MONOGRAFIA

Introducción
En el presente trabajo abordaremos un tema crucial del derecho

sanitario: la responsabilidad patrimonial de los establecimientos médicos
privados por mala praxis médica. En este marco, puede darse que los
profesionales desarrollen sus actividades como personal dependiente del
sanatorio o como independientes que alquilan consultorios o quirófanos en
dichos establecimientos, ya sea con o sin el instrumental necesario o la
colaboración del personal administrativo o paramédico del nosocomio. El
objetivo de esta investigación es determinar la extensión de la responsabilidad
del establecimiento en casos en los que no existe relación de subordinación
jurídica directa con el profesional de la salud.
El marco jurídico vigente sobre la responsabilidad de los médicos
presenta diversos desafíos y complejidades dada la especificidad del área. En
Argentina, por ejemplo, se enfrentan a varios problemas críticos que afectan
tanto la gestión interna de las instituciones como las implicaciones legales que
surgen de errores médicos.
Uno de los aspectos clave es la dificultad para determinar la
responsabilidad en casos de presunta mala praxis, dado que el funcionamiento
del instituto legal dependerá de la prueba acerca de un accionar médico
negligente o erróneo. La situación se complejiza respecto de los
establecimientos privados, debido a que la carga de la prueba recae sobre el
paciente, quien debe demostrar la culpa o negligencia tanto del médico
individual como de la institución donde se desempeña. Según el artículo 1725
del CCCN argentino, se considera la actuación del médico en función de las
circunstancias del momento, lo que puede eximir o mitigar su responsabilidad
bajo ciertas condiciones1.
En una primera lectura podemos encontrar que:
“… la doctrina dominante se inclina por la negativa, en razón de no mediar
subordinación jurídica del médico con el establecimiento sanatorial (Trigo
Represas, Bueres). La responsabilidad por mala praxis recaería, en tal caso,
únicamente sobre el médico. Lógicamente, la solución es distinta si el daño
proviene de una conducta imputable a la clínica con relación a las
1
Entrevista realizada al Dr. Frúgoli. Ver anexo, pág. 44, realizada en fecha 25/06/2024.
1
obligaciones que pesan legal o contractualmente sobre ella, supuesto en el
cual esta última podría ver comprometida su responsabilidad”2.
El conflicto se suscita con el deber de seguridad de la entidad, y si su

alcance se extiende también a asegurar o garantizar el desempeño diligente
del personal dependiente.
Este enfoque no parece brindar una respuesta completa a los siguientes
interrogantes: ¿Debe el establecimiento médico responder civilmente por mala
praxis de los galenos que trabajan en sus establecimientos alquilando
consultorios o quirófanos; o solo en los casos que estos integren su plantel
permanente? ¿Tiene un marco normativo específico? ¿La condena del
sanatorio debe estar acompañada de una previa condena de culpabilidad al
profesional? ¿Es necesario que la acción de mala praxis iniciada contra la
institución sea acompañada de una acción contra el galeno?
Para responder estos interrogantes, estructuraremos la investigación en
varios capítulos. En primer lugar, analizaremos los institutos fundamentales del
tópico, los conceptos de mala praxis y de establecimientos asistenciales
privados, introduciéndonos también en la figura de la responsabilidad civil.
Posteriormente, estudiaremos las diferencias entre la responsabilidad
objetiva y la responsabilidad subjetiva, evaluando que sucede en caso de
existir o no relación de dependencia del médico para con el sanatorio y las
cuestiones probatorias que conlleva la atribución de responsabilidad civil.
Para finalizar, sistematizaremos los daños indemnizables y sus
repercusiones sociales. Este análisis nos ofrecerá una perspectiva integral y
crítica sobre el régimen jurídico de la responsabilidad civil de los
establecimientos asistenciales privados por mala praxis.
2
PIZZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Manual de Responsabilidad
Civil”, Tomo I, Buenos Aires, Argentina, Editorial Rubinzal – Culzoni, 2019, pág. 272.
2
Capítulo I
APROXIMACIÓN A LOS CONCEPTOS CLAVE
Sumario: 1. Introducción. 2. Mala praxis. 3. Establecimiento médico. 3.1. Breve historia

