LECTURA 01:

EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA JORNADA ATÍPICA O ACUMULATIVA:

- El empleador establece el tiempo de trabajo, la jornada de trabajo según las

necesidades de la actividad productiva que éste desarrolle a fin de obtener
resultados productivos óptimos (la jornada de trabajo no será la misma en todos los
casos)

- La jornada de trabajo en el Perú es una institución cuyo origen se dio mediante

Decreto Supremo de 15 de enero de 1919 que estableció una jornada máxima de
ocho horas diarias.

- El convenio internacional de trabajo 1 de la organización internacional del trabajo fijó

la jornada máxima de trabajo en ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales.

- Jornadas acumulativas o atípicas: el promedio de horas trabajadas en el período

correspondiente no puede superar dicho máximo.

- La jornada típica y atípica se diferencia por el número de horas trabajadas de

manera continua.

- Las jornadas atípicas o acumulativas se caracterizan por la cantidad de horas de

trabajo por día a fin de acumular mayores días de descanso. Ejm: sector minero

- Se emitió una sentencia recaída en el expediente 4635-2004-AA7TC, declaró la

inconstitucionalidad de dichas jornadas por considerar que atentaban contra
derechos fundamentales del trabajador.

2. REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS JORNADA ACUMULATIVA O ATÍPICA

2.1 Marco constitucional de la jornada acumulativa o atípica:

- La jornada de trabajo se regula a través del art. 25 de la constitución de

1993, derecho constitucional ubicado en el capítulo de los derechos
económicos y sociales.
- La jornada de trabajo es además de constitucional laboral, un derecho
fundamental.

El artículo 25 de la constitución establece lo siguiente:

- La CPP de 1993 permite la aplicación de las jornadas atípicas siempre que no
excedan el límite máximo en el período correspondiente en que éstas se desarrollen.
- Tanto las jornadas típicas o atípicas gozarán de protección constitucional siempre
que no excedan los máximos establecidos de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
semanales.
- En caso de vulneración se puede acudir a garantías constitucionales establecidas en
el art. 200
 2.2 Normas internacionales. La jornada atípica o acumulativa en los convenios de la
organización internacional del trabajo y los instrumentos internacionales de derechos
humanos:
- Las jornadas atípicas o acumulativas son justificadas en función del tipo de
actividad productiva que desarrollen las empresas siempre que en su
aplicación no se exceda de la jornada máxima.

Normas que regulan la jornada atípica o acumulativa:

- El convenio 1 de la organización internacional de trabajo:

«Cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá
sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre
que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres
semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni cuarenta
y ocho por semana.»
- Ampara la posibilidad de establecer jornadas extensas durante un día siempre que
se respete el máximo legal por semana.
- La declaración universal de derechos humanos en su art.. 24:
- No establece un límite determinado a la jornada de trabajo, pero establece un criterio
“la razonabilidad”, criterio que debe preservar al momento de poner en práctica la
jornada de trabajo en función del tipo de actividad que desarrolla la empresa y del
que efectúa el trabajador.
- El pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, establece en
su artículo 7 inciso d), lo siguiente:
- «El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de
trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días
festivos».
- El protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en
materia de derechos económicos, sociales y culturales reconoce que:
- «Los Estados garantizarán la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto
diarias como semanales, y que las jornadas serán de menor duración cuando se
trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos».
- Sólo una hace referencia a las jornadas acumulativas o atípicas (convenio 1 OIT)
mientras que las restantes hacen referencia al criterio de razonabilidad en el
establecimiento de la jornada de trabajo u horas de trabajo.
- El referido convenio de la OIT dispone la posibilidad de exceder el límite de ocho
horas, es decir contar con jornadas de trabajo extensas a fin de acumular mayores
días de descanso.
- Los demás no expresan las jornadas atípicas, pero hacen referencia al criterio de
razonabilidad, criterio que debería ser aplicado al momento de establecer la jornada
de trabajo determinada en función de la actividad productiva que se desarrolle.
- La razonabilidad de la determinación de la jornada de trabajo se sustenta con las
necesidades del centro de trabajo (o actividad productiva) siempre y cuando no se
vulneren los derechos de los trabajadores como el derecho al descanso, al disfrute
del tiempo libre, y el derecho a la salud.

2.3. Normas de rango legal y reglamentario de la jornada de trabajo atípica o acumulativa:

 - La jornada es aquel tiempo de trabajo en el cual el trabajador cumple con la
prestación que le corresponde como consecuencia del contrato de trabajo.
- Jornada de trabajo: el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del
patrón para prestar su trabajo.
- La legislación establece una delimitación respecto la cantidad máxima de horas de
trabajo a efectos de proteger la salud física y mental del trabajador, preservar el
derecho a la protección familiar y el derecho al tiempo libre.
- La jornada ordinaria es aquella jornada de trabajo que se establece en cada centro
de trabajo, mientras que la jornada máxima legal establece el máximo de horas de
trabajo que el empleador puede establecer en el centro de trabajo. (en el texto único
ordenado de la ley de jornada de trabajo debió usarse la palabra jornada máxima
legal, en vez de jornada ordinaria).
- La jornada ordinaria de un determinado centro de trabajo puede coincidir con la
jornada máxima legal o tal vez no.
- El empleador posee la facultad de establecer la jornada de trabajo en su centro de
labores siempre que se respete los límites legales establecidos además de los
derechos fundamentales del trabajador. Su determinación es en función a las
necesidades de la actividad productiva que se desarrolle. La jornada de trabajo no
será la misma en todas las actividades económicas.
- En virtud de las necesidades del centro de labores es que la legislación permite
establecer jornadas de trabajo atípicas.
- El art. 4 del decreto supremo 007-2002-TR establece lo siguiente: el promedio de
horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar los máximos a que
se refiere el artículo 1.
- Este tipo de jornadas atípicas también debe respetar la jornada maxima legal (8h
diarias o 48h semanales) establecida tanto en la cpp como en el art. 1 del referido
decreto supremo.
- Los regímenes acumulativos se refieren a la acumulación de los días de descanso
semanal para hacerlos efectivos con posterioridad.
- EJM: Un ejemplo de ello sería el caso de campamentos mineros donde no habría
razón de otorgar descansos cuando éstos se encuentran en medio de la sierra (una
modalidad utilizada son las llamadas jornadas de trabajo 14 por 7, en las cuales se
labora por 14 días ininterrumpidos cada uno de ellos 10 horas, y se descansan 7
días que compensan las horas adicionales prestadas en los 14 días iniciales)
- Características de las jornadas de trabajo atípicas: distribuir el tiempo de trabajo
en un número determinado de días con mayor cantidad de horas de trabajo a
efectos de compensar ese tiempo excesivo de trabajo con mayores días de
descanso. El establecimiento de las jornadas atípicas o acumulativas se fundamenta
en las necesidades del centro de trabajo.
- Las necesidades de la empresa cumplen un rol importante al momento de optar por
una jornada atípica en el centro de trabajo, toda vez que su aplicación no sería la
regla general sino la excepción.
- La causa justificante del uso de jornadas de trabajo atípicas o acumulativas se
sustenta en las necesidades mismas del centro de labores o actividad productiva
desarrollada, siendo esta motivación eficaz y adecuada al establecimiento de las
jornadas atípicas o acumulativas.

2.4 Referencias jurisprudenciales. El TC y la corte suprema de justicia de la república:

 - El TC ha ratificado lo establecido por el art. 25 de la cpp de 1993, determinando la
aplicación válida de las jornadas de trabajo atípicas o acumulativas:
- La sentencia recaída en el exp. 1396-2001- AA/TC mencionó que el «el artículo 25
de la Constitución vigente indica expresamente que la jornada de trabajo es de ocho
horas diarias o cuarenta y ocho semanales como máximo; tratándose de jornadas
atípicas o acumulativas, el promedio de horas trabajadas no puede superar el
máximo indicado».
- Lo que se debe entender por jornadas atípicas o acumulativas: «el texto
constitucional no establece únicamente un horario de ocho horas diarias, sino que,
cualquiera que sea éste, en ningún caso puede superar las cuarenta y ocho horas
semanales. La legislación infraconstitucional reconoce la posibilidad de
trabajar jornadas atípicas u horarios de menos o más de ocho horas diarias,
pero, en ningún caso, más de cuarenta y ocho horas semanales. Ello se aprecia
de los artículos 1 a 3 del Decreto Legislativo 713, y de los artículos 209 y 212, inciso
a), del Decreto Supremo N. o 003-94-EM, que aprueba el Reglamento de Diversos
Títulos del TUO de la Ley General de Minería.
- La jornada de trabajo atípica o acumulativa goza de protección constitucional
además de la permisión legal establecida.
3. ALCANCES DE LA SENTENCIA DEL TC SOBRE LA JORNADA ATÍPICA O
ACUMULATIVA Y SU ACLARACIÓN:
- La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional recaída en el Expediente
4635-2004-AA/TC ha considerado inconstitucional las jornadas acumulativas o
atípicas practicadas en el sector minero por vulnerar la dignidad de los trabajadores,
el derecho al disfrute del tiempo libre, el derecho a la salud y el derecho al medio
familiar.
- En efecto, el Tribunal Constitucional adoptó la referida conclusión tras considerar
tres etapas:
1. En principio, el contexto bajo el cual se habrían dado las cosas en virtud del
Informe sobre las Consideraciones de Trabajo, Seguridad y Salud
Ocupacional en la Minería del Perú, elaborado por el Equipo Técnico
Multidisciplinario para los países andinos de la Oficina Internacional del
Trabajo del año 2002.
2. Efectuó un análisis de derechos fundamentales tales como la dignidad de la
persona, derecho a la jornada de trabajo de ocho horas, derecho al disfrute
del tiempo libre y al descanso, derecho a la salud y protección del medio
familiar, igualdad de oportunidades sin discriminación, carácter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitución, y la fuerza vinculante de la
convención colectiva.
3. Realizó un análisis del caso en concreto a la luz de lo antes mencionado.
4. El Tribunal estableció que la referida resolución tiene carácter de precedente
vinculante

3.1 Derecho constitucional a la jornada de trabajo atípica o acumulativa:

- Las jornadas de trabajo típicas como para aquellas denominadas atípicas o
acumulativas, las mismas que se caracterizan por distribuir el tiempo de trabajo en
un número determinado de días con mayor cantidad de horas de trabajo a efectos
de compensar ese tiempo excesivo de trabajo con mayores días de descanso.
 - Toda jornada de trabajo no podrá sobrepasar las ocho horas diarias o las cuarenta y
ocho horas semanales.
- La Constitución de 1993 garantiza la validez de la aplicación de las jornadas de
trabajo atípicas o acumulativas permitiendo su aplicación siempre que se respete el
mencionado límite.
- Este tipo de jornadas de trabajo se utilizan siempre que resulte necesario en razón
de la naturaleza especial de las actividades de la empresa.
- El establecimiento de este tipo de jornada de trabajo se origina en virtud de las
características o rasgos especiales de la actividad productiva a la que se dedica la
empresa, siendo esta situación fáctica la justificación de su utilización.

3.2 Derecho a una <<jornada de trabajo razonable>>, según el TC de ahí la

incompatibilidad de la jornada atípica o acumulativa con los derechos constitucionales de
los trabajadores:
- El Tribunal Constitucional hace referencia a la "jornada razonable de trabajo", la
cual debe ser compatible con el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
En el caso concreto, la jornada razonable no puede ser mayor a ocho horas diarias,
atendiendo a ciertas condiciones.

