuntos que se canalizan desproporcionadamente a la

vía judicial a otros centros de intervención primaria extrajudicial.
No se trata de inventar nuevas hipótesis de jurisdicción voluntaria, ni

de extender gratuitamente competencias de otras instituciones por esta
vía. Lo que actualmente no está “judicializado” no debiera caerse en
la tentación de reconvertirlo. Antes al contrario, debiera dejarse en el
ámbito en que está o, a lo sumo, recolocarlo extrajudicialmente.
b) Respeto de las reglas de audiencia y contradicción también en este
nuevo escenario, cuando exista pluralidad de interesados o se evi-
dencien intereses contrapuestos.
c) Aportación de soluciones o de decisiones inmediatamente operati-
vas en dicho escenario extrajudicial.
d) En su caso, control en vía judicial por los cauces ordinarios de so-
lución de litigios, siempre a iniciativa de parte. Este control no de-
be ser especialmente incentivado por la actuación legislativa. Basta
con dejar que cada interesado aplique los criterios generales que le
motivan a iniciar un litigio.
4. En fin, el resto de las actuaciones, que se considere imprescindible

o conveniente mantener en la esfera judicial, deberían ser reguladas ex
novo, con una técnica completamente distinta a como lo están en la LEC
1881. En síntesis, la legislación del siglo pasado optó por regular cada
hipótesis por separado, con un procedimiento específico para cada caso,
que se superpone a —y excluye en la mayor parte de los casos— las po-
cas disposiciones generales en materia de jurisdicción voluntaria. En aras
de la economía procesal, parece más adecuado al estado de la técnica re-
gular un procedimiento unitario, flexible y con simplicidad de trámites,
en donde quepa cualquier “necesidad” de intervención judicial, en hipó-
tesis “no contenciosas”.
En síntesis, la reforma de la jurisdicción voluntaria debería prescindir
de pretensiones dogmatizantes, como las que se han producido en el pa-
sado. El punto de partida de la reforma debería ser simplemente el análi-
sis de los distintos procedimientos que se cobijan bajo el mismo techo de
la jurisdicción voluntaria, a fin de determinar de cuántos se puede pres-
cindir, cuáles permiten ser llevados al ámbito extrajudicial y, en cuanto a
los restantes, cómo puede lograrse potenciar su utilidad y simplificar y
unificar su regulación.
No haber afrontado conjunta y simultáneamente la reforma de la juris-
dicción contenciosa y de la voluntaria ha sido desaprovechar la oportuni-
dad de simplificación. No existe mayor razón para ello que la que pudiera
haber existido para dejar sin reformar cualquier otra de las instituciones
procesales, como, por ejemplo, los juicios especiales. No cabe descartar
que la reforma de la jurisdicción voluntaria obligue a reformar a su vez al-
gunos aspectos de la nueva LEC.
VII. LA RECOLOCACIÓN DE ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

EN EL ÁMBITO EXTRAJUDICIAL
Cuando se habla de “desjudicializar”, surge inmediatamente la pre-

gunta de dónde recolocar las actuaciones que pierden el marchamo judi-
cial, como terapia primaria. A la vez, es lógico que se produzca el posi-
cionamiento de los diversos sectores interesados, que se ofrecen como
idóneos para capitalizar las nuevas competencias. Todo ello genera los
correspondientes movimientos de lobbing, que hay que examinar sin re-
celo alguno. Como me es imposible descender al detalle en estos mo-
mentos, me limitaré a exponer algunas consideraciones de tipo general,
que pueden ser explicativas de la filosofía de base que me parece idónea
para la reforma.
Es sumamente razonable que los sectores interesados, con vocación a
asumir funciones otrora colocadas en el campo de la jurisdicción volun-
taria, presente su candidatura para ser depositarios de dichas actuaciones,
una vez desjudicializadas. A este propósito pueden añadirse varios apuntes:
1. Tomada la decisión de desjudicializar y de recolocar un acto en un
determinado centro competencial, no debiera de caerse en la tentación de
mantener al mismo tiempo las amarras con la situación judicializada an-
terior. La bicefalia sólo produce quebrantos innecesarios y batallas ins-
trumentales. Hay que ser consecuentes y programar opciones claras para
los consumidores.
2. Es un grandísimo error de estrategia que, respecto de situaciones que
se desjudicializan, se siga hablando luego en el campo extrajudicial donde
se ubican de “justicia preventiva”. Desde luego, ni hay “justicia”, por defini-
ción, ni hay “prevención”, al menos, no distinta de la que se produce en
cualquier otra actuación del nuevo centro de referencia. El rótulo sólo añade
confusión y, además, despista sobre el verdadero sentido del acto en cues-
tión. Cuando se habla de prevenir, se está pensando en el día después, en lo
que puede ocurrir, sobre todo en un cierto sentido de mal que puede acaecer.
La filosofía es perturbadora para las propias profesiones que asumen los
nuevos encargos de la sociedad y demuestra una cierta debilidad en cuanto a

sus propias creencias como profesión. La reafirmación profesional hay que
buscarla desde dentro, potenciando la función que tiene encomendada en el
ordenamiento jurídico.
3. Recolocar no significa necesariamente arbitrar procedimientos com-
plejos, a imagen y semejanza de los judiciales. Son contadas las hipótesis
en que ello puede ser necesario. La experiencia demuestra que casi nin-
guno de los que ha sido concebido a imagen y semejanza de los judicia-
les ha dado resultados satisfactorios en la práctica o así lo han percibido
los interesados. Si se huye del trámite judicial, no es para caer en uno ex-
trajudicial igual de complicado. En muchos casos, basta con indicar cuál
es la oficina responsable y qué actividad se espera de ella, de la forma
más flexible posible. A menos que no sea cierto, no puede olvidarse que
se han descatalogado actuaciones de jurisdicción “voluntaria”, por lo tan-
to, en las que la controversia no es el activo primario.
4. Son candidatos naturales a recibir muchas de las actuaciones engloba-
das hoy en la jurisdicción voluntaria, entre otros, los notarios y los registra-
dores de la propiedad y mercantiles. El desarrollo, solvencia y prestigio que
han alcanzado entre nosotros los instrumentos jurídicos que gestionan, les
convierten en opciones sumamente válidas para recolocar muchas actuacio-
nes que hasta ahora han estado depositadas en las manos de los tribunales,
sin merma de garantías y con una notable dinamización de su eficacia.
La distribución entre ellos viene casi canalizada por el ámbito natural
en que se desarrollan muchas de estas actividades, sin perjuicio de las
que imponen una colaboración al alimón. Así, por ejemplo, un expedien-
te de liberación de gravámenes podría reconducirse sin dificultad al Re-
gistro, la adopción podría ser asumida por el notario, etcétera.
5. La Administración también ha desarrollado eficazmente organismos
e instituciones que pueden cubrir con autonomía y suficiencia parcelas
específicas, entre ellas, la adopción o el acogimiento, por ejemplo. No
hay razón de fondo sólida para duplicar los esfuerzos, manteniendo la
intervención judicial en estos casos.
6. Dentro del plantel de candidatos es necesario considerar la figura del
Secretario judicial, entre otras razones, por ser un profesional cualificado,
con experiencia judicial, que además ha ofertado sus servicios, legislativa-
mente hablando, para tal menester. Así lo confirma el artículo 456, 3 y 4
de la LOPJ. Sinceramente, me parece que éste es uno de esos graves erro-
res de estrategia profesional a que antes me refería. ¡Quién diría que el se-
cretario judicial no tiene nada que hacer en la oficina judicial, que da abas-
to con las tareas que ahora tiene encomendadas, que está cruzado de
brazos todo el día, que necesita más asuntos para sobrevivir profesional-
mente y que la asunción de los actos de jurisdicción voluntaria colma sus
aspiraciones de mejora profesional o de apetencia de servicio a la comuni-
dad! Si todo ello es cierto, pues désele y a otra cosa.
Viendo la cuestión con una cierta distancia, a uno se le antoja que el se-
cretario está llamado a desempeñar un mejor papel en la oficina judicial,
—por qué no la jefatura—, y que su cometido más idóneo sería el de la bue-
na gestión de la oficina para que, de verdad, funcionara con algunos crite-
rios mínimamente empresariales. Un secretario, en mi opinión, necesitaría
más MBAs y menos “procesal”. Desde luego, por mucho que se cierren los
ojos, un acto de jurisdicción voluntaria encomendado al secretario deja de
ser “jurisdiccional”, si le quedaba algo en origen. No debe olvidarse que es
la figura del “juez” la que está insita en la decisión de atribuirle una determi-
nada actividad, sin que esta observación suponga mengua alguna de la com-
petencia personal o profesional del secretariado.
VIII. ¿SE NECESITA DE VERDAD LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA?
Está claro que no es necesario aprovechar todos los actos de jurisdic-

ción voluntaria que están incrustados en nuestra legislación desde hace
más de dos siglos. Muchos han perdido su razón de ser, por pura obso-
lescencia, Otros, no justifican la intervención judicial en una sociedad
madura y sólidamente estructurada. Lo que reclama empero la atención
en este broche final es la madre del cordero: ¿se necesita de verdad la
jurisdicción voluntaria?
La respuesta a la cuestión se debate entre la añoranza de la tradición y
el pragmatismo de los tiempos. De nominibus non est disputandum, por
más que la distinción entre jurisdicción contenciosa y voluntaria apenas
siga aportando nada en la actualidad. No hay inconveniente en mantener
el rótulo, pero también cabe desdramatizar la cuestión. Bastaría añadir a
la actual LEC un nuevo título en el libro IV, que se ocupa de los juicios
especiales. ¿Por qué el “juicio voluntario” no puede ser uno más? ¿Qué
inconveniente hay en definir su ámbito de aplicación, como en los de-
más? La técnica de los juicios especiales es suficientemente flexible co-
mo para dar cabida a cualquier modelo de juicio que se considere útil.

No hay ni debe haber ningún dogma preconcebido sobre el perfil del jui-
cio especial. Aun más, no vale siquiera la pena plantearse la cuestión del
juicio especial. Es otro modelo de juicio y ya está.
Aceptado el rasgo distintivo de la voluntariedad de la intervención ju-
dicial, ¿por qué no ser consecuentes? Se puede generalizar la posibilidad
de intervención judicial, en los casos en que sea conveniente u oportuna
para la salvaguarda de los derechos de las personas, sin haber contienda
conocida entre las partes, tal como propugnaba la ley centenaria. Pero no
hay que recetar la medicina a la fuerza. ¿Qué inconveniente existe en de-
jar a la iniciativa de parte el uso del sistema, con carácter abierto, como
en el resto de los casos? Resulta una inexplicable contradicción in termi-
nis el hablar de jurisdicción voluntaria y diseñar luego las hipótesis como
de obligada intervención jurisdiccional.
Desde luego, no son necesarios múltiples procedimientos casuísticos.
Aparte de complicar innecesariamente las cosas, esta conducta no sería
más que un indicio de incuria o de desidia en el cumplimiento de los de-
beres de un buen legislador. Hay que actuar sobre las normas “sustanti-
vas” en las tres direcciones antes indicadas: desregulando, recolocando y
simplificando lo que quede. Para estos últimos casos, el procedimiento
debe ser único, general y de escasos artículos. No se puede vivir de la
saudade del pasado, acumulando basura en las leyes procesales.
En fin, a este mismo juicio especial se le puede dedicar también una
ley de jurisdicción voluntaria separada, tal como está previsto en el dise-
ño legislativo actual. La única prevención es no dejarse impresionar por
ello. Una ley también puede tener pocos artículos. No se necesita un có-
digo de jurisdicción voluntaria, porque la clientela no puede soportar tan-
tos excesos. Al final a quien se perjudica es a los consumidores. Pero, ¿a
quién le interesan de verdad estos ciudadanos con vocación de hacer cola
en las oficinas judiciales? ¿Es que interesa tanto mantener las colas como
justificación de la necesidad del Poder Judicial.
LAÏCISATION DE LA JUSTICE?
Marcel STORME*
SOMMAIRE: I. Introduction. II. Tribunaux composés unique-

ment de laïcs. III. Système mixte de juges professionnels et ju-
ges laïcs. IV. Conclusions.
Dans sa contribution l’auteur analyse le phénomène des juges laïcs ainsi

que leur présence au niveau mondial.
Lorsqu’on m’a demandé de contribuer à l’ouvrage derecho procesal
constitucional en hommage à notre collègue Héctor Fix-Zamudio, je n’ai
pas hésité un seul moment!
J’ai souligné dans ma lettre à notre éminent collègue les mérites de
son travail professionnel et scientifique dans le domaine de la procédure.
Ma contribution sur les juges laïcs s’inscrit dans la recherche de Fix-Za-
mudio au niveau judiciaire.
I. INTRODUCTION
Lors d’un colloque international à Maastricht j’avais confié à mon

collègue américain, Paul Carrington, de Duke University (USA), ne pas
être un chaud partisan du système belge de la Cour d’Assises avec son
jury. Et il rétorquait immédiatement en disant “You know in the States
members of a jury have never been bribed ; the same cannot be said from
judges !”.
Cette remarque assez hallucinante m’a incité à examiner plus attenti-
vement ce que j’ose qualifier de laïcisation du statut judiciaire.
* Président de l’Association Internationale de Droit Judiciaire.
437
438 MARCEL STORME
Dans une démocratie parlementaire les citoyens participent indirecte-

ment à l’exercice du pouvoir législatif et exécutif, car grâce aux éléctions
ils choisiront leurs représentants, qui lorsqu’ils siègent au Parlement, vo-
tent les lois et devraient également contrôler le pouvoir exécutif.
Depuis fort longtemps, certaines voix s’élèvent pour plaider en faveur
d’un droit de vote non obligatoire, ce qui pourrait signifier que les cito-
yens ne seraient pas intéressés à participer, même indirectement, à l’exer-
cice du pouvoir (législatif et exécutif).
Pourquoi alors vouloir encore plaider en faveur d’une participation
des citoyens à l’exercice du pouvoir judiciaire?
“What sort of justification can be produced for leaving the job of ad-
ministration of justice to people who know nothing about, and cannot be
expected to know anything about, the law?”1
Dans plusieurs pays on a toutefois soumis sous forme de test certains li-
tiges, parfois même très complexes, à l’appréciation de juges et de laïcs.
Dans la grande majorité des cas la solution était pratiquement identique.
Il me semble indiqué d’analyser sommairement la situation des juges
laïcs dans certains pays européens, pour en tirer les conclusions qui s’im-
posent.
II. TRIBUNAUX COMPOSÉS UNIQUEMENT DE LAÏCS
1. Première instance
Quoiqu’on puisse faire une distinction entre tribunaux ordinaires, tribu-

naux spécifiques et comités ayant un certain pouvoir juridictionnel, il me
semble plutôt indiqué de ne pas reprendre cette distinction dans le cadre de
mon exposé pour la raison très simple que cette qualification diffère de pays
en pays.
Le seul pays ou un juge laïc avait une compétence générale fut l’Italie
avec son giudice conciliatore, qui a fait place pour le giudice de pace.
Dans tous les autres cas il s’agit de laïcs qui fonctionnent dans des do-
maines, tels que le droit commercial (les tribunaux de commerce en
France, sauf dans les départements d’Alsace et de Lorraine qui ont gardé,
1 Bankowski, Z. K., Hutton, N. R., Mc. Manus, J. J., Lay justice?, Edinburgh, 1987,
pp. 2 y 3.
suivant le modèle allemand, l’échevinage aux tribunaux de grande ins-

tance), on sait qu’à la fin du siècle précédent certains esprits ont envisagé
de recourir en France à l’échevinage en faisant présider les audiences du
tribunal de commerce par un magistrat de métier (V. projet 2545) et en
introduisant la mixité dans les cours d’appel,2 le droit social (les conseils
de prud’hommes en France, certains tribunaux cantonaux en Suisse,...)
ou le droit familial (magistrates’ courts en Angleterre...).
En outre il existe des comités avec une certaine compétence juridic-
tionnelle, composés uniquement de juges laïcs. Ceci était ou est le cas
dans quelques pays appartenant à la famille des dénommés systèmes so-
cialistes, tels que la Bulgarie, la Pologne et la Roumanie et concer-
nait/concerne pour la plupart des litiges dans le domaine du droit social.
L’exemple le plus remarquable fut celui des tribunaux de camarades
en Union Soviétique, dont une copie a été introduite en Bulgarie ou en
Pologne, mais qui n’existe plus ou n’est jamais entré en fonction.
Mon illustre maître et prédécesseur, le professeur René Dekkers, dans
la phase moins académique de sa vie professionnelle, s’est laissé impres-
sionner par l’institution des tribunaux de camarades,3 mais en a en même
temps détecté les faiblesses. J’essaie de résumer son approche en 1964.
Les tribunaux civiques, ou tribunaux de camarades, sont des tribunaux
composés de non-juristes, chargés d’aplanir les différends de la vie jour-
nalière dans les lieux de travail ou d’habitation.
Cette institution cadre avec la politique socialiste, qui vise à intéresser
les masses aux fonctions de l’Etat ; à préparer le jour où les fonctions pu-
bliques (notamment les judiciaires) pourront passer, conformément à la
doctrine marxiste, des mains de l’Etat dans celles de la population (théo-
rie de l’étiolement de l’Etat).
Dekkers retrace l’histoire des tribunaux civiques, dont l’idée premiè-
re remonte à Lenine. Au 1er avril 1960, la République de Russie comp-
tait 65.452 tribunaux civiques.
Puis il passe à l’appréciation de cette institution. Il lui semble qu’elle
présente une double antinomie.
En ce qui concerne, tout d’abord, la manière dont les tribunaux civiques
conçoivent leur tâche, apparaît une contradiction entre la discrétion et la
2 Vincent, J., Guinchard, S. Montagnier, G. y Varinard A., Institutions judiciaires,

6a. ed., París, 2001, pp. 368 y ss.
3 Dekkers, R., Kameradenrechtbanken, T.P.R., 1964, 309 e.v.
440 MARCEL STORME
publicité. Les uns, en effet, soulignent qu’ils cherchent à évitér les éclats:
ils s’efforcent de résoudre les problèmes à l’amiable (ce qui répond à l’es-
prit de l’institution), sans les présenter à l’audience publique. D’autres, au
contraire, travaillent au grand jour, et même en plein air. Allant plus loin,
les auteurs soviétiques recommandent aux tribunaux civiques de faire lar-
gement usage de la presse locale, de la radio, de la télévision.
La solution de cette antinomie dépend du point de vue auquel on se
place. L’intérêt du coupable est assurément du côté de la discrétion. Mais
alors on sacrifie l’effet exemplaire et l’action préventive sur le public.
Comme cette action se lie au but même des tribunaux civiques, il est pro-
bable que la publicité l’emportera, et que le nombre des litiges diminuera
par voie de conséquence.
Une autre antinomie affecte le caractère des tribunaux civiques.
On veut, d’une part, qu’ils ne se laissent pas contaminer par le formalis-
me, la juridicité, la déformation professionnelle. Pour bien remplir ce rôle, il
faut (sauf paradoxe) qu’ils ignorent le droit, pour n’écouter que leur cons-
cience.
Mais d’autre part, on se plaint de voir les tribunaux civiques abandon-
nés à eux-mêmes par les syndicats (qui doivent les organiser) et par les
tribunaux ordinaires. Or, la tâche des tribunaux civiques devient de plus
en plus vaste et difficile. Leur compétence ne cesse de croître, les mesu-
res (morales, disciplinaires, civiles, pénales) qu’ils peuvent prendre se
multiplient, le règlement organique a déjà fait l’objet de plusieurs amen-
dements et de commentaires doctrinaux.
Si bien qu’on se demande si, par la force des grands nombres, les tri-
bunaux civiques ne vont pas évoluer en tribunaux de juristes, comme le
firent, par exemple, les juges de paix créés par la Révolution française.
Il faut signaler enfin la betriebliche Einigungsstelle dans la BRD
(l’ancienne Allemagne de l’Est) où des laïcs essayaient de trouver une
solution pour le bon fonctionnement d’une entreprise.
2. Appel
Dans son rapport remarquable notre collègue Bulgare Zivko Stalev (So-
fia) a attiré notre attention sur un aspect très important des juges laïcs: leur
décision peut-elle être attaquée par la voie de l’appel et à qui cet appel
est-il soumis?4
Il ressort de cette étude que pratiquement toutes décisions sont appe-
llables et que l’appel est soumis soit à un tribunal composé uniquement
de juges professionnels soit à un tribunal mixte, composé de juges pro-
fessionnels et laïcs.
La conclusion est claire : en règle générale l’appel est entre les mains
de juges professionnels. Une première instance entre les mains de juges
laïcs est presque toujours suivie d’une deuxième instance, qui est domi-
née par des juges professionnels.
III. SYSTÈME MIXTE DE JUGES PROFESSIONNELS ET JUGES LAÏCS
Cette forme d’organisation judiciaire peut être retrouvée dans la plu-

part des pays en Europe, mais sous des formes très variées. Faisons la
distinction entre jurés et assesseurs laïcs.
1. Le jury
Cette institution trouve son origine en Angleterre, mais a presque dis-

paru dans les affaires civiles:5 “The jury has been excluded from the ma-
jority of civil cases for pragmatic reasons, notably the need for consis-
tency and predictability”.6
C’est surtout aux Etats-Unis que le jury subsiste véritablement.
La particularité du Jury consiste dans le fait qu’il y a une division du
travail entre le juge et le jury. Ce dernier établit les faits et examine le
bien-fondé du litige ; le juge doit rendre un jugement dans lequel il appli-
que la loi aux faits qui ont été établis par le jury. Toutes autres questions
sont également résolues par le juge: le déroulement de la procédure, l’é-
valuation de la preuve, ...Cette division est d’autant plus claire qu’elle est
4 Stalev, Z., “The Role of Lay Participants in Litigation”, Papel e organizacâo de

magistrados e advogados mas sociedades contemporâneas, Coïmbra-Lisboa, 1991, pp.
305 y ss.
5 Jacob, J., The Fabric of English Civil Justice, Londres, Hamlyn Lectures, 1987, p.
158.
6 Andrews, N., English Civil Procedure, Oxford, 2003, p. 775.
442 MARCEL STORME
publiquement établie: le jury siège dans son jury-box et il délibère sépa-

rément.
Rappelons enfin que le jury n’est pas obligatoire; il doit être requis par
une des parties.
2. Les assesseurs
Dans la plupart des pays un régime mixte prévaut.

Les assesseurs font intégralement partie du tribunal, ce qui garantit
l’unité et l’égalité des fonctions judiciaires. Généralement ils forment un
panel, dont le juge professionnel est le président.
Toutefois il arrive que seul ce dernier puisse agir : mesures préparatoi-
res, mesures conservatoires (référé), ou tout simplement l’organisation
du tribunal.
En regardant les assesseurs on peut distinguer quatre catégories:
a) Les assesseurs qui représentent le peuple. Il s’agit ici de simples
citoyens, qui représentent le peuple tout entier. L’idée de base est
celle de la démocratisation de la justice et de la restauration de la
confiance dans la justice.
A l’origine ils étaient même considérés comme une forme de
contrôle politique du pouvoir judiciaire. On les a connu de façon la
plus intense en Union Soviétique.
Egalement dans certains pays de l’Est, tels que la Pologne, la
Tchécoslowaquie, la Bulgarie et la Roumanie, mais tous en état de
disparition.
b) Ceux qui représentent une certaine profession. C’est le cas des
conseils disciplinaires pour avocats, mécecins, architectes, où le ju-
ge professionnel est souvent l’assesseur; mais c’est surtout dans les
tribunaux du commerce qu’on trouve des juges laïcs, qui représen-
tent la classe “marchande”. Ce sont des commerçants sensu latissi-
mo qui apportent leur know-how et leur expérience pour résoudre
les litiges commerciaux.
On les trouve en Belgique, en Suisse et en Allemagne; dans le der-
nier cas sous forme de chambre commerciale (Kammer für Han-
delssachen) au sein des tribunaux ordinaires.
c) Ceux qui représentent différents groupes économiques ou sociaux à

intérêt opposé (p. ex. les employeurs et les employés aux tribunaux
du travail). C’est en effet en matière de litiges de droit social que ce
type d’assesseurs existe en Belgique (tribunaux du travail et Cour du
travail), en Israel, en Roumanie, en Allemagne et en France.
En intégrant des représentants d’intérêts sociaux opposés on espère
obtenir la confiance des parties litigeantes. On pourrait comparer
cette construction avec celle de l’arbitrage avec des arbitres désig-
nés par les parties.
d) Ceux qui sont experts en la matière. On retrouve ce type d’asses-
seurs en Italie et en Pologne. La raison est claire: la présence des
experts au sein du tribunal permet de prendre une décision en con-
naissance de cause sans qu’on doive avoir recours à un expert ex-
terne.
Une telle composition du tribunal pourrait toutefois faire craindre que
les parties n’aient pas la possibilité d’être entendues sur l’avis que les ex-
perts soumettront in camera au juge professionnel, alors que ceci reste
possible avec un expert nommé par le tribunal. Les droits de la défense
peuvent ainsi être menacés.
En Italie, les experts-assesseurs interviennent dans des litiges en matière
d’agriculture, tandis qu’en Pologne ils sont intégrés dans les tribunaux
pour décider entre autres en matière de droits intellectuels, ainsi que dans
les litiges maritimes.
Aux Pays-Bas des assesseurs-experts se trouvent au niveau des juges de
paix avec appel à la Pachtkamer, de la Cour d’Appel d’Arnhem pour les
contrats de bail, ainsi qu’aux chambres spécialisées de la Cour d’appel
d’Amsterdam (Ondernemingskamer) et de la Cour d’appel de La Haye.7
Si l’on compare les deux systèmes —le jury et les assesseurs— il est
clair que le dernier est plus simple et plus efficace. D’autre part un jury
sera probablement plus actif que les assesseurs qui comptent parfois un
peu trop sur le juge professionnel.
7 (Kamer voor Kwekersrecht) V. à ce sujet: ten Berg-Koolen, J. y Verschuur, R.

Ch., “Role of Lay Participants in Litigation”, Role and Organization of Judges and Law-
yers in Contemporary Societies, Deventer, 1992, pp. 105 y ss.
444 MARCEL STORME
Appel
A nouveau il semble utile d’examiner pour le système mixte l’inter-

vention des juges en instance d’appel. On peut généralement constater
qu’en appel les juges laïcs n’interviennent plus. Il faut toutefois signaler
quelques exceptions:
1. En Belgique la Cour du Travail comprend des assesseurs en la per-

sonne des conseillers en matière sociale. La Cour d’appel au con-
traire se penche sur les jugements des tribunaux de commerce, sans
qu’il y ait des conseillers en matière commerciale.
2. Des systèmes analogues au système belge existent en Israel, en
Allemagne, en France, en Italie, en Pologne, en Suisse et en Rou-
manie.
C’est seulement en Allemagne que la Cour Suprème du Travail
siège avec des représentants des employeurs et employés. Partout
ailleurs les Cours Suprèmes ne siègent qu’avec des juges profes-
sionnels.8
3. Evolution et tendances quant à la participation des citoyens

à l’administration de la justice
1. Depuis tout un temps le pouvoir judiciaire occupe une place pré-

pondérante dans un Etat de droit (nel cuore della citta).
Mauro Cappelletti soulignait déjà en 1982 qu’on ne pouvait échapper
au dilemme : “Les tribunaux doivent choisir entre (1) demeurer au sein des
limites traditionnelles, typiques du 19e siècle, de la fonction judiciaire et
(2) s’élever au niveau des autres branches, de fait devenir eux-mêmes le
”troisième géant” pour contröler le législateur mastodonte et l’administra-
teur léviathan.9
Il est d’autre part certain que le juge professionnel reste au centre du
pouvoir judiciaire en Europe.
8 Pour le monde ibero-américain: Morello, A. M., “El rol de los participantes legos
en el litigio”, Papel e organizaçâo de magistrados e advogades mas sociedades contem-
porâneas, Coïmbra-Lisboa, 1991, pp. 344 y ss. V. en outre, Habscheid, W. J., Introduzio-
ne al diritto processuale comparato, Rimini, 1985.
9 “Necessité et légitimité de la justice constitutionnelle”, en Favoreu, L. (ed.) Cours
constitutionnelles européennes et droits fondamentaux, París, 1982, p. 467.
La complexité des relations sociales et sociétales et l’inflation des ac-

tes législatifs font de ce juge un acteur indispensable, qui agit avec indé-
pendance, impartialité et intégrité.
C’est pourquoi les juges laïcs forment une grande exception, ce qui a
permis à Z. Stalev de dire : “The realization of civil justice is possible wit-
hout lay judges, but is unthinkable without professional judges”.10
2. La Grèce ne connaît pas de juges laïcs. Leur participation reste limi-
tée dans les pays de l’Amérique latine, ainsi qu’en Italie, en Espagne et
en Israel. Elle est plus large en Belgique, Bulgarie, Allemagne, France,
Pologne, Roumanie, Suède, Suisse. Et est la plus grande dans les anciens
pays de l’union soviétique.
3. Mais la professionalisation de la justice est aussi due au fait que les
praticiens de droit (avocats, avoués, procureurs, conseillers,…) sont mas-
sivement présents pour représenter et assister les parties.11
Il est certain qu’il existe en Europe comme ailleurs un besoin fondamen-
tal de pouvoir faire appel à des personnes ayant une formation juridique.
Tout ceci doit nous faire conclure que la procédure civile est une pro-
cédure de juristes, puisqu’aussi bien les représentants des parties que les
juges sont des professionels du droit.
Cela contribue sans le moindre doute à la qualité de la procédure ainsi
qu’à sa conformité aux règles de droit. Elle contribue aussi au luxe de la
procédure, ce qui devient parfois encombrant.
Là où une telle procédure devient prohibitive à cause des frais judiciai-
res, une large aide juridique devrait être organisée. Ce qui n’est pas le cas.
4. Il existe un lien fonctionnel entre l’organisation judiciaire, la com-
pétence juridictionnelle, la procédure civile et la participation de juges
laïcs à l’administration de la justice.
Cette participation postule en effet une compétence spécifique (small
claims, litiges sociaux) et une procédure simplifiée.
D’autre part ladite participation mène inéluctablement à une professio-
nalisation progressive des juges laïcs : la pratique leur procure une certaine
expérience mais postule en même temps une éducation professionnelle.
10 Ibidem, p. 390.
11 V. à ce sujet Taniguchi, Y., “Jurists and paraprofessionals”, Storme, M., Towards
a Justice with a human face, Antwerpen, 1978, pp. 497 y ss.; V. également: Stalev, Z.,
op. cit., nota 4, pp. 336 y ss.
446 MARCEL STORME
IV. CONCLUSIONS
Je dois avouer que les plaidoyers d’autrefois et d’aujourd’hui en fa-

veur de la participation des citoyens à l’administration de la justice, ne
m’ont guère convaincu.
1. Je reprends la question rhétorique au début de mon exposé : les ci-
toyens seraient-ils intéressés à participer à l’administration de la justice?
Les seuls citoyens dans mon pays qui se sont intéressés à l’administra-
tion de la justice sont les quelques parlementaires, qui ont siégé à la com-
mission d’enquête parlementaire 1996-1998, une commission qui n’a d’ai-
lleurs pas abouti, non sans avoir endommagé définitivement l’image de la
justice belge chez nous et à l’étranger.
Il me semble dès lors assez téméraire de dire que “le souhait du justi-
ciable de participer à la fonction de juges semble être une constante de
notre société” (sic Richevaux, M., Comment restituer la justice aux cito-
yens, échevinage ou prud’homme?).
2. La participation des citoyens pourrait contribuer à renforcer l’indé-
pendance du juge dans les litiges où les autorités publiques sont enga-
gées : le juge professionnel étant un “fonctionnaire public” serait moins
indépendant (sic : Wolf, M., Gerichtsverfassungsrecht aller Verfahrens-
zweige, 6. Aufl., München, 1987, p. 228).
Quand nous analysons p. ex. la jurisprudence de la cour de cassation
belge, je ne crois pas que celle-ci soit condescendante vis à vis des pou-
voirs publics (Flandria, Anca, Ferrara), bien au contraire.12
3. Que ladite participation puisse également renforcer la confiance du
peuple dans la justice (Schilken, E., Gerichtsverfassungsrecht, 2. Aufl.,
München, 1994, p/355) et apporter ainsi une légitimation de la jurispru-
dence, me semble être sujet à caution.
Le pouvoir judiciaire émane en effet de la Nation, comme le souligne
l’artículo 33 de la Constitution belge et s’exerce de la façon définie par
la Constitution. Quelle légitimation devrait-on avoir de plus?
12 Dans l’arrêt Flandria (1920) la responsabilité civile de l’autorité publique a été

confirmée, tandis que l’arrêt Anca (1991) décide que l’Etat belge est responsable pour les
fautes commises par le pouvoir judiciaire. Et enfin l’Etat belge est responsable lorsque le
pouvoir législatif a négligé de prendre des mesures pour limiter la durée excessive des
procès (arrêt Ferrara 2006).
4. On oublie trop souvent que l’intervention du juge se situe souvent à

deux niveaux: celui de la micro-jurisprudence, ce qui se limite générale-
ment à la solution d’un différend individuel, et celui de la macro-procédu-
re: le juge qui fait progresser (procedere) le droit. La fonction de ce dernier
n’est plus “le maintien du statu-quo; il s’agit bien plutôt de garantir le dé-
veloppement spontané du jeu social en l’encadrant à l’aide d’un minimum
de règles de jeu impératives”.13
Cette dernière fonction ne peut jamais être celle d’un juge laïc. Et
pour preuve, quoique les arbitres soient fort souvent d’éminents juristes,
nous ne trouvons presque jamais dans les sentences arbitrales des atten-
dus qui puissent contribuer à la progression du droit, exception faite par-
fois pour la lex mercatoria.14
5. Que cette même participation puisse contribuer à la démocratisation
de la jurisprudence, me semble plausible. Mais elle pourrait surtout inspi-
rer un plus grand civisme auprès de nos citoyens, ce qui n’est pas négli-
geable.
Déjà De Tocqueville avait raison de le souligner dans son Democracy
in America: “Juries invest each citizen with a sort of magisterial office ;
they make all (…) feel that they have duties toward society and that they
take a share in its government. By making men pay attention to things ot-
her then their own affairs, they combat that individual selfishness, which
is like rust in society”.
6. Les juges laïcs peuvent bien entendu mettre à la disposition des
tribunaux leur aptitude non-juridique, leur expérience humaine, leur
bon sens (gesundes Menschenverstand et Plausabilitätskontrolle, Schil-
ken, E., p. 353). Peut-on prétendre que nos juges professionnels n’aient
pas les mêmes approches?
Ce qui me semble dans cet ordre d’idées bien plus important, c’est que
les juges laïcs sont trempés dans un bain juridique ou meta-juridique.
Je m’explique. Depuis des décennies, j’ai enseigné à mes étudiants en
procédure civile et essayé d’expliquer aux responsables de la marche de
la justice —ou plutôt la non-marche— que la solution des problèmes
13 Sic Ost, F., “Entre jeu et providence, Le juge des relations économiques”, en Jac-
quemin, A. y Remiche, B., Les magistratures économiques et la crise, Crisp Bruxelles,
1984, pp. 39 y ss., p. 52.
14 (L’arbitrage peut être considéré comme une sorte de juridiction non professionne-
lle : Stalev, Z., op. cit., nota 4, pp. 333 y ss.
448 MARCEL STORME
d’arriéré, de lenteur et de surcharge ne réside pas dans la réforme du

droit judiciaire, mais uniquement dans le comportement des acteurs de la
justice.
Les acteurs ce sont bien entendu les avocats, magistrats, huissiers,
greffiers, experts,... mais on oublie trop souvent que les premiers acteurs
sont les parties. Ce sont les parties qui décident de s’adresser au tribunal,
de consulter un avocat ; ce sont elles qui prennent l’initiative.
C’est ma conviction la plus profonde qu’il faut éduquer (rééduquer)
les citoyens pour en faire des juridische doe-het-zelvers (des bricoleurs
juridiques). Cela signifie que les citoyens devraient pouvoir résoudre
personnellement leurs problèmes juridiques: conflits familiaux, litiges de
contrat de bail, problèmes de voisinage, relations de travail,…
Je donne un exemple ahurissant. En 1982, j’ai pu obtenir le finance-
ment d’un projet-pilote européen d’access to justice à la justice de paix
de Deinze; (un projet analogue s’est déroulé à Marchienne au Pont).
Je n’oublierai jamais le premier usager de ce projet:
Monsieur le juge, je viens d’acheter une télévision couleur chez Jef Pee-
ters, magasin de vente radio-télévision, sur la Grand’Plance à Deinze. Cet-
te télévision ne fonctionne pas bien: les images se succèdent continuelle-
ment. Il me faut une nouvelle télévision.
Cher Monsieur Van Dam, cela m’étonne qu’un vendeur réputé comme
Peeters refuse de remplacer votre télévision.
Monsieur le Juge, il ne sait pas que ma télévision ne marche pas!
Il y a une surconsommation judiciaire comme il y a une surconsom-

mation dans le domaine de la santé, avec toutes les conséquences catas-
trophiques que cela comporte. Il faut y remédier d’urgence. Et l’assuran-
ce pour assistance judiciaire ne fera qu’accélerer le processus désastreux,
dont nous sommes témoins.
Je crois dès lors qu’une mise sur pied de justices de quartier, équipés
de juges laïcs pourrait contribuer à la vulgarisation des connaissances ju-
ridiques qui permettraient à un chacun de résoudre la plupart de ses
problèmes.
7. Restera toujours une tension permanente pour le juge non profes-
sionnel:
— Justice déformalisée, mais les exigences de l’article 6o. Conven-

tion Européenne sont de plus en plus applicables.
— La représentativité du juge non professionnel lui confère sa légiti-
mité, mais il y a d’autre part l’impartialité qui est l’essence même
de la fonction juridictionnelle.
— L’approche est non-juridique mais on insiste de plus en plus sur la
nécessité d’une formation juridique (V. à ce sujet les excellents dé-
bats qui ont eu lieu en mai 2001 lors d’un colloque organisé à la
Cour d’appel de Rouen: Le juge non professionnel des juridictions
civiles, commerciales et sociales. Juge citoyen: quel avenir?, Gazette
du Palais, Spécial Actualité Judiciaire 19-20 octobre 2001; V. égale-
ment Bovend’Eert, P.P.T., Jury, en lekenrechtspraak in een vergelij-
kend perspectief, Grensverleggend Staatsrecht, Deventer, 2001, pp. 1
y ss., p. 15).
8. Enfin, et je conclus, les justices de quartier pourraient aussi contri-

buer à la décharge des tribunaux ordinaires.
Ceci reste à mon avis l’argument principal en faveur de la participa-
tion des citoyens à l’administration de la justice.
LAS MODERNAS TENDENCIAS DEL DERECHO PROCESAL
Gonzalo URIBARRI CARPINTERO*
SUMARIO: I. Preliminar. II. Introducción. III. Los mecanismos al-

ternativos de solución de controversias. IV. Juicios orales. V. Las
necesarias reformas a la Constitución. VI. Conclusiones.
I. PRELIMINAR
Deseamos anotar algunas reflexiones en esta breve colaboración que for-

mará parte de la obra destinada a rendir homenaje por sus cincuenta años
como jurista al doctor Héctor Fix-Zamudio, profesor de decenas de gene-
raciones de estudiantes de derecho y de abogados, eminente autor de nu-
merosas publicaciones jurídicas, entre otros muchos méritos que detenta
en su haber, quien hace ya más de tres lustros tuve la fortuna de ser su
alumno en la especialidad de amparo cursada en la Universidad Paname-
ricana; es un trabajo que emprendo con sumo agrado, a invitación expre-
sa de uno de sus discípulos, el doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot,
dilecto amigo e investigador y profesor de la más alta talla académica en
nuestro foro.
II. INTRODUCCIÓN
No hay todavía un catálogo de instrumentos procesales que podamos
citar con rigor y que contemple un largo listado de juicios, presupuestos,
estrategias o políticas a seguir para revisar, perfeccionar, cambiar o abo-
* Doctor en derecho, profesor de derecho procesal del trabajo, arbitraje y juicios

orales en el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey Campus Estado
de México y ciudad de México.
451
452 GONZALO URIBARRI CARPINTERO
lir determinados caminos que traigan como consecuencia una imparti-

ción de justicia acorde con uno de los principios que prevé el artículo 17
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a saber:
que la administración de justicia sea pronta, completa e imparcial; este
breve estudio no pretende ser dicho catálogo, sino únicamente tiene por
objeto describir algunas de las tendencias que en los últimos años se han
estado aplicando para acercar al justiciable a un camino procesal más
amable y menos tortuoso, a la hora de litigar: me refiero a los medios al-
ternativos de solución de controversias —mediación, conciliación y arbi-
traje— y a los juicios orales.
De los medios alternativos de solución de controversias, hemos de
afirmar en primer término que se han estado colocando en bastantes le-
yes mexicanas como mecanismo primario para resolver un conflicto y de
que su estudio ya se incluye en los programas de la carrera de derecho
como una asignatura que poco a poco se va convirtiendo en obligatoria,
de que se fomenta su estudio en las cámaras empresariales y se busca di-
fundir su uso en concursos nacionales e internacionales de juicios arbi-
trales, pero aún no ha podido destacarse como una herramienta eficaz, la-
mentablemente, por desconfianza de buena parte de los abogados de
nuestro país; además de que el común de la gente no está familiarizado
con los medios alternativos, por lo que el consejo del abogado tradicional
va enfocado a llevar el asunto al tribunal.
Sin embargo, los medios alternativos y los juicios orales están ahora
en el centro de la discusión y el debate por lo que estimamos oportuna
nuestra colaboración para abordar aquí estas grandes tendencias y ver so-
meramente cuál ha sido su avance y percepción en el medio jurídico.
De los juicios orales tanto se ha dicho en congresos, artículos, entrevis-
tas, ensayos y medios masivos de comunicación, que no se puede dejar de
atribuirle el papel protagónico que ahora está representando en nuestro sis-
tema jurídico.
III. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Estos mecanismos, también conocidos como medios alternos, o en el

ámbito jurídico estadounidense denominados alternative dispute resolu-
tion (adr) están integrados por la conciliación, como en nuestro sistema
legal es más conocido; la mediación, como en otros sistemas jurídicos es
catalogada y el arbitraje, como medio alternativo por excelencia, repre-

sentan una importante salida a múltiples problemas legales que pueden
ser resueltos sin necesidad de acudir necesariamente a los tribunales del
Estado. Hay inclusive muchos otros medios alternativos que tienen apli-
cación en Estados Unidos de América, Canadá y países del common law
de muy variada índole pero que aún no se emplean en México, al menos
no en la misma medida que en dichas naciones.1
Podemos destacar que dos son las grandes causas de la proliferación de
los medios alternativos de solución de controversias: una, la globalización,
que, aunque denote un contexto más económico, su influencia en los mar-
cos jurídicos de las naciones es evidente, y la otra causa, es la excesiva
formalidad que se encuentra en las legislaciones procesales mexicanas.
Respecto a la globalización, el fenómeno influye en el marco jurídico
de una nación; pues cuando un país —su gobierno o sus ciudadanos—
celebran relaciones jurídicas con otros países —con su gobierno o sus
ciudadanos— acontece una traslación de rasgos culturales y de influen-
cia de los órdenes jurídicos respectivos insoslayable.
México ha entrado de lleno al mercado internacional, con mayor aper-
tura y regulación en sus instrumentos, y en los negocios jurídicos que cele-
bran nuestros connacionales con personas de otras latitudes se encuentran
características tan singulares que, el hecho de pensar en que surja una con-
troversia entre tales partes, obliga forzosamente a acudir a una instancia
más ágil para resolverla, acudiendo a los medios alternativos, predominan-
temente el arbitraje, tratándose de acuerdos comerciales internacionales, en
que, en la historia moderna, se ha acudido al arbitraje comercial interna-
cional, pero desde luego también se aplica a conflictos domésticos.
Y en relación con la formalidad y rigor de los códigos procesales, po-
demos afirmar que los procesos ordinarios, por señalar un ejemplo, sue-
len transcurrir por varios meses e incluso años, en la primera instancia,
otros meses más en la segunda instancia y algún tiempo todavía en am-
paro. Lógicamente, los negocios comerciales no podrían subsistir si acu-
dieran en todo momento a los juzgados; los costos de la defensa y patro-
cinio de los conflictos legales se elevarían desproporcionadamente y el
tiempo que se invertiría sería demasiado, amén del desgaste físico y
malestar anímico de los contendientes.
1 Véase mi libro Derecho arbitral mexicano, México, Porrúa, 2006, pp. 25-32.
Por consecuencia, las legislaturas estatales en nuestro país han pro-

mulgado varias leyes de justicia alternativa (Querétaro, Quintana Roo y
otros) que afirman la necesidad imperiosa de lograr que el justiciable
acuda a estos medios alternos, no con el afán desde luego de suplir la
plena jurisdicción de los tribunales estatales, sino para desahogar la fun-
ción judicial y alentar a las personas a acudir a un medio menos costoso
en tiempo y recursos.
No podemos abundar en antecedentes históricos2 de los medios alternati-
vos de solución de controversias, puesto que únicamente nos proponemos
destacar su desenvolvimiento en los últimos años; no obstante, es justo decir
que el arbitraje, por antonomasia, es tan antiguo como el hombre que debió
buscar medios de solución para sus problemas cotidianos. Huelga decir que
las primeras Constituciones de México previeron los árbitros como sujetos
con capacidad para resolver las disputas, pero ya la Constitución de 1857 y
la vigente no dispone ninguna norma relativa a soluciones alternas de con-
troversias, ni hace referencia al arbitraje, aunque no las prohíbe. El hecho de
que la Constitución prohíba que los particulares se hagan justicia por sí mis-
mos y que obligue a los tribunales para estar expeditos a administrar justicia
no debe ni puede entenderse como el otorgamiento exclusivo en favor del
Estado de la función de dirimir controversias.
El artículo 17 constitucional prevé que los tribunales estatales estarán
expeditos para resolver conflictos, pero no dispone que sean los únicos,
ni que el Poder Judicial —Federal o estatales— tenga el monopolio de la
jurisdicción.
Hoy, las reglas de arbitraje que contempla nuestra legislación son,
principalmente, el Código de Comercio, cuyo juicio arbitral se reformó
en 1993 para adoptar casi en su integridad la Ley Modelo de Arbitraje de
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Interna-
cional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés), normas que sirven para re-
gular cualquier arbitraje comercial nacional, pero que, además, tiene vo-
cación internacional. Cabe añadir que la materia mercantil es, en México,
de carácter federal.
Por lo que respecta a la materia civil, el arbitraje está regulado en cada
código procesal de las entidades federativas —dado que la materia civil
2 Para profundizar en datos históricos importantes del arbitraje, es recomendable

consultar la obra de Cruz Miramontes, Rodolfo y Cruz Barney, Óscar, El arbitraje, Mé-
xico, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, pp. 59-108.
es de carácter local—. Cada código procesal estatuye al juicio arbitral de

modo distinto —aunque no en cuanto al fondo, sí en cuanto a la forma—
porque algunos códigos contienen disposiciones muy elementales, y
otros contemplan normas con detalles y sistematización, los preceptos
pertinentes para el juicio arbitral, desde la formación del compromiso
aritral hasta la ejecución del laudo.
Existen otras áreas jurídicas en que el juicio arbitral significa una al-
ternativa relevante para la solución de controversias:
— Derecho del consumidor.

— Propiedad intelectual (patentes, marcas y derecho de autor).
— Controversias entre médicos —instituciones de salud pública y
privadas— y sus pacientes.
— Controversias entre instituciones financieras y sus usuarios.
— Algunas leyes de carácter administrativo que prevén el arbitraje co-
mo opción para resolver el conflicto con el particular o gobernado.
— Materia laboral, en que la jurisdicción recae en órganos del estado
denominados Juntas de Conciliación y Arbitraje.
Asimismo, en cada una de estas áreas, tiene cabida la conciliación, a

cargo generalmente de una institución de gobierno con cierta autonomía
técnica que le permite llevar a cabo la tarea conciliatoria, aunque desde
luego con una regulación ad hoc.
Así, respecto de los conflictos entre consumidores, ha surgido desde ha-
ce varios lustros la Procuraduría Federal del Consumidor, cuyas funciones
son reguladas por la Ley Federal de Protección al Consumidor, que norma
las relaciones entre proveedores y consumidores e implica un vínculo en el
que consumidor es la parte económicamente débil frente al proveedor y
que ante esta posición, se busca una mayor equidad en dichas relaciones.
No obsta decir que después de 30 años, esta Procuraduría ha dado resulta-
dos sumamente positivos a tal grado de constituir un pilar de la defensa de
los derechos de las mayorías consumidoras con el empleo de los medios
alternativos por excelencia: conciliación y arbitraje.
En materia de derecho de autor (y derechos conexos) existe el Insti-
tuto Nacional del Derecho de Autor, que es una autoridad administrati-
va, órgano desconcentrado de la Secretaría de Educación Pública y en-
tre sus funciones, de acuerdo con los artículos 208 y 209 de la ley del
mismo nombre, están la de:
— Proteger y fomentar el derecho de autor.

— Promover la creación de obras literarias y artísticas.
— Llevar el Registro Público del Derecho de Autor.
— Realizar Procedimientos de avenencia y de arbitraje.
No obstante la infraestructura tan importante que la ley respectiva le

ha dado a esta materia, no hay mucha actividad en medios alternativos
para solucionar conflictos autorales, mismos que son llevados general-
mente por sus protagonistas, a los juzgados del Estado.
En relación con la propiedad industrial en estricto sentido, existe la
Ley de Propiedad Industrial. Esta ley, publicada en el Diario Oficial de
la Federación el día 27 de junio de 1991 —con varias reformas en 1994,
1997 y 1999— contempla la posibilidad, en el artículo 227, de que,
cuando se susciten controversias mercantiles y civiles que afecten intere-
ses particulares podrán conocer de ellas a elección del actor, los tribuna-
les del orden común, sin perjuicio de la facultad de los particulares de so-
meterse al procedimiento de arbitraje. Para resolver tales conflictos, la
misma ley en el artículo 6o., fracción IX faculta al Instituto Mexicano de
la Propiedad Industrial para fungir como árbitro en la resolución de con-
troversias relacionadas con el pago de los daños y perjuicios derivados
de la violación a los derechos de propiedad industrial que tutela dicha
ley, cuando los involucrados lo designen expresamente como tal, de con-
formidad con las disposiciones contenidas en el título cuarto del libro
quinto del Código de Comercio, es decir conforme a las reglas del juicio
arbitral comercial.
Por lo que hace a las controversias en sus ámbitos bancario y financie-
ro, existe la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Finan-
cieros; esta normatividad dio origen a una nueva figura que vendría a ser
una especie de ombudsman financiero,3 pues el principal objetivo de la
misma es la creación de una Comisión Nacional para la Defensa de los
Usuarios de Servicios Financieros, a través de los procedimientos conci-
liatorios y arbitrales, y defensoría legal gratuita para usuarios de escasos
recursos, en conflictos que aquellos sostengan con instituciones financie-
ras, y además, pretende la citada ley, para “fortalecer la seguridad en las
3 Véase mi libro El arbitraje en México, México, Oxford University Press, 1999,

pp. 102 y ss.
operaciones que realicen y en las relaciones que entablen con institucio-

nes financieras”.
Por su parte, los conflictos entre pacientes y médicos e instituciones de
salud —públicas y privadas— son resueltos, en la medida impuesta por el
decreto que la creó, por la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (Cona-
med). Como institución pública no tiene antecedente alguno en otras figuras
o instituciones diversas o semejantes. Se afirma que dentro del interés social
de resolver las controversias entre particulares, como antecedentes más o
menos cercanos de la Conamed, están la Procuraduría Federal de Protección
al Consumidor ya mencionada, la Procuraduría Social del D. F., las Comi-
siones de Derechos Humanos, tanto la Nacional como la de cada entidad
Federativa —donde las haya establecidas— y que no obstante que lleva ya
varios años en funciones, encontramos que la gran mayoría de la gente aún
desconoce esta institución. En la Conamed se desarrollan procedimientos de
atención a quejas, procedimientos conciliatorios y arbitrajes, siempre que las
controversias no versen sobre conductas de las que pudieran derivar aspec-
tos penales.
En conflictos obrero patronales, sobre todo tratándose de relaciones indi-
viduales de trabajo, el arbitraje es obligatorio, porque la Ley Federal del
Trabajo, reglamentaria del artículo 123 apartado A de la Constitución Políti-
ca de los Estados Unidos Mexicanos, dispone que el patrón —se pretende
cambiarle la denominación a “empleador”— que no desee someterse a un
arbitraje planteado por el trabajador, será condenado a pagar a aquél una in-
demnización consistente en el pago de tres meses de salario además de la
responsabilidad que le resulte del conflicto (indemnizaciones adicionales y
prima de antigüedad). Por todo ello, y desde el punto de vista del costo que
puede acarrear al patrón (empleador) es preferible someterse al arbitraje, lo
que finalmente puede traducirse en una especie de arbitraje obligatorio, ha-
bida cuenta de que el derecho mexicano del trabajo es un derecho social, tu-
telar y protector del trabajador en que éste último no podría someterse a un
arbitraje privado. No obstante, en el caso de conflictos colectivos de trabajo
en que se haya iniciado una huelga, la ley de la materia dispone que las par-
tes pueden someterse al arbitraje privado, hipótesis que no se ha presentado
pues el Estado interviene con medios conciliatorios o en su caso con el arbi-
traje de la Junta de Conciliación y Arbitraje. Sin embargo, el medio alterna-
tivo voluntario, subsiste para quien lo desee emplear.
Una vez establecidas las líneas generales por las que transitan los me-
dios alternativos, observándose mayor presencia del arbitraje, resta úni-
camente advertir que uno de los “peros” que ciertos sectores de la profe-
sión oponen al arbitraje es la falta de imperium del árbitro para ejecutar
el laudo arbitral ante el incumplimiento del mismo por la parte que per-
dió y que por ello el laudo no es más que una declaración de particulares,
además de que existe cierta “sensación” de que el laudo no es una sentencia.
Al respecto, podemos afirmar que ambas percepciones son desde luego
erróneas; el laudo es una decisión que resuelve la controversia con efectos
vinculativos y es ejecutable, si no por el árbitro sí lo es por el juez al que
se acuda a solicitar la ejecución en caso de incumplimiento.
El laudo arbitral, desde el punto de vista objetivo, es válido en tanto
que un juez no lo declare nulo o niegue su ejecución porque: no se haya
notificado debidamente la designación de un árbitro o de las actuaciones
arbitrales; el laudo se refiera a controversias no previstas en el acuerdo
de arbitraje o exceda sus términos; que el objeto de la controversia no sea
materia arbitrable o que el laudo sea contrario al orden público. Subjeti-
vamente, el laudo se anularía por un juez si: alguna de las partes no era
capaz al celebrar el acuerdo arbitral o si la composición del tribunal
arbitral no se sujetó al acuerdo celebrado por las partes.
Podemos afirmar que, en principio, el laudo es inapelable y por tanto
definitivo. En cambio, la sentencia del juez es naturalmente apelable o
impugnable.
En ciertas materias: mercantil, el Código de Comercio no dispone me-
dios de impugnación; laboral, la ley del trabajo no prevé ningún recurso
contra los laudos del tribunal y en otros, como el arbitraje financiero y el
del consumidor pueden ser impugnados por juicio constitucional (amparo)
porque las leyes especiales que los regulan así lo disponen o porque la ju-
risprudencia de los tribunales federales así lo ha determinado. Es menester
reiterar que no pueden equipararse los procesos arbitrales y jurisdiccional
estatal pues ambos, aunque son medios heterosolutivos de controversias,
divergen en el tratamiento del litigio y no sólo en el cambio o sustitución
de juzgadores.
Finalmente, la obligatoriedad del laudo implica la cosa juzgada; pero
además, el laudo no impugnado o hacerlo fuera de tiempo daría como lu-
gar la preclusión para demandar la nulidad del mismo. Sin embargo, el
Código de Comercio prevé que al momento de solicitar la ejecución del
laudo, la autoridad judicial puede denegarla si el mismo fue emitido en
defecto del cumplimiento del compromiso arbitral o si la controversia no
era arbitrable y evidentemente, si fue contrario al orden público. Si final-
mente se manda su ejecución por cumplir con todos los requisitos, es cla-
ro que el laudo será tenido como cosa juzgada.
Ante el panorama descrito, la expectativa que debe generar la aplicación
y uso de los medios alternativos de solución de controversias tiene que ser
de confianza e incluso de esperanza, ya que conforme transcurra el tiempo,
(esperamos que no mucho) la opinión pública se dará una idea más clara y
sin ambages de la utilidad y eficacia que significan estos medios alternos,
debidamente difundidos y explicados en su máxima dimensión.
IV. JUICIOS ORALES
Se habla tanto en estos días de la necesidad de establecer juicios ora-

les, sea porque podría representar un indicio de modernidad y transpa-
rencia o porque signifique un avance en la celeridad en los juicios, la
verdad es que esta incorporación implicaría una profunda transformación
de nuestro sistema procesal y jurisdiccional, asunto que ya ocupa buena
parte de su tiempo a los legisladores, al Poder Ejecutivo, al Poder Judi-
cial, a los abogados, a la academia y prensa especializada.
La oralidad en los procesos judiciales viene a ser la tendencia de mo-
dernidad por antonomasia en la impartición de justicia, que, conforme al
sentir de una buena parte de la opinión pública, traería una mejora signi-
ficativa en dicho sistema, además de brindar seguridad jurídica y certeza
al justiciable, todo lo cual aún con los pocos procesos ya catalogados
como “orales”, está por comprobarse plenamente.
Es verdad que el principio de la oralidad no es un tema reciente pero lo
que debemos reconocer es que, de los demás principios que nutren y dan
fisonomía al proceso jurisdiccional, el de la oralidad es el que ha generado
más polémica y sobre el cual se han cifrado esperanzas y puntos de vista
optimistas y al mismo tiempo se le han adjudicado dudas acerca de su efi-
cacia como ingrediente fundamental de los procesos judiciales tanto pena-
les como civiles, sobre todo porque en un sistema preponderantemente es-
crito como el nuestro la oralidad sería innecesaria.
Hoy prevalece una profunda preocupación e interés por la posible intro-
ducción de la oralidad en los procesos jurisdiccionales en la codificación
procesal, algunas entidades federativas ya lo incluyen como especie de jui-
cio en su legislación adjetiva (Nuevo León, Estado de México, Chihuahua,
Oaxaca y otros estados que ya están trabajando en su propia reforma pro-
cesal): hay un proyecto de reforma constitucional en materia de juicios

orales y debido proceso legal cuyo texto tiene amplia difusión en los me-
dios; habrá otro proyecto por parte de los legisladores; hay una red com-
puesta por varias instituciones jurídicas y políticas que propugnan por la
implantación de los juicios orales; en el ámbito académico, hay algunos
cursos, talleres y diplomados que se imparten en torno a juicios orales,
tanto a estudiantes de derecho como a título de capacitación dirigida a fun-
cionarios judiciales, y hasta el momento de la escritura de este breve estu-
dio, hay otras reformas en camino que tienden a profundizar en los cambios
indispensables para la implementación gradual de la oralidad predominante
en los procesos penales.
Desafortunadamente, el nivel de conocimiento del sistema jurídico y ju-
risdiccional en México es muy bajo; pues la mayoría de las personas de la
calle se imagina, cuando escucha hablar de un juicio oral, una sala típica
de jurados en que suelen escenificar decenas de películas con guiones de
Hollywood, con actores que representan malos papeles de abogados —con
escasa idea del derecho y de la más elemental ética profesional— y de jue-
ces llenos de prejuicios o con jurados seleccionados a través de dudosos
procedimientos llenos de artimañas, pero todo ello a la luz de los produc-
tores son éxitos económicos puesto que traen consigo historias que al co-
mún de la gente (a veces hasta personas ilustradas) le encanta porque des-
criben homicidios horrendos, violaciones, pornografía, en fin, una lista
variada de tragedias con temas controvertidos que en realidad solamente
despiertan el morbo y el gusto por el escándalo. Hay programas de televi-
sión (reality shows) en Estados Unidos de Norteamérica y Canadá que es-
tablecen jurados o juzgados populares con un nivel elevado de audiencia y
en el que se exhiben casos judiciales con abundante explotación y exhibi-
cionismo de las más bajas pasiones humanas, y los jueces son actores o ac-
trices cuya noción de justicia está realmente tergiversada. Evidentemente,
para el foro jurídico los juicios son controversias legales. Pero para las
personas en general, los juicios son dramas humanos, lo cual es compren-
sible. ¿Debemos manejar tales controversias a guisa de un drama? ¿Hasta
donde o qué debe ser público en un juicio? ¿Sería la ocasión ideal para ver
en acción a los jueces y a los abogados y su verdadera capacidad —o inca-
pacidad— como juristas y juzgadores? Y a propósito de la publicidad ¿se
pretendería exhibir lo más sensible de los sentimientos de las personas y su
certeza de estar siendo objeto de un escrutinio en la sala de audiencias, por
la prensa o incluso en la televisión?, ¿y dónde quedaría su dignidad y el
respeto a su intimidad e imagen?, ¿podría ser optativo para el justiciable

que el juicio en el que es parte sea público en el sentido más extenso de la
palabra?, ¿son realmente necesarios en México los juicios orales, públicos
y totalmente transparentes?, ¿representarían un adelanto o un retroceso en
la impartición de justicia?, ¿se cumpliría con mayor alcance el precepto
constitucional que ordena que la impartición de justicia sea pronta y expe-
dita?, ¿está preparado el foro para conducir un juicio oral, está preparado
México para tener auténticos juicios orales?
Para contestar algunas de estas interrogantes, es indispensable abordar
ciertas temáticas que nos ayudarán a responderlas y a dar un panorama
genérico de la situación de estos juicios en la actualidad.
1. Antecedentes históricos
El escenario de la oralidad en México, al margen de la historia de la

oralidad en los procesos romano, medieval y contemporáneo de otras lati-
tudes, es abundante y bien documentado, de manera que nos limitamos a
exponer los datos elementales de la oralidad desde el siglo XIX en nuestro
sistema jurídico.
Es indispensable acudir, en primer término, a los documentos consti-
tucionales de esa centuria, los que nos dan la pauta para advertir que los
juicios orales fueron realizados con jurados; así, observa Manuel Gonzá-
lez Oropeza,4 uno de los antecedentes de jurados en México proviene de
la Constitución de Cádiz, en que el jurado se encargaba de los juzga-
mientos de los delitos de imprenta, posteriormente estas cuestiones —la
de los juicios con jurado— fue materia local y así en la Constitución del
Estado de México se estableció que “ningún tribunal del estado podrá
pronunciar sentencia en materia criminal sobre delitos graves sin previa
declaración del jurado mayor (grand jury) de haber lugar a la formación
de causa, y sin que certifique el jurado menor (petit jury) el hecho que ha
motivado la acusación”.
Sin embargo, el tema de los jurados no funcionó como se esperaba por
la complejidad del entorno socio político de esos años, por lo que en la
Constitución de 1857 se definió el tópico, y en el proyecto de Constitución
se incluyó el juicio por jurado en el artículo 24 fracción V, que preveía co-
4 “Juicio por jurado en las Constituciones”, Cuestiones Constitucionales, núm. 2,

enero-junio 2000, pp. 74 y 75.
mo derecho del individuo “que se le juzgue breve y públicamente por un

jurado imparcial compuesto de vecinos honrados del estado y distrito en
donde el crimen ha sido cometido.” Este proyecto no prosperó, y fue muy
debatido por los constituyentes sobre todo Vallarta —quien se oponía—,
Zarco e Ignacio Ramírez, imponiéndose al final el criterio de Vallarta cuyo
discurso fue muy convincente, pues sostenía que los juicios debían ser di-
rigidos por jueces expertos en derecho pues el jurado era (y creo que lo si-
gue siendo) una institución propia de países cultos y cívicamente maduros)
y que en México no sería aplicable pues la mayoría del pueblo era (y en
grado mayor lo sigue siendo) falto de ilustración, no solamente en cultura
en general sino acaso además en cultura cívica y legal. Vallarta decía que
era preferible sanear el Poder Judicial de la corrupción de que se le acusa-
ba, establecer un sistema de medios de publicidad en los juicios y de res-
ponsabilidad en los jueces y su elección por el pueblo o sus representantes.
Ya en plena era de la codificación, en materia procesal civil, podemos
mencionar al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y
Territorio de la B. C., de 1872: en su título X contemplaba dos tipos de
juicios verbales: uno ante el juez menor en el que la cuantía del negocio
era de menos de 100 pesos, uno ante los jueces de primera instancia, que
conocían asuntos de más de 100 pesos y hasta mil pesos; en ambos en
efecto todo era oral: el ofrecimiento de pruebas, los alegatos y la sentencia.
No había recursos e incluso la ejecución era un procedimiento verbal.
Destaca también el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal y Territorio de la B. C., de mayo de 1884, que adiciona los jui-
cios ordinario, extraordinario y sumario y mantuvo los juicios verbales
pero ya se podían interponer recursos de aclaración y revocación.
En el ámbito procesal penal, los códigos que se expidieron con juicios
verbales fueron:
— El Código de Procedimientos Penales del D. F. y territorio de la

B. C., del 15 de septiembre de 1880, en cuyo libro segundo orga-
nizaba los tribunales y los juicios, con jurados. Compuesto de 11
individuos y que conocía de todos los delitos del orden común.
— En 1891 se expidió una Ley de Jurados en materia Criminal, com-
puesta de todas las normas inherentes a la formación del jurado,
que hablaba de una integración de 9 individuos, que detallaba en
exceso los requisitos, la integración, quienes podían ser y quiénes

no, etcétera.
— El Código de Procedimientos Penales de 1894 abrogó al anterior y
a la Ley de Jurados, cuyas normas pasan a formar parte del citado
código.
— El Código de Procedimientos Penales de 1894 fue derogado por el
Código de Organización, de Competencia y de Procedimientos en
materia penal, para el D.F. y territorios, en 1929, cuyos artículos
36 al 52 organizaban al jurado, esta vez con sólo 7 individuos y
conocían de los delitos señalados en el artículo 20 fracción VI de
la Constitución de 1917, texto original:
Será juzgado en audiencia pública por un juez o jurado de ciudadanos que

sepan leer y escribir, vecinos del lugar y partido en que se cometiere el de-
lito, siempre que éste pueda ser castigado con una pena mayor de un año
de prisión. En todo caso serán juzgados por un jurado los delitos cometi-
dos por medio de la prensa contra el orden público o la seguridad exterior
o interior de la Nación.
— El Código de Procedimientos Penales de agosto de 1931 abrogó el

Código de Organización, e incluye todavía normas sobre el jurado
popular, pero ya la institución había caído en desuso desde di-
ciembre de 1929.
Afirma Federico Sodi5 que la opinión pública protestaba contra el ju-

rado popular, porque en diversos juicios que en los años veinte tuvieron
lugar y que constituyeron casos muy sonados, se absolvían a los acusa-
dos y especialmente en los casos de las “autoviudas”, olvidando las con-
denaciones logradas hasta entonces para acusados cuyos delitos eran
abominables y crueles. Sodi6 reflexiona a este respecto: “La función del
abogado es eminentemente oral. Los más destacados jurisconsultos
del mundo a través de la historia de las generaciones se hicieron fa-
mosos por sus informes orales ante el tribunal”.
Por tanto, y pese a que es cierto que en un proceso, y sobre todo en
uno de carácter penal, afloran los más encontrados sentimientos y pasio-
nes humanas, la opinión pública vuelve ahora a hacer sentir su clamor
5 El jurado resuelve, México, Porrúa, 2001, p. 313.

6 Ibidem, p. 316.
con juicios orales, que, lógicamente, deben ser públicos. Pero lo que no
ha sido discutido en los medios jurídicos, es si debe o no haber jurado
popular, sino solamente se ha debatido la oralidad. El tema del jurado,
estimo, deberá esperar un buen tiempo hasta que la oralidad predominan-
te haya sido implantada en su totalidad; los jurados son un sistema que
trae consigo muchas aristas que pulir. El jurado común es generalmente
un individuo que al no ser perito en derecho, forma o puede llegar a for-
mar historias sobre los casos antes de que se emita el veredicto, pues su
poca formación jurídica (pues posee un legajo de información diversa,
entre la que se incluyen sus creencias, actitudes hacia el mundo y muchí-
simos prejuicios) le hace ver las cosas desde el punto de vista más emo-
cional que racional,7 (el jurado “siente”, el juez “razona”) circunstancias
que no ayudarían mucho a resolver una controversia o juzgar a una per-
sona, al menos no en nuestro medio. Por ello es mejor aplazar la posibili-
dad de establecer jurados en un futuro más lejano, cuando nuestra socie-
dad evolucione hacia un estrato más educado y formal.
2. Concepto de oralidad
No basta que un ordenamiento jurídico reglamente la oralidad para

convertir el proceso en un juicio “oral”; en éste, siempre habrá elementos
escritos, puesto que documentan el proceso. Es importante, pues, discer-
nir hasta donde llega la expresión “juicio oral”.
Para empezar por las descripciones propiamente empíricas, ciertos au-
tores han encontrado que el juicio oral es una auténtica puesta en escena
de una obra de teatro,8 la mayoría o al menos casi todas las personas es-
peran ver aflorar una “verdad” en el juicio correspondiente, dependiendo
de cómo lo hayan expuesto y dependiendo si están ante un juez único o
ante un juez y un jurado.
La “verdad” que los abogados desean hacer ver es la que salga a la luz
pero desde su propia perspectiva, y que así la entiendan y vean los juzga-
dores, no debiendo importar mucho —y esto hace poco ético el compor-
tamiento respectivo— cómo llegó el abogado a la culminación de una
exposición de la verdad, y si lo hizo con apego a los cánones correctos.
7 Mauet, Thomas A., Trial Techniques, 7a. ed., Nueva York, Wolters Kluwer, 2007.
8 Goldberg, Steven H., Mi primer juicio oral, Buenos Aires, Heliasta, 1994, pp. 18
y 19.
Pero esa perspectiva, desde las demandas y contestaciones, lectura de los

escritos por el juez o porque el jurado escuchó las alegaciones, puede su-
frir muchos cambios y tergiversaciones en el curso del proceso. Si en
verdad es difícil advertir la litis y la carga de la prueba en un proceso tra-
dicionalmente escrito, qué complejidad se presentaría en un juicio oral,
público, con asistencia de un auditorio ávido de escuchar alegatos, ver
desfilar testigos, oír testimonios ciertos o falsos, quizás con la televisión
trasmitiendo las escenas de la sala del juzgado, todo ello ciertamente se-
ría un escenario más arduo para el abogado y más complejo de manejar
por parte del juez.
Lo que en realidad existe en la mayoría de los procesos es un poco de
oralidad, porque es verdad que se emplea la palabra hablado pero con
una oratoria forense vetusta, con fórmulas arcaicas y plagadas de tautolo-
gías (“por mi propio derecho”) con argumentación jurídica elemental, y,
como debe haber constancia de lo actuado, todo se asienta por escrito: las
acciones ejercidas, las respuestas y réplicas y los autos del juez, es decir,
“el expediente”, lo que se conoce como la “justicia de papel” según refie-
re Arnoldo Castillo García.9
Esta mínima oralidad subsiste en los juicios penales y laborales (en és-
te último es un principio establecido en la propia Ley Federal del Traba-
jo, en el artículo 685), de modo que el hecho de proponer juicios orales
no significa necesariamente una moda o el descubrimiento de algo nove-
doso. De ahí que se tenga que esbozar mejor una reforma procesal ha-
blando de la introducción de la oralidad como elemento predominante,
pues los procesos tendrán siempre su parte escrita.
Alberto Saíd,10 afirma que por principio de oralidad entendemos que
es aquél en que se cumplen las siguientes notas: concentración de actua-
ciones, identidad del juez, inmediatez del juez con las partes, inimpugna-
bilidad de las resoluciones interlocutorias, y hay quien lo lleva al extre-
mo de incluir al sistema de valoración de las pruebas a través de la sana
crítica o prudente arbitrio.
9 “El juicio oral en el proceso penal”, Jus Revista del Poder Judicial de Baja Cali-
fornia, año 1, vol. 1, núm. 2, diciembre 1997, p. 6.
10 Dossier “Hacia la oralidad en el proceso civil”, Sistemas Judiciales, Buenos Aires,
año 4, núm. 7, 2004, p. 23.
El juicio oral, según Chiovenda11 proporciona mayor economía, senci-

llez y celeridad, y que un proceso escrito dura, por término medio, tres o
cuatro veces más que un proceso oral.
Consideramos de relevancia conocer cuáles son los principios aplica-
bles al proceso oral, con el objeto de redondear el concepto de oralidad.
Según Chiovenda12 serían:
a) Predominio de la palabra hablada como medio de expresión, ate-

nuado por el uso de escritos de preparación y de documentación.
De aquí se desprende que la mayoría de los procesos admiten algo
de oralidad y sobre todo que debe haber documentos en que conste
lo que se habla y lo que se entrega al tribunal en forma de pruebas
o lo que deseen comunicar las partes al juzgador. Chiovenda refle-
ja claramente lo que ocurre en estos procesos, casi siempre civiles
y mercantiles, en que la discusión oral se reduce, por lo común, a
una repetición superflua de los escritos presentados al juez, con los
motivos de hecho y de derecho, las pruebas y las conclusiones au-
nado al hecho de que los testimonios de terceros se recibirán mu-
cho tiempo después de que se hayan ocurrido los hechos, por lo
cual la discusión oral deber la conclusión inmediata de una sustan-
ciación oral.
b) La escritura es necesaria, pero sólo para preservar en forma dura-
dera lo dicho oralmente, valga la expresión.
c) La viva voz coloca al juez en mejores condiciones de apreciar de-
claraciones, deposiciones, etcétera, y en las cuestiones puramente
jurídicas y en aquéllas en que el material de hecho es resultado de
documentos, la discusión oral conduce a una resolución más rápida
probablemente más acertada que la que madura en la mente del
juez con la única guía de los escritos.
d) Chiovenda13 afirma sabiamente: “es un verdadero contrasentido
utilizar la audiencia para la comunicación de los escritos, la escri-
tura sirve para que se comuniquen los ausentes; los presentes usan
la oralidad”.
11 Curso de derecho procesal civil, México, Oxford University Press, 1997, pp. 430-432
12 Ibidem, p. 430.
13 Ibidem, p. 433.
e) Inmediación de la relación entre el juzgador y las personas cuyas

declaraciones tiene aquél que valorar. Según Chiovenda,14 el prin-
cipio de la inmediación constituye la esencia del proceso oral; este
principio exige que el juez que debe pronunciar la sentencia haya
asistido a la práctica de las pruebas y haya entrado en relación di-
recta con las partes, los testigos, los peritos y con los objetos del
juicio, de forma que pueda apreciar en las declaraciones de tales
personas y las condiciones de los litigios, fundándose en la impre-
sión inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas.
f) Identidad de las personas físicas que constituyen el tribunal durante
el juicio; este principio deriva de los anteriores, ni la oralidad ni la
inmediación son posibles si las diferentes actuaciones de un proceso
se verifican ante personas físicas distintas, pues la impresión que re-
cibe el juez que asiste a uno o más actos no puede transferirse al
otro que va a dictar sentencia; lo más que podrá hacer es tratar de
hacérsela ver mediante la escritura, en cuyo caso, si el proceso fue
oral respecto del juez instructor, se convierte en escrito para el que
falla. Todo esto poco importaría si el proceso es escrito. Cuanto más
están próximos los actos procesales, el juez único podrá retener todo
lo actuado.
g) Concentración de la sustancia de la causa en un periodo único, que
se desenvuelva en una audiencia única o en el menor número posi-
ble de audiencias próximas. Este principio es necesario para la rea-
firmación de las anteriores, este principio, dice Chiovenda,15 es la
principal característica exterior del proceso oral y es la que mayor
influencia tiene en los pleitos. Mientras el oral tiende a reducir la
instrucción a una o pocas audiencias, el escrito se extiende en una
serie indefinida de fases, importando poco que un acto se realice
mucho tiempo después que el anterior, puesto que el juez lejano
deberá juzgar con base en escritos. En el proceso oral es muy im-
portante la audiencia o debate, a cuya terminación debe seguir in-
mediatamente la sentencia.
14 Idem.
15 Idem.
Los incidentes deben ser resueltos en la audiencia misma.