del sistema de salud en Argentina. 3.2. Regulación normativa. 4.
Responsabilidad Civil. 4.1. Reseña histórica. 4.2. Conceptualización y
regulación normativa.
1. Introducción
Como punto de partida, exploraremos los conceptos clave involucrados,
a saber: mala praxis, negligencia, impericia, imprudencia y violación de normas
médicas.
Delimitaremos también la noción de establecimiento médico y la
diferencia entre una entidad de salud pública y privada. Para finalizar,
desarrollaremos la distinción entre la responsabilidad directa e indirecta de las
mismas.
2. Mala praxis
Sobre el concepto de mala praxis, el Dr. Frúgoli anticipa que “…cuando
dicen mala praxis, la palabra es complicada, porque uno cuando piensa en
mala praxis piensa en una práctica mala o errada de parte de un médico”3.
Es por ello que, tras una larga investigación, resulta clara la siguiente
conceptualización:
“Existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño en
el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total,
limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar
profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su
profesión, o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes
a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable”4.
3
Ver anexo entrevista, pág. 44.
4
IRAOLA, Lidida Nora y ZALDÍVAR Hernán Gutiérrez, Apuntes sobre la responsabilidad médica
legal y la mala praxis. La presencia en el tema de la asociación médica argentina y sociedades
médicas afines, (en línea). Disponibilidad
https://www.ama-med.org.ar/images/uploads/files/Apuntes%20sobre%20la
%20responsabilidad%20m%C3%A9dica%20legal%20y%20la%20mala
3
La mala praxis médica encuentra amplia variedad de casos,
principalmente error es de diagnóstico, siendo los más habituales: omisión de
prácticas recomendada, las cuales hubiesen dado más chances de alcanzar un
diagnóstico precoz y evitar el empeoramiento de la dolencia; negligencia,
entendida como la falta de cuidado y abandono de las pautas de tratamiento,
asepsia y seguimiento del paciente; imprudencia, entendida como la falta de
precaución y buen juicio debidos por parte del profesional de la salud;
impericia, determinada por la insuficiencia de conocimientos para la atención
del caso que se presumen adquiridos por la obtención del título profesional y el
ejercicio de la profesión; inobservancia de los reglamentos y/o apartamiento de
la normativa legal aplicable de carácter tanto imperativas como orientativas
para el eficaz cumplimiento para prestación de dichos servicios5.
Pérez Manucci sostiene que no toda mala praxis conlleva
responsabilidad, señalando lo siguiente:
“Para que esta se configure deben cumplirse una serie de presupuestos.
Primero, el acto médico cuestionado debe causar daño. Ya que, si no hay
daño, no hay obligación de responder. La sola presencia del daño no es
suficiente para determinar la existencia de responsabilidad profesional, sino
que es necesario establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso
y el hecho que suscita la responsabilidad invocada. Debe existir un factor de
atribución, el cual debe definirse como la razón suficiente para la cual una
persona física o jurídica que hay producido el daño debe repararlo”6.
Para clarificar este punto, el Código Civil y Comercial de la Nación (en

adelante, CCCN)7 prevé que habrá daño cuando se afecte un derecho o un
interés protegido por la ley, ya sea personal, patrimonial, o un derecho de
incidencia colectiva (artículo 1737). Asimismo, consagra la reparación integral
del daño como principio general (artículo 1740), e incluye no sólo el capital
resarcitorio, sino otros rubros como el lucro cesante, los gastos (médicos,
farmacéuticos, etc.), los intereses devengados desde que se produce cada
perjuicio (artículo 1748) y las costas judiciales.
%20praxis fecha de acceso 18/06/2024.

5
Cámara de Apelaciones CyC de Mendoza en autos “Pereyra Facundo S. c/ Criado A. y o. s/
daños y perjuicios” de fecha 12/10/2017.
6
PÉREZ MANUCCI, Juan Carlos, Praxis Médica. Mala Praxis. Responsabilidad.
Consentimiento, En Revista del Hospital Privado de Comunidad, Vol.23, N°1, Mar del Plata,
Buenos Aires, Septiembre, 2022, pág. 47.
7
Disponibilidad https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-
239999/235975/texact.htm fecha de acceso 25/06/2024.
4
Ahora bien, los usuarios de servicios de salud son habitualmente
personas enfermas, cuyas patologías son justamente las que los llevan a la
consulta médica. Por ello, el daño en este tipo de casos es la pérdida de una
chance, ya sea de curar o bien de no enfermar más. Por lo tanto, la integralidad
de la reparación no puede pasar por alto tal circunstancia: siempre debe
distinguirse el perjuicio causado exclusivamente por la actuación profesional,
de aquel proveniente del proceso patológico en sí.
“En el ámbito del Derecho Civil, cualquiera sea el fundamento de la
responsabilidad —subjetivo u objetivo—, para que se pueda adjudicar a una
persona un determinado resultado y deba entonces ella reparar el daño
causado, es imprescindible la existencia de un nexo causal entre su
accionar y la consecuencia; o bien entre la acción riesgosa propia, la acción
del otro, o de la cosa de la cual es dueño o guardián y dicha consecuencia”8.
3. Establecimiento médico
El eje central de este trabajo es la responsabilidad civil de
establecimientos médicos dentro de la órbita privada, de manera que también
es necesaria su conceptualización.
En este sentido, se destaca la definición del artículo 1 del decreto ley
7.314 “Reglamento de establecimientos asistenciales y de recreación en la
provincia de Buenos Aires”, según el cual “… se entiende por establecimiento
asistencial, al destinado a la realización de acciones de promoción, protección,
recuperación y/o rehabilitación de la salud y al albergue y amparo social de
personas…”.9
Es menester mencionar que el subsistema de salud privado en Argentina
constituye la tercera modalidad de atención sanitaria, según la Oficina de
Presupuesto del Congreso en su Caracterización del Sistema de Salud10.
Se entiende por sector privado aquel que no pertenece al Estado -
aunque sea controlado por este- y que tampoco tiene la tipología de obra
8
WIERZBA Sandra M, La Responsabilidad Médica en el nuevo CCCN de la Nación, En Revista
de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, Año XVII - Número 9, Septiembre
2015, pág. 15.
9
Disponibilidad, https://www.mpba.gov.ar/files/documents/Decreto_ley_7314-
67_Act_ley_11600.pdf fecha de acceso 22/05/2024.
10
Oficina de Presupuesto del Congreso, “Caracterización Del Sistema De Salud Argentino”, (En
línea), Diciembre, 2021. Disponibilidad https://www.opc.gob.ar/salud/caracterizacion-
del-sistema-de-salud-argentino/, fecha de acceso 20/06/2024, pág. 55.
5
social11. No hay propiedad estatal, y no hay afiliación compulsiva basada en la
dependencia laboral. Abarca tanto al médico -aunque el paciente abone por
intermedio de una obra social-, a la clínica, a la empresa de medicina prepaga
y al seguro de salud.
3.1. Breve historia del sistema de salud argentino