Condiciones a considerar:

● Condiciones laborales de los trabajadores mineros, según el Informe sobre las

Consideraciones de Trabajo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Minería del
Perú (OIT, 2002).
● Mayor esfuerzo físico (12 horas de trabajo durante 4 o 5 días seguidos).
● Trabajo en un contexto de alto riesgo para la salud, a más de 3,500 m.s.n.m.
● Alimentación deficiente.
● Exposición a polvos minerales, que deteriora la esperanza de vida.

- El Tribunal Constitucional considera de manera errónea el contexto descrito en el

informe de la OIT de 2002, porque no analiza las condiciones específicas de la empresa
involucrada en el caso. Además, se señala que dicho informe es referencial y no
determinativo, ya que la tecnología y la seguridad en el trabajo han mejorado desde
entonces.

- No es adecuado atribuir la mala alimentación como factor determinante para declarar la

ilegalidad de las jornadas acumulativas, pues esto podría ocurrir también en jornadas de
ocho horas diarias, y debe ser supervisado por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

- El trabajo en altura no debería ser considerado como una causa de inconstitucionalidad

de las jornadas atípicas o acumulativas. El impacto en la salud debería ser determinado por
una inspección de acuerdo con el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo
(Decreto Supremo 009-2005-TR).

- La causa real de la vulneración de los derechos constitucionales no es la jornada atípica o

acumulativa, sino el establecimiento de una jornada extraordinaria permanente, en la que
los trabajadores laboran cinco días y descansan dos, en lugar de cuatro por tres,
excediendo el límite constitucional de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales.

- La jornada extraordinaria (horas extras) es válida sólo si es excepcional o eventual, no

permanente. Permitir una jornada extraordinaria de manera permanente vulneraría el
derecho a la jornada máxima de trabajo (ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales).

3.3 De la aclaración a la cuestionada sentencia:

- La aclaración a la Sentencia recaída en el Expediente 4635-2004-AA/TC establece
que a falta de ciertas condiciones podría determinarse la limitación de las jornadas
atípicas o acumulativas aplicadas a cada caso en concreto.
- En efecto, las condiciones a las que hace referencia el Tribunal en su aclaración son
las siguientes:
• La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro
minero.
• Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral
necesarias para el tipo de actividad minera.
• Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho
a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.
• Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria
superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.
• Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo
nocturno, esto es, menor jornada diurna.
• De manera alternativa, podrá exigirse si se ha pactado en el convenio colectivo el
máximo de ocho horas diarias de trabajo.

- La aclaración mencionada era necesaria, toda vez que establecer la ilegalidad de las
jornadas atípicas o acumulativas a partir de un caso concreto sería perjudicial para las
empresas del sector minero que sí cumplen con el respeto de los derechos constitucionales.
LECTURA 02:

Modificación de condiciones de trabajo: entre el poder de

dirección y el deber de obediencia
_ Se va desarrollar la potestad del empleador para efectuar modificaciones sustanciales o
no sustanciales de las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano (POR SI ACASO)

_ l. Las modificaciones de las condiciones de trabajo: la necesidad de una regulación en el

sistema peruano.

El contrato de trabajo, al ser de ejecución continuada y tener vocación de permanencia, está

propenso a sufrir una serie de modificaciones por iniciativa del empleador.

_ El empleador por el poder de dirección puede introducir modificaciones de la prestación

de trabajo por la potestad del IUS VARIANDI

_ las modificaciones sustanciales: se encuentran todas aquéllas que alteran los aspectos
fundamentales de la relación laboral, de tal forma que pasan a ser otros distintos de modo
notorio y evidente

No existe procedimiento o norma alguna que permita al empleador modificar

sustancialmente, cualquier condición de trabajo.

La Ley de Facultades del Empleador, Ley No. 25921, norma que permitía modificaciones
esenciales de trabajo, fue derogada en el mes de julio de 1995 por la Ley No. 26513.

La ley de Productividad y competitividad Laboral en el tema de modificaciones no

esenciales es deficiente

La potestad del empleador se encontraría limitada debido a que no está legalmente

prevista, el trabajador también se vería afectado ante la falta de regulación adecuada.

El art 9 de la LPCL, señala que el empleador está facultado para introducir cambios o
modificaciones los turnos. Para algunos ahí está la respuesta

La modificación de condiciones que originan un convenio colectivo, ni la implementación de

una suspensión perfecta de labores, es decir cuando no pagan las remuneraciones, la
disposición citada no lo comprende ello

_ El poder de dirección en el ordenamiento peruano.

2.1. Marco conceptual.

_ LUQUE PARRA (1999, p. 30): el poder de dirección es "un poder privado derivado de la
libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los
recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva".

_ por el poder de dirección el empleador puede definir, en buena medida, el modo, la forma
y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores.
_ Tiene tres características del poder de dirección del empleador: Es indelegable, es
complejo, (debido a la categoría laboral, la previsibilidad, la razonabilidad, es facultad
elástica) y por último es un poder jurídico que requiere de una especialización por parte de
la persona que lo ejerce.

2.2. El poder de dirección en el ordenamiento peruano.

_ En el sistema peruano las condiciones de trabajo suelen referirse a los elementos

entregados por el empleador tales como vestuario, viáticos, transporte

_ El art 4 de la LPCL reconoce que hay una subordinación y remuneración, se reconoce a la

subordinación como uno de los elementos esenciales del contrato y el art 9 la define y con
ello al poder de dirección del empleador.

_ en el art 9 de la LPCL, se recogen los principales atributos que tiene el empleador

relacionado con el genérico poder de dirección (facultades de dirección, fiscalización y
sanción).

_ Existe un límite que es la razonabilidad, para la actuación del empleador en el ejercicio del
poder de dirección, así como en las modificaciones de trabajo, debido a que casi al ultimo
de este art está implícitamente.

_ Por la doctrina española tiene triple sentido; debe existir una motivación en el acto del
empleador (justificación de la medida sobre una base objetiva, segundo, la motivación debe
ser suficiente, tercero la motivación debe ser coherente.

_ el legislador no ha establecido como límite el perjuicio al trabajador. Pero no es posible

que el empleador establezca una orden arbitraria.

Principales manifestaciones del poder de dirección.

2.3.1. Contratación: el empleador puede establecer la forma, el modo y el lugar de la

prestación de servicios del trabajador.

2.3.2. Organización.

_La instrumentalización del poder de organización suele darse mediante la emisión del
Reglamento Interno de Trabajo-típica norma jurídica que emite el empleador-. Esta
institución está regulada por el Decreto Supremo No. 039 91-TR.

_ Esta norma es obligatoria para aquellas empresas que tienen a su cargo más de 100
trabajadores. Es unilateral

2.3.3. Modificar la prestación

_ La modificación implica la adaptación, la adecuación en el tiempo de la prestación laboral.

_Las modificaciones no sustanciales o no esenciales de las condiciones de trabajo. Estos

supuestos se contraen en lo que se ha denominado ius variandi. Grosso modo, implica que
el empleador puede introducir modificaciones sobre las condiciones de trabajo pero que no
resultan gravitantes en el seno de la relación laboral.

_ De otro lado, tenemos las llamadas modificaciones sustanciales o radicales de las

condiciones de trabajo que algunos autores suelen denominar alteraciones.

2.3.4. Apreciar conductas privadas.

_por ejemplo, mediante cámaras de vídeo-. A nivel jurisprudencia!, solamente se ha
indicado que el empleador puede registrar a los trabajadores a la salida

. 3.1. La modificación de las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano.

Antecedentes.

­ El Decreto Ley No. 25921, Ley de Facultades del Empleador, de 27 de noviembre de

_
1992, fue la primera norma que estableció, con carácter general, las pautas que debía
observar el empleador para introducir modificaciones esenciales de las condiciones de
trabajo.

_ Modificar turnos, días u horas de trabajo y, además, modificar, suspender o sustituir

condiciones de trabajo dentro de las cuales se encontraba la jornada de trabajo-5 •

_ Antes de la dación de la norma que comentamos en este acápite, no existía un

procedimiento para suspender o modificar prestaciones laborales.

_ Debía entenderse que se trataba de modificaciones sustanciales en las condiciones de

trabajo.

_ Las modificaciones no sustanciales ingresan dentro de las facultades naturales del

empleador y que se concretan en el ius variandi y no era necesaria la regulación especial.

_ Modificaciones sustanciales y no sustanciales, esta diferencia dependía de una serie de

factores, tales como la justificación, proporcionalidad de la medida y a previsibilidad y la
flexibilidad de las condiciones de trabajo

_ La impugnación de la medida era acatar ahora y luego reclamar

_Las modificaciones de las condiciones de trabajo previstas en un convenio colectivo.

_ La ley no podía aplicarse a condiciones de trabajo originadas en un convenio colectivo

porque ello llevaría a enervar la eficacia normativa del convenio.

_ Por otro lado decían que si se podía utilizar las facultades del empleador en casos
excepcionales, imprevisibles e irresistibles.

_ el art 2 y la interpretación del art 4, la alteración nacía de un convenio colectivo de trabajo.

_ El ministerio de trabajo y promoción se inclinó por la segunda posición

_ La ley N° 26513 de 1995 derogó la ley 25921 y hasta la fecha no se ha emitido el

procedimiento que debe observar el empleador para introducir modificaciones sustanciales.

_ También agregó un párrafo final, al art 42 de la ley de fomento del empleo, a la fecha art 9
de la LPCL indicando lo siguiente “El empleador, está facultado para introducir cambios o
modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de
las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del
centro de trabajo".

_ Se estableció la ley N° 25921, estableció un procedimiento sumario, general, pero esta fue
derogada, y nos encontramos ante una ausencia de control administrativo, Creemos que
esta abdicación estatal en favor de una intervención unilateral representa una desprotección
a los trabajadores de un lado y de otro lado una inseguridad para el empleador.

3.2 La modificación de las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano

3.2.1. El ius variandi y los casos de alteración o modificación sustancial

_La modificación es el referido a distinción entre los actos que califican dentro del
denominado ius variandi, que suponen una variación unilateral, no sustancial, no esencial y
los actos que califican como alteración del empleador, son sustanciales, esenciales, que el
empleador lo realiza de forma arbitraria, y que además se encuentran limitados a los casos
donde exista un acuerdo con los trabajadores.

DIFERENCIA OJO DE SUSTANCIALES Y NO SUSTANCIALES

_ Según PLA RODRIGUEZ (1992, p. 176), el ius variandi es «la potestad del empleador de
variar, dentro de ciertos límites, las modalidades de prestación en las tareas del trabajador».

_las modificaciones sustanciales son aquéllas que se presentan cuando se altera aspectos
fundamentales de la relación laboral pasando a otro diferente de modo notorio, son cambios
esenciales o radicales que pueden ocasionar hasta la resolución del contrato de trabajo

_ El artículo 9 de la LPCL prevé que el empleador está facultado para introducir cambios o
modificar tumos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de
las labores observando el criterio de la razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades
del centro de trabajo. ¿Esta definición se puede entender como alteración o ius variandi?

_ La doctrina no se ha puesto de acuerdo al respecto. Para algunos es solamente ius

variandi porque esta institución contiene como límites a la razonabilidad y las necesidades
de la empresa como criterios de actuación del empleador;

_ El dispositivo se incorporó en virtud de la Ley No. 26513 que, a su vez, derogó a la Ley de
Facultades del Empleador (Ley No. 25921), de tal manera que el legislador reemplazó un
control administrativo previo de las modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo (Ley No. 25921) por un control judicial posterior en la medida que el acto del
empleador no sea razonable o no se ajuste a las necesidades del centro de trabajo (LPCL).
IMPORTANTE

_ Es indispensable entregar al empleador una serie de mecanismos, pero por tal finalidad
no se puede desregular las relaciones laborales y permitir las modificaciones, se aflojaría
una contradicción entre el carácter protector del Derecho del Trabajo y la autotutela que se
le otorga al empleador para ejercer sus facultades.