Evidentemente no todos los juicios implicarían la oralidad, por ejem-
plo, aquéllos en que la litis se prueba sólo con documentos o que sólo se
necesiten resolver cuestiones de derecho (interpretaciones de contratos,
por ejemplo). Es claro que en juicios en que se pongan los elementos del
convencimiento a la vista y oído del juez porque así lo exija la litis
—partes, testigos, peritos, lugares, objeto— serán los juicios en que de-
berá prevalecer la oralidad.
El doctor José Ovalle Favela16 en su obra, habla sobre las tendencias
(siguiendo a Capelleti) evolutivas de los sistemas procesales, entre otros
la oralidad, y en este sentido, la oralidad quizá sea la que más se haya di-
fundido en los tres sistemas procesales (iberoamericano, angloamericano
y procesal socialista) con excepción del sector iberoamericano del civil
law, en el cual aún no parece haber encontrado el terreno propicio para
su desarrollo.
Además, señala que el juicio oral ofrece varias ventajas: la concentra-
ción de las etapas procesales, la inmediatividad entre el juez, las partes y
los terceros que participan en el proceso; la mayor dirección del proceso
por parte del juzgado, etcétera. Con todo, el predominio de la escritura
no excluye de manera absoluta la oralidad, ni el predominio de la orali-
dad excluye tampoco la escritura. Se trata sólo del predominio de una
forma sobre la otra.
De acuerdo con Ovalle, “en 1973 se reformó el artículo 299 del Códi-
go de Procedimientos Civiles del Distrito Federal para establecer de ma-
nera obligatoria la forma oral —que antes era optativa con la escrita—
para la práctica de las pruebas y los alegatos en el juicio ordinario”. Sin
embargo, sigue diciendo Ovalle, “la ausencia de medidas efectivas para
lograr la implantación de la oralidad, la inercia de la tradición y la buro-
cratización de la administración de justicia han impedido el funciona-
miento real de la oralidad y la obtención de sus ventajas”.
Pensamos que la oralidad no será la panacea que cure todos los males
del proceso penal, ni del civil en su caso, pero que será un ingrediente
válido para aumentar la rapidez de sus mecanismos, siempre y cuando no
16 Derecho procesal civil, 9a. ed., México, Oxford University Press, 2004, pp. 19, 20
y 44.
se caiga en extremos; por ejemplo, ya Piero Calamandrei17 a propósito de

la oralidad y la oratoria forense, denunciaba:
Para extirpar de los hábitos forenses esa tendencia al bel canto que ha de-
sacreditado entre los jueces la oralidad, sería preciso que las Salas de justi-
cia no fuesen demasiado vastas, y que el lugar de los abogados estuviese
muy próximo al de los magistrados, de modo que el defensor pudiese,
mientras habla, leer en los ojos de sus togados oyentes la hilaridad o el
disgusto que suscitan en ellos algunos de sus artificios retóricos.
De todo lo anterior podemos concluir que la oralidad es un elemento

esencial del proceso que implicará mayor celeridad y economía en el de-
sahogo de las diversas etapas que comprende.
3. Publicidad
Este principio se puede entender de dos modos: a) como admisión de ter-

ceros (público) a las actuaciones procesales, o b) como necesidad de que to-
do acto procesal pudiera ser presenciado por ambas partes. En ninguno de
los procesos antiguos se admitieron estos escenarios.
a) En la publicidad respecto a terceros, los códigos procesales ordenan

que las audiencias sean públicas, esto es, que pueden estar presentes
otras personas que no sean las partes; sin embargo, esa publicidad es
limitada, porque solamente se tiene acceso a las audiencias pero no
al desahogo de todas las pruebas, ni al expediente mismo, y aun el
juez puede limitar la publicidad y hacer la audiencia a puerta cerrada
si así lo estima conveniente por razones de orden público o por aca-
tar “buenas costumbres”.
b) En la publicidad entre las partes, explica Chiovenda18 los actos me-
diante los cuales se desenvuelve una relación procesal deben ser
patentes para todos los sujetos de ella. Cada parte, tiene derecho a
examinar lo presentado por el contrario, derecho que alcanza inclu-
so a quien, sin ser partes, son admitidos o llamados al proceso.
17 Elogio de los jueces escrito por un abogado, México, Oxford University Press,
2004, p. 34.
18 Op. cit., nota 11, p. 441.
4. Juicios orales con o sin jurado
Esta distinción es sutil pero indispensable; en efecto, la existencia de

un juicio oral no necesariamente trae consigo que sea resuelto por un ju-
rado, aunque sí por un juez que dirija el debate, y por otra parte el juicio
con jurado es normalmente dirigido por un juez estatal y el examen de
los hechos con el veredicto lo da un jurado conformado por ciudadanos.
En ambos casos hay jueces, y solamente en los casos en que la ley lo dis-
ponga, habrá un jurado de hechos. Este asunto lo hemos abordado en la
parte histórica de este estudio, concluyendo por ahora que lo más acerta-
do será primeramente reflejar las bondades del juicio oral con juez estatal
de derecho y, posteriormente, en otra ocasión estudiar si estamos prepa-
rados para llevar jurados seleccionados de los ciudadanos.
V. LAS NECESARIAS REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN
Desde un punto de vista estrictamente procesal, los procesos que esti-

mamos deben ser modificados en primer término son los penales; en efec-
to, aunque parezca demasiado evidente a la luz de los conocedores, lo cier-
to es que la ciudadanía reclama cada vez con mayor energía un cambio en
la impartición de justicia penal; como señalamos arriba, el común de la
gente no conoce a profundidad el sistema jurisdiccional penal, y cuando
tiene que vérselas con él sufre por su desconocimiento de las más elemen-
tales garantías a que tiene derecho constitucionalmente; en este sentido,
apoyamos las propuestas de reformas a la Constitución Política mexicana
para modificar los artículos 14, y 16 a 21, y que contienen principios bási-
cos para la implantación de los juicios orales. En su momento desde luego
se tendrán que reformar los juicios civiles y familiares, tan necesarios tam-
bién de celeridad y economía procesal, cuestiones que, con la oralidad, se
desarrollarán más rápidamente.
Siendo un punto de partida elemental para lograr que la justicia oral
cambie el rumbo de los procesos penales y se modernice a su vez la justi-
cia penal, bástenos aquí enumerar grosso modo los cambios propuestos
en los artículos constitucionales referidos, para ilustrar al lector la tras-
cendencia de la reforma:
1. Artículo 14
La propuesta implicaría modificar el tercer párrafo para incluir los

principios de proporcionalidad entre delitos y penas, y el de lesividad; en
el primero, el legislador deberá tomar en cuenta la magnitud del bien ju-
rídico afectado por la conducta delictiva y elegir la sanción más benigna,
y el segundo principio radica en que el legislador debe sancionar penal-
mente sólo las conductas que verdaderamente hayan ocasionado daños a
bienes jurídicos relevantes.
2. Artículo 16
Obligación de que toda persona que sea detenida por el Ministerio Pú-
blico sea conducida inmediatamente ante una autoridad jurisdiccional.
Impedir la incomunicación de una persona privada de su libertad.
3. Artículo 17
Medios alternativos de justicia penal: aunque será tarea del legislador

regular estos medios alternativos,19 cabe mencionar que tanto la concilia-
ción como la mediación han tenido efectos sumamente positivos en los
ámbitos del derecho en que se han aplicado, incluso en materia familiar;
anteriormente hablar de medios alternos en los procesos penales era un
tabú, era escandaloso y fuera de toda seriedad, sin embargo hoy repre-
senta una estrategia adecuada para evitar en lo posible aquéllos procesos
en que no se afecten derechos de terceros y se garantice la reparación del
daño a la víctima u ofendido.
4. Artículo 18
La modificación en este precepto será revolucionaria si es admitida

como tal, ya que implicará prescindir de la prisión preventiva en los ca-
19 Para conocer más de los medios alternativos, véase mi libro Derecho arbitral me-
xicano, México, Porrúa, 2006, pp. 8-18.
sos en que se pueda sustituir por una sanción diversa (tratamiento en li-
bertad o trabajo a favor de la comunidad).
5. Artículo 19
Distinción entre auto de formal prisión y de sujeción a proceso; en és-

te último caso la propuesta prefiere denominarle auto de vinculación a
proceso, y los supuestos que deben reunirse para que se dicte.
La persona vinculada a un proceso podrá conocer los medios probato-
rios que el Ministerio Público considera que incriminan para poder pre-
parar adecuadamente la defensa ante el juez.
6. Artículo 20
Presenta modificaciones profundas para el proceso penal.

Características del proceso penal: acusatorio, adversarial y oral.
Principios básicos que deberán regir: publicidad, contradicción, con-
centración, continuidad e inmediación. Una “ley del debido proceso le-
gal” deberá ser la que desarrolle todos estos principios y características.
Enumeración de los derechos de las personas vinculadas a un proceso
penal y los derechos de las víctimas; de estos derechos, destaca sin lugar
a dudas la presunción de inocencia, internacionalmente protegido y acep-
tado. Asimismo, es de notarse la regla general que prevé que una persona
permanecerá libre durante el proceso, y que la excepción será la prisión
preventiva, dado el uso y abuso de esta medida; se propone también en
esta materia, un límite a la duración de la prisión preventiva, en que si
después de dos años en prisión preventiva no se ha dictado sentencia
condenatoria, se debe dejar a la persona el libertad aunque vinculada aún
al proceso.
Derecho a guardar silencio, esto es, nadie puede ser obligado a declarar.
Las actuaciones deberán realizarse ante el juez de la causa a fin de ha-
cer una realidad el juicio oral.
Prohibición de que una persona rinda prueba confesional ante el Mi-
nisterio Público, con la finalidad de evitar abusos o presiones sobre su
persona. Debe ser pues, rendida solamente ante una autoridad judicial.
Principio de nulidad de la prueba ilícita.
Obligación del Estado de indemnizar a las víctimas de detenciones ar-

bitrarias.
Obligación de poner en conocimiento de toda persona detenida sus de-
rechos básicos, incluyendo por supuesto el derecho de estar asistidos por
su abogado.
Entre los derechos de las víctimas del delito se encuentran como pro-
puestas la de que el Estado establezca un fondo económico destinado al
apoyo de las víctimas y a la reparación del daño.
7. Artículo 21
Como es sabido, este precepto constitucional regula la actuación del

Ministerio Público, mismo que requiere una profunda reforma tanto para
modernizar la institución como para poder establecer los juicios orales.
Al respecto, la propuesta de la reforma incluye ajustes a fin de que se do-
te a los particulares de la facultad para ejercer directamente la acción pe-
nal con lo cual se acabaría el monopolio del Ministerio Público para ejer-
cer la acción penal.
Se recoge el principio de oportunidad, mismo que permite que las au-
toridades no persigan a un presunto delincuente si decide cooperar con la
justicia y suministrar elementos para poder someter a proceso a sus cóm-
plices o a los más altos responsables de una organización criminal.
Y aprovechando la reforma al artículo en comento, la propuesta prevé
extender la limitante temporal del arresto hasta por 36 horas a las sancio-
nes disciplinarias y penitenciarias en congruencia con el principio de pro-
porcionalidad adoptado agregándose el trabajo a favor de la comunidad.
Finalmente, los artículos transitorios disponen un plazo hasta de cinco
años para que las entidades federativas y la Federación lleven a cabo las
adecuaciones indispensables para celebrar los juicios orales.
VI. CONCLUSIONES
Evidentemente, las reformas a la Constitución, si son aprobadas, serán

un detonador para que en las entidades federativas se den los cambios que,
en nuestra opinión ameritarán transformaciones en cuatro grandes áreas:
a) Reformas a la legislación procesal: los cambios en los códigos de-

berán ratificar el sentido de la Constitución para proteger en todo
momento los derechos de los acusados y de las víctimas del delito.
Lógicamente, si se espera que un juicio oral sea la solución para
que los juicios no duren mucho tiempo, la reforma a las reglas pro-
cesales deberá incluir un apartado en que se de prioridad a los prin-
cipios de celeridad, economía, inmediatez y sencillez a efecto de
que en las audiencias se lleve a cabo el desahogo en toda su exten-
sión de las diversas diligencias que en su caso ameriten la oralidad
y la solución de los juicios rápidos sean una realidad y no sólo un
espectáculo teatral que aporte material para los reporteros de la no-
ta roja y prensa sensacionalista.
b) Reformas a la forma de acusación y procuradurías; la reforma a las
procuradurías implicará también cambiar el modo de proceder de
las agencias del Ministerio Público, así como modificar la infraes-
tructura de la policía judicial empezando por asignarle su denomi-
nación correcta, ministerial o de investigación. La capacitación al
agente del Ministerio Público será vital para que los juicios orales
sean auténticos foros de justicia y no de meros escaparates de acu-
saciones.
c) Reformas a la judicatura: en los poderes judiciales federal y loca-
les, los cambios deberán versar sobre la capacitación a secretarios
y jueces para poder conducir adecuadamente los juicios orales, así
como una transformación de las instalaciones a efecto de que se
realicen en un ambiente confortable y funcional.
d) Reformas a los sistemas de enseñanza de derecho: éste tópico reves-
tirá una relevancia que permeará y contribuirá a que los otros secto-
res también se transformen, puesto que la metodología de enseñanza
del derecho tiene que evolucionar para que el estudiante aprenda
pensando y aplicando la norma jurídica20 y no para que se aprenda
las leyes y las repita en un examen escrito de dudosa validez peda-
gógica. Los cambios a la metodología deben abarcar la inclusión de
asignaturas tales como lógica jurídica, interpretación y argumenta-
ción, retórica y talleres de casos con simulaciones de juicios orales.
20 Morris, Clarence, Cómo razonan los abogados, México, Limusa, 2006, p. 9.

Claro está que, para lograr un justo medio y un grado satisfactorio de

avance en la impartición de justicia penal y eventualmente de las demás
materias con el ingrediente de la oralidad, a un punto de equilibrio
—más no de perfección— transcurrirán varios años, pero se debe comen-
zar con el primer paso para llegar a la meta. En el camino se tendrá que ir
perfeccionando el proceso y los demás actos inherentes, pero sobre todo,
se deberán mantener sin mancha el espíritu de la justicia y el de las insti-
tuciones encargadas de aplicarla.
IMPORTANCIA Y JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Carlos A. VALLEFÍN*
SUMARIO: I. El principio de división de poderes y el control de la

administración pública. II. La importancia de las medidas caute-
lares. III. Encuadramiento constitucional de las medidas cautela-
res. El silencio o prohibición legislativos. IV. Cautelarización y
gobierno de las medidas cautelares. V. Conclusiones.
I. EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES Y EL CONTROL

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. Justificación y repaso histórico de dos modelos
Según dispuso el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre

y del Ciudadano dada en Francia en 1789, “toda sociedad donde no está
asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la separación de
los poderes, no tiene Constitución”.1 Su fundamento, expresado con las
palabras del De l’Esprit des Lois de Montesquieu, es claro: “es una expe-
riencia eterna que todo hombre investido de poder tiende a abusar de él,
* Profesor de derecho administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina y de derecho procesal administrativo
y constitucional de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, Buenos
Aires, Argentina.
1 Sin desautorizar la decisiva importancia de este texto en las futuras constituciones
de los países de Occidente es interesante notar que en el año 1895 George Jellinek publi-
có un trabajo comparativo entre distintas declaraciones de derecho. “Los documentos
americanos —afirma— estaban en todas las manos cuando se redactaba la Declaración
477
478 CARLOS A. VALLEFÍN
yendo hasta donde encuentra límites” y “para que no se pueda abusar del
poder, es necesario que, por disposición de las cosas, el poder detenga al
poder”.
La llamada división de poderes “es considerada desde el siglo XVIII,
en un sentido especial, como contenido necesario de una Constitución li-
beral y auténtica”, contenido que es “la garantía orgánica contra el abuso
del poder del Estado”, de lo que se sigue que “allí donde no se ha intro-
ducido o donde se ha suprimido, domina eo ipso, según esta concepción,
el despotismo, el absolutismo, la dictadura”.2
Sin embargo, el principio asumió una concepción bifronte a uno y otro
lado del Atlántico: Francia y los Estados Unidos de América se erigieron
en paradigmas, en cierto sentido, antitéticos.
En aquélla, por razones históricas nacidas de la desconfianza hacia el
Ancien Regime, una de las primeras leyes de la Revolución —la del
16/24 de agosto de 1790, en alguna medida reiterada cinco años después,
por la ley del 16 Fructidor de año III— dispuso que “las funciones judi-
ciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones
administrativas; los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, pertur-
bar de cualquier manera que sea las operaciones de los órganos adminis-
trativos ni citar ante ellos a los administradores por razón de sus funcio-
nes”. Esta concepción del principio de división de poderes hizo entonces
que se sustrajera a la administración del control de los tribunales judicia-
les y que, tras larga evolución, quedara en manos de un organismo admi-
nistrativo que es el Consejo de Estado.3
francesa: formular la conclusión de que han ejercido sobre ella un cierto influjo, es proce-
der como historiador”. Al texto francés, opone el artículo XXX de la Constitución de Mas-
sachussets que dice así: “In the government of this commonwealth, the legislative departa-
ment shall never exercise the executive and judicial powers, or either of them; the executive
shall never exercise the legislative and judicial powers, or either of them; the judicial, shall
never exercise the legislative and excecutive powers, or either of them; to end it may be a
government of laws, and not of men”. Véase autor citado, La Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, trad. de Adolfo Posada, México, Universidad Nacional Autó-
noma de México, 2000, pp. 104 y 148.
2 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, trad. de Francisco Ayala, Madrid, Alian-
za Editorial, 1982, capítulo IV, II, 2, p. 60.
3 Weil, Prosper, Le droit administratif, 14a. ed., París, Presses Universitaires de France,
1991, pp. 6 y ss.
En Estados Unidos, por su parte, la situación es bien distinta. En 1788

Hamilton escribía:
La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia
de los tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así
debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, deter-
minar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuer-
po legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia debe
preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez
superiores: en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordi-
naria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios.4
Años después, en 1803, la Suprema Corte, por boca de John Marshall,

su presidente, consagraba en el caso Marbury vs. Madison la tesis antes
sostenida, del control de constitucionalidad de las leyes por parte de los
tribunales.
Esta concepción ha hecho que, en el sistema estadounidense no se ha-
ya cuestionado la conveniencia de la revisión judicial de la acción admi-
nistrativa, de modo tal que, cuando la actuación de un organismo sobre-
pasa los límites legales, corresponde la intervención de los tribunales.
“La revisión judicial —se ha señalado— es el balancín (balance wheel)
del derecho administrativo” y sin ella, “los límites reglamentarios no se-
rían sino palabras vacías”.5
2. El régimen en nuestro país

Desde sus primeros pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia
sostuvo que “es elemental en nuestra organización constitucional, la atri-
bución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan
o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en
oposición con ella”.6
4 Hamilton, Alexander, Madison, James y Jay, John, The Federalist Papers, Nueva
York, núm. 78, Bantam, p. 395.
5 Schwartz, Bernard, Administrative Law, 3a. ed., Boston-Toronto, Little, Brown
and Company, 1976, pp. 429 y 470.
6 Fallos 33:162.
Herederos declarados de la concepción americana del principio de di-

visión de poderes,7 la Ley 27 del año 1862 atribuyó a los tribunales fede-
rales competencia en las causas contencioso-administrativas —principio
que, no obstante las sucesivas reformas legislativas, se mantiene— sin que
se discuta hoy la atribución del Poder Judicial para revisar la legitimidad
de la actuación administrativa.
La citada ley fue el punto inicial de una evolución que, en el orden fe-
deral, culmina con la Ley 19.549 que constituye un sistema general de
impugnación de los actos administrativos a través de una acción judicial.
Coexiste, además, en ese mismo ámbito, con numerosísimos regímenes
específicos que establecen recursos judiciales contra aquéllos y, en la es-
fera provincial, como fruto de nuestra organización federal, con los de-
nominados códigos contencioso administrativos.
3. Las condiciones para acceder al control judicial
Quién accede al control judicial y bajo qué condiciones;8 de qué re-

medios se disponen para impedir que los daños se consumen o agraven
desde la promoción del proceso hasta su finalización;9 qué extensión tie-
ne el control ejercido por los jueces sobre la actividad administrativa10 y
qué alcance y de qué modo se ejecuta la sentencia que finalmente se ob-
7 La Corte Suprema dijo en “Fallos” 1:317 que la jurisprudencia de los Estados Uni-
dos de Norteamérica, “debe servirnos de guía para interpretar nuestra Constitución”. Y,
en “Fallos” 33:162 señaló que “tanto la doctrina de los expositores, como la sanción de la
jurisprudencia de las Cortes Americanas de Justicia”, “tiene importancia decisiva entre
nosotros” pues su derecho federal “es nuestro propio derecho constitucional”.
8 La legitimación, la existencia de una cuestión justiciable, el agotamiento de la vía
administrativa previa y el plazo en el que se debe deducir la acción.
9 Las medidas cautelares, previas, contemporáneas o ulteriores a la interposición de
la demanda.
10 La distinción entre facultades regladas y discrecionales de la administración cobra
importancia en el punto y en qué medidas estas últimas pueden ser revisadas sin menos-
cabo del principio de división de poderes.
tenga,11 son los problemas que dominan el estudio del contencioso admi-
nistrativo.12
Entre todos éstos y a los fines de este trabajo hemos escogido detener-
nos en el estudio de la etapa cautelar. Pero nuestra preferencia no es ca-
sual. Hoy el plazo para la decisión de los pleitos se computa en años. Los
actos y las omisiones de los poderes públicos, cada vez con mayor fre-
cuencia e intensidad, amenazan o lesionan derechos fundamentales. Las
consecuencias de esta actuación se traduce en la existencia de daños gra-
ves o irreparables. En este contexto la suerte de una pretensión cautelar
aunque, como tal, no sella el destino del caso puede, en ocasiones, deter-
minar el desistimiento de la acción o acrecentar las posibilidades de un
acuerdo obviando la necesidad de llegar a la sentencia final. Su admisión
o su rechazo cobran, en algún sentido —y como se procurará explicar—
una importancia mayor que el mismísimo pronunciamiento de fondo.
II. LA IMPORTANCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. En general
Las medidas cautelares cumplen un rol fundamental en la vida del pro-

ceso, cuya eficacia depende, muchas veces, de la existencia y alcance que
se le reconozca a aquéllas. El tiempo imprescindible para resolver los plei-
tos, la mora derivada del recargo de tareas —prácticamente universal— de
los tribunales o la naturaleza de los derechos afectados, van tornando cada
día más inconcebible la idea de un proceso sin protección cautelar.
En un ordenamiento procesal puramente ideal —enseña Calaman-
drei—13 en el que la providencia definitiva pudiese ser siempre instantá-
nea, de modo que, en el mismo momento en que el titular del derecho
presentase la demanda se le pudiera inmediatamente otorgar justicia de
modo pleno y adecuado al caso, no habría lugar para las “providencias
11 La cuestión ofrece particulares dificultades cuando se trata de sentencias condena-

torias al pago de una suma de dinero que, a causa de un estado de emergencia económica
casi permanente, se ven cíclicamente suspendidas o postergadas en su ejecución.
12 Para todos estos temas, en el derecho argentino, consúltese Mairal, Héctor A.,
Control judicial de la administración pública, Buenos Aires, Depalma, 1984.
13 Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santia-
go Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 44.
cautelares”. La función de las providencias cautelares —precisa— nace

de la relación entre dos términos: la necesidad de que la providencia, pa-
ra ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del
proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva. Es
éste uno de aquellos casos (la disciplina de los cuales constituye quizá el
más antiguo y el más difícil problema práctico de toda legislación proce-
sal) en que la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesi-
dad de hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las
mayores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y medita-
do desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento de
las cuales es necesario un período, frecuentemente no breve, de espera;
pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter pro-
cesal, ofrece el riesgo de convertir en prácticamente ineficaz la providen-
cia definitiva, que parece destinada, por deseo de perfección, a llegar de-
masiado tarde, como la medicina largamente elaborada para un enfermo
ya muerto. Las providencias cautelares representan una conciliación en-
tre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la ce-
leridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y
hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo,
a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la
justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesa-
ria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten
de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto ase-
guran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providen-
cia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento
práctico que tendría si se hubiese dictado inmediatamente.14
2. Frente al proceso administrativo
Si estos conceptos, escritos preferentemente pensando en el proceso

civil en el que rige —al menos teóricamente— el principio de igualdad
de armas entre las partes, destacan la importancia de las medidas cautela-
res, puede afirmarse que aquélla se redobla cuando se trata de pleitos
contencioso-administrativos. De un lado porque los actos administrativos
cuya anulación judicial se reclame, se presumen legítimos, gozan de eje-
14 Ibidem, pp. 43 y 44.

cutoriedad y los recursos que se deduzcan contra aquéllos no suspenden

su ejecución.15 De otro, porque la conciliación entre la celeridad y la
ponderación —que destacamos en el pasaje trascripto— son más difíciles
de alcanzar en este ámbito.16 La celeridad debido a que —con excepción de
las acciones de amparo— el particular no puede acudir directamente a los
tribunales para obtenerla sino que debe recorrer y agotar la instancia ad-
ministrativa previa.17 La ponderación porque en el proceso contra el
15 El artículo 12, primera parte, de la Ley 19.549 establece que el “acto administrati-
vo goza de presunción de legitimidad”. Ello significa —seguimos aquí la síntesis de Mai-
ral, Héctor A., op. cit., nota 12, pp. 774-776— “considerarlo válido a partir de su naci-
miento y hasta tanto se haya declarado judicialmente su ilegitimidad”. La jurisprudencia
ha derivado de esta presunción “la falta de necesidad de que la justicia declare legítimo el
acto para que éste produzca efectos”, “el acatamiento debido al acto por los particulares”,
“la improcedencia de la revisión de oficio” y “la necesidad de alegar y probar la ilegiti-
midad”. La segunda parte del artículo 12 dispone que “su fuerza ejecutoria —se refiere a
la del acto administrativo— faculta a la administración a ponerlo en práctica por sus pro-
pios medios, a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judi-
cial”. Explica Agustín A. Gordillo —Tratado de derecho administrativo, 4a. ed., Buenos
Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999, t. III, V-53/54— que “la ejecución
‘por sus propios medios’ como expresamente autoriza el artículo 12, se trata de los casos
en que: a) sea factible ejecutar el acto por la administración en lugar de hacerlo el intere-
sado (el retiro de una instalación ubicada en un bien del dominio público; el retiro por la
grúa policial de un automóvil mal estacionado), o b) en que sea admisible forzar mate-
rialmente por la coerción al individuo (el agente de policía que toma a una persona y la
detiene por la fuerza)”. Pero, por ejemplo, exigirán “la intervención judicial” —utilizan-
do los términos de la ley— “la ejecución de una multa” que “no puede hacerla la admi-
nistración procediendo ella misma a vender los bienes del particular en subasta pública y
retener el importe que se le debe: debe iniciar la acción judicial pertinente para la ejecu-
ción del crédito”. Por último, esta misma norma establece que esta característica “impide
que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, sal-
vo que una norma expresa establezca lo contrario”. “Expreso como es el texto del artícu-
lo 12” —expresa Juan Francisco Linares— “nada cabe ya sino lamentarlo, y hacer votos
porque la administración no asuma, como regla, la de rechazar por sistema todo pedido
de suspensión”. Véase su Derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1986, p. 331 y
las remisiones de la nota 27.
16 Chinchilla Marin, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa,
Madrid, Civitas, 1991, pp. 28 y 29.
17 El artículo 23 inciso “a” dice que podrá ser impugnado por vía judicial un acto de
alcance particular “cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su res-
pecto las instancias administrativas”. Mairal —op. cit., nota 12, pp. 318 y 319 y 320 y
321— recuerda que los objetivos que la doctrina nacional enumera con relación al agota-
miento de la vía administrativa “tienen en mira, algunos, el interés de la Administración
(darle una oportunidad para corregir sus errores, promover el control de la actuación de
Estado el pedido cautelar, abrirá un conflicto entre el interés particular

del demandante y el público de la administración demandada, conflicto
de difícil resolución que no necesariamente surge —o, al menos, por re-
gla, no con la misma intensidad— en los pleitos regidos por el derecho
privado. En fin, valiéndonos de la expresión de Parada Vázquez, el parti-
cular llega al contencioso administrativo “en la posición de vencido y
apelante”.18 El sistema cautelar, se ve entonces, determinará en buena
medida el grado de eficacia del control que los tribunales ejercen sobre
los comportamientos estatales a la hora de la sentencia definitiva.
3. Frente a la demora judicial
Los grandes problemas condicionantes de la adecuada prestación de la

justicia han sido —desde siempre, y aun hoy— la lentitud de los procedi-
mientos y la excesiva onerosidad.19 La experiencia en nuestro país revela
que la duración de los procesos se computa en años. Hay un divorcio en-
tre el mundo legal del proceso y el mundo real del litigio; entre los tiem-
pos “imaginados por las normas y los que se consumen en los pliegues y
sus órganos inferiores) y otros el interés del Poder Judicial (facilitar su tarea obligando a
las partes a concretar la controversia antes de acceder a sus estrados)”. El agotamiento es
visto con simpatía por parte de la doctrina —recuerda— y por la jurisprudencia. La Corte
Suprema lo ha elevado a la categoría de principio esencial en materia de recursos conten-
cioso-administrativos. La Cámara Federal del fuero ha destacado ‘su múltiple finalidad
en cuanto tiende a dar a la administración la oportunidad de revisar el caso y, eventual-
mente, revocar el error facilitando el control de legitimidad y conveniencia por parte de
los órganos superiores, y de tal modo, asegurar una oportunidad para que defienda más
eficazmente el interés público confiado a su custodia’”. La práctica revela que, a veces,
es utilizado ritualmente con la desviada finalidad de postergar o frustrar el necesario con-
trol judicial sobre el comportamiento administrativo. La situación es aun más grave cuan-
do este requisito del agotamiento de la instancia administrativa se extiende a la acción de
amparo, desnaturalizando tanto el sentido del recaudo como la finalidad de la acción. So-
bre esto último, consúltese Morello, Augusto M. y Vallefín, Carlos A., El amparo. Régi-
men procesal, 4a. ed., La Plata, Platense, 2000, p. 29 y sus remisiones.
18 Parada Vázquez, José Ramón, “Privilegio de la decisión ejecutoria y proceso con-
tencioso”, La administración y los jueces, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana-Mar-
cial Pons, 1988, p. 142 y aparecido originariamente en la Revista de Administración Pú-
blica, Madrid, núm. 55, p. 65.
19 Berizonce, Roberto O., Derecho procesal civil actual, La Plata-Buenos Aires, Pla-
tense-Abeledo-Perrot, 1999, p. 172.
repliegues interminables de la contienda”.20 Del amplio abanico de nece-

sidades que conducen al litigante a acudir al proceso —alternativa, por
cierto, cada vez más meditada a la luz de los altos costos que demandan
la defensa de los derechos y de las posibilidades de éxito— muchas re-
quieren el suministro de remedio en un plazo que se computa en días. En
esta orientación, la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado un impor-
tante criterio que reconoce a los justiciables el derecho a una rápida y
eficaz decisión judicial.21 Pero cuando la rapidez con que se alcance la
sentencia no es suficiente para que ésta sea también eficaz, las medidas
cautelares prestan su auxilio para lograr tal finalidad y pasan a ocupar el
más alto rango en las preocupaciones del justiciable y del jurista.
III. ENCUADRAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

EL SILENCIO O PROHIBICIÓN LEGISLATIVOS
Nuestro tiempo ha resultado ser especialmente sensible a la necesidad de

que los Tribunales puedan disponer de un haz de medidas cautelares sufi-
cientes para evitar la frustración de sus decisiones de fondo, que sin esas
medidas se produciría fatalmente en ciertas circunstancias. Esa sensibili-
dad se ha expresado en recientes y solemnes sentencias de los más signifi-
cados Tribunales Constitucionales europeos, que han sostenido unánime-
20 Morello, Augusto M., La reforma de la justicia, Buenos Aires, Platense-Abele-

do-Perrot, 1991, p. 172.
21 “La redacción de esta regla no descansa sólo en la «rapidez» con que debe llegar
la sentencia en el mérito —aunque esto sí sea principalmente gravitante— sino más bien,
en que la sentencia sea «eficaz». Tal complemento, con autonomía, consagra una exigen-
cia plausible e inescindible de lo anterior. Es que, en verdad, obtener nada más que con
rapidez la decisión es insuficiente para asegurar el resultado de la jurisdicción”. Véase
Morello, Augusto M., Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, Buenos Ai-
res, Hammurabi, 1981, t. I, p. 13. La Corte también señala que “la garantía constitucional
de la defensa en juicio supone la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia y
obtener de ellos sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes” y que el artículo
18 de la Constitución Nacional “procura conservar el derecho a un proceso sin dilacio-
nes indebidas” (“Fallos” 310:937 considerando 5 y 7, in fine). Esta última expresión pa-
rece encontrar inspiración en el artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el
derecho “a un proceso público sin dilaciones indebidas”. El derecho comunitario euro-
peo habla, por su parte —sobre la base del artículo 6.1 de la Convención Europea de los
Derechos del Hombre— de plazo razonable para la decisión. Una visión general del tema
puede encontrarse en el estudio de Fernández-Viagas Bartolomé, Plácido, El derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas, Madrid, Civitas, 1994.
mente que la exclusión —o aun la limitación— de medidas cautelares es

contraria a los derechos fundamentales y, específicamente, al derecho a
la tutela judicial o a los derechos de la defensa.22
La constitucionalización de las medidas cautelares —recogiendo el

neologismo utilizado por el citado profesor español— ya había sido ad-
vertida entre nosotros en el pionero estudio de Grau que consideraba que
la suspensión del acto administrativo comprometía la garantía del debido
proceso fundada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto
esta medida tiende a asegurar la eficacia del resultado del proceso.23
Nuestros tribunales también se han enfrentado con distintas limitaciones
de orden legislativo al régimen de las medidas cautelares y han declarado
la inconstitucionalidad de los efectos suspensivos del recurso de apela-
ción contra la decisión que otorga una medida cautelar24 y de las restric-
ciones impuestas a su alcance.25
22 García de Enterría, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares. Derecho comuni-
tario europeo y proceso contencioso-administrativo español, Madrid, Civitas, 1992, pp. 277
y 278. Se refiere a la Cámara de los Lores en Inglaterra, al Tribunal Supremo de España, al
Consejo de Estado francés y al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
23 Grau, Armando E., “Suspensión del acto administrativo y medida de no innovar
contra el Estado”, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1965, p. 239.
24 Véase Vallefín, Carlos A., Protección cautelar frente al Estado, Buenos Aires, Le-
xisNexis-Abeledo-Perrot, 2002, capítulo IX.
25 En el marco de una grave crisis económica que obligó al gobierno nacional a res-
tringir la disponibilidad de los depósitos de dinero efectuados en los bancos públicos y
privados y frente al creciente número de órdenes judiciales que, a título cautelar, impo-
nían la devolución de dichos depósitos, el Congreso de la Nación sancionó —entre
otras— la Ley 25.587. El artículo 1o. dispuso que en los pleitos sobre la materia “sólo se-
rá admisible la medida cautelar reglada por el artículo 230 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación cuando existiese el peligro de que si se mantuviere o alterare, en
su caso, la situación de hecho o derecho, la modificación pudiere interferir en la senten-
cia o convirtiere su ejecución en imposible o ineficaz. En ningún caso las medidas caute-
lares que se dispongan podrán tener idéntico objeto que el perseguido respecto de lo que
deba ser materia del fallo final de la causa, ni consistir en la entrega bajo ningún título
al peticionario de los bienes objeto de la cautela”. La Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, in re “Grimberg, Marcelo Pablo”, sen-
tencia del 25 de junio de 2002 declaró inconstitucional este precepto por encontrarlo
“violatorio de las garantías consagradas en los artículos 1o., 16, 18, 31, 43 y 75 inciso 22
de la Constitución Nacional y los artículos 8o. y 25 de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos”, destacando que “la efectividad de la tutela judicial se halla muchas veces
condicionada por la eficacia de los medios procesales a través de los que se intenta la con-
servación del derecho o situación jurídica litigiosa durante la sustanciación del proceso”.
En este orden de ideas, la argumentación en otros países se ha ido afi-

nando frente a problemas específicos.
Así, por ejemplo, en Francia, en virtud de la legislación vigente las de-
cisiones del Consejo de la Concurrencia eran recurribles ante el Tribunal
de Apelación de París sin que la interposición del recurso tuviera efectos
suspensivos y sin que el mencionado tribunal estuviese facultado para
dictar medida cautelar alguna, ni siquiera la suspensión de la ejecución.
El Consejo Constitucional declaró la inconstitucionalidad de este régi-
men y sostuvo que:
teniendo en cuenta la naturaleza no jurisdiccional del Consejo de la Con-

currencia, la extensión de sus poderes de injonction y la gravedad de las
sanciones pecuniarias que puede pronunciar, el derecho para el justiciable
que interponga un recurso contra una decisión de este organismo de obte-
ner, en su caso, una suspensión de la ejecución de la decisión impugnada
constituye una garantía esencial del derecho de defensa.26
En España, a su turno, la ley 34/1979 prohibía la posibilidad de suspen-

der cautelarmente la ejecución de los decretos que otorgasen determinada
calificación jurídica a los inmuebles. El Tribunal Constitucional declaró su
inconstitucionalidad. Señaló que si bien la Constitución “no hace referen-
cia alguna a las medidas cautelares ni a la potestad de suspensión” de allí:
no puede inferirse que quede libre el legislador de todo límite para dispo-
ner o no medidas de aquel género o para ordenarlas sin condicionamiento
constitucional alguno. La tutela judicial ha de ser, por imperativo constitu-
cional, ‘efectiva’, y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la sufi-
ciencia de las potestades atribuidas por Ley a los órganos del poder judi-
cial para, efectivamente, salvaguardar los intereses o derechos cuya
protección se demanda.
Énfasis agregado. Véase infra nota 30 y la nota 258 de nuestro trabajo citado en nota 24 y
alli la remisión al caso “Yakus” (321 U.S. 414) resuelto por la Suprema Corte de Estados
Unidos, que explica la extensión y límites de la competencia del Congreso en materia caute-
lar en dicho país.
26 Long M., Weil P., Braibant G., Devolvé P. y Genevois B., Les grands arrêts de la
jurisprudence administrative, 11a. ed., París, Dalloz, 1996, p. 712, núm. 22. La bastardi-
lla nos pertenece.
En consecuencia —concluyó—
no puede el mismo legislador eliminar de manera absoluta la posibilidad

de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la
sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso contencioso-ad-
ministrativo, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una ga-
rantía que, por equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogati-
vas se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.27
En Estados Unidos, la Suprema Corte tuvo ocasión de pronunciarse

sobre el significado del silencio legislativo respecto de la competencia de
los jueces para dictar medidas cautelares.28 El caso se originó con la
disputa entre dos estaciones de radio, una de las cuales había obtenido
—en un procedimiento sustanciado con su sola intervención— un cam-
bio en la frecuencia que afectaba la licencia otorgada a la otra anterior-
mente. Esta última sostuvo que la decisión de la Federal Communica-
tions Comisión afectaba su área de cobertura, reducía el número de
oyentes y, fundamentalmente, que el trámite unilateral había violado su
derecho de defensa. Al recurrir judicialmente el acto, la afectada solicitó
la suspensión de la ejecución de la medida, pedido al que se opuso la Co-
misión sobre la base de que el silencio de la Communications Act privaba
a los tribunales del poder para ordenarla. La Corte, a través del voto del
juez Frankfurter:29
para rechazar este criterio sostuvo que: a) ningún tribunal puede detener el
tiempo ni lograr siempre que las circunstancias que rodean un caso no se
vean modificadas pero, dentro de estos límites, es razonable que el tribu-
nal pueda impedir que se consumen daños irreparables a las partes o al in-
terés público, derivado de la prematura ejecución de una decisión que lue-
go puede ser hallada ilegal; b) por esta razón siempre se ha sostenido que
dentro del tradicional repertorio de instrumentos a disposición de los jue-
ces se hallaba la posibilidad de dictar medidas cautelares en tanto estuvie-
ra pendiente la solución del litigio; c) si la corrección de los errores de de-
recho cometidos por la administración ha sido confiada a los tribunales, la
27 Bacigalupo, Mariano, La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrativo,

Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999, pp. 51 y 52. Énfasis agregado.
28 316 U.S. 4, “Scripps-Horward Radio Inc. vs. Federal Communications Comisión”
(1942).
29 Los jueces Douglas y Murphy votaron en disidencia.
revisión judicial constituiría una vana ceremonia si la situación pudiera ser

irreparablemente cambiada antes de que el control pudiera ser ejercido; d)
estas razones conducen a interpretar que sin una clara expresión legislativa
no puede considerarse que el Congreso haya privado al Poder Judicial de
la facultad para disponer medidas cautelares; e) el silencio del Congreso,
en el caso, no obstaba a la posibilidad de dictar medidas cautelares que era
“un poder tan antiguo como el sistema judicial de la Nación.30
IV. CAUTELARIZACIÓN Y GOBIERNO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La suerte de muchos litigios se juega en la etapa cautelar. Su continua-

ción o virtual desistimiento depende del resultado alcanzado en ese tra-
mo del proceso. Un proceso que arribará a la sentencia definitiva en un
plazo que, para la generalidad de los casos, debe computarse en años. No
debe sorprender, entonces, que mientras se aplican, sin mayor éxito, fór-
mulas para resolver el ecuménico mal de la demora judicial, el remedio
de las medidas cautelares haya obtenido progresos notables en distintas
latitudes.
Este progreso, sin embargo, puede portar en sí —según algunos— el
origen de un nuevo mal: la cautelarización, si el lector tolera el neolo-
gismo. Algo así, como sucede con la acción de amparo y la tendencia a
buscar solución a toda clase de conflictos a través del cauce rápido y
expedito que la Constitución Nacional le reconoce.31
30 Esta decisión, los comentarios de los autores y las tendencias legislativas en los
Estados Unidos sugieren una posición menos terminante que la sostenida por los tribuna-
les españoles, según señalamos supra. Una cosa es sostener que el dictado de las medi-
das cautelares no depende de una específica autorización y otra, afirmar que la negativa
del legislador —o algún tipo de limitación, añadimos— deviene inconstitucional. Véase
Strauss, Peter L., Rakoff, Todd, Schotland, Roy A. y Farina, Cynthia R., Administrative
Law, 9a. ed., Nueva York, The Foundation Press, Inc., 1995, p. 1120, nota 1. Entre noso-
tros, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires sostuvo que la facul-
tad de dictar medidas cautelares “deriva de la misma función jurisdiccional y, aun cuan-
do en ciertos casos está expresamente autorizada por la ley, la ausencia de una norma
que la reglamente no impide su ejercicio, el que queda librado entonces al prudente arbi-
trio judicial” (Véase “Acuerdos y Sentencias” 1957-IV-138). Énfasis agregado.
31 Podría hablarse aquí —para utilizar aquí la misma figura— de la amparización de
los procesos. El desarrollo de esta idea, los recaudos contra la inflación en la promoción
de amparos y la devaluación del instituto por un uso inadecuado, puede hallarse en More-
llo, Augusto M. y Vallefín, Carlos A., El amparo..., cit., nota 17, capítulo XXIV y sus
remisiones.
La intolerable lentitud de los procesos ordinarios constituye uno de los

principales motivos que origina la proliferación de procesos cautelares.
Pero esta proliferación —se afirma—32 es reveladora de una crisis del
sistema procesal. Y “sólo la recuperación de la funcionalidad del proceso
ordinario podrá reconducir a las medidas cautelares al cauce de su fun-
ción, subsidiaria e integrada y no sustitutiva de la jurisdicción ordina-
ria”.33 Es decir, el desiderátum debiera ser fortalecer el proceso ordinario
“inspirado en la lógica de la garantía y de la eficiencia, y no en la de la
emergencia, siempre traumática”34 que domina las cautelares.
Desde un enfoque más cercano al cometido de este trabajo, esto es, el
de las medidas cautelares contra el Estado, ciertas voces en los Estados
Unidos35 han advertido que la flexibilización de los criterios para su otor-
gamiento puede significar “abrir una caja de Pandora” de la que brotarán
medidas cautelares que “amenazarán programas de vasta importancia pa-
ra el bienestar general”. O bien puede significar otorgar licencia para liti-
gar “y ser recompensado con la dilación, en beneficio de intereses parti-
culares, de los programas que el Congreso considera necesarios para el
interés público”.
Y en un orden afín de ideas, la propia Corte Suprema de Justicia de la
Nación al rechazar criterios más amplios en materia de legitimación, es
la que advierte sobre el peligro de “ejercer el gobierno por medio de me-
didas cautelares”.36
Expresado con otro giro, “el ejercicio incontrolado de la función judi-
cial, toda vez que irrumpe en el ámbito de las atribuciones reservadas a
los demás poderes, constituye una anomalía constitucional y axiológica,
caracterizable como pretensión de gobierno de los jueces, según la peyo-
rativa expresión acuñada por la doctrina francesa”.37 Es cierto. Pero tam-
bién lo es que los jueces tienen en nuestra organización amplísimos po-
deres —entre ellos los cautelares— y que renunciar a su ejercicio frustra
su misión constitucional.
32 Tarzia, Giuseppe, “La tutela cautelare”, Varios Autores, Il nuovo processo caute-
lare, Padúa, Cedam, 1993, p. XXXII.
33 Ibidem, p. XXXIII.
34 Idem.
35 Véase la disidencia del juez Fortas en el caso “Gardner” 387 U.S. 167.
36 “Fallos” 321:1252, la cita corresponde a p. 1299, considerando 25, que invoca el
precedente norteamericano “Schlesinger” (418 U.S. 208).
37 “Fallos” 262:267.
La jurisprudencia de la Corte Suprema38 puede suministrar una orien-

tación: “todo lo que puede añadirse es que, en tales hipótesis, los jueces
deben extremar la ponderación y la prudencia” como “en muchas otras
cuestiones propias de su alto ministerio” pero “guardadas la ponderación
y la prudencia debidas, ningún obstáculo de hecho o de derecho debe im-
pedir o retardar la protección cautelar”.39 “De otro modo, habría que
concluir que los derechos esenciales de la persona humana carecen en el
derecho argentino de las garantías indispensables para su existencia y
plenitud, y es obvio que esta conclusión no puede ser admitida sin serio
menoscabo de la dignidad del orden jurídico de la Nación”.
V. CONCLUSIONES
Dos conclusiones se desprenden de las paginas precedentes y que sin-

tetizamos así:
1. Constitucionalización de las medidas cautelares. El neologismo
que encabeza la expresión no sólo designa el fundamento constitu-
cional que tienen sino a la tendencia a afirmar que la exclusión o
aún la limitación de medidas cautelares es contraria a la garantía de
la defensa en juicio. El Congreso no obstante conserva competen-
cia para reglarlas y, conforme la naturaleza de los derechos en jue-
go, para limitarlas.40
2. Cautelarización y ocaso del proceso ordinario. Constituye uno
de los peligros que el uso desorbitado de las medidas cautelares
puede producir. La mayor eficacia del proceso ordinario es, sin
duda, el desiderátum pero los esfuerzos legislativos en esa direc-
ción no alcanzan los progresos que —con auxilio legislativo o sin
él— logran las medidas cautelares.
38 “Fallos” 241:291.
39 La Corte en la expresión en bastardilla dice el amparo constitucional. Utilizamos
la licencia de sustituir un texto porque mutatis mutandi el obiter del Tribunal puede apli-
carse en el ámbito que estudia este trabajo.
40 Afirmación esta última —reconocemos— cuestionable, más compatible con el de-
recho norteamericano que con las ideas dominantes en el derecho europeo.
ACCESSO ALLA GIUSTIZIA, ADR, PROSPETTIVE
Vincenzo VIGORITI*
SOMMARIO: I. La giustizia civile: durata e costo come fattori

di controllo dell’accesso. L’avvocatura (cenno). II. La doman-
da di ADR, come aspirazione di gestione e/o soluzione “con-
divisa” delle controversie. L’arbitrato (rinvio). III. La conci-
liazione. Profili operativi: tentativo facoltativo o obbligatorio.
IV. La scelta del conciliatore. Autonomia delle parti. V. La
procedura. Carattere facilitativo e non valutativo del tentati-
vo. La riservatezza. La formalizzazione dell’accordo. VI. Le
iniziative dell’Unione Europea. La Proposta di Direttiva del
Parlamento e del Consiglio Europeo (ottobre 2004).
I. LA GIUSTIZIA CIVILE: DURATA E COSTO COME FATTORI DI CONTROLLO

DELL’ACCESSO. L’AVVOCATURA (CENNO)
La riflessione nasce dalla lettura di un volume che riferisce di un proget-

to italiano, spagnolo e francese formalmente elaborato solo per promuo-
vere una cultura più ampia in tema di ADR, ma in realtà finalizzato ad
uno scopo assai più ambizioso, quello di realizzare ed offrire un’alterna-
tiva alla giustizia statale.
Preme subito dire che l’alternativa non è alla giustizia (improponibile
non-giustizia), ma a un certo modo di fare giustizia: non un’alternative à
la justice, mais une justice alternative.
* Università di Firenze.
1 Sull’ADR la letteratura è sterminata. Indicazioni bibliografiche sono agevolmente
reperibili in Rete per cui non pare necessario riproporle qui. In generale, a livello euro-
peo, ved. il sito www.eurocivil.info ed ivi notizie sulle judicial cooperation in civil mat-
ters in the European Union.
493
494 VINCENZO VIGORITI
La ragione dell’alternativa generalmente accampata è quella che acce-

dere alla giustizia statale è sì un bene, ormai però quasi irraggiungibile
per la durata e il costo dei processi. Parrebbe implicito che se i processi
durassero poco, e non costassero nulla, non vi sarebbe necessità di cerca-
re alternative.
Non è così: durata e costo appartengono alla fisiologia e non alla pato-
logia del processo; l’alternativa non è la risposta alla constatazione che i
processi durano e costano sempre “troppo”, ma è desiderio di diversità,
per cui anche se questi elementi fossero trascurabili, in ogni caso vi sa-
rebbe motivo per l’alternativa.
Senza indulgere in sterili denunce. La nostra epoca intende attuare il
principio secondo cui tutti i diritti riconosciuti sul piano sostanziale de-
vono poter trovare sfogo e tutela sul piano processuale, e quella tutela
deve essere assicurata dallo Stato. È il portato delle elaborazioni dottri-
nali, sociali e giuridiche, della seconda metà del XIX secolo, innovativo
rispetto alle concezioni secondo cui i diritti erano riconosciuti solo se in
concreto tutelabili (remedies precede rights), e l’accesso alla giustizia
statale era previsto solo per certe controversie (nella common law: im-
poste, proprietà fondiaria, reati maggiori), essendo lasciate le altre all’au-
totutela, all’intervento di organi locali, appunto alla conciliazione pro-
mossa da membri influenti della comunità.
Ne deriva che all’apparato di tutela dovrebbe potere accedere chiun-
que lamenti una lesione dei diritti (molti e di natura diversa) e che detto
apparato dovrebbe essere capace di rispondere in modo adeguato. Di fat-
to, però, in nessun paese del mondo è mai stato possibile assicurare una
protezione così ampia, mancando sempre e dovunque (anche negli ordi-
namenti economicamente più fortunati) le risorse per costituire una strut-
tura così accessibile.
Gli strumenti usati per filtrare e ridurre l’accesso alle Corti sono sem-
pre stati quelli della durata, e del costo.
Le elaborazioni sulla durata sono state finora abbastanza approssimati-
ve. Tutti convengono che essa è eccessiva, ma nessuno sa indicare quale
dovrebbe essere quella ottimale, almeno per categoria di processi. Né sa
indicare quale sia la grandezza del contenzioso preso come riferimento e
quali dovrebbero essere le risorse da allocare (quanti giudici?, quanti
cancellieri?, quali immobili?). Ovvio poi che riducendo la durata, la do-
manda di accesso aumenterebbe, in tal modo vanificando gli sforzi com-
piuti ed imponendone di nuovi, in una rincorsa senza fine.
Naturalmente le regole del processo dovrebbero almeno garantire la

massima resa delle risorse allocate: il che non è, in questa fase, in Italia
dove convivono 23 riti diversi, tutti corredati da arcigni termini di deca-
denza, preclusioni, eccetera, e nondimeno tutti di insopportabile durata.
La dottrina è impegnata in un’opera di razionalizzazione e migliora-
mento del diritto positivo. La tendenza è verso un modello di processo
diverso da quello che voleva la cura del giudice dall’inizio alla fine, e vi-
cino a quello che prevede la decisione quando il giudice è chiamato a co-
noscere del rapporto contenzioso. Si fa di tutto per garantire l’effettività
della tutela, ampliando il novero dei titoli esecutivi, suggerendo strumen-
ti coercitivi dell’esecuzione, ed altro ancora. Impegno importante, perché
razionalizzare per certo porterà a miglioramenti, da cui però più di tanto
non si potrà ottenere.
Lasciano dunque perplessi i proclami che annunciano disposizioni te-
se ad imporre per legge una durata massima del processo in primo grado,
una per quello in appello, e una per quello di Cassazione. Che è un’asso-
luta novità del diritto processuale comparato.
Il discorso sui costi è del pari complesso. Trascurando gli oneri legati
all’immobilizzo dei capitali, si distinguono i costi variabili da quelli fissi. I
primi sono necessari per procurarsi l’assistenza legale e sono a carico dei
privati, ad eccezione di situazioni limite riconducibili alla non abbienza.
Anche qui, nessuno ha precisa cognizione dei termini del problema. Quale
dovrebbe essere il costo di un processo? Andrebbe rapportato al valore,
alla durata, all’attività, o a cosa altro? È sicuro solo che quest’onere non
può che essere impegno delle parti, che possono magari (adesso anche in
Italia) attivarsi per negoziare il compenso, che resta però da loro, e solo da
loro, dovuto.
I costi fissi sono quelli necessari per iniziare e proseguire il processo e
sono meno importanti. A partire dall’inizio del XIX secolo, la linea di
tendenza è stata nel senso della riduzione del costo della tutela, che ades-
so effettivamente, in Italia come in Francia e Spagna, è ridotto ai minimi
termini.
La scelta è frutto della reazione ottocentesca contro il sistema della
“venalité de la justice” (nell’Ancien Régime gli utenti si facevano carico
del servizio richiesto, pagando secondo certe tariffe per ogni atto proces-
suale, eccetera), ed è stata condivisa in tutti i paesi. Di nuovo, però, la
gratuità è onere gravoso per lo Stato, che tuttavia non può aumentare i
costi senza rischiare pesanti conseguenze negative di carattere sociale e

politico.
Si cerca di aggirare l’ostacolo, e si pretende che siano le Corti a dover
reperire almeno parte delle risorse loro necessarie, e quindi determinare
ed imporre i costi dei processi di cui devono occuparsi. Sono esperienze
dell’ordinamento inglese, successive alla riforma di Lord Wolf (anni no-
vanta), che suscitano curiosità e meritano approfondimento, proprio per-
ché segnano un’inversione di tendenza e una sorta di ritorno all’antico.
Anche l’avvocatura è in una fase difficile, per l’incrinarsi di antiche
certezze e il rifiuto di un ruolo diverso da quello tradizionale. Sono or-
mai più di 10 anni, che la Commissione Europea, la Corte di Giustizia, le
autorità garanti di tutti i Paesi europei sostengono che ogni avvocato of-
fre un servizio (nozione in cui si include tutto quello che non è un bene)
in cambio di un compenso economico, e che per questo egli deve essere
considerato impresa, e in quanto tale soggetto al relativo regime. I valori
immateriali insiti nell’attività forense sono riconosciuti, ma cedono a
quelli mercantilistici, da ritenere prevalenti. Di qui l’imposizione della
normativa comunitaria e nazionale sulla libertà di concorrenza, e l’assog-
gettamento a regole di mercato in precedenza estranee alla professione. E
quello imprenditoriale è ormai il quadro di riferimento di innumerevoli
provvedimenti europei sulla professione, recepiti ed attuati con disagio in
Italia, come in Francia e in Spagna.
Non è il caso di soffermarsi sulle disposizioni italiane che nel 2006
hanno abolito il carattere obbligatorio delle tariffe forensi, ampliato il re-
gime della pubblicità, e ammesso patti di quote lite (no win–no pay).
Magari può confortare il rilievo che le regole appena introdotte in Italia
sono da tempo conosciute negli ordinamenti europei (esempio, in Francia
e in Spagna), e che l’avvocatura di quei Paesi con le stesse convive senza
particolari problemi.
Comunque, trascurando il contingente, il mutamento pare davvero epoca-
le e le implicazioni sono ancora tutte da verificare sul piano dell’accesso alla
giustizia, che proprio da quella visione potrebbe essere sacrificato.
Nell’insieme, l’organizzazione dell’apparato di tutela è problema assai
complesso. Lo Stato è costretto a fare promesse di efficienza, tempi bre-
vi, gratuità, che semplicemente non potrà mai mantenere. Le aspettative
dei singoli saranno talvolta esagerate, magari perché basate su leggi di
carattere solo promozionale e di scarsa effettività, ma resta che il diniego
opposto è netto e pare davvero non criticabile che si cerchino alternative.
II. LA DOMANDA DI ADR, COME ASPIRAZIONE DI GESTIONE E/O SOLUZIONE

“CONDIVISA” DELLE CONTROVERSIE. L’ARBITRATO (RINVIO)
Sarebbe però ingiusto pensare che la pressione ovunque esercitata a

favore dell’ADR sia mossa solo dal desiderio di ridurre i costi o la durata
dei processi, o che l’alternativa vada incoraggiata perché utile ad alleg-
gerire il carico delle Corti. Risparmi, celerità, eccetera, saranno conse-
guenze positive dell’alternativa, ma il discorso non può essere condotto
solo in termini così riduttivi e settoriali. Il quadro di riferimento è sempre
quello dell’accesso alla giustizia, e della tutela dei diritti , e l’ADR ad es-
so accede. Con un senso preciso: quello di proporre una gestione condi-
visa della controversia. Il proprium dell’istituto sta esattamente in ques-
to: non si tratta di vincere o perdere, di negoziare con giovamento o
meno, ma di partecipare alla gestione della controversia, evitando l’es-
traneità dei processi, ormai sempre più fonte di alienazione.
La condivisione, fondamento dell’ADR si realizza in due modi:
1. Nell’arbitrato, dove si ha scelta dei soggetti a cui affidare la deci-

sione della controversia, attribuendo agli stessi ampia autonomia
sul piano procedimentale. La decisione è imposta e non concorda-
ta, ma le parti si impegnano in anticipo a considerarla definitiva.
Che è rinuncia impensabile nel processo ordinario.
2. Nella conciliazione, e precisamente nell’esperimento di tentativi di
composizione non contenziosa, facilitati dall’assistenza di terzi,
con la garanzia che nessuna soluzione potrà essere imposta dall’es-
terno, dovendo sempre essere dettata fra gli interessati (concilia-
zione, mediation).
Dell’arbitrato è stato detto tutto. L’istituto vive una stagione di straordi-
naria fortuna, meritata perché si è rivelato adatto alla tutela dei più eteroge-
nei interessi, con duttilità di forme. Il quadro teorico è chiaro: la devoluzio-
ne a privati è espressione dell’autonomia privata che legittimamente può
arrivare al rifiuto della giustizia statale; il procedimento si svolge in contrad-
dittorio fra gli interessati e termina con una pronuncia che accerta i diritti
delle parti, alle quali si impone, indipendentemente però dal consenso dei
compromittenti sul contenuto della scelta.
Anche sulla conciliazione e/o mediation è stato detto molto, ma l’isti-
tuto ha attirato l’attenzione in un’epoca più recente, e forse risulterà utile
precisare alcuni aspetti e impegnarsi a suggerire soluzioni concrete sul

piano operativo.
III. LA CONCILIAZIONE. PROFILI OPERATIVI: TENTATIVO FACOLTATIVO

O OBBLIGATORIO
Si usa il termine “conciliazione”; conciliation in francese, mediación

in spagnolo, e mediation in inglese. A rigore in italiano il termine “me-
diazione” non è corretto perché designa l’istituo di cui all’articolo 1754
CC. Sarà difficile però resistere alla trasposizione e non è affatto escluso
(anzi) che alla fine prevalga la traduzione letterale del termine inglese, e
quindi “mediazione”. In tutti i casi si vuole comunicare l’esperimento di
un tentativo di comporre una controversia tramite un’intesa liberamente
raggiunta, su un piano di parità tra le parti. Non è conciliazione quella di
chi cede ad un atto autoritativo, o di chi è costretto a subire la prepotenza
economica o sociale di controparte.
La composizione può avere per oggetto il solo rapporto litigioso, op-
pure anche altri rapporti; può essere l’occasione per costituirne di nuovi.
Insomma prevenire e innovare nell’ambito dell’autonomia privata.
Il tentativo può essere facoltativo, e quindi lasciato alla disponibilità
delle parti dopo l’insorgere della controversia, oppure obbligatorio, per-
ché imposto dalla legge, o perché convenuto fra le parti prima dell’insor-
gere della controversia.
Il sistema italiano ha assunto un orientamento deciso a favore dell’ob-
bligatorietà del tentativo, adesso previsto da varie disposizioni di legge. Il
vincolo può essere imposto in momenti diversi (quasi sempre prima del
processo) e il tentativo deve essere guidato da un terzo. L’opzione è da
condividere, perché sembra utopistico confidare sulla disponibilità delle
parti quando la controversia è già insorta e i rapporti si sono deteriorati.
In effetti, accade spesso che, pur avendo le parti in precedenza contrat-
tualmente convenuto di esperire il tentativo prima di assumere iniziative li-
tigiose, una di esse decida invece di agire subito in giudizio, disattendendo
l’impegno. Il che finora poteva al massimo fondare una richiesta di danni
(difficili comunque persino da immaginare), ma certo non una domanda di
sospensione del processo già iniziato, con l’imposizione di tentare la siste-
mazione consensuale. Si potrebbe invece dire che, se una delle parti do-
vesse sollevare l’eccezione, il giudice dovrebbe imporre ai contraenti di
procedere come pattuito, e quindi officiare qualcuno (ente o persona fisica

qualificata) che conduca il tentativo. E questo in nome della volontà con-
trattuale (che fu poi la giustificazione principale per applicare l’articolo
810 CPC all’arbitrato irrituale), e dell’interesse generale ad evitare o com-
porre le controversie. Del resto, analoga indicazione viene dal contenzioso
societario, dove è appunto previsto che se il contratto o lo statuto conten-
gono una clausola di conciliazione, il giudice, su istanza di parte, può sos-
pendere il processo ed ordinare che si proceda al tentativo non esperito.
IV. LA SCELTA DEL CONCILIATORE. AUTONOMIA DELLE PARTI
Il compito di promuovere la conciliazione deve poter essere devoluto

dai paciscenti a chiunque, nell’ambito della loro autonomia negoziale.
In concreto, risulta complicato per le parti individuare i soggetti a cui
affidarsi, per cui è prassi che gli enti che promuovono l’ADR offrano lo-
ro i necessari supporti. Esistono infatti innumerevoli centri, comitati,
sportelli, camere, associazioni, che segnalano disponibilità, organizzano,
promuovono, aiutano in tutti i campi.
L’offerta è ampia, fin troppo per la verità, sembrando che talvolta i c.d.
mediatori siano solo capaci di qualche suggerimento dettato da semplice
buon senso. Il problema della preparazione dei conciliatori/mediatori è inve-
ce centrale: trattandosi di controversie giuridiche verrebbe da pensare che i
tentativi vadano gestiti da giuristi (che dovrebbero saper redigere contratti,
scritture private, promesse, rinunce, eccetera), senza però aprioristiche esclu-
sioni.
Il profilo è fondamentale, perché, da un lato, se la conciliazione viene
gestita da soggetti inesperti, mancherà alle parti quell’assistenza di cui
avrebbero bisogno.
Dall’altro, però, l’autonomia non può essere vincolata più di tanto, e
non pare legittimo pensare di mortificare l’iniziativa dei paciscenti, ne-
cessariamente costringendola ad un percorso burocratico (enti pubblici o
privati, iscrizione in registri tenuti da qualche Ministero, eccetera, come
ad esempio in Italia nelle controversie societarie). Il che per di più po-
trebbe venire ritenuto lesivo di quella libertà di concorrenza che la Com-
missione Europea continua ad opporre a qualunque regola che limiti l’ac-
cesso al mercato dei servizi.
Ampliare lo spettro delle scelte, magari consentendo l’eleggibilità dei

membri delle categorie professionali da sempre impegnate nella gestione
delle controversie sociali potrà giovare, specie se si riesce a garantire un
qualche supporto giuridico. Per di più, l’ampliamento dovrebbe servire
anche a soddisfare l’esigenza che il tentativo venga esperito in tempi bre-
vi, condizione questa essenziale per mettersi al riparo da obiezioni incen-
trate sul differimento dell’accesso alla giustizia. Fermo, però, che non è
il caso di precostituire altri “tribunali”, e che l’individuazione del conci-
liatore va sfrondata da orpelli burocratici.
V. LA PROCEDURA. CARATTERE FACILITATIVO E NON VALUTATIVO

DEL TENTATIVO. LA RISERVATEZZA.
LA FORMALIZZAZIONE DELL’ACCORDO
L’accesso agli organi di conciliazione è sempre informale e le proce-

dure non sono costose. Diversa è l’ipotesi in cui parti, coinvolte in con-
troversie importanti sul piano del valore, richiedano l’ufficio di profes-
sionisti specializzati.
Sul piano dell’esperienza non solo italiana, i tentativi si svolgono en-
tro limiti temporali abbastanza ristretti (un giorno), estendibili, se neces-
sario, per casi complessi oppure se l’accordo pare vicino. Il mediatore as-
colta le parti in presenza l’una dell’altra, poi conferisce con loro
separatamente, e quindi di nuovo congiuntamente. Talvolta si ammette la
produzione di una memoria (di consistenza limitatissima) e di qualche
documento. Il mediatore propone una o più soluzioni, che discute con le
parti illustrandone il contenuto e i vantaggi.
La conduzione del tentativo non è sempre facile. Talune clausole attri-
buiscono al mediatore la facoltà di interrompere subito il tentativo, se
egli ritiene che una delle parti non abbia un vero interesse all’esito positi-
vo, oppure usi del procedimento per individuare gli argomenti avversari,
oppure ancora agisca in modo fuorviante per controparte.
Due cose sono fondamentali e devono essere chiare.
La prima: il mediator non è un giudice. Il suo compito non è quello di
accertare il fondamento delle pretese, e quindi dei diritti, ma di condurre
le parti a convenire una sistemazione del conflitto in una visione globale
della loro relazione. Il conciliatore che nutrisse la pretesa di giudicare, e
che volesse imporre invece di convincere, eserciterebbe una funzione che
non gli appartiene, anzi addirittura lesiva, per il rischio di sommarietà e

improvvisazione.
La seconda: nel caso d’esito negativo, e quindi di azione in giudizio, la
riservatezza sul tentativo, sulle concessioni che le parti reciprocamente erano
disposte a farsi, su quanto insomma è accaduto deve essere totale. Il divieto
di diffusione riguarda in primo luogo i litiganti, che però ad esso possono
derogare di comune intesa, nell’ambito dell’autonomia loro spettante.
Per quanto concerne il mediatore, il discorso è più complesso, sugge-
rendo alcuni che egli dovrebbe mettere il giudice a conoscenza della pro-
posta fatta e delle reazioni di ciascuna parte; dicendo altri, invece, che il
mediatore non dovrebbe andare oltre la semplice comunicazione del
mancato buon esito del tentativo. Si osserva poi che, mentre alcuni me-
diatori (esempio, gli avvocati) possono opporre alle richieste del giudice
il vincolo del segreto professionale, altri non potrebbero farlo: di qui un
vantaggio per i primi, che le parti potrebbero essere indotte ad officiare
esattamente per tal motivo. Si domanda, infine, se i mediatori possono
essere chiamati a testimoniare, a favore di una parte contro l’altra, in me-
rito alla mancata conciliazione.
I tentativi si fanno seriamente solo quando sussiste la garanzia della ri-
servatezza, per cui una parte non ha da temere che la concessione di oggi
sia di pregiudizio domani: la scelta di fondo deve essere quella che il ten-
tativo si fa, ma che se fallisce non vi è timore di inaspettate negatività. E
dunque nessuna relazione finale, nulla sulla posizione delle parti, nessuna
testimonianza, da ritenere tecnicamente irrilevante non vertendo sui fatti di
causa, ma solo sull’atteggiamento delle parti.
Nel caso in cui sia il giudice a proporre una soluzione transattiva, si
parla di sanzionare le parti (entrambe o una sola) per il rifiuto di accordar-
si. La sanzione dovrebbe insistere sul piano delle spese, e venire imposta
su colui che, pur vincitore, finisce con l’ottenere più o meno lo stesso ri-
sultato che aveva rifiutato in sede di conciliazione. Il suggerimento non
convince, perché la condanna alle spese segue la soccombenza, e la ridu-
zione è ammessa solo per la soccombenza parziale. Né sarebbe possibile
aggirare le regole evocando la generica nozione di comportamento delle
parti a cui più di tanto non si può chiedere. Fra l’altro, nell’esperienza, le
ragioni del rifiuto possono essere le più varie (esempio, nelle imprese più
grandi si preferisce spesso che un onere sia conseguenza dell’imposizione
del giudice, piuttosto che il risultato di un accordo) e non si vede perché il
loro esercizio vada colpevolizzato.
Qualora il tentativo abbia successo, l’accordo fra le parti verrà forma-

lizzato in un documento di valenza contrattuale. Il piano della concilia-
zione è quello dell’intesa e non quello della forza, e il terreno pattizio va
considerato di elezione naturale.
Si propone di rafforzare l’efficacia dell’accordo attribuendo al titolo
valenza esecutiva. L’aspirazione all’efficienza è condivisibile, ma non è
di facile attuazione.
Soprattutto non lo è in tutti quei casi in cui le parti non conciliano il
solo rapporto fra loro esistente, ma regolano più rapporti, magari instau-
randone altri. Il che accade sovente quando le parti sono imprese, ed una
si impegna a garantire uno sconto sul prezzo di una prossima fornitura, a
permettere la partecipazione ad una gara, ad eliminarla da una black list,
e così via, con grande varietà di ipotesi. Qui l’accordo va formalizzato in
più modi, con scritture private, lettere di intenti, e altro, in un quadro più
complesso di un semplice rapporto bilaterale, sistemabile con un titolo
esecutivo di matrice stragiudiziale.
VI. LE INIZIATIVE DELL’UNIONE EUROPEA.

LA PROPOSTA DI DIRETTIVA DEL PARLAMENTO E DEL CONSIGLIO
EUROPEO (OTTOBRE 2004)
L’interesse dell’Unione Europea per l’accesso alla giustizia e per la

diffusione dei sistemi di ADR è noto. Fra le manifestazioni più significa-
tive, va indicata la Proposta di Direttiva del Parlamento e del Consiglio
europeo sulla conciliazione in materia civile e commerciale, diffusa nell-
’ottobre 2004, destinata a regolare situazioni a carattere transfrontaliero,
ma in realtà tesa al raggiungimento di più vasti obiettivi.2 Nella Relazio-
ne (1.2) si legge:
2La versione finale della proposta è stata diffusa il 22 ottobre 2004: Vigoriti, V.,
“La proposta di Direttiva Europea sulla mediation”, Rass.forense, 2005, pp. 360 ss.;
Ghirga, M. F., Conciliazione e mediazione alla luce della proposta di direttiva europea,
Riv. dir. proc., 2006, pp. 463 ss., ed ivi amplissimi riferimenti. Attualmente l’iniziativa è
sottoposta al Parlamento europeo (ref. COD/2004/0251) col titolo judicial cooperation in
civil and commercial matters: resolution of disputes by use of mediation. Il 12 gennaio
2005, il Council of the Union si è espresso a favore dell’approvazione, chiedendo solo
una precisazione del concetto di “contenzioso crossborder”, e l’affermazione specifica
del principio di sussidiarietà.
la Commissione ritiene che l’introduzione dello specifico requisito delle

implicazioni transfrontaliere invaliderebbe gli obiettivi della direttiva pro-
posta e sarebbe controproduttivo per il corretto funzionamento del merca-
to interno. La direttiva deve pertanto applicarsi a tutte le situazioni indi-
pendentemente dalla presenza di elementi transfrontalieri al momento
della mediazione o al momento del procedimento giudiziario.
La proposta tratta solo del tentativo facoltativo di conciliazione, con

esplicita salvezza delle legislazioni nazionali che dovessero rendere “il
ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o san-
zioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario”, fermo
comunque l’accesso alla giustizia statale (articolo 3.2).
Unica, modestissima, concessione all’obbligatorietà è quella che il
giudice della causa possa chiedere alle parti di coinvolgere un mediator
esterno, suggerendo loro (non obbligandole) di tentare la conciliazione
con il di lui aiuto. In ogni caso, le parti possono essere invitate a parteci-
pare ad una seduta informativa sui vantaggi dell’istituto (articolo 3.1).
Il tentativo che in alcuni Stati i giudici debbono esperire all’inizio de-
lla causa non rientra nell’ambito della conciliazione, essendo in genere
ritenuto solo strumento di gestione del contenzioso (articolo 2 a)). Lo
stesso vale per i tentativi che i giudici possono decidere di effettuare di-
rettamente nel corso dei processi loro affidati.
La disciplina promossa dal documento europeo è in linea con quella
qui tratteggiata. Si dice che l’incarico di guidare il tentativo di concilia-
zione può essere affidato a chiunque, senza preclusioni, conformemente
ai suggerimenti ricevuti dopo la pubblicazione del Libro Verde (Relaz.
1.1.1.). Nel luglio 2004 è stato diffuso a livello comunitario, una sorta di
Codice deontologico per gli operatori del settore (Code of Conduct for
Mediation in the EU), le cui indicazioni per ora sembrano solo di massi-
ma. A sua volta, la proposta auspica “lo sviluppo di un codice di condot-
ta”, (articolo 4.1) e formula il generico auspicio che gli Stati promuova-
no la formazione dei mediatori (articolo 4.2).
Il documento dichiara di non voler prendere posizione in tema di svol-
gimento della mediazione, auspicando iniziative autonome in tal senso
(Relaz. 1.1.1.). Assolutamente ovvio che le parti dovranno avere un’ef-
fettiva possibilità di spiegarsi e proporre, in contraddittorio fra loro e con
il mediatore. La garanzia di correttezza sta nel fatto che gli interessati so-
no chiamati ad esprimersi e consentire su proposte concrete, che hanno
pieno diritto di conoscere prima e in dettaglio. Se ritengono che il proce-

dimento non sia stato adeguato sarà facile per loro rifiutare il consenso,
facendo fallire il tentativo.
La decisione di procedere al tentativo sospende i termini di prescrizio-
ne o decadenza relativi alla controversia specificamente dedotta (articolo
7 Il linguaggio della norma non è chiarissimo; si parla di sospensione
“successivamente al sorgere della controversia” (“after the dispute has
arisen”) volendo comunque dire che l’ipotesi considerata è quella che
non vi sia ancora un’iniziativa giudiziaria, che da sola comporta l’inte-
rruzione dei termini.
Si tratta di una disposizione che ha un evidente scopo promozionale e
per questo apprezzabile, ma che dovrà essere riscritta ed adeguata alle
varie legislazioni nazionali. Per esempio, precisando qual è l’atto capace
di provocare l’effetto sospensivo, ed esattamente di che cosa, quale que-
llo che implica la ripresa del decorso del termine, e così via.
Sempre nell’ottica promozionale si colloca la previsione dell’attribu-
zione di efficacia esecutiva agli accordi transattivi. Anche qui, l’intento è
condivisibile, ma la tecnica risulta eccessivamente approssimata. L’arti-
colo 5 parla di un impegno degli Stati membri a garantire che gli accordi
presi possano venir confermati “tramite sentenza, decisione, dichiarazio-
ne di autenticità o qualunque altra modalità da un tribunale o da una au-
torità pubblica che renda l’accordo esecutivo similmente ai provvedi-
menti giudiziari emessi in base al diritto nazionale, purché l’accordo non
sia contrario al diritto europeo e al diritto nazionale dello stato membro
ove la richiesta è presentata”. Qui davvero c’è tutto da fare.
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PRUEBA
Roland ARAZI*
SUMARIO: I. Introducción. II. Regla de exclusión. Distintos

supuestos. III. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
La Constitución de la Nación Argentina (en adelante CNA) dispone en la

primera parte del artículo 18:
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundan-
do en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones espe-
ciales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo, ni arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviola-
ble, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y
una ley determinará en que casos y con qué justificativo podrá procederse
a su allanamiento y ocupación.
A su vez en el artículo 19 leemos: “Ningún habitante de la Nación será

obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe”.
Con más precisión en relación con el tema que vamos a desarrollar, el ar-
tículo 13, inciso 3, segunda parte de la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires dice: “son nulos los actos que vulneren garantías procesa-
les y todas las pruebas obtenidas como resultado de los mismos”.
* Doctor en derecho y ciencias sociales; profesor titutlar consulto en la Facultad de

Derecho de la Universidad de Buenos Aires y profesor titular en la Universidad de Bel-
grado.
507
508 ROLAND ARAZI
En este trabajo nos proponemos encontrar un punto de equilibrio entre

el respeto a esas garantías constitucionales y la necesidad de esclarecer
los hechos controvertidos en un proceso judicial.
El juez tiene que desestimar la prueba ilícita aun cuando se trate de un
medio que conduzca casi a la certeza absoluta acerca de la existencia o
inexistencia de un hecho, como sucede con la denominada “prueba cien-
tífica”; recibe tal denominación la obtenida aplicando conocimientos
científicos o técnicos que exceden el que posee el juez como experto en
derecho y, por ello, generalmente, utiliza dictámenes de peritos.
Debemos determinar qué se entiende por “ciencia”. Siguiendo la defi-
nición de Bunge podemos afirmar que el conocimiento científico es
aquel que reúne las cualidades de racional, sistemático, exacto, verifica-
ble y falible.1
Para que una disciplina pueda considerarse “científica”, las investiga-
ciones y conclusiones a las que se arribe mediante su estudio deben ser
verificables empíricamente y existir posibilidad de repetición de los ex-
perimentos. Ello se advierte claramente en las ciencias fácticas o experi-
mentales (astronomía, física, química, biología, geografía, etcétera), pero
es más difícil de determinar en las que se han denominado “humanas”
(medicina, psicología, sociología, política, historia, derecho).2
La verificación en las ciencias humanas se obtiene mediante estadísti-
cas, y cuando ellas demuestran un alto índice de aciertos podemos consi-
derar que el conocimiento y estudio merece el calificativo de científico; a
ello agregamos el reconocimiento de lo que podríamos denominar la co-
munidad científica. De allí que, por ejemplo, resulta correcto afirmar que
es científico el conocimiento de la psicología, la sociología, etcétera, y
no lo es el de la quiromancia, astrología etcétera, pues los estudios
estadísticos han demostrado la falacia de estas últimas.
En las ciencias “humanas” es suficiente un alto grado de resultados es-
tadísticos que corroboren las conclusiones elaboradas, en tanto que en las
ciencias “fácticas” una sola comprobación que no concuerde con los
enunciados, puede destruir un gran número de comprobaciones que lo
confirmen.
1 Bunge, Mario, La ciencia, su método y su filosofía, México, Siglo XXI, 1978, p. 9.

2 Véase Falcón, Enrique M., Tratado de la prueba, Buenos Aires, Astrea, 2003, t. 1,
p. 10.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló la necesidad de un

enfoque interdisciplinario en la prueba científica, con especial referencia
a la vinculada con la ciencia médica; en tal sentido expresó:
En el desafío a una participación asociada de medicina y derecho, los gale-

nos solos no se animan, requieren del derecho para tomar decisiones, en-
vueltos en el manto de la obligación de conciencia. A su vez, los jueces se
apoyan en la opinión científica, que es casi excluyente. Labor integrada,
interdisciplinaria, que plasma en límites de bioética en cada establecimien-
to de salud. En solitario o actuando de manera unilateral muestran recípro-
cas carencias; únicamente un inteligente enfoque interdisciplinario permite
avanzar responsablemente.3
A su vez, la Corte Suprema de Mendoza definió la importancia de la

prueba científica en los juicios de filiación en los siguientes términos:
De la mano del concepto social de familia vienen los medios de prueba,

que en esta materia han dado un salto cualitativo; el estudio de ADN para
determinar el vínculo biológico entre un adulto y su supuesto hijo es una
realidad científica incontrastable al servicio del derecho y de los hombres,
con un margen de error despreciable y con una práctica incruenta. Combi-
nados ambos factores, social y científico, se advierte claramente que la
realidad ha superado la previsión normativa.4
II. REGLA DE EXCLUSIÓN. DISTINTOS SUPUESTOS
Es necesario determinar cuándo una prueba debe excluirse como ele-

mento de convicción por haberse obtenido violando garantías constitu-
cionales. Es importante tener en cuenta ciertos principios como el de
“proporcionalidad” y el de “razonabilidad”, antes de decidir; la Corte Su-
prema de Estados Unidos, interpretando la IV Enmienda, en reiteradas
oportunidades expresó que se trata de conceptos dinámicos, basados en
el sentido común, que evalúa probabilidades en un contexto fáctico parti-
cular y que no puede estar reducido a un conjunto de estrictas reglas le-
3 “CSJN, 11/1/2001, T.S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, Revista Jurispru-
dencia Argentina, LexisNexis, en adelante J. A. 2001-II-356, Fallos 324-5; véase también
CNCiv. Sala I, 6/7/2001, A.G.O c/P.P. de M. y C. S.A. y otro, J. A. 2002-III-638.
4 CSJ Mendoza, sala 1ra. 12 de mayo de 2005, L.F.C por la menor A.M.G. c/
A.C.A.G.P.A.C., J.A. 2006-I-636.
510 ROLAND ARAZI
gales. Morello considera el principio de razonabilidad como el de mayor

jerarquía, el más caro y orientador, el talón de Aquiles del edificio del
derecho; el punto determinante de las proporciones; el que establece los
límites, el punto crucial para llegar “hasta ahí” en las circunstancias del
caso o problema de que se trate.5
Como bien la define Kemelmajer de Carlucci, la “proporcionalidad”
es “el principio general del derecho que obliga al operador jurídico a tra-
tar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto”.6 Tam-
bién Gimeno Sendra, refiriéndose específicamente a las escuchas telefó-
nicas, afirma que debido a la circunstancia de que las intervenciones
telefónicas restringen un derecho fundamental, tales actos procesales han
de estar sometidos al más estricto cumplimiento del principio de propor-
cionalidad.7
Se podrá argumentar que “proporcionalidad” y “razonabilidad” son
conceptos que adolecen de cierta ambigüedad y subjetividad, difíciles de
aplicar. Nadie dijo que era sencillo encontrar soluciones justas cuando
existen conflictos de derechos de igual jerarquía legal; sin embargo a ello
debemos aspirar.8
No sólo es ilícita la prueba producida violando garantías constitucio-
nales sino también la obtenida como consecuencia de otra ilícita aunque
aquella, considerada aisladamente sea lícita; tal el caso de elementos se-
cuestrados como consecuencia de una requisa ilegal. Nuestra Corte Su-
prema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema: por mayoría el
Tribunal revocó la sentencia que había absuelto a la imputada por haber-
se estimado que la prueba de cargo se había obtenido en violación del se-
creto profesional que el médico que había denunciado el hecho tenía el
deber de guardar; se tuvo en cuenta la significativa gravedad del delito,
5Morillo, Augusto M., El proceso civil moderno, Buenos Aires, Librería Editora
Platense, 2001.
6 Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Las escuchas telefónicas en la experiencia judi-
cial”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, núm. 14, p. 77.
7 Gimeno Sendra, Vicente, “Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del
T. C. y T. S.”, Derecho procesal en vísperas del siglo XXI, Buenos Aires, Ediar, 1997,
pp. 425 y ss.
8 Véase, Lorenzetti, Ricardo L., “El juez y las sentencias difíciles”, Revista Jurídica
Argentina La Ley, 1998-A.1039.
vinculado con el tráfico de estupefacientes, afectando los compromisos

asumidos por la Nación al suscribir diversos tratados internacionales.9
1. Examen genético
En el proceso civil el problema se presenta, principalmente, cuando

debe extraerse una muestra para realizar el examen genético, en los jui-
cios donde se cuestiona la filiación de una persona. En el proceso penal
la investigación de ciertos delitos, en ocasiones impone la necesidad de
avanzar sobre la persona para conocer el hecho.
En los juicios de filiación ya no se discute la posibilidad de considerar
la negativa del demandado a someterse a los análisis necesarios para el
examen genético, como un indicio contrario a la posición sustentada por
el renuente (artículo 4o. de la Ley 23511); no obstante en algunos su-
puestos se planteo la inconstitucionalidad de la norma citada por consi-
derársela contraria a la garantías que prohíbe obligar a declarar contra sí
mismo (artículo 18, CNA) y a hacer lo que la ley no manda (artículo 19,
CNA): el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba decidió expresamente
que esas garantías no pueden confundirse con las consecuencias legales
atribuidas a la conducta negativa del demandado, violatoria del deber de
colaboración y cooperación que le exigen la realización de las activida-
des necesarias para la práctica de una prueba insustituible para lograr la
determinación del vínculo filiar de un menor,10 y es esta la opinión gene-
ralizada.11 El Tribunal Constitucional de España ha dicho que las partes
tienen el deber de colaborar con los tribunales y aportar los datos reque-
ridos que se encuentran en su poder, a fin de que el órgano judicial pueda
conocer la verdad de los hechos;12 incluso se ha sostenido que la negati-
va a someterse a los exámenes pertinentes “constituye un abuso del dere-
9 CSJN, “Z.D., N.B. s/infracción a la Ley 23.737.