En nuestro país, el desarrollo de la medicina ha sido un proceso
marcado por la coexistencia de tradiciones indígenas precolombinas y la
introducción de la medicina occidental por parte de los colonizadores
españoles12. Con anterioridad a la llegada de los europeos, las comunidades
locales mantenían sistemas propios de curación, práctica que aún perdura en
áreas con poblaciones rurales.
En 1611 y gracias a la colonización española, se estableció un hospital
en la ciudad-puerto destinado inicialmente a la atención de militares. Este
centro, conocido como Hospital General de Hombres, fue administrado por los
padres betlemitas y financiado parcialmente mediante la caridad pública;
reflejaba la combinación histórica de financiamiento estatal, característica de
muchos hospitales hasta hoy13.
En 1780, aún bajo dominio español, se fundó el Tribunal del
Protomedicato en Buenos Aires, considerado el primer organismo de salud
pública en la región. Este cuerpo técnico no sólo vigilaba el ejercicio médico,
sino que también tenía funciones docentes y se encargaba de la formación de
nuevos profesionales de la salud14.
A partir del siglo XIX, se inició la construcción de hospitales en Buenos
Aires para atender a su creciente población, impulsada tanto por necesidades
de salud pública como por eventos (por ejemplo, las campañas del desierto
11
TOBAR, Federico, Breve historia del sistema argentino de salud, En: GARAY, O
(Coordinador) Responsabilidad Profesional de los Médicos. Ética, Bioética y Jurídica. Civil y
Penal, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2012, págs. 3 y ss.
12
La Salud Como Derecho Social. (En línea). Disponibilidad
https://sites.google.com/site/lasaludcomoderechosocial/el-sistema-de-salud-en-
argentina?authuser=0, fecha de acceso 26/05/2024.
13
GALLI, Amanda, PAGÉS, Marisa - SWIESZKOWSKI, Sandra, El Sistema de Salud en
Argentina, (En línea). Disponibilidad:
https://www.sadamweb.com.ar/news/2019_06Junio/El_Sistema_de_Salud_en_
Argentina.pdf fecha de acceso 19/06/2024.
14
Ibídem.
6
durante el gobierno de Juan Manuel de Rosas). Esta época también vio la
proliferación de hospitales públicos, dispensarios y asilos en todo el país,
destinados a resolver los problemas de salud de los grupos de bajos recursos15.
Un aspecto distintivo de la evolución médica en Argentina fue el
surgimiento de la medicina mutualista, impulsada por la llegada masiva de
inmigrantes que formaron sociedades de socorros mutuos basadas en la
agrupación étnica. A fines del siglo XIX, estas mutualidades, como el Hospital
Italiano, Español, Británico y Francés, aunque inicialmente importantes, fueron
eclipsadas por el crecimiento de las obras sociales16.
Actualmente, los prestadores privados son los principales proveedores
de servicios médicos para los beneficiarios de las obras sociales, organizados
en grandes federaciones como la Confederación Argentina de Clínicas,
Sanatorios y Hospitales Privados (CONFECLISA) y otras entidades
representativas del sector17.
En resumen, la evolución histórica de la medicina en Argentina refleja
una combinación de influencias indígenas, europeas y adaptaciones locales,
así como el desarrollo de las estructuras institucionales y de financiamiento en
el sector sanitario.
3.2. Regulación normativa

El subsistema nacional de salud privado está regulado por la Ley 26.682
de empresas de medicina prepaga, cuyo artículo 2 las define de la siguiente
manera:
“… toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y
denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de
prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los
usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante
sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de
15
ARCE, Hugo Eduardo, Evolución histórica del Sistema de Salud argentino a lo largo del
SigloXX, (En línea), Instituto Universitario de Ciencias de la Salud, Buenos Aires, 2013.
Disponibilidad https://repositorio.barcelo.edu.ar/greenstone/collect/tesis/index/
assoc/HASH8fae.dir/BRC_TesisDoctorado_Arce.pdf fecha de acceso 24/05/2024.
16
TOBAR, Federico. Ob. cit. Pág. 3 y ss.
17
La Salud Como Derecho Social, ob. cit.
7
terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o
corporativa”18.
Por su parte, la Oficina de Presupuesto del Congreso conceptualiza el