_ En nuestro sistema jurídico, contamos con un enunciado general que permite

modificaciones unilaterales del empleador -y no del trabajador- con la apreciación valorativa
de elementos esenciales que solamente dependen de él (razonabilidad y las necesidades
de la empresa) a diferencia del Derecho Civil donde se requiere, como regla, el acuerdo
entre las partes para que el mismo no sea modificado (SALA FRANCO 1987, p. 86 ).

_los actos de hostilidad (artículo 30 de la LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en

dispersas normas 7 son los únicos límites que tiene el empleador y que suponen una
modificación sustancial de las condiciones de trabajo

_ ausencia de un estatuto heterónomo que representa una abdicación del Estado a favor de
una regulación convencional, y la falta de una regulación a nivel de los convenios colectivos

3.2.2. Los actos de hostilidad en el sistema peruano.

_Los actos de hostilidad son los supuestos donde el empleador se excede en sus facultades
de dirección.
_ En algunas ocasiones las modificaciones, podrían ser actos de hostilidad,
lamentablemente el tratamiento que recibe esta institución es deficiente.

_ distinción entre los actos de hostilidad que pueden originar la extinción de la relación
laboral (son equiparables al despido) y

_aquellos actos de hostilidad que solamente pueden ser cuestionados para que el
empleador enmiende su conducta.

_ el artículo 30 de la LPCL prevé esencialmente las siguientes modificaciones: la reducción

de la remuneración o de la categoría, el traslado del trabajador a un lugar diferente del que
habitualmente presta servicios y las discriminaciones por razón de sexo, raza, religión,
opinión e idioma.

_ Los demás supuestos de modificación de las condiciones de trabajo no se encuentran

dentro de la lista taxativa de la LPCL

_ Tales como las variaciones de condiciones previstas en un convenio colectivo de trabajo,

la modificación de las jornadas y horarios de trabajo, la variación de las funciones de los
trabajadores, la alteración del sistema de tumos de descansos semanales remunerados o
las modificaciones que suponen una discriminación no prevista -por discapacidad, edad,
nivel socio-económico, estatura, etc~

_La ley N° 265113, derogo dicha disposición, “permitía incluir como acto de hostilidad
cualquier incumplimiento de las disposiciones legales o convencionales.”

_ Los actos de hostilidad que son iguales al despido, se demandan en la vía judicial sin
tener derecho a indemnización.

_ . Los actos de hostilidad que son equiparables a un despido (artículo 30 de la LPCL)

confieren al trabajador la potestad de iniciar una demanda por cese de hostilidad o una
acción indemnizatoria que supone la extinción de la relación laboral. IMPORTANTE

_ los actos de hostilidad que no son equiparables al despido solamente pueden ser
impugnados para que cesen tales actos de hostilidad.

_ En cada caso se tendría que evaluar la gravedad de la modificación de las condiciones de

trabajo y, en tal virtud, apreciar si se debe interponer una demanda por cese de hostilidad
que importa mantener la vigencia de contrato de trabajo o una demanda indemnizatoria
-que supone resolver el contrato.

4. Límites a la facultad de modificación de las condiciones de trabajo.

_ Este debe efectuar modificaciones de las condiciones de trabajo teniendo en cuenta la

razonabilidad, objetividad, previsibilidad y proporcionalidad.

_ el perjuicio que éste sufre con la introducción de la modificación de las condiciones de

trabajo, debe conducirse a la declaración de ilicitud del acto de modificación de la condición
de trabajo

_ si se actúa dentro de los cánones de la razonabilidad y las necesidades del centro de

trabajo y, pese a que se ocasionase un perjuicio al trabajador, la modificación sería
incuestionable.
_ En efecto, el literal e) del artículo 30 de la LPCL se refiere al perjuicio que puede sufrir el
trabajador ante una movilidad geográfica ordenada por el empleador

_no alude a la mera afectación del trabajador por el traslado sino a una intencionalidad del
empleador por perjudicar al trabajador con el traslado en la medida que se indica que será
un acto de hostilidad equiparable al despido si existe un propósito por causarle un perjuicio.

4.2. Límites conceptuales

_tenemos a las variaciones radicales no legitimadas; por ejemplo, la jornada de trabajo, la

categoría, etc.

4.2.1. Modificación de condiciones provenientes de un convenio colectivo de trabajo.

­ Respecto de la modificación de condiciones de trabajo que se encuentran establecidas en

_
un convenio colectivo de trabajo, estimamos que no resulta posible tal modificación dado el
carácter normativo del mismo.

_ Estamos ante un convenio colectivo de trabajo que, por su fuerza vinculante, puede ser
modificado por un acto no normativo del empleador.

_ convenios atípicos o que se suscriben al margen de lo previsto en dicha ley pues éstos
también tienen efectos normativos

_ el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en

Sobretiempo. no podrá ampliar la jornada de trabajo menor a la máxima legal cuando la
misma se hubiera establecido en un convenio colectivo de trabajo.

_ Ministerio de Trabajo y Promoción Social (artículo 12 de la LPCL). A parte de lo dicho, a

nivel jurisprudencia!, en determinados casos, se ha establecido la posibilidad de que el
empleador, bajo la figura de la excesiva onerosidad de la prestación, pueda enervar los
efectos de un convenio colectivo de trabajo.

_ la posibilidad de modificar unilateralmente lo dispuesto en un convenio colectivo,

representaría "vaciar" de contenido al convenio colectivo y enervar los efectos de la
autonomía colectiva.

4.2.2. El caso de los mecanismos de intermediación laboral.

_ De acuerdo a la Ley No. 27626, las cooperativas de trabajadores y las empresas de

servicios especiales pueden destacar trabajadores a las empresas usuarias.

_ De un lado sostienen que los servicios temporales de la entidad intermediadora laboren

bajo la dirección de la empresa usuaria.

_ De otro lado se dice que las actividades especializadas, y complementarias, implica que
los trabajadores no destacados no laboran bajo la dirección de la empresa usuaria.

_ La posibilidad de que la empresa usuaria efectúe modificaciones de las condiciones de

trabajo que afecten la prestación de servicios de los trabajadores destacados es un tema
que merece una regulación.

_ Consideramos que la empresa usuaria tendría las mismas prerrogativas y limitaciones -no
mayores ni menores- que las que tiene con sus trabajadores propios para implementar
modificaciones sobre las condiciones de trabajo
5. Típicos casos de modificaciones de las condiciones de trabajo.

5.1 Movilidad funcional:

La movilidad funcional está referida a los casos de modificación de las tareas o de la

categoría de los trabajadores.

_El Art 30 de la LPCL refiere que es un acto de hostilidad equiparaba al despido, la

reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

_ Art 49 del reglamento de la ley de fomento del empleo indica que la reducción o de
categoría, esta contenida en la LPCL y que carece de una motivación objetiva o legal.

_ En el artículo 9 de la LPCL, exige una motivación objetiva o razonable al empleador para

que proceda la modificación de las condiciones de trabajo. Si no existe motivación es una
hostilidad equiparable al despido.

_ Si el empleador acredita razones objetivas, será válido.

_ Se debe incluir en estos casos donde la variación no suponga solamente una rebaja de
categoría,

_ Ejemplo: De funcionario a obrero, si no la modificación de las funciones y labores sin que

altere su categoría laboral.

_ Ejemplo: El empleador vario de funciones al trabajador sin que existan razones objetivas y
manteniendo la misma categoría,

_ El ordenamiento nacional confiere la prerrogativa para que pueda efectuar una movilidad
funcional, pero si se lesiona un derecho, cabria un cuestionamiento del trabajador a tal
orden.

_ La casación N° 1932-98-Lima): rebaja de categoría menciona que “la disminución en la

categoría como un acto de hostilidad no se mide por la variación de la remuneración
(dinero) si no por la carencia de una motivación de la disminución de la categoría
causándole perjuicio a un trabajador.

_ 5.2. Movilidad geográfica.

_ El art 30 en el inciso “C” De la LPCL establece que un acto de hostilidad equiparable al

despido es traslado del trabajador a un lugar diferente de aquel en el que presta
habitualmente sus servicios con el propósito de ocasionarle un perjuicio.

_ El Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo ratifica que debe existir un deliberado
propósito de causar un perjuicio para que se verifique un acto de hostilidad.

_ Conviene distinguir el traslado de un trabajador de un centro de trabajo a uno diferente del

traslado de todo el centro de trabajo de un lugar a otro -que importa la variación del
domicilio del trabajador.

_ En el primer supuesto puede importar una intencionalidad del empleador para perjudicar a
determinados trabajadores con el traslado de centro de trabajo.

_El segundo supuesto no se encuentra regulado en el sistema peruano

_ Lo ideal: Al margen de la existencia de una intencionalidad del empleador, cuando se
aprecia una variación del centro de trabajo, el trabajador pueda impugnar la medida o
solicitar una compensación económica por la extinción de la relación laboral

5.3. Movilidad temporal.

_ Son las normas específicas sobre jornadas y horarios de trabajo (el Texto Único Ordenado
de la Ley se aprobó por Decreto Supremo No. 007-2002-TR, y el Reglamento por el Decreto
Supremo No. 008-2002-TR) y de descansos remunerados (Decreto Legislativo No. 713 y su
Reglamento, el Decreto Supremo No. 012-92-TR) las que regulan el tema de la movilidad
temporal.

_Se permite que el empleador pueda establecer o modificar jornadas atípicas o especiales
de trabajo, jornadas de trabajo acumulativas o compensatorias, turnos de trabajo, días de
trabajo con descansos remunerados especiales, horarios de trabajo, etc., en tanto las
razones de productividad así lo exijan y se respeten las jornadas máximas diarias o
semanales de trabajo, sin que sea necesario contar con el consentimiento de los
trabajadores.

_ lo ideal hubiera sido establecer expresamente jornadas máximas anuales de tal manera
que se permitan mayores niveles de flexibilidad al empleador

_ se refiere al incremento de la jornada de trabajo, ésta es menor a la máxima legal

_ Salvo que exista un convenio colectivo de trabajo, el empleador puede, elevar la jornada
hasta el máximo legal.

_ La corte suprema exigió a la empresa se acreditará la necesidad de la implementación de

la modificación de condiciones de trabajo,

_a necesidad del servicio de la empresa como el ius variandi determinan una justificación
objetiva la que no se presenta en el presente caso cuando el trabajador se traslada de una
ciudad que representa tan solo el uno por ciento del servicio eléctrico que suministra la
Empresa en la ciudad de Trujillo.

_(Sentencia de amparo recaída en el Exp. No. 0895-2001-AA/TC): primero respecto el

dogma religioso, no hay razones para que con posterioridad se decidiera cambiar de
decisión. Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi
del empleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado del
principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se
observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio

6. 6.1. Control de legalidad de las modificaciones de las condiciones de trabajo.

6.1 Presunción de legitimidad de la modificación y el derecho de resistencia.

_Existe una presunción de legitimidad de las órdenes emanadas del empleador y por la cual
el trabajador debe cumplir el orden primero y posteriormente reclamar dicha orden que
supone la existencia de un control previo a nivel interno

_ La orden del empleador se presume legitima, el trabajador debe cumplir la orden,, luego
cuestionarla, estamos ante el llamado principio de solve et repete que importa la obligación
del trabajdor de cumplir la orden.
_ Sobre el origen del mandato "cumple ahora y reclama después" existen, esencialmente,
dos posiciones.

_ Por el elemento de subordinación el trabajador se encuentro obligado, a cumplir con las

órdenes y solo la puede impugnar en sede judicial, la presunción de legalidad de las
ordenes del empleador, el principio del solve et repete, residen en la necesidad inmediata
de ejecutar las ordenes.

