Entregable TFG Seminario Borda Daniela Reentrega (1) - Daniela Jimena Borda
Entregable TFG Seminario Borda Daniela Reentrega (1) - Daniela Jimena Borda
Entregable TFG Seminario Borda Daniela Reentrega (1) - Daniela Jimena Borda
Una nota a fallo que pone en la cúspide al derecho de ser oído en situación de
Carrera: Abogacía
Legajo: VABG112385
SUMARIO: I. Introducción - II. Plataforma fáctica e historia Procesal y resolución del tribunal -
III. Análisis de la ratio Deciden di de la sentencia - IV. Descripción del análisis conceptual,
antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales - V. Postura de la Autora - VI. Conclusión - VII.
Referencias Bibliográficas
I. Introducción
El derecho del niño a ser oído, constituye uno de los cuatro principios fundamentales de la
Convención de los Derechos del Niño, en adelante, C.D.N., y el Estado debe garantizar que esa
opinión sea debidamente tomada en cuenta, forjando la debida diligencia en los procesos judiciales
referidos a los delitos de abuso sexual, y garantizando un trato especial cuando se tratan de
personas en situación de vulnerabilidad por la responsabilidad asumida con la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en adelante,
Convención de Belem do Pará.
La importancia del fallo en análisis es la significación y el valor que se le da a la voz de la
víctima, que es tomada como un mero instrumento de prueba, para los tribunales inferiores, y no
así, para la Corte Suprema. También, se resalta el deber del Estado frente a ellas, en contexto de
fragilidad, que como mínimo debe no fomentar las desigualdades y promover los derechos de
mujeres y niño, niñas y adolescentes, escuchar sus historias, creerles y tomar enserio lo que dicen,
respetando su dignidad, autonomía, reforzando sus valores como personas y amparándolas de una
vida libre de violencia, reconociendo y brindando un apoyo especializado para algunos grupos que
son particularmente más frágiles que otros, como los de esta madre y su hija , en el caso bajo
estudio, inmersas en un contexto de todo tipo de ímpetu, abusos y maltratos, que traen aparejadas
diferentes tipos de consecuencias que afectan sus vidas.
El derecho de las personas víctimas de delitos, es que se les reconozca, garantice asistencia,
asesoramiento, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo,
reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional y en
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. (LEY 27372 , s.f.), que promueve una mayor
protección y, principalmente, participación de las víctimas en el proceso penal. Los delitos contra
la integridad sexual previstos en el artículo 19 del (Código Penal Civil de la Nación Argentina),
agravan el hecho por el parentesco, es decir, si el hecho fue cometido por el ascendiente,
descendiente, afín en línea recta, tal agravamiento proviene del carácter incestuoso de la relación.
2
El derecho a ser oído a los niños y niñas y adolescentes cuando son víctimas de abuso
sexual, constituye a darle la oportunidad de ser escuchados, no solo por la importancia de su voz
en el proceso, sino también para evitar sentencias arbitrarias que, cuestionando las conclusiones
de informes periciales, omiten valorar de modo razonable el relato del menor.
Resulta, que luego de la confirmación de sucesivas instancias de sobreseimiento del
imputado en orden al delito de abuso sexual agravado cometido por un ascendiente contra una niña
que aprovecho la situación de convivencia preexistente, la Corte dejo sin efecto ese
pronunciamiento al considerar arbitraria la sentencia con menoscabo de los derechos de raigambre
constitucional y señaló que se omitieron valorar informes que corroboraban los dichos de la menor
con respecto al abuso sexual, y maltrato infantil, amparada en la C.D.N., que consideró, que todos
estos elementos debieron ser analizados íntegramente para resolver la causa.
El problema jurídico es axiológico por contradicción normativa local y los principios de
ráiganme constitucional de la niña. Este problema surge en la pugna entre la norma invocada por
el Juez de Garantía para resolver el litigio y sobreseer al imputado, con cita del artículo 323, inciso
2º, del código procesal de la provincia de Buenos Aires, en adelante C.P.P.B.A., que alude a que
el “hecho investigado no ha existido”, y por estimar que no existían suficientes motivos para
remitir la causa a juicio, ni nuevos elementos de cargo, inc. 6º .En contra de esta posición se
encuentran los principios contenidos en la C.D.N. art. 12º, el derecho a ser oída y que se tenga
debidamente en cuenta su opinión, como así también, el compromiso asumido por el Estado, a
través del art. 7° condenando todas las formas de violencia contra la mujer y en situación de
vulnerabilidad art. 9. de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará).
tribunal.