10 TS de Córdoba, 27/3/2002, Lexis Nexis Online, núm. 70023921.
11 Véase Barbosa Moreira, José Carlos, “La negativa de la parte a someterse a una
pericia médica según el nuevo Código Civil brasileño”, Debido proceso, Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 369.
12 J. A. 1994-III-467, con nota de Augusto Mario Morillo.
512 ROLAND ARAZI
cho, además de una falta de solidaridad y colaboración con la administra-

ción de justicia”.13
Como lo anticipamos, la ley argentina califica de “indicio” en contra
del renuente la negativa a someterse a los análisis necesarios para los
exámenes genéticos. El indicio es fuente de presunción judicial; por ello
es correcto el término empleado, aun cuando algunos autores prefieren
utilizar la palabra “presunción”. La presunción legal invierte la carga de
la prueba o, directamente, impide probar en contrario, en caso de tratarse
de una presunción absoluta. El indicio deja al juez un amplio margen de
apreciación para elaborar la presunción mediante un razonamiento lógi-
co-jurídico. El Código Civil de la República Argentina utiliza la palabra
“presunción” cuando se trata de apreciar conductas extra-procesales: tal
el caso del artículo 257, incluido en el capítulo referido a las acciones de
reclamación de estado, que dispone: El concubinato de la madre con el
presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su pater-
nidad, salvo prueba en contrario; a su vez el artículo 256 también esta-
blece una presunción legal al decir que la posesión de estado debidamen-
te acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento
expreso, siempre que no fuese desvirtuado por prueba en contrario sobre
el nexo biológico.
Las conductas de las partes en el proceso, tal es el caso de la negativa
a permitir los exámenes pertinentes, deben ser valoradas por el juez, te-
niendo en cuenta las circunstancias de cada caso, y no por el legislador.
La cuestión dudosa está en ir un paso más e intentar obtener el mate-
rial para el examen a pesar de la resistencia de la parte. En muchas opor-
tunidades el indicio resulta insuficiente: en primer lugar porque frente a
la posibilidad de tener una certeza casi absoluta sobre la filiación de una
persona no parece razonable quedarse con las conclusiones de una mera
presunción judicial; el derecho a conocer la identidad constituye uno de
los derechos humanos fundamentales.14
En segundo lugar, el indicio derivado de la negativa a someterse al
examen, no es útil cuando quien está investigando la identidad es el pro-
13 Medina, Graciela, Filiación: negativa a realizar pruebas biogenéticas: El proble-

ma dentro del marco del derecho constitucional civil y del derecho comparado, nota al
fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala I, 31/5/1995; J. A. 1995-IV-340.
14 Véase artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Pacto
de San José de Costa Rica; artículos 7o. y 8o. de la Convención sobre los Derechos del
Niño; véase SCJ de Mendoza, sala I, 14/6/2006, LexisNexis Online núm. 35004125.
genitor y la negativa proviene del presunto hijo, quien se encuentra ins-

cripto como hijo de otra persona. Hemos sostenido que el derecho a co-
nocer la identidad es bifronte: no sólo el presunto hijo goza de ese
derecho sino también quienes pretenden ser sus progenitores; por ello la
oposición de uno o de los otros no debe impedir la averiguación de la fi-
liación.15
El artículo 372 del Código Procesal Civil alemán (ZPO) dispone que
en caso de que sea necesaria la determinación de la filiación según los
supuestos previstos por el Código Civil, o en otros casos, cada persona
tiene que tolerar los exámenes, en especial la toma de muestras de san-
gre para determinación del grupo sanguíneo, en tanto ello prometa la
aclaración de los hechos de acuerdo con reconocidos principios científi-
cos para el examinado y sus familiares y no exista peligro para la salud.
En Argentina se negó la extracción compulsiva de sangre, siendo sufi-
ciente para decidir sobre la filiación de una persona el indicio que se ob-
tiene de la negativa del demandado de someterse al examen;16 pero si el
presunto padre ha muerto, es posible exhumar el cadáver para realizar los
exámenes pertinentes, no obstante la negativa de los herederos: debe pri-
vilegiarse el derecho a conocer la identidad del peticionario frente a la
que tienen los herederos de salvaguardar la intimidad familiar y el respe-
to por el cadáver.17
En la investigación penal es posible obligar al imputado a efectuar los
estudios pertinentes cuando se investigan delitos graves como una viola-
ción y existen sospechas fundadas sobre su autoría.18 Debe meritarse que
los indicios tienen valores diferentes en los procesos civil y penal; si-
guiendo a Taruffo, podemos decir que “surgen dos estándares de prueba
distintos: uno, que es típico del proceso civil, es el de la probabilidad
prevaleciente, es decir, el de considerar probable una hipótesis si es más
probable que su negación; otro, que es típico del proceso penal, es el de
15 “Peritación genética compulsiva y prueba ilícita, comentario al fallo de la CNFed.

de San Martín”, sala 2da, 30-9-2004, Barnés de Carloto, Estela, Representación de Aso-
ciación Abuelas de Plaza de Mayo”, Revista de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni, 2006-2, p. 13.
16 “Cámara Nacional Civil, sala D”, 2/4/96, Revista de Derecho Procesal, Santa Fe,
Rubinzal Culzoni, 2000-2, p. 438.
17 Cámara Nacional Civil, sala A, 28/2/94, ibidem, p. 443).
18 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en adelante,
CNCC, sala I, 10 de mayo de 2001, Revista El Derecho, 196-2001.
514 ROLAND ARAZI
la prueba más allá de toda duda razonable.19 Por ello la condena no

puede fundarse en la simple negativa del imputado de someterse a los
exámenes correspondientes.
En el caso de un menor víctima del delito de sustracción de menores, no
se hizo lugar a la oposición de sus representantes para la extracción del ma-
terial, evaluando que quienes se oponían eran los presuntos autores del deli-
to investigado;20 sin embargo, en un proceso donde el menor no estaba im-
putado como autor ni era víctima del delito que se estaba investigando, se
negó la autorización solicitada para practicar el examen porque la extracción
de sangre significaría someter a un menor de edad a una prueba que presu-
pone ejercer cierto grado de violencia sobre su cuerpo, lo que invade su es-
fera íntima.21
Cuando se trata de personas mayores de edad y capaces que se niegan
a la extracción y no son imputadas del delito que se investiga sino, even-
tualmente, víctimas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ordenó
respetar la voluntad de la persona (en el caso, la presunta hija adoptiva
de los imputados) que se negaba a colaborar para conocer su identidad.22
Pero cabe señalar que en ese supuesto el examen sanguíneo no se juzgó
indispensable a los fines del proceso penal, sino meramente complemen-
tario. Pero en otro caso en que el examen se consideró indispensable para
la investigación penal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal
de San Martín dispuso practicar, con o sin consentimiento de las hijas
adoptivas de la imputada, la peritación genética pendiente.23
La ley alemana del 2 de junio de 1999 modificó la Ley de Identifica-
ción por Prueba Genética del 7 de septiembre de 1998. El Código Proce-
sal Penal alemán autoriza a tomar muestras de células de las personas
sospechosas de haber cometido actos ilícitos graves, a fin de identificar-
las y utilizarlas para comprobar su perfil genético cuando, en razón de la
naturaleza o forma de ejecución de los hechos, características personales
del sospechoso u otros elementos, exista razón para creer que podría ini-
ciarse un proceso penal en su contra; antes de la reforma de 1999 sólo
19 Taruffo, Michele, “Algunas consideraciones sobre verdad y prueba”, trad. Mauri-

cio Betty y Rodrigo Coloma, Doxa, Discusiones, año III, núm. 3, http://www.cervantes
virtual.com/portal/DOXA/).
20 CSJN, 4/12/95, fallos, 318:2518.
21 CSJN, 13/11/90, fallos 313:1113.
22 “CSJN, 30/9/2003”, La Ley, 2003-F-965, con nota de Susana Graciela Cayuso.
23 Op. cit., nota 15.
era posible examinar el Registro Central Federal para obtener informa-

ción relativa a una persona específica, pero actualmente se puede consul-
tar ese Registro en relación con personas cuya identificación por perfil
genético se está considerando, lo que permite hacer una investigación
generalizada.
Cynthia Bryant menciona un antecedente de los tribunales de Estados
Unidos de América donde se ordenó el examen compulsivo del compa-
ñero sexual voluntario de la víctima, para demostrar la inocencia del im-
putado.
Con ello los tribunales no violarían el derecho a no auto incriminarse que la

V Enmienda acuerda a dicho compañero sexual, puesto que dicha norma
constitucional no protege la producción compulsiva de prueba no testimo-
nial. Por otra parte, un balance entre la mínima intrusión en la privacidad y
el importante interés social de contar con los resultados del test, revela que
la orden judicial no viola el derecho del compañero sexual, fundado en la
IV Enmienda, a no ser objeto de exámenes y requisas irrazonables. Por lo
tanto, en interés de la justicia, los tribunales deben emitir estas órdenes
cuando la muestra resulte esencial para que el prisionero demuestre su ino-
cencia.24
El grado de fuerza a emplear para la extracción de una muestra del

cuerpo de la persona es mínimo comparado con la importancia del exa-
men tanto en el proceso civil como en el proceso penal; se trata de una
prueba decisiva en los casos de juicios de filiación y en los que se inves-
tigan delitos graves como la violación o el homicidio.
2. Allanamientos y requisas
Existe una abundante jurisprudencia de los tribunales de los Estados

Unidos de América respecto de la necesidad de que las órdenes judiciales
de allanamiento y requisas estén fundadas en una “causa razonable”
(probable cause) e incluso que los oficiales de policía puedan llevar a ca-
bo un arresto y realizar requisas sin orden judicial previa de quien crea,
24 Investigaciones, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, año 2000, núm. 3, p. 793.
516 ROLAND ARAZI
razonablemente, que ha cometido un delito grave.25 Volveremos sobre

este tema en el punto 5.
3. Control de alcoholemia
El Tribunal Constitucional de España había decidido que el deber de

someterse al control de alcoholemia no puede considerase contrario al
derecho a no declarar y declarar contra sí mismo y a no confesarse culpa-
ble, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriori-
ce su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se la haga
objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colabora-
ción no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los de-
rechos proclamados por la Constitución. No obstante, en fecha relativa-
mente reciente el mismo Tribunal expresó, por mayoría, que no basta
(para la configuración del tipo penal), comprobar el grado de impregna-
ción alcohólica en el conductor (de un vehículo), sino que, aun cuando
resulte acreditada esa circunstancia mediante las pruebas biológicas prac-
ticadas con todas las garantías procesales que la ley exige, es también ne-
cesario comprobar su influencia en el conductor; comprobación que na-
turalmente deberá realizar el juzgador ponderando todos los medios de
prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías.26
Por su lado la Comisión Europea sostuvo lo siguiente: La posibilidad
ofrecida al inculpado de probar un elemento que le disculpa no equivale
a establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de
inocencia, puesto que, si puede aparecer evidente que, siendo positivo el
resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia condenatoria, tam-
poco lo es menos que este mismo examen, si fuera negativo, puede ex-
culpar al imputado.27
Sobre la misma cuestión se resolvió que si el acusado alega que en el
momento del hecho la proporción de alcohol en su sangre era menor a la
25 Puede consultarse la sección “Jurisprudencia extranjera”, Revista de Derecho Pro-

cesal Penal, 2006-2, Rubinzal-Culzoni, pp. 589 y ss.
26 TC, 15/11/2006 en el Dial.com, 8/2/2007.
27 Sentencia citada en Sendra Moreno, Gimeno et al., Derecho procesal, t II: Proce-
so penal, 4a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, p. 320.
comprobada al momento del examen, le correspondía acreditar tal cir-

cunstancia.28
4. Escuchas telefónicas
Grabaciones, fotografías, filmaciones. En relación con este medio de

prueba podemos distinguir tres situaciones, a saber: 1) intervención de telé-
fonos por orden de autoridad judicial o administrativa; 2) grabación de con-
versaciones por terceros; 3) grabación de la conversación por uno de los in-
terlocutores.
El artículo 236 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina, en
adelante CPP, dice lo siguiente: El juez podrá ordenar, mediante auto
fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro
medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas. Bajo
las mismas condiciones el juez podrá ordenar también la obtención de los
registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes
se comunicaran con él. En general se entiende que estas medidas restric-
tivas de los derechos individuales, también pueden ser ordenadas por el
juez civil.29 Colombo enseña que el proceso civil no puede desentenderse
de medios de prueba que, como las grabaciones, han sido admitidas en el
proceso penal, donde los derechos del imputado exigen una protección
que no es menester poner de resalto.30
Señala Kemelmajer de Carlucci que la Constitución nacional no declara
expresamente la inviolabilidad de los medios de comunicación pero dicha
garantía puede considerarse incluida en el artículo 18 que consagra la in-
violabilidad del domicilio, como así también la correspondencia epistolar
y los papeles privados.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos convalidó la sentencia de
los tribunales del Reino Unido en cuanto tuvo por válida la prueba obteni-
da mediante escuchas logradas por mecanismos instalados por la policía en
un departamento de uno de los condenados: consideró que la medida esta-
ba justificada en la protección de la seguridad pública, la prevención del
crimen y la protección de los derechos de otras personas, y se encontraba
28 Tribunal de Apelación de Inglaterra y Gales, 7/3/2002, wwwcourtservice.gov.uk.

29 Véase el fallo de la Cámara Civil, Sala J, cit. en la nota 40.
30 Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y
comentado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969, t. III, p. 403.
518 ROLAND ARAZI
prevista en la ley. En cambio desestimó la prueba obtenida mediante me-

canismos de escuchas ocultos en la comisaría porque tal injerencia no esta-
ba prevista en la ley.31
Con respecto a las grabaciones realizadas por particulares y su valor
como medio de prueba, nos limitaremos a señalar dos procedentes juris-
prudenciales comentados por dos distinguidos juristas, los recordados
maestros Lino E. Palacio y Germán J. Bidart Campos, quienes indicaron
con precisión los alcances de la exclusión de pruebas ilícitas en el
proceso civil y en el proceso penal.
La Cámara Nacional en lo Comercial, sala D, no admitió introducir
como medio de prueba la grabación de una conversación telefónica pre-
sentada por uno de los interlocutores porque no se había comunicado al
otro que se estaba grabando. Ello mereció la justificada crítica del profe-
sor Palacio, quien considero que la prueba debió admitirse tal como se
hace con las cartas misivas no confidenciales.32 Corresponde señalar la
necesidad de diferenciar la admisibilidad de la prueba con la eficacia de
ella; la primera la decide el juez cuando se ofrece mientras que la apre-
ciación la hará en la sentencia. En el caso el medio ofrecido debió admi-
tirse, sin perjuicio de su valor probatorio.33
El otro precedente es el de la Cámara Nacional Criminal y Correccio-
nal, sala H. El voto en minoría del doctor Martín Vázquez Acuña permi-
tió un meduloso comentario del doctor Germán Bidart Campos que clari-
fica el tema de la ilicitud de la prueba. El voto propició la absolución de
los procesados por hurtos reiterados porque la denuncia se había origina-
do con base en conversaciones telefónicas que el dueño de una empresa
escuchó a través de un conmutador instalado en la misma. En el comen-
tario, el doctor Bidart Campos señala que las líneas telefónicas instaladas
en un local de comercio se supone que son para el uso de su giro comer-
cial y estima que se ha extendido exageradamente el amparo de la priva-
cidad a un área situada dentro de su perímetro.
Reiteramos nuestra opinión expresada en un trabajo anterior:34 las escu-
chas telefónicas grabadas, igual que las grabaciones en general, fotografías
y filmaciones realizadas sin incurrirse en actividades ilícitas tales como
31 25/9/2001, demanda 44787/98 “P. G. y J. H. c/Reino Unido”.

32 CN.Com., sala D, 18/5/1989, E. D.142-608, con nota de Lino E. Palacio; también
en J. A. 1992-II-161.
33 CN.Crim. y Corr., sala H, 16/5/1989, en E. D. 140-599.
34 J. A. 2001-III, p. 1066.
colocar de manera ilegal dispositivos que permitan escuchar todas las con-
versaciones de terceros titulares de líneas telefónicas, violar domicilios o
invadir el derecho a la intimidad (artículo 1071 bis. Código Civil) deben
ser admitidas como medio de prueba, aun cuando la parte a quien se pre-
tende oponer desconozca que se estaba grabando la conversación, que lo
estaban fotografiando en ámbitos públicos o filmando.
5. Prueba obtenida mediante violación del domicilio

o la correspondencia
El artículo 18 de la CNA dispone: El domicilio es inviolable, como tam-
bién la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determi-
nará en qué casos y con qué justificativo podrá procederse a su allanamiento
y ocupación. También los Tratados internacionales protegen el domicilio y
la correspondencia.
El artículo 150 del Código Penal argentino (en adelante CP) reprime con
prisión de seis meses a dos años, si no resulta otro delito más severamente
penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependen-
cias o en el recinto habitado por otro, contra su voluntad expresa o presunta
de quien tenga derecho de excluirlo, y el artículo 151 prevé la misma pena
más la de inhabilitación especial de seis meses a dos años, para el funciona-
rio o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades
prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina. Solamente el
juez, por auto fundado, puede ordenar el registro de un lugar cuando hubie-
se motivos para presumir que allí existen cosas pertinentes a un delito o que
pueda efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o
sospechada de criminalidad. El juez puede proceder personalmente o dele-
gar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios de la policía o de las fuer-
zas de seguridad; en caso de delegación tiene que expedir una orden de alla-
namiento escrita, que deberá contener: la identificación de la causa en que
se libra; la indicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser regis-
trados; la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo lle-
vará a cabo (artículo 224, CPP).
Únicamente en supuestos excepcionales es posible allanar un domicilio
sin orden judicial. Estos supuestos están expresamente enumerados en el ar-
tículo 227 del CP y son los siguientes: cuando 1) por incendio, explosión,
inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes o la
propiedad; 2) se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras
520 ROLAND ARAZI
se introducían en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer

un delito; 3) se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a
quien se persigue para su aprehensión; 4) voces provenientes de una casa o
local anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro; 5) se
tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima
de una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o in-
tegridad física. El representante del Ministerio Público Fiscal deberá autori-
zar la diligencia y será necesaria su presencia en el lugar.
Como anticipamos la correspondencia epistolar y los papeles privados
son inviolables y el Código Penal sanciona al que abriera indebidamente un
pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que
no le esté dirigido o se apodere indebidamente de ellos aunque no esté ce-
rrado o suprimiera o desviara de su destino una correspondencia que no le
está dirigida (artículo 153). Solamente el juez puede ordenar la intercepción
y el secuestro de la correspondencia (artículo 234, CPP).
Los elementos de convicción que deriven de la violación de las nor-
mas enunciadas, son nulos y no tienen ningún valor.
En relación con las cartas misivas, pueden ofrecerse como prueba en
un proceso civil entre el remitente y el destinatario de la carta, sea pre-
sentándola o bien requiriendo su exhibición a la parte contraria.
En los procesos entre el remitente y un tercero, las partes pueden pedir
que se intime al destinatario su presentación, pero el requerido puede opo-
nerse si la exhibición de la carta puede ocasionarle perjuicio (artículo 389,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en adelante, CPN). Si el
destinatario ha entregado la carta a alguno de los litigantes, ella puede ser
presentada como prueba, pero si la obtuvo ilícitamente no corresponde su
exhibición.
En los juicios entre el destinatario y un tercero puede presentarse la
carta o pedirse su exhibición, según quien sea la parte que intenta hacerla
valer como prueba.
Las reglas generales precedentes merecen algunas observaciones. En
primer lugar, y salvo que se trate de un juicio entre el remitente y el des-
tinatario, deben excluirse como medio de prueba las cartas confidencia-
les, es decir, las que expresan opiniones íntimas que se presumen dadas
para mantenerlas en reserva, según la apreciación que realice el juez en
cada caso. En segundo lugar, en los juicios de divorcio se admite la pre-
sentación de la correspondencia obtenida por uno de los esposos, sin re-
querirse la justificación de la forma en que llegó a su poder. Finalmente,

corresponde aclarar que el propietario de la carta es el destinatario, sin
perjuicio del derecho que conserva el remitente sobre la propiedad inte-
lectual, razón por la cual no se podrá publicar sin autorización de éste;
mientras la carta no ha llegado a destino pertenece todavía al remitente
quien, según alguna opinión, se encontraría facultado para recogerla de
la oficina de correos.35
6. Confesión del imputado
Si bien la Constitución de la Nación Argentina no se refiere directamente

a la prueba de confesión, como hemos visto, el artículo 18 dispone que nin-
guna persona será obligada a declarar contra sí mismo. En los tratados inter-
nacionales sí se hace mención expresa a la prueba de confesión: la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San
José de Costa Rica” dispone: La confesión del inculpado solamente es váli-
da si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
La Constitución de la Provincia de San Juan señala que la ley no pue-
de atribuir a la confesión hecha ante la policía, valor probatorio en su
contra (artículo 33).
La coacción para lograr la confesión puede ser física, psíquica o la de-
nominada “inherente”; ésta última consiste en el interrogatorio en sede
policial, sin mediar coacción en el sentido tradicional, pero que resulta
coacionante por la atmósfera de intimidación que rodea al individuo.36
Por lo tanto la confesión en sede policial está vedada por las legislacio-
nes modernas, aunque no se acrediten apremios ni castigos para obtener-
la. El artículo 184 del CPN dispone que los funcionarios policiales no
podrán recibir declaración al imputado; sólo podrán dirigirle preguntas
para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dará en
alta voz de los derechos y garantías previstos por la ley.
Obviamente, es absolutamente nula la confesión obtenida mediante
torturas. Tanto la Constitución nacional como los tratados internaciona-
les prohíben toda especie de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos
35 Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil, Parte general, 7a. ed., Buenos Ai-
res, Perrot, 1980, t II, p. 190.
36 Edwards, Carlos E., Garantías constitucionales en materia penal, Buenos Aires,
Astrea, 1996, p. 133.
522 ROLAND ARAZI
o degradantes (artículo 18, CNA; Declaración Universal de Derechos

Humanos; Convención Americana sobre Derecho Humanos; Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura)
La Convención Contra la Tortura (Nueva Cork del 10 de diciembre de
1984) dispone: “Todo Estado parte se asegurará de que ninguna declara-
ción que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda
ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de
una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la
declaración”.
El artículo 144, ter, inciso 1 del CP reprime con pena de reclusión o
prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua al
funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente
privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. No es necesario que la
víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, basta que és-
te tenga sobre aquél poder de hecho. Igual pena se impondrá a particula-
res que ejecuten los hechos descriptos. La pena será de reclusión o pri-
sión perpetua si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de
la víctima (inciso 2). Por tortura se entenderá no solamente los tormen-
tos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos cuando
éstos tengan gravedad suficiente (artículo citado, inciso 3).
Karl Heinz Gössel afirma más categóricamente que debe reconocerse
como prueba ilícita el interrogatorio del acusado, y como determinación
ilícita de los hechos el interrogatorio del que se confiesa culpable.37
7. Prueba informática
El impacto de la informática y las nuevas tecnologías constituyen, sin

duda, uno de los acontecimientos más importantes de la historia de la hu-
manidad. Cada vez más la informática va aplicándose a todas las ramas
de quehacer humano y el derecho no podría estar ajeno a la entrada de la
técnica.38
El expediente judicial virtual, las notificaciones por Internet, la pre-
sentación de peticiones por medios informáticos y las comunicaciones
37 “La prueba ilícita en el proceso penal”, Revista de Derecho Penal, Rubinzal-Cul-

zoni, 2001-1-, p. 31.
38 Falcón, op. cit., nota 2, p. 355.
entre órganos jurisdiccionales y entre éstos con la administración o con

particulares, sean personas jurídicas o físicas, la cooperación internacio-
nal entre tribunales, la toma de declaraciones por video conferencias en-
tre ordenadores, es una realidad que en poco tiempo deberá implementar-
se en todos los países como ya se está haciendo en algunos.39
En relación con la prueba, las constancias existentes en los discos rígi-
dos de las computadoras son una fuente importante para acreditar hechos.
En tal sentido la Cámara Nacional en lo Civil, Sala J tuvo oportunidad de
pronunciase en un supuesto donde, en primera instancia, se había hecho
lugar parcialmente a la petición de la actora, designándose un licenciado
en sistemas informáticos a fin de constatar en el disco rígido de la compu-
tadora de la accionante la fecha de intercambio de correo electrónico efec-
tuado con el demandado, indicando las direcciones correspondientes y or-
denándose la extracción de copias de ellos; en cambió el juez denegó la
medida en relación con los discos rígidos que se encontraban en la oficina
del demandado, equiparando el correo electrónico con la correspondencia
epistolar y, por lo tanto, amparado por la garantía de inviolabilidad de la
correspondencia (artículo 18 de la Constitución nacional).
La Cámara revocó la decisión entendiendo que, no obstante la garantía
constitucional, tanto los jueces penales como los jueces civiles pueden
restringir los derechos fundamentales de inviolabilidad de la propiedad y
de la correspondencia:
Si bien la función jurisdiccional debe ejercerse con las limitaciones y debi-

do respeto de los derechos y garantías constitucionales, resulta viable que
en el curso del proceso se dispongan medidas conducentes al esclareci-
miento de los hechos controvertidos o a asegurar el derecho cuyo recono-
cimiento se pretende, que importen una restricción o limitación, teniendo
en cuenta el debido derecho de defensa de la contraria y asegurando la bi-
lateralidad.
En cuanto al respeto irrestricto al principio de bilateralidad, la Cámara

decide que, en el caso, por tratarse de una prueba anticipada (artículo 327,
CPN) puede producirse la prueba aplazándose el contradictorio pues el co-
nocimiento anticipado puede permitir al demandado que, a través de ma-
niobras de diversos tipo, oculte, modifique, destruya o cambie el objeto
39 Véase Cuvillas Sayrol, Jaume Alonso, “Internet y prueba civil”, Revista Jurídica
de Catalunya, núm. 4, 2001, pp. 131 y ss.
524 ROLAND ARAZI
probatorio a adquirir. La mayoría de la Sala ordenó citar al Defensor Ofi-

cial; la doctora Ana M. Brilla de Serrat dejó a salvo su criterio en el senti-
do de que consideraba innecesaria la intervención del Defensor Ofical, por
la índole de las tareas que le son propias y por la circunstancia de que la
medida debía cumplirse en el propio ámbito de la accionada, lo que posi-
bilita su contralor.40
III. CONCLUSIÓN
En principio, la ilicitud de la prueba es un tema a decidir en la sentencia,

ponderando las circunstancias del caso: la regla general es que toda prueba
se ha de admitir, sin perjuicio de que después no se le tome en considera-
ción (41: Santiago Sentís Melendo “La prueba. Los grandes temas del dere-
cho probatorio”, Buenos Aires, EJEA, 1978, p. 227). Al valorarse la totali-
dad de la prueba, se excluirá la que merezca la tacha de “ilícita”, sin anular
el proceso; si se ha dictado sentencia tomándola en consideración, en caso
de recurrirse el fallo, los tribunales superiores lo confirmarán o revocarán
prescindiendo de esa prueba. La Corte Suprema de Justicia de Colombia
(Sala de Casación Penal) decidió en forma expresa:
Existe la creencia de que la prueba ilegalmente obtenida vicia de nulidad

la actuación procesal posterior. Esta valoración es equivocada. Cuando
una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso y el juez la toma en
cuenta al momento de dictar sentencia, se está en presencia de un error de
apreciación probatoria, que se soluciona con la separación de la prueba
ilegal del juicio, en virtud de la cláusula o regla de exclusión, que como
mecanismo de saneamiento, opera en esos casos.41
Afirma José I. Cafferata Nores que los actos procesales que vulneren las
garantías constitucionales carecen de los efectos que las leyes de acuerdan,
no tendrán validez, son nulos y no susceptibles de convalidación.42 Coincido
con este autor cuando afirma que en el proceso penal la nulidad no puede
ser invocada para hacerla valer en perjuicio del imputado.
40 CNCiv., Sala J, 15/8/2006. Coincidimos totalmente con la postura de la doctora

Brilla de Serrat.
41 Corte Suprema, Santa Fe de Bogotá, 2001, núm. 14, p. 17. Sin duda es la doctrina
correcta.
42 “Garantías y sistema constitucional”, Revista de Derecho Penal, p. 161.
Existe un principio general en materia de nulidades procesales según

el cual la parte que hubiese dado lugar a la nulidad no puede pedir la in-
validez del acto realizado; principio que adquiere mayor relevancia en el
proceso civil y ha sido expresamente consagrado en el artículo 171 del
CPN, donde como regla general no existen nulidades absolutas; sin em-
bargo, cuando lo que está en juego son las garantías constitucionales, los
jueces no podrán valorar la prueba ilícita aun cuando la parte interesada
no solicite que se la invalide.
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA
Y SU CONFIGURACIÓN LEGAL EN EL NUEVO PROCESO
CIVIL ESPAÑOL
Joan PICÓ I JUNOY*
SUMARIO: I. Introducción. II. Relevancia práctica de la delimi-

tación del derecho a la prueba. III. Aspecto objetivo del dere-
cho a la prueba. IV. Aspecto subjetivo del derecho a la prueba.
V. Límites del derecho a la prueba. VI. A modo de conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
La Constitución Española (CE), en su artículo 24, recoge toda una serie

de garantías procesales otorgándoles el carácter de derechos fundamenta-
les, por lo que se configuran, de este modo, como el punto de referencia
de todo el ordenamiento procesal.1 El derecho a la prueba aparece en el
apartado segundo de dicho precepto, en los términos siguientes: “Asimis-
mo, todos tienen derecho a [...] utilizar los medios de prueba pertinentes
para su defensa”.2
* Catedrático de derecho procesal; director del Departamento de Derecho Procesal de

la Universidad Rovira i Virgili, España; director del Programa de Doctorado Derecho de la
Empresa y de la Contratación en la misma universidad.
1 Para un estudio genérico de las garantías constitucionales del artículo 24 de la CE
a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, me remito a mi trabajo Las garantías
constitucionales del proceso, Barcelona, J. Ma. Bosch, 1997, pp. 39-166.
2 Del análisis de su evolución normativa se deduce la voluntad de mejorar la formula-
ción constitucional del derecho a la prueba, mediante la utilización de una terminología es-
trictamente procesal (al respecto, véase mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso ci-
vil, Barcelona, J. Ma. Bosch, 1996, p. 20, nota 19).
527
528 JOAN PICÓ I JUNOY
En consecuencia, toda nueva regulación legal debe tener en cuenta este

reconocimiento constitucional del derecho a la prueba. Por ello, en este estu-
dio realizaremos un análisis de su contenido y alcance, su titularidad, los lí-
mites que la LEC 1/2000 ha impuesto sobre la actividad probatoria, y sus
mecanismos de protección.
El estudio que seguidamente realizaremos parte de la distinción efectuada
por nuestro Tribunal Constitucional sobre el doble carácter o función, obje-
tivo y subjetivo, de los derechos fundamentales:
a) En primer lugar, debemos destacar su vertiente objetiva, en cuanto

que se conforman como garantías esenciales de nuestro conjunto nor-
mativo, como figuras que resumen “un valor asumido en el sistema
de una comunidad”, insertándose “con fuerza vinculante en el ordena-
miento jurídico”,3 y
b) En segundo lugar, poseen una vertiente subjetiva, en la medida en
que atribuyen a una persona el poder de ejercitarlos (derecho), así
como de reclamar su debida protección.
En este sentido, la STC 51/1985, del 10 de abril (fundamento jurídico 9),
indica:
El apartado segundo del artículo 24 de la Constitución, al enumerar los

que grosso modo pueden denominarse derechos constitucionales de conteni-
do procesal, menciona de manera concreta el derecho de todos «a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa». Como todos los derechos fun-
damentales establecidos entre los artículos 14 y 29, presenta éste una doble lí-
nea de proyección de su eficacia, pues es un parámetro para fijar la legitimi-
dad constitucional de las Leyes y es un derecho (y una norma) directamente
ejercitable (aplicable) por el particular.
II. RELEVANCIA PRÁCTICA DE LA DELIMITACIÓN

DEL DERECHO A LA PRUEBA
La constitucionalización del derecho a la prueba se debe a la especial re-

levancia procesal que adquiere la actividad probatoria, en la medida en que
cumple la finalidad de fijar los hechos a los que el juez, en su sentencia, de-
3 Martín Retortillo, L. y Otto y Pardo, I. de, Derechos fundamentales y Constitución,

Madrid, Civitas, 1988, pp. 56 y 57.
terminará el derecho. La prueba se configura así como la actividad proce-

sal clave en la historia de todo pleito, pues de ella depende que el juez lo-
gre su convencimiento acerca de los hechos litigiosos y aprecie o
desestime las pretensiones formuladas por las partes.
La delimitación conceptual del derecho a la prueba resulta de especial re-
levancia práctica tanto para las partes como para el órgano jurisdiccional:
para los primeros, en la medida en que determina cuándo y cómo pueden
probar los hechos que configuran el thema debatendi, y para el segundo, ya
que le ofrece los criterios para admitir y/o denegar una prueba, permitiendo
al tribunal ad quem contrastar la corrección de la denegación de pruebas
efectuada en la instancia.
Además, la exacta configuración del derecho a la prueba es fundamen-
tal para diferenciar con precisión su verdadero alcance respecto a los otros
derechos del artículo 24 de laCE, aspecto éste no asumido por el Tribunal
Constitucional que, como he tenido ocasión de analizar en otro trabajo,4 no
le otorga sustantividad propia cuando debe proceder a su protección en
amparo.
Finalmente, debe destacarse que la aplicación del derecho a la prueba
alcanza a todo tipo de proceso, incluido el civil. A priori, analizando los
trabajos parlamentarios del artículo 24 de la CE podría llegarse a la erró-
nea conclusión de que el citado derecho limita su vigencia al proceso pe-
nal. Sin embargo, de los tratados y acuerdos Internacionales referentes a
derechos humanos ratificados por España,5 se desprende que es ejercita-
ble en cualquier orden jurisdiccional, al configurarse el derecho de toda
persona a defender y proteger sus intereses, sin limitación alguna por ra-
zón del tipo de tribunal al cual se requiere su tutela.6 En este sentido se
ha pronunciado nuestro TC, y así por ejemplo, en su sentencia 165/2001,
del 16 de julio, afirma en su fundamento jurídico 2 que el derecho a la
4 Picó i Junoy, J., op. cit., nota 2, pp. 145-156.

5 Véase el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19
de diciembre de 1966, o el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Dere-
chos Humanos y de las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950. Todos es-
tos textos son de aplicación directa y vigentes en el ordenamiento jurídico español desde su
publicación en el BOE (artículo 96.1 de la CE), y deben inspirar la interpretación de los de-
rechos fundamentales de nuestra carta magna (artículo 10 de la CE).
6 Al respecto, véase ampliamente mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso,
cit., nota 2, pp. 30-33.
prueba “opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea

involucrado”.7
III. ASPECTO OBJETIVO DEL DERECHO A LA PRUEBA
1. Introducción
El derecho a la prueba, al reconocerse en una norma de rango constitu-

cional, resulta de aplicación directa e inmediata, por lo vincula a todos los
poderes públicos —y muy especialmente a los jueces y magistrados— así
como también a las partes (artículos 91.1 y 53.1 CE). Esta configuración
objetiva del derecho a la prueba comporta las siguientes consecuencias: a)
la necesidad de efectuar siempre una lectura amplia y flexible de las nor-
mas probatorias; b) la necesidad de realizar una interpretación restrictiva
de los preceptos que limiten la eficacia del derecho a la prueba; c) la sub-
sanabilidad de los defectos procesales en materia probatoria, y d) la irre-
nunciabilidad del derecho.
2. Consecuencias del aspecto objetivo del derecho a la prueba
A. Necesidad de efectuar una lectura amplia

y flexible de las normas probatorias
La constitucionalización del derecho a la prueba comporta la exigencia

de efectuar una lectura de las normas procesales tendente a permitir la máxi-
ma actividad probatoria de las partes, siendo preferible el exceso en la admi-
sión de pruebas a la postura restrictiva (favor probaciones).8 Así, la STS del
10 de febrero de 1992 (RA 1080), en su fundamento jurídico 2, destaca
que:
el artículo 24.2 de la CE ha elevado al rango de derecho fundamental el

disponer de los medios de prueba pertinentes para la defensa [...] ello im-
7 De igual modo, cfr. las SSTC 173/2000, del 26 de junio (foja 3); 175/1994, del 7
de junio (foja 4); 205/1991, del 30 de octubre (foja 3) et al.
8 Sobre el favor probationes, véase Muñóz Sabaté, Ll., Fundamentos de prueba ju-
dicial civil. LEC 1/2000, Barcelona, J. Ma. Bosch, 2001, p. 38.
pone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las
normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben ser los Tribunales
de justicia los que deben proveer a la satisfacción de tal derecho, sin des-
conocerlo u obstaculizarlo, siendo preferible en tal materia incurrir en un
posible exceso en la admisión de prueba que el de su denegación.
Igualmente, la STC 1/1992, del 13 de enero, afirma en su fundamento

jurídico 5 que:
la garantía del artículo 24.2 del derecho a la defensa, consiste en que las
pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o
Tribunal y al haber sido constitucionalizado impone una nueva perspecti-
va y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinen-
tes a ello, de suerte que deban los Tribunales de justicia proveer a la satis-
facción de tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo. 9
Por ello, la STC 140/2000, del 29 de mayo (fundamento jurídico 4) re-

chaza la decisión jurisdiccional denegadora de pruebas siempre que se
fundamente en una lectura de la legalidad que suponga “la imposición de
un formalismo enervante obstaculizador o contrario a la efectividad del de-
recho a la prueba”.
Esta lectura amplia de la legalidad, en orden a permitir la máxima activi-
dad probatoria, comporta la necesidad de no subordinar la eficacia del dere-
cho fundamental a la prueba a otro tipo de intereses como los de la econo-
mía procesal o la rapidez de los juicios. Así, la STC 10/2000, del 17 de
enero, afirma en su fundamento jurídico 4 que “no puede frustarse la prácti-
ca de una prueba apelando a intereses indudablemente dignos de tutela, pero
de rango subordinado como la más eficaz y pronta resolución de los proce-
sos judiciales”.10
B.
9 En similares términos, véanse las SSTC 236/2002, del 9 de diciembre (fundamento

jurídico 4); 205/1991, del 30 de octubre (fundamento jurídico 3); 59/1991, del 14 de
marzo (fundamento jurídico 2); 147/1987, del 25 de septiembre (fundamento jurídico
2), o la 30/1986, del 20 de febrero (fundamento jurídico 8).
10 De igual modo, cfr. las SSTC 33/1992, del 18 de marzo (fundamento jurídico 5);
158/1989, del 5 de octubre (fundamento jurídico 4), o la 51/1985, del 10 de abril (funda-
mento jurídico 9).
Necesidad de realizar una interpretación restrictiva

de los preceptos que limiten la eficacia del derecho
a la prueba
El carácter fundamental del derecho a la prueba comporta que todos

sus límites deban encontrar una justificación en un bien, interés o dere-
cho constitucionalmente reconocido, en orden a impedir la frustación de
la máxima actividad probatoria.
Y además, comporta que estos límites a su eficacía deban interpretarse
de forma restrictiva. En este sentido, podemos destacar la STC 140/2000,
del 29 de mayo, en cuyo fundamento jurídico 4 se afirma:
Resultaba claro, pues, que el único hecho controvertido y sobre el que

existía disconformidad [...] versaba sobre la existencia o no de dichas alte-
raciones psíquicas en el recurrente que le incapacitaban para el ejercicio
de sus funciones, hecho sobre el que solicitaba en el otrosí de la demanda
el recibimiento a prueba, aunque no lo combrara expresamente en dicho
lugar. En consecuencia, la decisión judicial que denegó la prueba por no
haber expresado el hecho sobre el que versaría la misma, resulta en exceso
restrictiva porque aquél se desprendía fácilmente del resto del escrito de
demanda y constituye, en consecuencia, la imposición de un formalismo
enervante obstaculizador o contrario a la efectividad del derecho a la prue-
ba invocado por el recurrente [...]. Todo ello, conduce, en conclusión, a la
estimación del presente recurso de amparo, por la vulneración que se
aprecia en ambas resoluciones judiciales.
Por último, y al igual que sucede para el resto de derechos fundamen-

tales, la limitación de la eficacia del derecho a la prueba debe realizarse
mediante resolución judicial debidamente motivada, en la que de forma
expresa se admita o deniegue la prueba solicitada. De manera concluyen-
te, la STC 236/2002, del 9 de diciembre, en su fundamento jurídico 4,
establece que el citado derecho resulta vulnerado “en aquellos supuestos
en que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación o la
motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o
irrazonable […] y, por consiguiente, la denegación de la prueba que se
solicitaba sólo puede hacerse de manera fundamentada, esto es, explican-

do razonablemente el por qué de su rechazo”.11
C. La subsanabilidad de los defectos procesales

en materia probatoria
Como reiteradamente nos destaca nuestro TC, el artículo 24 de la CE,

si bien no consagra una regla general y absoluta a favor de la subsana-
ción de los vicios o defectos procesales, si debe favorecer la subsanación
de los defectos susceptibles de reparación si ello no supone una ruptura
de la regularidad del proceso,12 doctrina que ha sido recogida por el le-
gislador (artículos 11.3, 240.2, 242 y 243 de la LOPJ, y 231 de la LEC).
En consecuencia, los defectos subsanables no pueden convertirse en in-
subsanables por inactividad del órgano jurisdiccional, debiendo éste ad-
vertir tempestivamente de su existencia al interesado para que subsane
dichos defectos y no vea, de este modo, sacrificada la eficacia de un de-
recho fundamental. De lo contrario, puede conculcarse el artículo 24 de
la CE cuando un defecto subsanable en su día no se permite su correc-
ción por el juzgador, a pesar de poder hacerlo, y se convierte más adelan-
te en insubsanable, motivo por el cual luego se dicta una sentencia con-
traria a los intereses de la parte a la que se le ha impedido subsanar el
defecto procesal.13
11 En este sentido, véase también las SSTC 35/1997, del 25 de febrero (fundamento
jurídico 5); 1/1996, del 15 de enero (fundamento jurídico 2); 233/1992, del 14 de di-
ciembre (fundamento jurídico 2); 94/1992, del 11 de junio (fundamento jurídico 3);
52/1989, del 22 de febrero (fundamento jurídico 2) 149/1987, del 30 de octubre (funda-
mento jurídico 2). Al respecto, véase las reflexiones que se efectúan en el punto 2.B.1
del epígrafe IV.
12 Cfr. las SSTC 210/1996, del 17 de diciembre (fundamento jurídico 3); 38/1996,
del 11 de marzo (fundamento jurídico 2); 65/1993, del 1o. de marzo (fundamento jurídi-
co 3); 39/1988, del 9 de marzo (fundamento jurídico 2); 5/1988, del 7 de marzo (funda-
mento jurídico 4); 162/1986, del 17 de diciembre (fundamento jurídico 2); 60/1985, del
6 de mayo (fundamento jurídico 4), o la 65/1983, del 21 de julio (fundamento jurídico
4).
13 En este sentido, véanse las SSTC 104/1997, del 2 de junio (fundamento jurídico
4); 79/1997, del 21 de abril (fundamento jurídico 4); 152/1996, del 30 de septiembre
(fundamento jurídico 2); 149/1996, del 30 de septiembre (fundamento jurídico 2);
117/1990, del 21 de junio (fundamento jurídico 3); 3/1987, del 21 de enero (fundamento
jurídico 2), o la 62/1986, del 20 de mayo (fundamento jurídico 2).
Esta doctrina despliega toda su virtualidad respecto al derecho a la

prueba, por lo que el órgano jurisdiccional debe permitir la subsanación
de cualquier defecto en la proposición de prueba siempre que ello no
comporte vulneración de derechos de la contraparte. Esta necesidad
constitucional de permitir la subsanación se recoge en el nuevo artículo
231 de la LEC según el cual: “El tribunal cuidará de que puedan ser sub-
sanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes,
siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir
los requisitos exigidos por la ley”.
Así, por ejemplo, debe permitirse la subsanación de aquella pregunta que
se formule a la parte contraria, a un testigo o a un perito, en el acto del juicio
o vista, y que el tribunal entienda que no es del todo precisa o clara.14
En ningún caso son admisibles resoluciones como el auto del Juzgado
de Primera Instancia número siete de Murcia, del 4 de julio de 2001, en
el que se deniega la prueba pericial a realizar por un perito judicialmente
designado, por cuanto en la demanda, a pesar de cumplirse los requisitos
del artículo 339.2 de la LEC, no se procedió a indicar los motivos que justi-
ficaban dicha prueba. En concreto, dicho auto, en su fundamento jurídico
único, indica:
Son requisitos necesarios para que proceda la designación de peritos por el

tribunal: a) que cualquiera de las partes así lo solicite en sus escritos de
demanda o contestación, y b) que el dictamen resulte pertinente y útil y
necesaria la intervención del perito por ser objetivamente precisos los co-
nocimientos periciales, de lo cual se deduce con meridiana claridad que no
basta con que la parte solicitante se limite a interesar la designación de pe-
rito en su escrito de demanda y/o contestación, sino que además, aunque la
Ley no lo diga expresamente, será necesario que la parte exprese cual ha de
ser el objeto o los extremos sobre los que ha de versar el dictamen, así como
los motivos de su solicitud con expresión de las razones que a su juicio hacen
necesarios los conocimientos especializados del perito y las que justifican la
pertinencia y utilidad del dictamen, circunstancias que no concurren en el ca-
so enjuiciado en el que la parte demandante en el escrito de demanda median-
te otrosí se limita a interesar “para en su momento procesal la designación de
14 Ya así lo puse de manifiesto en mis comentarios a los artículos 302 de la LEC

(“interrogatorio de las partes”) y 368 (“interrogatorio de testigos”), realizados en la obra
Lorca Navarrete, A. Ma. (dir.), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Va-
lladolid, Lex Nova, 2000, pp. 1815 y 1982.
un perito judicial, por ser de extremo interés tal designación y ello habida
cuenta de las circunstancias del caso”, lo cual debe conducir, de modo inevi-
table, a la desestimación de la solicitud de designación de perito formulada.15
Como es obvio, si la LEC no exige estos requisitos, el juzgador no de-

bería haberlos impuesto motu propio, por lo que si entendió que ello le era
preciso para decidir sobre la admisión o no de dicha prueba lo correcto ha-
bría sido permitir la subsanción del defecto en el que presuntamente había
incurrido el solicitante de la prueba.
D. La irrenunciabilidad del derecho a la prueba
Finalmente, en la medida en que estamos en presencia de una norma

fundamental del ordenamiento constitucional, su aplicación no es dispo-
nible por los particulares, por lo que todo pacto que suponga una limita-
ción del derecho a la prueba debe reputarse nulo.
En este sentido, la STC 19/1985, del 13 de febrero, en su fundamento
jurídico 3, ya indicó que “el respeto a los derechos fundamentales y li-
bertades públicas garantizados por la Constitución es un componente
esencial del orden público, y que, en consecuencia han de tenerse por nu-
las las estipulaciones contractuales incompatibles con este respeto”.
Y, de igual modo, la STS del 5 de noviembre de 1982 (RA 6529), des-
taca la irrenunciabilidad de los medios probatorios, afirmando en su fun-
damento jurídico 1 que:
la única referencia en sentido prohibitivo de su operancia lo es respecto a la

prueba testifical, a lo que es de añadir que, por imperativo de lo ordenado en
el artículo 1244 de nuestro citado código, tal prueba será admisible en todos
los casos en que no se halle expresamente prohibida, precepto inderogable
por voluntad de los particulares y que, por ende, hace incidir el convenio que
desconociéndolo estipulen en la categría de los <contrarios a las leyes> que el
15 La cursiva es nuestra. Este auto puede consultarse en López Alanis Sidrach de

Cardona, A., Resoluciones judiciales comentadas sobre la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil. (III) Juzgados de Primera Instancia de Murcia, Murcia, INFO, 2001, pp. 11-13.
artículo 1255 del repetido cuerpo legal establece como valladar a la libertad
de pacto.16
IV. ASPECTO SUBJETIVO DEL DERECHO A LA PRUEBA
1. Introducción
Al margen de la configuración objetiva del derecho a la prueba, éste tiene

también un aspecto subjetivo, en la medida en que, como todo derecho de
contenido procesal, su ejercicio se atribuye a las partes, quienes libremente
pueden o no ejercitarlo.17
2. Concepto y contenido: el derecho a la admisión,

práctica y valoración de la prueba
A. Concepto
El derecho a la prueba lo he definido como “aquél que posee el litigante

consistente en la utilización de todos los medios probatorios necesarios para
formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el
proceso”.18 De este concepto del derecho a la prueba se desprende su triple
contenido, que seguidamente analizaremos.
16 En la misma línea, anulan la eficacia de los pactos privados en materia probatoria,

las SSTS del 12 de abril de 1962, considerando 4 (RA 1702); 31 de marzo de 1960, con-
siderando 2 (RA 1265), o la de 22 de junio de 1950, considerando 6 (RA 1167).
17 La titularidad de este derecho corresponde a ambas partes, a pesar de que la literali-
dad del artículo 24.2 de la CE pueda prima facie inducir a pensar que sólo pertenece al de-
mandado, en la medida en que se refiere a la “defensa”. Sin embargo, esta conclusión apre-
surada es incorrecta pues, en primer lugar, por “defensa” debe entenderse la postura que
mantiene cada parte, defendiendo sus propios intereses, y, en segundo lugar, de lo contrario
se vulneraría el derecho a la igualdad de armas procesales (al respecto, véase más extensa-
mente mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso, cit., nota 2, pp. 33-35).
18 Ibidem, pp. 18 y 19. En esta misma línea, las SSTC 19/2001, del 29 de enero (fun-
damento jurídico 4) y 246/2000, del 16 de octubre (fundamento jurídico 3) definen al
derecho a la prueba como “el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como liti-
gante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción
del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la de-
B. Contenido
a. Derecho a la admisión de la prueba
El primer contenido del derecho a la prueba se concreta en la necesidad

de admitirse toda aquella que, propuesta por alguna de las partes, respete sus
límites, esto es, aquellos que en otro trabajo19 clasifiqué en intrínsecos, o in-
herentes a la actividad probatoria, y extrínsecos, o debidos a los requisitos
legales de proposición, y que serán analizados con posterioridad. En conse-
cuencia, si la prueba se solicita en el momento procesal oportuno, y es perti-
nente, útil y lícita, deberá admitirse.20
Debido a la constitucionalización del derecho a la prueba, el Tribunal
Supremo ha destacado en diversas ocasiones la obligación del juez de
pronunciarse expresamente sobre la admisión o denegación de las prue-
bas propuestas, ya que sólo así el litigante puede reaccionar en forma
contra el rechazo de una prueba, por lo que deben proscribirse las dene-
gaciones condicionales de las pruebas. En este sentido, debo destacar su
sentencia del 16 de enero de 200121, en la que no se admitió parcialmente
la prueba pericial propuesta al establecerse que su práctica se realizaría, en
su caso, a través de las diligencias para mejor proveer, circunstancia que
posteriormente no sucedió. Ante este hecho, el fundamento jurídico 3
afirma:
Esta Sala desde la Sentencia del 18 de mayo de 1993 ha rechazado la prácti-

ca viciada y un tanto extendida de rechazar recibimiento a prueba o práctica
de alguna, con la fórmula “sin perjuicio de que se pueda acordar para mejor
proveer”; constituye, como dice la mencionada sentencia, “una práctica per-
judicial para la parte, pues no se le dice definitivamente que no, pero tampo-
cisión del conflicto que es objeto del proceso”. De igual modo, véanse la STC 37/2000,
del 14 de febrero, foja 3 y el ATC 155/2000, del 14 de junio (foja 2).
19
Ibidem, pp. 54 y ss.
20 Al respecto, véanse Goubeux, G.: “Le droit a la preuve”, La preuve en droit, Bruselas,
Émile Bruylant, 1981, p. 281; Perrot, R., “Le droit à la preuve”, Effektiver Rechtsschutz und
Verfassungsmässige Ordnund-Effectiveness of Judicial and Constitutional Order, Bielefeld,
Gieseking-Verlag, 1983, pp. 102 y 103; Walter, G., “Il diritto alla prova in Svizzera”, Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, IV, 1991, pp. 1192 y 1198, y Taruffo, M., Il diritto
alla prova nel processo civile, Rivista di Diritto Processuale, I/1984, p. 78.
21 La Ley 163/2001.
co que sí, lo que entraña un grado de indefensión, al provocar perplejidad

en la proponente, que no sabe, de este modo, cuál es la conducta procesal
que debe seguir y, desde luego, contradice el sentido categórico que deben
tener las resoluciones judiciales; por supuesto que esta admisión o inadmi-
sión condicionada, según se mire, no está prevista por la LEC.22
b. Derecho a la práctica de la prueba
Como corolario del primer contenido del derecho a la prueba se origina

el poder exigir la práctica de toda la actividad probatoria que haya sido ad-
mitida23 pues, en caso contrario, estaremos en presencia de una denegación
tácita del citado derecho.24 Ciertamente, no puede hablarse de un efectivo y
real derecho a la prueba si no incluimos en su contenido la necesidad de que
se practique el medio probatorio inicialmente admitido.
Por otro lado, este aspecto del derecho a la prueba conlleva además la
exigencia de asegurar la intervención en la práctica de la prueba de la con-
traparte. Si bien es cierto que, normalmente, los litigantes para convencer
al órgano jurisdiccional de la certeza de los hechos que integran el thema
probandi utilizan aquellos medios de prueba que estiman oportunos, no lo
es menos que de igual modo puede lograrse este convencimiento a través
de la prueba propuesta por la otra parte, participando activamente en su
22 En esta línea, véanse también las SSTS del 1o. de octubre de 1994 (RA 7441); 30
de abril de 1994 (RA 2950), y la del 18 de mayo de 1993 (RA 3561).
23 En la doctrina de nuestro TC se reitera, de igual modo, la idea de que el derecho a
la prueba consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas. En este
sentido, cfr. entre otras las SSTC 236/2002, del 9 de diciembre (fundamento jurídico 4);
165/2001, del 16 de julio (fundamento jurídico 2); 73/2001, del 26 de marzo (fundamen-
to jurídico 2); 246/1994, del 19 de septiembre (fundamento jurídico s 3 y 5); 206/1994,
del 11 de julio (fundamento jurídico 2); así como las 59/1991, del 14 de marzo (funda-
mento jurídico 2); 205/1991, del 30 de octubre (fundamento jurídico 3); 211/1991, del
11 de noviembre (fundamento jurídico 2), y la 1/1992, del 13 de enero (fundamento jurí-
dico 5).
24 Sobre este particular, la STC 183/1999, del 11 de octubre (fundamento jurídico 4)
destaca que “la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión inmotiva-
da”, y la 147/1987, del 25 de septiembre (fundamento jurídico 3), indica: “[...] el efecto de la
inejecución de la prueba es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa [...]. Objeti-
vamente, pues, ello equivale a una inadmisión”. Esta doctrina se reproduce en la SSTC
37/2000, del 14 de febrero (fundamento jurídico 4); 26/2000, del 31 de enero (fundamento
jurídico 2); 217/1998, del 16 de noviembre (fundamento jurídico 2); 50/1988 del 22 de mar-
zo (fundamento jurídico 3) y en el ATC 2156/1988, del 22 de mayo.
desarrollo.25 De esta manera, observamos que el derecho a intervenir en la

práctica de los diversos medios probatorios, independientemente de quien
los haya solicitado, e incluso en los realizados por propia iniciativa del ór-
gano jurisdiccional,26 constituye una manifestación del genérico derecho a
la prueba.
Por último, debo destacar que el derecho a la prueba alcanza también a
la realización de las nuevas diligencias finales. Como es sabido, estas dili-
gencias se configuran como el mecanismo idóneo para practicar aquella
prueba que no haya podido realizarse en su momento procesal oportuno.
En consecuencia, si la prueba ha sido admitida, su realización no ha podi-
do llevarse a cabo a pesar de existir la debida diligencia de la parte que la
ha solicitado, y existe otro momento procesal hábil para su práctica, debe-
rá realizarse en este momento si no quiere desprotegerse el derecho a la
prueba.27 Al respecto, debo destacar las constantes y múltiples referencias
que nuestro TC efectúa acerca de la necesidad de interpretar el ordena-
miento jurídico teniendo como norte los derechos fundamentales y su ma-
yor optimización. Así, podemos destacar la STC 1/1992, del 13 de enero
(fundamento jurídico 5), según la cual “la garantía del artículo 24.2 del
derecho de defensa, consistente en que las pruebas pertinentes propuestas
sean admitidas y practicadas por el juez o tribunal [y] al haber sido consti-
tucionalizado impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en
relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deban los
Tribunales de justicia proveer a la satisfacción de tal derecho, sin descono-
cerlo ni obstaculizarlo”; así como la STC 7/1994, del 17 de enero (funda-
mento jurídico 7), que tras subrayar que “la tutela judicial constitucional-
mente garantizada viene calificada por su efectividad” destaca como “en lo
25 La contradicción de las pruebas aparece garantizado de un modo genérico en el artícu-
lo 289.1 LEC, según el cual: “Las pruebas se practicarán contradictoriamente […]”. Poste-
riormente, en la regulación de los distintos medios probatorios vuelve ha recogerse la necesi-
dad de contradicción: así, respecto de la prueba pericial, véanse los artículos 337.2, 338.2,
345, 346, 347 y 427 de la LEC; del interrogatorio de las partes, el artículo 306 de la LEC; del
interrogatorio de testigos, el artículo 372 de la LEC; del reconocimiento judicial, el artículo
354 de la LEC, y de la documental, el artículo 427 de la LEC.
26 El derecho a intervenir en la práctica de las pruebas alcanza también a las diligen-
cias probatorias propuestas ex officio como diligencia final (véanse artículos 435.2 y 436
de la LEC).
27 Por este motivo, el artículo 460.2. 2 de la LEC, respecto de las pruebas admitidas
pero no practicadas en la instancia, sólo permite su realización a través del recurso de
apelación, cuando no pudieron realizarse “ni siquiera como diligencias finales”.
referente a la actividad probatoria, sí exige de jueces y tribunales que reali-

cen las actividades necesarias para garantizar la práctica de pruebas que
[...] son idóneas, casi insustituibles, para garantizar la base fáctica de la
pretensión”.28 En consecuencia, en estos supuestos, el órgano jurisdiccio-
nal deberá acordar la práctica de las diligencias finales si no quiere desco-
nocer la vigencia del derecho fundamental a la prueba.
c. Derecho a la valoración de la prueba
Finalmente, y como consecuencia de los anteriores contenidos del dere-

cho a la prueba, se origina el poder exigir la valoración judicial de la prueba
que haya sido admitida y practicada, pues, en caso contrario, se le estaría
sustrayendo toda su virtualidad y eficacia. En esta línea, la STC 91/2000,
del 30 de marzo (fundamento jurídico 3) estima vulnerado el derecho a la
prueba tanto cuando un medio probatorio es inadmitido, como cuando
“siendo admitido, no se practique por causas imputables al órgano judicial o
que éste no lo valore al resolver el litigio”.29
El derecho a la prueba, al tener por finalidad lograr el convencimiento
del órgano jurisdiccional, si éste no valora o toma en consideración los
resultados probatorios está frustrando el mencionado derecho, convir-
tiéndolo así en una garanzia illusoria e meramente ritualistica.30 Todo ello
se ve reforzado, además, por el deber constitucional de motivar las senten-
cias contenido en el artículo 120.3 de nuestra norma fundamental, y que el
TC ha integrado dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo
24.1 de la CE.31 Igualmente, la nueva LEC recoge la exigencia de la motiva-
ción de las sentencias en su artículo 218.2, según el cual:
28 En este orden de ideas, véase igualmente la STS del 8 de mayo de 1992, funda-
mento jurídico 3 (RA 3893).
29
La cursiva es mía.
30 Así, Taruffo, M., op. cit., nota 21, p. 106; Andolina, I., y Vignera, G., Il modello costi-
tuzionale del processo civile italiano, Turín, Giappichelli, 1990, p. 97, y Cavallone, B., “Crisi
delle «maximen» e disciplina dell´istruzione probatoria”, Rivista di Diritto Processuale,
1976, pp. 686 y 687.
31 A modo de ejemplo, podemos citar la STC 325/1994, del 12 de diciembre, en cuyo
fundamento jurídico 3 establece: “[...] la motivación de las Sentencias como exigencia cons-
titucional (artículo 120.3 C.E.) que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a
una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por una parte, da a conocer las refle-
xiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez
Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurí-

dicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como
a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir
en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados in-
dividualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica
y de la razón. 32
No obstante, acerca de la exigencia de valorar motivadamente la prueba

desarrollada en el proceso, no podemos desconocer que en la práctica judi-
cial puede soslayarse mediante el uso torticero del denominado expediente
de la apreciación conjunta de las pruebas,33 consistente en la declaración
del órgano jurisdiccional por la que se limita a manifestar que el material
probatorio ha sido valorado “en conjunto” o “conjuntamente”, con omisión
de la necesaria justificación racional de las causas por las que se ha concedi-
do validez a los datos fácticos probados en el proceso, esto es, sin la especi-
ficación de las fuentes y medios valorados positiva o negativamente por el
juzgador. A pesar de la crítica doctrinal unánime que ha merecido esta prác-
tica forense,34 y del rechazo total formulado por el TS,35 desgraciadamente
dicha actuación judicial sigue produciéndose en nuestros tribunales de jus-
ticia.
Finalmente, debemos analizar el alcance de la valoración de la prueba,
esto es, examinar si el juez debe expresamente analizar en su sentencia
todos los resultados probatorios. En mi opinión, si bien lo deseable sería
que el órgano jurisdiccional razonase todos estos resultados, la explicita-
ción de los que le han permitido lograr su necesaria convicción de los he-
facilita su control mediante los recursos que procedan”. Esta doctrina la encontramos, de
igual modo, en el ATC 389/1982, del 15 de diciembre (foja 1), y en las SSTC 61/1983, del
11 de julio (foja 3); 111/1985, del 11 de octubre (foja 1); 109/1992, del 14 de septiembre (fo-
jas 3 y 4); 159/1992, del 26 de octubre (foja 3), y 174/1992, del 2 de noviembre (foja 2); en-
tre otras. Para el estudio de esta jurisprudencia constitucional, me remito a mi trabajo Las ga-
rantías constitucionales del proceso, cit., nota 1, pp. 60-65.
32 De faltar esta motivación estaremos en presencia, según la doctrina del TS, ante un
supuesto de “incongruencia omisiva” (cfr. las SSTS del 7 de marzo de 1992, foja 2, RA
2006; 7 de marzo de 1994, foja 5, RA 2196, o la de 1 de febrero de 1990, foja 4, RA 649).
33 Para su estudio véase Jiménez Conde, F., “La apreciación conjunta de las prue-
bas”, Escritos en homenaje al profesor Prieto-Castro, Madrid, Editora Nacional, 1979,
pp. 207-280.
34 Véase mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., nota 2, pp. 28 y 29.
35 Cfr. las SSTS del 5 de junio de 1998, foja 3 (RA 4275), o la del 29 de mayo de
1997, foja 2 (RA 4117).
chos ya es suficiente,36 pues puede entenderse que el resto han sido valora-
dos negativamente. En este sentido, el artículo 218.2 LEC se refiere a la
motivación de las sentencias, indicando que éstas “se motivarán expresando
los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valo-
ración de las pruebas”. De igual modo, la jurisprudencia, al analizar el deber
de motivar las sentencias, entiende que en la perspectiva concreta probatoria
la facultad de los órganos jurisdiccionales de apreciación y valoración de
las pruebas comporta que tal apreciación y valoración se lleven efectiva-
mente a cabo; a lo que cabe añadir que no basta con calificar de forma
abstracta un hecho como demostrado, sino que es preciso la explicación de
las causas determinantes de dicha decisión, pues por constituir la prueba el
apoyo de la sentencia no es admisible obviar su análisis.37
V. LÍMITES DEL DERECHO A LA PRUEBA
1. Introducción
El derecho fundamental a la prueba, como reiteradamente nos recuerda el

TC, no tiene un carácter ilimitado o absoluto.38
Si bien nuestra carta magna carece de una norma en la que se regule, de
forma explícita y con carácter general, el tema de los límites de los dere-
chos fundamentales, éstos aparecen en ocasiones limitados por el propio
precepto constitucional, o son limitables siempre que ello se justifique en
la debida protección de otro derecho fundamental, bien o valor constitu-
cionalmente protegido.
Entrando ya en el análisis de los límites del derecho a la prueba, pode-
mos distinguir, de acuerdo a una clasificación que realicé en otro traba-
36 La propia LEC, en algunos casos, exige expresamente esta motivación en la sen-

tencia, como sucede con la utilización de las presunciones: así, el artículo 386.1.II de la
LEC establece: “La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior [presunción judi-
cial] deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la pre-
sunción”.
37 STS del 12 de junio de 2000, foja 2 (artículo 5102). Cfr. igualmente las resolucio-
nes que cita esta misma sentencia.
38 Así, cfr. ya la STC 11/1981, del 8 de abril (foja 4), o la 2/1982, del 29 de enero
(foja 5); entre las más antiguas, o las más recientes 165/2001, del 16 de julio (foja 2), y
19/2001, del 29 de marzo (foja 4).
jo,39 los intrínsecos, o inherentes a la actividad probatoria, y los extrínsecos,

o debidos a los requisitos legales de proposición, que pasamos seguidamente
a analizar.
2. Límites intrínsecos: la pertinencia, la utilidad y la licitud