_ En el caso de que el trabajador se niegue a cumplir y se resiste a un orden, en función a

una serie de elementos, referidos a derechos de los trbaajsodes y bienes que la sociedad
protege o tutela, existen supuestos donde cabria el derecho de resistencia.

_ ejemplos de derecho de resistencia:

_ El director de la empresa ordena al gerente a limpiar los servicios higiénicos, en este caso
sabría que se ejerza el derecho de resistencia, se esta atentando a su dignidad.

_el empleador ordenara al trabajador la comisión de un ilícito penal o civil. Otra situación se
verifica cuando la orden vulnera la integridad física del trabajador.

_ puede alegarse que el derecho de resistencia constituye una real excepción al principio de
ejecución de las órdenes del empleador y, en tal sentido, en este caso, se debería acatar la
orden y posteriormente impugnarla.

­6.2 Control judicial de las modificaciones de las condiciones de trabajo.

_ Las modificaciones de las condiciones de trabajo que ingresan dentro del artículo 30 de la
LPCL exigen que el trabajador emplace previamente al empleador para que enmiende su
conducta.

_ Si es un acto hostil, el trabajador podría optar por el art 35 de la LPCL, dentro del plazo
natral de 30 dias hábiles.

_ demandar una indemnización equivalente a la que correspondería por un despido

arbitrario

_ Solicitar el cese de las hostilidades que importa no cuestionar la vigencia del contrato de
trabajo.

_Si el empleador enmienda el acto de hostilidad o no se cumple con remitir la carta de

requerimiento o emplazamiento previo, cualquier demanda sería desestimada en sede
judicial.

_ La rebaja de categoría, podría ser un acto hostil, en primer lugar emplazar al trabajador,
luego tiene un plazo de 6 días naturales, que justifique su actuar, debe ser lo mas pronto
posible por el principio de inmediatez, si no lo hace puede demandar cese de hostilidad o la
extinción del contrato de trabajo.

_ El art reglamento de la ley de fomento del empleo, indica que el computo se inicia desde
que vence el plazo para que el empleador, emita su descargo o enmiende su conducta. En
cambio el art 36 establece que prevee la demanda del trabajador afectado debe
interponérsela dentro de los treinta días
_ Al respecto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998, acordó establecer lo del
reglamento, sin embargo, la corte suprema, los plazos de hostilidad se inician desde que el
empleador no enmienda la conducta invocada por el trabajador

_ En el caso de que hay un requerimiento previo a la rebaja de categoría, el trabajador no

podría resolver el contrato y solicitar una indemnización.

_ también serían actos de hostilidad pese a no ser equiparables al despido

_ solo demandar el cese de la hostilidad,

6.3. El procedimiento de modificación de la jornada y horario de trabajo: el aislado

procedimiento.

_ el Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en

Sobretiempo (aprobado por Decreto Supremo No. 007-2002-TR), y su Reglamento
(aprobado por el Decreto Supremo No. 008-2002-TR) el Texto.

_ Debe ser comunicada al sindicato o, en su defecto, a los representantes de los

trabajadores con ocho días de anticipación. Tienen la posibilidad de hacer una reunión. Si
fracasan en esa reunión el empleador implementa la medida, los trabajadores tienen la
posibilidad de cuestionar la implementación ante el ministerio de trabajo.

_ El artículo 4 del Reglamento optó, expresamente, por el procedimiento del artículo 6

cuando se trata de modificaciones del horario de trabajo.

_ Si la modificación es colectiva será de una hora, si la mayoría lo acuerda, los trabajadores

deben iniciar un procedimiento de impugnación, ante el ministerio de trabajo y promoción
del empleo para que resuelva, luego de dos instancias se podrá interponer una acción
contenciosa administrativa.

_ Si la modificación es individual, el trabajador deberá interponer una demanda de cese de

hostilidad.

_ CONSIDERACION DEL AUTOR: solo debe tenerse en consideración la modificación en

función al numero de afectados, ya que, si es establecida por el convenio colectivo, el
empleador no podría no podría enervar los efectos de dicho convenio inclusive si el
afectado es un solo trabajador.

7. A título de conclusiones.

_ El actual sistema normativo ha sido elaborado sobre la base de una abdicación normativa
estatal respecto a las facultades del empleador

Tal abdicación se observa en la casi nula intervención administrativa del Ministerio de

Trabajo en el control de las modificaciones -sustanciales o no sustanciales.

La falta de regulación también supone ciertos límites al empleador. No hay, por ejemplo, un
procedimiento para modificar condiciones de trabajo provenientes de un convenio colectivo
de trabajo, cuando existan causas razonables para ello.

_ Entonces, tenemos una ausencia de regulación de las modificaciones de las condiciones

de trabajo a nivel estatal, sindical (convenios colectivos), empresarial (reglamentos internos
de trabajo) e individual (contratos de trabajo.
LECTURA 03:
EL MUNDO DEL TRABAJO EN LAS PLATAFORMAS DIGITALES: UNA APROXIMACIÓN
DESDE EL DERECHO LABORAL
● El trabajador digital es aquel que realiza labores en base al uso de internet, las
computadoras, las aplicaciones u otras herramientas informáticas, con
independencia del espacio o lugar físico desde donde lo ejecuta y si la prestación del
servicio se implementa físicamente (off-line) o virtual (on-line).

Un marco conceptual de las plataformas digitales

● La amplia definición de economía colaborativa -collaborative economy- comprende

la conexión entre grupo de personas dispersas por medio del uso del internet para
hacer un mejor uso de sus bienes, habilidades y cosas útiles.
● La economía colaborativa implica a tres categorías de agentes i) prestadores de
servicios, pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional
(«pares») o prestadores de servicios que actúen a título profesional («prestadores de
servicios profesionales»); ii) usuarios de dichos servicios; y iii) intermediarios.
● En la economía colaborativa hay relación triangular que se constituyen con la
interconexión, confirmando que la plataforma cumple un rol de intermediación.
● La relación triangular tiene por finalidad el uso de un bien o la prestación de
servicios, alejándolo de la producción industrial.
● Las plataformas digitales que solo busquen mantener sus costos de mantenimiento y
operatividad por la intermediación, no deberían ser excluidas de la economía
colaborativa.
● Las plataformas digitales con ánimo de lucro carecen del carácter desinteresado de
una colaboración, sin que esto signifique poner en tela de juicio la intermediación
que cumplen en el mercado.
● Se postula que las plataformas digitales que se centran en la intermediación de
prestaciones de servicios deben ser excluidas de la economía colaborativa.
Argumento principal: cuando hablamos de prestación de servicios difícilmente se
puede hablar de colaboración entre particulares, puesto que el sujeto que realiza la
prestación no está poniendo en el mercado un bien infrautilizado (esencia de la
economía colaborativa). Por ello, cuando se habla de plataformas donde se ofrecen
servicios, no se estaría ante la economía colaborativa sino ante la llamada economía
bajo demanda o «Gig» economy”. Así, el negocio “colaborativo” tiene como
elemento principal el alquiler del bien y no la prestación de servicios
● Se trata de plataformas que no actúan como meras intermediarias, sino que también
prestan el servicio subyacente.
● Aquí no es el tipo de plataforma que lo excluye de la economía colaborativa, ambas
pueden estar siempre que sean solo intermediarias. Pierden ese carácter
intermediario cuando, en realidad, la plataforma se organiza en función de ejecutar
el servicio subyacente.
● La gig economy alude a la prestación del servicio de una manera ocasional y corta.
Suele entenderse en referencia a dos formas de trabajo: el crowdwork que son las
actividades laborales que implican una serie completa de tareas por medio de
plataformas en línea y el work on-demand via apps que es la ejecución de una
 tradicional actividad laboral (transporte, limpieza, mensajería, administración, etc.)
canalizados por medio de aplicaciones (apps) administrados por compañías, que
también intervienen en el establecimiento de regulaciones mínimas del servicio, la
selección y administración de la fuerza de trabajo. La referencia a formas de trabajo
excluye a las plataformas digitales de venta o alquiler de bienes carentes de esta
característica y se centra en los servicios proporcionados por particulares.

Las plataformas digitales de prestación de servicios

● El éxito de las plataformas digitales gira en torno al algoritmo porque les permite
administrar el modelo del negocio.
● En el crowdwork o la externalización de tareas, la plataforma convoca a un número
extenso de personas previamente registradas para la realización de una tarea
solicitada por un cliente, quien fija el precio por su cumplimiento. La prestación del
servicio se implementa en la propia plataforma para quedar registrada, con lo que es
on line, y la plataforma cobra una comisión al cliente por la tarea terminada.
● En el work on-demand o el trabajo a pedido por aplicación, la plataforma invita a una
persona registrada en su aplicación con geolocalización para cumplir una tarea local
solicitada por un cliente dada su cercanía para su realización, por lo que la
prestación del servicio se implementa fuera de la plataforma, con lo que es off line y
la plataforma fija el precio por la prestación del servicio, cobrando una comisión al
prestador en el pago del cliente.
● Ejm: Uber. Conforme a la empresa, su rol es una intermediación tecnológica entre el
cliente y el conductor por medio de la aplicación, rechazando que su función sea
prestar el servicio de transporte particular (servicio subyacente).
● Ejm: Rappi. Al igual que Uber, la empresa sostiene que es una plataforma de
intermediación tecnológica entre el cliente y el repartidor.
● La heterogeneidad de las plataformas y de sus prestadores de servicios no puede
ensombrecer la centralidad que ocupa la prestación del servicio en este modelo de
negocio.
● Si el rol de la plataforma es solo de intermediación entre los clientes con los
prestadores del servicio, parece difícil sostener que existe una relación laboral. Por
el contrario, si la plataforma está organizada para intermediar y prestar el servicio
subyacente, simulando que el prestador es un trabajador autónomo o contratista
independiente ajeno a la plataforma, nos encontraríamos ante una relación laboral.

Los indicios de laboralidad en las plataformas digitales de prestación de servicios

● En la mayoría de las plataformas digitales de la gig economy o prestación de

servicios consideran a los prestadores como trabajadores autónomos o contratistas
independientes, por lo que son excluidos de la aplicación de la legislación laboral y
asuman los riesgos por la prestación del servicio. En realidad, son contratos de
adhesión porque el prestador carece del poder para negociar las condiciones con la
plataforma.
● El contrato de ingreso a la plataforma no es sustancial para evitar que los
prestadores sean calificados como asalariados dentro de un proceso judicial
aplicando el test de laboralidad.
● El test de laboralidad recibe el respaldo normativo internacional en la
Recomendación No. 198 sobre la relación de trabajo (2006) de la OIT, cuando
 recoge la presunción de la existencia de la relación laboral ante ciertos indicios: la
existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de
acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del
trabajador sin perjuicio de la manera en que se caracteriza la relación en cualquier
arreglo contrario.
● Tres elementos esenciales del contrato de trabajo: la prestación personal, la
remuneración y la subordinación jurídica; en oposición al contrato de obra: la
ejecución, la retribución y la autonomía. En base a la identificación de esos tres
elementos se apoya el test de laboralidad para distinguir entre asalariados y
autónomos.
● Desde el momento en que un trabajador tiene una cierta autonomía en la ejecución
de su trabajo, para caracterizar su contrato hay que comprobar si existen otros
indicios que revelen su posible estado de subordinación. Es la técnica llamada de
haz de indicios.
● La Corte Suprema de California redefine los indicios de laboralidad del test Borello
en una sola prueba que contiene tres elementos -o también conocida como la
prueba ABC-. Un trabajador se considera apropiadamente un contratista
independiente al que no se aplica una orden de salario solo si la entidad contratante
establece: (A) que el trabajador está libre del control y la dirección del contratante en
relación con el desempeño del trabajo; (B) que el trabajador realiza un trabajo que
está fuera del curso habitual del negocio de la entidad contratante; y (C) que el
trabajador se dedica habitualmente a un oficio, ocupación o negocio establecido
independientemente de la misma naturaleza que el trabajo realizado para la entidad
contratante. Existe una presunción iuris tantum en favor de la relación laboral. La
prueba ABC presume que todos los trabajadores son asalariados y que solo pueden
ser calificados como contratistas independientes o autónomos, si la empresa
contratante demuestra que el trabajador en cuestión cumple cada una de las tres
condiciones.