sistema sanitario privado del siguiente modo:
“… este subsistema funciona con el formato de un seguro por opción (a
diferencia del subsistema de la Seguridad Social, que es compulsivo)
mediante el cual se brinda cobertura ante una serie de contingencias
predefinidas por contrato por las cuales se cobra una prima que varía en
función del cálculo actuarial del riesgo (a diferencia de la Seguridad Social,
en donde la prima es resultado de un porcentaje del salario o ingresos del
trabajador abonado en concepto de aportes y contribuciones y, ante posibles
insuficiencias de primas, interviene el Fondo Solidario de Redistribución)”19.
A la vez, la Ley N° 17.132 20 regula el ejercicio de la medicina, la

odontología y sus actividades de colaboración o auxiliares. Concretamente,
delimita estas actividades, consagra los requisitos para la instalación de un
establecimiento sanitario e instituye un régimen sancionatorio para aquellos
que incumplan sus disposiciones.
Por su parte, en la Provincia de Santa Fe rige la Ley 9.847, modificada
por la Ley 10.169. Estas normas exigen que los establecimientos asistenciales
privados cuenten con la correspondiente habilitación otorgada por el Ministerio
de Salud, Medio Ambiente y Acción Social, previo cumplimiento de los
requisitos legales21.
4. Responsabilidad civil
La responsabilidad civil de los establecimientos médicos por mala praxis
constituye un área crucial del derecho sanitario, en la cual se entrelazan los
derechos de los pacientes y las obligaciones de los profesionales de la salud.
En este apartado, ofreceremos un repaso por la historia y el concepto de
la responsabilidad civil, según la regulación vigente.
18
Disponibilidad https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/180000-
184999/182180/norma.htm fecha de acceso 23/05/2024.
19
Oficina de Presupuesto del Congreso, ob. cit., pág. 54.
20
Disponibilidad https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-17132-
19429/texto fecha de acceso 22/05/2024.
21
Disponibilidad https://www.argentina.gob.ar/normativa/provincial/ley-9847-
123456789-0abc-defg-670-0000svorpyel/actualizacion fecha de acceso 23/05/2024.
8
4.1. Reseña histórica
La historia de la responsabilidad civil se remonta al derecho romano. En
una primera etapa, surgió una instintiva reacción de venganza, luego plasmada
en la ley del talión: “ojo por ojo, diente por diente” 22. “Un síntoma de evolución
se advirtió cuando la víctima, de común acuerdo con el ofensor, aceptaba
recibir de éste una suma de dinero a cambio del perdón. Esta composición
voluntaria constituía, en esencia, una pena civil impuesta al ofensor y destinada
al propio agraviado”23.
Con posterioridad, la ley Aquilia perfeccionó el sistema. Se tuvo en
cuenta la intención del autor del delito y la pena económica más proporcionada
al daño causado.
En la Edad Media se replanteó la responsabilidad por daños a partir de
dos elementos básicos: la búsqueda de la separación conceptual entre la
responsabilidad civil y la penal, y entre la reparación y la pena. Asimismo, se
instaló el concepto de culpabilidad como fundamento central de la
responsabilidad24.
El Código Civil Francés de 1804 establecía en su artículo 1382 lo
siguiente: “Todo hecho del hombre que cause daño a otro, obligará a repararlo
a aquél por cuya culpa se causó” (traducción libre), y en su artículo 1383:
“Cada cual es responsable del daño que cause no solamente por sus hechos
sino también por su negligencia o por su imprudencia" (traducción libre) 25.
Vemos así la consagración de un sistema de responsabilidad civil subjetiva,
basado en la idea exclusiva y excluyente de culpabilidad (probada o
presumida). Conforme al mismo, el individuo sólo debía responder por el daño
causado a otro, cuando hubiere obrado con dolo o culpa. Esto conduce a una
conclusión inevitable: la responsabilidad civil pierde el contenido resarcitorio
que modernamente se le asigna, y asume otro diferente, sancionatorio, que
guarda más armonía con la responsabilidad penal. El derogado código civil
22
PIZZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Tomo I, ob, cit., pág. 19.
23
Ibídem, pág. 19.
24
Ibídem.
25
Disponibilidad https://www.uandes.cl/wp-content/uploads/2019/03/Cuaderno-de-
Extensi%C3%B3n-Jur%C3%ADdica-N%C2%B0-9-El-C%C3%B3digo-Civil-
Franc%C3%A9s-de-1804-y-el-C%C3%B3digo-Civil-Chileno-de-1855.-
Influencias-Confl-4.pdf fecha de acceso 28/05/2024. Pág. 98.
9
argentino, en su redacción originaria, como todos los de su época, fue un
reflejo de esta concepción.
Los efectos tardíos de la revolución industrial y el advenimiento de la
sociedad de masas produjeron profundas mutaciones en el mundo occidental,
particularmente en las dos últimas décadas del siglo pasado y en las primeras
del presente. Las máquinas, que tanto beneficio generaban, al permitir producir
más y mejor, en menor tiempo y con costo más reducidos se convertían,
muchas veces, en factores de riesgo. Exigir la prueba de la culpa del dueño o
guardián, en tales supuestos, importaba un proceder injusto para la víctima,
apto para determinar que muchos daños quedaran sin resarcimiento26.
Así, surgieron ideas solidarias dirigidas a la protección de los débiles y
orientadas a tutelar adecuadamente los intereses de la víctima. El fenómeno
resarcitorio asumió entonces un sentido distinto. A fines del siglo XIX y en los
primeros años del siglo XX aparecieron las primeras doctrinas favorables a la
idea de una responsabilidad objetiva, particularmente en el derecho del trabajo
y luego en el derecho civil. La reparación del daño injustamente causado
lentamente dejó de ser una mera manifestación de conflictos
individuales. Comenzó entonces un proceso de sanción de leyes y, entre ellas,
la de accidentes de trabajo, que hizo eco a estas ideas y por ello la
responsabilidad objetiva fue ganando cada vez más terreno27.
En Argentina ocurrió un proceso similar, a partir del surgimiento de la
responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de las cosas, y la sanción de la Ley
de Defensa del Consumidor; ambos fueron grandes avances en la materia. A
la par de este fenómeno, surgió la teoría del riesgo. Se consagró la función
preventiva de la responsabilidad civil, en sus dos manifestaciones: tomar
medidas para evitar el daño y castigar a quienes los cometen28.
4.2. Conceptualización y responsabilidad normativa

