TSJ Testimonio Del Menor 2020
TSJ Testimonio Del Menor 2020
TSJ Testimonio Del Menor 2020
21434
Fecha
03/07/2020
Materia
Penal
Revista
Número
278
Tribunal
Resolución
Carátula
Titulo
Descripción
El caso
TSJ Córdoba, Sala Penal, Sent. n.º 171, 03/07/2020, “O., J. M. p.s.a. abuso sexual agravado -
Recurso de Casación”
En la ciudad de Córdoba, a los tres días del mes de julio del año dos mil veinte, siendo las
nueve horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia,
presidida por el señor Vocal doctor Sebastián Cruz López Peña, con asistencia de las señoras
Vocales doctoras Aída Tarditti y María Marta Cáceres de Bollati, a los fines de dictar sentencia
en los autos “O., J. M. p.s.a. abuso sexual agravado -Recurso de Casación-” (SAC 2172850), con
motivo del recurso de casación interpuesto por el doctor Gerardo Damián Morales, defensor
del imputado J. M. O., en contra de la Sentencia número treinta y nueve, del veintinueve de
agosto de dos mil diecinueve, dictada por la Cámara en lo Criminal y Correccional de Quinta
Nominación de esta ciudad.
Abierto el acto por el señor Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las
siguientes:
Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Doctores Sebastián Cruz López
Peña, Aída Tarditti y María Marta Cáceres de Bollati.
A la primera cuestión:
I. Por Sentencia n° 39, del 29 de agosto de 2019, dictada por la Cámara en lo Criminal y
Correccional de Quinta Nominación de esta ciudad en Sala Unipersonal, en lo que aquí
interesa, resolvió: “…I) Declarar a J. M. O., ya filiado autor del delito de abuso sexual
doblemente agravado por el vínculo y convivencia preexistente (arts. 119 último párrafo en
función del primero del CP), y condenarlo a la pena de tres años y seis meses de prisión, con
accesorias de ley y costas (arts.9, 12, 40, 41 y 29 inc. 3° del CP; 550 y 551 del CPP)…” (f. 852
vta.).
II. El doctor Gerardo Damián Morales, defensor del imputado J. M. O., interpuso recurso de
casación en su favor, en contra de la decisión mencionada (ff. 858/865 vta.). Invoca el motivo
formal de casación (art. 468 inc. 2 CPP) por entender que no existió el hecho y la intervención
de su asistido no se encuentra acreditada con grado de certeza. Comienza por referirse al
testimonio de A.R.L. (madre de la víctima).
En primer lugar dice que, tanto durante la instrucción (ff. 1/7) como en el debate, dejó
planteada la duda acerca del motivo por el cual el día martes el imputado reintegró a la niña al
jardín antes. Sin embargo, su defendido despejó todo manto de sospecha -tanto en la
instrucción como el debate- cuando declaró que dos días antes le avisó que ello ocurriría
debido a que tenía que trabajar.
En tercer lugar indica que al efectuar la denuncia dijo que llamó al imputado luego de que la
niña salió del baño y lloraba desconsoladamente, mientras que durante el debate expresó que
luego de llevarla al Hospital Pediátrico, donde la revisó un médico, llamó a O. para consultarle
qué había pasado.
Alega que con dichas contradicciones no trata de negar la existencia del hecho, pero sí la
veracidad, objetividad e imparcialidad del testimonio de quien es la encargada de dar la notitia
criminis, por tener su relato una incidencia directa en la participación de su defendido en el
hecho que se le imputa.
Agrega que para ahondar aun más en su falta de credibilidad, debemos remitirnos al
testimonio de la doctora Bressan, quien fue la primera en ver a la niña y declaró durante el
debate que, según la madre, la lesión era del día anterior, eso le llamó la atención ya que no le
había colocado hipoglós, ello surgía de la revisión ya que esta suele dejar una mancha
blanquecina, aunque al tratarse de un lugar húmedo pudo haber desaparecido. Señala que
esto es contradictorio con lo que manifestó la madre de la víctima relativo a que sí le colocó
hipoglós.