Los trabajadores de las plataformas de prestación de servicios

● No es incompatible con la subordinación jurídica del trabajador contar con un ámbito

de autonomía en el desarrollo de la prestación laboral.
● La legislación laboral ha extendido su aplicación a trabajadores con una autonomía
significativa.
● La acumulación de los indicios que evidencien la subordinación no es lo
fundamental, sino la medición del grado y la intensidad de este control e influencia
de la plataforma en la configuración y control de los servidores subyacentes.
● En la investigación de Möhlmann y Zalmanson concluyen que la propia gestión
algorítmica de las plataformas son prácticas de supervisión, gobernanza y control
realizadas sobre muchos trabajadores remotos. Si bien la investigación se centran
en los prestadores de servicios del crowdwork, podría extenderse sobre los
prestadores a pedido de aplicaciones, en tanto se verifique que existe el control de
las plataformas sobre su prestación física o local.
● Las plataformas de la gig economy están muy interesadas en la participación de los
clientes para evaluar la prestación del servicio, porque les permite contar con la
información sobre el desempeño del prestador en su labor y en base a dicha
evaluación tomar decisiones en la continuidad o el apartamiento del prestador para
 futuras prestaciones. El control no se implementa directamente. No obstante, la
simple evaluación es insuficiente para afirmar la laboralidad de la prestación porque
requiere que venga diseñado con determinados niveles de rendimiento para la
adopción de decisiones.
● La desactivación del prestador por la plataforma puede equipararse al despido del
asalariado. Pero también la sola amenaza de la desactivación es una herramienta de
sometimiento del prestador que lo vuelve más dócil frente a las exigencias de la
plataforma y el cliente. Si existen indicios de control de la plataforma sobre la
prestación resultaría difícil sostener que el prestador es un trabajador autónomo.
● Lo que se valora no es solo el ejercicio del control sobre la prestación sino también
que la plataforma mantiene la reserva para ejercitar dicho control.
● La autonomía del prestador en aceptar la propuesta de la tarea de la plataforma
resulta inexistente si viene acompañada con sanciones, como la reducción de tareas
asignadas o la extinción del vínculo.
● También el carácter autónomo del trabajador se asienta en que tiene su propia
organización productiva para ejecutar la prestación, en este caso, distinta a la
plataforma. Por lo que si el prestador está integrado a la organización productiva de
la plataforma tendremos un indicio de laboralidad.
● El aporte principal para la prestación del servicio proviene de la plataforma con su
software. El aporte del prestador ni es tan significativo ni puede compararse
económicamente al costo de la elaboración y mantenimiento de la aplicación. A esto
debe agregarse que el valor mercantil de la plataforma es la marca que le pertenece
al propietario de la plataforma.
● En el caso de las plataformas se afirma que los prestadores no tienen fijadas ni las
jornadas ni los horarios, sino más bien depende de la libertad del prestador
conectarse a la plataforma. Pero también se materializan ciertas conductas desde la
plataforma que vacían de contenido la libertad del prestador en definir su jornada y
horario de trabajo. Las plataformas pagan el resultado de la tarea realizada o el
servicio prestado, por lo que se equipara a una remuneración por destajo, donde el
tiempo del trabajo requerido para cumplir la prestación carece de importancia para la
plataforma y su cliente.
● En las plataformas de transporte o mensajería, la plataforma fija el precio de la
prestación del servicio en función a criterios como la distancia, el peso de la carga, la
premura del servicio, la densidad del tráfico. Posteriormente, al producirse el pago
por el cliente, mayormente en la propia plataforma, ésta hace cobro de su servicio en
función a un porcentaje definido por ella misma sobre el precio del servicio,
trasladando el resto del dinero al prestador. Se sostiene que el pago directo del
cliente a la plataforma y no al prestador es considerado un indicio de laboralidad.
● El pago en las plataformas del crowdwork es distinto. Aquí el propio cliente es quien
señala el precio dispuesto a pagar por la tarea solicitada, de modo que la plataforma
lo oferta a los prestadores. Luego de realizada y registrada la tarea en la plataforma,
el cliente selecciona aquella que cumple con sus requerimientos y procede a
efectuar el pago electrónicamente en la plataforma. En su pago está incluido el
monto que le cobra la plataforma por el servicio.
● Lo que resulta controversial en el pago de los prestadores por las plataformas
digitales es el cobro de comisiones.
● En el caso de los crowdwork, los trabajadores reconocen ser empleados por varias
plataformas digitales de manera simultánea, esto argumentado por los bajos
 ingresos, sin embargo, también existen plataformas digitales que exigen
exclusividad.
● Característica del trabajo autónomo es que el prestador asume el riesgo de la
prestación, a diferencia de la relación salarial donde los riesgos son asumidos por el
empleador. Las plataformas sostienen que su rol de intermediación tecnológica las
excluye en asumir los riesgos de la prestación que le corresponden al prestador y
tampoco son responsables por los daños que eventualmente pueda causar el
prestador.
● La asunción de riesgos por el prestador no puede ser una prueba que desvirtúe el
indicio de laboralidad

La protección de los trabajadores de las plataformas de prestación de servicios

● La forma típica de trabajo se caracteriza por la prestación personal realizada por un

asalariado de manera continua, a tiempo completo, bajo un contrato de plazo
indeterminado, y sujeto a la subordinación jurídica para un solo empleador.
● Las prestaciones de servicios de las plataformas de la gig economy podrían ubicarse
entre el empleo temporal y el trabajo a tiempo parcial.
● Rasgos del Empleo temporal: porque la contratación es por plazos muy cortos o de
forma esporádica o intermitente, incluyendo el trabajo por encargo
● Rasgos del Tiempo parcial: las plataformas de trabajo a pedido por aplicación donde
la prestación puede ser por apenas algunas horas, especialmente cuando el
empleador no está obligado a ofrecer un número específico de horas de trabajo

Una nueva regulación para los trabajadores de plataformas de servicios

● El contenido de una nueva regulación debe tener como finalidad proteger a los
prestadores de servicios de las plataformas digitales.
● Debe:
1. La necesidad de llenar los vacíos regulatorios sobre la igualdad de trato y su
protección; el tiempo de trabajo a tiempo parcial, de guardia y eventual,
proporcionando salvaguardias a los trabajadores con respecto al control de
sus horarios y la provisión de horas mínimas; las áreas grises de la ley
respecto a clasificaciones erróneas sobre el empleo; la definición de la
responsabilidad conjunta y compartida en acuerdos laborales de múltiples
partes; y, la garantía que todos los trabajadores tengan acceso a la libertad
de asociación y los derechos de negociación colectiva.
2. El fortalecimiento de la negociación colectiva, buscando el desarrollo de la
capacidad de los sindicatos para organizar a los trabajadores y garantizar su
representación efectiva en la negociación colectiva.
3. El fortalecimiento de los sistemas de protección social para garantizar su
cobertura.
4. La introducción de políticas de apoyo que ayuden a los trabajadores a
gestionar los riesgos y adaptarse mejor a las transiciones en su vida laboral.

Un régimen especial para los trabajadores de las plataformas de servicios

● El planteamiento de un régimen especial lo fundamentan en que la normativa laboral
no considera las particularidades de la prestación del servicio en las plataformas, de
una manera minuciosa y precisa.
● También debe considerarse que los prestadores pueden laborar en varias
plataformas, por lo que la regulación prohibiría disposiciones que exijan la
exclusividad de su servicio
● En el caso de la asunción de los daños y las responsabilidades por el prestador, la
regulación debería evaluar si la independencia de la ejecución de la prestación no
impide formalizar una responsabilidad solidaria de la plataforma y del prestador
frente al perjudicado
● La controversia sobre el salario de los prestadores del tiempo de trabajo no
remunerado en el crowdwork o el tiempo de espera a disposición de los trabajos a
pedido por aplicación podría resolverse con el reconocimiento del derecho de los
trabajadores a un salario mínimo vigente que no sea inferior al de su lugar de
trabajo. En el caso específico de los prestadores de crowdworker podrían los
clientes comprometerse a pagar el salario mínimo en el lugar del trabajador.
● La controversia sobre el salario de los prestadores del tiempo de trabajo no
remunerado en el crowdwork o el tiempo de espera a disposición de los trabajos a
pedido por aplicación podría resolverse con el reconocimiento del derecho de los
trabajadores a un salario mínimo vigente que no sea inferior al de su lugar de trabajo
● Las evaluaciones de los clientes que causan el despido del prestador en la
plataforma es una materia que requiere regularse. La normativa debería exigir que
las evaluaciones negativas deban estar motivadas para evitar arbitrariedades y estar
abiertas a un procedimiento interno que permita contradecirlas
● El reconocimiento del derecho a la negociación colectiva como instrumento jurídico
que resuelva las deficiencias propias de las prestaciones de servicios en las
plataformas y aproveche su adaptación a la especificidad de las plataformas.
● La cobertura de la seguridad social requiere adaptarse a las particularidades de las
plataformas globales, especialmente, las plataformas del crowdwork donde la
ubicación geográfica de las plataformas, los clientes y los prestadores suele ser
distinta.

La extensión del régimen laboral general para los prestadores de las plataformas
de servicios

● Argumentos:
1. La equivocación en afirmar que la normativa laboral está completamente
desactualizada y que le impide regular esta forma de trabajo, pues regulan
todo lo único criticable es que resulta imprecisa respecto a la forma atípica de
trabajo pero es algo que se soluciona con una reforma.
2. La mencionada desigualdad en el poder de negociación o económico entre
las plataformas y los prestadores, con independencia de la forma en que se
ejecute la prestación, está presente en la relación laboral común y justifica el
carácter tuitivo de la norma laboral.
3. La reducida visión contractualista de las relaciones laborales, en vez de
acercarlo a una visión que subraye su carácter salarial.
4. La protección laboral de la persona con independencia de su carácter
subordinado o autónomo, centrándose más bien en un derecho de la
 actividad profesional que exija, a su vez, una transformación profunda del
Derecho del Trabajo
● Para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es relevante si el
trabajador es asalariado o es autónomo, lo resaltante es su condición humana que le
otorga la titularidad de un conjunto de derechos básicos, que incluye un listado de
derechos laborales. Aquí no se extienden los derechos humanos laborales hacia los
autónomos. Los trabajadores autónomos son titulares de estos derechos porque son
personas.
● La aplicación de los derechos humanos laborales en el ordenamiento nacional está
condicionada por dos aspectos:
1. El instrumento internacional que recoja el derecho laboral debe estar
ratificado por el Estado para incorporarse al ordenamiento.
2. Los derechos humanos laborales son recogidos en términos generales por el
instrumento internacional
● En el caso de la plataforma de work on-demand o trabajo a pedido por aplicación,
con independencia del lugar de residencia de la plataforma, el prestador ejecuta la
prestación localmente, es decir, lo realiza en su lugar de residencia. De este modo,
caben solo dos supuestos. Por un lado, la plataforma digital, el cliente y el prestador
del servicio tienen la misma residencia. Por otro lado, solo el cliente y el prestador
del servicio tienen la misma residencia, mientras la plataforma digital tiene su
residencia legal en otro país. En el primer supuesto no existe controversia que la
norma laboral aplicable es la nacional porque no existe ningún elemento
internacional. En cambio, la situación jurídica es distinta en el segundo supuesto
porque si existe un elemento internacional. Conforme al Derecho Internacional, para
determinar la legislación aplicable en una relación laboral internacional se aplica el
principio lex loci laboris, que consiste en la selección de la norma laboral del lugar en
que se produce la prestación. En este caso es la norma laboral del lugar de
residencia del prestador del servicio.
● En el caso de las plataformas de crowdwork es más común que la plataforma, el
cliente y el prestador del servicio no coincidan en el mismo lugar y, además, no hay
una prestación física sino una prestación virtual en la plataforma. Coincido con
Triguero que esto no impide aplicar el principio de lex loci laboris también a los
prestadores de este tipo de plataformas: “Por mucho que éstos operen a través de
las mencionadas plataformas con la particularidad que tienen, éstos se han de regir
por Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del Estado en cuestión donde
presten sus servicios profesionales, donde materialicen esa idea o proyecto que
origina la ocupación, por más que el resultado a posteriori se pueda exportar a otros
países”