La reconstrucción de los hechos se inicia con la denuncia de una mujer que relató que era
víctima de violencia física, verbal y sexual por parte de su concubino quien también maltrataba a
la hija de ambos; al día siguiente agregó que la menor refirió que su padre la había tocado. La niña
describió a su madre y a los profesionales que la trataron, conductas típicas de abuso sexual, que
habría sido cometido por su padre. El relato, sostenido en el tiempo, fue calificado como
espontaneo, que no impresionaba como fabulado o inducido y se correspondía además a
3
indicadores de abuso sexual infantil advertidos por los profesionales. Pese a ello, se sobresee al
imputado por faltas de pruebas.
Surge de las actuaciones del fiscal el requerimiento a elevación a juicio, y propuso que
fuese abreviado respecto al padre de la niña en orden al delito de abuso sexual agravado cometido
por un ascendiente contra una menor de edad, aprovechando la situación de convivencia
preexistente. Seguidamente, el Juzgado de Garantía nº10 dicta el sobreseimiento del padre de la
víctima, amparado en artículos del cogido procesal penal local, estimaron que su versión era
“huérfana de prueba”.
Por su parte, la Corte de provincia en su mayoría del a quo sostuvo que la fiscal no había
formulado planteos de índole federal ante el tribunal de casación sino cuestiones enmarcadas en el
valor convectivo de la prueba.
Es decir, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, por mayoría, rechazó el recurso de
inaplicabilidad de ley interpuesto por la fiscal de casación contra la decisión de la Sala Primera del
Tribunal de Casación Penal, que no hizo lugar al recurso de la especialidad contra la resolución de
la Sala Primera de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Lomas de Zamora que había
desestimado la apelación y confirmado el sobreseimiento dictado por el Juzgado de Garantías nº10,
a favor del concubino. En efecto, al ser denegado el recurso deducido, dio origen a la queja.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, hace lugar a la queja, y declara procedente el
recurso extraordinario y deja sin efecto la sentencia apelada y ordena que vuelva los autos al
tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento.
las expresiones de la niña y a solicitar el archivo de la causa. (CSJN, 15/12/22 B., A. O. s/ recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley.)
Es decir, para la Suprema Corte, se debió analizar los elementos de convicción como el
relato de la niña y las explicaciones dada por la madre, con los diversos informes interdisciplinarios
como los de la Oficina de Violencia Domestica del Tribunal, que expuso en su informe que la niña
relato, a pedido de padre, le había tocado los genitales y él a ella. Por consiguiente, lo médicos que
la revisaron en el hospital Garrahan le informaron que había sido abusada, mientras tanto, el
informe de Situación de Riesgo, se consignó que la madre naturalizaba el maltrato, exhibía signos
de sometimiento, creía en su hija, pero por el temor al agresor, decidió resguardarse. También, se
destacó la dependencia económica, el aislamiento y falta de apoyo familiar. No obstante, el
informe de Salud Mental señalo, que la niña, junto con su hermano y su madre se encontraban en
situación de alto riesgo de violencia física crónica, abuso sexual que se narra en un lenguaje infantil
y dejo en constancia la falta de recursos económicos y psicológicos de la madre para proteger a
sus hijos
Este excelentísimo Magistrado, considero de manera muy acertada la importancia del relato
de la niña, y a que ésta sea debidamente tenida en cuenta, que no solo es un derecho sino, un
principio fundamental para interpretar y hacer respetar todos los demás derechos adquiridos. Por
lo tanto, estimó que la infanta fue capaz de expresar sus opiniones, y comprendió lo sufriente para
ser parte de un juicio, como así también, que se analicé de manera íntegra sus dichos relatados a
la madre y los profesionales que la atendieron, dejando en la cúspide al derecho a ser oída del art.
12° de la C.D.N., que le garantiza a formarse en juicio propio, expresar su opinión libremente y
que esta sea tomada en cuenta, y el art. 8.1 de la CADH ratifica esta posición.
Para reforzar lo esgrimido por la Corte, se cita la importancia de la ley 27372 y a las Reglas
de Brasilia, el cual supone que los Estados partes deben actual de acuerdo un enfoque diferencial
es decir, debe tener en cuenta, como la edad, género, orientación sexual, etnia, condición de
discapacidad o alguna situación en particular, como su condición de vulnerabilidad, que son
aquellas victimas que no pueden evadir o mitigar los daños y perjuicios sufridos por la pobreza,
por la desprotección de sus tutores, por un delito, por un sistema de justicia que la revictimiza
causando un nuevo atentado contra su integridad , autoestima y salud mental con algunas
decisiones judiciales, sin tener en cuenta este enfoque. .