También indicó que la doctora Bressan manifestó en el debate que le llamó la atención que la
madre nunca le preguntó si esto iba a dañar a la nena o dejar alguna secuela. Lo mismo
sucedió en la instrucción, cuando relató que llamó su atención que demostraba más interés en
formular la denuncia que en la salud de su hija, pues no preguntó cómo aliviar el dolor, ni le
preocupó que seguía sin orinar. Ello deja en evidencia hacia dónde quería direccionar la
investigación la madre de la niña, su intención maliciosa y ardidosa, que no es otra que
perjudicar a O., su expareja.
Asimismo, señala que de los dichos de la profesional se desprende que su objetivo era pedir un
certificado para presentarse en la Unidad Judicial a hacer la denuncia, teniendo conocimiento
preciso del lugar al que debía acudir a tal fin. De lo que deriva que tenía un objetivo planteado
de antemano, ubicado por encima del bienestar de su hija, con pleno conocimiento de lo que
debía hacer y adónde dirigirse para lograr su designio.
Finalmente, en relación a ello, destaca que la madre, al formular la denuncia, dijo que la niña
tomó dos muñecos, colocó uno sobre otro, haciendo movimientos que imitan una relación
sexual frotando uno contra otro, y que la médica le dijo que manifestara esto en la Unidad
Judicial, luego la niña hacía que la muñeca golpee al masculino. Sin embargo, la doctora
Bressan lo desvirtuó, tanto en la instrucción como en el debate, pues nunca habló de
movimientos sexuales, ni que la menor golpeaba los muñecos, ni que le dijo a la madre que
comentara esta situación ante la Unidad Judicial; por el contrario, la madre faltó a la verdad al
no comentar que la niña había hecho alusión a ella y que los muñecos eran seis.
En relación a la pericia del imputado, expresa que la licenciada Sandín durante el debate,
aclaró que no advierte rasgos de perversión y no puede decir que presenta rasgos
simulatorios, lo cual fue ratificado por la perito de control licenciada Boer, al decir que el
acusado no tiene personalidad perversa ni psicopática. Destaca que a pregunta de la fiscal, la
licenciada Boer respondió que no todo abusador debe tener características psicopáticas, pese
a lo cual la fiscal alegó que la profesional había reconocido que la personalidad perversa no es
requisito sine qua non para ser abusador, lo cual no es cierto, ya que la perito de parte se
refirió a las características psicopáticas y no las características perversas de la persona.
Expone que por ello, el propio tribunal valoró este elemento de prueba como una debilidad
indiciaria, teniendo en cuenta que no surge del informe psicológico (oficial y de control) ningún
elemento objetivo de prueba que diga que O. tiene una personalidad perversa en su esfera
sexual que lo lleve a cometer el hecho que se le imputa.
Reitera que el informe de la perito de parte licenciada Vega no ha sido valorado en su plenitud,
ni por la fiscal, ni por el tribunal, y deberá ser objeto de valoración por esta Sala. Retornando al
informe oficial, entiende que la licenciada Barberis solo se basa, como elemento concreto de
indicador de abuso, en los dichos de la menor “papá me cortó el toto con un cuchillo”, sin
explicar científica, ni clínicamente cómo es que la niña llega a realizar esa elocución. Es más, a
pregunta del juez respondió que infiere que ello se relaciona con una sensación de dolor, el
cuchillo no es una representación fálica, sino una referencia al dolor.
Expresa que, además, solo se basa en los dichos de la madre de que la niña habría comenzado
a orinarse, llanto frecuente, tirarse de los pelos, etc., insuficiente para decir que se trata de
indicadores de abuso sexual.
Manifiesta que con respecto a que la menor se ponía irritable, ansiosa, ya sea que el juego se
ponía agresivo, cuando hablaba del papá, la licenciada dijo que ello no era sí, solo expresaba
incomodidad por la insistencia de la perito oficial para que contestara, ya que lo único que
quería era jugar, lo que hacía sin demostrar angustia y sin entender para qué estaba ahí.
Finalmente, ataca el testimonio de Laura Teresa Ellese, psicóloga tratante de A.R.L., en torno al
que considera que su relato carece de todo valor científico, al hacer una valoración de su
paciente sin practicar ningún test y basándose en la simple creencia y confianza de lo que
A.R.L. le manifestaba, lo que resulta muy poco serio a los fines del descubrimiento de la verdad
real.