Los límites intrínsecos del derecho a la prueba los encontramos legal-
mente previstos en el artículo 283 de la LEC, y son la pertinencia, la uti-
lidad y la licitud de la prueba.
A. La pertinencia
El límite de la pertinencia de la prueba se halla en la propia literalidad

del artículo 24 CE, cuando reconoce el derecho fundamental a “utilizar
los medios de prueba pertinentes”. Legalmente, la pertinencia de una
prueba se define como la relación que guarda con los hechos objeto del
proceso (artículo 283.1 de la LEC). Y, de igual modo, la jurisprudencia
recoge este concepto, y así podemos mencionar la STC 165/2001, del 16
de julio, en cuya fundamento jurídico 2 la define como “la relación entre
los hechos probados y el thema decidendi”.40
La prueba declarada pertinente no puede, con posterioridad, dejarse de
practicar por entenderla impertinente el mismo juzgador que la admitió o el
tribunal ad quem: así, respecto del juez a quo, nos encontramos con la
prohibición de variar sus propias resoluciones del artículo 214.1 de la LEC,
y en este sentido, la STC 246/1994, del 19 de septiembre, destaca en sus
fundamento jurídico s 3 y 5 que:
si el órgano jurisdiccional estima pertinente y admite la práctica de un deter-

minado medio probatorio y la parte insta su ejecución, se vulnera el derecho
fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa si el
órgano judicial deja de disponer la ejecución del medio probatorio sin causa
legítima que lo justifique […] el órgano judicial pudo, sin menoscabo del de-
recho invocado, declarar la prueba inadmisible, considerando su impertinen-
cia; pudo, asimismo, valorar la misma motivadamente con libertad de aprecia-
39
El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., nota 2, pp. 39-115.
40 De igual modo, véanse las SSTC 73/2001, del 26 de marzo (foja 2), o la 26/2000,
del 31 de enero (foja 2). Sobre el límite de la pertinencia de la prueba, véanse in extenso
mi trabajo ibidem, pp. 43-60.
ción en el caso de admitirla y practicarla; pero no puede, en el respeto a las

exigencias que se derivan del artículo 24 CE, declararla primero pertinente,
para no practicarla después, y, sin embargo, razonar en la decisión que aque-
llos extremos, a cuya acreditación se dirigía dicha prueba, no han resultado
demostrados en el curso del proceso […]. Ello implica la lesión del derecho a
la utilización de los medios de prueba pertinentes.
Y, de igual modo, el tribunal ad quem tampoco puede dejar de practi-

car una prueba declarada pertinente en la instancia. Así, la STS del 11 de
febrero de 2002 (RA 2891), establece en su fundamento jurídico 1 que
“la Audiencia no puede negar la pertinencia y utilidad que el Juzgado
apreció para admitirla. Sólo debe comprobar si no se practicó por causa
imputable al proponente, no juzgar sobre su debida o indebida admi-
sión”; y la STS del 18 de julio de 2001 (RA 5558), declara en su funda-
mento jurídico único que “la Audiencia no puede revocar por su propia
voluntad el criterio del juzgador de primera instancia que ha estimado
pertinente la susodicha prueba”.
B. La utilidad
El límite de la “utilidad” se encuentra expresamente recogido en el ar-

tículo 283.2 de la LEC, en el que se afirma que no deberán admitirse
“aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en
ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos”.
El fundamento constitucional de este límite puede encontrarse en el
propio concepto del derecho a la prueba: si éste lo hemos definido como
“aquél que posee el litigante consistente en la utilización de todos los me-
dios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdic-
cional acerca de lo discutido en el proceso”, esta claro que la prueba “inú-
til”, en la medida en que no será apta para formar la debida convicción
judicial queda excluida del contenido del derecho a la prueba.
La ambigüedad del concepto de “inutilidad” genera multitud de pro-
blemas en su aplicación práctica. Al objeto de lograr delimitar al máximo
el justo alcance de este límite del derecho a la prueba entiendo que es ne-
cesario tener en cuenta que el legislador lo recoge de forma extremada-
mente restrictiva, y así exige, en primer lugar, que las reglas y criterios
que fundamenten el rechazo de la prueba sean “razonables y seguros”, y
en segundo lugar, exige que “en ningún caso” la prueba propuesta pueda
“contribuir a esclarecer” los hechos controvertidos, por lo que en caso de

duda no podrá entrar en juego este límite y deberá admitirse la prueba.
De igual modo, a fin de reducir al máximo la aplicación de este límite,
me parece oportuno diferenciar el término “utilidad” de otros, como los
de “eficacia” o “abundancia”, y no confundirlo con la “carga de la prue-
ba”. Así:
a) No debe equiparse “utilidad” de la prueba con su eventual “efica-

cia”, esto es, no puede el juzgador denegar una prueba por enten-
der que no dará el resultado pretendido, ya que de esta forma se es-
tá prejuzgando la eficacia de la prueba. Por ello, entiendo que el
juzgador debe ser sumamente cauteloso al no admitir una prueba
por este motivo, y evitar rechazarla sólo por valoraciones previas
acerca de su probable resultado, pues éste sólo puede obtenerse
una vez que ha sido practicada toda la prueba y no antes. Además,
esta valoración amplia del concepto de “inutilidad” es susceptible
de colocar a la parte perjudicada en una situación de indefensión,41
y provocar, en cierto modo, un indebido prejuicio de la decisión
definitiva.42 Finalmente, me parece oportuno destacar aquí la juris-
prudencia civil de las Cortes superiores federales alemanas, que han
elevado a categoría de principio procesal el denominado Verbot der
Beweisantizipation o prohibición de anticipar los resultados de la
prueba, y en función del cual la pertinencia o utilidad de un medio
probatorio no puede apreciarse antes de su práctica basándose en jui-
cios apriorísticos de que la prueba propuesta no alcanzará los resulta-
dos pretendidos. Como indica la doctrina alemana, el fundamento de
la prohibición de la Beweisantizipation se encuentra tanto en la co-
41 Así, la STS del 16 de junio de 1992, foja 1 (RA 5397) señala que: “La conclusión
anticipada de innecesariedad (de la prueba) puede llevar consigo una carga peligrosa de
indefensión si se establecen precipitadas decisiones”, y la de 22 de enero de 1992, foja 3
(RA 289), igualmente destaca que: “De todas formas se trata de un problema de límites y
equilibrio en tanto que los Tribunales por inclinación natural consideran muchas veces
impertinentes lo que a su juicio es inútil o irrelevante, con lo que peligrosamente puede
estar anticipando, precipitadamente, una postura en clara indefensión de la parte”.
42 En este sentido, véase Muñóz Sabaté, L., Técnica probatoria (Estudios sobre las
dificultades de la prueba en el proceso), 4a. ed., Barcelona, Praxis, 1993, p. 89.
rrecta tutela de la imparcialidad del juez, como en el derecho de las

partes a probar los hechos discutidos en el proceso.43
b) No debe equiparse “utilidad” con “abundancia”, y denegarse la
práctica de pruebas por entender el juez que ya existe material pro-
batorio suficiente para lograr su convencimiento sobre los hechos li-
tigiosos. En mi opinión, la calidad de una prueba (criterio de la utili-
dad) no debe verse afectada por la cantidad de prueba (criterio de la
abundancia), por lo que la actividad probatoria pertinente y útil debe
practicarse al margen del resto de la prueba aportada a los autos,
pues su valoración tiene lugar al final del proceso, esto es, al dictar
sentencia. En caso contrario, se estará peligrosamente prejuzgando
el fondo del asunto, a la vez que ignorando el carácter fundamental
del derecho a la prueba.44
c) Finalmente, no debe confundirse “utilidad” de la prueba con “car-
ga probatoria”, para así denegar la prueba que una parte propone
por entenderse que con ella se pretende acreditar un hecho cuya
prueba no le corresponde debido a la aplicación de las reglas del
onus probandi. Ello significa concebir erróneamente la institución
de la “carga de la prueba”, cuya aplicación debe tener lugar sólo al
final del proceso —al dictar sentencia—, para cuando el juzgador
se encuentra ante hechos litigiosos que no hayan sido probados.45
43 Respecto de la Beweisantizipation en el proceso civil, véase Schneider, E., Beweis

und Beweiswürdigung. Ein Lehrbuch unter besonderer Berücksichtigung des Zivilprozesses,
2a. ed., München, 1971, pp. 38 y ss, quien la analiza, esencialmente, desde el punto de vista
de los poderes discrecionales del juez, obviándose en la mayoría de las ocasiones razona-
mientos referentes al derecho constitucional a la prueba, op. cit., por Trocker, Nicolò, Pro-
cesso civile e Costituzionale (problemi di diritto tedesco e italiano, Milán, Giuffrè, 1974, pp.
521 y 523, especialmente nota 19.
44
En esta línea, la STC 14/1997, del 28 de enero, destaca en su fundamento jurídico
9: “Frente a esta conclusión no resultan convincentes las razones ofrecidas para justificar
la denegación de la fase probatoria del proceso. La verosimilitud, detalle y aún contun-
dencia del acta de infracción serán o podrán ser aspectos relevantes en el momento poste-
rior de valorar las pruebas pertinentes en el proceso, pero no en el anterior, de decidir
acerca de la apertura del período probatorio. El riesgo de que alguna de las partes incurra
en pruebas abusivas o excesivas no puede conjurarse denegando el recibimiento a prueba
del proceso, sino rechazando de manera motivada y razonada los concretos medios de
prueba propuestos que puedan resultar impertinentes o intrascendentes”. Véanse igual-
mente la STC 246/1994, del 14 de septiembre (fundamento jurídico s 3 y 5).
45 Al respecto, véase mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., nota
2, pp. 58-60.
Además, admitir lo contrario nos llevaría al absurdo de impedir al

juez valorar los resultados probatorios logrados con aquellas prue-
bas incorrectamente admitidas al proceder de la iniciativa del liti-
gante no grabado con la carga de la prueba, lo que supondría una
clara vulneración del principio de adquisición procesal. 46
c. La licitud
Finalmente, el límite de la “licitud” se encuentra legalmente previsto

en los artículos 287.1 LEC y 11.1 LOPJ, en función de los cuales no de-
be admitirse aquella prueba para cuya obtención u origen se haya vulne-
rado un derecho fundamental.
La justificación constitucional de este límite del derecho a la prueba
debe buscarse en la debida protección de los derechos fundamentales que
se han visto vulnerados para obtener la prueba. Además, su recepción
procesal comporta también la infracción de los derechos a un proceso
con todas las garantías y a la igualdad de las partes. Así, la STC 50/2000,
del 28 de febrero, afirma en su fundamento jurídico 2 que:
la interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de

derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la co-
lisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garan-
tías y a la igualdad de las partes (artículos 24.2 y 14 de la CE), y se basa,
asimismo, en la posición preferente de los derechos fundamentales en el
ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables.47
3. Límites extrínsecos
46 Este principio, a pesar de no estar expresamente recogido en la nueva LEC, es ad-

mitido por la jurisprudencia del TS: así, vid. sus sentencias del 17 de mayo de 1994, fun-
damento jurídico 2 (RA 3590), la del 14 de diciembre de 1993, fundamento jurídico 2
(RA 9880), o la del 30 de noviembre de 1993, fundamento jurídico 3 (RA 9221).
47 El origen de esta doctrina debe buscarse en la STC 114/1984, del 29 de noviem-
bre, cuyo fundamento jurídico 5 establece que: “El concepto de <medios de prueba per-
tinentes> que aparece en el mismo artículo 24.2 de la Constitución pasa, así, a incorpo-
rar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo, en
mérito del cual nunca podrá considerarse <pertinente> un instrumento probatorio así ob-
tenido”.
El ejercicio de todo derecho de contenido procesal lleva consigo la ne-

cesidad de adecuarse a una serie de cauces y formas procedimentales.
Nos encontramos, por tanto, ante unos nuevos límites que vienen im-
puestos por los requisitos legales de proposición de las pruebas, y que he
clasificado en genéricos, cuando afectan a cualquier medio probatorio, y
específicos, cuando inciden sólo sobre un tipo de prueba. 48
A. Límites genéricos
En los límites genéricos nos encontramos con los requisitos de legiti-

mación y los temporales. Para que se admita un medio probatorio debe
haber una “legitimación para la prueba”, que se adquiere por el mero he-
cho de ser parte en un proceso. Y, respecto de los requisitos temporales,
es preciso que la prueba se proponga en el momento procesal oportuno.
El cumplimiento de este requisito ha sido configurado por el TC como
condición sine qua non para el correcto ejercicio del derecho a la prueba:
así, a modo de ejemplo, la sentencia 236/2002, del 9 de diciembre (fun-
damento jurídico 4) establece que para que se entienda vulnerado este
derecho es necesario “que la prueba se haya solicitado en la forma y mo-
mento legalmente establecidos”; la sentencia 165/2001, del 16 de julio
(fundamento jurídico 2) afirma que este derecho fundamental: “[…] no
comprende un hipotético derecho a llevar a cabo la actividad probatoria
ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cua-
lesquiera pruebas que tengan a bien proponer […] Puesto que se trata de
un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya soli-
citado en la forma y momento legalmente establecidos”, y la sentencia
246/2000, del 16 de octubre (fundamento jurídico 3), al analizar el alcan-
ce del derecho a la prueba, destaca que se trata de:
un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio ha de someterse a los requi-
sitos de tiempo y forma dispuestos por las leyes procesales, de modo que
cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al in-
cumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolu-
ción que así lo acuerde no podrá reputarse lesiva del artículo 24 de la CE.49
48 Cfr. mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., nota 2, pp. 63-115.
49 De igual modo, véanse las SSTC 19/2001, del 29 de enero (fundamento jurídico
4); 186/2000, del 10 de julio (fundamento jurídico 4); 173/2000, del 26 de junio (fun-
El cumplimiento de estos límites exige que la prueba deba solicitarse al

final de la audiencia previa, en el juicio ordinario (artículo 429.1 de la LEC),
o en el acto de la vista, en el juicio verbal (artículo 443.4 de la LEC), si
bien, en algunos casos, la prueba debe aportarse con anterioridad, como su-
cede con los documentos y los dictámenes periciales de parte.
Como puede comprobarse, el ejercicio del derecho a la prueba debe
tener lugar en la primera instancia, por lo que la prueba ante el tribunal
ad quem tiene un carácter limitado, al configurarse la apelación como una
revisio prioris instantiae. Por este motivo, la STC 170/1998, del 21 de julio,
afirma en su fundamento jurídico 2 que es “ajustado a la Constitución el ca-
rácter excepcional y limitado de las pruebas que pretenden practicarse du-
rante la sustanciación de los recursos de apelación, pues el momento estric-
tamente probatorio pertenece a la primera fase del proceso”, y la STS del 16
de junio de 2000 (RA 4424) destaca en el fundamento jurídico 2 el “carác-
ter restrictivo, limitado o excepcional del recibimiento a prueba en segunda
instancia”. En consecuencia, la prueba en apelación sólo puede solicitarse en
el escrito de interposición del recurso y por lo motivos tasados en el artículo
420.2 de la LEC.
B. Límites específicos
En los límites específicos nos encontramos con todos aquellos que

afectan sólo a un determinado medio de prueba. La regulación de cada
uno de ellos exige para su admisión, no sólo la proposición de los mis-
mos por una de las partes en el momento procesal oportuno sino, ade-
más, la concurrencia de una serie de requisitos ex lege, de muy distinta
naturaleza. Afortunadamente, la LEC 1/2000 ha eliminado muchos de los
límites específicos que se encontraban tanto en el Código Civil como en
la LEC de 1881, si bien ha introducido otros de muy difícil justificación,
especialmente respecto a la prueba pericial.
damento jurídico 3); 140/2000, del 29 de mayo (fundamento jurídico 4); 96/2000, del
10 de abril (fundamento jurídico 2); 37/2000, del 14 de febrero (fundamento jurídico
3); 33/2000, del 14 de febrero (fundamento jurídico 2); 26/2000, del 31 de enero (fun-
damento jurídico 2); 181/1999, del 11 de octubre (fundamento jurídico 3); 52/1998,
del 3 de marzo (fundamento jurídico 2); 1/1996, del 15 de enero (fundamento jurídico
2); 94/1992, del 11 de junio (fundamento jurídico 3); 211/1991, del 11 de noviembre
(fundamento jurídico 2); o el ATC 155/2000, del 14 de junio (fundamento jurídico 2).
a. Interrogatorio de las partes
En la regulación de esta prueba, el artículo 301 LEC exige que el inte-

rrogado sea la parte contraria, o el colitigante siempre y cuando en el
proceso exista oposición o conflicto de intereses entre ambos colitigan-
tes, por lo que el derecho a la prueba puede ponerse en peligro en la me-
dida en que se impide la declaración de un coligante a instancia del otro
si no hay tal conflicto de intereses, pues no podrá instar su declaración ni
como testigo —al no ser tercero ajeno al proceso— ni tampoco mediante
el interrogatorio de las partes.50
Otro límite lo encontramos en el artículo 302 LEC, que exige que las
preguntas se formulen en sentido afirmativo, con la debida claridad y
precisión, sin incluir valoraciones ni calificaciones, y referidas a los he-
chos litigiosos.51
Finalmente, al margen de estos límites expresamente previstos en la
LEC, nos encontramos con otras situaciones no resueltas en dicho texto y
que puedan afectar al correcto ejercicio del derecho a la prueba: así, por
ejemplo, el problema de la identificación de la concreta persona que debe
someterse al interrogatorio cuando la parte sea una persona física menor
de edad. Con la vigencia de la anterior normativa probatoria, se exigía
“capacidad legal” al confesante (artículo 1231.II in fine del CC), lo que
me condujo a mantener que la prueba debía realizarse con el representan-
te legal del menor52. Sin embargo, la nueva LEC no la exige, y en cuanto
al sujeto que debe someterse a esta prueba sólo se refiere a la “parte”, y,
estrictamente, parte es la persona física menor de edad (artículo 6.1.1 de
la LEC). Si bien ello podría inducir a pensar que es el menor quien debe-
ría declarar, máxime cuando su declaración se permite para el interroga-
torio de testigos siempre que tenga más de catorce años y posea el discer-
nimiento necesario para conocer y declarar verazmente (artículo 361.II
de la LEC), no puede comparecer en juicio y realizar actos procesales vá-
50 Al respecto, véase mi comentario al artículo 301 de la LEC “Concepto y sujetos

del interrogatorio de las partes”, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,
Valladolid, Lex Nova, 2000, t. II, pp. 1809-1812.
51 Sobre el particular, véase mi comentario al artículo 302 de la LEC (“Contenido del
interrogatorio y admisión de las preguntas”) en Comentarios a la nueva Ley de Enjuicia-
miento Civil, t. II, pp. 1813-1816.
52 Véase mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., nota 2, pp. 80 y 81.
lidamente, pues para ello debe estar “en el pleno ejercicio de sus dere-
chos civiles” (artículo 7.1 de la LEC), razón por la cual entendemos que
el interrogatorio deberá realizarse con su representante legal. 53
b. Interrogatorio de testigos
La regulación de esta prueba exige el cumplimiento de distintos requi-

sitos referentes, básicamente, al sujeto que puede emitir su testimonio, a
la forma en que deben realizarse las preguntas, y al objeto o contenido
del testimonio:
a) En primer lugar, respecto a las personas que pueden declarar, deben
examinarse los artículos 361 y 363 de la LEC.
El artículo 361 de la LEC se refiere a la “idoneidad para ser testigo”,
indicándose la capacidad mínima exigible a toda persona para que pueda
testificar en juicio. Así, se excluyen las “que se hallen permanentemente
privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que
únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos”. Respecto a
la primera limitación, para la que se precisará una sentencia en la que ex-
presamente se establezca dicha privación de razón de la persona propues-
ta como testigo,54 a pesar de su lógica, en ocasiones puede originar resulta-
dos indeseados, y así por ejemplo, podemos pensar en todos aquellos
supuestos en los que dicha persona sea la única que ha presenciado los he-
chos litigiosos. En mi opinión, el libre y prudente arbitrio del juez en la va-
loración de la declaración de estas personas sería suficiente para no impedir,
de un modo absoluto y genérico, la posibilidad de su testimonio si el órgano
jurisdiccional lo considera oportuno.55 Con referencia a la segunda limita-
ción, la lógica nos conduce a admitir su validez puesto que una persona cie-
ga o sorda no podrá declarar en juicio que vio u oyó, respectivamente. Sin
embargo, para que pueda operar este límite probatorio es necesario que el
ciego sea totalmente ciego y el sordo totalmente sordo, por lo que si una
53 De igual modo, véase Montero Aroca, J., La prueba en el proceso civil, 3a. ed.,
Madrid, Civitas, 2002, p. 173.
54 Véase al respecto, mi comentario al artículo 361 de la LEC “Idoneidad para ser
testigos”, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., p. 1963.
55 Esta es la solución adoptada en distintos ordenamientos procesales civiles euro-
peos, y la que se recoge en nuestra normativa procesal penal, ibidem, pp. 1964 y 1965.
persona es capaz de percibir sensaciones de algún tipo, por muy débiles que
sean, su declaración deberá ser posible y valorable libremente por el juez.
En el artículo 363 de la LEC nos encontramos con una norma que tie-
ne por rúbrica “Limitación del número de testigos”, lo que puede inducir
erróneamente a pensar que en dicha norma existe un límite a esta prueba
respecto a su admisión. Sin embargo, en su apartado primero, tan sólo se
recoge una norma distributiva del pago de los gastos que se deriven de su
práctica, estableciendo que respecto a unos mismos hechos discutidos, el
coste del cuarto y siguientes testigos corresponde a la parte que los haya
propuesto.56 El segundo apartado del artículo 363 de la LEC establece que
el tribunal que hubiere escuchado el testimonio de al menos tres testigos en
relación con un hecho discutido, podrá obviar las declaraciones testificales
que falten, referentes a ese mismo hecho, si se considera suficientemente
ilustrado con las ya emitidas. Tampoco en esta norma se impide la admisión
de la prueba testifical, sino su práctica, por lo que el juez no puede denegar
dicha prueba efectuando juicios probabilísticos sobre la futura declaración
de los testigos. En cualquier caso, esta previsión normativa resulta censura-
ble en la medida en que puede frustar el derecho a la prueba al no permitir
la declaración del cuarto y sucesivos testigos. En la medida en que se desco-
noce el contenido de las futuras declaraciones testificales, el juez debería
abstenerse de negar la práctica de esta prueba. En mi opinión, a pesar de que
el juez ya esté convencido de un hecho, la declaración de nuevos testigos
puede aportarle datos que le hagan recapacitar sobre el convencimiento pro-
visional ya adquirido, motivo por el cual debería procurar lograr la plena
eficacia a esta prueba y permitir la declaración de todos los testigos propues-
tos. Finalmente, si el juez entiende que en la práctica de esta prueba existe
una actuación maliciosa de una parte, al objeto, por ejemplo, de dilatar in-
justificadamente la duración del juicio, podrá rechazar la declaración del tes-
tigo aplicando los artículos 247.2 de la LEC y 11.2 de la LOPJ.
b) En segundo lugar, respecto a la forma en que deben realizarse las
preguntas, el artículo 368.1 LEC exige que se formulen en sentido afir-
mativo, con la debida claridad y precisión, y sin incluir valoraciones ni
calificaciones.57
56 Para una crítica de esta norma me remito al comentario que realizo del artículo
363 de la LEC, “Limitación del número de testigos”, ibidem, pp. 1969 y 1970.
57 Sobre el particular, véase mi comentario al artículo 368 de la LEC “Contenido y
admisibilidad de las preguntas que se formulen”, ibidem, pp. 1981 a 1983.
c) Finalmente con referencia al objeto o contenido del testimonio, el

artículo 371 la LEC libera al testigo de declarar cuando tenga el deber de
guardar secreto por razón de su estado o profesión, o sea interrogado so-
bre hechos referentes a una materia legalmente declarada secreta o clasi-
ficada como de carácter reservado o secreto. En esta norma encontramos
una limitación al derecho constitucional a la prueba, consistente en la fal-
ta de práctica de la prueba testifical cuando exista un deber genérico de
guardar secreto, distinguiendo el legislador dos hipótesis con distinta
normativa.
En primer lugar, la falta de práctica de la prueba testifical para cuando
el testigo alegue que, por razón de su “estado o profesión”, tiene el “deber
de guardar secreto respecto de los hechos por los que se le interrogue” (por
ejemplo, abogados, procuradores, notarios, médicos, periodistas, psicólo-
gos, eclesiásticos de cualquier culto religioso, etcétera). La alegación co-
rresponde sólo al testigo, único titular del citado derecho, y no a la parte
que entienda que puede verse perjudicada por el hecho (no obstante, en es-
te caso, dicha parte podrá intentar invalidar esta declaración probando la
vulneración del deber de guardar secreto, esto es, el derecho a la intimidad
de la persona que ha confiado su privacidad, reconocido en el artículo 18.1
de la CE, al estar ante un supuesto de prueba ilícita).58 Nos encontramos
aquí ante una peculiar situación de conflicto que surge entre dos derechos
fundamentales, a saber, el derecho a la prueba de la parte que intenta la de-
claración del testigo, y el derecho a la intimidad de la persona que ha con-
fiado al tercero el secreto que se pretende revelar en el proceso civil.59 Pa-
ra averiguar el exacto alcance de esta limitación probatoria entiendo que
debe analizarse conjuntamente con distintos preceptos de nuestro ordena-
miento jurídico. El deber de guardar secreto tiene su justificación en la
propia Constitución, cuyo artículo 18.1 recoge el derecho al honor, a la in-
timidad personal y familiar y a la propia imagen.60 Al objeto de proteger-
58 Así, véase Picó i Junoy, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., nota 2,
p. 353, nota 231.
59 Otros preceptos constitucionales recogen el secreto profesional como un derecho a
no declarar sobre los hechos concernientes al mencionado secreto. Se trata del artículo
24.2.II, con referencia a los procesos penales, y del artículo 20.1.d, respecto a los perio-
distas y demás profesionales de los medios de difusión, sobre datos e informaciones lo-
grados en el ejercicio de sus funciones.
60 En este sentido, Michavila Núñez configura el secreto profesional como “una mani-
festación concreta del más amplio derecho a la intimidad personal y familiar”, por lo que
los, la LO 1/1982, del 5 de mayo, que desarrolla el artículo 18.1 CE, prevé
en su artículo 7.4 como “intromisión ilegítima” en tales derechos “la reve-
lación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la
actividad profesional u oficial de quien los revela”. Junto a dicha previsión
encontramos el artículo 2.2 de la misma Ley, que permite la declaración y
revelación de los secretos, bien en virtud de una autorización prevista ex-
presamente en la ley, o bien mediante el consentimiento expreso del titular
de los mencionados derechos. De esta normativa se deducen las tres si-
guientes consideraciones: primera, toda persona goza del derecho funda-
mental a la intimidad personal (artículo 18.1 de la CE), lo que se materiali-
za o concreta, en nuestro caso, en el derecho a que no se revelen, por
terceros, datos privados o secretos a los que se ha tenido acceso en virtud
de una actividad profesional u oficial (artículos 18.1 de la CE en relación
con el artículo 7.4 de la LO 1/1982);61 segunda: la posibilidad de revelarse
los citados datos secretos se subordina a la existencia de una autorización
expresa de la ley o del sujeto que los ha confiado (artículo 2.2 de la LO
1/1982), y tercera: debido al carácter “expreso”, tanto de la autorización
legal como del consentimiento del titular del derecho a la intimidad, debe-
rá rechazarse toda declaración reveladora de secretos realizada con omi-
sión de tales exigencias, al producirse la vulneración del mencionado dere-
cho a la intimidad. En consecuencia, entiendo que dicha declaración no
—sigue indicando el autor— es “la protección del derecho a la intimidad del depositante del
secreto la clave de bóveda de la institución”, “El artículo 24 de la Constitución y el derecho
al secreto profesional: una visión unitaria de la institución”, Revista Española de Derecho
Administrativo, núm. 56, octubre-diciembre 1987, pp. 538 y 547.
61 Obviamente, como ha destacado la jurisprudencia del TS, la presente limitación pro-
batoria no es absoluta, es decir, no imposibilita toda eventual declaración de un testigo que
pueda guardar secretos de una de las partes litigantes, sino sólo la declaración referente a este
último extremo. Así, respecto al carácter restrictivo del derogado artículo 1.247. 5 del Código
Civil (CC) (de contenido similar al aquí examinado) cfr. la STS de 12 de noviembre de 1985,
fundamento jurídico 2 (RA 5578), o la del 5 de marzo de 1981, considerando 2 (RA 899),
en la que se indica: “ [...] toda vez que si ciertamente el citado núm. 5 del artículo 1.247, en
relación con el artículo 1.245, ambos del CC, establece la inhabilidad, por disposición de la
ley, de ”los que están obligados a guardar secreto, por su estado o profesión, en los asuntos
relativos a su profesión o estado", la incapacidad que al respecto implica no es absoluta, en el
sentido, en lo que se refiere al Abogado, de que el mero hecho de serlo pueda ser rechazado
tanto a priori como en las manifestaciones testificales que haya rendido, sino relativa, depen-
diente de que por la índole de las preguntas que se hubieren formulado y contestado afecten a
un real y efectivo secreto profesional [...]”. De igual modo, cfr. la STS del 2 de abril de 1971,
considerando 1 (RA 1563).
deberá “surtir efecto”, esto es, no podrá ser tenida en cuenta por el órgano
jurisdiccional para fundamentar su sentencia, en virtud del artículo 11.1 de
la LOPJ y 283.3 de la LEC, al constituir éste un supuesto de prueba ilícita.
A modo de conclusión, entiendo que del desarrollo orgánico del artículo
18.1 de la CE se deriva una matización respecto al carácter genérico del lí-
mite probatorio previsto en el artículo 371 de la LEC, pues es admisible y
eficaz la declaración que un testigo realice sobre datos o informaciones
acerca de los cuales deba guardar secreto, cuando ello se prevea ex lege o
exista una autorización expresa del titular del derecho a la intimidad. En
caso contrario, el debido respeto a este derecho justifica el presente límite
a la prueba testifical, y la consecuente prohibición del juez de valorar el
testimonio logrado vulnerando el derecho fundamental a la intimidad.
Y, en segundo lugar, la limitación probatoria puede producirse cuando
el testigo alegue que los hechos por los que se le pregunta pertenecen a
materia legalmente declarada o clasificada como de carácter reservado o
secreto. En este caso, el tribunal podrá denegar la formulación de la pre-
gunta formulada o, si lo considera necesario para la satisfacción de los in-
tereses de la administración de justicia, podrá requerir al órgano compe-
tente el documento oficial que acredite el carácter reservado o secreto de la
materia sobre la que se ha preguntado al testigo. Dicha petición se hará
mediante providencia, lo que pone de manifiesto la voluntad del legislador
de que el juez se limite a formular dicha petición, sin que motive o razone
la necesidad de la declaración testifical para la justa resolución del litigio.
Si el citado órgano determina que dicha materia no tiene el carácter reser-
vado o secreto, el testigo deberá contestar a las preguntas que se le formu-
len; si, por el contrario, certifica dicho carácter, el juez sólo podrá unir a
los autos el documento remitido por el citado órgano y dejar constancia de
las preguntas afectadas por el secreto oficial. La presente regulación nor-
mativa es sumamente deficiente e insatisfactoria, y en la medida en que ya
he tenido ocasión de manifestarme con profundidad de razonamientos en
otro lugar, me remito a lo ya indicado en dicho estudio.62
Para concluir los límites a esta medio probatorio debo referirme a dos
normas que establecen una injustificada limitación al derecho a la prueba.
a)
62 Véase mi comentario al artículo 371 de la LEC “Testigos con deber de guardar se-
creto”, op. cit., nota 15, pp. 1992-1998.
El artículo 51 Código de Comercio (CC), según el cual la declara-

ción de testigos no resulta bastante para probar la existencia de un
contrato cuya cuantía exceda de 1 500 pesetas salvo que no concurra
con alguna otra prueba. A pesar de que estamos en presencia de una
norma referente a la valoración de la prueba, y no su admisión, su
vigencia resulta cuestionable por cuanto limita la eficacia del dere-
cho a la prueba, y este límite resulta injustificable en la medida en
que no existe otro derecho fundamental o un valor o bien constitu-
cionalmente protegido que, en virtud del criterio de la proporcionali-
dad, justifique la limitación del mencionado derecho a la prueba.63
b) Y el artículo 379.1 de la LEC, en el que no se permite la prueba tes-
tifical para acreditar la tacha del testigo. Si bien esta prohibición
probatoria no afecta directamente al hecho litigioso, respecto del
cual se permite el interrogatorio de testigos, si alcanza el derecho a
intervenir en toda su extensión en la práctica de los diversos medios
de prueba, independientemente de quien lo haya solicitado, por lo
que se limita de esta forma el derecho a la prueba. Mediante esta
prohibición no sólo se reduce la posibilidad de contradecir la decla-
ración del testigo, al acreditar su falta de imparcialidad, sino que se
impide al juez poder valorar debidamente dicha declaración. Como
indiqué con anterioridad, el carácter fundamental del derecho a la
prueba impone al legislador determinadas pautas al objeto de permi-
tir su máxima virtualidad y eficacia, esto es, posibilitar la mayor ac-
tividad probatoria, y la norma aquí comentada viene a desconocer
esta realidad constitucional, sin que exista otro derecho, valor o bien
constitucionalmente protegido que justifique esta limitación.
c. Prueba documental
La proposición de esta prueba presenta, desde el punto de vista del proce-

dimiento probatorio, una singularidad: la aportación in limine litis de los do-
63 A mayor abundamiento, es posible mantener la tesis planteada por Chozas Alonso, se-
gún la cual el artículo 51 Código de Comercio ha sido derogado tácitamente por la Disposi-
ción Derogatoria de la Ley 1/2000, La prueba de interrogatorio de testigos en el proceso ci-
vil, Madrid, La Ley, 2001, p. 88.
cumentos (públicos o privados) fundamentales,64 tanto los procesales (ar-

tículo 264 de la LEC), como los materiales (artículo 265 de la LEC), esto es,
los que recogen los hechos que constituyen la causa petendi invocada por el
actor (o por el demandado en la hipótesis de existir reconvención), y los que
justifican la realidad fáctica en la que el demandado funda su defensa u opo-
sición.65
En consecuencia, de la citada normativa se desprende un límite proba-
torio de especial relevancia práctica: los documentos materiales poseídos
por una parte no aportados en este momento procesal no podrán serlo
con posterioridad (artículo 269.1),66 precluyendo así la posibilidad de ejer-
64 Para un análisis en profundidad de la presentación inicial de documentos en el proceso

civil, vid. los trabajos de Guasp Delgado, J., “La presentación de documentos en los juicios
de mayor y menor cuantía”, Revista de Derecho Procesal, núm. I, 1945, pp. 59-99; Oliva
Santos, A. de la, “La presentación de documentos”, Revista de Derecho Procesal, núm. IV,
1970, pp. 875-899, y el de Montero Aroca, J., “Presentación de documentos materiales con la
demanda y la contestación”, Poder Judicial, núm. 17, marzo de 1990, pp. 37-67.
65 Al respecto, debemos destacar que la jurisprudencia entiende por documentos funda-
mentales o básicos, los que “generan la «causa petendi» invocada” (SSTS del 24 de octubre
de 1994, foja 7, RA 7681, y 16 de julio de 1991, foja 1, RA 5389); “afectan a lo sustancial
del pleito” (STS del 2 de junio de 1990, foja 1, RA 4724); aquéllos en los que “se apoya la
acción ejercitada” (STS del 16 de febrero de 1990, foja 2, RA 691); los “que generan la cau-
sa petendi invocada, es decir, los verdaderamente fundamentales” (STS del 26 de abril de
1985, considerando 1, RA 1.991); los “que por ser básicos de la pretensión, han de ser pre-
sentados in limine litis en cuanto que generan la causa de pedir” (STS del 24 de octubre de
1978); los que “(conciernen) al fondo del pleito” (STS del 7 de febrero de 1970, consideran-
do 3, RA 686); los “que generan la causa de pedir invocada en el pleito, con la consiguiente
excepción de las demás” (STS del 9 de diciembre de 1960, considerando 1, RA 4110), los
“fundamentales del derecho que se alega, y los demás secundarios o coadyuvantes del mis-
mo, justificativos de hechos que guardan relación inmediata con la cuestión en el pleito y aun
pudieran influir en su decisión” (STS del 3 de abril de 1954, considerando 3, RA 1011).
66 Sobre este particular, la STS del 7 de abril de 1993, foja 1 (RA 2.795), sostiene: “La
presentación de tales documentos plantea el problema de resolver sobre su oportuna aporta-
ción y, consecuente admisibilidad [...] no procede admitir los documentos por cuanto pu-
dieron ser interesados y aportados perfectamente en primera instancia y, en todo caso, en la
segunda [...] es de concluir que aquéllos no es dable entenderlos comprendidos en los ar-
tículos 506.1 y 1724 del Texto Procesal, y que procede, por tanto, rechazar los meritados
documentos”. De igual modo, véanse las SSTS del 24 de octubre de 1994, foja 7 (RA
7681); 20 de abril de 1991, foja 2 (RA 3012), y 7 de mayo de 1988, foja 1 (RA 4022); así
como la STC 3/1984, del 20 de enero (foja 3), según la cual: “En materia de presentación
de documentos, la norma general no es, como es sabido, la de reservar su aportación para
el período probatorio, sino la de adelantar el trámite al momento de presentación de la de-
manda o de la contestación”, por lo que la denegación por el Tribunal ordinario de la prue-
ba documental presentada extemporáneamente —sigue indicando el TC— no supone una
citar el derecho a la prueba en cuanto a la prueba documental.67 En función

de ello, el órgano jurisdiccional deberá apreciar ex officio dicha circunstan-
cia,68 pues la aportación extemporánea de los mencionados documentos
al margen de contravenir, como indican la doctrina y la jurisprudencia, el
principio de la buena fe o ética procesal,69 supone una manifiesta desigual-
dad para la parte sorprendida por la actuación maliciosa de su contraria, sus-
ceptible de provocarle indefensión.70
infracción del derecho a la prueba. En esta línea, la SAP de Baleares del 1o. de febrero de
1994 (fundamento jurídico 3), destaca que “la aportación, en período probatorio, del docu-
mento en el que el demandado intentaba fundar la excepción de pago ha sido extemporá-
nea”, razón por la cual resulta correcta su inadmisión (cfr. Tribunal, núm. 3, 1994, p. 840).
67 Evidentemente, la preclusión de esta posibilidad no comporta la inadmisión de la
demanda, así como tampoco que deba inevitablemente dictarse una sentencia desfavo-
rable sobre el fondo, pues como observa Montero Aroca, op. cit., nota 65, p. 62, “a la
largo del proceso puede producirse alguna contingencia que permita, a pesar de la falta
de los documentos, el éxito de la demanda [por ejemplo, el demandado reconoce el he-
cho constitutivo en la contestación o lo admite en la confesión”].
68 En este sentido, el artículo 269.1 de la LEC imperativamente establece: “Cuando con
la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio, no se presentara al-
guno de los documentos… no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni
solicitar que se traiga a los autos...”.
69 Al respecto, véanse mis trabajos El principio de la buena fe procesal, Barcelona,
J. Ma. Bosch, 2003, pp. 157 y 158, y “Aproximación al principio de la buena fe procesal
en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, Revista Jurídica de Cataluña, núm. 4, 2001,
pp. 958 y 959.
70 En este sentido, la STS del 18 de diciembre de 1991, fundamento jurídico 2 (RA
9400), casa y anula la de instancia por permitir “la introducción de un documento funda-
mental para el derecho del actor, autor de tal conducta, fuera del período expositivo del
pleito, sin justificar, que se halla en las circunstancias previstas en la LECiv (artículo 506),
ni por tanto con posibilidad de que la otra parte litigante alegue lo que crea oportuno (ar-
tículo 508 de la LECiv), y fuera del período probatorio también [...] cúmulo de irregulari-
dades, generadoras de indefensiones por doquier para la recurrente, que esta Sala tiene el
deber de reparar”. De igual modo, la SAP de Baleares del 1o. de febrero de 1994 (funda-
mento jurídico 3), destaca que el principio de la preclusión en la aportación de documen-
tos va encaminado a evitar la indefensión, proscrita en el artículo 24 de la Constitución
(cfr. Tribunal, núm. 3, 1994, p. 840).
De igual modo, Montero Aroca, op. cit., nota 65, pp. 47 y 48, afirma que “la finali-
dad o razón de ser de la especialidad del artículo 504 de la LEC de 1881 (más el artículo
503.2, en su segundo inciso), atiende a la igualdad entre las partes, en el sentido de que no
puede producirse indefensión para algunas de ellas. Lo que se trata es de evitar que una par-
te presente los documentos fundamentales en que apoya su pretensión o resistencia en un
momento procesal en que la otra no puede probar en contra (dice la sentencia del Tribunal
Supremo del 8 de octubre de 1963) o, desde un punto de vista complementario, lo que se tra-
No obstante, la exigencia de aportar los documentos materiales ab ini-

tio tiene tres importantes excepciones:
a) La primera —prevista en el artículo 270 de la LEC—71 se justifica

en la medida en que hay una imposibilidad para la parte interesada de
realizar dicha aportación, imposibilidad que puede deberse a tres fac-
tores: a la inexistencia del documento, por ser de fecha posterior a los
escritos de demanda y contestación, o en su caso a la audiencia previa
al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener
con anterioridad a dichos momentos procesales (artículo 270.1.1 de la
LEC); al desconocimiento de su existencia, siempre que la parte que
tenía la carga de su aportación justifique no haber tenido conocimien-
to de su existencia (artículo 270.1.2 de la LEC); o a la indisponibili-
dad del mismo, por causas no imputables al litigante interesado y
siempre que haya designado oportunamente el archivo o lugar en que
se encuentren los originales (artículo 270.1.3 de la LEC). Todos estos
documentos pueden aportarse antes de que concluya la vista o juicio,
de acuerdo al artículo 271 de la LEC.
b) La segunda excepción a la necesidad de presentar los documentos
materiales in limine litis alcanza a los no esenciales o fundamen-
tales; los que tienen por finalidad contrarrestar las alegaciones
formuladas por el demandado en su contestación a la demanda
(artículo 265.3 in fine de la LEC);72 así como los que sirven para
ta es de lograr que cada parte sepa, en la fase de alegaciones, cuál es la justificación docu-
mental en que apoya su pretensión o resistencia la contraria (dice la Sentencia del Tribunal
Supremo del 5 de noviembre de1965)”.
71 Para un estudio más extenso de esta norma me remito a mi comentario al artículo
318 de la LEC, “Modo de producción de la prueba por documentos públicos”, op. cit.,
nota 15, pp. 1849 a 1855.
72 De este modo, la STS del 9 de marzo de 1999, fundamento jurídico 1 (RA 2142) des-
taca que la obligación de aportar in limine litis los documentos no alcanza a “los documentos
precisos para desvirtuar las excepciones opuestas por los demandados, pues en otro caso se
causaría indefensión”; la de 9 de marzo de 1994, fundamento jurídico 1 (RA 2205), afirma
que los artículos 504 y 506 de la LEC no se infringen cuando el actor aporta documentos pa-
ra destruir las excepciones opuestas por el demandado, manifestando que “no puede negarse
al demandante la posibilidad de probar hechos tendentes a desvirtuar alegaciones de la parte
demandada”. De igual modo, la STS del 16 de junio de 1991, fundamento jurídico 1 (RA
5389), sostiene la eficacia probatoria de la documentación no aportada con la demanda “en-
caminada a combatir las alegaciones de su adversario, que ni conocía anticipadamente, ni po-
día preverlas presuntivamente”; y la STS del 2 de junio de 1990, fundamento jurídico 1 (RA
acreditar las aclaraciones, correcciones, rectificaciones o modifi-

caciones fácticas permitidas por la ley,73 respecto de los cuales
cabe incorporarlos al proceso bien durante la audiencia previa (si
se trata de documentos del actor respecto a las alegaciones del de-
mandado: artículo 265.3 de la LEC) o el juicio.74
c) Y, por último, el momento preclusivo para la presentación de do-
cumentos no alcanza a las facultades del Tribunal, que podrá in-
corporar al proceso los que estime necesarios, a través de las dili-
gencias finales (artículo 435 de la LEC).75
Finalmente, en el artículo 332 de la LEC, que regula el deber de exhi-
bición documental de las entidades oficiales, nos encontramos con otra
previsión susceptible de limitar la eficacia del derecho a la prueba. En es-
ta norma se prevé, en materia de aportación de documentos, un trata-
miento privilegiado a favor de la Agencia Tributaria. Si bien se impone
el deber de exhibición documental a las entidades oficiales, ello no al-
canza a los documentos de carácter reservado o secreto, por lo que la
LEC sigue manteniendo la posibilidad de que la Agencia Tributaria, am-
parándose en el artículo 113 de la Ley General Tributaria —que estable-
ce el carácter “reservado” de los datos obtenidos por la Administración
Tributaria— se niegue a colaborar con los Tribunales. En mi opinión, en
un verdadero Estado de derecho nadie puede ser inmune a la justicia y al
4724), manifiesta que “la prohibición contenida en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamien-
to Civil [...] no afecta, por tanto, a los (documentos ) que se presentan para destruir las excep-
ciones opuestas por el demandado [...] al tratarse de documentos no fundamentales sino diri-
gidos a desvirtuar las excepciones y alegaciones formuladas de contrario cuya entrada en
autos es admisible en periodo probatorio”; la del 7 de marzo de 1990, fundamento jurídico 1
(RA 1675), afirma que cuando “se trate de documentos presentados con posterioridad a la
demanda que tengan por objeto destruir las excepciones opuestas por la parte demandada, su-
puesto en el que, al admitirlos, no se infringe el artículo 506 de la LEC [...]”; y la del 14
de febrero de 1989, fundamento jurídico 1 (RA 836), indica que el artículo 504 de la
LEC no afecta a los documentos “tendentes a desvirtuar la oposición de la parte contra-
ria, esto es, para atacar las excepciones o contestación de los demandados”.
73 Al respecto, véase la STS del 16 de abril de 1990, foja 1 (RA 2761) y la de 1o. de ju-
lio de 1960, considerando 1 (RA 2616).
74 Así, por ejemplo, véase la STS del 24 de octubre de 1994, foja 7 (RA 7681) y la del
16 de julio de 1991, foja 1 (RA 5389).
75 En este sentido se pronuncian expresamente, si bien con referencia a las diligencias
para mejor proveer de los artículos 340 y ss. de la LEC de 1881, las SSTS del 24 de enero de
1990, foja 2 (RA 21); 24 de marzo de 1990, foja 2 (RA 1725), o la de 8 de octubre de 1990,
foja 2 (RA 7480).
deber de colaborar con la misma, y sólo en supuestos muy excepcionales

(así, por ejemplo, cuando esté en peligro la seguridad del Estado) cabe
negarse a lo solicitado por un juez. Si lo que pretende es garantizarse la
intimidad de los datos suministrados a la Agencia Tributaria, no existe
mayor garantía que la intervención del juez para velar por el respeto de
dicha intimidad. Sin duda alguna, el privilegio atribuido a la Agencia
Tributaria es del todo injustificado, por lo que debería suprimirse al limi-
tar la eficacia del derecho a la prueba del solicitante. De lo contrario, po-
dría parecer que la Agencia Tributaria, en pugna con la administración
de justicia, se niega a entregar los datos que gestiona al único objeto de
garantizar la eficacia del procedimiento ejecutivo de sus propios créditos
ante los ciudadanos76. No obstante, mientras no se produzca este cambio
normativo, la única solución práctica al problema planteado pasa por re-
querir de exhibición a la parte contraria de los documentos gestionados
por la Agencia Tributaria (en cuyo caso, de negarse, podrá aplicarse la
sanción prevista en el artículo 329), o requerirle para que autorice a di-
cho órgano a librar tales documentos (en cuyo caso, la Agencia Tributa-
ria ya no podrá negarse a entregarlos). 77
d. Dictamen pericial
La regulación que la nueva LEC ofrece de la prueba pericial plantea

diferentes deficiencias constitucionales, limitando excesivamente los de-
rechos a la igualdad procesal, a la defensa y a la prueba. 78
Así, la obligación de aportar el dictamen pericial de parte in limine li-
tis, junto con la demanda y contestación (artículo 336.1) introduce múlti-
ples factores de desigualdad, perjudicando muy especialmente al litigante
con escasos recursos económicos, ya que difícilmente podrá proveerse de
un inicial dictamen pericial, y ello sucederá al margen de que sea o no ti-
tular del derecho a la justicia gratuita:
76 Ya así me pronuncié en “La ejecución de las sentencias civiles y la Agencia Tribu-

taria: un despropósito de técnica legislativa”, Justicia, 1998, 1-2, p. 220.
77 Sobre el particular, véanse las sugerentes reflexiones de Muñóz Sabaté, L., “De
cómo probar los «hechos secretados» en el proceso civil”, Revista Jurídica de Cataluña,
núm. 1, 1997, pp. 125-133.
78 Para un completo estudio de esta prueba en la LEC 1/2000, véase mi trabajo La
prueba pericial en el proceso civil español, Barcelona, J. Ma. Bosch, 2001.
a) Si el justiciable es beneficiario de dicho derecho, una vez iniciado el

proceso, podrá solicitar la designación judicial del perito (artículo
339.2 de la LEC). De la lectura concordada de esta norma con el ar-
tículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita se llega a la con-
clusión de que la intervención del perito no se prevé con carácter
previo al proceso. De este modo, la nueva ley procesal civil viene a
consagrar una evidente desigualdad de trato entre las partes litigan-
tes, ya que a la titular del derecho a la justicia gratuita se le impide
obtener un dictamen pericial previo a la elaboración de la demanda
o contestación, y ello, en términos de defensa, es fundamental para
el abogado que desee redactar motivadamente sus alegaciones. Por
ello, entiendo que lo procesalmente correcto es que se reconozca a
todos el derecho al dictamen extrajudicial, lo que exige la modifica-
ción de la LEC y la LAJG.79
b) Y, si el justiciable percibe más del doble del salario mínimo interpro-
fesional, nos encontraremos con multitud de situaciones en las que no
podrá pagar el coste que supone la realización de un dictamen (así,
por ejemplo, en materia de responsabilidad decenal, sanitaria, etcéte-
ra). Es cierto que la LEC permite a las partes solicitar, en sus escritos
de alegaciones, la designación judicial del perito, pero el dictamen de-
berá realizarse, en principio, a su cargo,80 mediante el pago previo de
la provisión de fondos que el juez admita al perito, y que es fijada sin
audiencia a las partes, quienes no tienen así posibilidad alguna de dis-
cutir la cuantía de la provisión de fondos y la forma de efectuarse el
pago (artículo 339.2.I). En definitiva, la exigencia de pagar previa-
mente el dictamen pericial —tanto el privado como el efectuado por
un perito judicialmente designado— como fácilmente puede sospe-
charse, en la práctica produce una evidente desigualdad de armas pro-
cesales, pues los justiciables con menos recursos económicos, al no
poder afrontar el coste del dictamen pericial, no tienen más remedio
79
De igual modo, cfr. Blasco Soto, M. C., “La asistencia pericial gratuita en la LEC
de 2000”, La Ley, núm. 5188, 21 de noviembre de 2000, p. 3.
80
Salvo que sea titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita (al respecto, véase
los artículos 6o. de la LAJG y 38 y 39 del Reglamento de la Ley de Asistencia Jurídica
Gratuita).
que renunciar tácitamente a él, cercenándose así de facto su derecho a

la prueba.81
De igual modo, la obligación de aportar inicialmente los dictámenes
periciales privados incorpora otra desigualdad, esta vez para el demanda-
do, pues deberá en pocos días (veinte como máximo)82 proveerse de un
dictamen que contradiga el presentado por el actor que, para efectuar el
suyo, habrá disfrutado de un plazo temporal mucho mayor. Si bien es
cierto que la LEC permite al demandado, que se vea imposibilitado de
aportar inicialmente su dictamen privado, introducirlo antes de la audien-
cia previa, en el juicio ordinario, o de la vista, en el verbal (artículo
337.1), no lo es menos que para ello deberá justificar debidamente dicha
imposibilidad de aportación inicial del dictamen, y esperar que el juez
estime razonable su justificación. En consecuencia, al margen de la cita-
da desigualdad, la nueva regulación incorpora una excesiva inseguridad
jurídica para el demandado, pues supedita su petición a presupuestos di-
fusos de impredecible apreciación. Pero incluso en este caso, de admitir-
se la posterior aportación del dictamen pericial privado al demandado, de
facto se le restringe su derecho a la defensa en la medida en que su letra-
do deberá efectuar la contestación a la demanda sin ningún tipo de aseso-
ramiento científico o técnico (a diferencia de lo que podrá haber sucedi-
do con el actor). Probablemente, la única solución al problema aquí
planteado hubiese sido permitir la prórroga o la suspensión del plazo pa-
ra presentar la contestación si, debidamente justificada, se acredita la ne-
cesidad de un plazo mayor para la obtención del dictamen pericial im-
prescindible para fundamentar, en términos de defensa, los argumentos y
razonamientos de la contestación a la demanda.
81 Igualmente crítico se muestra Esparza Leibar para quien “da la impresión que el
mero hecho de pagar (de forma quizá algo incontrolada) soluciona cualquier problema en
esta materia. Mientras que la circunstancia de no hacerlo, no como consecuencia de una
actitud obstruccionista o de falta de lealtad procesal, sino por un desacuerdo que puede
ser legítimo, acarrea graves consecuencias en relación con la actividad probatoria, en
concreto con el dictamen pericial. Ello puede incidir negativamente en el principio de
igualdad (desigualdades desde el punto de vista económico) que la Ley de Asistencia Ju-
rídica Gratuita, aún suponiendo un gran avance, no puede absolutamente garantizar”, El
dictamen de peritos en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2000, p. 139.
82
Éste es el plazo para efectuar la contestación a la demanda (artículo 404).
Otro problema de especial relevancia práctica, en orden a no cercenar

de facto el derecho a la prueba, es el de la inclusión del gasto del dictamen
pericial de parte dentro de las costas procesales: en la medida en que no se
pueda repercutir este gasto, es posible que el justiciable renuncie tácita-
mente a esta prueba ante el temor de no recuperar dicho importe de la par-
te vencida. A pesar de que no estamos ante una cuestión pacífica en la
doctrina, a mi entender —como analicé en otro lugar—83 dentro de la con-
dena en costas debe incluirse el gasto derivado de la elaboración del citado
dictamen pericial, con los límites del artículo 243.2.II de la LEC. Sólo así
se evita el temor a llevar a cabo esta actividad probatoria y, en consecuen-
cia, desaparece la posibilidad de que exista una renuncia tácita al derecho
a la prueba.
Por último, el artículo 343.2.II LEC establece una limitación probatoria
absolutamente injustificada, consistente en la prohibición de la prueba testi-
fical para acreditar la tacha del perito. Si bien esta prohibición probatoria no
afecta directamente al hecho litigioso, respecto del cual se permite el dicta-
men pericial, si alcanza el derecho a intervenir en toda su extensión en la
práctica de los diversos medios de prueba, independientemente de quien lo
haya solicitado, por lo que se limita de esta forma el derecho a la prueba.
Mediante esta prohibición no sólo se reduce la posibilidad de contradecir el
dictamen del perito, al acreditar su falta de imparcialidad, sino que se impi-
de al juez poder valorar debidamente dicho dictamen. Como indiqué con an-
terioridad, el carácter fundamental del derecho a la prueba impone al legisla-
dor determinadas pautas al objeto de permitir su máxima virtualidad y
eficacia, esto es, posibilitar la mayor actividad probatoria, y la norma aquí
comentada viene a desconocer esta realidad constitucional, sin que exista
otro derecho, valor o bien constitucionalmente protegido que justifique esta
limitación.
e. Reconocimiento judicial
Para la admisión de esta prueba, el artículo 353 de la LEC sólo exige al
solicitante que exprese los extremos principales sobre los que quiere que
se realice el reconocimiento judicial, e indique si concurrirá al acto con al-
guna persona técnica o práctica en la materia. Sobre este último extremo,
no es necesario identificar dicha persona en la audiencia previa o el juicio,
83
La prueba pericial en el proceso civil español, cit., nota 79, pp. 162-164.
en primer lugar, porque la LEC no lo establece, y en segundo lugar, por-

que su identificación no añade nada nuevo en orden a admitir o denegar
esta prueba. Pero en todo caso, si es necesario, si se desea que concurra a
la práctica del reconocimiento judicial, ponerlo de manifiesto en el mo-
mento de proponer esta prueba.
VI. A MODO DE CONCLUSIÓN
El derecho a la prueba posee un contenido mínimo que, en su configura-

ción legal, debe ser siempre respetado. Este contenido mínimo se reduce a
que los tribunales admitan, practiquen y valoren todas aquellas pruebas per-
tinentes, útiles y lícitas (límites intrínsecos) solicitadas por la parte, siempre
que respeten los requisitos legales de proposición (límites extrínsecos gené-
ricos) y se adecuen a los concretos requisitos de cada medio probatorio (lí-
mites extrínsecos específicos).
La configuración que la LEC 1/2000 realiza del derecho a la prueba es
respetuosa con el citado contenido mínimo de este derecho, si bien en algu-
nas ocasiones, como se ha analizado, la literalidad de ciertas normas puede
impedir que despliegue su máxima virtualidad. Por ello, en estos casos, debe
exigirse de los tribunales una interpretación flexible y amplia de dichas nor-
mas que permitan a las partes disfrutar plenamente de su derecho fundamen-
tal a la prueba.
Por último, resulta criticable la doctrina del Tribunal Constitucional que
niega autonomía o sustantividad propia en amparo al derecho a la prueba,
en la medida en que exige al recurrente que acredite no sólo la vulneración
del citado derecho, reconocido en el apartado segundo del artículo 24 de la
CE, sino además, que justifique la infracción del apartado primero de di-
cha norma, esto es, que se le ha causado una indefensión material. En mi
opinión, el derecho fundamental a la prueba, al poseer un contenido y lí-
mites plenamente identificables y propios, debería ser amparable como tal,
sin necesidad de exigir la infracción de otras garantías constitucionales,
como la proscripción de la indefensión.
CONSTITUTIONAL NORMS OF CIVIL PROCEDURE
AS REFLECTED IN THE ALI/UNIDROIT PRINCIPLES
OF TRANSNATIONAL CIVIL PROCEDURE
Stephen GOLDSTEIN*
SUMMARY: I. Introduction. II. The Background and Develop-

ment of the Principles. III. Harmonization of Constitutional
Norms and Article 6(1) of the European Convention. IV. Analy-
sis of Some Constitutional Norms in the Principles. V. Conclu-
sions.
I. INTRODUCTION
This paper will examine some constitutional norms of civil procedure as

they find expression in the relatively recently published ALI/UNIDROIT
Principles of Transnational Civil Procedure1 (hereinafter “the Princi-
ples”). In order to do so we must first discuss the background and devel-
opment of the Principles as well as the sources and previous expression
* Professor of Civil Procedure, Faculty of Law, The Hebrew University of Jerusa-

lem. It is a great honor and pleasure for me to write this paper for publication in this estu-
dios en homenaje a Hector Fix-Zamudio, a most esteemed colleague, in honor of his fifty
years of juridical research. During the Fall term 2006, I had the great pleasure of co-tea-
ching three sessions on Procedural Justice in the seminar of Professor Robert S. Summers
on Central Issues in Jurisprudence and Legal Theories at Cornell Law School. My inte-
rest in writing this paper as well as some of the ideas contained herein were stimulated
greatly by my discussions both with Professor Summers personally and with the students
of the seminar, to whom I am greatly indebted.
1 As adopted and published by the American Law Institute, at Washington, D. C.,
USA, May 2004 and by UNIDROIT, at Rome, Italy, April 2004, and as published by
Cambridge University Press (Cambridge 2006).
569
570 STEPHEN GOLDSTEIN
of constitutional norms of civil procedure. We will start with the back-

ground and development of the Principles.
II. THE BACKGROUND AND DEVELOPMENT OF THE PRINCIPLES

The origin of what are now the Principles of was an American Law
Institute (ALI) project to develop and promulgate “transnational rules
of civil procedure”, which began in 1997. A full discussion of the his-
tory of that project, as well as my views concerning it, would go far be-
yond the confines of this paper. Moreover, in 2001 I published an arti-
cle covering these subjects.2
For purposes of this paper suffice to say this project, as with other “har-
monization” projects was a product of a relatively recently developed view
among some sophisticated comparative proceduralists that the two arche-
typal procedural systems —common law and civil law— are essentially
the same with the differences between being more apparent than real.
I had previously written that this view is misleading in its minimization
of the very important systemic differences between the two systems, which
differences prevent the development of truly unified or harmonized rules
which would apply to both of them.3 Moreover, such an attempt to harmo-
nize procedural rules of very different systems would be thwarted by some
peculiar constitutional norms, such as the american right to jury trial as well
as different specific manifestations of general constitutional norms of due
process and natural justice that exist in different procedural systems even
within the same procedural family.4
2 Goldstein, S., “The Proposed ALI/UNIDROIT Principles and Rules of Interna-

tional Civil Procedure: the Utility of Such a Harmonization Project, VI Uniform Law Re-
view, 2001-4, pp. 789-801.
3 Goldstein, S., “On Comparing and Unifying Civil Procedural Systems”, Butterweorth
Lecture 1994: Process and Substance, Londres, 1995, pp. 1-43.
4 Goldstein, S., “The Utility of the Comparative Perspective in Understanding, Ana-
lyzing and Reforming Procedural Law”, Oxford, University of Oxford, The Institute of
Comparative and European Law, 1999, pp. 1-45, a revised version of this monograph
was published as Comparative Law Review, The Institute of Comparative Law in Japan,
87 ( 1999 ) and a revised, combined and concised version of both of the above was also
published as in Liepold, D. and Sturner, R. (eds.), Zeitschrift fur Zivi lProzess Interna-
tional ( ZZZPlnt ): Jarbuch des Internationalen ZivilProzessrechts, Koln 2001, p. 375.
For the sake of simplicity further references herein will be to the first publication, i. e.,
the “Oxford monograph”.
I was, therefore, extremely skeptical about the efficacy of this project as

originally conceived. However, when, in 2000, UNIDROIT later joined the
project draft, “Principles” were added to the draft Rules. This represented a
most important improvement to the project.
Rules of Civil Procedure, whether transnational or domestic are in-
tended to be applicable directly and to control the litigation. By their na-
ture, therefore, they should be complete and comprehensive. If they are
not so, they are, thereby, defective. Thus, the inability to harmonize sys-
temic aspects of procedure and those that relate to unique constitutional
norms, such as the american civil jury, or specific manifestations of gen-
eral norms of natural justice, will inevitably produce defective rules.
Principles, on the other hand, are not intended to be applicable di-
rectly and to control litigation. Rather, they serve as guidelines to those
who promulgate the Rules. They, therefore, need not be complete and
comprehensive. Thus, if they do not include harmonized principles as to
systemic aspects of procedural systems or peculiar constitutional norms,
they are not thereby defective.
Moreover, and, indeed, even more importantly, the abstract nature of
principles, as compared to rules, allows the harmonization of different
manifestations of constitutional norms based on universal norms of due
process or natural justice, by referring to the universal norm, rather than
its specific manifestations in different procedural systems.5
The fact that principles, as opposed to rules, are not immediately bind-
ing and controlling of litigation, but rather are “only” guides to policy
makers in their fashioning of Rules, as well as their more abstract nature,
should make.
Principles more conducive to the acceptance by the proponents of the
different procedural systems of such non-radical changes in systemic as-
pects of their procedural system through harmonized Principles.
Thus, in my view, a project that included adopting and promulgating
Principles of Transnational Civil Procedure was clearly preferable to one
limited only to adopting and promulgating Rules of Transnational Civil
Procedure. This, of course, does not mean that the adoption of such Prin-
ciples is an easy task. The fact that within the short time of the joint pro-
ject, the Principles underwent a number of drafts, with some major dif-
ferences among them, shows the difficulties involved.
5 See articles cited, supra, notas 2-4.

These difficulties include both the content of the harmonized Princi-

ples and the desirable degree of their abstraction. In terms of the desired
level of abstractness, it is clear that to be useful the Principles should be
less abstract than, for example, article 6 of the European Human Rights
and Fundamental Freedoms, which we will discuss below. On the other
hand, Principles that would be so concrete as to approach Rules in this
respect would lose a considerable part of their advantage over Rules.
In 2001, writing as part of a symposium on the now combined pro-
ject,6 I expressed my view that well drawn Principles were not only pref-
erable to Rules, but were desirable in absolute terms. Such Principles
would be most useful on two levels. First and foremost, they would serve
as most important guidelines to policy makers concerning the Rules of
Civil Procedure which they should adopt.
Second, both the process of formulating the Principles and their final
version will be most helpful to comparative procedural scholars, like my-
self, particularly in terms of what principles may be agreed upon as appli-
cable both to common law and civil law procedural systems. For, indeed,
there are such principles, both traditional ones and newly developing ones.
In concluding this article, I questioned the necessity for the continuation
of two aspects of the project. The first is why should these Principles be
limited to transnational commercial disputes. This limited application was
clear not only by the fact that the Principles were part of the then denomi-
nated ALI/UNIDROIT Principles and Rules of Transnational Procedure,
but also by then Principle 1 (Scope of Application), which explicitly limits
the application of the Principles to the “procedure of a forum for adjudica-
tion of disputes arising from transnational commercial transactions”.
It was clear that this limitation was purely an historical accident. The
project began as one for the formulation of Rules for Transnational Civil
Procedure and it is quite understandable why such Rules should have
only a very specific application. The Principles were then added to the
project and took on the limited application of the Rules.
On the other hand, when viewed separately from the Rules, in my
view, there was no reason to so limit the Principles. By their nature and,
indeed, their content, they should be applicable to all civil procedure, do-
mestic and transnational, commercial and noncommercial. I noted that
the history of the joint project may prevent the elimination of the limited
6 Article, supra, nota 2.

application of the Principles at this point. However, I expressed my hope

that, at some point, the Principles will be drafted and promulgated as ap-
plying universally to all civil litigation.
The second question I raised was whether the Rules should be retained
as part of the project or should the project be limited only to the Principles.
I asked this question since, as I have stated above, my view as to the utility
of the Rules was negative, while my view as to the utility of the Principles
was positive. Yet, in my view as expressed in that Article, the Project
could still be both viable and useful even if the Rules were retained, if two
conditions were to be accepted.
The first is the recognition that the Principles are primary and the
Rules secondary. The Rules must be seen as deriving from the Princi-
ples; not the Principles arising from the Rules.
Secondly, the Principles, because of their transcendental and abstract
qualities, must be viewed as being capable of being translated into di-
verse sets of Rules, all of which are legitimately derived from the Princi-
ples. Ideally, the project itself should draft and promulgate such different
sets of Rules. Short of this, the project should realize, and announce, that
the Rules it has promulgated are only one of a number of possible sets of
Rules which could be legitimately derived from its Principles.
While I cannot be certain that my article was the cause for these de-
velopments, I am most happy that both of my suggestions were effectu-
ated by the organizers of the Project. Thus, in the final version, the
ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure,7 Principle
1, as quoted above has been eliminated and in its stead is an unnumbered
preamble paragraph which states as follows: “Scope and Implementa-
tion: These Principles are designed primarily for adjudication of transna-
tional commercial disputes. These Principles may be equally appropriate
for the resolution of most other kinds of disputes and may be the basis
for future initiatives in reforming civil procedure”.
Even more significantly, as indicated by the title of the final published
version, the project has now been limited to the Principles. While the pub-
lished book of the Principles also includes a set of “Rules” as an appendix,
it is made clear that they were neither adopted nor even approved, neither
7 Supra, nota 1.
by the ALI nor by UNIDROIT, but are only “the reporters model imple-
mentation of the Principles...”.8
In terms of constitutional norms of civil procedure we can now evalu-
ate whether the Principles as adopted have achieved the desired goals of
finding the correct balance between abstractness and particularization, as
well as avoiding constitutional norms unique to given systems and har-
monizing different manifestations of constitutional norms based on uni-
versal norms of due process or natural justice, by referring to the univer-
sal norm, rather than its specific manifestations in different procedural
systems.
But before doing so we must expand on the discussion above about the
difficulties of the harmonization of constitutional norms and discuss
briefly the primary prior statement of constitutional norms of civil proce-
dure: article 6(1) of The European Convention for the Protection of Hu-
man Rights and Fundamental Freedoms of November 4, 1950, (hereinafter
“article 6(1) of the European Convention”), its progeny and the jurispru-
dence interpreting it.
III. HARMONIZATION OF CONSTITUTIONAL NORMS AND ARTICLE 6(1)

OF THE EUROPEAN CONVENTION
As I have attempted to explain elsewhere,9 when one looks at constitu-

tional procedural norms from a comparative law perspective, it is seen that
they may be classified into three categories.
First, there are norms which are peculiar to a given system, which re-
flect the peculiar history of that system, but which do not, at all, repre-
sent a general norm of due process or natural justice. Second, there are
constitutional norms that do reflect general norms of natural justice, but
are not the only possible manifestations of such general norm. Third, at
least in theory, one could posit a given constitutional norm which is the
only possible manifestation of a general norm of natural justice.
A good example of the first kind of constitutional norm is that of the
american civil jury. That is, the right to trial by jury in civil litigation is
constitutionally protected by the federal Constitution and by most State
Constitutions. Yet it is clear that this peculiarly american constitutional
8 Ibidem, p. 99.
9 Goldstein, S., op. cit., nota 4.
right does not reflect a general norm of due process or natural justice and
could not be harmonized with other systems that do not contain such a
constitutional norm.
This, of course, does not mean that the civil jury could be easily done
away with in the United States. It would take a constitutional amendment
to do so in terms of the federal judicial system and the judicial systems
of the States that have a similar right in their Constitutions. This is a
most formidable task and there is no indication that it will be accomplish.
In general, however, there are very few examples of constitutional
norms that do not reflect at all a universal norm of due process or natural
justice. Most of the constitutional norms in most systems do reflect such
universal norms. On the other hand, I can think of no examples of the third
category, i. e., where the given constitutional norm is the only is the only
possible manifestation of the universal norm. In the vast majority of cases,
a given constitutional norm is only one of a number of possible manifesta-
tions of such a universal norm.
The implications of this understanding for harmonization projects are
most important. Very specifically drawn Rules that endeavor to choose
one manifestation of the universal norm, to the exclusion of others, as the
harmonized rule will inevitably run afoul of the constitutional norms of
one or more of the procedural systems involved. On the other hand, ac-
ceptance of the universal norm as the guiding harmonized principle
which may be manifested in different, but equally legitimate, ways in
different procedural systems not only solves the problem but also greatly
advances the understanding of the universal norm.
Moreover, it would appear that both the ALI and the UNIDROIT bod-
ies involved in adopting the Principles were aware of this writer’s analy-
sis of this most important consideration in harmonizing constitutional
norms.10
An excellent example of the approach to harmonization of constitu-
tional norms advocated by this writer is to be found in the jurisprudence
10 See the preface contained in the published version of the Principles, supra, nota 1,
xxxi-xxxiv and xxxiii, which quotes this writer’s statement in the text above about the dif-
ferent types of constitutional norms and the need to harmonize them pursuant to the gen-
eral norm of due process or natural justice reflected in the particular manifestations of the
general norm as that statement was contained in the article, supra, nota 2, pp. 793 and 794,
which Preface was written by Jorge A. Sanchez-Cordero Davila who is described expressly
as a Member of the governing council of UNIDROIT and ALI member.
of the European Court of Human Rights (ECHR) concerning the inter-

pretation of article 6(1) of the European Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms: “In the establishment of his
civil rights and obligations... everyone is entitled to a fair and public
hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribu-
nal [court]11 established by rule”.
A full discussion of this jurisprudence would go well beyond the pur-
poses of this paper. In addition I have discussed it at length elsewhere.12
Suffice to state herein, that in applying these constitutional norms, partic-
ularly as to the requirements of “public hearings” and an “impartial court”
not only as to the variety of civil law continental jurisdictions, upon the con-
stitutional fundamental principles of which article 6(1) was based, but also
as to the common law jurisdictions of Britain and Ireland, the ECHR has
quite rightly and sensitively enforced on the States involved the universal
norms of natural justice that underlay the provisions of article 6(1), while al-
lowing different manifestations of such fundamental principles in different
procedural systems.
As noted above, article 6(1) itself represents the primary existing state-
ment of constitutional norms of civil procedure. Its most important role in
this regard is emphasized by the fact that has been incorporated verbatim
into the European Union Charter of Fundamental Rights adopted by the Eu-
ropean Council of Nice December 7, 2000, the Inter-American Convention
of Human Rights of November 22, 1969, adopted by the member States of
the Organization of American States in San Jose, Costa Rica, coming into
force on July 18, 1978, the African Charter of Human and Peoples’ Rights,
11 Although the English text of article 6(1) uses the word “tribunal” not “court”, this
is generally accepted to be a mistaken translation of the French word “tribunal”, which
clearly means a first instance court. Compare the use of the word “tribunal” in the french
text of the Principles as the translation for the word “court” in the english text. In the
english text of article 6(1) the word “tribunal” was used apparently because of its surface
parallelism to the French term “tribunal”, with no intent to mean anything other than the
French text, i. e., a first instance “court”. This has been understood by all the authorities
including the ECHR. See S. Goldstein, the Oxford monograph, supra, note 4, at 27. Thus
for the remainder of this paper we will refer to article 6(1) as if it used the word “court,”
not “tribunal”.
12 Goldstein, S., “Administration of Justice and Financial Means”, in Law in Motion,
Blainplain, R. (ed.), R., Kluwer Law International, The Hague, 1997, p. 211; see also, the
Oxford monograph, supra, nota 4, pp. 25-34.
which came into force on October 21, 1986 and the Protocol Ouagadougou,
from June 9, 1998.
While, as stated above, the Principles should be more specific than the
very general text of article 6(1), and they also include norms that are not
constitutional in nature, article 6(1) and its interpretation by the ECHR
are a good basis for comparison with the constitutional norms expressed
in the Principles.
IV. ANALYSIS OF SOME CONSTITUTIONAL NORMS IN THE PRINCIPLES
The constitutional norms contained in article 6(1) can be broken down

into the following:
1. Adjudication before an independent and impartial court established
by law.
2. A fair hearing.
3. A public hearing.
4. Adjudication within a reasonable time.
We now turn to an examination of the Principles according to each of

these norms.
1. Adjudication Before an Independent and Impartial

Court Established by Law
This norm finds its expression in Principle 1, entitled Independence,

Impartiality, and qualifications of the Court13 and its judges, which pro-
vides as follows:
1. The Court and the judges should have judicial independence to de-
cide the dispute according to the facts and the law, including free-
dom from improper internal and external influence.
13 Since the Principles are meant to apply only in the regular court system, it is not
necessary to discuss the very interesting jurisprudence of the ECHR concerning what
kind of judicatory entity other than an ordinary court is sufficiently court-like so as to
qualify as an independent and impartial court within the meaning of article 6(1). See
Goldstein, S., op. cit., nota 12, pp. 218-223; id., op. cit., nota 4, pp. 26-34.
2. Judges should have reasonable tenure in office. Nonprofessional

members of the Court should be designated by a procedure assur-
ing their independence from the parties, the dispute, and other per-
sons interested in the resolution.
3. The Court should be impartial. A judge or other person having de-
cisional authority must not participate if there is reasonable ground
to doubt such person’s impartiality. There should be a fair and ef-
fective procedure for addressing questions of judicial bias.
4. Neither the Court nor the judge should accept communications
about the case from a party in the absence of other parties, except
for communications concerning proceedings without notice and for
routine procedural administration. When communication between
the court and a party occurs in the absence of another party, that
party should be promptly advised of the content of the communi-
cation.
5. The Court should have substantial legal knowledge and experience.
In our view, except for 1.5, this Principle14 1 is a good specification of

the norm of article 6(1) that adjudication should be before an independ-
ent and impartial court established by law.
P. 1.1 and P.1.4 are clear and need no further explanation.
P.1.2 sets forth mechanisms designed to achieve the “judicial inde-
pendence” mandated by P1.1. In analyzing it we must first note what it
does not state. It contains no limits on the manner of the selection of
judges. P.1.2. accepts the many, varied ways that judges are selected in
different jurisdictions: selection by training and objective qualifications
as is generally true in civil law jurisdictions as well as by appointment by
political figures as is generally true in common law jurisdictions, or even
by popular election as is true of most state court judges in the United
States,15 as long as once selected they have “reasonable tenure” in office
and, of course, their judicial activities conform to Principle 1.1.
14 Hereinafter the Principles and sub-Principles will be referred to by the initial “P”.
15 See Goldstein, S., “Contrasting Views of Adjudication: an American-Israeli Com-
parison”, in Liepold, D., Luke, W. and Yoshino (eds.), Gedachtnisschift fur Peter Arens,
1993, pp. 169-186; Goldstein, S., “The Role of Supreme Courts, Regional Report: Com-
mon Law Countries”, in Yessiou-Faltsi, P. (ed.), The Role of Supreme Courts at the Na-
tional and International Level Reports for the Thessaloniki International, Colloquium
21-25 May 1997, Thessaloniki, 1998, pp. 279-359.
The meaning of “reasonable” tenure is not specified and Comment

P-1C on this point recognizes, and apparently acquiesces in, the fact that
while “typically judges serve for an extensive period of time ...in some
systems... some judicial officials are designated for short periods”. It
makes it clear, however, that the Principle forbids the creation of ad hoc
courts.
The second sentence of P.1.2 permits the use of nonprofessional mem-
bers of a Court, such as America-style jurors, lay assessors or other
nonprofessionals as used in other jurisdictions, as long as such
nonprofessionals are themselves “designated by a procedure assuring
their independence from the parties, the dispute, and other persons inter-
ested in the resolution”. We would emphasize that while P.1.2. permits
such use of nonprofessionals, it does not affirmatively encourage their
use, let alone require it.
In all of its aspects P1.2. represents a good statement of the general
norm of due process or natural justice requiring judicial independence,
while avoiding requiring peculiar manifestations of that norm.
P1.3. Deals with a most important constitutional norm recognized by
all systems: judicial impartiality. Yet again it is important to note that it
does not require the adoption of any specific manifestation of that norm
which may be found in some jurisdictions. Thus, it does not require that
cases be assigned to judges or judicial panels on a random basis as is of-
ten required in civil law jurisdictions. It recognizes that the common law
system in which cases are assigned to a judge or judicial panel by an as-
signer who is familiar both with the case and with the judge or panel to
which it is assigned does not, in and of itself, violate the norm of judicial
impartiality.
Nor does it disqualify a judge from being the final decision maker in a
case because he has been involved significantly in prior aspects of the
case. Of course, in civil law jurisdictions the judge or panel that ultimately
decides the case on the merits is the same judge or panel that has handled
the case since its inception. On the other hand, in common law jurisdic-
tions, traditionally the judge who decided the case on the merits, the “trial
judge,” had not been involved in prior aspects of the case. Rather he was
to begin the trial ignorant of the case. This situation has, however, changed
in recent decades in many common law jurisdictions, including the United
States and England with the development of “managerial” judges. While
there has been criticism of this common law development on the grounds
that it violates the norm of judicial impartiality, common law managerial

judges have now generally been accepted and rightly so. This general ac-
ceptance of civil law type managerial judges also in common law jurisdic-
tions is evidenced most clearly by the fact that the Principles themselves,
in P.14.1., provide that “commencing as early as practicable, the court
should actively manage the proceeding, exercising discretion to achieve
disposition of the dispute fairly, efficiently, and with reasonable speed.16
More problematic, however, than other forms of prior judicial in-
volvement in the proceeding are situations in which the judge who is to
decide the case on the merits has been involved extensively in earlier un-
successful attempts to induce the parties.
Yet P.1.3. Does not automatically disqualify such a judge from decid-
ing the case on the merits. Again, we are confronted here with a differ-
ence between common law and civil law procedure, for in the latter judi-
cial involvement in inducing the parties to settle has long been an
accepted part of the process. This is not true as to the traditionally aloof
common law judges. However, in recent decades, parallel to the develop-
ment of common law managerial judges, common law “settlement”
judges have been created.17
This is not top say that before these recent developments common law
judges never attempted to promote settlements. The extent to which they
did so varied from jurisdiction to jurisdiction and even from judge to
judge. In Israel, for example, which is a common law jurisdiction in
terms of its procedure, judges at all levels have always been heavily in-
volved in attempts to promote settlements. Israel in this regard represents
the opposite common law extreme from the historic situation in England
where, until recently High Court judges traditionally had refrained from
involvement in promoting settlements.
16 For further discussion of common law managerial judge, see, Goldstein, S., op.
cit., nota 11, pp. 225-229; id., “The Wolff Report and its Critics in a Comparative Per-
spective”, Oxford, University of Oxford, The Institute of Comparative and European
Law, pp. 1-17.
17 See, Galanter, M., “...A Settlement Judge, not a Trial Judge: Judicial Mediation in
the United States ”, 12 Journal of Law and Society 1-18, 1985; Levin, A. L. and Golash,
D., “Alternative Dispute Resolution in Federal District Courts”, 37 Univ. of Fla. L. Rev.
29, pp. 41 y 42; Resnick, J., “Many Doors? Closing Doors? Alternative Dispute Resolu-
tion and Adjudication”, 10 Joiutnal of Dispute Resolution, pp. 211, 229-235.
Thus, two things have changed in recent years. First, in common law
jurisdictions, such as Israel and the United States, where judges have in
practice long been involved in inducing settlement, such involvement has
received official recognition in legislation and rules of civil procedure as
a legitimate part of the judicial role.18 Even more significantly, in Eng-
land where judges have not been traditionally involved in inducing set-
tlements, the recent English procedural reforms resulting from the Woolf
Report have made judicial promotion of settlement one of the corner-
stones of the new, 1998, High Court Rules of Civil procedure.19
Thus, it is not surprising that the Principles, reflecting the current
norms of both common law and civil law procedure, provide that “the
court, while respecting the parties’ opportunity to pursue litigation,
should encourage settlement between the parties when reasonably possi-
ble”. P.24.1. The Commentary on this Principle (P-24A) states that “the
proviso «while respecting the parties» opportunity to pursue litigation’
signifies that the court should not compel or coerce settlement among the
parties. However, the court may conduct informal discussions of settle-
ment with the parties at any appropriate times”. Note that this Commen-
tary does not prohibit the judge from encouraging settlement as long as
such “encouragement” does not amount to compulsion or coercion. Thus,
a judge is encouraged to initiate settlement discussions and even attempt to
persuade reluctant parties to settle. This is, indeed, a most positive attitude
to judicial promotion of settlements.
The only remaining question in this regard is whether a judge who has
attempted, actively but unsuccessfully, to encourage settlement is thereaf-
ter barred from determining the case on the merits on the grounds that his
activities have created a “reasonable ground to doubt... [his] impartiality”.
Despite the universal concern for judicial impartiality, jurisdictions
differ as to what extent of a judge’s involvement in an unsuccessful at-
tempt to induce a settlement creates a reasonable ground to doubt his im-
partiality. One variable is the extent to which the jurisdiction wants to
encourage judges to be involved extensively in preliminary aspects of
cases. Another is the extent to which the jurisdiction wishes to support
its judges in promoting settlements. This is so since a judge presiding
18 See sources, cited supra, nota 18; Goldstein, S., “Civil Procedure–Israel”, Interna-
tional Encyclopedia of Laws, 3a. ed., 2007, p. 108.
19 Goldstein, S., op. cit., nota 16, pp. 16-25. Rule 1.4 (f) of the Rules of Civil Proce-
dure for England and Wales 1998.
over settlement negotiations is, obviously, strengthened in his power to

induce the parties to settle if they know he will be the same judge who, if
the settlement process is unsuccessful, will determine the case on the
merits.
In civil law jurisdictions these two variables lead inexorably to the view
that only in a very rare case would a judge’s unsuccessful attempt to in-
duce settlement raise a reasonable ground as to his impartiality so as to
disqualify him from determining the case on the merits. Indeed, in a study
we conducted in 1997 we found no cases in which the ECHR held that a
judge should have been disqualified on such a ground.20
If we were writing twenty years ago we surely would have expected
common law jurisdictions to reach a different result. Until the recent de-
velopment of managerial judges, as discussed above, common law juris-
dictions did not encourage the trial judge to participate actively in prior
aspects of the proceedings. Furthermore many common law jurisdictions
were then quite wary of judges being actively involved in settlement ne-
gotiations. Thus it is not surprising that, american authorities dating from
the mid-1980’s generally take the view that a judge who has been heavily
involved in extensive settlement negotiations should not decide the case
on the merits.21
However, as noted above both parameters involved in this issue have
changed greatly in the common law world, including the United States,
in the last twenty years and thus it should not be assumed that this is still
the prevailing view in the common law.
Evidence that it may not be is the fact that it is not the view of the Prin-
ciples as to which the American Law Institute is a joint adopted and pro-
mulgator. As to the relevant parameters, as noted above, the Principles
both provide that “commencing as early as practicable, the court should
actively manage the proceeding” (P.14.1) and that that “the court, while
respecting the parties’ opportunity to pursue litigation, should encourage
settlement between the parties when reasonably possible” (P.24.1).
Thus, it is not surprising that the Commentary to P.24.1 states ex-
pressly that while “a judge participating in settlement discussions should
20 Goldstein, S., op. cit., nota 11, pp. 231 y 232. Indeed, even in criminal cases the
ECHR has disqualified systematically judges from determining the case on the merits be-
cause of their prior involvement in the process only in the extreme case of the investigat-
ing judge himself participating in a later final determination of the case. Idem.
21 Ibidem, pp. 232-235.
avoid bias ...active participation, including a suggestion for settlement,

does not impair a judge’s impartiality or create an appearance of impar-
tiality” (Comment P-24A).
It should also be noted that the neither the primary Principle dealing
with judicial impartiality, i. e., P.1.3., quoted above nor its Commentary
mention any specific judicial conduct as raising, ab initio, reasonable
ground to doubt a judge’s impartiality. Rather it concentrates on there
being a fair and effective procedure for addressing the issue. Moreover
the Commentary suggests strongly that the Principles do not want to en-
courage the raising of claims of judicial bias, to say the least. It states:
“A procedure for addressing questions is necessary only in unusual cir-
cumstances, but availability of the procedure is a reassurance to litigants,
especially nationals of other countries. However, the procedure should
not invite abuse through insubstantial claims of bias” (Comment P-1D).
The reference in this last Comment to nationals of other countries re-
minds us that despite the statement quoted above that the Principles may
be “equally appropriate for the resolution of most other kinds of civil dis-
putes and may be the basis for future initiatives in reforming civil proce-
dure”, there basic function remains their historic one: “standards for adju-
dication of transnational commercial disputes”.
This is the only possible explanation for P.1-5 which states that “the
court should have substantial legal knowledge and experience”. While this
is a noble aspiration, it cannot be effectuated in practice as to every case as
long as there are recently selected, not yet experience judges, as there are
in every system. The fact that this Principle is meant to apply only to
transnational litigation is made clear by the Commentary which states:
“Principle 1.5 requires only that judges for transnational litigation be fa-
miliar with the law. It does not require the judge to have special knowl-
edge of commercial or financial law, but familiarity with such methods
would be desirable”.
Every system has to deal with the issue of how to prevent young, in-
experienced judges from having to determine important, complicated
cases. As noted above, common law jurisdictions deal with the matter by
case allocation. Civil jurisdictions cannot deal with it in the same way
due to the constitutional norm of the natural judge, as also discussed
above. Yet until recent years this problem was handled in most civil law
jurisdictions by having courts of first instance sit in panels of three, with
young, inexperienced judges being assigned to sit on panels with more
experienced colleagues. Yet in recent years, due to budget restraints a

number of civil law jurisdictions have changed their system so that sin-
gle judges now sit in the first instance. This creates a major problem as to
how to keep the large, complex and important cases from being assigned
to a young, inexperienced judge.22
In our view, it is not axiomatic that all transnational litigation is ipso fact
such that it should not be determined by a single, inexperience judge, as the
Comment quoted above seems to think. But even if we accept, arguendo,
that such is the case and we limit P.1.5 to such transnational litigation, how
is this to be accomplished in civil law jurisdictions where a single judge,
rather than a three-judge panel, sits in the first instance. In such a case might
P.1.5 require that the jurisdiction in question create special chambers for
transnational litigation which would not include young, inexperienced
judges. Would such special chambers not violate the neutral judge princi-
ple? Would they be practicable? Would the Principles require the creation
of special courts for this purpose?23 These are most difficult questions, as to
which further discussion would go beyond the scope of this paper. We
would just conclude by stating that, in our view, it would have been better if
P.1.5. Had not been included in the Principles. As we will see later in this
paper this is also true as to some other very specific Principles meant to ap-
ply only to transnational litigation.
2. A Fair Hearing
While the term “fair hearing” as such does not appear in the Princi-
ples, they do contain a number of aspects of a fair hearing, such as proce-
22 See Goldstein, S., op. cit., nota 4, pp. 21 y 22.
23 Compare Comment R-3B in the Reporters’ suggested Rules which states that for
transnational commercial litigation in jurisdictions that adopt such Rules “it would be
convenient that a specialized court or division of court be established in a principal com-
mercial city, such as Milan in Italy or London in the United Kingdom. Committing dis-
putes under these rules to specialized courts would facilitate development of a more uni-
form procedural jurisprudence”. We would note that the Reporters’ suggested Rules do
not contain anything related to the P.1.5, but are rather attached to a general Rule (3.1).
which provides that “proceedings under these Rules should be conducted in a court of
specialized jurisdiction or in the forum’s first-instance courts of general jurisdiction”.
We would emphasize again that the Reporters’ suggested Rules have no official status
since they were expressly and purposefully not adopted, neither by the ALI nor by
UNIDROIT.
dural equality of the pasties (P.3), the right to engage a lawyer (P.4.) and
due notice and the right to be heard (P.5).We will focus herein on the
first of these, i. e., P.3, Procedural Equality of the Parties which states as
follows:
1. The Court should ensure equal treatment and reasonable opportu-
nity for litigants to assert or defend their rights.
2. The right to equal treatment includes avoidance of any kind of illegal
discrimination, particularly on the basis of nationality or residence.
The Court should take into account difficulties that might be encoun-
tered by a foreign party in participating in litigation.
3. A person should not be required to provide security for costs, or
security for liability for pursuing provisional remedies, solely be-
cause the person is not a national or resident of the forum state.
4. Whenever possible, venue rules should not impose an unreason-
able burden of access to court on a person who is not a habitual
resident of the forum.
As seen above, article 6 (1) does not contain an express equality norm.
Yet procedural equality can be understood as included in the concept of a
fair hearing. P.3, therefore, quite properly, represents an express specifi-
cation of the general article 6 (1) constitutional norm.24
P. 3.1.1 is clear and needs no explanation.
In P.3.2 we see again the emphasis on transnational litigation. Yet in
this case such emphasis does not distort the Principle, since, despite the
emphasis on discrimination against foreigners, all forms of “illegitimate
discrimination” are prohibited. This is made clear by the Commentary
which provides: “Illegitimate discrimination includes discrimination on the
basis of nationality, residence, gender, race, language, religion, political or
other opinion, national or social origin, birth or other status, sexual orien-
tation, or association with a national minority” (Comment P-3A).
This is not true as to P.3.3 and P.3.4, which deal only with foreign liti-
gants and appear to give them unjust advantages. On its face P.3.3 ap-
pears to be only a specific example of discrimination against foreigners
24 Compare Rule 1.1. of the new english Rules of Civil Procedure, 1998, which pro-
vides, inter alia,: “(1) These Rules are a new procedural code with the overriding objec-
tive of enabling the court to deal with cases justly. (2) Dealing with cases justly includes
so far as practicable – (A) ensuring that the parties are on an equal footing...”.
prohibited by P.3.2 in regard to providing security for costs or for liabil-

ity for pursuing provisional measures since it prohibits requiring them to
post such securities “solely” because they are foreigners. However, the
question is whether such discrimination is “illegitimate discrimination”
in the language of P.3.2.
The Principles accept the prevailing view of most legal systems25 that,
“the winning party ordinarily should be awarded all or a substantial part
of its reasonable costs... [which] include court filing fees, fees paid to of-
ficials such as court stenographers, expenses such as expert-witness fees,
and lawyers’ fees” P.25.1.
Similarly, they provide that “an applicant for provisional relief should
ordinarily be liable for compensation of a person against whom the relief
is issued if the Court thereafter determines that the relief should not have
been granted”. In appropriate circumstances, the court must require the
applicant for preliminary relief to post a bond or formally to assume a
duty of compensation P.8.3.26
It should be noted, however, that, unlike the reference above as to post-
ing a bond as to preliminary relief, neither Principle concerning costs
(P.25) nor the Commentary thereto refers at all to the provision of security
as to the payment of costs.
However, the Commentary to P.3.3 does refer to the provision of se-
curity for costs and states as follows:
Some jurisdictions require a person to provide security for costs, or for lia-
bility for provisional measures, in order to guarantee full compensation of
possible future damages incurred by an opposing party. Other jurisdictions
do not require such security, and some of them have constitutional provi-
sions regarding access to justice or equality of the parties that prohibit such
security. Principle 3.3 is a compromise between these two positions and
does not modify forum law in that respect. However, the effective responsi-
bility of a non-national or nonresident for costs or liability for provisional
remedies should be evaluated under the same general standards.
25 Comment P-25 A states that this is the view in most legal systems, it is not the
rule, for example, in China, Japan and the United States.
26 For further discussion of this provision and other provisions of the Principles con-
cerning preliminary relief, see S. Goldstein, “Revisiting Preliminary Relief in light of the
ALI/UNIDROIT Principles and the New Israeli Rules”, to be published in 3 Studia in
Honorem of Professor Pelayia Yessiou-Faltsi, Athens-Thessaloniki, 2007.
As we have suggested above, however, different standards as to for-

eign litigants concerning such posting of security should not be viewed
as “illegitimate discrimination”, if, in fact foreign litigants present differ-
ent risks of nonpayment than do local litigants.
In analyzing this matter, we should stress that despite the reference in
P.3.3 and the above quoted comment to “person” or “persons” in general,
the real issue concerns plaintiffs, not defendants. Almost invariably plain-
tiffs are the litigants who apply for and receive preliminary relief against de-
fendants. While problems of payment for costs are not similarly limited to
plaintiffs, the issue of security for costs is again, almost invariably, con-
cerned with plaintiffs. This is so since a losing defendant generally is re-
quired to pay far greater sums in compensation to the plaintiff than the costs
involved. Typically judgment-proof defendants are not sued at all and plain-
tiffs have various forms of preliminary relief available to them to try to in-
sure payment of judgments if they are successful.
Thus, for example, the relevant rule of Court in Israel, Rule 519 of the
Israeli Rules of Civil Procedure,1984, concerning security for costs ap-
plies only to plaintiffs. It provides that a court may require a plaintiff to
provide security for the payment of the defendant’s costs if the latter pre-
vails in the action.
While the Rule itself contains no criteria for its implementation, the ju-
risprudence has limited it so as not to impose an undue burden on plain-
tiffs. Thus, in practice security for costs is imposed on plaintiffs only in
two situations. First, when a particular plaintiff has acted in a way, for ex-
ample by giving a defective address, so as to suggest that he is attempting
to avoid the payment of costs if he loses.
Second, and more importantly for our purposes herein, where the plaintiff
is a foreign resident with no assets in Israel that could be reached in execu-
tion of an order for costs. The rationale for this is quite clear: a local defen-
dant should not have to pursue the plaintiff abroad and bring an action in a
foreign state in order to implement an order for costs.
Moreover, this basis for security for costs is limited by the fact that Is-
rael is a signatory to the 1905 and 1954 Hague Conventions on Civil
Procedure which provide for the creation of expedited proceedings for
the recovery of costs awarded to residents of other signatory States and,
in return, prohibit a signatory State from requiring a plaintiff from an-
other signatory State to give security for costs merely because he is a for-
eign plaintiff. The Israeli Rules of Civil Procedure adopted to implement
the Hague Conventions provide, therefore, that a plaintiff who is a citi-

zen or domiciliary of another signatory State to either of these conven-
tions will not be required to give security for costs solely because of the
fact that Israel is not his place of domicile or residence.
The totality of Israeli law in this regard, including the Hague Conven-
tions, makes it quite clear that requiring a foreign plaintiff to provide secu-
rity for costs is not a case of illegitimate discrimination against foreign
plaintiffs, but rather a very legitimate mechanism for the protection of local
defendants from possible difficulties in enforcing an award for costs.27
This is generally true as to such provisions also in other jurisdictions
and, thus, in our view, P.3.3 is an incorrect Principle28 and should not be
followed.29
The same is true as to P.3.4, which again uniquely protects foreign lit-
igants. The Commentary tries to justify this by stating that “venue rules
of a national system (territorial competence) generally reflect consider-
ations of convenience for litigants within the country”. P-3E. We know
of no authority for such a statement. To the best of our knowledge mod-
ern venue rules are aimed primarily at having an action brought in an ap-
propriate place in terms of the matter involved and secondarily in
protecting defendants.
27 That this is the rationale for the Israeli law on this point is further reinforced by
the existence of a special Israeli provision concerning security for costs as to limited lia-
bility corporations. This provision, found in sec. 353 A of the Companies Law, 1999,
provides that the court may impose security for costs on corporate plaintiffs, both domes-
tic and foreign, unless it finds that the circumstances involved in the particular case do
not justify requiring such security or the corporation proves that it has the ability to pay
the defendant’s costs if the latter wins the case.
28 The ALI position expressed in P.3.3 may have been influenced by the fact that, to
the best of our knowledge, the United States is not a signatory to the above mentioned
Hague conventions.
29 P.3.3. also, of course, applies to security for liability for pursuing provisional rem-
edies. However, this is not further discussed neither in the Commentary to P.3.3 nor in
the Principle or Commentary concerning liability for preliminary relief, P.8.3. This prob-
ably reflects the lack of rules or jurisprudence on this point and, indeed, we have not
found any in our research. In our view, however, the same analysis as to security for
costs applies, mutatis mutandi, also to security for liability for preliminary relief. For an
analysis of the strong connection between costs and liability for damage caused by pre-
liminary relief, see Goldstein, S., “The Problematic Nature of Preliminary Relief: A
Comparative Analysis Based on the Israeli Experience”, III Studi in ONore di Vittorio
Denti, Pavia, 1994, 181.
P-3E goes on to state that “a venue rule that would impose substantial in-
convenience within the forum state should not be given effect when there is
a more convenient venue and transfer of venue within the forum state
should be afforded from an unreasonably inconvenient location”. This state-
ment is obviously correct but why limit its application to foreign litigants?
This appears to be another vestige of the historical limitation of the
Principles to transnational litigation. In our view P.3.4 would be quite
acceptable if it simply stated: “Whenever possible, venue rules should
not impose an unreasonable burden on any person”. As such it should be
part of a more general Principle concerning access to courts. Such a Prin-
ciple is notably missing from the Principles. In addition to questions of
venue, it might include such matters as court filing fees, the right to rep-
resentation by counsel, include State provided counsel in unique situa-
tions,30mandatory, mediation or arbitration, etcetera.31
3. A Public Hearing
Unlike P.3.3 and P.3.4 which are directed expressly at transnational liti-
gation, the Principle concerning public hearings, P.20, like P.3 that con-
cerns independence, impartiality, and qualifications of the court and its
judges, is correctly more general in its application.
20 Public Proceedings:
20.1. Ordinarily, oral hearings, including hearings in which evidence is
presented and in which judgment is pronounced, should be open to the
public. Following consultation with the parties, the court may order that
hearings or portions thereof be kept confidential in the interest of justice,
public safety or privacy.
20.2 Court files and records should be public or otherwise accessible to
persons with a legal interest or making a reasonable inquiry, according to fo-
rum law.
20.3 In the interest of justice, public safety, or privacy, if the proceedings
are public, the judge may order part of them to be conducted in private.
20.4 Judgments, including supporting reasons, and ordinarily other or-
ders, should be accessible to the public.
30 See Airey v. Ireland (1979), 2 E.H.R>R. 305; compare P. 4.