El reconocido jurista Bustamante Alsina ha precisado la función
resarcitoria de la responsabilidad civil, en el entendimiento de que "… comporta
26
PIZZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Tomo I, ob. cit., pág. 23.
27
Ibídem, págs. 23 y ss.
28
La Salud Como Derecho Social, ob. cit.
10
siempre un deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado" 29.
También se ha explicado lo siguiente:
“Tradicionalmente la responsabilidad civil fue concebida como la obligación
de resarcir el daño injustamente causado a otro en las condiciones que fija
el ordenamiento jurídico. Esta conceptuación se mantiene, pero no agota la
figura, al menos dentro de nuestro sistema. Conserva lozanía para modular
la función resarcitoria de la responsabilidad civil, pero no a toda la
institución, como sucede en la mayor parte de los países del mundo, pues
debe ser complementada con el deber de prevención del daño, que ahora,
por mandato legal, la integra también”30.
En nuestro país, el CCCN adopta un sistema de principios sobre la

prevención y la reparación del daño injusto (arts. 1708 a 1780).
El sistema de la responsabilidad civil tiene las siguientes
características31:
a) Daño o peligro de daño: Es presupuesto necesario la previa
causación de un daño que debe ser indemnizado, o la provocación
de una situación de peligro de daño que es necesario contrarrestar.
b) Funciones: La responsabilidad civil no se agota en la función
resarcitoria, que es la prevalente, sino que comprende también la
preventiva y la punitiva.
c) Unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual.
d) Principio de la reparación plena del daño:
“En el artículo 1740 del CCCN se dispone que "la reparación del daño
debe ser plena". Sin embargo, cabe advertir que no son resarcibles
todos los daños que en la fenomenología natural se derivan
causalmente de un suceso. Existe una limitación de las consecuencias
indemnizables, e incluso diferente en la responsabilidad contractual y la
extracontractual (arts. 1727 y 1728 CCCN). De todas maneras, ésta
constituye la base que luego, en ciertas situaciones puede
eventualmente ser más o menos extensa, lo que supone una compleja
interacción e integración de las soluciones de la ley”32.
e) Daño resarcible moral y patrimonial, este último incluye daño

emergente, lucro cesante y pérdida de chance.
29
BUSTAMANTE ALSINA, J., “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Novena Edición
ampliada y actualizada, Buenos Aires, Editorial ABELEDO PERROT, 1995, pág. 73.
30
PIZZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Tomo I, ob. cit., págs. 1 y 2.
31
WIERZBA Sandra M, ob. cit., pág. 7 y ss.
32
OSSOLA, Federico Alejandro, “Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, Editorial ABELEDO
PERROT, 2016, pág. 15.
11
f) Antijuridicidad: se define en el artículo 1717 del CCCN como "…
cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica
si no está justificada”.
g) Factores de atribución: objetivos y subjetivos. Los primeros:
“…se caracterizan por fundar la atribución del incumplimiento
obligacional y responsabilidad que de él deriva o la responsabilidad
que emerge de la violación al deber jurídico de no dañar a otro, en
parámetros objetivos de imputación con total abstracción de la idea
de culpabilidad”33.
En cambio, los segundos. “… presuponen que el agente sea autor

material del ilícito extracontractual o del incumplimiento obligacional
y la causa inteligente y libre de ese comportamiento”34.
Para que exista responsabilidad civil debe concurrir algún factor