Por ello, solicita que se anule la sentencia y absuelva por duda razonable a su asistido a tenor
del art. 406 del CPP.
III.1. De la lectura del escrito recursivo surge que el impugnante cuestiona la fundamentación
probatoria del hecho y de la autoría del imputado O. en este.
En efecto, el sentenciante ponderó que en autos se cuenta con los dichos de la niña víctima
P.V.O., quien desde el primer momento -previo a acudir a los servicios médicos y judicial- narró
el abuso sexual y señaló claramente a su padre (el imputado) como autor, en un relato firme y
sin contradicciones. Manifestó que la madre grabó aquellas iniciales expresiones, las cuales
fueron escuchadas durante el debate, y la menor las repitió espontáneamente en todas las
instancias ulteriores, así en las entrevistas con la doctora Moyano Garzón, médica forense de
la Unidad Judicial de la Mujer y el Niño, las Lics. Barberis y Vega, peritos psicólogas oficial y de
control respectivamente, y la licenciada Zarazaga, psicóloga tratante de la víctima (ff. 840,
848/vta., 850, 851 vta.).
Valoró que dichas manifestaciones espontáneas son fiables. En tal sentido, indicó que los
psicólogos afirmaron que la menor no tuvo un discurso sembrado por otra persona, sino que
su relato fue espontáneo y sincero, mantenido en las diversas entrevistas. Refirió, también,
que las Lics. Barberis y Zarazaga señalaron que P.V.O. no fabuló y su discurso fue coherente (ff.
839 vta., 840 vta., 848 y vta., 850, 851 vta.).
Asimismo, tampoco puede soslayarse que la licenciada Barberis señaló indicadores de abuso
sexual (ff. 824/826). Así, las reiteradas y espontáneas expresiones de la menor del tipo “papá
cortó con el cuchillo el toto... la colita” y otras similares al tiempo que señalaba la zona de la
cola, refiriendo también que nombra a su zona genital como “toto” e incluso tomando en una
oportunidad un cuchillo de juguete y señalando la zona de la cola; en torno a ello destaca la
profesional que la referencia a un cuchillo podría asociarse a una sensopercepción
posiblemente ligada al dolor y que se trata de un relato sujeto a sus propios conocimientos y
experiencias, siendo un tiempo en que la sexualidad resulta aun un enigma (no hay una
comprensión de sus implicancias).
Cabe reparar, que invariablemente se ha sostenido que cuando existe una pericia psicológica
que se expide sobre la fiabilidad del relato de un niño víctima de delitos contra la integridad
sexual, la lectura de este último debe ir necesariamente acompañada -cual sombra al cuerpo-
de la explicación experta, en tanto aquel extremo se encuentra dentro del ámbito de
conocimientos especiales de los que carece el juzgador (o que, disponiendo de ellos, no
pueden motivar su decisión por no ser controlables a las partes) y que por ende no pueden
motivar su decisión.
Las consideraciones que preceden, resta agregar, lo son en plena sintonía con las directrices
que emanan de documentos internacionales. Como derivación de la obligación asumida por
los Estados de “proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales” al
suscribir la Convención de los Derechos del Niño (art. 34), y brindando un marco práctico para
el trabajo con niños víctimas y testigos de delitos dentro del proceso de justicia bajo el prisma
de la Declaración sobre los principios fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos y
del abuso de poder (ONU), se proclama que “cada niño tiene derecho a que se le trate como
un testigo capaz y a que su testimonio se presuma válido y creíble, a menos que se demuestre
lo contrario y siempre y cuando su edad y madurez permitan que proporcione testimonio
comprensible, con o sin el uso de ayudas de comunicación u otro tipo de asistencia” (Justicia
para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos, apartado B.2.d, Oficina Internacional de los
Derechos del Niño, Canadá, 2003, en “Infancia y Adolescencia. Derechos y Justicia”, Oficina de
Derechos Humanos y Justicia, Colección de Derechos Humanos y Justicia Nº 5, Poder Judicial
de Córdoba, pág. 169).