La sindicalización de los prestadores de las plataformas de servicios

● Los prestadores de servicios de las plataformas de la gig economy son titulares del
derecho de sindicalización, sin que su pertenencia a la categoría de autónomos
ponga en tela de juicio su derecho
● el ejercicio del derecho de sindicalización tiene serias dificultades en las plataformas
de prestación de servicios.
● El movimiento sindical debe plantearse como primera tarea el reconocimiento de que
las prestaciones de servicios en las plataformas de la gig economy sean
 consideradas como trabajo y que los prestadores sean categorizados como
trabajadores, con independencia de que la prestación sea clasificada en una relación
de empleo
● La negociación colectiva es el mecanismo idóneo para regular las distintas materias
de la prestación del servicio mencionados previamente, sin depender de la labor
legislativa que suele ser lenta y desfasada por los rápidos cambios que se
materializan en la economía digital.

LECTURA 04:
EL TELETRABAJO Y LAS NUEVAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO

Factores determinantes:
 1. Aparición de alianzas comerciales: son agrupaciones que forman redes de empresas
que se rigen por vínculos sólidos de dependencia económica.
2. Establecimiento de vínculos de autonomía controlada: Trae consigo nuevas formas
de dependencia que el derecho laboral regula e incorpora al ordenamiento para no
perder el rasgo diferenciador de los tipos de relaciones que surgen.
3. Los fenómenos masivos de descentralización de la producción: procesos que ponen
en juego la unidad clásica de la empresa como entidad social y económica.

Existe una regulación aislada que el ordenamiento le da a algunas de estas nuevas formas
de organización, y se cae en la contradicción de regular estas nuevas formas de
organización del trabajo dentro de la categoría de RELACIONES LABORALES.

La nueva ley Procesal del trabajo (su objetivo es dar solución a los grandes conflictos
normativos de la legislación), esta ley tiene conflictos por el hecho de presumir que hay una
subordinación sólo a efectos procesales:
- Crear una especie de prueba diabólica, en los casos donde no exista una
subordinación.
- Otorgar una ventaja injustificada, en casos donde los indicios tradicionales nos
indican que no hay subordinación.

ELEMENTOS ESENCIALES:

1. El espacio: consiste en analizar dónde es que se realiza el trabajo en relación de

los casos de las relaciones personales, todos los trabajadores que se someten a
estas nuevas formas de organización, realizan sus actividades en un lugar distinto
donde se realizaba el trabajo en la empresa de forma típica.

Asociación catalana de teletrabajo: una forma flexible de organización de trabajo,

que consiste en el desempeño de la actividad profesional, sin la presencia física del
trabajador en la empresa durante una parte importante de su horario laboral.

2. La tecnología: debemos observar cuando el trabajo se encuentra caracterizado por

una utilización intensiva de la información y de las nuevas técnicas de
telecomunicaciones como: internet, intranet, correo, teléfono, fax, etc.

Este elemento es una nota característica propia del teletrabajo, aquí es donde se
aprecia la trascendencia que deben tener las herramientas técnicas o de
telecomunicaciones.

3. La capacidad de organización: se define en función de la forma que establece la

empresa para organizarse, ya sea a nivel interno o externo
- Tomar como centro de la entidad productiva el lugar donde se circunscribe la
relación laboral
- Centrarse en el reparto de los riesgos económicos y sociales inherentes a la
producción y al trabajo de las personas.

EL TELETRABAJO EN LAS NUEVAS FORMAS DE ORG. DEL TRABAJO

Delimitación de teletrabajo: esta nueva organización de trabajo genera oportunidades
adicionales en materia de flexibilidad, pero también riesgos en el equilibrio entre la vida
laboral y la vida privada.

El teletrabajo es una forma flexible de organización del trabajo que consiste en el

desempeño de este fuera del espacio habitual de trabajo durante una parte importante del
horario laboral, pudiendo realizarse a tiempo parcial o completo.

Definición: el teletrabajo puede ser definido como trabajo subordinado, personal y

remunerado, cuyas características principales son la flexibilidad y el uso casi permanente de
los diferentes medios de información y comunicación que se determinan de acuerdo a l
vanguardia tecnológica del momento.

Existe:
- teletrabajo por cuenta ajena (régimen laboral): donde el trabajador es dependiente.
- teletrabajo por cuenta propia (régimen civil): donde el trabajador es autónomo.

Es necesario aclarar que son las notas de dependencia y ajenidad, y no el lugar donde se
realiza la prestación las que definen y diferencian al contrato de trabajo de otros contratos
vecinos.

RIESGOS Y BENEFICIOS DE LA REGULACIÓN DEL TELETRABAJO:

Reducción de costos fijos: situación que se origina tras la notoria reducción de la necesidad
de un “espacio inmobiliario” como consecuencia de utilizar nuevas tecnologías.

Flexibilidad en la organización de los recursos humanos de la empresa: esta nueva forma

de organizaciṕn permite una prestación laboral muy flexible en cuanto a lugar, tiempo y
modo de realizar la prestación.

Atención al cliente en el lugar donde se encuentre: esta modalidad se origina como

consecuencia de la utilización de medios que permiten realizar una conexión directa con
otra persona sin la necesidad de realizar una conexión directa con otra persona sin
necesidad de desplazarse.

Incremento de la productividad: se debe al apoyo tecnológico con el que cuentan los

trabajadores.

DESVENTAJAS:

Incremento de gastos en equipamiento y conexiones: es el requisito necesario para la

utilización de las nuevas tecnologías.

Dificultades de dirección y control: depende del tipo de relación a la que el trabajador se

somete, esta nueva forma de trabajo supone, nuevas formas de dependencia que implican
nuevas formas de actuación.
Peligro de no confidencialidad de la información: la confidencialidad es uno de los pilares de
las relaciones laborales a nivel empresarial y de todo trabajo en general.

VENTAJAS:

Una mayor autonomía dentro de la relación de trabajo: implica una mayor libertad de
trabajador al momento de establecer las condiciones en las que llevará a cabo su actividad,
sin embargo, esta autonomía no supone que no siga obligado a estar en conexión con la
empresa, implica dedicar a su trabajo un número determinado de horas que le permitan
desarrollar sus tareas.

Ahorro de tiempo y flexibilidad horaria: da mayor margen de libertad al trabajador para

atender a temas familiares u otras actividades.

Posibilidad del trabajador de participar en procesos productivos a escala internacional: hace

posible que el trabajador amplíe sus fronteras profesionales gracias a la utilización de
medios de comunicación masiva.

Integración de colectivos que habían quedado fuera por tener ciertas dificultades para
desempeñar un trabajo de la manera tradicional: aquí se habla de otorgar igualdad de
oportunidades en materia laboral a grupos minoritarios.

El trabajador al no encontrarse físicamente dentro de los establecimiento de la empresa,

según el empleador, supone que ya no se encuentra bajo su responsabilidad, ocasionando:
- Aislamiento del trabajador: la extracción del trabajador del ámbito común o de
concurrencia del trabajo, ocasiona un debilitamiento de los derechos colectivos del
trabajador (libertades sindicales).
- Prolongación e intensificación de la jornada laboral: es una consecuencia bastante
común de esta forma de trabajo, ya que el trabajador al no tener posicionada en su
mente la idea de un periodo fijo, con el tiempo desarrolla confusión que no le permite
distinguir su tiempo libre del tiempo que debe dedicar al trabajo.
- Eliminación de la carrera y de las posibilidades de promoción profesional: con el
paso del tiempo el excesivo uso de los medios de comunicación hace que el
trabajador se vuelva un tanto autista al estar inmerso dentro de una burbuja o mundo
cibertecnología.
- Menores niveles de protección social: consecuencia de usar como justificación el
uso de las nuevas tecnologías para que el empresario pueda desvincularse de sus
obligaciones sociales para con el trabajador.
- Conflictos entre la vida laboral y familiar: puede llevar a una desintegración del
núcleo familiar porque se pueden dar casos de problemas familiar.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RELACIÓN LABORAL Y EL TELETRABAJO

- subordinación: se determina mediante la elección, por el empresario, que

determina, encauza y controla la prestación del servicio a realizar.
 - Sometimiento a determinadas obligaciones: cuando en el contrato se deja claro
la obligación tiene el trabajador de asistir a reuniones periódicas o la obligación de
suponer tiempo.
- Instrumento de trabajo: se ve que la empresa sea propietaria o titular de los
medios de producción o materiales utilizados por el teletrabajador.
- Remuneración: se verifica que se abone periódicamente una cantidad fija por los
servicios prestados por el teletrabajador, y en algunos casos, que el empleador
asuma los gastos que implica el realizar el trabajo fuera de la empresa.
- Formar parte de la empresa: se relaciona con el hecho de tener una acreditación
de la empresa, figura en la lista de distribución interna de documentos de la
empresa.
- Capacitación: existe la obligación del teletrabajador de participar de los cursos de
perfeccionamiento
-
Cláusulas contractuales dentro del teletrabajo:
1. cláusula de confidencialidad: permite convertir al trabajador en responsable
directo de lo que se haga con la información que llegue a sus manos por medio de
los medios telemáticos
2. cláusula de no concurrencia: el teletrabajo consiste en una práctica flexible de
recursos humanos que permite atraer como retener empleados que son o los más
cualificados o los más escasos de conseguir dentro del mercado laboral.
3. cláusula de plena dedicación: le entrega al empleador la posibilidad de establecer
en el contrato un acuerdo de exclusividad laboral
4. cláusula de custodia y restitución del material entregado: Tiene su ori-gen en la
necesidad de hacer que las empresas adopten innovadores mé-todos de
organización, con el objetivo de aprovechar las potencialidades de las nuevas
tecnologías de información y comunicación.