5
Es por eso, que resulta de suma importancia el compromiso asumido por el Estado en la
Convención de Belém do Pará que obliga a los Estados partes actuar con la debida diligencia para
prevenir, investigar y sancionar la violencia de género, (art.7°, b) y prevé que las menores están
una situación de vulnerabilidad a la violencia (art. 9). Y dentro de su norma reglamentaria
establece, que la mujer tiene derecho a obtener una respuesta optima y efectiva y a la amplitud
probatoria y teniendo en cuenta el ámbito en que se desarrolla la violencia y quienes con los
testigos forzosos del mismo.
En consonancia con lo expuesto, dentro de este marco normativo se menciona también,
también, el art. 34, de la C.D.N. , comprometiendo al Estado Parte a proteger a los niños contra
los abusos sexuales, otro de los principios fundamentales, el interés superior del niño, art. 3 de la
C.D.N., para amparar los derecho de la niña y su hermano, como así, castigar la conducta del
imputado, que causó daño físico y mental en contra de las femeninas, se configura como violencia
contra la mujer de acuerdo la Convención de Belém do Pará en los artículos 1° y 4° que protege
sus derechos.
No obstante, a su turno, el Dr. Carlos Fernando Rosenkrantz en carácter de voto disidente,
se pronuncia y alega que cuya denegación a la queja, es por motivos de inadmisibilidad, fundada
con la sola invocación de esta norma.
La Corte, según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar
el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones
planeadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. (Codigo Civil y Comercial
de la Nacion CCyCN)
Esta herramienta, “certiorari”, que utiliza el señor vicepresidente el Dr. Carlos Fernando
Rosenkrantz, es criticada por gran parte de la doctrina. La crítica más acérrima, es que rechazar un
recurso sin explicación, va en contra de los propios pronunciamientos de la Corte Suprema e
incluso de las garantías constitucionales. Lo que al decir de Palacios López Mesa (1994), "es poco
coherente que un tribunal que descalifica a diario por arbitrariedad, sentencias de tribunales
inferiores, que no han fundado de modo serio, profundo y suficiente, la totalidad de los temas
conducentes para la adecuada resolución del litigio". (pág. 753). En efecto, el voto en disidencia
de este magistrado, se fundamenta con la facultad otorgada en la ley 23.774., que consagra que la
corte pueda rechazar el recurso extraordinario sin expresión de causa.
6
Para realizar el análisis conceptual de este fallo se debe tener presente el problema jurídico
axiológico del mismo, como las normas de código procesal local contra los principios de la niña a
ser oída y, el compromiso asumido por el Estado, prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer en situación de vulnerabilidad.
Ahora bien, se procede analizar primero, el sobreseimiento del imputado, que en
consecuencia, es cerrar de forma definitiva e irrevocable el proceso penal y su dictado, que en la
etapa de instrucción reviste carácter excepcional, requisito ausente, en la decisión del Juez de
Garantía, ya que contaba con la concurrencia de algunas causales prevista en el código procesal
(C.S.J.N. 15/12/2022 B., A. O. s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.), ese déficit
cobra relevancia cuando la conducta del imputado se configura la violencia contra la mujer y la
niña. No obstante, las omisiones y falencias de un tribunal, que debió verificar los hechos y las
pruebas reunidas con una visión conjunta (C.S.J.N. 7/05/2024 Miño, Manuel Alejandro s/lesiones
graves en grado de tentativa.).
Seguidamente, se soslayó, al derecho de la niña a ser oída, es decir, expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que la afecten, no basta, si no son debidamente tenidos en cuenta,
en función de la edad y madurez del niño, tomar en serio su testimonio y que sean evaluados
mediante un examen caso por caso (C.S.J.N 27/11/2021 Recurso de hecho deducido por el
actor,por sí y en representación de sus hijos menores F.P.B., M.P.B. y F.P.B. en la causa P. B., E.
G. c/ B., K. E. s/ medidas precautorias.). En este aspecto, utilizar de forma acertada del principio
del interés superior del niño, como principio que debe orientar y condicionar las decisiones de
quienes tienen a su cargo y resolver los problemas que los involucran, exige oír a los destinatarios
principales de aquellas y quienes requieren de una protección especial o un trato diferenciado por
parte de todos los especialistas judiciales (C.S.J.N. 20/04/2023 D., H. C. y otros s/ guarda con fines
de adopción - declaración de adoptabilidad.).