Además, es necesario recordar que esta Sala tiene dicho que frente a delitos contra la
integridad sexual, el testimonio de la víctima aparece como la prueba dirimente, puesto que
esta clase de hechos suele cometerse en ámbitos de intimidad, ajenos a las miradas de
terceros (TSJ, Sala Penal, S. n° 216, 31/8/2007, “Avila”; S. n° 12, 20/2/2008, “Díaz”; S. n° 212,
15/8/2008, “Boretto”; S. n° 333, 17/12/2009, “Aranda”; S. nº 334, 9/11/2011, “Laudin”; S. nº
305; 19/11/2012, “Serrano”; entre muchos otros). En consecuencia, los elementos de juicio
que corroboran el relato de las víctimas constituyen, en su mayoría, prueba indirecta. Empero,
ello no resulta óbice para sostener una conclusión condenatoria, en la medida en que los
indicios meritados sean unívocos y no anfibológicos (TSJ, Sala Penal, S. n° 41, 27/12/1984,
“Ramírez”) y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria (TSJ,
Sala Penal, “Avila”, S. n° 216, 31/8/2007; “Díaz”, S. n° 12, 20/2/2008; “Boretto”, S. n° 212,
15/8/2008; “Aranda”, S. n° 333, 17/12/2009; “Risso Patrón”, S. n° 111, 19/5/2008; “Astudillo”,
S. nº 311, 8/10/2013; entre muchos otros).
Ello ocurre en el caso desde que los dichos de la víctima se encuentran avalados, más allá de la
opinión experta de las psicólogas acerca de la presencia de indicadores de abuso sexual y la
fiabilidad del relato, por otras pruebas que apuntalan la conclusión asertiva respecto a la
condena del imputado.
En tal sentido, el a quo tuvo en cuenta la opinión especializada de los médicos que revelaron la
existencia de lesiones en la menor, cuyas características singulares científicamente indican
como probable que fueran producto de abuso sexual (doctora Bressan –médica pediatra-, los
médicos de la Casa Cuna, la doctora Moyano Garzón –médica forense de la Unidad Judicial de
la Mujer y el Niño- y el doctor Lazzuri -presidente del Comité de Maltrato Infantil-, f. 849), por
fricción, roce o frotamiento con elemento romo (Dres. Bressan, Moyano Garzón y Lazzuri y
Dres. Uriarte y Fabre –peritos-, f. 849 vta.).
También tuvo presente las circunstancias de tiempo y lugar que ubican a O. y a la víctima
juntos al momento en que se produjeron las lesiones. Ponderó que de la prueba surge que la
madre entregó a P.V.O. al acusado el día 19 de enero a las 12:00 hs. aproximadamente y la
niña estaba sana, tal como dijo el imputado al declarar que cuando bañó a la pequeña, le echó
agua sin notar lesión alguna. Sin embargo, unas 46 horas después -durante la mañana del día
20 de enero-, la doctora Bressan revisó a la niña y constató la existencia de lesiones recientes
de no más de 72 horas de evolución. Ello llevó al sentenciante a sostener que la niña sufrió
esas lesiones en el lapso de tiempo en que permaneció al cuidado de O. (f. 850 vta.).
Dichas razones privan de contenido eficaz a la queja de la recurrente en tanto sus críticas
aparecen como aisladas frente al cúmulo de prueba que en su conjunto, nos llevan a la única
conclusión asertiva sobre la existencia del hecho y la autoría del encartado.
El señor Vocal preopinante da, a mi juicio las razones necesarias que deciden correctamente la
presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
Estimo correcta la solución que da el señor Vocal del primer voto, por lo que adhiero a la
misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.
A la segunda cuestión:
Así voto.
El señor Vocal que me precede, da a mi juicio, las razones necesarias que deciden
correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
Estimo correcta la solución que da el señor Vocal del primer voto, por lo que, adhiero a la
misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE:
Rechazar el recurso de casación interpuesto por el doctor Gerardo Damián Morales en favor
del imputado J. M. O. Con costas (arts. 550 y 551 CPP).
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por el señor Presidente
en la Sala de Audiencias, firman este y las señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Justicia, todo por ante mí de lo que doy fe.
FDO.: TARDITTI - CÁCERES DE BOLLATI - LÓPEZ PEÑA.