subjetivo u objetivo de atribución. De acuerdo con el artículo 1768 del CCCN, la
responsabilidad de los profesionales será por lo general subjetiva por su obrar
culposo o doloso (artículo 1724 CCCN), basada en un reproche sobre la
conducta del galeno35.
En cambio, la responsabilidad civil de los establecimientos médicos es
diferente a la de los profesionales. Originariamente, se entendía que estas
entidades tenían un deber de seguridad hacia sus pacientes, en base a una
construcción doctrinaria basada en lo dispuesto por el artículo 1198 del Código
Civil de Vélez Sarsfield, según la cual se les requería que brindaran servicios
médicos asistenciales adecuados a los estándares de medios subjetivos y
materiales en oportunidad, calidad y cantidad adecuadas, con la finalidad de
procurar la mejoría del paciente. A su vez, se discutía si tal deber de seguridad
era generador de responsabilidad subjetiva u objetiva para los entes bajo
estudio. Esta primera concepción ha llevado a que, en el marco legal argentino,
la determinación de la responsabilidad de los establecimientos médicos por
actos de mala praxis de los galenos haya generado numerosos debates
judiciales y doctrinarios. La complejidad radica en discernir la participación y la
33
34
Ibídem, pág. 208.
35
WIERZBA Sandra M, ob. cit., pág. 7 y ss.
12
obligación de los hospitales y clínicas en situaciones donde se ha cometido un
error médico36.
36
Ibídem.
13
Capítulo II
CONSIDERACIONES SOBRE LOS ELEMENTOS DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL AL CASO CONCRETO
Sumario: 1. Relación de dependencia del médico. 1.1. Caracterización de la relación

de dependencia. 1.2 Responsabilidad del sanatorio por actos del personal
dependiente. 2. Relación de independencia del médico 3. Aspectos centrales
de la responsabilidad: imputación y prueba. 3.1. Atribución objetiva y subjetiva
de la responsabilidad. 3.2. Reglas de la actividad probatoria
1. Relación de dependencia del médico

1.1. Caracterización de la relación de dependencia
Un aspecto fundamental al analizar la responsabilidad civil del
establecimiento sanatorial privado derivada del accionar culposo del personal
médico radica en la naturaleza de la relación que vincula a la institución con el
galeno. El médico, como profesional, puede actuar bajo dos modalidades: en
relación de dependencia con el sanatorio, o como prestador de servicios
autónomo, sin mantener una relación contractual previa con la institución37.
Se considera que existe una relación de dependencia cuando se
manifiestan elementos de subordinación jurídica, económica y técnica. Sin
embargo, en esta situación particular, los elementos requieren consideraciones
específicas para determinar la naturaleza de la relación38.
Hay subordinación jurídica cuando el establecimiento es el que fija las
condiciones para la prestación de servicios -sin necesidad de una dirección
efectiva-; es suficiente la posibilidad jurídica de mando y fiscalización. Ello
engloba los aspectos estructurales del desempeño laboral, tales como el lugar
de provisión, la jornada y los medios técnicos suministrados y a utilizar,
encontrando su límite en la discrecionalidad inherente a la ciencia médica,
donde las decisiones recaen en el profesional especialista39.
37
LORENZETTI, Luis Ricardo, “Responsabilidad Civil de los Médicos – Tomo I”, Santa Fe, Ed.
Rubinzal – Culzoni, 1997, pág. 311.
38
Ibídem.
39
LORENZETTI, Luis Ricardo, “La Empresa Médica”, Santa Fe, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1998,
pág. 301.
14
Por su parte, el poder de fiscalización “… supone la facultad de un
control continuo que generalmente se revela en la posibilidad de que quede en
poder del empleador toda la documentación que registra la cantidad y calidad
de las prestaciones”40.
Lorenzetti explica que, de esta forma, limita la autonomía de la voluntad
del médico trabajador que pasa a estar bajo la órbita de mando del sanatorio
empleador, dentro del marco regulatorio de deberes y obligaciones de las
partes que impone la legislación aplicable:
"Respecto del empleador, ello se traduce fundamentalmente en la facultad
de organización que consiste en la posibilidad de disponer lo que debe
hacerse, en la facultad de dirección, que es el atributo del principal de
regular cómo habrán de efectuarse las tareas, y en todas aquellas
facultades vinculadas con la potestad disciplinaria (…) al trabajador le
corresponde principalmente el poner su capacidad laboral a disposición del
empleador y de aceptar el ejercicio de las facultades que este ejerce…"41.
La dependencia económica se manifiesta en la prestación de servicios

por cuenta ajena realizado por el empleado, donde los beneficios económicos
derivados del trabajo profesional corresponden al empleador. A cambio, este
último le otorga una remuneración previamente pactada como retribución por
sus servicios42.
El tercer elemento que determina la subordinación en una relación de
dependencia es el técnico. No obstante, en el caso de los profesionales
médicos, merece un análisis particular. La naturaleza de la actividad, que exige
un alto grado de autonomía para el ejercicio del arte de curar debido a la
especialización del profesional, hace que la subordinación técnica no sea un
elemento determinante para establecer una relación laboral entre el médico y la
institución43.
Siguiendo esta línea de pensamiento, parte de la doctrina defiende que
el médico jamás podría ser dependiente del sanatorio en tanto sería absurdo
que pudiera impartirle órdenes sobre la forma de efectuar las curaciones,
direcciones quirúrgicas o que medicamentos suministrar. Parte de la doctrina
ha sostenido que:
40
Ibídem, pág. 302.
41
Ibídem, pág. 303.
42
Ibídem.
43
Ibídem, pág. 304.
15
“… el médico que obra con la independencia que comporta su profesión
liberal no puede ser considerado como dependiente del hospital público o
privado o de la clínica donde se desempeña, ya que el ejercicio de la
profesión médica es incompatible con un vínculo cualquiera de
subordinación, y el médico debe gozar de la más grande libertad en el
ejercicio de sus funcione”44.
En Argentina, se reconoce que la responsabilidad del titular de la entidad