Empero, el Tribunal Superior de Provincia, cuando decidió la procedencia o improcedencia
de los recursos extraordinarios local, no son revisables a luz de los artículos 14º de la ley 48, y son
tachados de arbitrariedad, (C.S.J.N. 7/11/2023 Gutiérrez, Carlos Alberto y otro s/ recurso de
queja), lo que se traduce a una violación de la garantía del debido proceso consagrada en el artículo
18 de la Constitución Nacional (C.S.J.N. 23/02/2023 D., N. L. s/ recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley).
7
Sin embargo, la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de dejar sin efecto
los pronunciamientos anteriores, reforzando el deber asumido con los instrumentos
internacionales, y juzgando como lo hizo el máximo tribunal, C.H.D., en la sentencia del 2 de
septiembre que expresó:
Conforme la interpretación del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas
de la Convención sobre los Derechos del Niño, el derecho de los niños a ser oídos forma
parte de uno de los cuatro principios generales del Convenio, junto al derecho a la no
discriminación, a la vida y al desarrollo y a la consideración primordial del interés superior
del niño. Su observancia no es discrecional, sino que constituye una obligación jurídica de
los Estados, que deben garantizar su observancia sistemática en los procesos judiciales.
Recalcó que no es posible asegurar el principio protectorio del interés superior si no se
respeta el derecho a ser escuchado, el que viene a facilitar el papel esencial de los niños en
todas las decisiones que afecten a su vida. (C.S.J.N. 2/09/2014 Recurso de Hecho "C., H.
D. el P., M. C. s/ impugnación de paternidad y filiación.", 2014)
Que el deber de actuar con la debida diligencia requerida exige de los Estados un
compromiso real de adoptar medidas encaminadas a la prevención, investigación, sanción
y reparación de la violencia sexual; intervenciones orientadas a asegurar el disfrute integral
de los derechos de las mujeres y su derecho a vivir libres de discriminación. Como parte
de este deber, los Estados han reconocido el carácter prioritario del problema de la
violencia sexual mediante la ratificación de instrumentos internacionales como la
Convención de Belém do Pará, aún el instrumento más ratificado del sistema
interamericano de derechos humanos, (C.D.I.H., 2011).
En palabras de Sagües (2016), juzgar con “irracionabilidad” es un factor que implica
múltiples trasgresiones, tanto en las normas como los principios, así también, en valores jurídicos
o a creencias y pautas sociales de comportamiento (págs. 222-223). Lorenzetti (2015) expresa, que
una “decisión razonablemente fundada responde a la necesidad de seguir un proceso
argumentativo susceptible de control judicial” (pág. 39).
En consonancia, con lo expuesto, una de las garantías de la víctima, es que la investigación
del delito sufrido, sea eficaz. Y el titular de garantizar el derecho a la justicia, a una actuación
efectiva, es el Estado, especialmente en la etapa de investigación penal. Proporcionando los medios
a su alcance, la necesidad de dar cumplimiento a su obligación, “garantizar el derecho a la justicia
8
de las víctimas, cuando sus derechos hayan sido violados por el delito” (Cafferata Nores, 2012,
págs. 562-563).
En palabras de Basset, (2017), vale decir, la Corte entiende que la defensa a víctimas de
vulnerabilidad no solamente debe provocar acciones positivas que corrijan la posición relativa
inferior de los grupos vulnerables, sino que además debiera impedir la discriminación que se
produce por impacto distinto la legislación. La prevención de la discriminación debería también
instrumentarse por vía interpretativa: a la hora de aplicar el derecho los jueces deberían interpretar
las leyes que por vía de esa interpretación se rectifique la posición de inferioridad del grupo
vulnerable en cuestión. (pág. 29).
V. Postura de la autora
Esta autora considera que la Corte Suprema de Justicia de Nación, protegió los derechos
de la niña a ser oída y tomo en cuenta debidamente su relato como así también se reforzó, el deber
del Estado, ante situaciones de abuso o violencia de género en un contexto de vulnerabilidad. El
tribunal supremo, efectuó un pronunciamiento con un trato diferencial con respecto a la infanta,
que no significa discriminación, sino reconocer que ciertos sectores de la población son más
vulnerables que otros. Cuestión que soslayaron los tribunales anteriores, y trajeron aparejados
muchas consecuencias para la víctima.
El niño tiene derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que
lo afecté, que se le garanticé la protección de sus derechos y un letrado especializado. El defensor
de menores es esencial y su actuación es legítima, en asuntos judiciales y extrajudiciales en lo que
interceda por los niños, niñas y adolescentes, inclusive puede tomar acciones o medidas que
resulten positivas para la defensa de estos. Una buena actuación de este instituto, hace dar cuenta
de la importancia de atender a tiempo los dichos de este grupo, y poder decidir correctamente sobre
la pretensión principal.