31 As to the general right of access to courts and some of its manifestations, see gen-
erally, Goldstein, S., op. cit., nota 11, pp. 218-223, 236-249.
In the words of the ECHR:

The public character of proceedings before judicial bodies referred to in
article 6(1) protects litigants against the administration of justice in secret
with no public scrutiny; it is also one of the means whereby confidence in
the courts, superior and inferior can be maintained. By rendering the ad-
ministration of justice visible, publicity contributes to the aim of Article
6(1), namely a fair trial, the guarantee of which is one of the fundamental
principles of any democratic society...32
Consistent with article 6(1)’s “public hearing” right, P.20.1 requires

that oral hearings ordinarily be open to the public. Article 6(1) in turn re-
flects the fact that a number of civil law States have express constitu-
tional provisions that require “public hearings” or public pronouncement
of judgments or both.33 These provisions stem from the reforms of the
french Revolution. They were a reaction to the systems of secret justice
which were in general use in continental Europe until the Revolution.34
In contrast, common law jurisdictions generally do not have such ex-
press constitutional provisions, although in the United States at least, the
jurisprudence has created a generalized public hearing right, at least in
criminal litigation, based on principles of freedom of speech and press.35
One would expect that because of the difference between civil law and
common law jurisdictions concerning the express right to public hearings
that public hearings would be much more prevalent in civil law jurisdic-
tions than in common law jurisdictions. Yet the situation is quite the re-
verse. Indeed, in a discussion on P.20 that I conducted with spanish law
students, they told me that, in their view, this principle was inconsistent
with spanish law.
How can this paradox be explained? The answer is found in the close
connection in civil law jurisdictions between publicity and orality. As well
stated by professor Cappalletti, in the french Revolution reforms “orality
in turn, was frequently pronounced in the same breath with publicity; only
an oral trial can be really open to the public”.36
32 Axen vs. Germany, 1983, 6 E.H.R.R. 195, at para. 25

33 Goldstein, S., op. cit., nota 12, pp. 249-259.
34 Cappelletti, M., “Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation”, 25
Standford L. Rev., pp. 651, 705-707.
35 See generally, Goldstein, S., op. cit., nota 12, pp. 240-259.
36 Cappelletti, M., op. cit., nota 34, p. 706.
That, is in civil law jurisdictions the public hearing right meant histor-
ically that oral hearings be public. Publicity and orality have never meant
that civil litigation in civil laws jurisdictions is conducted exclusively, or
even primarily, in public oral hearings. Rather these procedures are typi-
cally conducted by the transmission of written materials, with only an
occasional oral hearing or hearings.
In contrast, the common law trial is an oral happening. Thus, paradoxi-
cally, despite the difference as to express constitutional norms requiring
public hearings, common law proceedings are, in fact, generally more pub-
lic than are civil law proceedings.
P.20.1 does not require oral hearings; it only requires that when they
are held, they should, ordinarily, be open to the public. In contrast the
ECHR has held that article 6(1) in some unique situations does require
that there be oral hearings. However, in practice this has been applied al-
most exclusively to litigation before judicial bodies that are not courts.37
Since the Principles apply only to courts, the drafters correctly, in our
view, did not use the public hearing norm as requiring the holding of oral
hearings where they are not otherwise held.38
In regard to the publicity norm not in the context of oral hearings,
P.20.2 opt for a publicity norm, albeit somewhat limited, as to court re-
cords, despite the fact, as suggested above, that this is not the norm in
some civil law jurisdictions. As stated by the Commentary, P-20A:
There are conflicting approaches concerning publicity of various compo-

nents of proceedings. In some civil-law countries, the court files and re-
cords are generally kept in confidence although they are open to disclo-
sure for justifiable cause, whereas in the common- law tradition they are
generally public. One approach emphasizes the public aspect of judicial
proceedings and the need for transparency, while the other emphasizes re-
spect for the parties’ privacy. These Principles express a preference for
public proceedings, with limited exceptions. In general, court files and re-
cords should be public and accessible to the public and the news media.
37 Goldstein, S., op. cit., nota12, pp. 240-259. There is also language in some opinions
of the ECHR that the publicity right might require oral hearings on appeal. However, we
know of no cases in which it has been held that this requirement was breached. Ibem.
38 On the level of non-constitutional norms, the Principles in P.19 attempt to reach a
compromise between common law and civil law procedures as to oral versus written pre-
sentations.
Countries that have a tradition of keeping court files confidential should at

least make them accessible to persons with a legal interest or making a re-
sponsible inquiry.39
P.20.3 supplements and generalizes the second sentence in P.20.1 in

providing for the extraordinary situation in which the public proceedings
norm must give way to other interests.
P.20.4 is on its face superfluous since P.20.1 expressly requires that
hearings in which judgments are pronounced ordinarily be open to the
public and judgments that are not pronounced in a hearing are clearly
covered by P.20.2 as court records. Why then are judgments given sepa-
rate treatment in P.20.4?
The answer seems to be historical circumstances. We have quoted ex-
tensively in this paper from the first sentence of article 6(1) European
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental. How-
ever, there is also a second sentence to this article that requires specifi-
cally and expressly that, subject to certain exceptions, “judgment shall be
pronounced publicly”.40 This provision, in turn, was the result of similar
provisions in some civil law countries, including France, as a result of
the same french Revolution reforms that produced the more general con-
stitutional provisions discussed above concerning public hearings. In-
deed, until this day the french constitutional norm is that judgments must
be pronounced orally in public hearings.41
However, in applying this explicit provision of article (6)(1) that
“judgments must be applied publicly”, the ECHR has held that this pro-
vision is not to be taken literally where it does not, as in France, accord
with established State practice and public access to written judgments
would suffice in such cases.42 P.20 in its entirety takes the same position.
39 Despite the reference in the quote to the “common-law tradition”, it should be

noted that this tradition is not uniform. For example, in the United States court records
have historically been much more publicly accessible than they have been in England. It
should be noted in this regard that in 2006 the English Rules of Civil Procedure were
amended to make court records more accessible to the public than previously. See 42nd.
Update, 2006, to the1998, High Court Rules of Civil Procedure, Rule 5.4 C.
40 See Goldstein, S., op. cit., nota 12, p. 253.
41 Ibidem, pp. 253 y 254.
42 Ibidem, pp. 255 y 257.
4. Adjudication Within a Reasonable Time
The primary Principle concerning prompt rendition of justice provides

as follows:
7. Prompt Rendition of Justice

7.1 The court should resolve the dispute within a reasonable time.
7.2 The parties have a duty to cooperate and a right of reasonable con-
sultation concerning scheduling. Procedural rules and court orders may
prescribe reasonable time schedules and deadlines and impose sanctions
on the parties or their lawyers for noncompliance with such rules and or-
ders that is not excused by good reason.
There are, however, even additional Principles that emphasize the norm
of the need for disputes to be determined promptly. P.11.2 provides that
“the parties share with the court the responsibility to promote a fair, efficient
and speedy resolution of the proceeding.P.14.1 states that” commencing as
early as practicable, the court should actively manage the proceeding, exer-
cising discretion to achieve disposition of the dispute fairly, efficiently, and
with reasonable speed. Finally in this regard, P.23.1 provides that “upon
completion of the parties’ presentations, the court should promptly give
judgment...”.
Following the constitutional norm expressed in article 6(1) that a per-
son’s human rights in civil litigation includes the determination of his
cause “within a reasonable time, these Principles reflect the widely ac-
cepted view that justice delayed is justice denied”.43 Indeed, Hebrew ter-
minology refers to delayed justice as “torture of the law”, thereby em-
phasizing most strongly the gravity of the harm to the litigants.44
As stated in the Comment to P.7, P.7B : “Prompt rendition of justice
is a matter of access to justice and may also be considered an essential
human right...”.
In construing article 6, the ECHR has held that resolving civil litiga-
tion within a reasonable time is of extreme importance for the proper ad-
43 See, Zuckerman, A. A. S., “Quality and Economy in Civil Procedure”, 14 Oxford

Journal of Legal Studies 355, 1994.
44 See generally, Goldstein, S., “The Influence of Constitutional Principles on Civil
Procedure in Israel”, 17 Israel L. Rev. 467, 504-508, 1982.
ministration of justice.45 Moreover, under article 6(1) the reasonable time

requirement is not judged according to the given organization of a
State’s legal system. Rather States have a duty to organize their legal
systems so as to allow their courts to comply with this provision of arti-
cle 6.46 Excessive workloads and attendant backlogs do not excuse States
from the reasonable time requirement. Rather, the States have an obliga-
tion to structure their systems so as to eliminate these defects.47
Most importantly, according to the jurisprudence of the ECHR, a State
cannot justify unreasonable delays by pointing out that the State civil
procedure is governed by the principle of party disposition, i. e., the
power of initiative rests with the parties who are responsible for the ex-
peditious, or lack thereof, conduct of the proceedings. In the opinion of
the ECHR this “principle does not release the courts from ensuring the
expeditious trial of the action as required by article 6”. 48
This is, of course, consistent with the Principles which, while also re-
quiring parties to cooperate with the court in expediting the litigation
process, places the major burden in this regard on the court. As stated in
the Comment, P-7B, “in all legal systems the court has a responsibility to
move the adjudication forward”. While the reference to “all legal sys-
tems” may be inaccurate as to some traditional common law systems that
have yet to embrace managerial judges, there is no doubt that the comment
reflects the view of the Principles.
The importance of recognizing that the determination of litigation within
a reasonable time is a constitutional norm of civil litigation cannot be exag-
gerated. Such recognition means that when States take measures to expedite
their systems of civil litigation so as, inter alia, to improve the speed of the
process, they are taking measures to protect and further the constitutional
rights of litigants.
When such measures appear to restrict some traditional, but not consti-
tutional, norms of a State’s system of litigation it is clear that the constitu-
tional norm of expeditious justice must prevail.49
45 See Guincho vs. Portugal (1984) 7 E.H.R.R. 597, para. 38.

46 See Goldstein, S., op. cit., nota12, p. 217 and sources cited therein, note 15.
47 Idem.
48 Guincho vs. Portugal, supra, nota 45, para. 23. See also, Scopelliti vs. Italy, (1993)
17 E.H.R.R. 493, para. 25.
49 See Goldstein, S., op. cit., nota16.
Moreover, when such measures, at least prima facie, appear to limit

other constitutional rights such as access to courts, public proceedings,
representation of attorneys, restrictions on appeals, etcetera, the conflict,
if one exists is between two conflicting constitutional norms. A speedy
judicial process is not just a desirable aim which must be weighed
against constitutional norms; it is itself a constitutional norm and thus if
it conflicts with other constitutional norms the issue is the most difficult
one of accommodating the aims of competing constitutional norms.50
V. CONCLUSIONS
Our comparison of the constitutional norms contained in article 6(1) of

the European Convention, i. e., adjudication before an independent and im-
partial court established by law; a fair hearing; a public hearing; and adjudi-
cation within a reasonable time, with their respective Principles has shown
that, in general, the Principles as adopted have achieved the desired goals of
finding the correct balance between abstractness and particularization, as
well as avoiding constitutional norms unique to given systems and harmo-
nizing different manifestations of constitutional norms based on universal
norms of due process or natural justice, by referring to the universal norm,
rather than its specific manifestations in different procedural systems.
The exceptions to this general conclusion are the Principles that are
aimed primarily, if not exclusively, to apply in transnational commercial
litigation, i. e., P.1.5 requiring the court to have substantial legal knowl-
edge and experience P.3.3 concerning security for costs or security for li-
ability for pursuing provisional remedies and P.3.4 concerning venue.
While the emphasis on transnational commercial litigation is understand-
able given the history of the Principles in these cases this emphasis has,
in our view led to the promulgation of unsuccessful, if not completely
wrong, provisions.
50 See Goldstein, S., op. cit., nota 12, pp. 223-264.

EL DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
EN LAS CONVENCIONES DE LA HAYA Y DE LA CIDIP.
EL CASO DE MÉXICO*
Nuria GONZÁLEZ MARTÍN**

Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ***
Uno no lleva la verdad consigo y quizás

se peque de soberbia, pero desde hace ya
algunos años barajamos la idea de que
hay perfiles que llevan aparejados califi-
cativos de tal magnitud y trascendencia
que si se cumplen, a carta cabal, demues-
tran que estamos ante personalidades a
las que debemos tener en la más alta es-
tima y consideración, así:
Los sabios son sencillos.
Los maestros son generosos.
Los doctos son humildes.
Los buenos esposos son eternos compa-
ñeros enamorados.
Los buenos padres son inmensamente
queridos.
* Un estudio pormenorizado del contenido de las convenciones interamericanas se

encuentra en González Martín, Nuria. y Rodríguez Jiménez, Sonia, “El derecho procesal
civil internacional y la asistencia judicial internacional en las convenciones de la CIDIP”,
Calvo Caravaca, A. L. y Rodríguez Rodrigo, J., Parmalat y otros casos de derecho inter-
nacional privado, Madrid, Colex, 2007, pp. 255-288.
** Doctora en derecho por la Universidad Autónoma de Tlaxcala y por la Universi-
dad Pablo de Olavide; investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM.
*** Doctora en derecho por la Universidad de Salamanca, España; investigadora en el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
597
598 GONZÁLEZ MARTÍN / RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
Nuestro admirado amigo y colega, el

doctor Héctor Fix-Zamudio es todo eso y
mucho más.
Él es extremadamente sencillo, como
símbolo de sapiencia; generoso porque
ser maestro es eso, saber dar sin recibir
nada a cambio; humilde porque siempre
espera aprender de los demás; un ena-
morado de su esposa a la que evoca con
una mirada brillante constante; un padre
querido al que sus hijos valoran por for-
jar el mejor de los entornos, en con-
gruencia y con valores fundamentales…
Como decimos, todo eso y mucho más es
el doctor Fix-Zamudio porque el mejor
homenaje es el que él nos da a través de
una herencia magnífica que se proyecta
en su diario quehacer personal y acadé-
mico para México y para el mundo.
SUMARIO: I. Introducción. II. Generalidades de La Haya.

III. Los convenios de La Haya de corte procesal. IV. Gene-
ralidades de la CIDIP. V. Las convenciones de la CIDIP de
corte procesal y asistencia judicial internacional. VI. Los
protocolos de la CIDIP. VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
El objetivo de estas líneas es comentar aquellos convenios que procedentes

del foro de codificación de La Haya y de la Conferencia Interamericana
sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP), es decir convenios de ámbi-
to universal y de ámbito regional, presentan un contenido de derecho pro-
cesal internacional y de asistencia judicial internacional y que México ha
positivizado a la fecha.
Pretendemos ofrecer un análisis del funcionamiento, contenido y al-
cance de los convenios que pueda ser usado como una guía de utilidad
para los distintos operadores jurídicos mexicanos.1 De esta manera, pro-

ponemos un recorrido que inicia abordando los aspectos más generales
de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y de la
Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado en cuanto
representan herramientas de unificación del derecho, pasando también
por los aspectos más generales de cada uno de estos foros de codifica-
ción para finalizar en el análisis de los instrumentos que han derivado de
cada uno de ellos y que han sido ratificados por México en materia
procesal civil y asistencia judicial internacional.
Del tema que da inicio nos preguntamos si los instrumentos convencio-
nales siguen siendo en la actualidad una vía factible de unificación del de-
recho; del segundo bloque queremos determinar si el foro de codificación
de la CIDIP representa una alternativa al foro de codificación de La Haya,
o si por el contrario, representa una duplicidad de esfuerzos sin justifica-
ción y sin razón de ser, y, del tercer bloque queremos extraer las grandes
aportaciones de cada uno de los convenios que abordan la temática que da
sentido al título de este trabajo.
Por lo que se refiere a los convenios que en esta temática se abordan
en el foro de La Haya encontramos en concreto siete2 de los cuales tres
están positivizados por México:
A) Convenio del 5 de octubre de 1961 por el que se suprime el requi-
sito de la legalización de los documentos públicos extranjeros.
B) Convenio del 15 de noviembre de 1965 sobre traslado y notifica-
ción de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y
comercial.
C) Convenio del 18 de marzo de 1970 sobre práctica de pruebas en el
extranjero en materia civil o comercial.
1 Por tal motivo, no analizaremos la competencia legislativa interna o cuestiones como

los sujetos del derecho cooperacional, etcétera, y remitimos para una profundización del te-
ma a Péreznieto, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado. Parte especial, 2a.
ed., México, Oxford University Press, 2006, pp. 546 y ss., especialmente 558 y ss., así como
Silva Silva, J. A., Derecho internacional sobre el proceso. Procesos civil y comercial, Méxi-
co, Oxford University Press, 2004.
2 No positivizados por México de corte procesal encontramos el Convenio del 1o.
de marzo de 1954 sobre proceso civil; Convenio del 1o. de febrero de 1971 sobre recono-
cimiento y ejecución de pronunciamientos en asuntos civiles y comerciales; el Convenio
del 25 de noviembre de 1965 sobre elección de foro y el Convenio del 25 de octubre de
1980 sobre acceso internacional a la justicia.
Por otra parte, aún cuando no contamos con convenciones sobre la te-
mática procesal en las seis CIDIPs celebradas3 podemos afirmar que se
rebasan el número de convenios de La Haya sobre este mismo tema.
Por lo que se refiere a la CIDIP I4 encontramos:
a) La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.

b) La Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en el
Extranjero, y
c) La Convención Interamericana sobre régimen legal de poderes pa-
ra ser utilizados en el extranjero.
Por lo que se refiere a la CIDIP II5 encontramos:
a) La Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca

del Derecho Extranjero.
b) El Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre
Exhortos o Cartas Rogatorias.
c) La Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Pre-
ventivas,6 y
3 González Martín, Nuria, “La protección internacional del menor en el ámbito ame-
ricano: especial consideración a las CIDIPs”, Perspectivas del derecho de familia en el
siglo XXI, XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, abstracts aceptados, Sevi-
lla y Huelva, del 18 al 22 de octubre de 2004, España, El Monte, p. 133. Idem, ponencia
completa en disco compacto. González Martín, Nuria, “La Convención Interamericana
sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales”, en Calvo Caravaca, A. L. y
Carrascosa González, J. (dirs.), Estudios sobre contratación internacional, Madrid, Co-
lex, 2006, pp. 245 y ss.
4 La doctrina mexicana señala que “asistieron delegados de veinte países y entre los
observadores se contó con la presencia de Canadá. Esta Conferencia, no obstante su corta
duración, fue fructífera y dentro de su marco se aprobaron seis convenciones”. Cfr., Si-
queiros, J. L., “Actualización de la metodología en la enseñanza iusprivatista”, Jurídica,
núm. 29, 1999, p. 480 y Siqueiros, J. L., “El aporte del sistema interamericano al desarro-
llo del derecho internacional privado”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Pri-
vado, octubre de 1996, p. 37.
5 Asimismo, la doctrina mexicana señala respecto a esta segunda CIDIP que “estu-
vieron representados veinte países, pudiéndose afirmar que el nivel académico de las de-
legaciones fue superior al observado en la CIDIP anterior. Se trabajó a ritmo acelerado y
como producto de sus deliberaciones se aprobaron los textos de ocho convenciones”.
Idem.
6 Esta Convención Interamericana no está a la fecha positivizada por México. Este
es un dato que confirma nuestra incomprensión sobre la política convencional mexicana,
la incorporación de instrumentos convencionales al ordenamiento jurídico mexicano.
d) La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de

las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
Por lo que se refiere a la CIDIP III7 encontramos:
a) La Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera

Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias
Extranjeras, y
b) El Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre Re-
cepción de Pruebas en el Extranjero.
Por lo que a la última CIDIP se refiere, la VI,8 encontramos un instru-
mento titulado “Ley Aplicable y Jurisdicción Internacional competente
en Materia de Responsabilidad Civil Extracontractual”.9 De este instru-
mento contamos con dos resoluciones, una emitida por la misma Confe-
rencia, denominado Resoluciones Aprobadas CIDIP-VI/RES. 7/02 y otra
derivada del Comité Jurídico Interamericano, denominado CJI/RES.50
(LXI-O/02). Esta Ley no amerita ningún comentario in extenso por lo
cual nada más queda enumerada. La mencionada exclusión se justifica
desde que analizamos en este trabajo las convenciones y sus protocolos
adicionales de corte procesal y de asistencia judicial internacional. Con
este historial se perfila la celebración de una CIDIP VII cuyas temáticas
7 Igualmente, la doctrina mexicana afirma respecto a la celebración de la CIDIP III

que “debido a problemas internos en su organización, la Conferencia tuvo una asistencia
relativamente menor, pero con el apoyo técnico de la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos
de la OEA, se logró la aprobación de cuatro instrumentos de gran relevancia”. Cfr., Si-
queiros, J. L., “Actualización de la metodología en la enseñanza iusprivatista…, cit., nota
5; “El aporte del sistema interamericano al desarrollo del derecho…, cit., nota 5, p. 37.
8 Como bien afirma la doctrina “después de superar varios obstáculos y no menos incer-
tidumbres, la Sexta Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP
VI) se reunió finalmente del 4 al 8 de febrero de 2002 en la sede de la OEA, en Washington,
bajo la presidencia del ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay y protagonista esencial
del moderno proceso de codificación interamericano, Didier Opertti Badán”. Véase Fernán-
dez Arroyo, D. P., “La CIDIP VI: ¿Cambio de paradigma en la codificación Interamericana
de Derecho Internacional Privado?, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado,
núm. 14, octubre de 2003, p. 141. Igualmente para ver la preparación de esta Conferencia y
sus antecedentes véase Siqueiros, J. L., “La Sexta Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VI)”, Revista Mexicana de Derecho Internacio-
nal Privado, núm. 11, 2002, pp. 9-11.
9 Todo apuntaba que la CIDIP VI sería celebrada en el año 2000 en Guatemala. Véase
Fernández Arroyo, D. P., “Perspectivas de la CIDIP VI”, Jurídica, núm. 29, 1999, p. 363.
encaminan a ser la protección al consumidor y el registro de garantías

mobiliarias. Temas que se sitúan fuera del alcance de este estudio.10
En general los instrumentos convencionales tanto de La Haya como
de la CIDIP presentan una desigual ratificación y aceptación cuantitati-
vamente hablando; en este sentido observamos que a la fecha no todos
los instrumentos convencionales cuentan con el mismo número de Esta-
dos parte; lo anterior deriva en que no se puede predicar la existencia de
un éxito uniforme en la aceptación e incorporación de estos instrumentos
de corte procesal. A pesar de estas desigualdades, y haciendo un balance
general, afirmamos, coincidiendo con la doctrina, que estas convenciones
de cooperación procesal han sido bien recibidas,11 y esto lo vemos en el
número de ratificaciones y firmas. Así, por lo que hace a la Conferencia
de La Haya encontramos que México tiene positivados12 los siguientes
convenios:
— El Convenio por el que se Suprime el Requisito de la Legaliza-

ción de los Documentos Públicos tiene noventa y dos Estados
contratantes.
— El Convenio sobre Traslado y Notificación de Documentos Judi-
ciales y Extrajudiciales en materia civil o comercial tiene cincuen-
ta y seis Estados contratantes.
El Convenio sobre Prueba en el Extranjero en Materia Civil o Comer-
cial tiene cuarenta y cuatro Estados contratantes.
Por lo que se refiere a la CIDIP encontramos que:
10 Afirmamos que no contamos con instrumentos convencionales en la materia que

nos ocupa, ni en la cuarta ni en la quinta CIDIP siendo la temática abordada en estas ron-
das de negociación de signo diferente.
11 Pereznieto Castro, L., “La codificación interamericana en derecho internacional
privado, ¿es todavía una opción?”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado,
octubre 1996, p. 73.
12 En nota a pie de páginas dejamos constancia que hay más Convenios derivados del
foro de La Haya en materia procesal civil y de asistencia judicial internacional pero no
son parte del ordenamiento jurídico interno mexicano al no ser suscritos ni ratificados
por México, no obstante, para dar seguimiento a la aceptación de dichos instrumentos in-
ternacionales, comentamos que con respecto al Convenio sobre Proceso Civil, éste tiene
cuarenta y cuatro Estados contratantes; el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución
de Pronunciamientos Judiciales Extranjeros en Materia Civil o Comercial tiene cuatro
Estados contratantes y el Convenio sobre Acceso Internacional a la Justicia tiene veinti-
dós Estados parte.
— La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias

tiene diecisiete ratificaciones y dos con firma pero sin ratificación.
— La Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el
Extranjero tiene catorce ratificaciones y tres firmas con ratifica-
ción pendiente.
— La Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes
para Ser Utilizados en el Extranjero tiene quince ratificaciones y
dos firmas sin ratificación.
— La Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acer-
ca del Derecho Extranjero tiene doce ratificaciones y siete firmas
sin ratificar aún.
— La Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Preven-
tivas tiene siete ratificaciones y nueve firmas pendientes de ratificar.
— La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros tiene dieciocho fir-
mas de las cuales nueve ya están ratificaciones.
— La Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera
Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias
Extranjeras tiene once firmas y dos ratificaciones.
II. GENERALIDADES DE LA HAYA
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado ha sido

calificada como “una organización interestatal de carácter permanente
que tiene por finalidad trabajar en la unificación progresiva de las reglas
de derecho internacional privado”.13
La Haya representa un foro de codificación de corte universal, nota
característica que le supone la primera diferencia respecto al foro de co-
dificación de la CIDIP el cual representa un foro de corte regional. A pe-
sar de esta diferente característica no cabe desconocer que la manera de
trabajar (al menos en sus inicios) en ambos foros presenta rasgos comu-
nes. En este sentido se trabaja a través de convenios cuya temática es es-
pecífica y previamente acordada. Afirmamos que esto era así en sus ini-
cios por el notable y comentado cambio de técnica de reglamentación al
13 Aguilar Navarro, M., Derecho internacional privado, introducción y fuentes, 2a.

reimp. de la 2a. ed., Madrid, Sección de Publicaciones de la Universidad Complutense,
1982, vol. I, t. I, p. 496.
que asistimos en la última CIDIP; siendo así, afirmamos que se empieza

a dejar de lado en esta última ronda negociadora el instrumento conven-
cional como técnica de reglamentación.14
De un vistazo al contenido temático abordado en todos los instrumen-
tos convencionales procedentes de ambos foros observamos que no tiene
como objetivo alcanzar una codificación global en razón de la materia;
por el contrario, sus trabajos se orientan a codificar asuntos concretos
que reflejan sus intereses y prioridades.15
Igualmente es indiscutible la existencia de un “verdadero corpus iuris
de derecho convencional iusprivatista”16 respecto a la Conferencia de La
Haya, afirmación que se puede extender mutatis mutandi a la Conferen-
cia de la CIDIP. Son numerosos los intrumentos que tenemos dedicados
a codificar distintos temas y que ayudan a unificar las reglas de juego en
los Estados que llegan a positivizarlos.
Si bien la forma de trabajar en ambos foros presenta grandes similitu-
des podemos señalar la existencia de una diferencia importante, a saber,
la permanencia y estabilidad. Así, mientras el foro de codificación de La
Haya tiene su base en un Estatuto el cual le da el carácter de organismo
permanente, tal y como se desprende de su Preámbulo,17 esta característi-
ca de permanencia no está presente en la CIDIP. En este orden de ideas
estimamos necesario acudir al artículo 105 de la Carta de la Organiza-
ción de los Estados Americanos (en adelante OEA) donde se señala que:
14 Cambio que no ha dejado indiferente a la doctrina en este sentido véase a Rábago

Dorbecker, M., “Codificación del derecho internacional privado en México”, Cruz Bar-
ney, Óscar, La codificación, Porrúa-Universidad Iberoamericana, 2006, p. 175, y Fernán-
dez Arroyo, D. P., Derecho internacional privado interamericano: evolución y perspecti-
vas, México, Porrúa- Universidad Anáhuac del Sur, 2003, pp. 103-127.
15 Para poder ver el proceso de propuesta y elaboración de un convenio en este foro véa-
se González Martín, Nuria, “Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado”,
Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Porrúa-UNAM, Anuario 2005, pp. 159-164.
16 Siqueiros, J. L., op. cit., nota 5; de parecidas afirmaciones encontramos a Arellano
García, C.: “Conferencias iusprivatistas”, Diccionario de derecho internacional, Gó-
mez-Robledo Verduzco, A. y Witker, J., México, Porrúa-UNAM, 2001, p. 66.
17 Estatuto que entró en vigor el 15 de julio de 1955 con la intervención de República
Federal de Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Italia, Ja-
pón, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña y el
Norte de Irlanda, Suiza y Suecia. México aprobó el Estatuto de la Conferencia de La Ha-
ya sobre Derecho Internacional Privado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial
de la Federación del 28 de enero de 1986.
el Comité Jurídico Interamericano tiene como finalidad servir de cuerpo

consultivo de la Organización en asuntos jurídicos; promover el desarrollo
progresivo y la codificación del derecho internacional, y estudiar los pro-
blemas jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del
continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parez-
ca conveniente”.18
Esta labor encomendada al Comité Jurídico Interamericano19 se desa-

rrolla y materializa a través de las denominadas “Conferencias Especiali-
zadas”, las cuales, de conformidad con los artículos 128 y 129 “son reu-
niones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales o para
desarrollar determinados aspectos de la cooperación interamericana, y se
celebran cuando lo resuelva la Asamblea General o la Reunión de Consul-
ta de Ministros de Relaciones Exteriores, por iniciativa propia o a instancia
de alguno de los Consejos u Organismos Especializados”; en este sentido
“el temario y el reglamento de las Conferencias Especializadas serán pre-
parados por los Consejos correspondientes o por los Organismos Especia-
lizados interesados, y sometidos a la consideración de los Gobiernos de los
Estados Miembros”. Bajo estos parámetros, y como se viene señalando en
líneas precedentes, se han celebrado hasta la fecha seis Conferencias Espe-
cializadas. Estas ideas conducen a afirmar que la CIDIP tiene el carácter
de organismo no permanente.20 Característica que se desprende desde que
18 Como señala la doctrina “el Comité Jurídico Interamericano (CJI) es uno de los ór-
ganos de mayor antigüedad en el sistema interamericano”. Siqueiros, J. L., “El Comité
Jurídico Interamericano y su función como cuerpo consultivo de la OEA”, Revista Mexi-
cana de Derecho Internacional Privado, núm. 5, octubre 1998, p. 3. Siqueiros hace un
interesante análisis de la función consultiva de este Comité.
19 La doctrina señala que “en cumplimiento de sus finalidades el Comité ha emitido
cerca de doscientas opiniones, informes, proyectos y recomendaciones. El aporte de ese
órgano ha sido, en términos generales, de alta calidad científica, tanto en su función con-
sultiva como en el desempeño de sus tareas codificatorias del derecho internacional”. Ibi-
dem, p. 5.
20 Respecto a la posibilidad de crear un órgano permanente la doctrina ha señalado
que “una propuesta en este sentido choca con la triste realidad de los pocos recursos eco-
nómicos de los órganos de la OEA, derivado directamente de la falta de compromiso de
los Estados parte.
(…). No es arriesgado suponer ante la pasividad de los Estados parte sobre la si-
tuación precaria de estos órganos, que la creación de un órgano permanente de la CIDIP
no se encuentra dentro de las prioridades de los estados miembros de la OEA”, véase Rá-
bago Dorbecker, M., op. cit., nota 15, p. 169.
sus reuniones y funcionamiento dependen de las convocatorias que lanza

la Asamblea General de la OEA a solicitud de la propia CIDIP. Caracterís-
tica que ha sido resaltada por la doctrina.21
Por lo que hace al Estatuto de La Haya su entrada en vigor se produce el
15 de julio de 1955 y cuenta con un total de dieciséis artículos. Se menciona
en el artículo 1o. que el objetivo de la Conferencia de La Haya es trabajar
por la “progresiva unificación” de las reglas de derecho internacional priva-
do. El ingreso de nuevos Estados miembros a participar en esta Conferencia
está regulado en su artículo 2o. en el cual se propone que será decidido por
los gobiernos de los Estados ya participantes, a propuesta de uno de ellos, y
decidido por mayoría de votos, en un período de seis meses desde la fecha
en la cual la propuesta es sometida por los gobiernos.22 Se cuenta con un
Council on General Affairs and Policy encargado de hacer funcionar la
Conferencia, quien asegura sus funciones a través de una Oficina Permanen-
te cuya sede está en La Haya (artículo 5o.). Con miras a facilitar la comuni-
cación entre los Estados miembros y la Oficina Permanente, cada Estado de-
berá designar un órgano nacional (artículo 7o.). Entre las sesiones que
celebren, el Council instaurará una Comisión Especial para la preparación
del borrador de los convenios o los temas de interés relativos al derecho in-
ternacional privado (artículo 8o.). Finalmente este Estatuto puede ser denun-
ciado por cada Estado después de un periodo de cinco años desde la fecha
de entrada en vigor.
A pesar de la marcada diferencia de la permanencia afirmamos que los
instrumentos convencionales originados en ambos foros, La Haya y
CIDIP, gozan de los mismos defectos y virtudes. Así, y comenzando por
lo más general, sostenemos que el instrumento convencional tiene como
21 Fernández Arroyo, D. P., La codificación del derecho internacional privado en

América Latina, España, Eurolex, 1994, p. 184. En este sentido afirma el autor que “en el
ámbito de la CIDIP, la carencia de un órgano permanente provoca un complejo entrama-
do de esfuerzos muchas veces superpuestos, provenientes de los más diversos órganos de
la OEA.
Así, la Secretaría general y sus dependencias, de un lado, el Consejo Permanente,
de otro, el CJI, en tercer lugar, y órganos tales como el instituto Interamericano del niño
o el Instituto para la Integración de América Latina, se reparten de manera no siempre ar-
mónica las tareas tendentes a la preparación de cada Conferencia”, p. 185.
22 Además de los Estados el artículo 3.1 de este Estatuto afirma que también se puede
admitir como miembro a cualquier Organización de Integración Económica Regional, por
mayoría de votos, siempre que dicho ingreso lo hayan solicitado al secretario general.
misión la unificación del derecho;23 en este sentido, su firma y ratifica-

ción permite saber de antemano las reglas de juego existentes en varios
Estados. Unificación que logra superar no sólo las fronteras estatales si-
no también las familias jurídicas existentes.24 En este sentido las conven-
ciones unifican el derecho de distintos Estados con absoluta independen-
cia de la tradición de éstos (common law o civil law). Así, no erramos si
mantenemos que las convenciones superan las fronteras estatales y lega-
les asentando conceptos y principios “supranacionales”. Igualmente estos
instrumentos gozan de una alta calidad técnica al estar realizados por ex-
pertos en la materia sobre la que versa dicho instrumento; son instrumen-
tos elaborados por los mejores en cada especialidad, lo cual le imprime
un indiscutible sello de calidad.
Entre las desventajas que destacamos de los convenios citamos su an-
claje a un determinado contexto social-político y económico; a una reali-
dad que describe la situación existente en el momento de su redacción y
negociación, sin tener en cuenta la innegable volatibilidad de la misma;
por ende, estimamos que es difícil el acomodo del contenido de los con-
venios a una realidad sin duda cambiante; situación que se agrava princi-
palmente por la difícil modificación (y por ende adaptación) de su conte-
nido.25 Por lo anterior pudiera ser que a veces es más sencillo hacer un
nuevo convenio que modificar uno ya existente.
23 González Martín, Nuria, “Reflexiones sobre la utilidad de la comparación y sus

efectos en la codificación en derecho internacional privado”, en Serna de la Garza, José
María (coord.), Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos
Comparados, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 205-228.
24 González Martín, Nuria, “Sistemas jurídicos contemporáneos: Notas introductorias
y familia jurídica romano-germánica (I)”, Jurídica. Universidad Iberoamericana, Méxi-
co, núm. 30, 2000, pp. 621-672 e id., N., “Common law: especial referencia a los Restate-
ment of the Law en los Estados Unidos de América”, en González Martín, N. (coord.),
Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau, México, UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2006, t. II, pp. 373 y ss.
25 En este sentido la doctrina ha resaltado la dureza de esta técnica de reglamenta-
ción, al estar, dice “desprovista de la flexibilidad necesaria para lograr una aceptación sa-
tisfactoria de parte de los estados a los que va destinada la Convención”. En este orden
de ideas señala lo “cerrado” de su texto.
En este sentido afirma que “los estados se encuentran así frente a un texto “cerra-
do”, que deben aceptar o rechazar, optando muchas veces por la segunda opción, aun
cuando reconozcan la importancia y la oportunidad de la reglamentación de la materia en
cuestión”. Cfr., Fernández Arroyo, D. P., op. cit., nota 9, p. 159.
Otra desventaja que presentan los convenios se cifra en la complejidad

que a veces presenta en su compatibilidad; en este sentido, cuando son
varios los instrumentos convencionales que regulan un mismo supuesto
de hecho (procedan o no del mismo foro de codificación) debemos averi-
guar la compatibilidad que existe entre ellos en orden a su aplicación.26
Lo anterior conlleva a que sea el juez de cada Estado el que interprete y
acomode la aplicación convencional.27 Esta libertad puede derivar en que
cada Estado aplique un instrumento convencional diferente, o se aplique
inadecuadamente, incurriendo en responsabilidad internacional. No cabe
desconocer que en determinadas materias contamos con una duplicidad
de Convenios que proceden de distintos foros de codificación (adopción
internacional de menores,28 restitución internacional de menores,29 trami-
tación de exhortos y cartas rogatorias30 y práctica de pruebas31) y que di-
ficulta su aplicabilidad.
Otro punto débil de los convenios se refiere a la eventual realización
de reservas y/o declaraciones interpretativas. Ambas figuras hacen que se
relaje en algunos puntos la pretendida unificación del derecho desde que
da la opción a que cada Estado lo incorpore de conformidad con sus inte-
reses y preferencias. Estas reservas y declaraciones interpretativas vienen
26 Desventajas que se superan a través de instrumentos como leyes modelo, regla-

mentos comunitarios o directrices comunitarias. En este sentido y como afirma la doctri-
na “es el instrumento fundamental en la consecución de un Derecho uniforme, aunque no
el único”. Fernández Rozas, J. C. y Sánchez Lorenzo, S., Derecho internacional privado,
Madrid, Civitas, 1999, p. 60.
27 Colisión que como bien señala la doctrina puede producirse por tres factores, a sa-
ber, por la coincidencia de la materia en los convenios de carácter bilateral o multilateral,
por la coincidencia de la materia en los distintos foros de codificación o por la revisión
del texto. Ibidem, p. 63.
28 Tenemos en este sentido la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en
materia de adopción de menores y el Convenio de La Haya sobre protección de menores
y cooperación en materia de adopción.
29 Encontramos en este supuesto el Convenio de La Haya sobre sustracción internacio-
nal de menores y la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores.
30 Encontramos la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias y el
Convenio de La Haya sobre notificación o traslado en el extranjero de documentos judi-
ciales o extrajudiciales en materia civil o comercial.
31 Tenemos la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranje-
ro y el Convenio de La Haya sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil
o comercial.
a complicar un poco más la aplicación de los tratados, máxime cuando

encontramos gran cantidad de ellas en relación con estas convenciones. 32
III. LOS CONVENIOS DE LA HAYA DE CORTE PROCESAL
1. Convenio de La Haya por el que se suprime el requisito

de legalización de documentos públicos extranjeros 33
Este Convenio, de apenas quince artículos, puede ser calificado como un

instrumento convencional multilateral exitoso; lo anterior no sólo por la
consideración de un criterio cuantitativo (el alto número de Estados que lo
tiene positivizado), sino también, y desde la óptica mexicana, por su conoci-
miento y adecuada interpretación y aplicación. Por lo que respecta a su éxito
cuantitativo éste viene determinado por la amplia representación de diferen-
tes Estados, que comprende tanto Estados en vías de desarrollo como Esta-
dos desarrollados. De esta guisa el número de Estados contratantes nos lleva
a afirmar que estamos ante un Convenio de trascendencia universal.
La justificación de este instrumento se centra en el intercambio y cir-
culación de documentos de unos Estados a otros. Intercambio que es una
práctica creciente en el contexto social y jurídico actual. Así, al incre-
mento en la circulación de personas, bienes, servicios y capitales debe
añadirse la circulación de documentos el cual empieza a demandar una
regulación adecuada destinada a otorgar flexibilidad y agilidad. Caracte-
rísticas que no deben mermar la seguridad en el poseedor de los mismos.
Es en este contexto donde debemos ubicar este instrumento conven-
cional. Los documentos emitidos en un concreto Estado deben tener una
certificación, un timbre o sello para ser considerados como auténticos en
el territorio de otro Estado a fin de que tengan reconocimiento extraterri-
torial. En este orden de ideas vemos que este Convenio es conocido como
“el Convenio de la apostilla” y con este concepto se atiende a los aspectos
formales o extrínsecos que debe reunir todo documento en su paso de
frontera.
32 En este sentido véase www.oas.org/main/main.asp?sLang=S&sLink=http://www.

oas.org/dil/esp/tratadosyacuerdos y www.hcch.net/index.
33 Un breve comentario sobre este término se puede encontrar Rodríguez Jiménez,
S., “Apostilla”, Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Porrúa, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2005.
La apostilla o “legalización única”34 consiste en la puesta de un timbre

o sello que se añade a un documento con el efecto limitado de atestiguar la
autenticidad de la firma, la capacidad con la que actuó la persona que fir-
ma dicho documento y, en su caso, la identidad del sello o timbre que ese
documento lleva.35 Lo anterior con el objetivo de surtir efectos legales en
un lugar distinto de donde se emitió.
La apostilla se emite por la autoridad designada en el Estado de origen
del documento y es expedida a petición del signatario o de cualquier por-
tador del documento. El primer dato es justificado en el Documento ex-
plicativo del 3 de agosto de 2003 donde afirma que es la salida más airo-
sa para evitar la consecución de fraudes desde que la autoridad emisora
es la que se encuentra en una situación privilegiada para determinar si la
firma que se halla impresa en el documento es efectivamente emitida por
ese Estado. Igualmente es este Estado (lex fori) el que está en mejor posi-
ción de determinar si estamos ante un documento público para los efec-
tos oportunos de este instrumento convencional.
Por lo que hace al requisito de las autoridades emisoras con capacidad
para asentar la apostilla, éstas deben ser designadas por cada uno de los
Estados contratantes. Este nombramiento así como cualquier otra modifi-
cación debe ser comunicada al ministro de Asuntos Exteriores de los Paí-
ses Bajos (depositario del Convenio) al momento de depositar el instru-
mento de ratificación o adhesión, de conformidad con el artículo 6o. Lo
anterior debe complementarse afirmando que la autoridad que nombre
cada Estado es la competente de manera “exclusiva” y “excluyente”. Así,
México en función de esta obligación designó: a) a la Dirección General
del Gobierno para todos aquellos documentos que necesiten apostillar
autoridades federales; b) a la Subsecretaría de Gobierno para las entida-
des federativas para las apostillas de documentos federales fuera del Dis-
trito Federal; c) para apostillar documentos estatales a la Secretaría Ge-
neral de Gobierno o el Palacio de Gobierno para todos los estados de la
República, excepto para el D. F. que será la Dirección General Jurídica y
de Estudios Legislativos del Departamento del D. F. 36
34 Fernández Rozas, J. C., y Sánchez Lorenzo, S., op. cit., nota 27.
35 Véase Calvo Caravaca, A. L., y Carrascosa González, J., Derecho internacional
privado, 2a. ed., Granada, Comares, 2000.
36 www.hcch.net/e/status/stat12e.html.
De conformidad con este instrumento convencional la apostilla debe re-

vestir cuatro requisitos: a) debe ir colocada sobre el documento o en una
prolongación del mismo; b) se debe ajustar al modelo que viene anexo en
el Convenio. Este modelo implica una uniformidad en la formalidad ex-
trínseca de la apostilla. De esta forma se exige que presente una forma
cuadrada cuyas medidas sean de 9 cm por cada lado; c) podrá redactarse
en la lengua oficial de la autoridad que la expida; igualmente, las mencio-
nes que figuren en ella podrán ser también escritas en una segunda lengua,
y d) se establece que el título “Apostille (Convention de La Haye du 5 oc-
tobre 1961”) deberá mencionarse en lengua francesa.
Este instrumento convencional persigue aligerar el flujo internacional
de los documentos con la supresión del gravoso requisito de la legaliza-
ción y generar confianza en la persona que lo porta respecto a las autori-
dades que lo emiten. La supresión de la legalización de los documentos
fue celebrada por la doctrina española37 desde que este requisito implica
una certificación realizada por una autoridad del Estado que emite el do-
cumento con el fin de acreditar la autenticidad de la firma que aparece en
él, la calidad de autoridad de la persona que lo firma y, en su caso, la ve-
racidad del sello o timbre que ostenta el documento; siendo el proceso de
legalización ciertamente engorroso desde que se requiere una “legalización
firma por firma” de todo el documento asistió una euforia al momento del
nacimiento de este Convenio.
De cualquier forma ambas figuras comparten un mismo objetivo, a sa-
ber, evitar las falsificaciones de documentos públicos. De esta guisa el
artículo 7o. del Convenio señala la necesidad de un registro o fichero en
el que quedarán anotadas las apostillas expedidas. En este registro apare-
cerá el número de orden y fecha de la apostilla, el nombre del signatario
del documento público y la calidad en que haya actuado o, para los docu-
mentos no firmados, la indicación de la autoridad que haya puesto el se-
llo o timbre. Este aspecto de la numeración y registro contribuye a prote-
ger al poseedor del documento. Como afirma el documento explicativo:
“es por tanto la autoridad responsable de la expedición del certificado a
la que el Convenio le confía el ejercicio de la supervisión necesaria. El
hecho de que el certificado esté enumerado y que el número se encuentre
registrado hace que la identificación sea más fácil. Es difícil encontrar un
sistema efectivo debido a su simpleza”.
37 Fernández Rozas, J. C., y Sánchez Lorenzo, S., op. cit., nota 27; idem.
Llegados a este punto debemos distinguir entre “autenticidad del do-

cumento” y “veracidad del contenido”. En este sentido podemos mante-
ner que ni la apostilla ni la legalización implican una certificación de la
veracidad del texto y contenido del documento en cuestión.38 Así, a pesar
de que el documento esté apostillado o legalizado no implica que se esté
afirmando la veracidad de su contenido. Con la impresión de la apostilla
sobre el documento se consigue: a) asentar como cierto que la firma, se-
llo o timbre es auténtico, b) que la autoridad que lo firma ocupa el cargo
que se refleja en ese documento. En este orden de ideas el profesor Pe-
reznieto señala que con la impresión de la apostilla se otorga a ese docu-
mento el carácter de genuino.39
Del enunciado mismo del Convenio obtenemos importantes notas que
son corroboradas en su artículo 1o. y que afectan al ámbito de aplicación
material de este instrumento. Ejemplo de lo anterior es la afirmación de
que la apostilla sólo podrá plasmarse sobre documentos públicos que
sean autorizados o expedidos en el territorio de un Estado contratante y
que deban ser presentados, para cualquier efecto, en el territorio de otro
Estado contratante. El artículo 1o. enumera a través de una lista numerus
clausus los documentos que se han de considerar como públicos para
efectos de este instrumento convencional. En el documento explicativo
se afirma que los redactores del Convenio fluctuaban a la hora de deter-
minar el uso del concepto “documento público” o “documento oficial”.
La inclinación por el uso del primer término se justificó desde que se es-
timó que la expresión “documento oficial” sería demasiado estrecha ya
que quedarían fuera muchos documentos; por ejemplo, las actas notaria-
les las cuales no pueden ser consideradas como documentos oficiales, los
documentos procedentes de una autoridad o funcionario vinculado a una
jurisdicción del Estado (incluyendo los que provienen del Ministerio Pú-
blico, de un secretario, oficial o agente judicial), los documentos admi-
nistrativos, las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre do-
cumentos privados tales como menciones de registro, comprobaciones
sobre la certeza de una fecha y autenticaciones de firmas. De esta forma,
el Convenio señala una lista negativa o excluyente de documentos para
los que no se excluiría su aplicación. Esta lista se genera a través de dos
grandes rubros: a) documentos expedidos por agentes diplomáticos o
38 Pereznieto Castro, L., Derecho internacional privado. Parte especial, México,
Oxford, 2000.
39 Idem.
consulares,40 y b) documentos administrativos que se refieran directa-

mente a una operación mercantil o aduanera.41 De esta forma se señala
que el calificativo “administrativo” muestra que todos aquellos docu-
mentos categorizados como “comerciales”, tales como contratos o man-
datos, están sujetos a las reglas prescritas en el Convenio. Yendo más
allá, el adverbio “directamente” tiende a restringirse a documentos que
comprueben que tienen como propósito alguna operación comercial o
aduanera, por tanto se excluyen aquellos usados ocasionalmente en ope-
raciones comerciales como pudieran ser los certificados de oficinas de
patentes. Un trato especial es el que recibe en este documento explicativo
los diplomas. En este sentido, los diplomas (incluidos los obtenidos on
line) están exentos de legalización quedando incluidos por ende en el
ámbito material del Convenio. En este sentido se establece la distinción
entre los diplomas emitidos por una institución pública o que reciba di-
cho trato en el Estado de emisión y aquellos diplomas emitidos por una
institución privada. Únicamente los primeros entrarían en la categoría de
documento público y por ende dentro del ámbito de aplicación material
el Convenio. De cualquier forma, la apostilla asentada en un diploma ten-
dría los mismos efectos y limitaciones que en cualquier otro documento
público; en este sentido se vuelve a negar el reconocimiento de una veraci-
dad respecto al contenido del diploma expedido en el extranjero. Lo ante-
rior no significa que no se establezca y asiente la autenticidad de la firma
inserta en el mismo.
Por lo que hace al ámbito de aplicación espacial debemos mantener
que presenta un carácter inter partes; lo anterior implica que este Conve-
nio exige en su aplicación la materialización del principio de reciproci-
dad; de conformidad con el artículo 1o. de este instrumento se aplicará
sólo “a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territo-
rio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio
de otro Estado contratante”.42 Quedan excluidos, de conformidad con el
40 A este respecto el documento explicativo señala que un problema especial es el de

los documentos consulares dictados por un cónsul en el Estado en el cual se encuentra
acreditado y donde también actúa como notario público de su Estado).
41 El documento explicativo señala que esta exclusión está justificada por el hecho
de que estos documentos tienen un trato muy favorable en la mayoría de los países).
42 Como se establece en el documento explicativo “Estado contratante” en el contex-
to de este Convenio se refiere a cualquier Estado donde este instrumento convencional ha
llegado a ser efectivo.
documento explicativo, aquellos emitidos por instituciones de la Unión

Europea o de cualquier organización internacional, en tanto que las mis-
mas no son parte del Convenio.
Por último y en cuanto a su ámbito de aplicación temporal podemos
mencionar que México lo ratificó el 1o. de diciembre de 1994 entrando en
vigor el 14 de agosto de 1995. A falta de mención específica en el Conve-
nio y de conformidad con el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tra-
tados (artículo 28) su aplicación es irretroactiva, lo que supone que se apli-
cará a partir de la fecha en que haya entrado efectivamente en vigor. A
pesar de estar programada su duración para un plazo de cinco años su pró-
rroga es tácita, salvo pronunciamiento en contrario (artículo 14).
En las primeras reflexiones que hacíamos de este instrumento señalá-
bamos que uno de sus éxitos viene representado por su conocimiento y
aplicación por parte de los tribunales mexicanos. En este sentido, un pri-
mer pronunciamiento judicial lo ubicamos en la segunda sala (SJF, quin-
ta época, t. XLV, p. 684, Castillo María, 12 de julio de 1935). Requisitos
para la validez de los documentos otorgados en el extranjero: “de confor-
midad con lo dispuesto por los artículos. 262, 264 y 269 del Código Fe-
deral de Procedimientos Civiles, para que un documento, público o pri-
vado, procedente del extranjero haga fe en la República, debe ser
legalizados por el ministro o cónsul mexicano residente en el lugar del
otorgamiento, y si no lo hubiere, por el ministro o cónsul de la nación
que tenga tratados de amistad con la República”. En este sentido encon-
tramos el pronunciamiento de la tercera sala (SJF, quinta época, t. LXXX,
p. 4537. AR 1371/42, sec. 1., Martínez viuda de Richer Elisa, 29 de julio
de 1944). Otro pronunciamiento de este tenor lo encontramos en la segun-
da sala, quinta época, t. CVIII, p. 1699, revisión fiscal 228/50, Petróleos
Mexicanos, 11 de junio de 1951. Tesis que se ubican en una misma línea
argumental.
El Poder Judicial de la Federación se ha referido a los aspectos forma-
les que debe contener toda legalización, en concreto respecto a un matri-
monio celebrado por mexicanos en el extranjero. La tesis se refiere a la
legislación del estado de Durango. Procede de tribunales colegiados de
circuito y es publicado en la séptima época, vol. 46, sexta parte, p. 34, en
el incidente en revisión RA-2637/71, Arturo Castillo Calero y otros, del
9 de octubre de 1972. En este caso se afirmó que:
por legislación se entiende la anotación puesta en un documento por el

funcionario facultado para ello, por virtud de la cual hace constar la auten-
ticidad de la firma o firmas que en aquél aparecen, o bien para acreditar el
carácter del funcionario que lo expidió, con el fin de que surta efectos le-
gales en lugar distinto de donde fue tomado. En este orden de ideas, es
evidente que la transcripción en el Registro Civil del lugar donde fijen su
domicilio los consortes del acta del matrimonio celebrado en el extranjero,
únicamente producirá sus efectos en cuanto el documento que la contiene
fue presentado debidamente legalizado por las autoridades diplomáticas o
consulares, en función de un elemental principio de seguridad jurídica,
conforme al cual se exige que esté revestido de autenticidad, que para los
fines prevenidos por la ley sólo puede obtenerse mediante el cumplimiento
de aquel requisito.
Tesis de aparición más reciente (tribunales colegiados de circuito, te-

sis XVI, 1., 21 C, novena época, p. 431, con rubro: documentos públicos
provenientes del extranjero para que tengan validez en el país requirente
de la “apostilla” que exige la Convención promulgada en el decreto pu-
blicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 14 de agosto de
1995. En esta tesis de manera muy relevante se afirma que:
la sola traducción del documento público proveniente del extranjero, es in-
suficiente para darle valor probatorio, pues si bien es cierto que fue deroga-
do el artículo 131 del Código Federal de Procedimientos Civiles que exigía
su legalización por la Secretaría de Relaciones Exteriores, no menos cierto
resulta que en el Diario Oficial de la Federación de fecha 14 de agosto de
1995 se publicó la “Convención por la que se suprime el requisito de Lega-
lización de los Documentos Públicos Extranjeros”, aprobado por la Cámara
de Senadores del H. Congreso de la Unión. Atento a lo anterior, en nuestro
sistema, para certificar la autenticidad de un documento público proveniente
del extranjero, se requiere de la fijación de la “apostilla” descrita en el ar-
tículo 4 de la referida Convención, pues no existe precepto que rechace,
simplifique o dispense de legalización al propio documento.
2. Convenio de La Haya sobre Notificación y Traslado

en el Extranjero de Documentos Judiciales
y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial
Este Convenio fechado el 15 de noviembre de 1965 viene a superar al-

gunas deficiencias marcadas por los convenios precedentes, y en concre-
to el Convenio de La Haya del 1o. de marzo de 1954 sobre procedimiento

civil. En este sentido la doctrina ha señalado que el Convenio de 1965
“tiende a evitar los problemas prácticos que suscita el sistema de notifica-
ciones diseñado en el Convenio sobre procedimiento civil de 1954, princi-
palmente por la rémora que en ocasiones supone la vía diplomática y por
la lentitud del procedimiento, susceptible de reducir las garantías de defen-
sa del destinatario de la notificación”.43
No obstante esta afirmación, debemos aclarar que el problema de la
notificación de documentos judiciales y extrajudiciales en el extranjero
ha preocupado a la Conferencia de La Haya desde sus inicios en 1893,
siendo regulado por los sucesivos convenios sobre procedimiento civil
del 14 de noviembre de 1896, del 17 de julio de 1905 y por el menciona-
do de 1o. de marzo de 1954.44
Este Convenio está destinado a sustituir al anterior —Convenio de La
Haya de 1954— entre los Estados partes en ambos instrumentos.
Este instrumento, a través de sus 31 artículos, tiende a garantizar que
los documentos (judiciales y extrajudiciales) que deben ser notificados
en un tercer Estado se conozcan en tiempo y forma por sus destinatarios,
incluso que el proceso no se detenga en el caso de que la notificación sea
difícil o imposible, impidiendo de esta forma la paralización del proceso
o su incorrecto desarrollo. Lo anterior en aras de proteger el debido proce-
so y asegurar una correcta y útil defensa.
La necesidad de realizar una notificación a un sujeto pero en país ex-
tranjero la determina la lex fori y normalmente ello depende del domici-
lio del sujeto a notificar y por lo tanto el domicilio en el extranjero exige
notificación en el extranjero.
Por lo que hace a su ámbito de aplicación material este instrumento ha-
ce referencia a las notificaciones judiciales y extrajudiciales tanto en mate-
ria civil como comercial, de conformidad con lo establecido en el artículo
43 Fernández Rozas, J. C., y Sánchez Lorenzo, S., Curso de derecho internacional

privado, 2a. ed., España, Civitas, 1995, p. 576.
44 Aguilar Benítez de Lugo, M. et al., Lecciones de derecho procesal civil interna-
cional, Universidad de Sevilla, 2003, p. 146. En palabras de los autores, la elaboración
del Convenio de 1954, que apenas difería del de 1905, respondía, siguiendo a Droz, a una
razón puramente formal y diplomática; se trata de permitir la adhesión de los nuevos
Estados miembros de la Conferencia, lo que no resultaba factible con arreglo a las dispo-
siciones finales del Convenio de 1905, con independencia del espinoso problema del
efecto de la guerra sobre los tratados, ibidem, p. 147.
1o. Se excluye de su ámbito de aplicación las notificaciones en materia ad-

ministrativa y penal. De igual forma este instrumento no se aplica cuando
la dirección del destinatario es desconocida.45
El Convenio de 1965, sin excluir los modos tradicionales de transmi-
sión de los documentos en el extranjero, innova al introducir como prin-
cipal sistema de notificación el consistente en la creación de una autori-
dad central. Así, este Convenio establece en el artículo 2o. la necesidad
de que cada Estado parte designe una autoridad central la cual dará trá-
mite a todas las peticiones de notificación. Esta primera opción ha sido
calificada por la doctrina como el “cauce general”.46 La petición de noti-
ficación debe realizarse de conformidad a un modelo ofrecido por el
Convenio. Esta petición no debe estar necesariamente legalizada pero sí
acompañada, en su caso, del documento judicial o de su copia, todo en
doble ejemplar. Acompañará, en tercer lugar, un “resumen” del acto a
notificar, llamado “elementos esenciales del documento”, que se redacta
también en modelo oficial del Convenio. Por parte de México esta auto-
ridad central viene siendo la Dirección General de Asuntos Jurídicos de
la Secretaría de Relaciones Exteriores.
Esta designación de la autoridad central no obstaculiza la apertura de
otras vías de comunicación como:47 a) la vía consular indirecta de con-
formidad con el artículo 9o.,48 b) la vía consular directa, artículo 8o. pá-
rrafo primero, y que México no admite; c) la vía postal si no existe opo-
sición por el Estado de destino de conformidad con el artículo 10, y d)
que opten por el mecanismo de la comunicación directa entre las distin-
tas Autoridades, de conformidad con el artículo 11.
45 Afirmaciones de las que se hace eco la doctrina, véase Fernández Rozas, J. C. y