médica se limita a verificar que la actuación de sus dependientes se adecúe a
las normas legales vigentes, sin inmiscuirse en la discrecionalidad del
profesional45.
Para dilucidar acerca de la existencia de una relación de dependencia,
debe entonces analizarse la sumatoria de subordinación, la temporalidad de la
prestación y la causa del contrato. En estos casos, gran parte de la doctrina
considera que se debe aplicar la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo. Sin
embargo, y respecto de la aplicación de la legislación laboral, Lorenzetti aclara
que deben tenerse en especial consideración las particularidades específicas
del trabajo profesional del médico, sobre todo teniendo en cuenta que fue
diseñada en miras del trabajo industrial46.
1.2. Responsabilidad del sanatorio por actos del personal dependiente

En esta instancia, es menester precisar que circunscribimos la presente
investigación a la responsabilidad civil del establecimiento sanitario derivada de
la mala praxis médica. En consecuencia, omitiremos en esta sección
consideraciones relativas exclusivamente al deber de seguridad que asume el
sanatorio, el cual posee su propio ámbito de responsabilidad.
Salvada la aclaración previa, hay consenso doctrinario acerca de que el
establecimiento es responsable por el déficit en el accionar del médico en tanto
responsabilidad del principal por hecho del dependiente (artículo 1.753,
CCCN)47. La norma reza que el principal responde objetivamente cuando el
hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones
encomendadas. La atribución objetiva de responsabilidad es entendida como
44
RIPERT, Georges, y BOULANGER, Jean, EN BELLUSCIO, Augusto César, Obligaciones de
medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, LA LEY, 1979 – C – 657.
45
LORENZETTI, Luis Ricardo, “La Empresa Médica”, ob. cit., pág. 303 y 304.
46
Ibídem Pág. 308.
47
OSSOLA, Federico Alejandro, ob. cit., pág.350 y ss.
16
aquella en la que “… la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa
ajena, excepto disposición legal en contrario” (artículo 1722, CCCN). En estas
situaciones, la única eximente de responsabilidad es la ruptura del nexo de
causalidad entre el hecho y el daño acaecido.
En este sentido, la doctrina nacional mayoritaria sostiene que el médico
dependiente no celebra contratos directamente con el paciente, sino que presta
sus servicios a través del contrato de trabajo que estableció previamente con el
sanatorio. A pesar de ello, el profesional dependiente y el establecimiento
asistencial son solidariamente responsables frente al paciente por los daños
derivados del accionar culposo del primero48. Así, por ejemplo, Etcheverry
sostiene que ambos sujetos, el galeno y la institución sanitaria, responden
directamente frente al paciente, a excepción de casos especiales en los que el
vínculo entre ellos no es de dependencia49.
La responsabilidad directa del nosocomio se desprende de la obligación
de cumplimiento de prestación de salud que asume al contratar con el paciente,
incluyendo en la misma la previsión de los medios profesionales y técnicos
necesarios para el tratamiento de su dolencia50.
Aunque este tema se abordará en profundidad más adelante,
consideramos menester aclarar que la responsabilidad del sanatorio dependerá
de la prueba sobre la mala praxis médica, teniendo en consideración que el
galeno asume una obligación de medios51. Sin perjuicio de ello, existen casos
particulares en los cuales la obligación asumida es de resultado (por ejemplo,
las cirugías estéticas), de manera que en tales supuestos la responsabilidad
directa del nosocomio será automática, con un consecuente deber objetivo y
directo de reparar el daño52.
La jurisprudencia mayoritaria entiende que el contrato se suscribe entre
paciente y establecimiento -lo que genera responsabilidad directa-, a saber:
48
PIZZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Manual de responsabilidad
civil: Tomo II”, Santa Fe, Editorial Rubinzal – Culzoni, 2020, pág. 272 y 273.
49
ETCHEVERRY, Raúl A., Responsabilidad de las empresas de prestaciones médicas, Ed.
Thomson Reuters – LA LEY, pág. 4 y ss.
50
PIZZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Tomo I, ob. Cit., Pág. 434.
51
ETCHEVERRY, Raúl A, ob. cit., págs. 5 y 6.
52
SUÁREZ, Enrique Luis, Responsabilidad del Establecimiento de Salud por la Mala Praxis
Profesional, en Revista de derecho de daños, 2016, pág. 411.
17
“…una previa estipulación en favor de tercero, por lo que la institución frente
al paciente se ha obligado a cumplir con una obligación tácita de seguridad,
deber que, en base al principio de la buena fe, sería de resultado, ya que el
establecimiento no sólo responde porque se preste el servicio, sino porque
se preste de forma tal que el paciente no sufra daños por deficiencias en la
prestación prometida”53.
No obstante, autores como Trigo Represas y López Mesa distinguen

que:
“… la responsabilidad del establecimiento siempre existirá si media
responsabilidad profesional del facultativo involucrado interviniente, en razón
del hecho dañoso cometido por él o sus dependientes o subordinados, por lo
que, si no fuese ilícito o no les fuera imputable a los mismos, al no haber
responsabilidad directa de los causantes materiales del daño, y como
estaríamos hablando de una responsabilidad indirecta del principal, éste no
se vería obligado a resarcimiento alguno”54.
2. Independencia del médico