Clasificación del teletrabajo

1. Criterio locativo:
- Teletrabajo a domicilio: se caracteriza por ser ejecutado en el propio domicilio
del trabajador, el trabajo a domicilio es el que se realiza en el domicilio del
trabajador o en el lugar designado por éste y que puede ser llevado a cabo
por una o varias personas
- Teletrabajo en centros de teletrabajo o telecomunicaciones: se lleva a cabo
en centros que ponen al servicio de los usuarios todos los medios o
infraestructura necesaria para la realización del teletrabajo, como: equipos,
teléfonos, fax, despachos. Lo peculiar aquí es la utilización de estos centros
es que están diseñados en lugares para esa función en particular.
- Teletrabajo móvil, itinerante o nómada: situación donde el centro de trabajo
no se sitúa en un lugar determinado, debido a que el trabajador cuenta con
un equipo telemático portátil que le permite desarrollar su actividad donde
quiera que se encuentre.
2. criterio comunicativo:
- Teletrabajo off line: se da cuando no existe comunicacion telematica en tre el
trabajador y el empleador, es decir, que el teletrabajador tras recibir unas
 indicaciones iniciales no vuelve a tener contacto alguno con la empresa del
empleador hasta el momento de la entrega de resultados del su trabajo.
- teletrabajo on line: cuando existe una conexión telemática directa con la
empresa, las órdenes el desarrollo y el producto final del trabajo se recibe a
través de los medios de telecomunicaciones.
3. Criterio organizativo:
- Teletrabajo individual: es realizado por una persona determinada, en un
ambiente donde sólo se encuentra ella, es el tipo de teletrabajo que tiene
mayor tendencia a producir riesgos graves a la salud o disfunciones
- Teletrabajo colectivo: realizado por un grupo de personas, donde cada quien
realiza la tarde que se le asignó de manera individual, cada teletrabajador es
responsable por su trabajo y nadie puede interferir en el trabajo de otro.
- Teletrabajo corporativo o de integración: se sitúa en el núcleo de un grupo
determinado de teletrabajadores que tienen que llegar a la realización de un
trabajo en común.
- Teletrabajo a tiempo completo: se realiza en su totalidad a distancia, es decir,
se basa en la comunicacion por medios telematicos
- teletrabajo a tiempo parcial:consiste en la utilización de las
telecomunicaciones únicamente en ciertos momentos que deben estar
expresamente determinados.
El teletrabajo y sus implicancias como relación laboral individual:
1. Condiciones de acceso: el teletrabajador debe ser una persona que posea las
potencialidad necesarias para hacer frente a las peculiaridades de este tipo de
trabajo, el trabajo puede ser fruto del acuerdo entre las partes del contrato de trabajo
y por lo tanto libremente aceptado

En casos donde la relación de teletrabajo se base en un contrato lo más

recomendable es que todas las condiciones de acceso y salida de esta relación se
plasmen en dicho documento de manera expresa, y cuando se termine la relación
laboral sólo es posible exigir derechos como la reinserción.

Debido a que no existe una regulación especial para el teletrabajo, lo más

beneficioso para ambas partes es que todo se expresa en el documento respectivo.

2. Tiempo o duración del trabajo: el tiempo es un elemento que juega un papel muy
importante en la relación laboral del teletrabajo, esta modalidad supone una gran
flexibilidad en el tema del horario y del tiempo que se va a destinar a la realización
de las tareas designadas.

Jornada de trabajo Horario de trabajo

en el decreto legislativo 854 establece en este modo de trabajo ofrece la posibilidad

su artículo 1° que la jornada es la maxima de elegir el horario que más crea
legal y por tratarse de una norma de conveniente para la realización de las
caracter general puede aplicarse de tareas asignadas. El mismo decreto da la
manera analogica al teletrabajo, esto no facultad de escoger el horario.
impide que el teletrabajo establezca su tope
máximo de horas a trabajar. la tele disponibilidad abarca la
 disponibilidad de tiempo con la que cuenta
el teletrabajador para atender las llamadas
especiales de su empleador, es importante
que ese tiempo se encuentre fijado en el
contrato de trabajo para evitar conflictos
posteriores.

La remuneración: el decreto 728° establece que el pago por el íntegro de los servicios
prestados puede darse en dinero o especie, al ser un trabajo, exige una contraprestación a
cambio del desarrollo de un determinado trabajo en beneficio de un tercero.

LECTURA 5
TERCERIZACIÓN E INTERMEDIACIÓN LABORAL: DIFERENCIAS Y TENDENCIAS

1. Los procesos de externalización de servicios

- Todo fenómeno por el cual el empleador se desvincula de una actividad o

proceso del ciclo productivo que venía realizando para trasladarla a un
tercero. Este proceso de desvinculación podría ser solamente de mano de
obra (intermediación laboral) o de un servicio integral (tercerización u
outsourcing), pero, en ambos casos, estaríamos ante diversos mecanismos
de control de la actividad externalizada para que no nos encontremos ante
una simple sustitución de empresas.

- Algunas de las principales motivaciones de carácter laboral para el uso

de los mecanismos de externalización. La reducción de la plantilla laboral
(que impide contratar trabajadores directamente pero sí mediante terceros);
la flexibilidad en los mecanismos de contratación, especialmente en aquellos
referidos a la extinción de la relación laboral y los bajos presupuestos
asignados para los requerimientos de mano de obra (que genera la
búsqueda de mercados laborales menos costosos); la imposibilidad de
extender beneficios y compensaciones a un número determinado de
trabajadores; y las políticas para evitar la constitución de un sindicato de
trabajadores.

- El outsourcing o tercerización está teniendo un desarrollo vertiginoso en

nuestro país, como simple expresión de los fenómenos internacionales
relacionados con la transformación de los sistemas productivos.
Prácticamente, no hay áreas o actividades que no sean materia de una
descentralización productiva, en tanto se aprecien los elementos constitutivos
de esta institución. Algunos sistemas productivos han "migrado" de un
sistema de intermediación laboral hacia uno de tercerización para una misma
actividad o fase de la cadena productiva, luego de las limitaciones
planteadas en enero de 2002 a la intermediación laboral (Ley No. 27626)
y en abril de 2007 (Decreto Supremo No. 008- 2007-TR).

- Intermediación laboral ha sido reducida a actividades marcadamente

complementarias y ciertas de carácter temporal, la tercerización encuentra
sus límites en la libertad de empresas para configurar las relaciones ínter
empresariales y requisitos propios de una adecuada tercerización de
servicios.

2. Intermediación y tercerización: Principales Diferencias

2.1. El proceso de tercerización de servicios

- La flexibilidad que se genera con la externalización de servicios es tal, que

los costos fijos (los laborales son un claro ejemplo, expresados en estabilidad
laboral, intangibilidad del salario, procesos formales para la modificación de
condiciones de trabajo, etc.) se transforman en costos variables y flexibles
(que permiten establecer plazos, condiciones resolutorias, retribuciones
 variables, facultades de modificación de los contratos, etc. en los contratos
con terceros, incluyendo la mano de obra).

- Los elementos configurativos de la tercerización u outsourcing importan una

prestación de servicios que refleje "algo más que trabajadores", esto es, la
prestación de servicios integrales y autónomos.

- Diferencias entre:

o Outsourcing del grupo de empresas: No se aprecian empresas

independientes -actúan "confusamente como una unidad" ante
terceros- pues éstas se encuentran vinculadas por relaciones
económicas, societarias, directivas, etc. y, por ello, se impone la
responsabilidad solidaria en el pago de obligaciones laborales en
caso de incumplimiento del empleador formal.

o De las transmisiones de empresas: Importa una transferencia del

negocio de una empresa a otra sin que existan vínculos económicos
entre ambas. En este caso, la nueva empresa asumirá las
contingencias laborales, pero si se trata de un fraude (un caso de
desprendimiento patrimonial relevante para evitar el pago de
beneficios laborales), la empresa vendedora deberá responder en
forma solidaria por el cumplimiento de las obligaciones laborales.

- El outsourcing supone: i) la existencia de una unidad económica en una

empresa susceptible de explotación externa, y; ii) una capacidad de ofrecer
en forma independiente -léase sin sujeción laboral- e integrales de bienes y
servicios por parte del contratista. En este caso, las relaciones no tienen
mayor contenido legal pues las partes pueden autonormarse y prever los
derechos y deberes que correspondan, en la medida que la empresa
contratada tenga una organización económica independiente y brinde un
servicio diferenciable de la empresa contratante.

- Puede realizarse de diferentes manera, una transformación societaria, una

venta de activos, los procesos de privatización del estado, las figuras de
colaboración empresarial o simplemente los procesos de tercerización de
servicios

- se origina por procesos de crisis económicas laborales

- Mecanismos de tercerización u outsourcing:

2.2. Regulación de la tercerización:

- No califican como intermediación laboral los contratos de gerencia, obra, los

procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un
tercero se encargue de una parte integral de la actividad productiva y los
servicios se presten por empresa contratistas o subcontratistas, siempre que
"asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus
propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores
estén bajo su exclusiva subordinación".

- Se destacan como rasgos sintomáticos de una tercerización "la pluralidad de

clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o
servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de
personal".

- Las empresas que desplazan personal deben contar con recursos

económicos suficientes para garantizar el pago de obligaciones laborales y
de seguridad social de los trabajadores desplazados.

- Requisitos:
- Los aspectos que se pueden evaluar para determinar la existencia de una
relación laboral directa son, entre otros, los siguientes: una mera provisión de
personal bajo las órdenes de los jefes y supervisores de la usuaria; una
mezcla de actividades del trabajador destacado con los de la usuaria sin
diferenciación alguna; ausencia de servicios y bienes que se requieren para
la prestación de servicios; no diferenciación entre las actividades
desarrolladas por el contratista con las de la usuaria; tratamiento de los
trabajadores del contratista como personal propio de la usuaria.

- Ilegalidad del artículo 4 del Reglamento de la Ley de lntermediación

Laboral (Decreto Supremo No 003-2002-TR), la Sala Laboral de Lima
(Expediente No. 030-2003-AP), declaró ilegal este artículo. En esta
sentencia, la Sala Laboral anota que la tercerización "supone que la
producción o prestación se realice de manera organizada bajo la dirección y
control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un
patrimonio y una organización propia dedicada a la producción de bienes o
servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de
labores de éste o fuera de él, de manera que los trabajadores de la
contratista se encuentran bajo las órdenes y el control de éste y no del
contratante”.

2.3. Un ejemplo: Las contratas mineras

- Las actividades tercerizadas más relevantes que son desarrolladas por

empresas especializadas y registradas previamente son las prestadas en las
etapas de exploración (determinación de las dimensiones y valores de la
unidad minera), explotación (la propia extracción de minerales), desarrollo
(actividades de soporte de la explotación) y beneficio (procesos para la
extracción o concentración de minerales), a los que se les ha denominado
contratas mineras. Estas actividades se desarrollan dentro de la unidad
minera del titular o cesionario de ser el caso -y por ello la vivienda y los
servicios básicos son usualmente brindados al personal de la contrata, y
 usualmente los servicios se retribuyen en función a la producción, extracción
de minerales, etc.

- El contratista minero debe tener la capacidad de desarrollar de manera

autónoma e independiente los servicios subcontratados, de tal manera que
dirija, organice y fiscalice su propia actividad, y de allí que deba tener
capacidad de asumir los riesgos y servicios subcontratados

2.4. Diferencias entre intermediación y tercerización

- Mientras que la intermediación laboral importa una mera cesión o destaque

de trabajadores para que éstos laboren bajo la dirección de la empresa
usuaria, en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre
la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales.

- En la tercerización se presta un servicio integral y suficiente (se ha dicho

que la empresa debe contar con una estructura productiva y organizativa
autónoma, independiente, suficiente y adecuada para desarrollar
determinada actividad) y los trabajadores prestan servicios bajo la dirección
de la empresa contratista, sin que se configure una distribución de
lospoderes del empleador.
3. La intermediación laboral: Las limitaciones de la legislación laboral

3.1. Alcances generales

- La intermediación laboral puede ser definida como la provisión de

trabajadores de una entidad que es el empleador (empresas de servicios
especiales o cooperativas de trabajadores) para que éstos presten servicios
bajo la dirección o sujeción de un tercero (empresa usuaria).

- La intermediación laboral, centralmente, supone dos elementos claves: i) se

verifica un destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo -o el
radio de acción- de la empresa usuaria, y; ii) los trabajadores laborarán bajo
las órdenes de los jefes y supervisores de la empresa usuaria, es ella quien
definirá el contenido de la prestación laboral.