Cuando los derechos de los niños, niñas y adolescentes se encuentran vulnerados, no solo
son ellos los que se hallan en situación de anomalía, sino el sistema político. Por lo tanto, las
políticas públicas, deben enfocarse en garantizar, la protección y ampliación de los derechos
humanos, que fortalecen a todas las personas para que conozcan y ejerzan sus derechos. Es decir,
que, si no existen, políticas sociales, económicas y culturales que cuenten con los recursos
9
VI.Conclusión
En razón de las condiciones en que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga
a mayores y menores de edad no es discriminatorio. Por el contrario, sirve al cabal ejercicio
de los derechos reconocidos al niño. Es que si el tratamiento está justificado y esa
“justificación es objetiva y razonable (C.I.D.H., 2002) entonces las distinciones de trato no
son discriminatorias, sino más bien “medidas de acción positivas” a las que los Estados
parte están obligados. (Basset, 2017, pág. 29)
Proteger a esta niña en situación de vulnerabilidad, con herramientas jurídicas, autoridades
judiciales competentes y una adecuada investigación, contribuye a una mirada integral de los
conflictos, deconstruyéndose de la forma más antigua de juzgar y adaptándose a nuevos
paradigmas, y colocan a los niños como protagonista de su propia historia.
Esta autora considera, que la vulnerabilidad los hace más débiles, susceptibles, indefenso
y sin capacidad para responder ante la existencia o aparición de una amenaza o un peligro, ante el
cual la persona vulnerable e inmersa en este contexto tiene poca o nula capacidad de protección o
respuesta, y merecen asistencia especializada de acuerdo con el enfoque diferencial, por su edad,
género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad, etc., es decir, el Estado
deben adoptarse de acuerdo al grado de vulnerabilidad de las víctimas y sobre todo escuchar sus
relatos, tomándolos debidamente en cuenta y no solamente como una prueba más. La burocracia
en las diligencias procesales y una deficiente investigación, se pueden entender también como otro
tipo de violencia que a afectan a las víctimas, es por eso, la importancia de esta nota a fallo, que
enaltece el derecho a ser oído y resalta el deber del Estado.
11
VII. Referencias
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los R, A. X. (2008). Reglas de Brasilia sobre
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2009/7037.pdf
C.D.I.H. (2011). Informe: Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia Sexual en
C.I.D.H. (28 de agosto de 2002). Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Obtenido de
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2002/1687.pdf
C.S.J.N 27/11/2021 Recurso de hecho deducido por el actor, por sí y en representación de sus hijos
C.S.J.N. 7/05/2024 Miño, Manuel Alejandro s/lesiones graves en grado de tentativa., Fallos:
C.S.J.N. 7/11/2023 Gutiérrez, Carlos Alberto y otros/ recurso de queja, Fallos: 346:1296 (C.S.J.N.
7 de noviembre de 2023).
Código Procesal Penal Provincia Buenos Aires, C. (12 de diciembre de 1996). Obtenido de
http://www.saij.gob.ar/11922-local-buenos-aires-codigo-procesal-penal-provincia-
buenos-aires-lpb0011922-1996-12-18/123456789-0abc-defg-229-1100bvorpyel
https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm
Fondos de las Naciones Unidas para los Niños UNICEF. (2005). Principios de la Convención
file:///D:/USUARIO/Downloads/Principios%20CDN.pdf
39999/36208/norma.htm
13
29999/28152/norma.htm
Información Legislativa y Documental INFOLEG. (s.f.). Convención Sobre los Derechos del
4999/249/norma.htm
interamericana-para-prevenir-sancionar-y-erradicar-la-violencia-contra-la-mujer-
convencion-de-belem-do-para/
Ley 27372. (2018). Guía práctica sobre la ley de derechos y garantías de las personas víctimas
ww.argentina.gob.ar/justicia/derechofacil/leysimple/derechos-de-las-personas-victimas-
de-delitos
https://abc.gob.ar/secretarias/sites/default/files/2021-
06/LEY_26061_proteccion_de_ni_os.pdf
ww.argentina.gob.ar/justicia/derechofacil/leysimple/derechos-de-las-personas-victimas-
de-delitos
López Mesa, M. J. (1994). "La ley 23.774 y el 'certiorari'". Revista de Doctrina Judicial La Ley.
14
Mecanismo de Seguimiento de la Convención Belém do, & Pará. (2014). Declaración sobre la
extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.pensamientopenal.com.ar/in
dex.php/system/files/doctrina89824.pdf