Sánchez Lorenzo, S., op. cit., nota 36, p. 576, y Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gon-
zález, J., op. cit., nota 36, p. 415.
46 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa González, J., idem.
47 Hay otras vías, además de las enunciadas, como por ejemplo la vía diplomática
que fue consagrada por el Convenio de La Haya de 1896, que la elevó a la categoría de
sistema principal de notificación. Con los Convenios de 1905 y de 1954, la vía diplomá-
tica perdió su supremacía, en beneficio de la consular, quedando reducida al rango de
mecanismo subsidiario de transmisión.
La vía diplomática es más larga y compleja ya que se necesita la intervención del
Ministerio o Secretaría de Asuntos Exteriores del Estado requerido, que se interpone en el
mecanismo diplomático. Aguilar Benítez de Lugo, Mariano et al., op. cit., nota 45, p. 149.
48 A pesar de la supremacía que obtuvo la vía consular frente a la vía diplomática tal y
como acabamos de constatar, el mecanismo consular ha sido, a su vez, destronado de su po-
sición preeminente por el Convenio de 1965 y pasa a ser una vía subsidiaria de transmisión.
La autoridad central debe transmitir el acto al órgano de su país que

debe practicar la notificación, normalmente al juez del domicilio del de-
mandado; una vez realizada la notificación, se devuelve a la autoridad
central del Estado receptor, junto a una certificación en la que constan
las circunstancias en las que se practicó la notificación. La autoridad cen-
tral del país receptor remitirá esta documentación al órgano notificante
extranjero.
De conformidad con el artículo 4o. cuando la autoridad central considere
que la solicitud no reúne los requisitos establecidos en este Convenio deberá
informar rápidamente al solicitante y especificarle sus objeciones.
México, en sus declaraciones al promulgar el Convenio de La Haya de
1965, expresó, en relación con el artículo 5o., que los documentos judicia-
les y extrajudiciales en idioma distinto del español, que deban ser objeto
de notificación o traslado en territorio mexicano, deberán ser acompañados
por su debida traducción.
En cuanto a las solicitudes, éstas deberán de realizarse en un formato
uniforme, no obstante, en la siguiente Convención que será objeto de aná-
lisis, la Convención de La Haya sobre la obtención de pruebas en el ex-
tranjero en materia civil o comercial, no se establece la obligatoriedad de
ajustarse a dicho formato, pero se recomienda emplear el sugerido por la
Conferencia de La Haya en esta Convención que comentamos sobre Noti-
ficación y Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extraju-
diciales.49
En relación con el artículo 6o., la autoridad judicial que haya conoci-
do del asunto será la encargada de expedir la certificación sobre el cum-
plimiento de la notificación conforme a la fórmula modelo y la autoridad
central únicamente validará la misma.
El artículo 8o., párrafo primero, expresa que “cada Estado contratante
tiene la facultad de realizar directamente, por medio de sus agentes diplo-
máticos o consulares, sin coacción alguna, las notificaciones o traslados de
documentos judiciales a las personas que se encuentren en el extranjero”,
la denominada vía consular directa, no obstante México estipuló que los
49 Tal y como expresa Silva Silva, este documento quedó en los textos de la negocia-
ción. Practical Handbook on the Operation of the Hague Convention of March 18, 1970
on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Comercial Matters, Maarten Kluwer`s
Internationale Uitgeversondernemning, Antwerpen-Apeldoorn, 1984. Péreznieto, L. y
Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado. Parte especial, 2a. ed., México,
Oxford University Press, 2006, p. 573.
Estados parte no podrán realizar notificaciones o traslados de documentos

judiciales directamente, por medio de sus agentes diplomáticos o consula-
res, en territorio mexicano, salvo que el documento en cuestión deba ser
notificado o trasladado a un nacional del Estado de origen, siempre que tal
procedimiento no sea contrario a normas de orden público o garantías in-
dividuales y así se pone en acción la declaración de oposición estipulada
en el artículo 8o., párrafo segundo.
El artículo 9o., párrafo primero, del Convenio de La Haya de 1965 dis-
pone, en cuanto a las vías de transmisión utilizadas, tal y como ya adelan-
tamos, que cada Estado contratante tiene la facultad de utilizar la vía con-
sular para remitir, a los fines de notificación o traslado, los documentos
judiciales a las autoridades de otro Estado contratante que éste haya desig-
nado y así la limitación de la autoridad destinataria a la designada como tal
por el Estado requerido, constituye un contrapunto a la facultad concedida
al Estado requirente de utilizar la vía consular.
Respecto el artículo 10, vía postal, los Estados Unidos Mexicanos no
reconocen la facultad de remitir directamente los documentos judiciales a
las personas que se encuentren en su territorio conforme a los procedi-
mientos previstos en los incisos a), b) y c); salvo que la autoridad judicial
conceda, excepcionalmente, la simplificación de formalidades distintas a
las nacionales, y que ello no resulte lesivo al orden público o a las garan-
tías individuales. La petición deberá contener la descripción de las forma-
lidades cuya aplicación se solicita para diligenciar la notificación o trasla-
do del documento.
En relación con el primer párrafo del artículo 12, los gastos ocasiona-
dos por la diligencia de la notificación o traslado de documentos judicia-
les o extrajudiciales serán cubiertos por el requirente, salvo que el Estado
de origen no exija el pago de tales gastos por la notificación o traslado
procedentes de México.
Según el artículo 13, sólo se denegará la realización de la notificación
si el Estado requerido estima que su cumplimiento implica un atentado a
su soberanía o a su seguridad y no será causa para denegar dicho cumpli-
miento el hecho de que el Estado requerido estime que el asunto es obje-
to de competencia judicial exclusiva de sus tribunales o que su derecho
interno no admita la acción a que se refiere la petición.50
50 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa González, J., op. cit., nota 36, p. 444.
Por otra parte, tanto el artículo 15 y 16 que a continuación comenta-

mos, establece un factor de innovación y progreso al establecer un siste-
ma de garantías y sanciones para el supuesto de ausencia de efectiva no-
tificación de la demanda a su destinatario. Así, el artículo 15, por una
parte, establece que el juez del Estado requirente debe aplazar su deci-
sión cuando sea necesario, en el supuesto de que el demandado no com-
parezca, hasta que se asegure de que la notificación fue efectivamente
realizada y en tiempo útil para que el demandado haya podido defender-
se; no obstante, el gobierno de México no reconoce a la autoridad judi-
cial la facultad de proveer cuando el demandado no comparece y no se
haya recibido comunicación alguna acreditativa de la notificación o tras-
lado o de la entrega de documentos que le fueron remitidos del extranje-
ro para dichos efectos y a que hacen referencia los apartados a) y b) del
primer párrafo.
El segundo párrafo del mismo numeral 15, expresa que cada Estado
contratante tiene la facultad de declarar que sus jueces, no obstante lo
mencionado anteriormente, podrán proveer a pesar de no haberse recibi-
do comunicación alguna acreditativa, bien de notificación o traslado,
bien de la entrega, si se dan los siguientes requisitos:
a) El documento ha sido emitido según alguno de los modos previstos

por el presente Convenio.
b) Ha transcurrido, desde la fecha de envío del documento, un plazo
que el juez apreciará encada caso particular y que será, al menos,
de seis meses.
c) No obstante las diligencias oportunas ante las autoridades competen-
tes del Estado requerido, no ha podido obtener certificación alguna.
En todos estos casos, el juez sólo puede adoptar hasta entonces medi-
das provisionales o cautelares.
El artículo 16 de la Convención expresa que de igual manera, excepto
para las decisiones que conciernen al estado de las personas, podrá dis-
pensar al demandado que no recibió la notificación, o que la recibió con
retraso, de los plazos de prescripción para recurrir contra la decisión re-
caída en dicho asunto, a no ser que la falta de conocimiento en tiempo le
sea imputable o que sus medios de defensa carezcan de todo fundamento.
La demanda tendiente a la exención de la preclusión sólo será admisible
si se formula dentro de un plazo razonable a partir del momento en que el
demandado tuvo conocimiento de la decisión. Cada Estado contratante

tendrá la facultad de declarar que tal demanda no será admisible si se for-
mula después de la expiración de un plazo de tiempo que habrá de precisar
en su declaración, siempre que dicho plazo no sea inferior a un año, a
computar desde la fecha de la decisión. En este sentido, el gobierno de
México declara que tal demanda no será admisible si se formula después
del plazo de un año computado a partir de la fecha de la decisión, o en un
plazo superior que pueda ser razonable a criterio del juez.
México entenderá que, para los casos en que se haya dictado sentencia
sin que el demandado haya sido debidamente emplazado, la nulidad de
actuaciones se realizará de conformidad con los recursos establecidos en
la legislación aplicable.
En definitiva, lo que se quiere decir es que el juez podrá continuar el
proceso aún cuando no haya quedado acreditada la práctica de la notifica-
ción, siempre y cuando: a) que se haya notificado el documento según al-
guno de los modos previstos por el mismo Convenio de La Haya; b) que
haya transcurrido, desde la fecha de envío del documento, un plazo que el
juez apreciará en cada cado; c) que, a pesar de haberse realizado las dili-
gencias oportunas ante las autoridades del Estado requerido, no haya podi-
do obtener certificación alguna, y d) que el Estado parte en el Convenio de
La Haya, hubiera declarado expresamente que sus jueces no obstante el ar-
tículo 15.I puedan continuar con el proceso a pesar de no haberse recibido
comunicación alguna acreditativa de la notificación, traslado o entrega,
siempre que se cumplan los tres requisitos anteriores. Esta regla evita que
un demandado que con mala fe se sustrae a la notificación y paralice el
proceso. Por otro lado, si se comprueba que la dirección del destinatario
del documento es desconocida, el Convenio de La Haya de 1965 no se
aplica artículo 1.2 y puede recurrirse a los mecanismos de notificación pre-
vistos en las normas de producción interna.51
En relación con el artículo 18, párrafo primero, contempla la posible
designación por los Estados contratantes, además de la multicitada auto-
ridad central, de otras autoridades, subsidiarias o adicionales, determi-
nando el alcance de su competencia. Así, en el supuesto de la existencia
de una autoridad subsidiaria, el requirente podrá dirigirse tanto a ella co-
mo directamente a la autoridad central, artículo 18 párrafo segundo. To-
do ello no supone incrementar el número de autoridades centrales, y ello
51 Ibidem, p. 445.
no va en contra de lo estipulado en el artículo 18, párrafo tercero, que ad-

mite la posible designación por los Estados federales de varias autorida-
des centrales. La organización de la autoridad central es de la competen-
cia del Estado que la ha establecido, es decir, del Estado requerido. 52
Hay que expresar, por otro lado, que según el artículo 22 del Conve-
nio, éste reemplazará, en las relaciones entre los Estados que lo hayan ra-
tificado, los artículos 1o. a 7o. de los Convenios de La Haya relativos al
procedimiento civil de 1905 y 1954, en la medida en que dichos Estados
sean parte en uno u otro de estos convenios. De la misma manera y a te-
nor del artículo 24 de la Convención, los acuerdos adicionales a los con-
venios de 1905 y 1954, concluidos por los Estados contratantes, se consi-
derarán como igualmente aplicables al Convenio de 1965, salvo que los
Estados interesados convengan otra cosa. Además, y sin perjuicio de la
aplicación de los mencionados artículos, el artículo 25 del Convenio de
La Haya de 1965 expresa que dicho Convención no deroga los convenios
en que los Estados contratantes sean o puedan llegar a ser partes y que
contengan disposiciones sobre las materias en él reguladas.53
Al decir de Calvo Caravaca y Carrascosa González, el sistema de notifi-
caciones del Convenio de La Haya de 1965 es utilizado con mucha fre-
cuencia, pero también ha sufrido crisis considerables. Un asunto de gran
trascendencia que se dio en los Estados Unidos cuestionó el ámbito de
aplicación del Convenio en el asunto Volkswagen Aktiengesellschaft vs.
Schlunk. Herwig Schlunk en el que demandó tras la muerte de sus padres
en un accidente automovilístico en Illinois a la Volkswagen of America,
Inc., filial de la Volkswagen AG de Wolfsburg (Alemania). La primera ale-
gó que se había limitado a importar el coche, por lo que el demandante se
dirigió también contra la Wolkswagen alemana y, para ello, intentó comu-
nicárselo a través de la filial de Volkswagen en Estados Unidos, como
agente suyo. Volkswagen AG consideró que la notificación era defectuosa,
puesto que no se ajustaba al procedimiento previsto en la Convención de
La Haya de 1965, no obstante, los tribunales de Illinois y la Sentencia del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos del 15 de junio de 1988 estima-
ron lo contrario. De esta manera la Sentencia afirma que el Convenio de la
Haya de 1965 no es aplicable cuando la notificación se puede presentar
eficazmente en el Estado del foro también a una filial de la demandada, es
52 Aguilar Benítez de Lugo, Mariano et al., op. cit., nota 45, p. 148.
53 Ibidem, p. 148.
decir, estimó que la notificación por sustitución, podía desplegar sus efec-
tos frente a la Volkswagen alemana. Es más, y siguiendo de nuevo a Calvo
y Carrascosa expresan textualmente que de la sentencia se infiere:
a) Aunque el derecho interno no puede prevalecer sobre el derecho inter-
nacional, de un análisis del texto del Convenio y, en especial, de su artícu-
lo 1 se desprende que éste no contiene una definición de la “notificación al
extranjero”. Por consiguiente, corresponde al Estado del foro establecer
cuándo es necesaria una notificación al extranjero. Dado que el estatuto
long arm de Illinois reconocía el efecto inmediato de la notificación a tra-
vés de una sociedad filial de la empresa demandada (subsidiary service)
no cabe plantearse siquiera que dicha notificación sea inexcusable confor-
me al Convenio de La Haya de 1965; b) el Convenio de La Haya de 1965
prescribe la notificación que es obligatoria en su ámbito de aplicación, pe-
ro no precisa éste. Recurriendo al preámbulo, como instrumento interpre-
tativo del Convenio, se advierte que el objetivo que persigue no es otro
que asegurar la defensa en tiempo útil. Ésta, exigencia del due process, se
puede conseguir no sólo por los medios previstos en él, sino también me-
diante una filial efectivamente controlada por sociedad matriz radicada en
el extranjero.54
3. Convenio de La Haya sobre Obtención de Pruebas

en el Extranjero en Materia Civil o Mercantil
La cuestión de las comisiones rogatorias ha sido una preocupación
constante de la Conferencia de La Haya desde sus orígenes y ello se
constata por los sucesivos Convenios sobre procedimiento civil del 14 de
noviembre de 1896, 17 de julio de 1905 y 1o. de marzo de 1954.
La doctrina ha señalado que “la prueba es una actividad dirigida a con-
vencer al juez de la verdad o falsedad de los hechos alegados en el proce-
so”.55 Este Convenio de La Haya del 18 de marzo de 1970 sobre Obten-
ción de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Mercantil,56 viene a
representar una regulación específica de la obtención de pruebas bastante
generoso. Es justamente en estas afirmaciones donde debemos situar el con-
texto de este Convenio.
54 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa González, J., op. cit., nota 36, pp. 445 y 446.
55 Ibidem, p. 407.
56 Diario Oficial de la Federación del 12 de febrero de 1990.
No olvidemos que el Convenio de La Haya de 1970 difiere del ya mul-

ticitado Convenio de La Haya de 1954 en la mayor extensión concedida a
la regulación de las comisiones rogatorias y en la estructura formal.57
En este contexto o contorno hay que situar las comisiones rogatorias,
las cuales han sido definidas por la doctrina como “el instrumento en vir-
tud del cual la autoridad judicial de un Estado solicita a la autoridad com-
petente de otro Estado la ejecución, dentro del territorio de su jurisdicción,
de un determinado acto de instrucción o de otros actos judiciales, funda-
mentalmente la realización o práctica de una diligencia probatoria”,58 es
decir, en un proceso con elemento extranjero, el órgano judicial que está
conociendo del asunto debe solicitar, en ocasiones, de un órgano judicial
extranjero que realice en el territorio del Estado al que pertenece un acto
de instrucción, consistente, generalmente, en la ejecución de una diligencia
probatoria como puede ser tomar declaración a unos testigos o practicar
una prueba pericial.59
Según la doctrina española este Convenio “cubre la obtención de
pruebas en materia de responsabilidad civil derivada de ilícito penal”. 60
El Convenio se aplica a las pruebas en materia civil o comercial siempre
que se practiquen dentro de un proceso judicial a través de sus 42 artículos.
El artículo 1o., párrafo primero, tal y como ya expresamos, establece que
el objeto de las comisiones rogatorias es “la obtención de pruebas, así como
la realización de otras pruebas judiciales”; en su párrafo segundo establece
que “no se empleará una comisión rogatoria para obtener pruebas que no es-
tén destinadas a utilizarse en un procedimiento ya incoado o futuro”.
Prevé, en principio, tres formas de llevar a cabo la práctica rogatoria, a
saber: a) por autoridad central, como cauce para la transmisión de las co-
misiones rogatorias, cuyo precedente se encuentra en el Convenio de La
Haya de 1965 sobre notificaciones; b) por funcionarios diplomáticos o
consulares, y c) mediante los denominados “comisarios” destinados pro-
piamente a la ejecución de la comisión rogatoria, aunque esta última, tal y
57 El Convenio de La Haya de 1970 dedica u n capítulo a la regulación de las comi-

siones rogatorias y otro a la obtención de pruebas por funcionarios diplomáticos o consu-
lares y por comisarios; y el Convenio de La Haya de 1954 dedica unitariamente un sólo
capítulo a las comisiones rogatorias. Aguilar Benítez de Lugo, Mariano et al., op. cit.,
nota 45, p. 156.
58 Fernández Rozas, J. C. y Sánchez Lorenzo, S., op. cit., nota 45, p. 579.
59 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa González, J., op. cit., nota 27, pp. 449 y 450.
60 Ibidem, p. 407.
como veremos seguidamente, no está contemplada en México. El estable-

cimiento de un sistema como el que presentamos tuvo un objetivo claro
que fue la aproximación de posiciones entre los sistemas continental y an-
glosajón.
En el primer supuesto, cada Estado contratante designa una autoridad
central, México designó a la Secretaría de Relaciones Exteriores como su
autoridad central. El sistema de autoridades centrales es cauce para la
transmisión de comisiones rogatorias, lo cual constituye su principal nove-
dad y aportación.
El procedimiento a seguir, estipulado en el artículo 2o., consiste en que
la autoridad requirente notifica su petición a la autoridad central del Esta-
do requerido y éste la remite al órgano que corresponda para su ejecución,
el juez competente por razón del territorio, y además se encarga de devol-
verla a la autoridad requirente una vez realizada la prueba según se des-
prende del artículo 13; asimismo, el segundo párrafo del mismo artículo
expresa que cuando la comisión rogatoria no haya sido ejecutada en todo o
en parte, la autoridad requirente será informada inmediatamente por la
misma vía y le serán comunicadas las razones.
Por lo que respecta a la forma, lengua de redacción empleada y conte-
nido, hay varias cuestiones.
En cuanto a la forma, a diferencia del Convenio de La Haya de 1965,
el Convenio de 1970 no previó la utilización de fórmula modelo obliga-
toria para la redacción de peticiones de comisiones rogatorias destinadas
al extranjero pero si se ha manifestado la idoneidad de establecer un mo-
delo tipo acogiendo, tal y como ya comentamos, la fórmula estipulada en
el Convenio de 1965.
Por lo que respecta al idioma en el que debe estar redactada la comisión
rogatoria, debe ser en francés o inglés, salvo que hubiere formulado la reser-
va autorizada en el artículo 33; en ese sentido, los Estados Unidos Mexica-
nos hacen reserva expresa de las disposiciones del párrafo 2 del artículo 4o.
y declaran, de conformidad con el párrafo 4 del mismo, que los exhortos o
cartas rogatorias que se envíen a su autoridad central o a sus autoridades ju-
diciales deberán venir redactados en español o presentarse acompañados con
traducción a dicho idioma. La traducción que acompañe a una comisión ro-
gatoria deberá estar certificada por un funcionario diplomático o consular, o
por traductor jurado.
Por otra parte, la comisión rogatoria debe tener como contenido los
datos de la autoridad requirente y autoridad requerida, identidad y direc-
ción de las partes, naturaleza y objeto de la instancia; exposición sumaria
de los hechos y pruebas que hayan de obtenerse, según el artículo 3o. de
la Convención.
Como ejecución de la comisión rogatoria tenemos que expresar que, a
tenor del artículo 6o., se regulan distintos aspectos relativos a su remi-
sión de oficio por la autoridad requerida incompetente a la autoridad ju-
dicial competente de su Estado. También, y en relación con la ejecución,
se considera la información acerca de la fecha y lugar de ejecución de la
comisión rogatoria, artículo 7o.
El artículo 8o. establece que todo Estado contratante podrá declarar
qué miembros del personal judicial de la autoridad requirente de otro
Estado contratante pueden asistir a la ejecución de una comisión rogato-
ria y esta medida puede ser sometida a la autorización previa de la autori-
dad competente designada por el Estado declarante.
Asimismo, el artículo 9o. de la Convención al referirse a la práctica de
la prueba, expresa que se realizarán según las leyes del país requerido, no
obstante, la autoridad requirente puede solicitar que se aplique un proce-
dimiento especial, excepto si este procedimiento es incompatible con la
ley del Estado requerido o es imposible su aplicación debido a la práctica
judicial del Estado requerido o por dificultades prácticas. La comisión
rogatoria debe ser ejecutada con urgencia.
La práctica de la comisión rogatoria, por otra parte, podrá ser denega-
da según el artículo 12, cuando en el Estado requerido la ejecución no
corresponda a las atribuciones del Poder Judicial; cuando el Estado re-
querido la juzgue de tal naturaleza que suponga un atentado a su sobera-
nía o a su seguridad. Por el contrario, no se puede denegar la ejecución
de una comisión rogatoria por el solo motivo de que la ley del Estado re-
querido reivindique una competencia judicial exclusiva en el asunto en
cuestión o no conozca vías de derecho que respondan al objeto de la de-
manda presentada ante la autoridad requirente.61
Otra de las formas de práctica de la comisión rogatoria, tal y como ha-
bíamos adelantado, es mediante funcionarios diplomáticos o consulares
de un Estado contratante que puedan, en el territorio de otro Estado con-
61 Péreznieto, L., Derecho internacional privado. Parte general, 8a. ed., México,
Oxford, 2003, p. 222.
tratante y dentro de la circunscripción en la que ejerzan sus funciones,

proceder, sin compulsión, a la obtención de pruebas de nacionales de un
Estado que dicho funcionario represente y que se refieran a un procedi-
miento incoado ante un tribunal de dicho Estado. 62
En definitiva, el Convenio, por una parte, distingue en atención a que
las pruebas se obtengan de nacionales de un Estado que dicho funciona-
rio represente según el artículo 15, o de nacionales del Estado de residen-
cia o de un tercer Estado, artículo 16. En el primer supuesto, todo Estado
contratante podrá declarar que esta obtención de pruebas sólo podrá efec-
tuarse mediante autorización, a petición del funcionario diplomático o
consular, o en su nombre, por la autoridad competente que el Estado de-
signe. En el segundo caso se requiere que la autoridad competente desig-
nada por el Estado de residencia hubiere dado su autorización, en general
o para cada caso particular, y que se cumplan las condiciones fijadas en
dicha autorización, pudiendo todo Estado contratante declarar que la pre-
vista obtención de pruebas podrá realizarse sin previa autorización. Así,
en el primer supuesto la necesidad de autorización puede ser exigida
mientras que en el segundo supuesto puede ser dispensada.
El Convenio establece en su artículo 27, inciso a, que no impedirán que
un Estado contratante declare que se podrán remitir comisiones rogatorias a
sus autoridades judiciales por vías distintas de las prevista en el artículo 2o.
Igualmente reiteramos, y a tenor del comentado artículo 16, en ciertos casos,
también puede obtener pruebas en relación con sujetos que residan en el
Estado del que depende el diplomático o cónsul; los casos a los que hace-
mos referencia son los siguientes: si una autoridad competente designada
por el Estado de residencia ha dado su autorización, sea de una manera ge-
neral, sea para cada caso particular y si respeta las condiciones que la autori-
dad competente ha fijado en la autorización.
El último supuesto que contemplamos prevé el nombramiento de los de-
nominados “comisarios” destinados propiamente a la ejecución de la comi-
sión rogatoria establecido en los artículos 17 y 18 de la Convención, no obs-
tante, los Estados Unidos Mexicanos hacen reserva expresa y total de las
disposiciones contenidas en ambos artículos en relación con los “comisiona-
dos” y el uso de medidas de apremio por parte de agentes diplomáticos y
consulares; así en relación con el artículo 27, inciso a) de la Convención, los
Estados Unidos Mexicanos declaran que los exhortos o cartas rogatorias po-
62 Calvo Caracava, A. L. y Carrascosa González, J., op. cit., nota 27, p. 451.
drán ser transmitidos a sus autoridades judiciales no sólo a través de la auto-

ridad central, sino también por vía diplomática o consular o por vía judicial
(directamente de tribunal a tribunal), siempre y cuando en el último caso se
cumplan con los requisitos de la legalización de firmas.
Como otro canal de transmisión a las autoridades judiciales distintas
de las previstas en el artículo 2o., y en relación con el artículo 32 de la
Convención, los Estados Unidos Mexicanos informan, en las declaracio-
nes interpretativas y reservas, que es Estado parte de la Convención Inte-
ramericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero suscrita en Pa-
namá, el 30 de enero de 1975 y de su Protocolo Adicional suscrito en La
Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984.
En relación con el artículo 23 de la Convención, los Estados Unidos
Mexicanos declaran que conforme a su derecho sólo podrán cumplimen-
tar exhortos por los que se solicita la exhibición y la transcripción de do-
cumentos, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que se haya iniciado el proceso.

b) Que los documentos estén identificados razonablemente en cuanto a
su fecha, contenido y otra información pertinente; que se especifi-
quen aquellos hechos o circunstancias que permitan razonablemente
creer a la parte solicitante que los documentos pedidos son del cono-
cimiento de la persona de quien se requieran o que se encuentran o
se encontraban en posesión o bajo el control o custodia de ella.
c) Deberá identificarse la relación directa entre la prueba o informa-
ción solicitada y el proceso pendiente.
Ello pudiera derivarse, tal y como expone Calvo y Carrascosa, de los
recelos que las comisiones rogatorias suscitan y las dificultades que ya
han provocado, en particular por el uso que con ellas pretenden los tribu-
nales de los Estados Unidos de América.63
63 Ibidem, p. 452. De hecho, España, por ejemplo, a tenor del artículo 23 de la Con-
vención expresó que “no acepta las comisiones rogatorias derivadas del pre-trial disco-
very of documents conocido en los países del common law”.
De hecho, “la Comisión especial de 1978 sobre el funcionamiento del Convenio
señaló que reinaba una grave equivocación sobre la noción de “pre-trial discovery of do-
cuments”, así, y tras las explicaciones de los expertos de Estados Unidos y de Reino Uni-
do, la Comisión expresó el deseo de que los Estados parte en el Convenio o los que llega-
sen a serlo retirasen o no hicieran esta reserva o incluso la restringieran por declaración a
Del artículo 24 de la Convención se deriva que todo Estado contratan-

te podrá designar, además de la autoridad central, otras autoridades de-
terminando sus competencias. Sin embargo, las comisiones rogatorias
podrán siempre ser transmitidas a la autoridad central. Los Estados fede-
rales tienen la facultad de designar varias autoridades centrales.
De igual forma, y a tenor del artículo 25 de la Convención, todo Estado
contratante en donde estuvieren vigentes varios sistemas de derecho, podrá
designar a las autoridades de uno de dichos sistemas, las cuales tendrán
competencia exclusiva para la ejecución de comisiones rogatorias.
Finalmente, comentar al igual que manifestamos en el anterior Conve-
nio de La Haya de 1965, que la doctrina se ha planteado el interrogante
de una posible crisis de este instrumento convencional de 1970. Lo ante-
rior en función de determinar si estamos ante un Convenio de carácter
imperativo y exclusivo o por el contrario de carácter facultativo o alter-
nativo. En este sentido se pone como punto de referencia el caso del ac-
cidente aéreo de Iowa, la sentencia del TS USA del 15 de junio de 1987
(“Société Nationales Industrielle Aerospatiale vs. United States District
Court for the Southern District of Iowa”). Al determinar esta sentencia
que aplicabilidad no es sinónimo de exclusividad y que los procedimien-
tos previstos por el Convenio no eran obligatorios sino alternativos la
doctrina determina el riesgo de un “desinterés de los Estados por la codi-
ficación de La Haya y el riesgo de provocar una oleada de Foreign Bloc-
king Legislation”.64
IV. GENERALIDADES DE LA CIDIP
En este apartado queremos destacar lo más específico y característico

que representa el foro de codificación de la CIDIP. Lo anterior con el ob-
jetivo de examinar cómo sus peculiaridades influyen en el contenido de las
convenciones que en su seno se negocian y se lanzan a los Estados para su
firma y ratificación.
Aterrizando el tema al contexto de la CIDIP, e indagando, como deci-
mos, en lo más específico y positivo, señalamos que este foro de corte re-
las peticiones de comisiones rogatorias que no fueran suficientemente específicas”. Agui-

lar Benítez de Lugo, Mariano et al., op. cit., nota 45, p. 157.
64 Calvo Caravaca, A. L., y Carrascosa González, J., op. cit., nota 27, pp. 423 y 424.
gional logra unir dos familias, la del common law y la del civil law. En
este sentido y como expresa la doctrina “la afirmación tradicional según
la cual la unificación del derecho sólo es factible en el marco de una mis-
ma familia jurídica, una de las justificaciones habitualmente empleada
para elaborar las clasificaciones, cae ante la fuerza de la realidad”.65 Rea-
lidad que vemos se desvanece en el ejemplo materializado por la CIDIP.
Así, no todo son puntos reprochables en estas convenciones. En este sen-
tido, la doctrina suma a las limitaciones de cualquier Convenio, con in-
dependencia del foro de codificación del que proceda, la existencia de
una lentitud que queda manifestada en dos etapas procesales diferentes:
la primera, en las tareas preparatorias y negociaciones previas a la cele-
bración de cada conferencia; la segunda, materializada en el proceso de
incorporación de los Estados a las convenciones. 66
Una vez presentados los puntos débiles de estos instrumentos conven-
cionales corresponde analizarlos en detalle.
Antes de abordar nuestro objeto de estudio, debemos afirmar que no
somos partidarios de empezar analizando los antecedentes históricos que
sobre este tema pudieran ser hitos de referencia. Así, no nos remontare-
mos al antecedente que supuso el Tratado de Lima de 1878 el cual es ca-
lificado por la doctrina como el texto que “consagró la aplicación de la
lex fori en materia procesal” y al cual se le recuerda como el primer in-
tento de acuerdo de carácter estrictamente jurídico aun cuando su tras-
cendencia práctica fue escasa.67 De esta manera, sin detenernos en los an-
tecedentes remotos de estas convenciones interamericanas, nuestra
atención se centrará en el análisis de las más recientes, en concreto en las
convenciones que proceden de la CIDIP y que presentan una temática de
cooperación procesal y asistencia judicial internacional. Igualmente ad-
vertimos que tampoco analizaremos el panorama que la cooperación pro-
65 Fernández Arroyo, D. P., op. cit., nota 15, p. 22. En torno a las similitudes cada
vez más patentes entre familias jurídicas, véase González Martín, Nuria, op. cit., nota 25.
66 Fernández Arroyo, D. P., op. cit., nota 22, p. 187.
67 Pallarés, B., “Cooperación procesal internacional relativa a la notificación en el
extranjero de documentos judiciales en materia civil”, Revista Mexicana de Derecho
Internacional Privado, núm. 8, abril 2000, p. 7. En esta misma línea de afirmaciones en-
contramos a Siqueiros, J. L., op. cit., nota 5, p. 33. Este autor señala que la falta de tras-
cendencia mencionada por Pallarés se debió a que solamente Perú lo ratificó. Véase, asi-
mismo Pereznieto Castro, L., op. cit., nota 12, pp. 74 y 77.
cesal civil internacional presenta en el contexto de la Unión Europea o

del mercosur, no por falta de interés sino por falta de espacio. 68
Este foro de codificación se ha caracterizado por tener un “difícil naci-
miento”,69 lo anterior se confirma desde que se observa que sobre este foro
ha planeado desde sus inicios la duda de su existencia y proceder. Esta
aseveración cobra importancia y justificación desde que la existencia de un
foro de codificación (La Haya) donde se discutían temas importantes y de
rabiosa actualidad. Así, como comentamos, se ponía sobre la mesa la posi-
bilidad de que se asistiera a una duplicidad de esfuerzos a la hora de codi-
ficar el derecho que hiciera innecesario la existencia de dos foros destina-
dos a un mismo menester. De esta forma, la presencia de un nuevo foro, de
ámbito regional, destinado a las mismas funciones y materias que el foro
de La Haya, de ámbito universal, despertó cierto recelo y desconfianza.
Tras este difícil despegue podemos afirmar que en la actualidad nadie
discute que se ha convertido en el referente de codificación en el conti-
nente americano. Descartado por completo la idea de una duplicidad in-
necesaria de esfuerzos abogamos por la necesaria atención especializada
a los problemas que la región americana presenta. De esta forma el foro
de codificación de la CIDIP representa para nosotros colocar el necesario
y particularizado énfasis en los problemas que puedan aparecer en el
contexto social, político, económico y cultural del continente americano.
En este orden de ideas, reiteramos que de un vistazo general a la temáti-
ca que se aborda en las distintas CIDIPs ésta ha sido de variado calado;
como señala la doctrina “la segunda etapa, más pragmática, protagonizada
por las CIDIP, abandona esa aspiración romántica de la codificación glo-
bal y se concentra en temas específicos, a semejanza de las Convenciones
de La Haya”.70 Así, algunos temas se han solapado con los ya tratados en
La Haya, otros son diferentes, pero en general podemos observar que se
pretende abarcar aquellos temas que se consideran como de primer orden
en la agenda americana.
De las anteriores afirmaciones dos son las notas que de manera parti-
cularizada podemos extraer de este foro: la primera es la especialización
68 Para adentrarse en este tema se recomienda la lectura de Pallarés, B., ibidem, pp.
12-38.
69 Ibidem, p. 175.
70 Cfr., Maekelt. T. de et al., Derecho internacional privado, Materiales para el es-
tudio de la carrera de derecho, Caracas, 2000, t. I, p. 88.
temática que guía los trabajos de este foro de codificación. Tras el aban-
dono de la idea de una codificación omnicomprensiva se dedica al estu-
dio de temas concretos y especializados. Asistimos a una codificación
caracterizada por la focalización temática. Ahora bien, y a pesar de lo an-
terior, la doctrina ha señalado varias dificultades en “la fase de codifica-
ción idealista” de este foro como la escasez de trabajos preparatorios,
amplias agendas para cortas sesiones, peso de los factores políticos, pre-
dominio de los intereses particulares estatales, etcétera; ante esta situa-
ción, la doctrina propone que “para subsanar estas dificultades y facilitar
la aplicación de las convenciones interamericanas debería crearse una ju-
risdicción especial o por lo menos, una sala especial de un tribunal ya
existente (superior) que cuente con jueces preparados y que puedan desa-
rrollar y uniformar modernas soluciones consagradas en las convencio-
nes”.71 Propuesta que estimamos, actualmente, de difícil implementación.
La segunda nota es la visualización de dos etapas, a saber, una primera
etapa donde la unificación se hace a través de convenios (CIDIP I a V) y
una segunda etapa donde la unificación deja de lado esta herramienta y se
decanta por el uso de la ley modelo y un documento uniforme sobre trans-
porte terrestre. Se observa de este modo un cambio en el modus operandi de
la CIDIP el cual va de la utilización de técnicas de codificación “duras” a
técnicas de codificación “blandas”.72 Cambio que puede venir motivado por
los defectos congénitos que los instrumentos convencionales presentan y
que pueden llegar a ser superados por otros instrumentos que igualmente
persiguen y consiguen la unificación del derecho. En este sentido encontra-
mos las leyes modelo que vienen a representar un instrumento que supera
las deficiencias mencionadas respecto a los instrumentos convencionales.
Así, la ley modelo, elaborada por expertos, de igual calidad técnica que las
convenciones, se incorporan y positivizan en los ordenamientos jurídicos de
los diferentes Estados como parte de su normativa autónoma, común. De es-
ta forma el cambio y evolución que llega a representar estos instrumentos
mejoran las expectativas y la calidad “de vida” de las convenciones. Soste-
nemos, en este orden de ideas, que una ley modelo no requiere ratificación
por parte de los Estados interesados, ni un número determinado de ratifica-
ciones para que ésta entre en juego.73 En este sentido estos instrumentos se
71 Ibidem, p. 106.
73 Ibidem, p. 158.
lanzan con el propósito de ser tenidos en cuenta a la hora de modificar y/o

legislar sobre una determinada materia. Se originan como soft law para su
eventual aceptación e incorporación por aquellos Estados que gusten y quie-
ran. Además su anclaje a una realidad superada es más difícil desde que el
Poder Legislativo de cada uno de los Estados que decidieron acogerla puede
introducirle tantas modificaciones como estime oportunas y en el momento
en que crea que es conveniente por no responder a las necesidades que im-
pone la actualidad. Lo anterior no requiere de consenso ni de mayorías ni
propicia responsabilidad internacional.
Volviendo al punto referente al cambio de técnica de reglamentación
que representa la última CIDIP señalamos que implica un alejamiento de
la metodología seguida por la Conferencia de La Haya, aproximándole a
la técnica de reglamentación más típica de la UNCITRAL.74 Ahora bien,
este cambio de paradigma no ha tenido repercusión en las convenciones
interamericanas de corte procesal. Lo anterior se debe al hecho indiscuti-
ble de que el cambio anunciado afecta exclusivamente a la última CIDIP
y todas las convenciones que a este estudio afectan son de otras CIDIPs
anteriores.
En este orden de ideas, y como sostiene el profesor Siqueiros,
el balance de las cinco CIDIPs puede leerse en términos cuantitativos y

cualitativos. En los primeros, la cifra es impresionante: 23 instrumentos,
incluyendo convenciones y protocolos. En ese panorama, destacan las
áreas de la cooperación judicial internacional, el derecho comercial y la
protección a menores de edad. Por lo que respecta a la evaluación cualita-
tiva, la doctrina no es unánime. Sin embargo, y aceptando de antemano
que las convenciones no han recibido aún el número de ratificaciones o
adhesiones que serían deseables, puede afirmarse que el movimiento codi-
ficador ha sido positivo y que el “desarrollo progresivo” de esta disciplina
se ha reflejado en su incorporación gradual a la legislación positiva del
continente.75
74 Idem.
75 Siqueiros, J. L., “La Conferencia de La Haya y la perspectiva latinoamericana”,
Boletín de la Facultad de Derecho, México,núm, 16, 2000, p. 211, y “El aporte del siste-
ma interamericano al desarrollo del Derecho Internacional Privado”, cit., nota 5, p. 38.
A las convenciones procedentes de la CIDIP les podemos extraer va-

rias notas comunes.76 Datos que no pasan desapercibidos para la doctrina
que sobre estos temas se pronuncian.77
En primer lugar, destacamos que todas las convenciones interamerica-
nas prevén una entrada en vigor en términos idénticos.78 Ejemplo de ello
es el artículo 22 de la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas
rogatorias; artículo 20 de la Convención Interamericana sobre Recepción
de Pruebas en el Extranjero; artículo 16 de la Convención Interamericana
sobre Régimen Legal de Poderes para Ser Utilizados en el Extranjero; ar-
tículo 23 de la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas
Preventivas; artículo 15 de la Convención sobre Pruebas e Información
Acerca del Derecho Extranjero; artículo 13 de la Convención Interameri-
cana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extra-
territorial de las Sentencias Extranjeras; artículo 14 de la Convención Inte-
ramericana sobre Personalidad y Capacidad de las personas jurídicas en el
Derecho Internacional Privado, y artículo 11 de la Convención Interameri-
cana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional
Privado.
En segundo lugar destacamos como nota común a estos instrumentos
la concepción de la excepción del orden público; como señala la doctrina
a pesar de la evolución de la institución del orden público, los tratados in-
teramericanos no han podido renunciar a esta cláusula de reserva que im-
pide la normal aplicación de la norma de conflicto. (…). El orden público
en las convenciones interamericanas se convierte en una institución res-
trictiva, un indeseable, pero necesario remedio para aquellos casos en los
cuales el Derecho extranjero manifiestamente viola los principios funda-
mentales en los cuales reposa el ordenamiento jurídico.79
76 González Martín, Nuria, op. cit., nota 4, p. 133.

77 Rábago Dorbecker, M., op. cit., nota 15, Fernández Arroyo, D. P., op. cit., nota 15
y nota 9. Contreras Vaca, F. J., “Derecho internacional privado”, Enciclopedia Jurídica
Mexicana, Anuario 2003, pp. 652-653.
78 En este sentido véase el artículo 22 de la Convención Interamericana sobre exhor-
tos o cartas rogatorias: “La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir
de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber
sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el
trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ra-
tificación o adhesión”.
79 Maekelt. T. de et al., op. cit., nota 71, p. 98.
Destacamos en este tenor el artículo 17 de la Convención Interamerica-

na sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; el artículo 16 de la Convención
Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; el artículo 12
de la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para
Ser Utilizados en el Extranjero; el artículo 12 de la Convención Interame-
ricana sobre Ejecución de Medidas Preventivas; el artículo 9o. de la Con-
vención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas
Jurídicas en el Derecho Internacional Privado, Convenciones como la Inte-
ramericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho lnterna-
cional Privado, sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero
y sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterrito-
rial de las Sentencias Extranjeras, excluyen por su propio contenido la
mencionada excepción. Como observaremos en próximas líneas la redac-
ción del correctivo de orden público se hace a través de una importante ca-
racterística, a saber, su parquedad; esta característica conlleva a que no se
distinga entre orden público nacional e internacional, que no se prevea ate-
nuante a su aplicación y que su alegación se haga siempre constatando
contrariedad manifiesta.
La tercera característica compartida que encontramos en las Convencio-
nes de la CIDIP se refiere a lo que se denomina “cláusula federal”.80 Cláu-
sula que encontramos por ejemplo en el artículo 14 de la Convención Inte-
ramericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras, artículo 15 de la Convención
Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el
Derecho Internacional Privado; artículo 12 de la Convención Interamerica-
na sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional
Privado; artículo 24 de la Convención Interamericana sobre Ejecución de
Medidas Preventivas, artículo 16 de la Convención Interamericana sobre
Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero; artículo 23 de la
Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; artículo
21 de la Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en el
Extranjero; artículo 17 de la Convención Interamericana sobre Régimen
Legal de Poderes para Ser Utilizados en el Extranjero.
La cuarta característica común que podemos extraer de las convencio-
nes interamericanas son las cláusulas de reservas y declaraciones. Como
señala la doctrina “el contenido de cláusulas de reserva responde a la evo-
80 Ibidem, pp. 100 y 101.

lución de esta materia en el ámbito de tratados en general. Las convencio-

nes prevén solamente reservas de carácter especial que no sean incompati-
bles con el objeto y fin de la convención”.81 En este apartado encontramos
el artículo 2o. de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias; el artículo 22 de la Convención Interamericana sobre Ejecu-
ción de Medidas Preventivas; el artículo 14 de la Convención Interameri-
cana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero; el artícu-
lo 13 de la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de
Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado; artículo 15 de la
Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en el Extranjero;
el artículo 17 de la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de
Poderes para Ser Utilizados en el Extranjero, artículo 12 de la Convención
Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho
lnternacional Privado, artículo 14 de la Convención Interamericana sobre
Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias Extranjeras.
De esta forma como se observará a lo largo de los comentarios especí-
ficos que haremos a las distintas convenciones son muchas las notas co-
munes que encontramos entre ellas. De tal manera que podemos afirmar
la existencia de un “molde convencional” procedente de este foro regio-
nal de codificación. Sirvan las siguientes líneas para poner de manifiesto
los puntos compartidos por estas convenciones procesales así como sus
puntos disímiles.
V. LAS CONVENCIONES DE LA CIDIP DE CORTE PROCESAL

Y ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
Debemos iniciar señalando que la génesis y justificación de estas con-

venciones se sitúa en la proliferación, cada vez más interesante, de litigios
de tinte internacional. Este factor conlleva necesariamente a negociar y
realizar instrumentos que unifiquen y den seguridad a los procedimientos
que presentan un elemento de internacionalidad. Así, todas las convencio-
nes que serán analizadas a continuación son una manifestación de que la
cooperación internacional como vehículo para la materialización de la jus-
ticia es hoy de indiscutible importancia. Cooperación internacional que de-
81 Ibidem, p. 101.
be entenderse como un deber ineludible de colaboración entre autoridades

(judiciales y extrajudiciales) de distintos Estados.
La vía usada en la actualidad en todos los foros de codificación para
plasmar esta cooperación procesal civil internacional está monopolizada
por los instrumentos convencionales; en este sentido, y como bien afirma
la doctrina “el carácter marcadamente técnico del problema de la coopera-
ción judicial va a impedir la sedimentación de normas consuetudinarias”.82
Estamos en presencia de instrumentos específicos (denominados con-
venios, convenciones o tratados)83 que dan tratamiento a la cooperación
procesal civil internacional. Lo anterior no obsta para que en un futuro
no muy lejano se abandone esta técnica de reglamentación y se opte por
otras más modernas que superan sin dificultad las limitaciones que ofre-
cen los convenios tal y como manifestamos al referirnos a las leyes mo-
delo. Como se afirmaba en líneas anteriores, la existencia de leyes mode-
lo no ha afectado a estos instrumentos de corte procesal, que se remontan
a otra etapa de codificación más añeja.
A continuación, se analizarán cada uno de los convenios de corte pro-
cesal y asistencia judicial internacional de las CIDIPs, los protocolos adi-
cionales establecidos en las CIDIPs y serán objeto de comentarios en un
rubro o apartado separado.
82 Pallarés, B., op. cit., nota 68, pp. 5 y 6. En este sentido señala que “resulta enton-
ces inevitable el recurso a los acuerdos internacionales, como fuente normativa apta para
asegurar la aplicación de soluciones técnicas uniformes entre los ordenamientos de los
Estados contratantes”.
83 Distinta denominación que es permitida, por ejemplo por el artículo 2 fracción I de
la ley sobre celebración de tratados vigente en la República mexicana.
En este sentido afirma: artículo 2o. Para los efectos de la presente Ley se entenderá
por: I. “Tratado”: el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por
escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de dere-
cho internacional público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de
acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los
Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos”.
En este mismo sentido encontramos el artículo 2o. fracción I el Convenio de Viena
sobre Derecho de los Tratados.
1. CIDIP I
Esta primera CIDIP fue celebrada en el año 1975 en Panamá y de esta

ronda de negociación se han desprendido los siguientes instrumentos de
corte procesal:
A. Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
Estamos en presencia de una Convención que condensa en poco más

de una veintena de artículos los puntos necesarios para la tramitación de
exhortos o cartas rogatorias en materia civil o comercial.
La “duplicidad de esfuerzos” que alegábamos en líneas precedentes se
puede comprobar en esta Convención; así, una primera advertencia que de-
be hacerse es la existencia de otra Convención procedente del foro de codi-
ficación de La Haya. En este sentido encontramos la Convención de La Ha-
ya sobre Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales
o Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial. La existencia de dos instru-
mentos que se solapan, materialmente hablando, consideramos que lejos de
traer consecuencias negativas es algo positivo a destacar.
La doctrina mexicana ha señalado respecto a esta Convención que,
procedente de la CIDIP I, es la que ha tenido un mayor impacto en la
práctica judicial mexicana, existiendo sobre la misma algunas tesis aisla-
das.84 De aquí una primera nota del éxito de este instrumento, la cual
puede unirse al número de Estados Partes.85 Dos factores que implican
que no es despreciable la negociación de Convenciones en este foro de
codificación.
Debemos iniciar el estudio de este instrumento convencional haciendo re-
ferencia a sus tres ámbitos de aplicación. Por lo que hace al ámbito de apli-
cación material debemos afirmar que da cobertura a la tramitación de exhor-
tos o cartas rogatorias, términos que son empleados, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 1o., de manera sinónima. En concreto, exhortos o
cartas rogatorias referidas a la materia civil o comercial, y que tengan por
objeto: a) la realización de actos procesales de mero trámite, tales como no-
tificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero; b) la recepción y
84 Rábago Dorbecker, M., op. cit., nota 15, p. 171.

85 De conformidad con la información facilitada por la página de la OEA, la Conven-
ción cuenta con diecisiete ratificaciones y dos firmas.
obtención de pruebas de informes en el extranjero, salvo reserva expresa al

respecto.
En sentido negativo la propia Convención determina que no da cober-
tura a los actos que impliquen ejecución coactiva. Para completar este
primer ámbito de aplicación debemos recurrir a la disposición décimo
sexta de este instrumento que dispone que:
los Estados partes en esta Convención podrán declarar que extienden las
normas de la misma a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se
refieran a materia criminal, laboral, contencioso-administrativa, juicios ar-
bitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. Tales declaracio-
nes se comunicarán a la Secretaría General de la Organización de los Esta-
dos Americanos.
Por lo que se refiere al ámbito de aplicación espacial este instrumento

tiene un carácter inter partes; en este sentido entendemos que nada sólo
tiene aplicación entre los Estados que lo tienen firmado y ratificado, esto
es, positivizado en sus ordenamientos jurídicos. Se exige por tanto un
criterio de reciprocidad en su aplicación. Finalmente, en cuanto a su ám-
bito de aplicación temporal este instrumento, de conformidad con el ar-
tículo 22, entra en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya
sido depositado el segundo instrumento de ratificación; nota común a to-
da Convención Interamericana. Además, es una Convención que presen-
ta una duración indefinida, nota común también al resto de convenciones
que serán objeto de comentario en este estudio.
Determinados sus ámbitos de aplicación procedemos a comentar sus
puntos más relevantes. En este sentido debe reconocerse que esta Conven-
ción introduce, en su artículo 4o., la obligación de designar por cada Esta-
do parte una autoridad central que se declare con competencia para recibir
y repartir exhortos o cartas rogatorias. Aunado a esta autoridad central se
ofrecen tres posibilidades para dar trámite a estas cartas rogatorias o ex-
hortos, a saber, la judicial, los consulados o agentes diplomáticos, y, las
partes interesadas.
En otro orden de ideas el artículo 5o. establece los requisitos para la
necesaria tramitación del exhorto o carta rogatoria.86 En este sentido se-
86 Para una mayor información, consúltese el capítulo que el prof. Jorge Alberto Silva
dedica en Silva Silva, J. A., “Cooperación procesal internacional”, González Martín, N.,
Lecciones de derecho internacional privado mexicano. Cooperación procesal internacio-
ñala: a) que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, salvo lo

dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Convención. Se presumirá que
el exhorto o carta rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado
requirente cuando lo hubiere sido por funcionario consular o agente di-
plomático competente; b) que el exhorto o carta rogatoria y la documen-
tación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del
Estado requerido.87
Por su parte el artículo 9o. señala que: “el cumplimiento de exhortos o
cartas rogatorias no implicará en definitiva el reconocimiento de la com-
petencia del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de reco-
nocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que dictare”;
en este sentido, la Convención mantiene intacta la necesidad de revisar la
competencia del juez de origen lo cual se convierte en un requisito de
cumplimiento ineludible. De esta guisa establece la Convención una inte-
resante y necesaria separación entre la revisión de la competencia judi-
cial internacional del juez de origen y la tramitación de una carta rogato-
ria. De igual forma se establece la misma separación entre la tramitación
de exhorto y la ejecución de la sentencia que en su caso se dictara. Así,
no se establece una relación directa ni una vía abierta entre la tramitación
del exhorto y la afirmación de la competencia judicial directa e indirecta.
Este es sin duda un artículo de vital importancia para el derecho interna-
cional privado en el contexto latinoamericano puesto que, a diferencia
nal mexicana; derecho penal internacional mexicano, derecho mercantil internacional me-
xicano, derecho laboral internacional mexicano y derecho administrativo internacional
mexicano, México, UNAM-Porrúa, 2007 (en prensa).
87 Este artículo debe ponerse en clara relación con el contenido de los artículos 6o.,
7o. y 8o. de la Convención que comentamos. Artículo 6o.: “Cuando los exhortos o cartas
rogatorias se transmitan por vía consular o diplomática o por intermedio de la autoridad
central será innecesario el requisito de la legalización”.
Artículo 7o.: “Los tribunales de las zonas fronterizas de los Estados Partes podrán
dar cumplimiento a los exhortos o cartas rogatorias previstos en esta Convención en for-
ma directa, sin necesidad de legalizaciones” y artículo 8o. Los exhortos o cartas rogato-
rias deberán ir acompañados de los documentos que se entregarán al citado, notificado o
emplazado, y que serán: a. Copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escri-
tos o resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada; b. Información es-
crita acerca de cual es el órgano jurisdiccional requirente, los términos de que dispusiere
la persona afectada para actuar, y las advertencias que le hiciere dicho órgano sobre las
consecuencias que entrañaría su inactividad; c. En su caso, información acerca de la exis-
tencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes
en el Estado requirente”.
del existente en la Unión Europea, no contamos con un principio de con-

fianza comunitaria que evite una revisión exhaustiva de la competencia
del juez de origen. Esta falta de confianza se deja ver, por ejemplo, en el
Convenio bilateral firmado entre México y España sobre reconocimiento
y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitarles.
La consolidación de la aplicación de la lex fori en materia procesal la
encontramos en el artículo 10 de este instrumento el cual afirma que:
“los exhortos o cartas rogatorias se tramitan de acuerdo con las leyes y
normas procesales del Estado requerido”. A esta regla general que sostie-
ne la aplicación de la lex fori en cuanto a la tramitación del proceso se
añade una matización. Así, se afirma que “a solicitud del órgano jurisdic-
cional requirente podrá otorgarse al exhorto o carta rogatoria una trami-
tación especial, o aceptarse la observancia de formalidades adicionales
en la práctica de la diligencia solicitada, siempre que ello no fuera con-
trario a la legislación del Estado requerido”. Lo anterior se afirma desde
que la tramitación especial debe estar igualmente de acuerdo con la lex
fori del Estado requerido.
De entre sus disposiciones generales encontramos el artículo 14 y 15
que señalan la aplicación y compatibilidad entre lo dispuesto en este ins-
trumento y aquellos otros que sobre esta materia pudieran firmarse. Así se-
ñala el primero que “los Estados partes que pertenezcan a sistemas de inte-
gración económica podrán acordar directamente entre sí procedimientos y
trámites particulares más expeditos que los previstos en esta Convención.
Estos acuerdos podrán ser extendidos a terceros Estados en la forma que
resolvieren las partes” y el segundo que: “esta Convención no restringirá
las disposiciones de convenciones que en materia de exhortos o cartas ro-
gatorias hubieran sido suscritas o que se suscribieren en el futuro en forma
bilateral o multilateral por los Estados Partes, o las prácticas más favora-
bles que dichos Estados pudieran observar en la materia”.
El artículo 17 de este instrumento recoge la excepción de orden público
y lo hace en los siguientes términos: “el Estado requerido podrá rehusar el
cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea manifiestamente
contrario al orden público”. Dos son los comentarios que debemos hacer a
la concepción parca que del orden público lanza este artículo y que ya ade-
lantamos en páginas anteriores. La primera es que no ofrece vía para la
atenuación de la alegación de orden público, lo cual implica que su aplica-
ción será rigurosa, sin posibilidad de matización. El segundo comentario
se enfoca al hecho de que no se establece una distinción entre orden públi-
co nacional e internacional; en este sentido habla de manera general sobre

el correctivo del orden público. Respecto a esta excepción señalamos que
su inclusión en este tratado se traduce, a diferencia de otras Convenciones
de contenido y temática diferente, en la posibilidad que tiene el Estado re-
querido de no otorgar la colaboración solicitada por el Estado de origen.88
Como último apunte vemos que requiere la notoriedad en la afirmación de
la contradicción con el orden público al requerir que sea “manifiestamen-
te”, criterio subjetivo que quedará a la valoración personal del concreto
operador jurídico que esté conociendo. Así, a un concepto indefinido e in-
determinado como es el de orden público le añadimos mayor ambigüedad
solicitando que ésta sea “manifiesta”.
Es este el momento de hablar de las denominadas “cláusulas diplomá-
ticas”89 que encontramos insertas en esta Convención. Ejemplo de éstas
encontramos el artículo 16 que señala la posibilidad de hacer una decla-
ración interpretativa con el fin de ampliar a los exhortos o cartas rogato-
rias que se refieran a materia criminal, laboral, contencioso-administrati-
va, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. De
esta Convención se permite la realización de declaraciones interpretati-
vas (que no de reservas). Lo anterior quizá se propició ante el temor de
crear una situación como la que se dio con el Código Bustamante.90 El
artículo 19 que establece la apertura a la firma de esta Convención por
parte de los Estados miembros de la OEA; el artículo 20 que se refiere a
la ratificación y su depósito ante la Secretaría General de la OEA; el ar-
tículo 21 que se refiere a la adhesión por parte de cualquier otro Estado,

89 Ibidem, p. 192. De conformidad con lo afirmado por este autor “cuando se habla
de cláusulas diplomáticas, se está haciendo referencia estrictamente a todas aquellas dis-
posiciones relativas a los convenios en cuanto tratados internacionales, es decir, las que
regulan la incorporación de los Estados, la vigencia temporal, la posibilidad de efectuar
reservas y las formalidades inherentes a todas estas cuestiones.
Concretamente, en el tema que nos ocupa, se está hablando de la regulación de la
firma, de la ratificación por los Estados miembros de la OEA, de la adhesión de cualquier
otro Estado, de las modalidades para la entrada en vigor y la denuncia, de las reservas y,
por último, del depósito en la Secretaría general de la OEA del texto original y de los ins-
trumentos de ratificación y denuncia, así como también e las notificaciones de la Secreta-
ría a los Estados miembros de la OEA y a los Estados parte de la convención que corres-
ponda”.
90 Como bien señala Fernández Arroyo “entre los países de América el tema es bas-
tante “sensible”, ya que trae a la memoria el recuerdo de las reservas generales que hicie-
ron prácticamente inoperativo el Código Bustamante para varios países”. Ibidem, p. 194.
debiendo ser igualmente depositado ante la Secretaría General de la

OEA. Respecto a este artículo, y como bien señala la doctrina, refleja
una actitud aperturista al dejar que se puedan adherir, sin limitación algu-
na.91 Por su parte el artículo 22 que se refiere a su entrada en vigor; en
este sentido y como en toda Convención Interamericana ésta se produce
el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segun-
do instrumento de ratificación; el artículo 24 que establece su duración
indefinida así como su posible denuncia el cual debe ser depositado en la
Secretaría General de la OEA, surtiendo efectos un año después de
efectuado su depósito. Debido a que estas cláusulas son repetidas
sistemáticas en el resto de convenciones estimamos innecesario volver
sobre ellas.
B. Convención Interamericana sobre recepción

de Pruebas en el Extranjero
En este caso, al igual que en el precedente, estamos en presencia de

una Convención que repite la temática de otra existente en el foro de co-
dificación de La Haya; nos estamos refiriendo al Convenio de La Haya
sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comer-
cial. De lo anterior se desprende que estamos nuevamente ante el debate
regionalismo-universalismo (duplicidad de esfuerzos).
Esta Convención en poco más de una veintena de artículos establece la
regulación necesaria para la recepción de pruebas a nivel internacional.
Iniciemos, igualmente, revisando sus ámbitos aplicativos. En este sen-
tido el ámbito de aplicación material que ofrece esta Convención está en
su artículo 2o., del cual se deduce que se aplica a los exhortos o cartas
rogatorias emanados de procedimiento jurisdiccional en materia civil o
comercial, que tuvieren como objeto la recepción u obtención de pruebas
o informes, dirigidos por autoridades jurisdiccionales de uno de los Esta-
dos partes en esta Convención a las de otro de ellos. Artículo que debe
ser puesto en una relación de complementariedad con el décimo quinto,
el cual señala que:
los Estados Partes en esta Convención podrán declarar que extienden las
normas de la misma a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se
91 Ibidem, p. 193.
refieran a la recepción u obtención de pruebas en materia criminal, laboral,

contencioso administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de ju-
risdicción especial. Tales declaraciones se comunicarán a la Secretaria
General de la Organización de los Estados Americanos.
Por lo que respecta a su ámbito de aplicación espacial consideramos

que estamos nuevamente ante un instrumento de carácter inter partes. Fi-
nalmente, por lo que respecta al ámbito de aplicación temporal podemos
señalar que coincide plenamente con el señalado para la Convención pre-
cedente, en este sentido véase el artículo 20.
Entre lo más significativo de este instrumento debemos destacar las im-
portantes similitudes que en líneas generales guarda con la Convención
precedente. Así, encontramos la disposición quinta que recoge nuevamente
la aplicación de la lex fori para la tramitación de los exhortos y cartas ro-
gatorias, y lo hace en los siguientes términos: “Los exhortos o cartas roga-
torias relativos a la recepción u obtención de pruebas se cumplirán de
acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido”. Regla
general que es nuevamente complementada por una regla especial conteni-
da en el artículo 6o.: “la solicitud del órgano jurisdiccional del Estado re-
quirente podrá aceptarse la observancia de formalidades adicionales o de
procedimientos especiales adicionales en la práctica de la diligencia solici-
tada a menos que sean incompatibles con la legislación del Estado requeri-
do o de imposible cumplimiento por éste”. Otra similitud que encontramos
entre ambas Convenciones viene marcada por el artículo 8o. que establece
la necesidad de revisar la competencia judicial internacional directa a pe-
sar de la concesión del trámite solicitado en relación con este instrumento.
De igual forma habla sobre la falta de conexión directa entre la concesión
del trámite de prueba y el reconocimiento y ejecución de una futura deci-
sión judicial (competencia judicial internacional indirecta). En este sentido
afirma que el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implicará en
definitiva el reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional
requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la eje-
cución de la sentencia que dictare. La tercera gran similitud entre ambos
instrumentos viene marcada por el artículo 16 que recoge, con la misma
parquedad y mismas características, el correctivo del orden público: “el
Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta ro-
gatoria cuando sea manifiestamente contrario a su orden público”. Parece-
ría ser una diferencia la forma prevista para la tramitación de los exhortos
en ambos instrumentos. En este sentido, en principio, el artículo 11 de esta

Convención no prevé la posibilidad de que las partes interesadas trasmitan
ellas mismas el exhorto. A pesar de esta omisión afirmamos que por vía de
su artículo 14 esta vía está implícitamente contemplada desde que este ar-
tículo prevé la posibilidad de aplicar convenciones más favorables a la
consecución de la cooperación internacional. De la vía inter partes, y coin-
cidiendo con la doctrina, afirmamos que es la vía más rápida para la trami-
tación de una medida en el extranjero, aunque no cabe desconocer que
también es la más onerosa por “las legalizaciones y porque exige necesa-
riamente la intervención de un autorizado para el diligenciamiento”.92
Dejando de lado las similitudes entre ambas convenciones entremos a
analizar ahora los puntos característicos de este instrumento.
Entre lo más destacable encontramos la enumeración que de manera frag-
mentada hace de todos los requisitos que deben cumplirse en orden a la tra-
mitación de los exhortos; en este sentido el artículo 2o. afirma que los ex-
hortos o cartas rogatorias serán cumplidos en sus términos si: a) la
diligencia solicitada no fuere contraria a disposiciones legales en el Estado
requerido que expresamente la prohíban; b) el interesado pone a disposición
del órgano jurisdiccional requerido los medios que fueren necesarios para el
diligenciamiento de la prueba solicitada”. Artículo que guarda una relación
de complementariedad con el 4o. cuando afirma que los exhortos o cartas
rogatorias en que se solicite la recepción u obtención de pruebas o informes
en el extranjero deberán contener la relación de los elementos pertinentes
para su cumplimiento, siendo éstos: a) indicación clara y precisa acerca del
objeto de la prueba solicitada; b) copia de los escritos y resoluciones que
funden y motiven el exhorto o carta rogatoria, así como los interrogatorios y
documentos que fueran necesarios para su cumplimiento; c) nombre y direc-
ción tanto de las partes como de los testigos, peritos y demás personas inter-
vinientes y los datos indispensables para la recepción u obtención de la
prueba; d) informe resumido del proceso y de los hechos materia del mismo
en cuanto fuere necesario para la recepción u obtención de la prueba; e)
descripción clara y precisa de los requisitos o procedimientos especiales
que el órgano jurisdiccional requirente solicitare en relación con la re-
cepción u obtención de la prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en el ar-
tículo 2o., párrafo primero, y en el artículo 6o. Es necesario, asimismo,
92 Pallarés, B., op. cit., nota 68, p. 12.

que ambos artículos sean puestos en relación de complementariedad con lo

previsto por el artículo 10 que señala que:
los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes siempre
que reúnan los siguientes requisitos: a) que estén legalizados, salvo lo dis-
puesto por el artículo 13 de esta Convención. Se presumirá que se encuen-
tran debidamente legalizados los exhortos o cartas rogatorias en el Estado
requirente cuando lo hubieren sido por funcionario consular o agente di-
plomático competente. b) que el exhorto o carta rogatoria y la documenta-
ción anexa se encuentre debidamente traducidos al idioma oficial del Esta-
do requerido. Los Estados Partes informarán a la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos acerca de los requisitos exigidos
por sus leyes para la legalización y para la traducción de exhortos o cartas
rogatorias.
Al margen de esta enumeración de requisitos que deben estar presentes

con el único fin de obtener el éxito en la tramitación de los exhortos o cartas
rogatorias encontramos el artículo 14, de tenor distinto, en el que se afirma
la compatibilidad de este instrumento en relación con otros que sobre esta
materia pudiera existir. En este sentido, y con la misma generosidad de la
Convención anterior, afirma que:
esta Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en
materia de exhortos o cartas rogatorias sobre la recepción u obtención de
pruebas hubieran sido suscritas o que se suscribieren en el futuro en forma
bilateral o multilateral por los Estados Partes, o las prácticas más favora-
bles que dichos Estados pudieran observar en la materia. Tampoco restrin-
ge la aplicación de las disposiciones en materia de intervención consular
para la recepción u obtención de pruebas que estuvieren vigentes en otras
convenciones, o las prácticas admitidas en la materia.
Está es una característica repetida en todas las convenciones que en

materia procesal ha lanzado la CIDIP.
Por lo que toca al artículo 15, se introduce potestativamente la prácti-
ca de obtención de pruebas en el dominio; laboral, contencioso adminis-
trativo y penal cuando los Estados signatarios así lo reconozcan. 93
93 Boutin I., G., Derecho internacional privado, 2a. ed., Panamá, Maitre Boutin,
2006, p. 908.
Finalmente debemos advertir que ninguna variación encontramos res-

pecto a las cláusulas diplomáticas de este instrumento en relación con el
precedente.
C. Convención Interamericana sobre Régimen Legal

de Poderes para Ser Utilizados en el Extranjero
Una primera diferencia que encontramos en esta Convención respecto

a las dos anteriores es que no existe un solapamiento temático con otro
instrumento procedente de otro foro de codificación, en concreto, con La
Haya.
Respecto a sus ámbitos de aplicación debemos mencionar que coinci-
den los criterios aplicativos temporal y espacial, siendo, como es lógico,
diferente su ámbito de aplicación material puesto que este instrumento se
aplica para el otorgamiento de poderes cuando está involucrado más de
un Estado. En este orden de ideas encontramos que este instrumento en-
lista los requisitos necesarios para que el poder otorgado en un Estado
tenga plena validez en otro. Así, el artículo 2o. señala que:
las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes, que

hayan de ser utilizados en el extranjero se sujetarán a las leyes del Estado
donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del
Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este último exi-
giere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley.
Este artículo debe ponerse en relación con el tercero que señala:

“cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solem-
nidad especial que se requiere conforme a la ley del Estado en que haya
de ejercerse, bastará que se cumpla con lo dispuesto en el articulo 7o. de
la presente Convención”.94
94 Por alusiones el artículo séptimo dispone “si en el Estado del otorgamiento no

existiere funcionario autorizado para certificar o dar fe sobre los puntos señalados en el
artículo 6o., deberán observarse las siguientes formalidades: a) el poder contendrá una
declaración jurada o aseveración del otorgante de decir verdad sobre lo dispuesto en la
letra a) del artículo 6o.; b) se agregarán al poder copias certificadas u otras pruebas con
respecto a los puntos señalados en las letras b), c) y d) del mismo artículo; c) la firma del
otorgante deberá ser autenticada; d) los demás requisitos establecidos por la ley del otor-
gamiento”.
Los requisitos de publicidad del poder (artículo 4o.) así como los efec-
tos y ejercicio de éstos (artículo 5o.) se sujetan a la ley del Estado en que
éste se ejerza.
De conformidad con el artículo 6o.
en todos los poderes el funcionario que los legaliza deberá certificar o dar
fe si tuviere facultades para ello, sobre lo siguiente: a) La identidad del
otorgante, así como la declaración del mismo acerca de su nacionalidad,
edad, domicilio y estado civil; b) El derecho que el otorgante tuviere para
conferir poder en representación de otra persona física o c) La existencia
legal de la persona moral o jurídica en cuyo nombre se otorgare el poder;
d) La representación de la persona moral o jurídica, así como el derecho
que tuviere el otorgante para conferir el poder.
En cuanto a la compatibilidad en la aplicación de este instrumento

convencional volvemos a toparnos con la misma generosidad a la que
nos venían acostumbrando los instrumentos precedentes. De esta forma
el artículo 10 señala que esta:
Convención no restringirá las disposiciones de Convenciones que en ma-
teria de poderes hubieran sido suscritas o se suscribieren en el futuro en
forma bilateral o multilateral por los Estados Partes; en particular el Proto-
colo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes o Protocolo de
Washington de 1940, o las prácticas más favorables que los Estados Partes
pudieran observar en la materia.
Siguiendo con los puntos compartidos con las anteriores Convenciones

encontramos la concepción de orden público, formulación que goza de la
misma redacción, y por ende características ya proclamadas. En este senti-
do encontramos el artículo 12 que señala “el Estado requerido podrá rehu-
sar el cumplimiento de un poder cuando éste sea manifiestamente contra-
rio a su orden público”. Similitudes que encontramos, finalmente, en las
cláusulas diplomáticas presentes en esta Convención.
2. CIDIP II
Esta segunda Conferencia Especializada, CIDIP II, fue celebrada en

Montevideo, Uruguay en 1979. De esta segunda ronda de negociaciones
encontramos los siguientes instrumentos.
A. Convención Interamericana sobre Pruebas

e Información Acerca del Derecho Extranjero
Iniciamos el estudio de esta Convención analizando sus ámbitos de

aplicación. Seguimos manteniendo las mismas afirmaciones respecto a los
ámbitos temporal y espacial. Por lo que al ámbito de aplicación material
afirmamos, de conformidad con el artículo 1o., que: “la presente Conven-
ción tiene por objeto establecer normas sobre la cooperación internacional
entre los Estados Partes para la obtención de elementos de prueba e infor-
mación acerca del derecho de cada uno de ellos”. En concreto abarca la
obligación de presentar los elementos probatorios o informes sobre el tex-
to, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho (artículo 2o.) a través de
medios idóneos, siendo éstos la prueba documental,95 pericial96 y la pre-
sentación de informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal.
Por lo que respecta a los requisitos que se deben reunir a efectos de
dar trámite exitoso a la solicitud de prueba e información del derecho en-
contramos el artículo 5o., el cual señala que:
las solicitudes a que se refiere esta Convención deberán contener lo si-
guiente: a. Autoridad de la que provienen y naturaleza del asunto; b. Indi-
cación precisa de los elementos probatorios que se solicitan; c. Determina-
ción de cada uno de los puntos a que se refiera la consulta con indicación
del sentido y alcance de la misma, acompañada de una exposición de los
hechos pertinentes para su debida comprensión. La autoridad requerida
deberá responder a cada uno de los puntos consultados conforme a lo soli-
citado y en la forma más completa posible. Las solicitudes serán redacta-
das en el idioma oficial del Estado requerido o serán acompañadas de una
traducción a dicho idioma. La respuesta será redactada en el idioma del
Estado requerido.
Solicitud que puede hacerse a través de la vía jurisdiccional o a través de

autoridades centrales97 nombradas por cada Estado, sin necesidad de legali-
zación. Lo anterior de conformidad con el artículo séptimo convencional.
95 Prueba que se afirma que consiste en copias certificadas de textos legales con indi-
cación de su vigencia, o precedentes judiciales.
96 Prueba que se afirma que consiste en dictámenes de abogados o expertos en la
materia.
97 Designación y posible cambio que se debe hacer de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 9o. de este instrumento.
Un artículo que nos parece vital para la comprensión de esta Conven-

ción es el artículo 6o. que señala que:
cada Estado Parte quedará obligado a responder las consultas de los demás
Estados Partes conforme a esta Convención a través de su Autoridad Cen-
tral, la cual podrá transmitir dichas consultas a otros órganos del mismo
Estado. El Estado que rinda los informes a que alude el artículo 3 (c) no
será responsable por la opinión emitida ni estará obligado a aplicar o hacer
aplicar el derecho según el contenido de la respuesta proporcionada. El
Estado que recibe los informes a que alude el artículo 3 (c) no estará obli-
gado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la
respuesta recibida.
Así, se enfatiza que la obligación de los Estados queda reducida a res-

ponder las consultas que se le puedan hacer, ahora bien, no quedan obli-
gados a aplicar el derecho de conformidad con la información facilita-
da.Como no podíamos esperar que fuera de otra forma observamos la
misma generosidad en la cláusula de compatibilidad inserta en este ins-
trumento. De esta forma el artículo 8o., continuando en la tónica de apli-
cación del instrumento más favorable, sostiene que “esta Convención no
restringirá las disposiciones de Convenciones que en esta materia hubie-
ren sido suscritas o que se suscribieren en el futuro en forma bilateral o
multilateral por los Estados Partes, o las prácticas más favorables que
dichos Estados pudieran observar”.
Por último, esta Convención deja de lado la tradicional visión del con-
cepto de orden público y se centra (artículo 10), como es más lógico, en
establecer la denegación en el otorgamiento de la información solicitada
en el supuesto de que las consultas de otro Estado parte afecten los intere-
ses de dichos Estados o cuando la respuesta pudiere afectar su seguridad o
soberanía.
B. Convención Interamericana sobre Ejecución

de Medidas Preventivas
Esta Convención de apenas veintiséis artículos recoge con gran dete-

nimiento y generosidad todo lo atinente a las medidas cautelares. Este
detalle de la Convención se puede observar en los artículos 8o. a 10 que
recogen materias específicas en relación con la adopción de medidas cau-

telares.98
Por lo que hace al ámbito de aplicación material de esta Convención
podemos señalar (en una combinación del artículo 1o. y 2o. que se da co-
bertura y regulación a las medidas cautelares99 procedentes de procesos
de naturaleza civil, comercial, laboral, así como de procesos penales en
cuanto a su posible reparación civil. Lo anterior siempre y cuando dichas
medidas cautelares tengan como objeto: a) el cumplimiento de medidas
necesarias para garantizar la seguridad de las personas, tales como custo-
dia de hijos menores o alimentos provisionales y b) el cumplimiento de
medidas necesarias para garantizar la seguridad de los bienes, tales como
embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles, ins-
cripción de demanda y administración e intervención de empresas. Por lo
que hace a los ámbitos de aplicación temporal y espacial cabe hacer las
mismas afirmaciones que en las convenciones precedentes.
Esta Convención, a diferencia de las anteriores, dedica un rubro al dere-
cho aplicable, y lo hace señalando lo siguiente: a) la procedencia de la me-
dida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del
proceso (artículo 3o.); b) la ejecución de la misma, así como la contracautela
o garantía, serán resueltas por los jueces del lugar donde se solicita su cum-
plimiento, conforme a las leyes de este último lugar (artículo 3o.); c) la ga-
rantía que debe prestar el solicitante, así como la que ofrezca prestar el afec-
tado en el lugar en que se haga efectiva la medida, se regirán por la ley del
lugar de cumplimiento de la medida (artículo 3o.); d) la modificación de la
medida cautelar, así como las sanciones por peticiones maliciosas o abusi-
vas, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida (artículo
4o.), y e) cuando se hubiere trabado embargo o cualquier otra medida caute-
lar en materia de bienes, la persona afectada por esa medida podrá deducir
ante el juez al cual se le libró el exhorto o carta rogatoria, la tercería u oposi-
ción pertinente con el único objeto de que sea comunicada al juez de origen
98 El artículo 8o. se refiere a los casos de fallecimientos; el noveno a la custodia de

los menores y el décimo a las medidas de carácter territorial.
99 Por lo que se refiere al concepto de medida cautelar este mismo artículo primero
sostiene que “para los efectos de esta Convención las expresiones “medidas cautelares” o
“medidas de seguridad” o “medidas de garantía” se consideran equivalentes cuando se
utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o
efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bie-
nes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica”.
al devolvérsele el exhorto. La oposición se sustanciará por el juez de lo prin-

cipal, conforme a sus leyes. Si la tercería interpuesta fuese excluyente de do-
minio o de derechos reales sobre el bien embargado, o la oposición se fun-
damentare en la posesión o dominio del bien embargado, se resolverá por
los jueces y de acuerdo con las leyes del lugar de la situación de dicho bien
(artículo 5o.).
Como venía ocurriendo con las convenciones procesales anteriores
encontramos una disposición expresa respecto a la relación entre la con-
cesión de la práctica de la prueba y la competencia judicial internacional
indirecta. En este sentido encontramos el artículo 6o. que sostiene que
“el cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional re-
querido no implicará el compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia
extranjera que se dictare en el mismo proceso”. De esta manera se sepa-
ran claramente dos etapas procesales, a saber, la concesión de medidas
cautelares y el reconocimiento y ejecución de un eventual pronuncia-
miento. De igual tenor, redacción, alcance y parquedad, que las Conven-
ciones anteriores encontramos el concepto de orden público. En este sen-
tido el artículo 12 afirma que “el Estado requerido podrá rehusar el
cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas caute-
lares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público”.
Lo anterior deriva en la extensión mutatis mutandi de las afirmaciones
realizadas con anterioridad respecto a la inclusión de este correctivo en
las Convenciones de la CIDIP.
La tramitación de la solicitud de ejecución de las medidas preventivas
puede hacerse por tres vías, a saber, por el órgano requerido por las pro-
pias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios
consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado re-
quirente o requerido (artículo 13). Los requisitos necesarios para que dicha
tramitación se complete con éxito quedan recogidos en los artículos 14 y
15 que señalan a) la necesidad de legalización del exhorto o carta rogato-
ria; exceptuándose cuando interviniera un funcionario consular o agente
diplomático competente; b) que el exhorto o carta rogatoria y la documen-
tación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del
Estado requerido, pudiendo las autoridades exigir que sean traducidos con-
forme a sus propias leyes; c) los exhortos o cartas rogatorias deberán ir
acompañados de los documentos que se entregarán a la autoridad central o
al órgano jurisdiccional requerido y serán los siguientes: copia auténtica de
la demanda o de la petición de la medida cautelar, así como de la docu-
mentación anexa y de las providencias que la decretaron; información

acerca de las normas procesales que establezcan algún procedimiento es-
pecial que el órgano jurisdiccional requirente solicitare que observe el ór-
gano jurisdiccional requerido; en su caso, información acerca de la exis-
tencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio
legal competentes en el Estado requirente.
Entre sus disposiciones finales encontramos los artículos 17 y 18 que,
con gran generosidad, recogen la posibilidad de pactar procedimientos
más expeditos para la tramitación de las medidas preventivas cuando se
trate de Estados fronterizos o pertenecientes a sistemas de integración
económica, así como la aplicación prioritaria respecto de otros instru-
mentos convencionales siempre que éstos fueran más favorables.
Si bien las cláusulas diplomáticas son de parecido tenor a lo ya exami-
nado queremos destacar el artículo 22 de este instrumento el cual permite
la realización de reservas, con la limitante de que verse sobre una o más
disposiciones específicas y que no sea incompatible con el objeto y fin
de la Convención.
C. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial

de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros
De esta Convención, de apenas catorce artículos, se han señalado efectos

limitados, en la misma línea que se hiciera de la Convención Interamericana
sobre Competencia en la Esfera Internacional, siendo ésta última un escueto
intento de complementar la primera. Ya desde estas primeras líneas quere-
mos manifestar otra crítica. Si bien las sentencias judiciales y los laudos ar-
bitrales tienen los mismos efectos (cosa juzgada formal y material, efecto
constitutivo, título ejecutivo) no cabe desconocer que su origen es completa-
mente diferente desde que se crean en sistemas de impartición de justicia
completamente diferentes y que se guían por principios y criterios completa-
mente disímiles. Por lo anterior no creemos que puedan mezclarse estos pro-
nunciamientos en un mismo cuerpo normativo destinado a conceder eficacia
extraterritorial. Es más, estimamos que sobra la inclusión de los laudos arbi-
trales desde que estos estaban perfectamente regulados en la Convención de
Nueva York del 10 de junio de 1958, Convención de la que se puede pro-
clamar un gran éxito por el número de Estados que la han positivizado a la
fecha. Hubiera sido mejor la negociación y realización de dos cuerpos nor-
mativos que se focalizaran a cada uno de los pronunciamientos por separa-

do, siendo el Convenio de Eficacia Extraterritorial de Laudos un buen com-
plemento de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975.100
Si revisamos sus ámbitos aplicativos vemos que respecto al ámbito de
aplicación material (artículo 1o.) esta Convención se aplica a las senten-
cias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales
o laborales en uno de los Estados Partes. Lo anterior permite la realización
de dos reservas, una en sentido restrictivo o negativo y otra en sentido po-
sitivo o amplio. Ambas reservas unidas por su posible alegación en un
mismo momento procesal (el momento de ratificación). De esta forma se
puede limitar su aplicación a las sentencias de condena en materia patri-
monial y/o ampliarla a las resoluciones que terminen el proceso, a las dic-
tadas por autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las sen-
tencias penales en cuanto se refieran a la indemnización de perjuicios
derivados del delito. Los ámbitos de aplicación temporal y espacial sufren
de nuevo una interesante repetición respecto a los anteriores instrumentos
convencionales ya examinados.
Sin duda un artículo troncal de esta Convención es el segundo, en
concreto nos detendremos en su fracción d) y h) que son fundamentales
en el estudio del derecho internacional privado. Este artículo se encarga
de establecer cuáles son los requisitos para otorgar eficacia extraterrito-
rial a las sentencias y laudos cubiertos por este instrumento. De esta
forma afirma que son:
a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que

sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden; b) Que la
sentencia, laudo y resolución jurisdiccional y los documentos anexos que
fueren necesarios según la presente Convención, estén debidamente tradu-
cidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto; c) Que se pre-
senten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde
deban surtir efecto; d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competen-
cia en la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo
con la ley del Estado donde deban surtir efecto; e) Que el demandado haya
sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancial-
100 Crítica que por ejemplo cabe perfectamente respecto al convenio bilateral entre
México y España sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos ar-
bitrales del año 1989.
mente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia,

laudo y resolución jurisdiccional deban surtir efecto; f) Que se haya ase-
gurado la defensa de las partes; g) Que tengan el carácter de ejecutoriados
o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fueron dictados;
h) Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden
público del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución.
Dos notas extraemos, la primera que, como viene siendo habitual se es-
tablece la necesidad de revisar la competencia del juez de origen, del juez
sentenciador, con el fin de reconocer y ejecutar su pronunciamiento. De
esta forma la Convención se alinea con las anteriores, enmarcándose nue-
vamente en la ausencia de un principio de confianza a la hora de otorgar
eficacia extraterritorial a un pronunciamiento. Ahora bien, la necesidad de
revisión de la competencia judicial internacional directa a la hora de otor-
gar el reconocimiento y ejecución se hace de manera muy escueta, no dán-
dose criterios o pautas. En segundo lugar, respecto al correctivo de orden
público encontramos nuevamente su parquedad, su imposibilidad de ate-
nuación, su falta de clasificación en nacional e internacional y su ambigüe-
dad al solicitar nuevamente notoriedad.
Esta Convención prevé de manera muy escueta los siguientes puntos im-
portantes: a) la posibilidad de otorgar eficacia total o parcial a los pronun-
ciamientos judiciales y arbitrales (artículo 4o.); b) el mantenimiento del re-
conocimiento del beneficio de pobreza (artículo 5o.); c) el reconocimiento
de la máxima lex fori regit processum (artículo 6o.); d) la posibilidad de ha-
cer reservas siempre que ésta verse sobre una o más disposiciones específi-
cas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la Convención (artículo
10). Es necesario detenernos en el artículo 5o. el cual justifica la crítica que
hacíamos al inicio del comentario de este instrumento. En este sentido, cree-
mos que no tiene cabida en el sistema arbitral hablar de “beneficio de pobre-
za”, si por algo se caracteriza el sistema arbitral de impartición de justicia es
por ser un sistema caro, de previo pago. La inclusión de la cláusula de bene-
ficio de pobreza, de justicia gratuita, supone una desvirtuación del sistema
arbitral y demuestra que esta Convención estaba pensando en un sistema de
impartición de justicia público, no privado como viene a ser el arbitraje. El
beneficio de pobreza es reconocido únicamente en la vía judicial mas no en
la arbitral. Lo anterior justifica la separación en dos Convenciones de estos
pronunciamientos y su necesidad de reconocerlos y ejecutarlos a través de
instrumentos independientes.
3. CIDIP III
Esta CIDIP fue celebrada en Montevideo, Uruguay en el año 1979 y

de esta ronda de negociaciones encontramos:
A. Convención Interamericana sobre Competencia

en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial
de las Sentencias Extranjeras
Antes de entrar en el contenido de esta Convención queremos señalar

sus ámbitos de aplicación. Respecto al material debemos señalar que el
artículo 6o. de esta Convención establece, en sentido negativo, cuál debe
ser, o mejor dicho no debe ser, el ámbito de aplicación material de este
instrumento. En este sentido afirma que:
esta Convención sólo es aplicable en los casos regulados por los artículos
anteriores y no rige en las siguientes materias: a. Estado civil y capacidad
de las personas físicas; b. Divorcio, nulidad de matrimonio y régimen de
los bienes en el matrimonio; c. Pensiones alimenticias; d. Sucesión testa-
mentaria o intestada; e. Quiebras, concursos, concordatos u otros procedi-
mientos análogos; f. Liquidación de sociedades; g. Cuestiones laborales;
h. Seguridad social; i. Arbitraje; j. Daños y perjuicios de naturaleza extra-
contractual, y k. Cuestiones marítimas y aéreas.
Artículo que debe ponerse en relación de complementariedad con el

artículo 7o. que a la postre señala: “los Estados Partes podrán declarar
que aplicarán también esta Convención a las resoluciones que terminen
el proceso, a las dictadas por autoridades que ejerzan alguna función ju-
risdiccional y a las sentencias penales en cuanto se refieran a la indemni-
zación de daños o perjuicios derivados de delito”.
Respecto a los ámbitos de aplicación temporal y espacial nos remitimos
a las afirmaciones generales y compartidas de las anteriores convenciones.
En otro orden de ideas debemos iniciar señalando que esta Conven-
ción de título largo y algo confuso presenta un total de dieciséis artículos
y viene a ser el complemento de la Convención Interamericana sobre Efi-
cacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros
comentada en líneas precedentes. Relación de complementariedad que se
deja ver desde su Preámbulo. En este sentido afirma:
que considerando que la eficaz aplicación del artículo 2o., inciso d) de la

Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Senten-
cias y Laudos Arbitrales Extranjeros, firmada en la ciudad de Montevideo
el 8 de mayo de 1979, exige disposiciones que eviten conflictos de compe-
tencia entre sus Estados Partes, han convenido en suscribir la siguiente
Convención Interamericana Sobre Competencia en la Esfera Internacional
para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras.
Falta entonces ver cómo se lleva a cabo a través de este instrumento di-
cha relación de complementariedad. De esta forma esta Convención esta-
blece cuáles deben ser los parámetros y criterios competenciales que debe
haber reunido el juez de origen en orden a dar eficacia extraterritorial a sus
pronunciamientos. Volvemos, una vez más, a la revisión de la competen-
cia del juez de origen por el juez requerido para dar eficacia extraterrito-
rial. Lo anterior por la falta del principio de confianza que señalábamos sí
existía en el contexto europeo. De tal manera que el juez requerido para
dar eficacia extraterritorial, sin revisar el fondo de la decisión y su confor-
midad o inconfomidad con la misma, revisará la competencia del juez de
origen. Para esta revisión el artículo 1o. de este instrumento establece cuá-
les son los puntos de conexión, que basados en un principio de proximidad
razonable, deben haber sido la guía para la declaración de la competencia
judicial internacional del juez de origen. El incumplimiento de dichos cri-
terios conllevará necesariamente la negación del otorgamiento de la efica-
cia extraterritorial del pronunciamiento. Veamos cuáles son estos criterios
competenciales, estos foros de atribución de competencia judicial civil in-
ternacional:
Artículo 1o.: A. En materia de acciones personales de naturaleza patrimo-

nial debe satisfacerse alguno de los siguientes supuestos, o lo previsto en la
sección D de este artículo, si fuere del caso: 1. Que el demandado, al mo-
mento de entablarse la demanda haya tenido su domicilio o residencia habi-
tual en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia si se
tratare de personas físicas, o que haya tenido su establecimiento principal en
dicho territorio en el caso de personas jurídicas; 2. En el caso de acciones
contra sociedades civiles o mercantiles de carácter privado, que éstas, al
momento de entablarse la demanda, hayan tenido su establecimiento princi-
pal en el Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia o bien hubieren
sido constituidas en dicho Estado Parte; 3. Respecto de acciones contra su-
cursales, agencias o filiales de sociedades civiles o mercantiles de carácter
privado, que las actividades que originaron las respectivas demandas se ha-
yan realizado en el Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia, o 4. En
materia de fueros renunciables que el demandado haya aceptado por escrito
la competencia del órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia; o si, a
pesar de haber comparecido en el juicio, no haya cuestionado oportunamen-
te la competencia de dicho órgano. B. En el caso de acciones reales sobre
bienes muebles corporales debe satisfacerse uno de los siguientes supuestos:
1. Que, al momento de entablarse la demanda, los bienes hayan estado si-
tuados en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia,
o 2. Que se diere cualquiera de los supuestos previstos en la sección A de
este artículo. C. En el caso de acciones reales sobre bienes inmuebles, que
éstos se hayan encontrado situados, al momento de entablarse la demanda,
en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia. D. Res-
pecto de acciones derivadas de contratos mercantiles celebrados en la esfera
internacional, que las Partes hayan acordado por escrito someterse a la juris-
dicción del Estado Parte donde se pronunció la sentencia, siempre y cuando
tal competencia no haya sido establecida en forma abusiva y haya existido
una conexión razonable con el objeto de la controversia.
De lo anterior se puede afirmar que los puntos de conexión considera-

dos son atinados y basados, como no podría ser de otra forma, en un cri-
terio de proximidad razonable. En este sentido encontramos el punto de
conexión “domicilio” y “residencia habitual” para las personas físicas, en
claro detrimento, mejor dicho, desaparición, del criterio de la nacionali-
dad; el punto de conexión “establecimiento principal” en relación con las
personas jurídicas; la sumisión tácita para aquellos foros prorrogables, o
incluso, el forum rei sitae respecto a los bienes inmuebles. De esta forma
no se consideran entre los foros atributivos de competencia judicial inter-
nacional foro exorbitante alguno.
Si este artículo 1o. recoge los casos de presentación de una demanda,
el artículo 3o. recoge los casos de contrademanda y determina igualmen-
te cómo debe estar predeterminada legalmente la competencia judicial ci-
vil internacional. En este sentido afirma que:
En el caso de una sentencia pronunciada para decidir una contrademanda,
se considerará satisfecho el requisito de la competencia en la esfera inter-
nacional cuando: 1. Si se considerara la contrademanda como una acción
independiente, se hubiera cumplido con las disposiciones anteriores; 2. La
demanda principal ha cumplido con las disposiciones anteriores y la con-
trademanda se fundamentó en el acto o hecho en que se basó la demanda

principal.
Digno de destacarse es igualmente la previsión del denominado foro

de necesidad. En este sentido se afirma en la Convención el reconoci-
miento y la ejecución de un pronunciamiento cuando éste ha sido emiti-
do para evitar un foro de necesidad, cuando ha sido emitido para evitar la
generación de una denegación de justicia. Si bien, la competencia judi-
cial internacional debe estar predeterminada legalmente, y eso es a lo que
se destina el artículo 1o. de esta Convención, existe una importante ex-
cepción a ese principio, a saber, el foro de necesidad. En este sentido el
artículo 2o. señala que “se considerará también satisfecho el requisito de
la competencia en la esfera internacional si, a criterio del órgano jurisdic-
cional del Estado Parte donde deba surtir efectos, el órgano jurisdiccio-
nal que pronunció la sentencia asumió competencia para evitar denega-
ción de justicia por no existir órgano jurisdiccional competente”.
Igualmente se recogen los casos de “competencias exclusivas”, es decir
de aquel grupo selecto y sensible de materias donde sólo puede haber un
tribunal nacional con competencia judicial internacional, siendo éste el
predeterminado legalmente. De esta forma, el conocimiento de estas mate-
rias por otro juez conlleva necesariamente la falta de reconocimiento y eje-
cución del pronunciamiento al considerarse una intromisión innecesaria y
sancionable, por ser advertida.101 De esta forma aquellas materias que sean
consideradas como “exclusivas” deben ser conocidas únicamente por el
juez determinado por el punto de conexión de la norma de competencia ju-
dicial internacional. Sin más recovecos reproducimos el artículo 4o. “Po-
drá negarse eficacia extraterritorial a la sentencia si ha sido dictada inva-
diendo la competencia exclusiva del Estado Parte ante el cual se invoca”.
Determinado el requisito competencial y su necesaria e insalvable revi-
sión, dos son los adicionales requisitos que se recogen para poder otorgar
eficacia extraterritorial a los pronunciamientos emitidos por otro Estado. En
este artículo se recoge una etapa procesal distinta a los artículos precedentes.
101 En el caso mexicano no contamos con un grupo de materias que, de manera expre-
sa, se consideren como “exclusivas” de los tribunales mexicanos. Lo anterior supone des-
dibujar la urgencia y necesidad de este artículo 4o. convencional. Ahora bien, lo anterior
no obsta a que pongamos a trabajar la interpretación jurídica y alcancemos la conclusión
de que lo referente a los bienes inmuebles debe ser considerado como competencia ex-
clusiva.
En este sentido el artículo 5o. señala el requisito del efecto de cosa juzgada
(formal y material) así como el hecho de que sean susceptibles de reconoci-
miento o ejecución en todo el territorio del Estado parte donde fueron pro-
nunciadas.
En otro orden de ideas podemos afirmar la continuidad en la generosidad
prevista en su cláusula de compatibilidad. En ese sentido el artículo 8o. se-
ñala, como ya lo hicieran las anteriores Convenciones que: “las normas de la
presente Convención no restringen las disposiciones más amplias de con-
venciones bilaterales o multilaterales entre los Estados Partes en materia de
competencia en a esfera internacional, ni las prácticas más favorables que
éstos puedan observar con relación a la eficacia extraterritorial de las senten-
cias extranjeras”.
El resto de las cláusulas diplomáticas presentan la misma redacción
que las anteriores convenciones interamericanas.
VI. LOS PROTOCOLOS DE LA CIDIP
1. Protocolo adicional a la Convención Interamericana

sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
Estamos ante un Protocolo que presenta un total de doce artículos y que

viene a ser un interesante complemento de la Convención Interamericana
sobre Exhortos o Cartas Rogatorias suscrita en Panamá, el 30 de enero de
1975.
De este Protocolo se derivan varias notas generales que a continuación
describimos.
La primera es que este instrumento es visto por la doctrina como la vía
necesaria para que Estados Unidos se incorporara al sistema interameri-
cano.102
Para su incorporación, y como señala la doctrina, “basta con haber fir-
mado la Convención de Panamá (artículo 8o.), aunque en la práctica esta
exigencia se traduzca en una ratificación o adhesión”. 103
Si bien la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Roga-
torias preveía tres vías alternativas a la autoridad central para realizar es-
102 Pallarés, B., op. cit., nota 68, p. 11.

tos trámites, el Protocolo las deja de lado, centrándose exclusivamente en

las comunicaciones que se transmitan a través de la autoridad central
(véanse los artículos 1o. y 2o.). Este dato no significa, como bien señala
la doctrina que “implique suprimir las otras vías de transmisión previstas
en las respectivas convenciones”.104
Si bien estos datos son los de mayor relevancia podemos mencionar
otros quizá de menos trascendencia. En este sentido el artículo 3o. viene
a establecer los documentos necesarios para la elaboración y tramitación
de exhortos o cartas rogatorias. Así si los idiomas del exhortante y del
exhortado son diferentes, cada parte debe enviar a la otra parte comuni-
caciones acompañadas de la traducción correspondiente. Así, en el men-
cionado artículo 3o. se establece que éstos deben ir acompañados por lo
siguiente:
a) copia de la demanda o de la petición con la cual se inicia el proce-
dimiento en el que se libró el exhorto o carta rogatoria, así como su
traducción al idioma del Estado parte requerido;
b) copia no traducida de los documentos que se hayan adjuntado a la
demanda o a la petición;
c) copia no traducida de las resoluciones jurisdiccionales que ordenen
el libramiento del exhorto o carta rogatoria;
d) un formulario elaborado conforme a lo que se encuentre estableci-
do en el Protocolo.
De esta manera se hace en una línea parecida al artículo 8o. de la Con-

vención Interamericana. Por su parte los artículos 5o. a 7o. hablan de lo
104 Pallarés, B., op. cit., nota 68, pp. 11 y 12. En este sentido la doctrina recurre al ar-
tículo 59 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que a la postre señala
que: “terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícitas como conse-
cuencia de la celebración de un tratado posterior.
1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ul-
teriormente un tratado sobre la misma materia y: a) se desprende del tratado posterior o
consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tra-
tado; o b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las
del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente.
2. Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado únicamente
suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la
intención de las partes”.
referente a los gastos y costas aplicables a la tramitación de los exhortos

o cartas rogatorias.
2. Protocolo adicional a la Convención Interamericana

sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero
Este Protocolo presenta un total de veintitrés artículos que vienen a re-

presentar, como en el caso anterior, un buen complemento a la Conven-
ción Interamericana que regula este tema.
Como primera nota de este Protocolo debemos destacar el hecho de que
se requiere la designación por parte de cada Estado de una autoridad cen-
tral. Designación que, en virtud del artículo 1o. in fine, debe coincidir con
la señalada para los efectos del Protocolo anterior. En este sentido el ar-
tículo 1o. señala: “el Estado Parte que lo sea también del Protocolo Adi-
cional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
designará la misma autoridad central para los efectos señalados en ambos
Protocolos”.
En claro complemento a la Convención Interamericana que sobre este
tema versa encontramos el artículo 2o. que se refiere a la preparación de
exhortos o cartas rogatorias para solicitar la recepción de pruebas; los ar-
tículos 3o. a 5o. que regulan la transmisión y diligenciamiento de exhor-
tos o cartas rogatorias en que se solicita la recepción de pruebas; de los
artículos 6o. a 8o. que se refieren a los gastos y costas y del 9o. al 13 que
hablan de la recepción de pruebas por agentes diplomáticos o consulares.
VII. CONCLUSIONES
Del panorama ofrecido por las diversas convenciones elaboradas en dis-

tintos foros en este ámbito material no cabe más que destacar sus logros.
Entre ellos destacamos la implementación de una autoridad central la cual
supone otorgar agilidad y seguridad jurídica a la cooperación procesal ci-
vil internacional y a la asistencia judicial internacional. El segundo logro
viene representado por el punto común mantenido por estas convenciones
esto es por la presencia del principio lex fori regit processum; en este sen-
tido las reglas procesales aplicables para el desarrollo y finalización de un
proceso son las vigentes en el derecho del foro, las del tribunal nacional
que declarándose competente conoce del fondo de la pretensión. Una pre-
tensión caracterizada por la conjugación de dos adjetivos “privado” e “in-

ternacional”. Si bien la aplicación máxima no elimina todos los problemas
procesales, e incluso competenciales y de derecho aplicable, que se puedan
presentar en los supuestos de hechos privados e internacionales, sí pode-
mos afirmar que simplifica la resolución de los mismos.
Respecto al foro de codificación de la CIDIP podemos adherirnos a
las afirmaciones de que:
las conferencias han sido un foro privilegiado para el encuentro de espe-

cialistas en la materia de todo el continente, y, con ello, una cadena de
transmisión de las ideas y del pensamiento iusprivatista americano. De es-
ta forma se superó el aislamiento tradicional en el continente por la falta
de canales de distribución de publicaciones y, por lo tanto, se logró un
contacto personal que ha permitido estar al día de los avances de la doctri-
na, de la legislación y de la jurisprudencia en el área.105
Afirmaciones que cobran plena vigencia y sentido respecto a una tras-

polación al foro de La Haya el cual ha contribuido al entendimiento de
sistemas jurídicos completamente diferentes y representa el canal de en-
tendimiento entre los diferentes ordenamientos jurídicos.
Si bien no creemos que en la actualidad los convenios sean la vía idó-
nea para la unificación del derecho afirmamos que gozan también de
ciertas virtudes ampliamente comentadas en este trabajo. Lo anterior no
quita que apostemos a que a corto mediano plazo la unificación del dere-
cho se realice a través de leyes modelos, reglamentos comunitarios,
directivas, etcétera. Instrumentos que comparten la misma finalidad que
un convenio pero que no poseen las mismas limitaciones congénitas.
105 Pereznieto Castro, L., op. cit., nota 12, p. 72.

tensión caracterizada por la conjugación de dos adjetivos “privado” e “in-

ternacional”. Si bien la aplicación máxima no elimina todos los problemas
procesales, e incluso competenciales y de derecho aplicable, que se puedan
presentar en los supuestos de hechos privados e internacionales, sí pode-
mos afirmar que simplifica la resolución de los mismos.
Respecto al foro de codificación de la CIDIP podemos adherirnos a
las afirmaciones de que:
las conferencias han sido un foro privilegiado para el encuentro de espe-

cialistas en la materia de todo el continente, y, con ello, una cadena de
transmisión de las ideas y del pensamiento iusprivatista americano. De es-
ta forma se superó el aislamiento tradicional en el continente por la falta
de canales de distribución de publicaciones y, por lo tanto, se logró un
contacto personal que ha permitido estar al día de los avances de la doctri-
na, de la legislación y de la jurisprudencia en el área.105
Afirmaciones que cobran plena vigencia y sentido respecto a una tras-

polación al foro de La Haya el cual ha contribuido al entendimiento de
sistemas jurídicos completamente diferentes y representa el canal de en-
tendimiento entre los diferentes ordenamientos jurídicos.
Si bien no creemos que en la actualidad los convenios sean la vía idó-
nea para la unificación del derecho afirmamos que gozan también de
ciertas virtudes ampliamente comentadas en este trabajo. Lo anterior no
quita que apostemos a que a corto mediano plazo la unificación del dere-
cho se realice a través de leyes modelos, reglamentos comunitarios,
directivas, etcétera. Instrumentos que comparten la misma finalidad que
un convenio pero que no poseen las mismas limitaciones congénitas.
105 Pereznieto Castro, L., op. cit., nota 12, p. 72.

BASES CONSTITUCIONALES PARA EL PROCESO CIVIL
EN IBEROAMÉRICA*
José OVALLE FAVELA**
SUMARIO: I. Derechos humanos y garantías procesales. II. Ga-

rantías constitucionales y proceso civil. III. El due process of
law. IV. El giusto (o equo proceso). V. El derecho a la tutela
jurisdiccional. VI. Principios procesales. VII. La experiencia
latinoamericana. VIII. Proyecto de bases constitucionales.
IX. Proyecto de bases constitucionales para el proceso civil
en Iberoamérica.
I. DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS PROCESALES
Durante los siglos XVIII y XIX se inició el proceso que Gregorio Pe-
ces-Barba denomina de positivación de los derechos humanos.1 Estos de-
rechos, que surgieron a partir de las propuestas de los filósofos iusnatura-
listas y de las ideas de la Ilustración como derechos inherentes a la
naturaleza humana, como derechos naturales inalienables e imprescripti-
bles, van ha encontrar su reconocimiento en las declaraciones de dere-
chos de Inglaterra, de 1689, y de los Estados que se formaron de las co-
* Ponencia general presentada en las XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Pro-

cesal celebradas en Málaga, España, del 24 al 27 de octubre de 2006. El título de la po-
nencia, conforme al programa de las Jornadas, fue “Bases constitucionales para un proce-
so civil justo.
** Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesor de la Facultad
de Derecho, ambos de la UNAM; miembro de la Junta Directiva del Instituto Federal de
la Defensoría Pública.
1 Peces-Barba, Gregorio, Derecho positivo de los derechos humanos, Madrid, Deba-
te, 1987, pp. 13 y 14.
665
666 JOSÉ OVALLE FAVELA
lonias inglesas en América, de 1776 a 1784, así como en la Declaración

francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.
En tanto que las declaraciones británica y norteamericanas no enfati-
zaron demasiado en los derechos sino que se ocuparon sobre todo de los
medios para hacerlos efectivos, la Declaración francesa fue mucho más
amplia, clara y precisa en el reconocimiento de los derechos humanos y
se convirtió en un modelo para la gran mayoría de las Constituciones oc-
cidentales. Como apunta Bobbio, fueron los principios de esta última De-
claración, “los que constituyeron durante un siglo y más una fuente inin-
terrumpida de inspiración ideal para los pueblos en lucha por su libertad,
y al mismo tiempo el principal objetivo de escarnio y de desprecio por
los reaccionarios de todas las confesiones y facciones...”.2
A mediados del siglo XX empieza la fase que Peces Barba califica co-
mo de internacionalización de los derechos humanos, primero con la De-
claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada
en Bogotá, el 2 de mayo de 1948, por la IX Conferencia Internacional
Americana, y sobre todo con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos adoptada en Nueva York, el 10 de diciembre de 1948, por la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Es la fase
en la que la afirmación de los derechos es a la vez universal y positiva,
como advierte Bobbio: “universal en el sentido de que los destinatarios
de los principios allí contenidos, no son ya solamente los ciudadanos de
tal o cual Estado, sino todos los hombres; positiva en el sentido de que
pone en marcha un proceso en cuya culminación los derechos humanos
no sólo serían proclamados o idealmente reconocidos, sino efectivamente
protegidos incluso contra el propio Estado que los viola”.3 La Declara-
ción Universal es el primer sistema de principios y valores esenciales
aceptados y reconocidos por la mayor parte de los hombres que habitan
la tierra, a través de sus gobiernos respectivos: “Representa —sostiene el
jurista y filósofo italiano— la consciencia histórica que la humanidad tie-
ne de sus propios valores fundamentales en la segunda mitad del siglo
XX Es una síntesis del pasado y una inspiración para el porvenir; pero
sus tablas no han sido esculpidas de una vez para siempre”.4
2 Bobbio, Norberto, “La herencia de la gran Revolución”, El tiempo de los dere-

chos, trad. de Rafael de Asís Roig, Madrid, Sistema, 1991, p. 172.
3 Bobbio, Norberto, “Presente y porvenir de los derechos humanos”, ibidem, p. 68.
4 Ibidem, p. 72.
Dentro de esta etapa se ubican los diversos tratados internacionales cele-

brados sobre esta materia. De manera particular podemos mencionar la Con-
vención Europea para la Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las
Libertades Fundamentales (o, más brevemente, Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos), suscrita e1 4 de noviembre de 1950 en Roma, por los go-
biernos miembros del Consejo de Europa; el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, adoptado en la Organización de las Naciones
Unidas el 16 de diciembre de 1966, y la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos abierta a firma, ratificación y adhesión el 22 de noviembre
de 1969, en San José, Costa Rica.
El problema fundamental que plantean los derechos humanos es el de
su tutela efectiva, el de su protección tanto dentro de cada Estado como
ante los organismos internacionales. “No se trata —sostiene Bobbio— tan-
to de saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y
fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos,
sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a
pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados”.5
Este autor afirma que las actividades desarrolladas por los organismos
internacionales para la tutela de los derechos humanos pueden ser consi-
deradas bajo tres aspectos: promoción, control y garantía. Dentro de la
promoción ubica el conjunto de acciones que se orientan a inducir a los
Estados a introducir o perfeccionar la regulación interna de los derechos
humanos, tanto en su ámbito sustantivo como procesal. Por actividades
de control entiende el conjunto de medidas que los distintos organismos
internacionales ponen en práctica para verificar si las recomendaciones
han sido acogidas y los tratados respetados y en qué medida. Por activi-
dades de garantía entiende la organización de una verdadera tutela juris-
diccional de carácter internacional, sustitutiva de la nacional, cuando ésta
sea insuficiente o falte sin más.6
Estos tres aspectos también pueden ser contemplados dentro del dere-
cho interno. La promoción de los derechos humanos se vincula con la edu-
cación y la difusión que deben llevarse a cabo para conformar una cultura
de respeto a estos derechos en todos los ámbitos. El control se ejerce a tra-
vés de los organismos gubernamentales y no gubernamentales de derechos
humanos. La garantía para la eficacia de estos derechos no puede residir
5 Ibidem, p. 64. Las cursivas son nuestras.

6 Ibidem, pp. 77 y 78.
sino en la organización de tribunales independientes, imparciales y eficien-

tes y en la regulación de instrumentos procesales adecuados que aseguren
la defensa oportuna y eficaz de los derechos humanos.
Dentro de los derechos humanos que han sido reconocidos por las Cons-
tituciones y los tratados internacionales, se encuentran aquellos que asegu-
ran las condiciones para el ejercicio y la defensa de los derechos ante los tri-
bunales, a través del proceso. Se trata de derechos humanos a los que se
denominan garantías constitucionales del proceso precisamente porque su
finalidad consiste en asegurar o garantizar las condiciones que permitan el
ejercicio y la defensa de los derechos ante los tribunales, por lo que tienen
un evidente carácter instrumental. En este sentido, Comoglio entiende por
garantía “todo instrumento técnico jurídico que se encuentre en aptitud de
hacer convertir un derecho meramente ‘reconocido’ o ‘atribuido’ en abstrac-
to por la norma, en un derecho efectivamente ‘protegido’ en concreto, y por
tanto, susceptible de plena ‘actuación’ o ‘reintegración’ cada vez que resulte
violado”.7
Si bien tales garantías procesales están reconocidas no sólo en las Cons-
tituciones, sino también en los tratados internacionales, su vigencia y apli-
cabilidad está sujeta normalmente al reconocimiento que reciban esos tra-
tados internacionales en la Constitución de cada país. Por esta razón, se ha
conservado hasta la fecha el nombre de garantías constitucionales, si bien
también se ha utilizado la expresión garantías fundamentales del proceso,
la cual incluye tanto las que han sido reconocidas en las Constituciones
como las que tienen su fuente en tratados internacionales.8
7 Comoglio, Luigi Paolo, “Valori etici e ideologie del ‘giusto processo’ (modeli a
confronto)”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, núm. 3, septiembre de
1998, p. 893. Este articulo fue incluído en el libro del autor, Etica e tecnica del “giusto
proceso, Turín, Giappichelli, 2004. Las citas estarán referidas a la publicación original
del artículo.
8 Esa fue la expresión que se utilizó en la reunión de la Association International
des Sciences Juridiques celebrada en Florencia, en septiembre de 1971, a iniciativa de la
Associazione Italiana di Diritto Comparato y del Istituto Florentino di Diritto Comparato.
Los informes nacionales y regionales fueron publicados con el título Fundamental gua-
rantees of the parties in civil litigation/Les garanties fundamentales des parties dans le
procèss civil, Nueva York, Milán-Dobbs-Ferry, 1973. Y es también la que se emplea en
el libro editado por Taruffo, Michele y Varano, Vicenzo, Diritti fondamentali e guistizia
civile in Europa, Turín, Giappichelli, 2002.
II. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESO CIVIL
Durante mucho tiempo hubo una disociación entre el estudio de las

normas constitucionales y el estudio de las normas procesales. Los estu-
dios de derecho constitucional y los de derecho procesal se hacían en for-
ma completamente separada, como si ninguna de esas dos ramas de la
ciencia jurídica tuviese relación con la otra; como si las normas procesa-
les no tuvieran su fundamento en las normas constitucionales, y como si
éstas no requiriesen de las normas procesales para lograr su aplicación en
caso de controversia.
Seguramente fue Eduardo J. Couture, en su clásico ensayo Las garan-
tías constitucionales del proceso civil,9 el primer autor que puso de ma-
nifiesto esta gran disociación y se propuso “mostrar en qué medida el
Código de Procedimiento Civil y sus leyes complementarias son el texto
que reglamenta la garantía de justicia contenida en la Constitución”.10
Para Couture, la doctrina procesal tenía una labor muy significativa por
desarrollar: la del examen de las instituciones procesales desde el punto de
vista constitucional. Si se admitía en la teoría general que la Constitución
era el fundamento de validez del derecho procesal civil, una vez determina-
do con precisión científica ese fundamento, la doctrina publicista podía ex-
tender su campo de aplicación a una teoría constitucional del proceso civil.11
El procesalista uruguayo realizó el examen de las principales institu-
ciones procesales desde el punto de vista constitucional, en los siguientes
cinco rubros: a) acción; b) excepción; c) actos procesales y debido pro-
ceso legal; d) sentencia y jurisdicción, y e) Constitución y ley orgánica.
Couture afirmaba que:
cuando la Constitución establece que nadie debe ser condenado sin forma de
proceso (due process of law, en su sentido más estricto), consagra implícita-
mente el principio de que nadie puede ser condenado por un proceso cual-
quiera, es decir por una farsa de proceso, de esos tan increíblemente frecuen-
9 Fue publicado originalmente en Estudios de de recho proce sal en honor de Hu-

go Alsina, Buenos Aires, Ediar, 1946, e incluido en sus Estudios de derecho procesal
civil, Buenos Aires, Depalma, 1978, t. I. En México se publicó en Anales de Jurispru-
dencia, México, abril-mayo y julio-septiembre de 1950, ts. LXV y LXVI; así como
en Foro de México, núms. 29 y 30, agosto y septiembre de 1955.
10 Ibidem, p. 153. Las citas están referidas a la publicación original.
11 Ibidem, p. 157.
tes a lo largo de la historia. El proceso debe ser un proceso idóneo para el

ejercicio de los derechos: lo suficientemente ágil como para no agotar por de-
saliento al actor y lo suficientemente seguro como para no angustiar por res-
tricción al demandado. El proceso, que es en sí mismo sólo un medio de reali-
zación de la justicia, viene a constituirse en un derecho de rango similar a la
justicia misma.12
En sus conclusiones, el procesalista uruguayo apuntaba que, desde la

perspectiva constitucional, el derecho procesal civil (y podríamos agre-
gar que todo el derecho procesal), que por tanto tiempo fue considerado
“el simple menester de la rutina forense es, en sí (mismo), el instrumento
más directo de la realización de la justicia”.13
En un trabajo posterior, El “debido proceso” como tutela de los dere-
chos humanos,14 Couture abordó el tema de la tutela constitucional del
proceso y puso de manifiesto cómo, a través de dos diversas “maneras de
pensar” —las correspondientes a la tradición del common law y a la ro-
mano-germánica— era posible arribar a similares conclusiones. A partir
del due process of law del derecho angloamericano (como concepción
empírica), y de las teorías de los actos procesales de los juristas de la tra-
dición romano germánica (como concepciones dogmáticas), era fundado
sostener la inconstitucionalidad de las leyes procesales que priven de la
posibilidad de accionar, de defenderse, de producir prueba, de alegar, de
impugnar la sentencia y de ser juzgado por jueces idóneos.15
El procesalista uruguayo delimitaba, en los siguientes términos, la teo-
ría constitucional del proceso: “La teoría de la tutela constitucional del
proceso consiste en fijar los fundamentos y las soluciones que permitan
establecer, frente a cada caso particular, pero a través de un criterio de
validez general, si un proceso proyectado o regulado por la ley, es o no
idóneo y apto para cumplir los fines de justicia, seguridad y orden que
instituye la Constitución”. Y si bien no era posible establecer una enume-
ración conclusiva para todos los derechos positivos, dicha teoría podía
“sentar como proposición, la de que el legislador no puede, mediante una
irrazonable restricción de formas para la defensa del derecho, privar a
12 Ibidem, pp. 156 y 157.

13 Ibidem, p. 212.
14 La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo, año 52,
núms. 8-10, agosto-octubre de 1952, pp. 169-182.
15 Ibidem, p. 182.
una parte del atributo que la Constitución le asigna, de poder defender su

derecho mediante un adecuado método de debate”.16
Estos dos trabajos de Couture, particularmente el señalado en primer
término, tuvieron una amplia repercusión17 y, sin duda, muchas de sus pro-
posiciones conservan plena validez. Algunos de sus planteamientos, como
el de la necesidad de analizar la congruencia entre las orientaciones políti-
cas de los textos constitucionales y las soluciones previstas en las leyes
procesales y orgánicas, siguen requiriendo desarrollos más amplios.
Con posterioridad, Couture publicó el artículo La garanzia costituzio-
nale del “dovuto proceso legale”,18 que despertó gran interés en la doc-
trina italiana. Vittorio Denti recordaba, en relación con este trabajo de
Couture, que “el papel de la comparación aparece esencial y emerge con
claridad en un escrito de Eduardo Couture que se remonta a los inicios
de los años cincuenta y que ha introducido, creo que por primera vez, el
tema del due process en nuestra cultura procesal”.19
Más recientemente, Héctor Fix-Zamudio ha abordado el estudio siste-
mático de las normas constitucionales sobre el proceso civil de América
Latina.20 En esta obra, el procesalista y comparatista mexicano esclarece
el concepto de “garantías constitucionales”, precisando sus diversos sig-
nificados: como derechos del hombre, como instrumentos para la protec-
ción de las disposiciones constitucionales y finalmente, “como derechos
subjetivos públicos conferidos expresa o implícitamente a los justiciables
por las normas constitucionales, con el objeto de que puedan obtener las
condiciones necesarias para la resolución justa y eficaz de las controver-
16 Ibidem, p. 177.
17 La influencia de Couture en la doctrina procesal se advierte, entre otros, en los si-
guientes artículos: Bertoloni Ferro, Abraham, “Acerca de los principios fundamentales
del proceso penal”, Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, núm. I, 1951; Lovato,
Isaac, “Principios constitucionales del derecho procesal”, Boletín de la Sección de Inves-
tigaciones de Derecho Comparado, Quito, Universidad Central del Ecuador, enero-mar-
zo de 1953; Liebman, Enrico Tullio, “Diritto costituzionale e processo civile”, Revista di
Diritto Processuale, núm. I, 1953.
18 Rivista di Diritto Processuale, núm. I, 1954.
19 Cfr. Vittorio Denti, “Valori costituzionali e cultura processuale”, en Pizzorusso,
Alessandro y Varano, Vincenzo (eds.), L’influenza dei valori costituzionali sui sistema
giuridici contemporanei, Milán, Giuffrè, 1985, p. 814.
20 Fix-Zamudio, Héctor, Constitución y proceso civil en América Latina, México,
UNAM, 1974.
sias en las cuales intervienen”.21 Es éste último significado el que el au-

tor utiliza para referirse a las garantías constitucionales del proceso civil,
a las cuales designa con la expresión derecho fundamental de justicia a
través del proceso.22
El propio Fix-Zamudio, siguiendo el pensamiento de Couture, ha pro-
puesto en otro trabajo la creación de una nueva disciplina, el derecho
constitucional procesal, cuyo objeto consistiría en “el examen de las nor-
mas y principios constitucionales que contienen los lineamientos de los
instrumentos procesales”.23 A mi me parece más clara la expresión dere-
cho constitucional sobre el proceso, pues evita la posibilidad de confun-
dir esta disciplina con el derecho procesal constitucional y describe con
mayor precisión su contenido.24 Los sectores esenciales de los que ocupa
esta disciplina son cuatro: la jurisdicción, las garantías judiciales, las ga-
rantías de las partes y el debido proceso legal.25
Estimo que resulta muy difícil hacer una clasificación de las garantías
constitucionales del proceso, sobre todo si se toma en cuenta que todas
ellas son derechos fundamentales de los justiciables, por lo que finalmente,
en un sentido amplio, son garantías de las partes. Tanto las garantías judi-
ciales como el proceso equitativo y razonable son condiciones que hacen
posible a los justiciables el ejercicio de sus derechos. La competencia, la
independencia y la imparcialidad del juez, el derecho al proceso, son con-
diciones que se establecen para tutelar los derechos de los justiciables.
Sin pretender hacer un análisis de las garantías constitucionales del
proceso en el derecho comparado, me parece pertinente hacer una breve
referencia a las instituciones fundamentales que han ejercido una mayor
influencia en el desarrollo histórico de estas garantías.
21 Ibidem, pp. 25-30.

22 Ibidem, p. 31.
23 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Ejercicio de las garantías constitucionales sobre la efi-
cacia del proceso”, Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos, México,
Miguel Ángel Porrúa, 1988, p. 467. Fix-Zamudio se ha ocupado de este tema en otros
trabajos, entre los que podemos mencionar el libro que se cita en la nota 20, y los artícu-
los “El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho procesal constitucional”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, núm. 30, septiembre-diciembre de 1977; “Reflexio-
nes sobre el derecho constitucional procesal mexicano”, Memoria de El Colegio Nacio-
nal, México, núm. 4, 1981, t. IX, 1982.
24 Cfr. Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, 6a. ed., México, Oxford Uni-
versity Press, 2005, p. 85.
25 Ibidem, pp. 471 y 472.
III. EL DUE PROCESS OF LAW
El origen del due process of law se suele ubicar en el artículo 39 de la

Magna Carta firmada en 1215 por el rey Juan Sin Tierra. Este artículo
disponía: “No freeman shall be taken, or imprisoned, o disseized, or out-
lawed, or exiled, or in any way harmed —nor we will go upon upon or
send upon him— save by the lawful judgement of his peers and by the
law of the land”.26
Es común considerar que originalmente la Magna Carta fue un pacto
que los barones normandos y sajones hicieron firmar a Juan Sin Tierra,
cuando éste enfrentaba la excomunión del Papa y la inminente invasión
del rey de Francia, Felipe Augusto, y cuando Inglaterra estaba al borde
una guerra civil; así como que ese pacto tuvo como finalidad que el mo-
narca ratificara los privilegios feudales de los barones.27 Sin embargo,
después de la muerte de Juan Sin Tierra, ocurrida en octubre de 1216, los
monarcas de la dinastía Plantagenet que lo sucedieron confirmaron ple-
namente la vigencia de la Magna Carta, la cual pasó a formar parte de la
tradición histórica y jurídica de Inglaterra. Entre 1327 y 1442 la Magna
Carta tuvo nada menos que 44 confirmaciones.28
Por otro lado, aunque este pacto que ratificaba privilegios feudales es-
taba muy lejos de tener el sentido y el alcance de las declaraciones de de-
rechos que surgen a partir del siglo XVII, sí significó la aceptación por
parte de la monarquía del principio de la supremacía de la law of the land
sobre los poderes de la Corona, y el reconocimiento de la garantía del
due process of law, que ejercería una influencia decisiva en el contenido
y la evolución de esas declaraciones de derechos y, en general, del cons-
titucionalismo moderno.29
26 “Ningún hombre libre podrá ser detenido ni preso, ni privado de sus derechos o de
sus bienes, ni declarado fuera de la ley ni exiliado, ni perjudicado de cualquier otra for-
ma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que los hagan, sino en virtud
de un juicio legal de sus pares y según la ley de la tierra”. El texto en inglés fue tomado
del sitio de Internet http://britannia.com/history/magna 2.html.
27 Cfr. Gillingham, John, “The Early Middle Ages”, en Morgan, Kenneth O. (coord.),
The Oxford history of Britain, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 149 y 150.
28 Cfr. González, Nazario, Los derechos humanos en la historia, México, Alfa Ome-
ga Grupo Editor, 2002, p. 34.
29 Cfr. Vigoriti, Vincenzo, “Due process of law”, Studi Senesi, Siena, Facoltà di Giu-
risprudenza dell’Univertità, 1988, vol. 1, pp. 383 y 384.
La expresión freeman hacía referencia originalmente a los barones

normandos y sajones, aunque posteriormente acabó comprendiendo a to-
dos los ciudadanos ingleses.30 La law of the land fue entendida como el
derecho reconocido y aplicado por los tribunales del common law, sobre
todo a partir de las interpretaciones de Coke y Blackstone.31 La parte
central de la garantía, the lawful judgement, significó que los hombres li-
bres no podían ser privados de sus derechos sino mediante un juicio o
proceso legal, es decir, un proceso que respetara las formas del common
law.32 Esta garantía fue ampliada y fortalecida con los derechos que se
reconocerían en la Habeas Corpus Act de 1679, el Bill of Rights de 1689
y la Act of Settlement de 1701.
La garantía del due process of law no fue prevista originalmente en la
Constitución norteamericana de 1787. En la enmienda V, introducida en
1789 con el grupo de diez enmiendas a las que se llamó Bill of Rights, se
reconoció el due process of law, pero referido sólo a la materia penal. En
la parte conducente esta enmienda dispone: “No person shall… be com-
pelled in any criminal case to be a witness againts himself, nor be depri-
ved of life, liberty or property without due process of law...”.33
No fue sino hasta la enmienda XIV, incorporada en 1868, cuando se
estableció en forma general la garantía del due process of law. El primer
párrafo de esta enmienda establece:
All persons born or naturalized in the United States, and subject to the ju-
risdiction thereof, are citizens of the United States and of the State whe-
rein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abrid-
ge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall
any State deprive any person of life, liberty, or property, without due pro-
cess of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protec-
tion of the laws.34
30 Cfr. Idem, Garanzie costituzionale del processo civile, Milán, Giuffrè, 1973, p. 27,
nota 6.
31 Ibidem, p. 28.
32 Ibidem, pp. 28 y 29.
33 “Ninguna persona podrá… ser compelida a declarar contra sí misma en ningún juicio
criminal, ni será privada de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal”.
34 “Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a
su jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen.
Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o in-
munidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá Estado alguno privar
A pesar que el due process of law nace como una garantía de toda per-
sona para no ser privada de la vida, la libertad o la propiedad sino me-
diante un proceso legal que se apegue a los principios establecidos en la
Constitución y en el common law, es decir, como una garantía procesal
(adjective due process of law), la interpretación de la Suprema Corte nor-
teamericana y la doctrina han considerado que esta garantía también pro-
tege a las personas en contra de disposiciones legislativas que no hayan
tenido una regular y correcta elaboración, o que no resulten justas y razo-
nables (sustantive due process of law). En este último sentido, el sustan-
tive due process of law se suele identificar con the law of the land.35
Fue precisamente la enmienda XIV el fundamento para que John
Marshall Harlan, miembro de la Suprema Corte norteamericana de 1877
a 1911, sostuviera que, a través del due process of law, el Bill of Rights
introducido en 1789 en la Constitución Federal es obligatorio no sólo pa-
ra los tribunales federales, sino también para los tribunales de los Esta-
dos, criterio que ha venido siendo acogido por la Suprema Corte, sobre
todo a partir de la segunda mitad del siglo XX.36
Vincenzo Vigoriti sostiene que en el término due se encierra toda la
fuerza de la expresión. Este término “alcanza a comunicar algo más que
una simple exigencia de corrección del proceso, que se propone como una
obligación ética de justicia a observar en cualquier sector no sólo procesal.
Es precisamente en este sentido que el due process —y precisamente el
sustantive due process—asumirá, en un cierto periodo, un papel central en
la experiencia norteamericana”.37
En su aspecto procesal, como adjective due process of law, esta garantía
funciona, en primer término, como garantía de un proceso correcto (fair
trial) que asegure el respeto del principio de contradicción y los demás dere-
chos procesales, entre los cuales destacan los siguientes: a) el derecho a ser
informado oportunamente del posible acto de privación de derechos y a con-
tar con una oportunidad razonable para preparar la defensa; b) el derecho a
a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni

negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la pro-
tección de las leyes, igual para todos”.
35 Cfr. Couture, op. cit., nota 14, pp. 175 y 176.
36 Cfr. Grant, J. A. C., “La declaración de derechos y la aplicación del derecho pe-
nal”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núms. 16-17, enero-agosto de 1973, pp.
72 y 73.
37 Vigoriti, op. cit., nota 29, p. 385.
ser juzgado por un juez imparcial; c) el derecho a que el proceso se siga en

forma oral (y público, en materia penal); d) el derecho a la prueba, y e) el
derecho a ser juzgado con base en el expediente del proceso.38
El propio Vigoriti afirma que el sentido profundo de esta garantía
constitucional es el de tutelar un núcleo central irrenunciable, un mínimo
que en este momento histórico, dadas ciertas premisas ideológicas funda-
das sobre la centralidad de los valores individuales, puede ser identifica-
do con los derechos de acción y de defensa, entendidos como posibilidad
concreta y efectiva de promover un proceso y de participar en él.39
IV. EL GIUSTO (O EQUO) PROCESO
Bajo la influencia del due process of law, y tomando como base los dere-
chos humanos reconocidos tanto en la Declaración Universal de las Nacio-
nes Unidas de 1948, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, así como en
su propia Constitución de 1948, la doctrina italiana ha desarrollado el con-
cepto del proceso justo o equitativo.40
Las divergencias se iniciaron a partir de las distintas traducciones que
se hicieron del artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Este precepto reconoce a toda persona el derecho a ser oído,
en condiciones de plena igualdad, por un tribunal independiente e impar-
cial, en una fair and public hearing, según la versión inglesa; en una
equa e pubblica udienza, conforme a la traducción italiana; a ser oída pú-
blicamente y con justicia, en la española; a que su causa sea entendue
équitablement et publiquement, en la francesa.
El artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos también
ha recibido diferentes versiones en sus traducciones al español y el fran-
cés, así como al inglés y al italiano. Mientras en la versión oficial en
francés se habla del droit à un process équitable y en la española del de-
38 Ibidem, pp. 393 y 394.

39 Ibidem, p. 394
40 Cfr. Chiavario, Mario, Processo e garanzie della persona, Profili istituzionale di
diritto processuale, 2a. ed., Milán, Giuffrè, 1982, t. I, pp. 3-12.
recho a un proceso equitativo, en la versión inglesa se le llama el right to

a fair trail, y en la italiana, el diritto a un processo equo.41
En el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos se observa igualmente una traducción similar: en la versión inglesa
se reconoce el derecho de toda persona to a fair and public hearing; en la
italiana ese derecho es ad un’equa e pubblica udienza; en la francesa, es
à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement. En la tra-
ducción española se omite hacer referencia a la justicia o a la equidad y,
en su lugar, se señala que la persona debe ser oída públicamente “y con
las debidas garantías”.
A partir del diritto a un processo equo la doctrina italiana ha hecho
derivar el diritto a un giusto processo.42 La idea del processo equo, aun-
que ha sido desarrollada sobre todo con base en los tratados internacio-
nales de derechos humanos de la segunda mitad del silgo XX, tiene orí-
genes que se remontan a la expresión aequum iudicium empleada por la
retórica romana.43
Vittorio Denti afirmaba que la garantía del giusto processo se expresa
en un conjunto de principios-guía: la imparcialidad del juez; la publici-
dad de la audiencia; la obligación de motivar las decisiones; el contradic-
torio; el derecho a la prueba.44
41 Sobre el derecho a un proceso equitativo en el Convenio Europeo de Derechos

Humanos (CEDH), véase Arangüena Fanego, Coral, “Introducción al derecho a un pro-
ceso equitativo y las exigencias contenidas en el artículo 6.1 CEDH, en particular, el de-
recho de acceso a un Tribunal”; García Roca, Javier y Vidal Zapatero, José Miguel, am-
bos en García Roca, Javier y Santolaya, Pablo (coords.), La Europa de los derechos
humanos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Centro de Estudios Polí-
ticos y Constitucionales, 2005.
42 Cfr. Cerami, Pietro, Di Chiara, Giuseppe y Miceli, Maria, Profili processualistici-
dell’esperienza giuridica europea; dall’esperienza romana all’esperienza moderna, Tu-
rín, Giappichelli, 2003, p. 4.
43 Ibidem, pp. 6-12. En un proceso en el que defendía a un inculpado sobre el cual se
cernía una opinión pública completamente adversa, Cicerón sostuvo: “nulla è tanto terri-
ble per un uomo quanto l’ostile voce pubblica, nulla tanto desiderabile per un innocente
vittima di tale ostilatà quanto un equo giudizio, perché solo in questo è possibile reperire
un punto fermo che faccia cadere le false difamazioni” (“nada es tan terrible para un
hombre como la hostil voz pública, nada tan deseable para un inocente víctima de tal
hostilidad como un juicio equitativo, porque sólo en éste es posible encontrar un punto
firme que haga caer las falsas difamaciones”), p. 7.
44 Denti, op. cit., nota 19, p. 814.
Luigi Paolo Comoglio sostiene que las fórmulas sintéticas que identifi-
can al paradigma del modelo internacional del processo equo, ragionevole
e giusto, son los siguientes: a) la igualdad de las partes; b) la independen-
cia e imparcialidad de los jueces, cortes y tribunales, preconstituidos por la
ley; c) la publicidad de las audiencias y del pronunciamiento de las deci-
siones judiciales; d) el derecho de acceso y de recurso efectivo a los órga-
nos estatales de justicia, sin alguna discriminación irracional; e) el contra-
dictorio y la defensa técnica en el juicio; f) el derecho a la prueba, y g) la
duración razonable del proceso.45
El concepto del giusto processo fue introducido en el artículo 111 de la
Constitución italiana, por la ley constitucional del 23 de noviembre de
1999, número 2. Los dos primeros párrafos del artículo 111 fueron aproba-
dos en los siguientes términos: “La giurisdizione si attua mediante il gius-
to processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddit-
torio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e
imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.46
Es claro que esta reforma debe ser entendida dentro del conjunto de
garantías establecidas en el texto original la Constitución de 1948, parti-
cularmente en los artículos 24 y 25 y en el propio artículo 11. El artículo
24, que reconoce los derechos de acción y de defensa en juicio,47 ha sido
uno de los principales fundamentos constitucionales sobre los cuales se
ha desarrollado el análisis de las garantías fundamentales del proceso ci-
vil en Italia.48
45 Comoglio, op. cit., nota 7, pp. 901 y 902

46 “La jurisdicción se ejerce mediante el justo proceso regulado por la ley. Todo pro-
ceso se desarrolla en el contradictorio entre las partes, en condiciones de igualdad, ante
un juez tercero e imparcial. La ley asegura su duración razonable”.
47 El artículo 24 dispone: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri di-
ritti e interessi legittimi./ La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedi-
mento./ Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi
davanti ad ogni giurisdizione./ La legge determina le condizioni e i modi per la riparazio-
ne degli errori giudiziari”. (“Todos pueden actuar en juicio para la defensa de sus dere-
chos y de sus intereses legítimos./ La defensa es un derecho inviolable en cualquier esta-
do y grado del procedimiento./ Se garantizan a los que carecen de recursos económicos,
con específicas instituciones, los medios para actuar y defenderse ante cualquier jurisdic-
ción./ La ley determinará las condiciones y las formas para la reparación de los errores
judiciales”).
48 Podemos destacar, entre otros, los trabajos de Cappelletti, Mauro, “Diritto di azio-
ne e di difesa e funzione concretizzatrice della giurisprudenza costituzionale. Articolo 24
Costituzione e «due process of law clause»”, Giurisprudenza constituzionale, 1961; del
Comoglio afirma que la noción de giusto processo compendia princi-

pios y garantías procesales ya consagradas en los tratados internacionales
de derechos humanos, pero tomando en cuenta que tales principios y ga-
rantías de origen internacional, aún dotados de una cierta forza di resis-
tenza al interior del ordenamiento jurídico italiano, no se elevan al rango
de normas constitucionales, se imponía una expresa constitucionaliza-
ción, la cual pudo obtenerse por la comunión de valores ideológicos y
éticos que se encuentran subyacentes a esa noción, a fin de identificarlos
como valores estables que funcione como bases sistemáticas para la her-
menéutica de la legislación ordinaria.49
El propio Comoglio señala que el reconocimiento de las garantías cons-
titucionales del proceso en los países de la tradición de romana germánica
a partir de la segunda posguerra, se manifiesta con mayor vigor en aque-
llos países que padecieron gobiernos dictatoriales, como Alemania e Italia,
en los cuales resurgió el Estado democrático de derecho. En este reconoci-
miento el autor encuentra una actitud valorativa que, en el ámbito específi-
co de las garantías constitucionales referentes a la justicia, se orienta a:
consagrar de manera estable determinados fundamentos éticos del proceso,

confiriéndoles una plena legitimación y relevancia jurídica en la toma de
“decisiones de civilidad democrática” que están destinadas a condicionar,
en el tiempo, el máximo grado de aceptabilidad moral de las formas de tu-
tela jurisdiccional y de las estructuras publicísticas, a través de las cuales
la justicia es administrada.50
mismo autor en colaboración con Vigoriti, Vincenzo, “I diritti costituzionali delle parti
nel processo civile italiano”, Rivista di Diritto Processuale, núm. 4 de 1971; Comoglio,
Luigi Paolo, La garanzia costituzionale dell’azione ed il processo civile, Padua, Cedam,
1970; Denti, Vittorio, “Il diritto di azione e la Costituzione”, Rivista di Diritto Proces-
suale, núm. 1 de 1964; Trocker, Nicolò, Processo civile e Costituzione, Milán, Giuffrè,
1974, y Andolina, Italo y Vignera, Giuseppe, Il modelo costituzionale del processo civile,
Turín, Giappichelli, 1990.
49 Comoglio, Luigi Paolo, “Le garanzie fondamentali del «giusto processo»”, Jus.
Revista di Scienze Giuridique, núm. 3, septiembre-diciembre de 2000, p. 340. Este artícu-
lo fue incluido en el libro del autor, Etica e tecnica del “giusto proceso, Turín, Giappi-
chelli, 2004. Las citas estarán referidas a la publicación original del artículo.
50 Comoglio, op. cit., nota 7, pp. 898 y 899. La misma actitud advierte el autor en los
ordenamientos de la tradición del common law, en donde el due process of law “no es
cualquier proceso que se limite a ser extrínsecamente fair (es decir, correcto, leal o regu-
lar, sobre el plano formal, conforme a la law of the land), sino un proceso que sea intrín-
secamente equo e giusto, conforme a los parámetros ético-morales aceptados por el co-
Por su parte, Nicolò Trocker sostiene que giusto no significa cualquier

proceso que se limite a ser regular sobre el plano formal, sino que giusto
es el proceso que se desarrolla con respeto a los parámetros fijados por
las normas constitucionales y de los valores compartidos por la colectivi-
dad. Por eso estima que es justo el proceso que se desarrolla ante un juez
imparcial en el contradictorio de todos los interesados, en un tiempo ra-
zonable, como lo establece ahora el artículo 111 de la Constitución.51
V. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
El artículo 24.1 de la Constitución Española de 1978 contiene una dis-

posición muy similar al artículo 24 de la Constitución italiana de 1948, en
la que seguramente se inspiró. Una disposición similar se encuentra en el
artículo 20.1 de la Constitución portuguesa de 1976.52 El artículo 24.1 es-
tablece lo siguiente: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intere-
ses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.
Al igual que ocurrió en Italia, el artículo 24 de la Constitución Espa-
ñola ha sido una de las bases fundamentales sobre las que la doctrina es-
pañola ha analizado las garantías constitucionales del proceso.53 Pero, a
diferencia de la doctrina italiana, que se orientó desde un principio hacia
mún sentimiento de los hombres libres de cualquier época y país, en cuanto se revele
capaz de realizar una justicia verdaderamente imparcial, fundada en la naturaleza y la ra-
zón” (p. 899).
51 Trocker, Nicolò, “Il nuovo articolo 111 della costituzione e il ‘giusto processo’ in
materia civile: profili generali”, Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, núm.
2, junio de 2001, p. 386.
52 Este artículo dispone lo siguiente: “A todos é assegurado o acesso ao direito e aos
tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a
justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos”.
53 Entre otros autores, podemos mencionar a Nosete, José Almagro, Constitución y
proceso, Barcelona, Bosh, 1984; Chamorro Bernal, Francisco, La tutela judicial efectiva.
Derechos y garantías procesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución, Barcelona,
Bosch, 1994; Gimeno Sendra, Vicente, Constitución y proceso, Madrid, 1988; González
Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001; Gutié-
rrez-Alviz, Faustino Conrado y López López, Enrique (coords.), Derechos procesales fun-
damentales, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2005; Oliva Santos, Andrés de la,
Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. La persona ante la administración de justicia:
derechos básicos, Barcelona, Bosch, 1980; Picó i Junoy, Joan, Barcelona, J. M. Bosch,
1997.
el concepto del giusto processo, la española ha destacado el papel funda-

mental del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el artículo
mencionado.
Para Jesús González Pérez el derecho a la tutela jurisdiccional “es el
derecho de toda persona a que se le ‘haga justicia’, a que cuando preten-
da algo de la otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccio-
nal, a través de un proceso con unas garantías mínimas”.54
En otro trabajo hemos definido el derecho a la tutela jurisdiccional,
como el derecho público subjetivo que toda persona tiene para acceder a
tribunales independientes e imparciales, con el fin de plantear una pre-
tensión o defenderse de ella, a través de un proceso equitativo y razona-
ble, en el que se respeten los derechos que corresponden a las partes; así
como para que dichos tribunales emitan una decisión jurisdiccional moti-
vada sobre la pretensión o la defensa y, en su oportunidad, ejecuten esa
resolución.55
El ejercicio de este derecho a la tutela jurisdiccional corresponde tanto
al actor como al demandado, porque ambos tienen derecho a acceder a
tribunales independientes e imparciales. De este derecho genérico a la tu-
tela jurisdiccional se deriva tanto el derecho de acción de la parte actora
cuanto el derecho de defensa de la parte demandada. Para emplear de
nuevo la acertada expresión de González Pérez, podemos afirmar que así
como ambas partes no tienen derecho a hacerse justicia por propia mano,
sí tienen, en cambio, derecho a que los tribunales les hagan justicia.
De acuerdo con el mismo autor, el derecho a la tutela jurisdiccional
despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a
la justicia, para evitar que se obstaculice el acceso a los órganos jurisdic-
cionales y que se excluya el conocimiento de las pretensiones en razón a
su fundamento; segundo, una vez logrado el acceso, para asegurar que
ante los tribunales se siga un proceso que permita la defensa efectiva de
los derechos y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez
dictada la sentencia, a través de la plena ejecución de ésta.56
54 González Pérez, op. cit., nota 52, p. 33.

55 Cfr. Ovalle Favela, José, Garantías constitucionales del proceso, 2a. ed. México,
Oxford University Press, 2002, p. 414.
56 González Pérez, op. cit., nota 52, pp. 57 y ss. En sentido similar, véase Cordón
Moreno, Faustino, “El derecho a obtener la tutela judicial efectiva”, Gutiérrez-Alviz
Conrado y López López, Enrique, op. cit., nota 52, especialmente pp. 217-222.
De este modo, el derecho a la tutela jurisdiccional se manifiesta en

tres derechos fundamentales: el derecho de acceder a los órganos juris-
diccionales competentes, independientes e imparciales; el derecho a un
proceso equitativo y razonable, que concluya con una sentencia motiva-
da, y el derecho a que se ejecute lo resuelto por el tribunal.
1. El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales

competentes, independientes e imparciales
El acceso a los órganos jurisdiccionales requiere, en primer término,

que no se pongan obstáculos a los justiciables que pretendan acudir a ellos.
Este derecho ha sido reconocido en el artículo 17 de las Constituciones
mexicanas de 1857 y 1917 (esta última todavía vigente), por lo que me
voy a referir a cómo se ha interpretado en mi país.
La Suprema Corte de Justicia consideró que el artículo 17, tanto de la
Constitución de 1857 como de la de 1917, significaba que los poderes del
Estado no podían establecer condiciones que restringieran o impidieran el
acceso a los tribunales. Uno de los autores mexicanos más destacados del si-
glo XIX, José María Lozano, relata que la Suprema Corte declaró inconsti-
tucional una ley del Estado de Puebla que ordenaba no se diese trámite a la
demanda mientras el actor no exhibiese el recibo o el documento necesario
para acreditar que estaba al corriente en el pago de sus contribuciones, por
estimar que este requisito era contrario al mandato de que los tribunales es-
tuviesen siempre expeditos para administrar justicia.57 Por la misma razón,
la Suprema Corte declaró inconstitucional, en 1936, una ley del estado de
Yucatán.58
La propia Suprema Corte ha sostenido que “cualquier disposición que
tienda a impedir que se administre justicia, de acuerdo con las prevencio-
nes de la ley, importa una violación del artículo 17 constitucional”.59 En
aplicación de este criterio, la jurisprudencia y los precedentes del Poder
Judicial de la Federación han considerado inconstitucionales las leyes
57 Lozano, José María, Tratado de los derechos del hombre, México, Imprenta del
Comercio, de Dublán y Compañía, 1876, p. 143.
58 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XLVIII, p. 3479, “INQUILI-
NATO EN EL ESTADO DE YUCATÁN, INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE”.
59 Idem, Quinta Época, t. V, septiembre de 1919, p. 417, “ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”.
que establecen recursos administrativos o instancias conciliatorias que

deben agotarse en forma obligatoria antes de acudir a los tribunales.60
En este mismo sentido interpretaba Roberto Mantilla Molina esta parte
del artículo 17: “No puede supeditarse el acceso a los tribunales a condición
alguna, especialmente, no puede supeditarse a un acto del Ejecutivo”.61
Desde el punto de vista formal, el derecho de acceso a los tribunales
había sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia elaborada con
base en el texto original del artículo 17 y ha sido ratificado con mayor
precisión por el texto vigente. Sin embargo, cabe cuestionar si una inter-
pretación más amplia de esta parte del artículo 17 debe conducirnos a
afirmar que el derecho de acceso a la justicia no se limita a consignar la
posibilidad meramente formal de acudir ante los tribunales para formular
pretensiones o defenderse de ellas, sino que implica, además, el deber del
Estado de remover todos aquellos obstáculos materiales que impidan o
dificulten el acceso efectivo de las personas a los tribunales.62
Por otro lado, el derecho de acceder a tribunales competentes, inde-
pendientes e imparciales, puede agruparse bajo el concepto tradicional
del derecho al juez natural.63 Dentro de este concepto se incluye el dere-
cho que tiene todo justiciable a ser juzgado por el órgano jurisdiccional
60 Cfr. tesis de jurisprudencia I.5.T.J/31, publicada en Semanario Judicial de la Fe-

deración y su Gaceta, Novena Época, t. XI, abril de 2001, pp. 894 y 895, “SEGURO SO-
CIAL. RECURSO DE INCONFORMIDAD PREVISTO POR SU PROPIA LEY, VIGENTE A PARTIR
DEL PRIMERO DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE. NO ES OBLIGATORIO
AGOTARLO, EN TANTO SE TRATE DE LOS ASEGURADOS CON ANTERIORIDAD A ESA FE-
CHA”; así como los precedentes publicados en el Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Novena Época, t. XI, abril de 2000, pp. 999 y 1000, “SEGURO SOCIAL, IN-
CONSTITUCIONALIDADE LOS ARTÍCULOS 294 Y 295 DE LA LEY DEL”; t. VI, julio de
1997, p. 15, “JUSTICIA PRONTA Y EXPEDITA. La obligatoriedad de agotar un procedi-
miento conciliatorio, previamente a acudir ante LOS TRIBUNALES JUDICIALES, CONTRA-
VIENE LA GARANTÍA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 17 CONSTITUCIONAL”; t. VI, julio de
1997, p. 18, “SEGUROS, INSTITUCIONES Y SOCIEDADES MUTUALISTAS DE. LA FRACCIÓN
I DEL ARTÍCULO 136 DE LA LEY QUE LAS REGULA, VIOLA EL ARTÍCULO 17 CONSTITUCIO-
NAL, EN TANTO QUE ESTABLECE LA OBLIGATORIEDAD DE AGOTAR UN PROCEDIMIENTO
CONCILIATORIO ANTES DE ACUDIR A LOS TRIBUNALES JUDICIALES”.
61 Mantilla Molina, Roberto L., “Sobre el artículo 17 constitucional”, Revista de la
Facultad de Derecho de México, núms. 31-32, julio-diciembre de 1958, p. 158.
62 Cfr. Ovalle Favela, José, “El derecho de acceso a la justicia”, Revista del Supremo
Tribunal de Justicia del Estado de Durango, núms. 30-32, abril-diciembre de 1988, pp.
85-87.
63 Cfr. Fix-Zamudio, op. cit., nota 20, p. 32.
competente establecido previamente en la ley, lo cual excluye la posibili-

dad de ser juzgado por tribunales extraordinarios, por comisión o creados
ex post factum. También excluye la posibilidad de que los tribunales mi-
litares puedan conocer, en ningún caso, de procesos que se sigan por de-
litos cometidos por personas que no pertenezcan al ejército.64
Dentro del concepto de juez natural también queda comprendido el
derecho fundamental que los justiciables tienen para acceder a tribunales
independientes e imparciales, tal como se establece en los tratados inter-
nacionales que hemos citado. En otros trabajos hemos afirmado que en-
tendemos por independencia judicial el orden institucional que permite a
los juzgadores emitir sus decisiones conforme a su propia certeza de los
hechos —obtenida con base en las pruebas practicadas en el proceso— y
de acuerdo con el derecho que estimen aplicable al caso concreto, sin te-
ner que acatar o someterse a indicaciones o sugestiones provenientes de
sus superiores jerárquicos ni de los otros poderes.65
Este orden institucional comprende, por una parte, a todo el conjunto
de los juzgadores que integran o deben integrar el Poder Judicial, en sus
relaciones con los demás poderes. A la clara separación del Poder Judi-
cial respecto de los demás poderes, es a lo que se llama independencia
judicial orgánica. Pero este orden institucional también incluye al con-
junto de condiciones que permiten a cada juzgador ejercer su función de
manera independiente; a estas condiciones se les denomina independen-
cia judicial funcional.
La imparcialidad es una condición esencial que deben satisfacer las
personas (jueces y magistrados) que tienen a su cargo el ejercicio de la
función jurisdiccional, y consiste en el deber de ser ajenos o extraños a los
intereses de las partes en litigio y de dirigir y resolver el proceso sin favo-
recer indebidamente a ninguna de ellas. Con toda razón, Calamandrei se-
ñalaba que:
64 Así lo establece el artículo 13 de la Constitución mexicana de 1917: “Nadie puede

ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales… Subsiste el fuero de guerra
para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares, en nin-
gún caso y por ningún motivo, podrán extender su jurisdicción sobre personas que no
pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta contra la disciplina militar estuviese
complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda”.
65 Ovalle Favela, op. cit., nota 24, pp. 121 y 122.
históricamente la cualidad preponderante que aparece en la idea misma del

juez, desde su primera aparición en los albores de la humanidad, es la im-
parcialidad. El juez —sostenía— es un tercero extraño a la contienda, que
no comparte los intereses o las pasiones de las partes que combaten entre
sí, y que desde el exterior examina el litigio con serenidad y con desapego;
es un tercero inter partes, o mejor aún, supra partes.66
2. El derecho a un proceso equitativo y razonable
El acceso al juez natural, independiente e imparcial debe permitir a los

justiciables asegurar las condiciones para que ante dicho juez se siga un
proceso equitativo y razonable.
Como advertimos anteriormente, los diversos tratados internacionales
han recibido traducciones que tienen un significado diverso. Así, por
ejemplo, el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ha
recibido el rubro en la versión oficial en francés, del droit à un process
équitable, al igual que en la española, en donde es el derecho a un proce-
so equitativo; en tanto que en la versión inglesa lleva el rubro de right to
a fair trail, y en la italiana, el de diritto a un processo equo, del cual se
ha hecho derivar el diritto a un giusto processo. Lo que en España y
Francia es el derecho a un proceso equitativo, en Gran Bretaña e Italia es
el derecho a un proceso justo.
Se trata, sin embargo, de dos expresiones que sirven para designar las
mismas condiciones formales que debe satisfacer un proceso para que
pueda ser calificado de equitativo o de justo, sin hacer referencia al con-
tenido de la sentencia. Tales condiciones formales son las que establecen
los artículos 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De acuerdo con es-
tos preceptos, para que el proceso sea equitativo o justo se requiere que
se siga ante un tribunal independiente e imparcial, que se desenvuelva en
audiencias públicas (por regla general), con respeto a los principios de
igualdad de las partes y de contradicción, y durante un plazo razonable.
En la doctrina iberoamericana se ha difundido el uso de la expresión
debido proceso legal, que no es sino la traducción literal española del
due process of law introducido en las enmiendas V, para el proceso pe-
66 Calamandrei, Piero, Proceso y democracia, trad. de Héctor Fix-Zamudio, Buenos

Aires, EJEA, 1960, p. 60.
nal, y XIV, para todo tipo de proceso, que fueron hechas en 1789 y 1868,
respectivamente, a la Constitución norteamericana de 1787. Se debe te-
ner en cuenta, sin embargo, que la garantía del due process of law es en-
tendida con un alcance mucho mayor en los Estados Unidos, en donde
no es sólo una garantía de carácter procesal (y que integra lo que llaman
el adjective due process of law); sino que es, sobre todo, la garantía para
que la ley se elabore y aplique en forma justa, razonable y con apego a
los principios fundamentales del derecho privado y a la Constitución (el
sustantive due process of law).
En México se utiliza preponderantemente la expresión garantía de au-
diencia para designar el derecho que el artículo 14 de la Constitución de
1917 otorga a toda persona para que, previamente a cualquier acto de au-
toridad que pueda llegar a privarla de sus derechos o posesiones, se le dé
una oportunidad razonable de defenderse en juicio, de probar y de alegar
ante tribunales independientes, imparciales y establecidos con anteriori-
dad en la ley.67 Aunque en principio la garantía de audiencia pareciera
estar otorgada al demandado, los principios de igualdad de las partes y
de contradicción imponen al juzgador el deber de otorgar a la parte acto-
ra las mismas oportunidades razonables para exponer su pretensión, para
probar y para alegar. Expresar su acción o su excepción, ofrecer y apor-
tar pruebas, alegar y recibir una resolución fundada, motivada y con-
gruente, son las cuatro formalidades esenciales del procedimiento que,
de acuerdo con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, debe
cumplir todo proceso para cumplir con la garantía de audiencia.68
3. El derecho a la ejecución de la sentencia
Pero el derecho a la tutela jurisdiccional no queda plenamente satisfe-

cho si se limita a garantizar el acceso a los tribunales competentes, inde-
pendientes e imparciales, y a establecer las condiciones que aseguren un
proceso equitativo y razonable; pues si la tutela jurisdiccional llegara sólo
hasta la sentencia, el derecho declarado en ella sería una simple promesa
para la parte a la que se concedió la razón y una mera recomendación para
la otra parte, carente de eficacia jurídica.
67 Cfr. Ovalle Favela, op. cit., nota 54, p. 100.

68 Ibidem, pp. 117-124.
Para satisfacer el derecho a la tutela jurisdiccional, es preciso que las le-

yes procesales establezcan medios adecuados para que la parte que obtuvo
sentencia estimatoria pueda lograr que se ejecute efectivamente ésta. Co-
mo señala González Pérez, “si la sentencia declara que la pretensión es
conforme al Ordenamiento y accede a lo pedido, la tutela jurisdiccional no
será efectiva hasta que se efectúe el mandato judicial y el que accionó ob-
tenga lo pedido”.69
En este sentido, el párrafo tercero del artículo 17 de la Constitución
mexicana dispone: “Las leyes federales y locales establecerán los medios
necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la
plena ejecución de sus resoluciones”. Esta plena ejecución debe ser en-
tendida no sólo como un poder o una potestad de los tribunales “para ha-
cer que ejecute lo juzgado”, como expresaba el artículo 245 de la Consti-
tución de Cádiz, sino también como un derecho del justiciable que forma
parte y da eficacia al derecho a la tutela jurisdiccional.
El derecho a que se ejecute lo juzgado impone al legislador el deber
de prever en las leyes procesales tanto procedimientos eficaces para lo-
grar la plena ejecución de la sentencia y demás resoluciones que dicten
los juzgadores, cuanto las medidas cautelares necesarias para asegurar,
durante el proceso, las condiciones que permitan hacer efectiva, en su
oportunidad, la ejecución de la sentencia que llegue a pronunciarse.70
4. El derecho a la tutela jurisdiccional en la Carta

de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
El artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, proclamada en Niza el 7 de diciembre del 2000,71 toma como base
el derecho que toda persona tiene a la tutela jurisdiccional, para después
señalar los requisitos que debe satisfacer el proceso equitativo y razonable.
Este precepto dispone lo siguiente:
69 González Pérez, op. cit., nota 52, p. 337.

70 Cfr. ibidem, pp. 369-381 y Fix-Zamudio, op. cit., nota 20, pp. 89 y 101.
71 Para un análisis de los antecedentes y la forma como se elaboró la Carta, véase
Hermida del Llano, Cristina, Los derechos fundamentales en la Unión Europea, Barcelo-
na, Anthropos, 2005.
Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.

Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el derecho
de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva
respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públi-
camente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e im-
parcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse
aconsejar, defender y representar.
Se prestará asistencia jurídica a quienes no dispongan de recursos sufi-
cientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la
efectividad del acceso a la justicia.
En la versión española, el primer párrafo reconoce el derecho a la tute-

la jurisdiccional efectiva, aunque no en los términos amplios previstos en
el artículo 24.1 de la Constitución Española.72 El propio el rubro de esta
versión es precisamente El derecho a la tutela judicial efectiva y a un
juez imparcial. Sin embargo, en la traducción a otras lenguas el rubro y
el contenido cambia por el de derecho a un recurso o remedio efectivo
(diritto ad un ricorso effettivo, en la versión italiana; droit à un recours
effectif, en la francesa; right to an effective remedy, en la inglesa).
En términos generales, estas diversas traducciones parecieran recono-
cer, más que un derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el principio
ubi remedium ibi ius (donde hay remedio, hay derecho), propio de la tra-
dición del common law, el cual subraya que la efectividad de los dere-
chos depende, en primer lugar, de los instrumentos de tutela que el orde-
namiento procesal pone a disposición de los sujetos que los requieren, así
como de la eficacia de tales instrumentos en relación con las diversas si-
tuaciones sustanciales que se trata de tutelar.73 Sin embargo, la jurispru-
72 Comoglio señala como antecedentes del primer párrafo del artículo 47 de la Carta,
los artículos 8o. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 13 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos y 19 de la Declaración de los Derechos y de las Liberta-
des Fundamentales, adoptada por el Parlamento Europeo el 12 de abril de 1989. Cfr. Co-
moglio, Luigi Paolo, “L’effettività della tutela giurisdizionale nella Carta dei Diritti Fon-
damentali dell’Unione Europea”, en Taruffo, Michele e Varano, Vincenzo, op. cit., nota
8, pp. 231 y 232. Este articulo fue incluído en el libro del autor, Etica e tecnica del
“giusto proceso, Turín, Giappichelli, 2004. Las citas estarán referidas a la publicación
original del artículo.
73 Trocker, Nicolò, “La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ed il pro-
cesso civile”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, núm. 4 de 2002, p. 1175.
dencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a partir del decenio

de los ochenta, ya ha reconocido la existencia de un derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva,74 aún sin texto expreso en el Convenio Europeo,
por lo que cabe esperar que esta interpretación jurisprudencial confirme
que el primer párrafo del artículo 47 de la Carta reconoce ese derecho
fundamental.
El párrafo segundo del artículo 47 de la Carta recoge las condiciones
establecidas en los artículos 10 de la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos, 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 14.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos para que el pro-
ceso pueda considerarse equitativo y razonable: que la causa del justicia-
ble oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un
juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley, así
que dicha persona pueda hacerse aconsejar, defender y representar.75
El párrafo tercero del artículo 47 prevé el deber de los Estados miem-
bros de prestar asistencia jurídica gratuita a las personas que no dispongan
de recursos suficientes para pagar los servicios de abogados particulares,
siempre y cuando tal asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad
del acceso a la justicia. Este párrafo confirma que la Carta acoge como
garantía procesal fundamental el derecho a la tutela jurisdiccional, pues és-
te se inicia precisamente con el derecho de acceso a los tribunales, que la
Carta procura asegurar mediante la prestación del servicio de asistencia ju-
rídica gratuita.
VI. PRINCIPIOS PROCESALES
De los diversos los tratados internacionales sobre derechos humanos a

que hemos hecho referencia, se advierte que, para cumplir con el derecho
a un proceso equitativo y razonable, los actos procesales se deben de desa-
rrollar con respeto a los principios procesales fundamentales de contradic-
ción y el de igualdad de las partes.
74 Ibidem, pp. 1192-1995.