- La intermediación laboral importa la configuración de tres relaciones: i) de

carácter civil, entre la entidad intermediadora y la usuaria, para la prestación
de servicios; ii) de naturaleza laboral o asociativo-laboral entre los
trabajadores o socios trabajadores -estos últimos, pese a su calificación de
trabajadores autónomos por las normas del sistema cooperativo, tienen
derechos laborales- y las empresas de servicios especiales o cooperativas
de trabajadores, respectivamente, y; iii) de sujeción laboral, entre la empresa
usuaria y el trabajador o socio-trabajador destacado.

- Principales cambios que se han producido, comparando la legislación

permisible precedente con la restrictiva vigente:

3.2. La compleja regulación de la intermediación laboral

- Puede utilizarse estos mecanismos para "eludir o aligerar sus

responsabilidades laborales o de previsión social, promoviendo
artificialmente la ficción de una empresa que figura a nombre de una persona
(generalmente, un ex empleado); pero que en realidad actúa como un simple
intermediario de la empresa principal, que es la auténtica empleadora tanto
del que figura como intermediario como de sus empleados.

i. Ámbito de Actuación Subjetiva: Empresas de Servicios y

Cooperativas de Trabajadores

- La intermediación laboral está regulada y tiene un mecanismo de control

sobre las empresas que pueden prestar estos servicios. Las empresas y
cooperativas deben dedicarse exclusivamente a la intermediación laboral
para servicios temporales, complementarios y especializados.

- Las empresas de servicios especiales pueden prestar servicios en estas tres

áreas (temporales, complementarios y especializados), mientras que las
cooperativas de trabajadores se enfocan en actividades temporales y de
fomento del empleo.
- Para iniciar operaciones, las entidades deben contar con una autorización
previa del Ministerio de Trabajo, que es temporal y debe renovarse,
especificando las actividades permitidas para la intermediación laboral.

ii. Ámbito de actuación objetiva: Actividad de la usuaria

- Las normas peruanas han dispuesto que las actividades de intermediación

laboral solamente puedan ser de carácter temporal, especializado y
complementario (artículo 3 de la Ley) de la empresa usuaria. Ahora bien,
nótese que la temporalidad se reduce a dos supuestos claramente
delimitados (artículo 11.1 de la Ley): la contratación vía suplencia y de
carácter ocasional, aplicándose los requisitos de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (LPCL, aprobada por Decreto Supremo No.
003-97-TR).

- Los supuestos de suplencia son evidentes: los reemplazos de un trabajador

titular mientras dure la ausencia de éste (casos de maternidad, descansos
vacacionales, licencias por capacitación, etc.), ya sea que el cargo ocupado
corresponda a una actividad principal o complementaria.

- El supuesto de contratación ocasional (artículo 60 de la LPCL) permite

atender “necesidades transitorias" distintas a la actividad habitual del centro
de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año”.

- Debemos comprender que las actividades complementarias deben ser

periféricas, que no forman parte de la actividad principal o estratégica de la
empresa usuaria ni tampoco de las actividades de soporte, a tal punto que la
regla interpretativa debe ser la actividad principal y la excepción la
complementaria.

- Los supuestos de actuación de las empresas de servicios y cooperativas de

trabajadores son reducidos. La intermediación está vedada para las
actividades de carácter principal y permanente de la usuaria, muy limitada
para las de origen principal y temporal (solamente suplencia y ocasional no
mayor de seis meses al año) y delimitada para las actividades
complementarias y de alta especialización.

i. Las Facultades de la Empresa Usuaria: entre la intermediación y

el Outsourcing

- Para las actividades temporales, resulta claro que los trabajadores son
destacados para prestar servicios a favor de las empresas usuarias bajo la
dirección de las propias contratantes (artículos 11.1 y 12 de la Ley). Luego, el
Reglamento apunta que el destaque de los trabajadores a una empresa
usuaria importa que ésta 'dirige y supervisa sus tareas' (artículo 1).

- Para las actividades especializadas se destaca que 'la empresa usuaria

carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el
personal destacado por la empresa de servicios especializados' (artículo 11.2
 de la Ley)... 'la última no determina ni supervisa sustancialmente las tareas
del trabajador destacado' (artículo 1 del Reglamento).

- Los porcentajes limitativos de contratación de trabajadores vía intermediación

laboral no se aplican cuando las cooperativas de trabajadores o las
empresas de servicios que prestan 'servicios complementarios o
especializados deben asumir plena autonomía técnica y la responsabilidad
para el desarrollo de sus actividades' (artículo 5 de la Ley, reiterado por el
artículo 3 de la Ley).

- La regulación sobre la autonomía técnica y la responsabilidad en el desarrollo

de los servicios responde a la propia clasificación de actividades
complementarias: muchas de las actividades complementarias representan,
en realidad, la prestación de un servicio integral con asunción de los costos y
gastos del servicio.

- En las actividades complementarias y de alta especialización, no debe existir

una preeminencia de las empresas usuarias en la determinación del
contenido obligacional de los trabajadores destacados... delicado equilibrio
que debe lograrse para diferenciar una intermediación de un outsourcing.

ii. La equiparación de derechos y beneficios laborales

- Las normas disponen que las empresas de servicios y las cooperativas de

trabajadores deben reconocer las mismas remuneraciones y condiciones de
trabajo a sus trabajadores destacados que aquellos que se otorgan a los
trabajadores de la empresa usuaria (artículo 7 de la Ley).

- Premisas para la extensión de beneficios:

i) "se trate de remuneraciones y condiciones de alcance general de acuerdo
a la categoría ocupacional;"
ii) "la extensión procederá por el tiempo de destaque;"
iii) "no serán extensivas cuando los beneficios se concedan por una
situación especial objetiva, inherentes a las calificaciones personales,
desarrollo de actividades, particularidades específicas o cumplimiento de
condiciones específicas;"
iv) "la extensión procederá siempre que exista un trabajador en las mismas
labores que los trabajadores destacados.

- Llama la atención que se extiendan las condiciones de trabajo y las

remuneraciones, sin que se mencione a los conceptos no remunerativos...
asignaciones por fallecimiento, escolaridad, vales de alimentos, refrigerio,
etc. no serían materia de extensión.

- Cuando las cooperativas deciden prescindir de un socio trabajador no

aplican 'las reglas concernientes al despido sino que aplica su estatuto en la
parte concerniente a la separación de los asociados, que suele ser incausada
y surtir efectos sólo por la decisión del órgano directivo correspondiente'... al
 no existir despido, no se reconoce el derecho a una indemnización por
despido arbitrario.

iii. Los Límites Cuantitativos: Carencia de Relevancia

- Se plantea que los límites cuantitativos deberían ser fundamentales en la

intermediación laboral. Sin embargo, el límite del 20% de la planilla de la
empresa usuaria se aplica solo a actividades temporales de suplencia y
ocasionales, lo que puede resultar poco relevante, ya que las empresas no
suelen requerir muchos trabajadores para estas situaciones.

- Estas actividades no están sujetas a los límites porcentuales de contratación,

ya que son consideradas accesorias o periféricas. Sin embargo, si no hay
autonomía o responsabilidad en estas labores, podrían estar dentro del límite
del 20%.

- Si se acepta que ciertas actividades carecen de autonomía, el límite del 20%

podría ser un factor que limite la prestación de servicios de intermediación
laboral.

iv. Igualdad de Trato: no Discriminación de Trabajadores

- Establece que las empresas de provisión de mano de obra deben tratar a los
trabajadores sin discriminación por razones de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional, origen social, edad, discapacidad, y
otras formas de discriminación.

- Las leyes laborales en Perú no incluyen un precepto específico sobre el

principio de igualdad en las relaciones laborales en empresas de servicios y
cooperativas de trabajadores.

- Aspectos como preferencias subjetivas en la selección de personal, rotación

entre empresas, y la entrega de condiciones laborales y beneficios
diferenciados sin justificación objetiva son prácticas que pueden ocurrir y que
están prohibidas por la Constitución peruana (artículo 26, inciso 2 de la
Constitución de 1993).

- Se sugiere que estos aspectos discriminatorios podrían haber sido

abordados en la regulación legal sobre la intermediación laboral para
garantizar la igualdad de trato.

v. Las Garantias laborales: Beneficios laborales y seguridad social

- La legislación establece garantías para que los trabajadores destacados

reciban sus beneficios sociales y mantengan la protección de la seguridad
social. Esto incluye un capital mínimo de 45 UIT para empresas de servicios
especiales (artículo 14 de la Ley) y la emisión de una carta fianza grupal o
individual (artículo 24 de la Ley).
 - Si no se pagan los beneficios laborales, las empresas usuarias son
responsables solidariamente (artículos 25 y 26 de la Ley y Reglamento). La
carta fianza garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales y de
seguridad social.

- La fianza cubre los adeudos laborales y de seguridad social. La

responsabilidad solidaria se aplica si la fianza resulta insuficiente. Aunque la
Ley no menciona expresamente la seguridad social, se argumenta que las
"obligaciones laborales" incluyen los aportes a la seguridad social.

- Este convenio sugiere que la responsabilidad de la empresa usuaria debe

incluir las aportaciones a la seguridad social obligatorias (artículo 12).

- Se considera que sería más adecuado establecer una responsabilidad

subsidiaria, donde la empresa de servicios sea la responsable principal, y la
empresa usuaria tenga responsabilidad secundaria, salvo en casos de
fraude.

- Los mecanismos legales buscan garantizar que los trabajadores destacados

reciban todos los beneficios laborales y sociales, incluyendo pagos a
ESSALUD, ONP, AFPs, EPSs, y Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo.

- En caso de insolvencia, se plantea la duda sobre si los trabajadores

destacados tendrían el mismo nivel de privilegio laboral que los trabajadores
de la empresa usuaria. Se argumenta que deberían tener los mismos
derechos.

- La normativa excluye la responsabilidad solidaria para los organismos

públicos al contratar trabajadores mediante intermediación laboral, lo que se
considera una "desigualdad de trato" a favor del Estado. Se sostiene que no
hay justificación para esta exclusión.

3.3. Principales Supuestos de Incumplimientos y Laboralización en la Empresa

Usuaria

- Supuestos de incumplimientos previstos en la Ley y Reglamento de

intermediación laboral:
4. La SUNAT y las Actividades Ilícitas de Intermediación Laboral
- La SUNAT ha establecido un sistema de detracción del IGV (14%) para la
intermediación laboral y servicios tercerizados. Este sistema otorga a la
SUNAT un mayor criterio discrecional sobre la intermediación laboral, en un
esfuerzo por fines recaudatorios.

- Se ha implementado un procedimiento de detracción especial del IGV para la

intermediación laboral (Resolución de Superintendencia No.
131-2003/SUNAT) y para ciertos supuestos de tercerización de servicios
(Resolución de Superintendencia No. 183-2004/SUNAT). Las empresas
usuarias deben detraer el 14% del precio del servicio y pagarlo al Banco de
la Nación a nombre de las entidades de intermediación laboral.

- Desde el 15 de septiembre de 2004, se incorporaron dentro del sistema de

detracción contratos de gerencia y servicios relacionados con actividades
empresariales (contabilidad, auditoría, publicidad, asesoría legal, limpieza,
etc.).

- A junio de 2004, se identificaron 1,123 entidades de intermediación laboral,

de las cuales 244 presentaron inconsistencias en la declaración de
trabajadores, con una notable cantidad de personal bajo relaciones civiles en
lugar de laborales. Las irregularidades fueron más comunes en servicios
complementarios (vigilancia, limpieza), contratistas mineras, confección civil,
construcción civil e industrias gaseosas.

- Se argumenta que la regulación tributaria está aumentando el cumplimiento

laboral debido a la fiscalización de la SUNAT y las sanciones aplicables. Esto
sugiere que la presión fiscal a menudo supera la presión para el
cumplimiento de las normativas laborales, destacando la necesidad de
trabajar en una regulación laboral más efectiva en el contexto de la
intermediación laboral.