La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:

1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil

que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los
mismos en el Código de Comercio.
2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas
dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.
3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde
rija.
La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con
certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una
nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán
constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces
y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida
honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse
mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón
de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con
independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.
La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de
la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la
hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con
certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial
rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o
experiencia.
Puntos de conexión:
El derecho del tribunal local: Lex fori.
La ley del lugar donde se encuentran ubicados los bienes muebles como
inmuebles-Lex rei sitae - lex situs.
La ley más favorable a una de las partes en el litigio- Lex favorabilis.
La ley personal o nacional-Lex personae - lex patrie.
La ley del lugar donde nacen ciertos actos jurídicos Locus regit actum.
La ley del lugar donde se celebra un contrato o donde se ejecuta el mismo-Lex
loci contractus (celebrationis- executionis).
La ley del lugar donde ocurre un hecho que produce daños y donde se genera.
responsabilidad civil extracontractual-Lex loci delicti (commisi o damnun).
La ley del domicilio de una o ambas partes en una situación jurídica
determinada-Lex domicilium.
La ley de la Residencia habitual de una persona física. El derecho que regula la
creación de una persona jurídica-Lex societatis.
LEY EXTRANJERA
Una ley o normativa extranjera es esencialmente una regla que contiene
preceptos jurídicos obligatorios y que ha sido creada por un legislador
extranjero, o por un organismo internacional especializado en la materia en la
cual se regula una situación jurídica dada y que se presenta como idónea para
resolver un litigio por fuera de sus fronteras.
En otras palabras, esta figura de carácter jurídico que es general, abstracta, y
la mayoría de las veces permanente, pertenece en primer lugar a un
ordenamiento jurídico local, su creación es interna, esto es, de manera
legislada o por medio de una costumbre (common law), y sus efectos primarios
en principio son territoriales, pudiendo ser los secundarios extraterritoriales en
el evento que tal norma o precepto haya regulado una situación legal donde se
concedió un derecho para ser reclamado extra- fronteras.
Interpretación de la Ley Extranjera
Como se sabe, tanto las leyes como las instituciones jurídicas de cada país son
producto de sus peculiares necesidades, por lo tanto, es posible que en un país
se sienta la necesidad de establecer y regular determinada institución y en
otro, en cambio, no. Aparece entonces la llamada "institución desconocida"
porque el legislador guarda silencio sobre su misma existencia en el marco del
ordenamiento jurídico nacional"
Aplicación de la Ley Extranjera
La aplicación de una ley extranjera que se activa por mandato de la norma de
conflicto local, se presenta básicamente en el desarrollo de la etapa probatoria
de un proceso. En este caso, la misma puede ser aportada como una prueba en
si misma, es decir, cuando una de las partes la adjunta al proceso o cuando es
requerida por el juez para no incurrir en una denegación de justicia.
Aplicación en Colombia
En Colombia la cuestión de la aplicación de la ley extranjera viene indicada en
primer lugar y de manera más clara en el artículo 2° de la Convención
Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado
[Ley21 de 1981] que para el caso advierte que:
Los jueces y autoridades de los Estados Parte estarán obligados a aplicar el
derecho extranjero tal conta la harían tos jueces del Estado curo derecho
resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
En ese sentido, su artículo 4° establece que: Todos los recursos obligatorios
por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para las
casas de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Parte que haya
resultado aplicable.
Prueba de la ley extranjera
La aplicación de una ley o regulación extranjera es una cuestión esencialmente
procesal donde el juez o el operador jurídico una vez que ha analizado su
propio derecho y ha sido compelido por su propia norma de conflicto de leyes,
debe dirigirse a analizar el contenido de aquel derecho foráneo que le ha sido
indicado para poder encontrar una solución al litigio que le ha sido planteado y
que está en la obligación de resolver.
El juez u operador jurídico una vez que tiene frente a si mismo el contenido de
aquel derecho foráneo, deberá apreciar no sólo su naturaleza jurídica, sino su
aplicabilidad al caso en mención; ello porque puede darse el caso que esa ley o
normativa extranjera sea tomada no como derecho, sino como un hecho que le
puede ayudar a resolver el litigio, pero que no le ordena de manera directa y
de acuerdo con su contenido legal resolver el caso en litigio. En el lado
contrario, al concederle el valor que posee.
Podemos concluir que:
Frente al derecho colombiano una ley extranjera puede bien ser aquella que ha
sido creada por un legislador o aquella que ha sido fruto de un proceso
concertado en el seno de una Organización internacional sea de carácter
público como puede ser el caso de las agencias adscritas a las Naciones
Unidas, ejemplo UNIDROIT; UNCITRAL, o de carácter privado, como lo es la CCI
o Cámara de Comercio Internacional, sus INCOTERMS.
- El establecimiento de la ley extranjera se puede dar de oficio, es decir,
solicitado por el juez o puede ser de parte, es decir, aportado al proceso
por la parte interesada en hacer valer su contenido, ello antes de que se
de inicio al procedimiento o durante el mismo.
- El documento contentivo de la ley extranjera como tal, podrá ser
elaborado o podrá ser expedido por la autoridad que sea competente
para ello en el país de origen de la ley, o podrá ser expedido por el
cónsul de ese país en Colombia, previo reconocimiento de su firma ante
el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia
Si se trata de una ley extranjera que no está escrita, como puede ser el caso
de una costumbre, la misma puede probarse con el testimonio, dos o más
abogados del país de origen.
ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL
El orden público -como concepto específico del Derecho Internacional privado-
se define como una excepción a la aplicación de la ley extranjera competente,
a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que
se consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro.
Tal excepción se hará, por ejemplo, en el caso de que un extranjero quiera
contraer un segundo matrimonio en Colombia, sin que se hubiera disuelto
previamente el primero.
Efectos de la noción de orden público internacional
El concepto de "orden público" que en el foro nacional tiene la virtualidad de
enervar el reconocimiento o la ejecución de un "laudo extranjero", hecho bajo
el amparo de la aludida Convención de Nueva York, se limita a los principios
básicos o fundamentales de las instituciones, a lo cual servirían de ilustración:
la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la
imparcialidad del tribunal arbitral y el respecto al debido proceso. Por lo tanto,
en principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del "foro del
juez del pampea tur, por si misma, no concibiera un ataque al mencionado
instituto. lo será, si ello trae como consecuencia el resquebrajamiento de
garantías de linaje superior, como las antes enunciadas (SI Sala de Casación
Crril Sent, del 27 de julio de 2011.
Su contenido puede ser político, económico o social, se condenan los principios
fundamentales de las instituciones y la estructura básica del Estado.
Solamente las de "orden público de dirección" interesan al derecho
internacional privado para integrar el concepto de "orden público
internacional”
Orden público en el ordenamiento jurídico colombiano
La cuestión del orden público desde el punto de vista del derecho internacional
privado, no cuenta en el ordenamiento jurídico con una normativa
sistematizada que de manera general la regule como existe en otros, como por
ejemplo en el español donde el inciso 3º del artículo 12 señala que: "En ningún
caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al anden
público".
La primera mención al mismo, la encontramos en el artículo 16 del Código Civil
el cual de manera indirecta indica que: "No podrán derogarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia estar interesados el orden y las
buenas costumbres", más adelante el artículo 1516 determina que "Hay un
objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación". Así, la
promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las
leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.
Orden público en el ordenamiento jurídico colombiano
En este sentido, la norma más clara la aporta el artículo 5° de la Ley 21 de
1981 (Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho
Internacional Privado) el cual va a indicar directamente que:
"La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional
Privado"
FRAUDE A LA LEY
El fraude a la ley también conocido como fraus legis facta, es una jurídica que
puede presentar similitud con la del abuso de derecho busca privar de los
efectos a aquellos actos de las partes o de los particulares que tienen como
propósito el manipular las reglas de conflicto con el objeto de escapar a la
regulación de la ley que es normalmente aplicable. En otras palabras, el fraude
consiste en burlar la aplicación de una norma desfavorable y buscar y obtener
que sea otra disposición favorable la que se aplique.
El fraude a la ley consiste en que se aparenta sometimiento a la elección del
legislador, cuando en realidad se hace una elección por las partes del derecho
aplicable adulterando dicha elección mediante la creación artificial de los
puntos de conexión; por ello la evidencia de la intención fraudulenta de las
partes debe ser extraída de la conducta exterior de las mismas ». En el fraude
a la ley, la intensión de las partes persigue la evasión de las normas coactivas
de un ordenamiento jurídico.