75 Cfr. Comoglio, op. cit., nota 71, pp. 234-237.
1. Principio de contradicción
El principio de contradicción o del contradictorio es consustancial al

proceso, pues le viene impuesto por la naturaleza de la materia sobre la
que versa: el litigio o conflicto de intereses de trascendencia jurídica.
Por ser el proceso un medio de solución de litigios en los que normal-
mente hay dos partes, el principio de contradicción impone al juzgador el
deber de resolver sobre las promociones que le formule cualquiera de las
partes, oyendo previamente las razones de la contraparte, o, al menos,
dándole la oportunidad para que las exprese. De acuerdo con este princi-
pio, el juzgador no puede resolver de plano dichas promociones, sino que
debe otorgar previamente a la contraparte la oportunidad para que mani-
fieste su actitud frente a aquéllas y los motivos en que funde dicha acti-
tud. Las leyes procesales pueden establecer salvedades a este principio
cuando se trate de actos de mero trámite; pero dichas salvedades no deben
dejar en estado de indefensión a la contraparte, pues de lo contrario se in-
fringiría tal principio.
Este principio fundamental, que se resume en el brocardo latino audia-
tur et altera pars (óigase a la otra parte), impone al proceso, a todo tipo de
proceso, una estructura dialéctica, tanto en el sentido aristotélico como en
el hegeliano. En virtud del principio de contradicción, el proceso tiene la
estructura de un método de discusión, de debate de afirmaciones de hecho,
de pretensiones y de argumentaciones jurídicas generalmente contrapues-
tas, o al menos divergentes, que expresan las partes ante el juzgador. De
acuerdo con la concepción aristotélica, el carácter dialéctico del proceso
jurisdiccional consiste precisamente en que éste es un método de confron-
tación o confutación de tesis; un método de disputa sujeto a reglas legales;
un ars opponendi et respondendi.76
Pero la estructura del proceso también es dialéctica en el sentido hege-
liano, ya que aquél, en cuanto medio para solucionar litigios, surge preci-
samente de la contradicción u oposición entre la acción de la parte actora
o acusadora (que tiene la función de una tesis) y la excepción de la parte
demandada o acusada (antítesis); contradicción que va a ser resuelta por
la sentencia que dicte el juzgador (síntesis).77
76 Cfr. Giuliani, Alessandro, Il concetto di prova (Contributo alla logica giuridica),

Milán, Giuffrè, 1971, pp. 155-158.
77 Cfr. Calamandrei, Piero, op. cit., nota 65, pp. 150-165, y Couture, Eduardo, J.,
Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1974, p. 181.
El principio de contradicción es uno de los principios generales del

derecho que tiene antecedentes más remotos. Aparece en textos de escri-
tores griegos como Eurípides, quien en Las heráclidas, se preguntaba:
“¿Quién podría decidir una causa sin haber escuchado a las dos partes?”;
o como Aristófanes, quien en Las avispas, afirmaba: “Sabio en verdad es
quien dijo: no se debe juzgar antes de escuchar a las dos partes”. Se atri-
buye a Focílides de Mileto la siguiente frase: “antes de haber oído a una
y otra parte, no se debe dar sentencia sobre su litigio”.78
Nicola Picardi sostiene que durante la Edad Media el núcleo funda-
mental del ordo iudiciarius, con su carácter público, argumentativo y
justificativo, estaba representado por “aquel complejo de reglas que hoy
resumimos en la fórmula ‘principio del contradictorio’ y que constituye
más propiamente una metodología de investigación de la verdad”, la cual
se resolvía en el:
ars opponendi et rispondendi, en una reglamentación del diálogo que ase-

guraba reciprocidad e igualdad a las partes… El contradictorio representa-
ba un instrumento para la investigación dialéctica de la “verdad probable”.
Se trata de una verdad que ninguna mente individual podría pretender in-
vestigar de modo autónomo: el método tópico de investigación, con la
confutación recíproca de las partes, amplía el campo de información y fa-
vorece —a veces, no obstante las indicaciones de las partes— la causa de
la verdad.79
En los Estados democráticos contemporáneos, todo tipo de proceso

debe estar sujeto al principio de contradicción y debe tener, por tanto,
una estructura dialéctica. Sólo en etapas de regresión histórica —como
ocurrió durante la Inquisición—, o en los Estados totalitarios o autorita-
rios, no han regido o no rigen este principio y esta estructura.80
78 Cfr. Picardi, Nicola, “Audiatur et altera pars. Le matrice storico-culturali del contrad-
dittorio”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, núm. 1, marzo de 2003, p. 10.
79 Ibidem, pp. 8 y 9.
80 Calamandrei, después de afirmar que el proceso no es un monólogo sino un diálo-
go, un cambio de proposiciones, de respuestas y de réplicas, escribe: “En esto consiste la
dialéctica, que es el carácter más precioso y típico del proceso moderno...” Y más ade-
lante, agrega: “En realidad, la dialéctica del proceso es la dialéctica de la democracia par-
lamentaria...” op. cit., nota 65, pp. 150, 151 y 155. En sentido completamente contrario,
Emilio Betti, en pleno auge del fascismo, señalaba: “la falta efectiva del contradictorio
no se encuentra en contraste lógico con el objeto del proceso, porque la actuación de la
En este sentido, Chäim Perelman señalaba que el ejemplo más indiscu-

tido de un principio general del derecho “unánimemente respetado es el
derecho de defensa (que equivale al principio de contradicción): audiatur
et altera pars. Este principio —agrega— ha sido expresamente reconocido
por la Corte de Casación de Bélgica, como ‘inseparable de todo acto de ju-
risdicción’”.81 En la tradición del common law el principio de contradic-
ción es conocido como de la audiencia bilateral. Robert Wyness Millar
afirmaba que el más destacado de los principios formativos del proceso ci-
vil es el principio de la audiencia bilateral: “Inseparable en lo absoluto de
la administración de justicia organizada, encuentra igualmente expresión
en el precepto romano: audiatur et altera pars y en el proverbio en rima
de la Alemania medieval: ‘Eines mannes red ist kei, der richter soll die
deel verhoeren beed’ (‘la alegación de un hombre no es alegación; el juez
debe oír ambas partes’”.82
En España se consideran equivalentes la contradicción y la audien-
cia.83 En Italia, Enrico Tullio Liebman afirmaba que el principio de con-
tradicción “imprime a todo el procedimiento una estructura contradicto-
ria, en cuanto que el juez procede frente a todas las partes y éstas deben
poder asistir a su desarrollo y defender y probar sus propias razones”.84
2. Igualdad de las partes
Este principio tiene su origen general en las ideas de la igualdad y de la

libertad que están en la base del pensamiento liberal y democrático de la Re-
volución francesa. Escribía Rousseau: “Si se analiza en qué consiste precisa-
mente el mayor bien de todos, o sea, el fin que debe ser el objeto de todo
ley, a través de una decisión justa, se puede obtener aun sin la colaboración de las par-
tes”. Cfr. Picardi, Incola, “L’esame di coscienza del vecchio maestro”, Rivista di Diritto
Processuale, núms. 2-3 de 1986, p. 542.
81 Perelman, Chäim, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. de Luis Díez-Pica-
zo, Madrid, Civitas, 1979, p. 105.
82 Wyness Millar, Robert, Los principios formativos del procedimiento civil, trad. de
Catalina Grossman y prólogo de Eduardo J. Couture, Buenos Aires, Ediar, 1945, p. 47.
83 Cfr. Chamorro Bernal, op. cit., nota 52, pp. 112 y 137.
84 Liebman, Enrico Tullio, Manuale di diritto processuale civile, 5a. ed., Milán,
Giuffrè, 1980, p. 10. Elio Fazzalari sostiene que la nota esencial que caracteriza al proce-
so, es su carácter dialéctico o contradictorio. Istituzioni di diritto processuale, 6a. ed.,
CEDAM, Padua, 1992, pp. 82-84.
sistema de legislación, se descubrirá que él se reduce a los fines principales:

la libertad y la igualdad. La libertad, porque toda dependencia individual
equivale a otra tanta fuerza sustraída al cuerpo del Estado; la igualdad, por-
que la libertad no se concibe sin ella”.
Pero para el pensador ginebrino la igualdad no debía entenderse en
términos absolutos:
En cuanto a la igualdad, no debe creerse por tal el que los grados de poder
y de riqueza sean absolutamente los mismos, sino que el primero esté al
abrigo de toda violencia y que no se ejerza jamás sino en virtud del rango
y de acuerdo con las leyes; y en cuanto a la riqueza, que ningún ciudadano
sea suficientemente poderoso para poder comprar a otro, ni ninguno bas-
tante pobre para sentirse forzado a venderse...85
El principio de la igualdad de las personas ante la ley se afirma sobre

todo en la Revolución francesa, frente al orden feudal que establecía es-
tamentos o estratos, con fueros y privilegios, particularmente para la no-
bleza. En este sentido, Norberto Bobbio señala que “el paso del Estado
estamental al Estado liberal burgués aparece claro para quien tome en
consideración la diferencia entre el Código prusiano de 1794 —que con-
templa tres órdenes en que queda dividida la sociedad civil, los campesi-
nos, los burgueses y la nobleza— y el Código napoleónico de 1804, don-
de sólo hay ciudadanos”.86
Este principio también exige la supresión de cualquier tipo discrimina-
ción que se base en la raza o el grupo étnico, el sexo, la religión, la clase
social o el status político. Sobre este punto, Bobbio afirma: “La igualdad
entre todos los seres humanos respecto a los derechos fundamentales es el
resultado de un proceso de gradual eliminación de discriminaciones y,
por consiguiente, de unificaciones de todo aquello que se venía recono-
ciendo como idéntico: una naturaleza común del hombre por encima de to-
da diferencia de sexo, raza, religión, etcétera”. 87
85 Rousseau, Jean Jacques, El contrato social, trad. Enrique Azcoaga, Madrid, Sarpe,
1983, p. 89.
86 Bobbio, Norberto, Igualdad y libertad, trad. de Gregorio Peces-Barba, Barcelona,
Paidós, Universidad Autónoma de Barcelona, 1993, pp. 72-73.
87 Idem, “Igualdad y dignidad de los hombres”, cit., nota 2, p. 47. Las cursivas son
nuestras.
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 reconoce el

derecho a la igualdad ante la ley, en los siguientes términos: “Artículo
7o. Todos son iguales ante la ley, y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a
tal discriminación”.88
El derecho a la igualdad ante la ley está reconocido en términos muy si-
milares tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ar-
tículo 26) como en la Declaración Americana sobre Derechos Humanos
(artículo 24).
Por otro lado, si bien es cierto que este principio impide al legislador
establecer privilegios o diferencias en razón del origen, la raza, la reli-
gión, la clase, el estrato, la condición social de las personas o su status
político, también lo es que no puede desconocer la existencia de diversas
categorías jurídicas en las que se pueden ubicar a las personas por razón
de situación jurídica específica (patrones, trabajadores, proveedores, con-
sumidores, etcétera), y que este principio obliga a dar trato igual a cada
persona dentro de su respectiva categoría jurídica.
Con toda razón ha escrito Perelman que la buena aplicación de la jus-
ticia exige, en todo caso, un tratamiento igual para los miembros de la
misma categoría esencial.89 En sentido muy similar, Bobbio señala que el
principio de igualdad, en el que se sintetiza la idea de la justicia formal
en el sentido tradicional de la palabra (suum cuique tribuere), dice pura y
simplemente que deben ser tratados de igual modo todos aquellos que
pertenezcan a la misma categoría.90
88 El artículo 2o. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-

bre de 1948 también reconoce este derecho: “Todas las personas son iguales ante la ley y
tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, se-
xo, idioma, credo ni otra alguna”. La expresión “derecho a igual protección de la ley”,
que utiliza la Declaración Universal, proviene de la enmienda XIV a la Constitución de
los Estados Unidos (1868). Un célebre autor norteamericano, Ronald Dworkin, considera
que el derecho a igual consideración y respeto comprende dos derechos diferentes: “El
primero es el derecho a igual tratamiento, es decir, a la misma distribución de bienes y
oportunidades que tenga cualquier otro o que le haya sido otorgada (...) El segundo es el
derecho a ser tratado como igual. Es el derecho, no a la igual distribución de algún bien u
oportunidad, sino el derecho a igual consideración y respeto en las decisiones políticas
referentes a la forma en que han de ser distribuidos tales bienes y servicios”. Cfr. Los de-
rechos en serio, trad. de Marta Guastavino, Barcelona, Ariel, 1993, p. 389.
89 Perelman, Ch., De la justicia, trad. de Ricardo Guerra, México, UNAM, 1964, p. 52.
90 Bobbio, op. cit., nota 5, p. 45.
La igualdad de de las partes en el proceso no es sino la manifestación

específica del principio general de la igualdad de las personas ante la ley
en el campo del derecho procesal. Este último principio se encuentra re-
conocido en el artículo 3o. del Código Federal de Procedimientos Civi-
les, el cual dispone: “En todo caso, debe observarse la norma tutelar de la
igualdad de las partes en el proceso, de manera tal que su curso fuera el
mismo aunque se invirtieran los papeles de los litigantes”. Aunque este
principio también es reconocido por otros ordenamientos procesales civi-
les,91 no tiene la misma aplicación en otras ramas procesales, como en el
derecho procesal del trabajo y en el derecho procesal agrario.
En relación con el proceso del trabajo, el Pleno de la Suprema Corte
ha sostenido que en dicho proceso:
no puede operar el principio de igualdad procesal, como en otras materias,

porque las partes que intervienen no se hallan en el mismo plano, de modo
que lograr el equilibrio procesal a través de imponer menos cargas proce-
sales a la parte trabajadora no implica violación de garantías individuales,
porque ese trato desigual dimana del reconocimiento que hace el artículo
123 de la Constitución, que consagra los derechos mínimos de los trabaja-
dores, que no pueden afectarse con un trato igual en el proceso donde in-
tervienen partes desiguales...92
91 En sentido similar, el artículo 4o. del Código de Procedimientos Civiles para el

Estado de Tabasco establece: “El juzgador deberá dirigir y resolver el proceso con impar-
cialidad y con pleno respeto al principio fundamental de la igualdad de las partes en el
proceso, de manera que su curso fuera el mismo aunque se invirtieran los papeles de los
litigantes”.
92 Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. VI, no-
viembre de 1996, p. 139, tesis aislada P.CXXXVI/96, “PERSONALIDAD. LA FACULTAD DE
LAS JUNTAS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE DECIDIR SOBRE ELLA CONFORME AL AR-
TÍCULO 693 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, NO ES VIOLATORIA DE LA GARANTÍA DE
IGUALDAD PROCESAL”. El Pleno también ha afirmado que el artículo 748, fracción XII, de
la Ley Federal del Trabajo, que faculta a las Juntas de Conciliación y Arbitraje para eximir
al trabajador de la carga de la prueba y requerir al patrón para que exhiba los documentos
que, de acuerdo con las leyes, tiene la obligación legal de conservar en la empresa, no viola
la garantía de igualdad ante la ley, pues dicho precepto tiene como finalidad “restablecer el
equilibrio entre las exigencias de justicia”. En la tesis se afirma que en el precepto legal ci-
tado “se colocan en el mismo supuesto normativo todos aquellos sujetos que sean iguales
en su calidad de patrón, ocurriendo lo mismo con los sujetos que actúan en su calidad de
trabajadores; por tanto, si el precepto impugnado otorga un trato desigual a los desiguales
en una relación laboral, es decir, entre trabajadores y patrones, e igual a los iguales, patro-
nes o trabajadores, entonces tal precepto no resulta violatorio del artículo 13 constitucio-
De tal modo que al aplicar el principio de la igualdad de las partes, de-

berá tomarse en cuenta el tipo del proceso de que se trate, ya que en dere-
cho procesal del trabajo y en el agrario ese principio adquiere el carácter
de principio de igualdad por compensación, como señalaba con todo acier-
to Eduardo J. Couture.93
Precisamente para cumplir con el principio de igualdad de las partes
en el proceso, se debe proporcionar asistencia jurídica gratuita a las per-
sonas que no dispongan de recursos suficientes, tal como lo prevé el ar-
tículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
VII. LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA
No obstante que los ordenamientos jurídicos de los Estados latinoame-

ricanos se ubiquen dentro de la tradición romana germánica, aquéllos han
recibido también la influencia del derecho público norteamericano, espe-
cialmente en el tema de las garantías constitucionales del proceso civil.
El due process of law se ha convertido en estos ordenamientos en el de-
bido proceso legal, pero sólo en la versión del adjetive due process of
law, por lo que en ellos se ha excluido normalmente el sustantive due pro-
cess of law.
En el caso específico de México, el debido proceso legal se introdujo
en el párrafo segundo del artículo 14 de la Constitución de 1917, con un
texto en el se advierte alguna influencia de la enmienda XIV de la Cons-
titución norteamericana, pero el cual contiene requisitos que no están
previstos en dicha enmienda. El párrafo segundo mencionado dispone lo
siguiente: “Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades,
posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales
previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esencia-
les del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad
al hecho”.94
nal”. Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. I, mayo de

1995, p. 89, tesis aislada I/95, “TrABAJO, LEY FEDERAL DEL. EL ARTÍCULO 784, FRACCIÓN
XIII DE LA LEY DE LA MATERIA, NO VIOLA EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD
ANTE LA LEY”.
93 “Algunas nociones fundamentales del derecho procesal del trabajo”, Estudios de
derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1978, t. I, p. 288.
94 La única reforma que ha tenido este párrafo fue la publicada en el Diario Oficial
de la Federación del 9 de diciembre de 2005, en la que se suprimió la palabra “vida”,
Los autores del párrafo segundo previeron que el juicio o proceso tiene
que seguirse ante tribunales previamente establecidos; que en tal juicio se
deben respetar las formalidades esenciales del procedimiento y aplicarse
las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Estos requisitos han sido
ampliamente analizados e interpretados por la jurisprudencia de Suprema
Corte de Justicia, la cual ha denominado al derecho fundamental contenido
en el citado párrafo segundo, garantía de audiencia, nombre que corres-
ponde a la tradición española95 y a la mexicana.96 Cabe advertir que en el
artículo 17 de la Constitución mexicana también se consagra el derecho a
la tutela jurisdiccional en términos muy similares a los expuestos en el
apartado 5.97
Sólo en fecha más reciente la doctrina mexicana ha empezado a utili-
zar la expresión debido proceso legal,98 en sustitución al de garantía de
audiencia, e incluso una reforma constitucional introdujo expresamente
aquella expresión.99
pues con esa reforma se abolieron los pocos supuestos en los que el artículo 22 de la pro-
pia Constitución permitía que se aplicara la pena de muerte.
95 Cfr. Almagro Nosete, op. cit., nota 52; Chamorro Bernal, op. cit., nota 52, pp.
132-139; González Pérez, op. cit., nota 52, pp. 240-242, y Ramos Méndez, Francisco,
“La influencia de la Constitución en el derecho procesal civil”, Justicia, núm. 83, Barce-
lona, Bosch, núm. I, 1983, pp. 30 y 31.
96 El artículo 31 del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexica-
na, sancionado en Apatzingán el 22 de octubre de 1814, disponía: “Ninguno debe ser juz-
gado ni sentenciado, sino después de haber sido oído legalmente”. Para un análisis de la
garantía de audiencia en la doctrina y la jurisprudencia, véase Ovalle Favela, op. cit., no-
ta 53, pp. 100-128.
97 El artículo 17 de la Constitución dispone lo siguiente: “Ninguna persona podrá ha-
cerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho./ Toda persona
tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para im-
partirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de mane-
ra pronta, completa e imparcial. su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia,
prohibidas las costas judiciales./ Las leyes federales y locales establecerán los medios ne-
cesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de
sus resoluciones. /Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil”.
Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional en el artículo 17 constitucional, véase Ovalle
Favela, op. cit., nota 53, pp. 411-417.
98 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Ejercicio de las garantías constitucionales sobre la efi-
cacia del proceso”, op. cit. nota 23, y García Ramírez, Sergio, “El debido proceso legal.
Concepto general y regulación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 117, septiembre-diciembre de 2006.
99 Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 12 de diciembre
de 2005, se adicionó un párrafo sexto al artículo 18 de la Constitución, para prever que
En la doctrina latinoamericana también se utiliza tanto la expresión

debido proceso legal100 como la de proceso justo.101 Pese a que se en-
cuentra muy difundida en el subcontinente, nos parece es más amplio y
sistemático el concepto del derecho a la tutela jurisdiccional, pues com-
prende tanto el acceso a la justicia, el proceso equitativo y razonable y la
ejecución de la sentencia.102
En las Constituciones latinoamericanas más recientes, como la de Bra-
sil de 1988 y la de Colombia de 1991, se recoge la garantía del debido
proceso legal. El artículo 5o., LIV de la Constitución brasileña establece:
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido pro-
cesso legal”.103 El artículo 29 de la Constitución colombiana dispone: “El
debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y admi-
nistrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observan-
cia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.104 En ambas
Constituciones se establecen las bases para regular las acciones para la
tutela de los intereses colectivos y de grupo.105
en “todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observara la garantía del de-
bido proceso legal”.
100 Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal constitucional. El debido proce-
so legal, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004.
101 Cfr. Morillo, Augusto M., El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela
efectiva de los derechos, Buenos Aires, Librería Editora Platense, Abeledo Perrot, 1994.
102 Así lo sostuvimos en nuestro artículo “Garantías constitucionales del proceso”,
XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Universidad Libre, 2004, pp.
716 y ss.
103 Cfr. Pellegrini Grinover, Ada, “As garantias constitucionais do processo”, Novas
tendências do directo processual de acordo com a Constituiçâo de 1988, Rio de Janeiro,
1990, pp. 1 y 2, y Silva, José Afonso da, Constituciones iberoamericanas. Brasil, Méxi-
co, UNAM, 2006, p. 63.
104 Cfr. Osuna Patiño, Néstor, Constituciones iberoamericanas. Colombia, México,
UNAM, 2006, p. 37.
105 El artículo 5o., LXXIII de la Constitución brasileña prescribe: “Qualquer cidadão
é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio pú-
blico ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio am-
biente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. El artículo 88 de la Constitución
colombiana estatuye: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y
la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econó-
mica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. /También regulará las acciones
En cambio, en la Constitución de Venezuela de 1999 se consagra el

derecho a la tutela jurisdiccional. La primera parte del artículo 26 de esta
Constitución expresa: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órga-
nos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intere-
ses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y
a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
VIII. PROYECTO DE BASES CONSTITUCIONALES

Un proyecto de bases constitucionales para un proceso civil justo o
equitativo y razonable debe sustentarse en los trabajos que sobre esta ma-
teria se han hecho en la región.
Así como Eduardo J. Couture fue el primer autor iberoamericano que se
ocupó del tema las garantías constitucionales del proceso civil, también
fue el primer autor de un Proyecto de Código de Procedimiento Civil en el
cual se intentó regular los fundamentos establecidos en la Constitución. En
la exposición de motivos, el procesalista uruguayo expresaba: “En último
término, la ley procesal es la ley reglamentaria de las garantías constitucio-
nales del proceso”.106 Por esta razón, en la parte preliminar dedicó el capí-
tulo I del título I a los principios generales.107
Igualmente, cabe destacar que en las Quintas Jornadas Latinoamerica-
nas de Derecho Procesal, celebradas en Bogotá y Cartagena, Colombia,
en el mes de junio de 1970, se aprobaron las Bases Generales Comunes
para Códigos Latinoamericanos de Procedimiento Civil,108 sobre las cua-
les trabajarían Enrique Véscovi y Adolfo Gelsi Bidart para preparar el
Proyecto de Código Tipo de Proceso Civil para América Latina. En este
último se advierte la influencia de los principios generales del proyecto
de Couture109 y de las Bases Generales.
originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las
correspondientes acciones particulares”.
106 Couture, Eduardo J., Proyecto de Código de Procedimiento Civil con exposición
de motivos, Buenos Aires, Depalma, 1945, p. 49.
107 A los que llamó de iniciativa del proceso, dirección, impulso procesal, igualdad,
libertad de formas, probidad, economía y concentración.
108 El texto de las bases puede ser consultado en Fix-Zamudio, op. cit., nota 20, pp.
107-110.
109 Cfr. Miguel y Alonso, Carlos de, “Notas sobre las garantías procesales del Códi-
go-Tipo iberoamericano”, Sandro Schipani y Romano Vaccarella, Un “Códice Tipo” di
Procedura Civile per l’America Latina, Padua, Cedam, 1990, pp. 61-67.
En años recientes, los profesores Augusto M. Morello y Luigi Paolo

Comoglio prepararon, a invitación del Instituto Iberoamericano de Dere-
cho Procesal, las Bases constitucionales mínimas del proceso civil ‘justo’
para América Latina. En 2002 Comoglio hizo una exposición sobre el mé-
todo y las orientaciones que tendrían esas Bases constitucionales míni-
mas.110 El profesor Osvaldo Alfredo Gozaíni hizo una revisión de estas
Bases, y como resultado de ella, redactó un proyecto de Reglas Uniformes
para el Debido Proceso, que nos hizo llegar en el mes de octubre de 2005.
Además de estos documentos, el proyecto que se presenta se ha basado
tanto en las garantías procesales reconocidas tanto en el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos como en la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos. Tomando en consideración que las expresiones
due process of law y giusto proceso tienen un signifícado que se vincula
particularmente con la tradición del common law y con el derecho italiano,
respectivamente, en el proyecto se prescinde de ellas. Estimo que es prefe-
rible utilizar la expresión proceso equitativo y razonable para indicar el
contenido mínimo de las garantías constitucionales, en vez de la de proce-
so justo, pues es claro que el proceso es un medio o un instrumento para
buscar la justicia, la cual sólo se puede alcanzar en la sentencia y no en el
medio. Con independencia de lo anterior, reafirmo que el concepto funda-
mental en esta materia es el de derecho a la tutela jurisdiccional.
Por otro lado, estimo que en la Constitución se deben establecer las
orientaciones fundamentales para el proceso civil, por lo que no se deben
incluir textos demasiado largos, con reglas técnicas muy detalladas. Bas-
ta recordar que el due process of law sólo mereció un artículo en la Mag-
na Carta de 1215 y una enmienda para el proceso penal y otra para el ci-
vil en la Constitución norteamericana, y que ha sido la interpretación
judicial la que venido delineando el contenido de esa cláusula. En Italia
el derecho a la tutela jurisdiccional es objeto de un artículo y el giusto
proceso de otro. En España el derecho a la tutela jurisdiccional se en-
cuentra previsto también en un solo artículo.
110 Comoglio, Luigi Paolo, “Garantías mínimas del «proceso justo» civil en los orde-
namientos hispano-latinoamericanos”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal,
núm. 2 de 2002. Este artículo también se publicó en el libro del propio Comoglio, Etica e
tecnica del “giusto processo”, Turín, Giappichelli, 2004, en el cual, además, se incluye
tanto la versión española como la italiana de las Bases constitucionales mínimas del pro-
ceso civil ‘justo’ para América Latina. La versión española se publicó en español en la
revista argentina El Derecho, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, 6 de octubre de 2003.
IX. PROYECTO DE BASES CONSTITUCIONALES

PARA EL PROCESO CIVIL EN IBEROAMÉRICA
Artículo 1o. Toda personas tiene derecho de acceder a jueces y tribunales

competentes, independientes, imparciales y establecidos con anterioridad en
la ley, para la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La defensa es
un derecho inviolable en cualquier Estado y grado del procedimiento. Toda
persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar.
Artículo 2o. Toda persona tiene derecho a obtener de los órganos ju-
risdiccionales formas adecuadas de tutela efectiva, que aseguren la plena
satisfacción los derechos e intereses legítimos hechos valer.
Artículo 3o. Todo proceso se debe desarrollar con apego a los princi-
pios de contradicción e igualdad de las partes, con respeto a las formali-
dades esenciales del procedimiento y dentro de un plazo razonable. Las
audiencias serán públicas, con las salvedades que establezca la ley.
Artículo 4o. Nadie podrá ser privado de la libertad, sus bienes o dere-
chos sino mediante un proceso en el que se cumplan las condiciones es-
tablecidas en estas bases.
Artículo 5o. Toda persona tiene derecho a proponer y aportar durante el
proceso las pruebas que resulten adecuadas y pertinentes, así como a que
analicen y valoren conforme a la ley en la sentencia. Las pruebas formadas
u obtenidas por medios ilícitos, o con violación a los derechos fundamen-
tales del ser humano, son inadmisibles y carecerán de valor probatorio.
Artículo 6o. La impartición de la justicia será gratuita, por lo que que-
dan prohibidas las costas judiciales. El Estado prestará asistencia jurídica
gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes, cuando tal asis-
tencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia.
Artículo 7o. La sentencia y las demás resoluciones judiciales deberán
ser motivadas. Las partes y las personas que tengan interés jurídico ten-
drán derecho a impugnar la sentencia, a través del recurso que determine
la ley. Esta establecerá también los supuestos y los medios para impug-
nar las demás decisiones jurisdiccionales.
Artículo 8o. La iniciativa del proceso quedará reservada a las partes,
salvo disposición expresa de la ley. Las partes podrán disponer de sus
derechos controvertidos en el proceso, a no ser que éstos sean irrenuncia-
bles de acuerdo con la ley.
Artículo 9o. El juzgador deberá dirigir el desarrollo del proceso, con-

forme a las reglas contenidas en estas bases, e impulsar el procedimiento
una vez que haya sido iniciado, sin demérito de las facultades que la ley
conceda a las parte.s
Artículo 10. Las partes, sus representantes y abogados y todos los par-
ticipantes en el proceso, deberán conducirse con apego a la verdad en to-
dos los actos procesales en que intervengan, con pleno respeto al juzga-
dor y a las demás partes y, en general, conforme a los principios de la
buena fe, la lealtad y la probidad.
El juzgador deberá dictar, de oficio o a instancia de parte, todas las
medidas establecidas en la ley, que sean necesarias para prevenir o san-
cionar cualquier acto que contravenga lo dispuesto en el párrafo anterior.
Artículo 11. La ley establecerá las bases para el ejercicio de las accio-
nes que aseguren la defensa de los intereses colectivos, así como la de
los intereses de grupo.
SUMARIO GENERAL
TOMO I
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL
EPISTOLARIO
Jorge Adame Goddard (México) Jorge Carpizo (México)

Eliseo Aja (España) Milton Emilio Castellanos Goût
(México)
Miguel de Jesús Alvarado Esquivel
(México) Germán Cisneros Farías (México)
Pedro Aragoneses Alonso (España) Juan Colombo Campbell (Chile)
Gonzalo M. Armienta Calderón Krystian Complak (Polonia)
(México)
Edgar Corzo Sosa (México)
Carlos Ayala Corao (Venezuela)
José de Jesús Covarrubias Dueñas
René Baldivieso Guzmán (Bolivia) (México)
Manuel Barquín A. (México) Eduardo García de Enterría (España)
Manuel Becerra Ramírez (México) José Hugo Díaz-Estúa Avelino
(México)
Roberto Omar Berizonce (Argentina)
Ma. Macarita Elizondo Gasperín
Beatriz Bernal Gómez (Cuba)
(México)
Joaquín Brage Camazano (España)
José Alfredo García Solís (México)
Paulo Cardinal (Macau) Iván Escobar Fornos (Nicaragua)
Jorge Ulises Carmona Tinoco (México) Gerardo Eto Cruz (Perú)
Federico Carpi (Italia) Eduardo Ferrer Mac-Gregor (México)
703
704 SUMARIO GENERAL
José Fernan do Franco Gon zález Salas Carlos A. Morales-Paulín (México)

(México)
José Ramón Narváez Hernández
Flavio Galván Rivera (México) (México)
José Gamas Torruco (México) César Nava Escudero (México)
Máximo N. Gámiz Parral (México) Salvador Olimpo Nava Gomar
(México)
Domingo García Belaunde (Perú)
José F. Palomino Manchego (Perú)
Sergio García Ramírez (México)
Paula María García-Villegas Sánchez-
Carlos Parodi Remón (Perú)
Cordero (México) Carlos Pérez Vázquez (México)
Alonso Gómez Robledo (México) Karla I. Quintana Osuna (México)
Juan Luis González Alcántara Carlos Restrepo Piedrahita (Colombia)
y Carrancá (México)
Adolfo A. Rivas (Argentina)
Carlos González Blanco (México)
Fdo. Francisco Rubio Llorente
Héctor González Chévez (México) (España)
Jorge Alberto González Galván Alberto Saíd (México)
(México)
Ricardo J. Sepúlveda I. (México)
Raúl González Schmal (México)
Luis Fernando Solano Carrera
Héctor Gros Espiell (Uruguay) (Costa Rica)
Peter Häberle (Alemania) Marcel Storme (Bélgica)
Ricardo Haro (Argentina) Evangelina Suárez Estrada (México)
Arturo Hoyos (Panamá) Karla Beatriz Templos Núñez (México)
Tony Jolowicz (Inglaterra) José Juan Trejo Orduña (México)
Patricia Kurczyn Villalobos (México) Jean Claude Tron Petit (México)
Margarita Beatriz Luna Ramos Jose Luis Vázquez Sotelo (España)

(México) Juan Vega Gómez (México)
Rafael Márquez Piñero (España) Pedro de Vega (España)
Fabiola Martínez Ramírez (México) Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica)
Gonzalo Moctezuma Barragán Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
(México) (México)
SUMARIO GENERAL 705
CAPÍTULO I
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
“Procesos y procedimientos constitucio- Gonzalo M. ARMIENTA CAL-

nales” DERÓN
“Doce tesis en torno al derecho procesal

constitucional” César ASTUDILLO
“Calamandrei y la Costitución democrática” Michelangelo BOVERO
“Enfoques conceptuales y caracterización

del derecho procesal constitucional a prin-
cipios del siglo XXI” Juan COLOMBO CAMPBELL
“Teoria do proceso constitucional: uma

breve visão pessoal” Ivo DANTAS
“Fundamentos del derecho procesal cons-

titucional” Iván ESCOBAR FORNOS
“El derecho procesal constitucional (Teo-

ría general, crecimiento, desarrollo de la
disciplina, autonomía científica)” Enrique FALCÓN
“Reflexiones sobre algunas peculiaridades José Julio FERNÁNDEZ RO-

del proceso constitucional” DRÍGUEZ
“La inactividad en el derecho procesal

constitucional” Jorge FERNÁNDEZ RUIZ
“Democrazia costituzionale e diritti fonda-

mentali” Luigi FERRAJOLI
“Héctor Fix-Zamudio y el origen científi-

co del derecho procesal constitucional
(1928-1956)” Eduardo FERRER MAC-GREGOR
“El derecho procesal constitucional en ex-

pansión (crónica de un crecimiento)” Domingo GARCÍA BELAUNDE
706 SUMARIO GENERAL
“Justicia constitucional: la invasión del

ámbito político” Marina GASCÓN ABELLÁN
“Las sombras de la jurisdicción constitu-

cional” Jesús GONZÁLEZ PÉREZ
“El derecho procesal constitucional como

ciencia. Alcance y contenidos” Osvaldo Alfredo GOZAÍNI
“La jurisdicción constitucional en la socie-

dad abierta” Peter HÄBERLE
“El control judicial de las leyes en el Reino

Unido” John Anthony JOLOWICZ
“Supremacía, rigidez y garantía de la

Constitución” Luis PRIETO SANCHÍS
“Justiçia constitucional: superando as te-

ses do «legislador negativo» e do ativismo
de caráter jurisdicional” André RAMOS TAVARES
“Una relectura del Dr. Bonham’Case y de

la aportación de Sir Edward Coke a la
creación de la judicial review” Fernando REY MARTÍNEZ
“Un número paradigmático de la Revista

de la Facultad de Derecho en materia pro-
cesal constitucional” Alberto SAÍD
“Jurisdicción constitucional y política” Fernando SERRANO MIGALLÓN
“Judicial Review global” Martin SHAPIRO
“Constitutional Justice: an Effective Gua-

rantee of Democracy and Constitutiona-
lism” S. STA IOKAS
“Hans Kelsen: un jurista demócrata ante la

crisis de la Constitución” Javier TAJADURA TEJADA
SUMARIO GENERAL 707
TOMO II
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA
CAPÍTULO II
TRIBUNALES, CORTES Y SALAS CONSTITUCIONALES
“Estatuto constitucional y legal de la Sala

de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de El Salvador” Enrique ANAYA
“La Suprema Corte y el sistema nacional

de impartición de justicia: ¿adónde va la José Antonio CABALLERO, Sergio
reforma judicial?” LÓPEZ-AYLLÓN y Alfonso OÑATE
“El nuevo perfil institucional de la Corte Mario CÁMPORA y Diego A.

Suprema argentina” DOLABJIAN
“El Tribunal Constitucional y el control de

las leyes” José Luis CEA EGAÑA
“La justicia constitucional y la función del

Tribunal Constitucional en Guatemala” Mauro CHACÓN DORADO
“Érase que se era: veinte años del Tribunal

Constitucional polaco” Krystian COMPLAK
“Los tribunales constitucionales y la Su-

prema Corte de Justicia de la Nación” Juan DÍAZ ROMERO
“Decaimiento de la acción en la jurispru-

dencia de la Sala Constitucional venezo-
lana” Ricardo HENRÍQUEZ LA ROCHE
“Autonomía procesal del Tribunal Consti-

tucional” César LANDA
“¿Por qué la Suprema Corte no ha sido un

instrumento para la defensa de derechos
fundamentales?” Ana Laura MAGALONI KERPEL
708 SUMARIO GENERAL
“El Tribunal Constitucional kelseniano” Rafael MÁRQUEZ PIÑERO
“Nuevos protagonistas en la división de

funciones: la Sala Constitucional costarri-
cense” Luis Paulino MORA MORA
“La Corte Suprema argentina y el derecho

ambiental” Augusto M. MORELLO
“La reforma de la Ley Orgánica del Tribu-

nal Constitucional español de 2007” Julio MUERZA ESPARZA
“El Tribunal Supremo de la India como ór-

gano de justicia constitucional. Apuntes
introductorios” Marco OLIVETTI
“La utilización del derecho comparado por

parte de las cortes constitucionales: un
análisis comparado” Lucio PEGORARO
“El Supremo Poder Conservador y su sen-

tencia de muerte: la Ley sobre Ladrones
del 13 de marzo de 1840” Raúl PÉREZ JOHNSTON
“La escritura de algunos tribunales consti-

tucionales en América Latina: el principio
de accesibilidad y tres sentencias compa-
radas” Carlos PÉREZ VÁZQUEZ
“Contenido constitucionalmente protegi-

do de los derechos en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano” Elvito A. RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ
“Sobre el significado de la Reforma de la

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
español operada en virtud de la LO
6/2007, del 24 de mayo” Patricia RODRÍGUEZ-PATRÓN
“La tutela de los derechos fundamentales

por los tribunales constitucionales en
América Latina” Giancarlo ROLLA
SUMARIO GENERAL 709
“La Sala Constitucional costarricense y la

Convención Americana de Derechos Hu-
manos” Ma. Auxiliadora SOLANO MONGE
“El Tribunal Constitucional español en

negativo: cuestiones disputadas, inéditas,
irresueltas y de lege ferenda” Antonio TORRES DEL MORAL
“Tribunales constitucionales y compara-

ción en la extensión de las declaraciones
de derechos” Giuseppe de VERGOTTINI
CAPÍTULO III
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ORDINARIA
“Las relaciones entre jurisdicción consti-

tucional y justicia ordinaria a la luz de la
experiencia alemana” Rainer GROTE
“El Tribunal Constitucional español y su

conflicto con el Tribunal Supremo. Juris-
dicción constitucional y jurisdicción ordi- Pablo GUTIÉRREZ DE CABIEDES
naria” HIDALGO DE CAVIEDES
“Po der Ju di cial vs. Tribunal Constitu -

cio nal” Juan MONROY GÁLVEZ
CAPÍTULO IV
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA
“Tribu na les cons ti tu cio nales y de mo -

cracia” René BALDIVIESO GUZMÁN
“La Suprema Corte de Justicia y la conso-

lidación democrática en México” Francisco IBARRA PALAFOX
710 SUMARIO GENERAL
“Democracia y debido proceso” Arturo HOYOS
“Democracia, Estado de derecho y Estado

constitucional de derecho” Mauricio LARA GUADARRAMA
“El papel de los tribunales constituciona- José Antonio RIVERA SANTIVA-

les en la democracia” ÑEZ
“Justicia constitucional y democracia” Rodolfo VÁZQUEZ
“Democracia y tribunales constitucio -

nales” Santiago VELÁZQUEZ COELLO
TOMO III
JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO V
JUSTICIA Y CONTROL CONSTITUCIONAL
“Argüição de descumprimento de preceito

fundamental (Sua doutrina em fase de uma
situação concreta)” José AFONSO DA SILVA
“Aspectos de la justicia constitucional en

Guatemala” Mario AGUIRRE GODOY
“Del control político al control constitu-

cional: el principio de legalidad penal” Gilbert ARMIJO
“Breves consideraciones jurídicas y filo-

sóficas sobre la justicia constitucional en
México al iniciar el siglo XXI” Juan Federico ARRIOLA
“La justicia constitucional en México: al-

gunas ideas en torno a su consolidación” Manlio Fabio CASARÍN LEÓN
SUMARIO GENERAL 711
“Eguaglianza e ragionevolezza nella giu-

risprudenza costituzionale italiana” Alfonso CELOTTO
“Justicia constitucional y derechos hu-

manos” Roberto CUÉLLAR M.
“Nuevas variaciones sobre el tema cultural

de la justicia constitucional en México” Rafael ESTRADA MICHEL
“La justicia constitucional en Guatemala” Jorge Mario GARCÍA LAGUARDIA
“La protección del orden constitucional” Mara GÓMEZ PÉREZ
“Titularidad y legitimación ante la juris-

dicción constitucional. Una perspectiva
comparada” Tania GROPPI
“Una consolidada apertura en el control

judicial de constitucionalidad argentino” Ricardo HARO
“La jurisdicción constitucional. Estudio

de macrocomparación” María del Pilar HERNÁNDEZ
“La aceptación de un moderno sistema de

protección de derechos humanos por la
justicia constitucional en Eslovenia” Arne Marjan MAVI
“La justicia constitucional chilena después

de la reforma de 2005 (notas sobre la ina-
plicabilidad de las leyes y el recurso de
protección)” Enrique NAVARRO BELTRÁN
“Figuras emblemáticas de la justicia cons- Mariolga QUINTERO TIRADO y

titucional en Venezuela” Alberto BLANCO-URIBE QUIN-
TERO
“La jurisdicción constitucional en Chile

(después de la reforma de 2005 de la ley
fundamental)” Lautaro RÍOS ÁLVAREZ
712 SUMARIO GENERAL
“La jurisdicción constitucional en la Re-

pública de Panamá (necesidad de un Códi-
go Procesal Constitucional)” Sebastián RODRÍGUEZ ROBLES
“El control de constitucionalidad en el ar-

bitraje” Jorge A. ROJAS
“Control jurisdiccional y discrecionalidad

administrativa. ¿Por qué juzgar no es ad-
ministrar?” José ROLDÁN XOPA
“La giustizia costituzionale italiana tra fin-

zione e realtà, ovverosia tra esibizione de-
lla «diffusione» e vocazione all «accentra-
mento»” Antonio RUGGERI
“La indefensión jurisdiccional del Poder

Constituyente y la destrucción de la Cons-
titución” Carlos RUIZ MIGUEL
“El proceso integrador del control de cons-

titucionalidad en Colombia (fragmentos)” Luis Carlos SÁCHICA APONTE
“Justicia constitucional y amparo en Para-

guay” Jorge SILVERO SALGUEIRO
“Sobre la jurisdicción constitucional en Gustavo SZARANGOWICZ y Sebas-

Argentina” tián D. TOLEDO
“El control constitucional de los regla-

mentos parlamentarios” Francisco TORTOLERO CERVANTES
“La justicia constitucional en el Uruguay.

Coordinación de los principios de separa-
ción de poderes y sometimiento de toda la
normativa a la Constitución” Leslie VAN ROMPAEY
“La jurisdicción constitucional en el Perú” Fernando VIDAL RAMÍREZ

SUMARIO GENERAL 713
CAPÍTULO VI
CONTROL DIFUSO
“Lo confuso del control difuso de la
Constitución. Propuesta de interpreta-
ción del artículo 133 constitucional” José de Jesús GUDIÑO PELAYO
“El control difuso de la constitucionali-
dad en Venezuela: el estado actual de la
cuestión” José Vicente HARO GARCÍA
“El artículo 133 de la Constitución Polí-
tica de los Estados Unidos Mexicanos,
como instrumento de interpretación
constitucional de jueces de legalidad
(posible aproximación a un control difu-
so de la constitucionalidad de carácter Olga SÁNCHEZ CORDERO DE
legítimo en México)” GARCÍA VILLEGAS
CAPÍTULO VII
CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL
“Articulación de los medios de control

de la constitucionalidad nacionales y lo-
cales” Rafael COELLO CETINA
“La garantía jurisdiccional del munici-
pio en España y México. Estudio compa- Pedro TORRES ESTRADA
rado” y Michael NÚÑEZ TORRES
“La autonomía del municipio y su defen-
sa constitucional en México y España” Salvador VALENCIA CARMONA
TOMO IV
DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO VIII
DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
“Acceso a la justicia y nuevas formas de

participación en la esfera política” Víctor ABRAMOVICH
714 SUMARIO GENERAL
“Una aproximación a la libertad religio- Horacio AGUILAR ÁLVAREZ DE

sa en el derecho mexicano” ALBA
“Reflexiones sobre el fundamento de los
derechos humanos” Larry ANDRADE-ABULARACH
“Reflexiones sobre garantías y mecanis-
mos jurisdiccionales de defensa de los Walter ARELLANO HOBELS-
derechos humanos” BERGER
“Límites a las garantías constituciona-
les” Sergio ARTAVIA B.
“La función de los derechos fundamen-
tales de las Constituciones estatales me-
xicanas. Contribución a la teoría de la
Constitución estatal” Daniel A. BARCELÓ ROJAS
“Defensa de la Constitución y estados de
emergencia: breves reflexiones concep-
tuales” Miguel CARBONELL
“Continuity and Autonomy – Leading
Principles Shaping the Fundamental
Rights Constitutional System in the Ma-
cau Special Administrative Region” Paulo CARDINAL
“La justicia cautelar como garantía de
los derechos fundamentales” Marc CARRILLO
“La justicia constitucional estadual en
México. La posibilidad de su desarrollo” Víctor Manuel COLLÍ EK
“La libertad de expresión y algunos de Paula María GARCÍA-VILLEGAS
sus límites” SÁNCHEZ-CORDERO
“Los estándares para juzgar normas que
realizan distinciones. Paralelismo entre
la doctrina de la Corte Suprema estadou-
nidense y la del sistema interamericano Lucas GIARDELLI, Fernando
sobre el derecho a la igualdad” TOLLER y Juan CIANCIARDO
“Los derechos fundamentales como ob-
jeto protegido de la acción de tutela. Una
aproximación a la luz de la jurispruden-
cia constitucional colombiana” Alexei JULIO ESTRADA
“Los derechos fundamentales y sus ga-
rantías constitucionales: el caso español” Jorge LOZANO MIRALLES
SUMARIO GENERAL 715
“La igualdad en la aplicación de la ley en

la doctrina del Tribunal Constitucional
español” Andrés OLLERO
“Las transformaciones presentes del sis-
tema de los derechos fundamentales” Antonio-Enrique PÉREZ LUÑO
“Consideraciones en torno a la configu-
ración y los límites de los derechos fun-
damentales a partir de la jurisprudencia
constitucional española” Juan Luis REQUEJO PAGÉS
“Sociedad liberal y propaganda del odio
racial” Pedro RIVAS
“Protección constitucional especial: ni-
ños, adolescentes y ancianos” Néstor Pedro SAGÜÉS
“Algunas reflexiones sobre la eutanasia” José Luis SOBERANES FERNÁN-
DEZ
CAPÍTULO IX
PROTECCIÓN HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
“La eficacia de los derechos constitucio-

nales frente a los particulares” Víctor FERRERES COMELLA
“La doctrina de la Drittwirkung der
Grundrechte en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos” Javier MIJANGOS Y GONZÁLEZ
“Derechos humanos, derecho de la com-
petencia y garantía de los consumidores
(protección horizontal)” Jorge WITKER
CAPÍTULO X
PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES
“La jurisdicción constitucional y los de-

rechos imposibles” Juan Manuel ACUÑA
“Los derechos económicos, sociales y
culturales, ¿realidad o ficción?” Víctor BAZÁN
716 SUMARIO GENERAL
“Los derechos sociales en la Constitu-

ción de 1917” Juventino V. CASTRO Y CASTRO
“Garantía constitucional a la protección Gonzalo MOCTEZUMA BARRA-
de la salud. Defensa jurisdiccional” GÁN
“El derecho a la salud en la jurispruden-
cia de la Corte Constitucional de Colom-
bia. Apuntes para la definición de un
contenido esencial de ese derecho en la
jurisprudencia mexicana” Jorge R. ORDÓÑEZ E.
“La prohibición de regresividad y la pro-
tección de los derechos sociales: un en-
foque desde la jurisprudencia constitu- Rodrigo UPRIMNY y Diana
cional colombiana” GUARNIZO
CAPÍTULO XI
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
“Control constitucional, instrumentos

internacionales y bloque de constitucio-
nalidad” Edgar CORZO SOSA
“El reconocimiento judicial del bloque
de constitucionalidad. Un estudio con
especial referencia al ordenamiento jurí-
dico peruano” Carlos HAKANSSON NIETO
“El derecho de acceso a la jurisdicción y
al debido proceso en el bloque constitu-
cional de derechos en Chile” Humberto NOGUEIRA ALCALÁ
“Eficacia de los derechos fundamentales
contenidos en un tratado internacional:
México y España” Humberto SUÁREZ CAMACHO
“Hacia la construcción de un nuevo fe-
deralismo judicial mexicano. El artículo
133 de la Constitución federal y la inter-
pretación estatal bloqueada de los dere- Sergio Armando VALLS HER-
chos fundamentales” NÁNDEZ
SUMARIO GENERAL 717
TOMO V
JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO XII
EL JUEZ CONSTITUCIONAL
“Algunas acotacionnes sobre los poderes
de interpretación de los jueces constitu-
cionales a las normas y principios consti-
tucionales. Interpretación jurisprudencial
en derecho venezolano” Alberto BAUMEISTER TOLEDO
“Jueces constitucionales. Un poder incó-
modo” Andrés BORDALÍ SALAMANCA
“El juez constitucional como legisla-
dor positivo y la inconstitucional refor-
ma de la Ley Orgánica de Amparo en
Venezuela mediante sentencias inter-
pretativas” Allan R. BREWER-CARÍAS
“Acerca de la legitimidad democrática
del juez constitucional” Jaime CÁRDENAS
“El juez constitucional como garante de
los derechos fundamentales del hombre” Constancio CARRASCO DAZA
“El juez constitucional. Los riesgos de su
vocación expansiva y algunos posibles Eloy ESPINOSA-SALDAÑA
límites a su accionar” BARRERA
“El juez constitucional español: comen-
tarios a un proyecto de reforma” Ángela FIGUERUELO BURRIEZA
“Il giudice tra ética, diritto e legge” Pierfrancesco GROSSI
“Se i giudici creino diritto” Riccardo GUASTINI
“Juez y Poder Judicial en el Estado de
derecho” Norbert LÖSING
“El poder de los jueces” Clemente VALDÉS S.
718 SUMARIO GENERAL
CAPÍTULO XIII
SENTENCIA CONSTITUCIONAL
“Puntos críticos en la ejecución de las Miguel de Jesús ALVARADO

sentencias de amparo” ESQUIVEL
“Los efectos generales en las sentencias
constitucionales” Osmar Armando CRUZ QUIROZ
“Tipología y efectos de las sentencias
del Tribunal Constitucional en los proce-
dimientos de inconstitucionalidad ante la
reforma de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional español” Francisco Javier DÍAZ REVORIO
“Las sentencias interpretativas o ‘mani-
pulativas’ y su utilización por el Tribu- Francisco José EGUIGUREN
nal Constitucional peruano” PRAELI
“¿Existe actuación de sentencia impug-
nada en el Código Procesal Constitucio-
nal peruano?” Gerardo ETO CRUZ
“Las sentencias: conceptualización y de-
sarrollo jurisprudencial en el Tribunal
Constitucional peruano” Víctor GARCÍA TOMA
“La trascendencia de las resoluciones de
los medios de control constitucional en
el sistema jurídico mexicano” Carlos GONZÁLEZ BLANCO
“Cosa juzgada y control de constitucio- José Gregorio HERNÁNDEZ
nalidad” GALINDO
“La producción bibliohemerográfica del
doctor Héctor Fix-Zamudio en el Institu-
to de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM. Una referencia al marco legal
sobre la elaboración y redacción de las
sentencias” Raúl MÁRQUEZ ROMERO
“Sentencia desestimatoria y reversibili-
dad del pronunciamiento sobre la consti-
tucionalidad de la ley. Una perspectiva
desde el derecho comparado” Augusto MARTÍN DE LA VEGA
SUMARIO GENERAL 719
“Análisis del posible efecto extensivo de

la sentencia estimatoria de amparo en
materia penal a los coacusados no recu-
rrentes” Fernando MARTÍN DIZ
“Principios en materia de nulidades par-
ciales de resoluciones judiciales” Jorge W. PEYRANO
“Le sentenze dei giudici costituzionali
tra diritto giurisprudenziale e diritto le-
gislativo” Alessandro PIZZORUSSO
CAPÍTULO XIV
JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
“Base constitucional de la fuerza vincu-

lante de la razón de la decisión en las
sentencias constitucionales” Jorge ASBUN
“Comentario a la tesis publicada 78/
2004 sobre la indemnización establecida
en el artículo 289-bis del Código Civil
para el Distrito Federal” Ingrid BRENA SESMA
“La jurisprudencia vinculante del tribu-
nal constitucional” Luis CASTILLO CÓRDOVA
“Inconstitucionalidad del artículo 16 de
la Ley de Asociaciones Religiosas y Cul-
to Público” Raúl GONZÁLEZ SCHMAL
“El caso «Massa» y el regreso a la juris-
prudencia convalidatoria de la emergen-
cia económica” Antonio MARÍA HERNÁNDEZ
“¿Los criterios de los tribunales colegia-
dos de circuito en materia de control de
constitucionalidad de normas generales
pueden integrar jurisprudencia?” Jorge MEZA PÉREZ
“Inaplicabilidad por inconstitucionali-
dad: reciente jurisprudencia del Tribunal
Constitucional chileno” Marisol PEÑA TORRES
720 SUMARIO GENERAL
“¿Objetividad o subjetividad en las reso-

luciones judiciales? Análisis crítico des-
de una perspectiva práctica” Alejandro QUIJANO ÁLVAREZ
“La Suprema Corte de Justicia de la
Nación como tribunal constitucional:
creación judicial del derecho y eficacia
normativa de la jurisprudencia consti-
tucional” Fernando SILVA GARCÍA
“Precedente e giurisprudenza” Michele TARUFFO
TOMO VI
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN

ELECTORAL
CAPÍTULO XV
INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL
“Hermenéutica constitucional” José ALMAGRO NOSETE

“Constitución y argumentación” Manuel ATIENZA
“Interpretación evolutiva de los dere-
chos fundamentales” Raúl CANOSA USERA
“Panorama sobre la incidencia de la in-
terpretación y la argumentación jurídicas
en la aplicación judicial de la Constitu-
ción” Jorge Ulises CARMONA TINOCO
“Interpretación conforme con la Consti-
tución y las sentencias interpretativas
(con especial referencia a la experiencia
alemana)” Edgar CARPIO MARCOS
“Las colisiones constitucionales y su re-
solución” Jesús M. CASAL H.
“Interpretación constitucional y consti-
tucionalismo multinivel” José Luis CASCAJO CASTRO
“Sobre la interpretación de la Constitu-
ción” Rafael DE ASÍS ROIG
SUMARIO GENERAL 721
“¿Intérpretes múltiples para defender la

constitucionalidad de un país complejo?” Miguel ERAÑA SÁNCHEZ
“La interpretación constitucional según Eduardo G. ESTEVA GALLIC-
la doctrina uruguaya” CHIO
“Interpretación constitucional” Carla HUERTA
“Is it Posible to Speak about the Particu-
lar Strategy of the Interpretation of the
Constitution?” Egidijus JARAšIÞNAS
“La interpretación constitucional: están-
dares interpretativos” José F. PALOMINO MANCHEGO
“El juicio de ponderación: reflexiones en
torno a su naturaleza” Pedro SERNA y Luis M. CRUZ
“Los principios de interpretación en ma-
teria de derechos fundamentales. Un
ejemplo de su aplicación a partir de la Francisco VÁZQUEZ-GÓMEZ
despenalización del aborto en México” BISOGNO
“Constitucionalización y neoconstitu-
cionalismo: riesgos y prevenciones” Rodolfo Luis VIGO
CAPÍTULO XVI
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL
“El Poder Judicial y el derecho interna-

cional de los derechos humanos. El caso
del «poeta irreverente»” Manuel BECERRA RAMÍREZ
“El derecho internacional y el Poder Ju-
dicial de la Federación” Javier DONDÉ MATUTE
“La relación entre Constitución, tratados
y leyes en el sistema jurídico mexicano María Amparo HERNÁNDEZ
ante la jurisdicción constitucional” CHONG CUY
“La jerarquía de los tratados y la incor-
poración del derecho internacional al na-
cional” Ruperto PATIÑO MANFFER
722 SUMARIO GENERAL
CAPÍTULO XVII
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL
“Las lecciones del Tribunal Electoral a

propósito de la nulidad de la elección
presidencial” Lorenzo CÓRDOVA VIANELLO
“Fallos constitucionales en materia elec-
toral en Argentina” Alberto Ricardo DALLA VÍA
“Los derechos político-electorales fun- Ma. Macarita ELIZONDO GASPE-
damentales y su defensa constitucional RÍN y José Alfredo GARCÍA
al alcance de los ciudadanos” SOLÍS
“La reforma del Estado en materia elec-
toral” Alfredo ISLAS COLÍN
“La defensa de la Constitución y la im-
pugnación de la elección presidencial” Daniel MÁRQUEZ
“O contencioso eleitoral portugués” Jorge MIRANDA
“Las nulidades en materia electoral fe-
deral” Salvador Olimpo NAVA GOMAR
“Criterios del Tribunal Electoral del Po-
der Judicial de la Federación en torno a
la fiscalización de los recursos de los
partidos políticos” Santiago NIETO CASTILLO
“El sistema electoral alemán y el Tribu-
nal Constitucional Federal. La igualdad Dieter NOHLEN y Nicolas NOH-
electoral a debate” LEN
“La protección de los derechos políti-
co-electorales en el federalismo judicial
mexicano” J. Jesús OROZCO HENRÍQUEZ
“El amparo electoral: justicia constitu-
cional y proceso electoral en la práctica
del Tribunal Electoral español” Emilio PAJARES MONTOLÍO
“El recurso de amparo electoral en Es-
paña” Pablo PÉREZ TREMPS
“Reflexiones sobre el controvertido
«Dictamen relativo al cómputo final de
la elección de presidente de los Estados
Unidos Mexicanos» de 2006” Pedro SALAZAR UGARTE
SUMARIO GENERAL 723
“El derecho administrativo sancionador

electoral y el Estado constitucional y de-
mocrático de derecho en las sentencias
del Tribunal Electoral” Juan Carlos SILVA ADAYA
“Reflexiones acerca del juicio de revi-
sión constitucional electoral” Rodolfo TERRAZAS SALGADO
TOMO VII
PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
CAPÍTULO XVIII
HÁBEAS CORPUS
“El hábeas corpus colectivo. Algunas re-

flexiones a propósito de un fallo trascen-
dente de la Corte Suprema de Justitica de
la Nación Argentina” Pedro Juan BERTOLINO
“El habeas corpus en Perú. Un análisis a
partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional” Susana Ynes CASTAÑEDA OTSU
“Sobre el hábeas corpus en España” José MARTÍN OSTOS
“El fracaso del juicio de amparo en la
protección de la libertad personal antes
del proceso penal” Jorge NADER KURI
CAPÍTULO XIX
AMPARO
“La difícil trayectoria de la medida cau-

telar en el proceso de amparo peruano.
Los cambios recientes” Samuel B. ABAD YUPANQUI
“Procedencia de la acción de amparo o
tutela contra providencias judiciales” Jaime ARAUJO RENTERÍA
724 SUMARIO GENERAL
“La reciente reforma del proceso consti-

tucional y el recurso de amparo en Espa-
ña” Lorena BACHMAIER WINTER
“El ‘bioamparo’ argentino como objeto
del derecho procesal constitucional” Walter F. CARNOTA
“La tutela contra sentencias judiciales.
El caso de Colombia” Jaime CÓRDOBA TRIVIÑO
“Cuestiones sobre el recurso de amparo
constitucional en España” Faustino CORDÓN MORENO
“La suspensión del acto reclamado en el
proceso de amparo mexicano y la antici-
pación de la tutela” Gumesindo GARCÍA MORELOS
“El recurso español constitucional de
amparo” Vicente GIMENO SENDRA
“El derecho de amparo en Honduras
conforme la nueva Ley sobre Justicia
Constitucional” Francisco Daniel GÓMEZ BUESO
“O amparo e o mandado de segurança no Paulo Roberto DE GOUVÊA
contexto latinoamericano” MEDINA
“La tutela de los derechos fundamentales
a través del proceso de amparo. El dere-
cho uruguayo” Ángel LANDONI SOSA
“Las medidas cautelares en el juicio de
amparo” Miguel Alejandro LÓPEZ OLVERA
“Amparo adhesivo” César de Jesús MOLINA
“Las medidas cautelares en el amparo Manuel Arturo MONTECINO
salvadoreño” GIRALT
“Breves reflexiones sobre las funciones
del amparo para efectos y las propuestas
de su reforma” Carlos F. NATARÉN
“El régimen de procedencia de la acción Néstor OSUNA PATIÑO y Juan
de tutela colombiana” Carlos UPEGUI MEJÍA
“Recurso de protección en Chile: luces,
sombras y aspectos que requieren cam-
bios” Diego PALOMO VÉLEZ
“Propuesta de reforma a la Ley de
Amparo de Nicaragua” Francisco ROSALES ARGUELLO
SUMARIO GENERAL 725
“El proyecto de nueva Ley de Amparo

(una razón para recordar al doctor Héc-
tor Fix-Zamudio)” Juan SILVA MEZA
“La expectativa de una nueva «Ley de
Amparo»” Jorge Reinaldo VANOSSI
“Involución en amparo constitucional
español (la muy reciente reforma del Tri-
bunal Constitucional español introduci-
da por la Ley 6/2007, del 24 de mayo de
2007)” José Luis VÁZQUEZ SOTELO
“Las circunstancias políticas y sociales
al momento del reconocimiento del am-
paro en Argentina. Una relectura de los
casos «Siri» y «Kot»” Alejandro C. VERDAGUER
“El juicio de amparo, el gran olvidado en
la transición democrática mexicana” Arturo ZALDÍVAR
CAPÍTULO XX
HÁBEAS DATA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
“La protección de datos y las comunica- Miguel Ángel DAVARA

ciones electrónicas” RODRÍGUEZ
“Transferencias internacionales de datos
personales: su protección en el ámbito
del comercio internacional y de seguri- Lina ORNELAS NÚÑEZ y Edgar-
dad nacional” do MARTÍNEZ ROJAS
“Protección de datos personales y acceso
a la información del Poder Judicial de la
Federación” Valeriano PÉREZ MALDONADO
“Apuntes sobre el derecho, la acción y el
proceso de hábeas data a dos décadas de
su creación” Oscar R. PUCCINELLI
726 SUMARIO GENERAL
CAPÍTULO XXI
OMBUDSMAN Y PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE LA SUPREMA CORTE
“Prospectiva del procedimiento no juris-

diccional de protección a los derechos Emilio ÁLVAREZ ICAZA LONGO-
humanos” RIA
“Defensa y promoción de los derechos
humanos y universitarios en la UNAM” Leoncio LARA SÁENZ
“Procedimiento investigatorio de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación” Carlos A. MORALES-PAULÍN
“El ombudsman indoamericano” Hernán Alejandro OLANO GAR-
CÍA
“La ampliación de las facultades de la
Comisión Nacional de los Derechos
Humanos” Raúl PLASCENCIA VILLANUEVA
TOMO VIII
PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGÁNICOS
CAPÍTULO XXII
CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEYES
“El resurgimiento del debate sobre el

control previo de constitucionalidad en Miguel Ángel ALEGRE MARTÍ-
España: experiencia y perspectivas” NEZ
“Semblanza de la acción de inconstitu-
cionalidad y su relación con el derecho
procesal constitucional en México y Es-
paña” Mónica BELTRÁN GAOS
“La acción declarativa originaria de in-
constitucionalidad en la provincia de
Buenos Aires” Roberto Omar BERIZONCE
“La acción abstracta de inconstituciona-
lidad” Joaquín BRAGE CAMAZANO
SUMARIO GENERAL 727
“Origen del control constitucional de las

leyes por vicios de forma en Colombia
(1910-1952)” Mario CAJAS SARRIA
“Algunas consideraciones sobre la ac- Hugo Augusto DÍAZ-ESTÚA
ción de inconstitucionalidad española” AVELINO
“«Fétichisme de la loi, séparation des
pouvoirs et gouverment des juges». Tres
ideas-fuerza para el rechazo del control
jurisdiccional de la constitucionalidad de
las leyes en Francia (1789-1958)” Francisco FERNÁNDEZ SEGADO
“Acción pública de inconstitucionalidad
de las leyes” Ana GIACOMETTE FERRER
“Pasado y futuro de la anulación de las
leyes según el Acta de Reformas (1847-
1857)” Manuel GONZÁLEZ OROPEZA
“El objeto de control constitucional en el
proceso abstracto de constitucionalidad
de la ley en México y España” Iván Carlo GUTIÉRREZ ZAPATA
“I rapporti tra giudici comuni e Corte
Costituzionale nel controllo sulle leggi
in via incidentale in Italia: l’esperienza
di 50 anni di giurisprudenza costituzio-
nale” Roberto ROMBOLI
“La presunción de constitucionalidad” Ruben SÁNCHEZ GIL
“Realismo y concreción del control de
constitucionalidad de las leyes en Italia” Gustavo ZAGREBELSKY
CAPÍTULO XXIII
CONFLICTOS ENTRE PODERES Y ÓRGANOS DEL ESTADO
“Veto al presupuesto y dogmática cons-

titucional. Un comentario a propósito de Arturo BÁRCENA ZUBIETA y
la controversia constitucional 109/2004” Alfonso HERRERA GARCÍA
728 SUMARIO GENERAL
“La competencia constitucional necesa-

ria y contingente en el Estado federal
mexicano. Sus implicaciones en contro-
versias constitucionales y acciones de
inconstitucionalidad” Germán CISNEROS FARÍAS
“La fundamentación en las controversias
constitucionales” José Ramón COSSÍO DÍAZ
“La controversia constitucional: piedra
angular de la justicia constitucional en la
era de los gobiernos divididos y el rena-
cimiento del federalismo en México” Francisco José DE ANDREA S.
“Conflictos entre poderes del Estado: la
jurisdicción constitucional” Matthias HERDEGEN
“Las controversias constitucionales co-
mo medio de control constitucional” Fabiola MARTÍNEZ RAMÍREZ
CAPÍTULO XXIV
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA
“La inconstitucionalidad por omisión le-

gislativa en las decisiones de la Suprema Carlos BÁEZ SILVA y David
Corte de México” CIENFUEGOS SALGADO
“El control de las omisiones legislativas
en México. Una invitación a la refle-
xión” Laura M. RANGEL HERNÁNDEZ
“Análisis de la regulación de la acción de
inconstitucionalidad por omisión legis- Luis Gerardo SAMANIEGO SAN-
lativa en México” TAMARÍA
CAPÍTULO XXV
JUICIO POLÍTICO Y FUERO PARLAMENTARIO
“Algunos aspectos procesales del juicio

político” Elisur ARTEAGA NAVA
“Inhabilitación y juicio político en Ar- Eugenio Raúl ZAFFARONI y Gui-
gentina” do RISSO
SUMARIO GENERAL 729
“Fuero parlamentario y nuevo Código

Procesal Penal” Francisco ZÚÑIGA URBINA
CAPÍTULO XXVI
CONTROL JURISDICCIONAL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
“Patología del proceso de reforma. So-

bre la inconstitucionalidad de una en-
mienda en el sistema constitucional de la
Argentina” Raúl Gustavo FERREYRA
“Sobre los límites de las reformas consti-
tucionales: a propósito de tres acciones
de inconstitucionalidad recientes” Imer B. FLORES
“El control de constitucionalidad de los
procedimientos de modificación consti-
tucional” Rubén HERNÁNDEZ VALLE
CAPÍTULO XXVII
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
“La responsabilidad patrimonial del es-

tado en Colombia como garantía consti- Juan Carlos ESGUERRA PORTO-
tucional” CARRERO
“Sobre la responsabilidad patrimonial
del Estado como autor de una ley decla-
rada inconstitucional” Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA
“Responsabilidad administrativa, Cons-
titución y derechos fundamentales” Ernesto JINESTA L.
730 SUMARIO GENERAL
TOMO IX
DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES
CAPÍTULO XXVIII
DERECHO INTERNACIONAL Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
TRANSNACIONAL
“Normas internacionales y jurispruden-

cia sobre independencia judicial” Alirio ABREU BURELLI
“Los tratados internacionales como Cons-
titución. Notas sobre la dimensión trans-
nacional del derecho procesal constitu-
cional en México” José Luis CABALLERO OCHOA
“Los derechos humanos en la historia de
África” Jean CADET ODIMBA
“La atribución de poder gubernamental
según el modelo común de la Unión Eu-
ropea (1979-2004)” Jean-Claude COLLIARD
“América Latina: ¿esperanza?” Luis T. DÍAZ MÜLLER
“¿Son vinculantes los dictámenes del
Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas? Posición de los tribu-
nales españoles a propósito de un con-
trovertido caso (sobre el derecho a la re-
visión de la condena penal por una
instancia superior)” Jesús María GONZÁLEZ GARCÍA
“Prisión preventiva en México. Estánda-
res desarrollados por la jurisprudencia
de los órganos internacionales de protec-
ción de derechos humanos” Juan Carlos GUTIÉRREZ
“Interés jurídico respecto de reglas de
ius cogens Juan de Dios GUTIÉRREZ BAYLÓN
“Responsabilidad del Estado por viola-
ción de tratados internacionales” Juan Carlos HITTERS
“El debido proceso en el derecho inter-
nacional de los derechos humanos” Florentín MELÉNDEZ
SUMARIO GENERAL 731
“Controles de convencionalidad de las

leyes” Ernesto REY CANTOR
“El derecho constitucional de los dere-
chos humanos” Ricardo J. SEPÚLVEDA I.
CAPÍTULO XXIX
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
“Las modalidades de las sentencias de la

Corte Interamericana y su ejecución” Carlos M. AYALA CORAO
“Reflexiones sobre el instituto de las me-
didas cautelares o provisionales de pro-
tección: desarrollos crecientes en el pla- Antônio Augusto CANÇADO
no internacional” TRINDADE
“La protección de los derechos económi-
cos, sociales y culturales a través del ar-
tículo 26 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos” Christian COURTIS
“Héctor Fix-Zamudio: la defensa de los
derechos humanos. Reflexiones sobre la
Corte Interamericana” Sergio GARCÍA RAMÍREZ
“Justicia interamericana y tribunales na-
cionales” Diego GARCÍA-SAYÁN
“Evolución de la doctrina de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
en materia de reparaciones” Adelina LOIANNO
“La ejecución de las sentencias de la
manos, con especial referencia la dere-
cho argentino” Pablo Luis MANILI
“La Corte Interamericana de Derechos
Humanos y los familiares de las vícti-
mas” Cecilia MEDINA QUIROGA
732 SUMARIO GENERAL
“Diálogo entre la jurisprudencia intera-

mericana y la legislación interna: el deber
de los Estados de adoptar disposiciones de
derecho interno para hacer efectivos los
derechos humanos” Karla I. QUINTANA OSUNA
“El acceso a la justicia en el sistema inte-
ramericano de protección de derechos
humanos. Proyección en la jurisdicción
constitucional” María Sofía SAGÜÉS
“Derecho procesal constitucional trans-
nacional: el modelo de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos” Hernán SALGADO PESANTES
“El derecho a la libertad de pensamiento
y expresión en la jurisprudencia de la
manos” Manuel E. VENTURA ROBLES
CAPÍTULO XXX
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
“L’efficacia diretta delle sentenze della

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo” Paolo BIAVATI
“La negación del holocausto en la juris-
prudencia del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos: la endeble justifica-
ción de tipos penales contrarios a la
libertad de expresión” Juan María BILBAO UBILLOS
“Diálogos jurisdiccionales en escenarios
de pluralismo constitucional: la protec-
ción supranacional de los derechos en
Europa” Rafael BUSTOS GISBERT
“La imparcialidad judicial en el Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos” Juan MONTERO AROCA
“El proceso de amparo ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos” Pablo MORENILLA ALLARD
SUMARIO GENERAL 733
“El derecho a la asistencia jurídica gra-

tuita en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos” Miguel REVENGA SÁNCHEZ
CAPÍTULO XXXI
CORTE PENAL INTERNACIONAL
“La complementariedad de la Corte Pe-

nal Internacional y la relatividad del
efecto de cosa juzgada interna” Lorenzo M. BUJOSA VADELL
“Un estudio comparado de las inmunida-
des de los jefes de Estado en las Consti-
tuciones de América Latina frente a la
Corte Penal Internacional” Alberto Luis ZUPPI
CAPÍTULO XXXII
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
“Las medidas cautelares (provisionales)

en los tribunales internacionales. El caso
de la Corte Internacional de Justicia y el
medio ambiente” Héctor GROS ESPIELL
“El caso Avena y otros. El derecho a la
información consular de los detenidos en
el extranjero, con particular referencia a
los sentenciados a muerte. La controver-
sia México-Estados Unidos en la Corte
Internacional de Justicia” Ricardo MÉNDEZ-SILVA
734 SUMARIO GENERAL
TOMO X
CAPÍTULO XXXIII
DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL
“Crisi del giudicato e nuovi strumenti al-

ternativi di tutela giurisdizionale. La
(nuova) tutela provvisoria di merito e le
garanzie costituzionali del «giusto pro-
ceso»” Italo AUGUSTO ANDOLINA
“La tutela judicial del empleado frente al
llamado mobbing (algunas consideracio-
nes sobre los mecanismos judiciales de
protección constitucional y ordinaria
frente al acoso moral en el trabajo)” José BONET NAVARRO
“Giusto proceso, garanzie processuali,
giustizia della decisione” Sergio CHIARLONI
“El debido proceso y su proyección so-
bre el proceso civil en América Latina” Eduardo OTEIZA
“Tutela judicial en Centroamérica” Luis Fernando SOLANO C.
“Derecho fundamental a un proceso con
todas las garantías (artículo 24.2 de la
Constitución Española): obligatoriedad
de una segunda instancia penal y exigen-
cia de inmediación y contradicción en la
práctica de las pruebas por el órgano de
apelación. Las sentencias del Tribunal
Constitucional 70/2002 y 167/2002” Isabel TAPIA FERNÁNDEZ
CAPÍTULO XXXIV
ACTUALIDAD PROCESAL
“La imparcialidad judicial” Adolfo ALVARADO VELLOSO

“A constitucionalizaçã do proceso no di-
reito brasileiro” José Carlos BARBOSA MOREIRA
SUMARIO GENERAL 735
“La procesalización del derecho consti-

tucional en Colombia” Ramiro BEJARANO GUZMÁN
“Tesis ecléctica sobre las teorías moder-
nas de la acción (armonía entre concretas Luis Alfredo BRODERMANN
y abstractas)” FERRER
“Enseñanza-aprendizaje del derecho pro-
cesal con los principios del constructi-
vismo” Rodolfo BUCIO ESTRADA
“A New Perspective in the Relationship
Between Ordinary Judges and Arbitra-
tors in Western Europe Legislations” Federico CARPI
“The Jury Trial: English and French
Conncections” Wouter L. DE VOS
“Provisional Relief in a Comparative
Perspective” Konstantinos D. KERAMEUS
“Derecho internacional procesal” Gualberto LUCAS SOSA
“Proceso y prisión en la codificación es-
pañola” Víctor Moreno CATENA
“¿Activismo o garantismo judicial?” Carlos PARODI REMÓN
“¿Qué es realmente la inmediación?” Jairo PARRA QUIJANO
“Princípios processuais e princípios de
direito administrativo. No quadro das
garantias constitucionais” Ada PELLEGRINI GRINOVER
“¿Cuánta dosis de jurisdicción volunta-
ria necesitamos?” Francisco RAMOS MÉNDEZ
“Laïcisation de la justice?” Marcel STORME
“Las modernas tendencias del derecho
procesal” Gonzalo URIBARRI CARPINTERO
“Importancia y jerarquía constitucional
de las medidas cautelares en los procesos
contra la administración pública” Carlos A. VALLEFÍN
“Accesso alla giustizia, ADR, prospet-
tive” Vincenzo VIGORITI
736 SUMARIO GENERAL
CAPÍTULO XXXV
PRUEBA
“Garantías constitucionales y prueba” Roland ARAZI

“El derecho constitucional a la prueba y
su configuración legal en el nuevo pro-
ceso civil español” Joan PICÓ I JUNOY
CAPÍTULO XXXVI
DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
“Constitutional norms of civil procedure

as reflected in the ALI/UNIDROIT Prin-
ciples of Transnational Civil Procedure” Stephen GOLDSTEIN
“El derecho procesal civil internacional
en las Convenciones de la Haya y de la Nuria GONZÁLEZ MARTÍN
CIDIP. El caso de México” y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
“Bases constitucionales para el proceso
civil en Iberoamérica” José OVALLE FAVELA
TOMO XI
JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO XXXVII
ADMINISTRACIÓN Y PROCURACIÓN DE JUSTICIA
“Mirando a los que miran: rendición de

cuentas del Poder Judicial, pespectivas y
paradojas” Karina ANSOLABEHERE
“La administración de justicia como sis-
tema de protección y amparo” José BARRAGÁN BARRAGÁN
“Luz digital para la procuración de jus- Luis DE LA BARRERA SOLÓR-
ticia” ZANO
SUMARIO GENERAL 737
“La doble presidencia de la Suprema

Corte de Justicia y del Consejo de la Ju-
dicatura Federal, una asignatura pen-
diente” Mario MELGAR ADALID
“El Consejo Superior de la Judicatura de
Colombia” Julio César ORTIZ GUTIÉRREZ
“La acción 21. El rediseño del Poder Ju-
dicial de la Federación” Emilio RABASA GAMBOA
“Derechos humanos y administración de
justicia. A propósito de la personalidad
del juez en la determinación de lo justo” Javier SALDAÑA
CAPÍTULO XXXVIII
ESTADO FEDERAL Y AUTONÓMICO
“La construcción del Estado autonómico” Manuel ARAGÓN REYES

“La reforma del Estado autonómico” Javier PÉREZ ROYO
“Unitary and Federal States: Historical
and Political Perspectives” Hans-Peter SCHNEIDER
“Diversas tendencias de reforma del mo-
delo de Estado descentralizado en Ale-
mania y en España” Carlos VIDAL PRADO
“La expansión de recursos judiciales en
las Constituciones de las entidades fede-
rativas de los Estados Unidos: ¿algunas
lecciones para México?” Robert F. WILLIAMS
CAPÍTULO XXXIX
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
“José María Lafragua. Biografía de un

jurisconsulto humanista” Adriana BERRUECO GARCÍA
“La reforma constitucional” Ernesto BLUME FORTINI
“Do ocaso do regime representativo à
aurora da democracia participativa” Paulo BONAVIDES
738 SUMARIO GENERAL
“Constructivismo jurídico fáctico y eli-

citación del conocimiento en el proyecto
Conacyt-IIJ-CCADET-STJT” Enrique CÁCERES NIETO
“Propuestas de modificaciones constitu-
cionales en el marco de la denominada
reforma del Estado” Jorge CARPIZO
“La salvaguarda de los valores superio-
res. Evolución de la protección constitu-
cional de los valores republicanos en José de Jesús COVARRUBIAS
México: 1812-2007” DUEÑAS
“Arbitraje y Constitución en España” Pedro CRUZ VILLALÓN
“Revisitação a um provedor de cidada-
nia em Cabo Verde: depois da constitu-
cionalização, da lei estatutária, ainda à
espera… de provedor” Jorge Carlos FONSECA
“Notas sobre el sistema presidencial me-
xicano” José GAMAS TORRUCO
“El Estado constitucional de derecho y
los derechos humanos” Raymundo GIL RENDÓN
“«Àuctoritas» universale e pluralità di
«potestates» nel mondo medievale” Paolo GROSSI
“Constitucionalistas vs. administrativis-
tas. Claves para una comprensión consti-
tucional de la estructura administrativa
del Estado” Diego LÓPEZ MEDINA
“L’aplicació directa de les normes cons-
titucionals” Antoni LÓPEZ MONTANYA
“Transizioni costituzionali e consolida-
mento democratico in Asia agli albori
del XXI secolo” Luca MEZZETTI
“La reforma al formato del informe pre-
sidencial ¿parálisis o autismo legislati-
vo?” Cecilia MORA-DONATTO
“La fuerza de la cotidianeidad en el dere-
cho y la justicia” José Ramón NARVÁEZ
“Economía y administración en la Cons-
titución Española” Luciano PAREJO ALFONSO
SUMARIO GENERAL 739
“Los convencionalismos de la Constitu-

ción de 1917” José Luis PRADO MAILLARD
“La construcción del concepto del dere-
cho en las teorías de Weber y Kelsen: su
continuidad teórica” Ulises SCHMILL
“Poder Judicial y gobierno de gabinete” José Ma. SERNA DE LA GARZA
“Estado de derecho, imperio del derecho
y debido proceso ante la transición polí-
tica mexicana en los albores del siglo
XXI” Dora María SIERRA MADERO
“Principios en derecho económico-cons-
titucional” Jean Claude TRON PETIT
“La formación del sistema presidencial
latinoamericano. Un ensayo de cultura
constitucional” Diego VALADÉS
TOMO XII
MINISTERIO PÚBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y

ACTUALIDAD JURÍDICA
CAPÍTULO XL
MINISTERIO PÚBLICO Y DERECHO PENAL
“Interpretación funcionalista social del

cuerpo del delito” Enrique DÍAZ-ARANDA
“Precisiones sobre el principio de legali-
dad” Edgardo Alberto DONNA
“Cuestiones relevantes del Ministerio Olga ISLAS DE GONZÁLEZ
Público. Su autonomía” MARISCAL
“El derecho penal económico del siste-
ma monetario y financiero: ¿hacia un de-
recho penal del enemigo?” Eduardo JORGE PRATS
“¿Estamos capacitando adecuadamente
a nuestros agentes del Ministerio Públi-
co?” Gerardo LAVEAGA
740 SUMARIO GENERAL
“El protagonismo directivo en la instruc-

ción, el Ministerio Fiscal y el modelo
procesal penal” Andrés de la OLIVA SANTOS
“El Ministerio Público” Miguel OTERO LATHROP
“Naturaleza del Ministerio Público y de
sus funciones” Hugo PEREIRA ANABALÓN
“La imputación acusatoria en el procedi-
miento ante el Tribunal del Jurado en
España” María Amparo RENEDO ARENAL
CAPÍTULO XLI
DERECHO (CONTENCIOSO) ADMINISTRATIVO
“El régimen de los reglamentos en el or-

denamiento jurídico peruano” Jorge DANÓS ORDÓÑEZ
“Ejecución de la sentencia anulatoria.
Una mirada al derecho comparado con la
preocupación por el contencioso admi-
nistrativo uruguayo” Augusto DURÁN MARTÍNEZ
“El reconocimiento del derecho admi-
nistrativo sancionador en la jurispruden- Genaro David GÓNGORA PIMEN-
cia constitucional mexicana” TEL
“El proceso contencioso administrativo
en Uruguay” Jaime GREIF
“Lo contencioso administrativo, ejem-
plo difícil para el constitucionalismo me-
xicano” Andrés LIRA GONZÁLEZ
“Observaciones sobre el régimen legal
vigente de las concesiones administrati-
vas en Cuba” Andry MATILLA CORREA
“Vida, pasión y muerte del derecho ad-
ministrativo: en pos de su necesaria resu-
rrección” Humberto QUIROGA LAVIÉ
“Naturaleza y contenido esencial de la
propuesta de Ley Reguladora de la Ac-
tividad de la Administración y su Con-
trol por los Tribunales” Olivo A. RODRÍGUEZ HUERTAS
SUMARIO GENERAL 741
CAPÍTULO XLII
DERECHO DE LA INFORMACIÓN
“El derecho a la información como dere-

cho fundamental en la Constitución Es-
pañola” Cynthia CHANUT ESPERÓN
“Publicidad de las declaraciones patri-
moniales de los servidores públicos: una
reflexión comparativa” Ernesto VILLANUEVA
CAPÍTULO XLIII
DERECHO FISCAL
“Alcance de los principios materiales de
justicia tributaria en el sistema tributario
mexicano: la capacidad contributiva, la
igualdad y la proporcionalidad tributa- Marco César GARCÍA BUENO y
ria” Gabriela RÍOS GRANADOS
“Interpretación de la materia tributaria
en México” Manuel L. HALLIVIS PELAYO
CAPÍTULO XLIV
DERECHO INDÍGENA
“El primer juicio de amparo en lengua

indígena: los idiomas del derecho en el Jorge Alberto GONZÁLEZ GAL-
México pluricultural del siglo XXI” VÁN
“Derecho a la consulta de los pueblos in-
dígenas en México: un primer acerca-
miento” Rodrigo GUTIÉRREZ RIVAS
“El Convenio 169 en la legislación me-
xicana: impacto y perspectivas” José Manuel LASTRA LASTRA
“Legalidad y legitimidad del sistema ju-
rídico indígena en el marco del pluralis- José Emilio Rolando ORDÓÑEZ
mo jurídico” CIFUENTES
742 SUMARIO GENERAL
CAPÍTULO XLV
DERECHO LABORAL
“Las reglas constitucionales en el proce-

so laboral y sus consecuencias” Néstor de BUEN LOZANO
“La inspección: instrumento de cumpli-
miento de derechos humanos en el traba-
jo” Patricia KURCZYN VILLALOBOS
“Hacia una definición de los derechos
fundamentales en el trabajo y su exigibi-
lidad” Alfredo SÁNCHEZ-CASTAÑEDA
CAPÍTULO LXVI
DERECHO PRIVADO, INFORMÁTICA Y TELECOMUNICACIONES
“El criterio de revisión y el derecho su-

pletorio en los procedimientos de revi-
sión de las resoluciones antidumping del
capítulo XIX del TLCAN” Óscar CRUZ BARNEY
“Breve aproximación a la problemática
jurídica del comercio y la contratación
electrónicos, y la firma electrónica en
particular” Isabel DAVARA F. DE MARCOS
“La constitucionalidad del derecho mer- Elvia Arcelia QUINTANA
cantil y sus procedimientos” ADRIANO
“La regulación jurídica de la videovi-
gilancia bajo una perspectiva de derecho
comparado” Julio TÉLLEZ VALDÉS

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LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio

TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DR © 2008. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en México

ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa)

Prólogo. Héctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Ju-

Semblanza del maestro Héxtor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . XXXIII

Crisi del giudicato e nuovi strumenti alternativi di tutela giurisdi-

Giusto proceso, garanzie processuali, giustizia della decisione . . . 49

El debido proceso y su proyección sobre el proceso civil en Amé-

Tutela judicial en Centroamérica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

La imparcialidad judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

The Jury Trial: English and French Conncections . . . . . . . . . 247

Derecho internacional procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

¿Activismo o garantismo judicial? . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

¿Qué es realmente la inmediación? . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

Princípios processuais e princípios de direito administrativo. No

¿Cuánta dosis de jurisdicción voluntaria necesitamos? . . . . . . . 421

Laïcisation de la justice? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437

Las modernas tendencias del derecho procesal . . . . . . . . . . . 451

Accesso alla giustizia, ADR, prospettive . . . . . . . . . . . . . . 493

Garantías constitucionales y prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . 507

El derecho constitucional a la prueba y su configuración legal en

Constitutional Norms of Civil Procedure as Reflected in the

El derecho procesal civil internacional en las Convenciones de la

Bases constitucionales para el proceso civil en Iberoamérica . . . . 665

* Agradezco los benevolentes y útiles comentarios de Jacqueline Martínez, Sergio

da por académicos que, por carecer de capital político y social, decidie-

Durante su periodo como director, el IIJ pasó de ser un pequeño centro a

…el Instituto de Investigaciones Jurídicas había utilizado su producción

Con independencia de que se comparta o no la visión que tienen De-

fluir en la política del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus

el ingreso al IIJ de varios jóvenes becarios, muchos de los cuales realiza-

4 En una perspectiva sociológica, el concepto de “generación” tiene varios significa-

misma orientación general de su quehacer. La continuidad no se refleja

Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que

el derecho de otros países, pero especialmente del continente americano,

10 Idem. El licenciado Gual Vidal insistió en su discurso en que la fundación del

Irónicamente, ha sido esa herencia “extranjerizante” la que ha contri-

12 En todos estos temas tiene Héctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en

“transición jurídica”, para calificar al proceso que le da origen y al con-

14 Sobre el concepto de transición en el campo del derecho, véase Fix-Fierro, Héctor

pendientemente de la necesidad “objetiva” de estudiar y promover estos

cidades operativas de los juristas académicos, pues ellos no sólo se han

* Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

En el año de 1956 aparecen los primeros trabajos de Héctor Fix-Zamu-

rídicas;6 y el segundo, publicado una década después, en 1998, por la

TOMO I: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA

TOMO III: JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL

Capítulo VI: Control difuso

TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL

TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL

TOMO VI: INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ELECTORAL