Relación entre Fraude a la Ley y el orden público internacional

La noción del fraude a la ley, al igual que la del orden público, hace alusión a
un medio utilizado por el órgano aplicador del derecho para impedir la
aplicación, en el foro, de una norma extranjera. El fraude a la ley consiste en
emplear el mecanismo conflictual para lograr un resultado, que de otra forma,
normalmente no seria posible, es decir, mediante un nuevo cambio voluntario
de los puntos de contacto (nacionalidad, domicilio) en determinada relación
jurídica, se provoca a su vez, la aplicación de una norma diferente con
resultados distintos de los que se obtendrían de haberse aplicado de forma
regular el procedimiento conflictual.
FINALIDAD
Se trata de una conducta totalmente voluntaria realizada con el exclusivo fin
de obtener un fin ilícito a través de un medio licito buscando con ello evitar la
aplicación de una norma imperativa, mediante el punto de contacto, por lo que
es necesario determinar cuándo se está ante una norma imperativa y que es
un puente de contacto.
La cuestión aquí radica en impedir que se desvíen de su objetivo a aquellas
reglas sobre los conflictos de jurisdicciones, en especial con el fin de crear
fraudulentamente una competencia directa o indirecta de un tribunal que no
tiene un vínculo suficiente con la situación jurídica en mención.