La realidad indica que también existen profesionales que actúan de
manera independiente, contratando la dependencia de algún establecimiento
asistencial. En este caso se considera que se celebran dos contratos: uno de
locación de servicios con el sanatorio y otro distinto que perfecciona
directamente con el paciente55.
En este caso, el paciente acude directamente al profesional. El vínculo
con el nosocomio tiene causa en la decisión del médico de utilizar sus
instalaciones. Por lo tanto, al no existir una relación de subordinación con el
establecimiento, la responsabilidad recaería únicamente sobre el galeno; sin
perjuicio de los daños que puedan derivarse de conductas imputables a este
por el incumplimiento de las obligaciones asumidas al ceder sus dependencias
y el servicio que efectivamente presta. De todas maneras, la confianza
generada por la apariencia tiene suma relevancia56.
En este marco, adquiere importancia la obligación que contrae el
sanatorio de garantizar "… las prevenciones y cuidados destinados a conjurar
53
Ibídem, pág. 462 a 466.
54
TRIGO REPRESAS, Félix y LÓPEZ MESA, Marcelo, en SUÁREZ, Luis Enrique, ob. cit., pág.
442 y 443.
55
LORENZETTI, Luis Ricardo, “Responsabilidad Civil de los Médicos – Tomo I”, ob. cit., pág.
311.
56
OSSOLA, Federico Alejandro, ob. cit., pág. 351.
18
los riesgos propios que acechan a quienes, por tener su salud quebrantada,
confían en esas instituciones"57. Así, el sanatorio asume una obligación de
resultados: deber de seguridad.
Bueres entiende que este deber es directo en tanto "…cuando no hay
dependencia no habrá garantía sensu stricto, sin perjuicio de que el deudor o
agente, en su caso, respondan por el hecho propio, esto es, directamente, en
razón de haber quedado afectado el crédito a la seguridad" 58; y también es
objetivo por referir al actuar culposo ajeno.
En contraposición, Mayo opina que la diferenciación entre obligación de
seguridad y deber de cuidado carece de trascendencia jurídica, ya que ambas
nociones se subsumen en la obligación principal del contratante de actuar con
cuidado. En este sentido, la distinción terminológica no aporta valor significativo
para el análisis jurídico59.
3. Aspectos centrales de la responsabilidad: imputación y prueba

Seguidamente, nos concentraremos en dos tópicos que han sido eje de
debates jurídicos: si corresponde atribuir la responsabilidad al sanatorio en
forma objetiva o subjetiva y en cabeza de cuál de las partes recae el deber de
probar la existencia de los presupuestos de esta responsabilidad. Esto se debe
a la relevancia que tienen al momento de decidir si debe o no responder el
sujeto por los hechos dañosos, en tanto la imputación hace a la noción de
responsabilidad en sí misma y las reglas de la prueba a su acreditación60.
3.1. Atribución objetiva y subjetiva de la responsabilidad

Como punto de partida, es menester distinguir entre obligaciones de
medios -aquellas en que el sujeto se libera de compromiso efectuando el hacer
que normalmente, en la ciencia o arte de que se trata, permite llegar al
57
TRIGO REPRESAS, Félix, citado por PIZZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos
Gustavo, “Manual de responsabilidad civil: Tomo II”, Ob. cit., pág. 272 y 273.
58
BUERES, Alberto J., citado por LORENZETTI, Luis Ricardo, “Responsabilidad Civil de los
Médicos – Tomo I”, ob. cit., pág. 249.
59
MAYO, Jorge A., citado por LORENZETTI, Luis Ricardo, “Responsabilidad Civil de los
Médicos – Tomo I”, ob. cit., pág. 249.
60
ECHEVESTI, Carlos A., “Exigencia de la culpa médica para responsabilizar al ente
asistencial”, Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters – LA LEY, 2006, pág.3 y ss.
19
resultado deseado- y obligaciones de resultado -donde sólo cumple cuando
alcanza un objetivo determinado y asegurado-.
López Herrera, tomando como fundamento el artículo 774 del CCCN,
expresa que en el caso de obligaciones de medios el factor de atribución es
subjetivo, teniendo el perjudicado que probar la culpa en el accionar del médico
-en este caso-, y este pudiendo eximirse si demuestra que actuó con la debida
diligencia de acuerdo con las reglas de su ciencia61.
Por su parte, en las obligaciones de resultados la imputación se hace por
factor objetivo por lo que “…resulta insuficiente la prueba de la diligencia para
eximirse de responsabilidad, y probado el incumplimiento, el profesional
sindicado como responsable deberá probar la ruptura del nexo causal…”62.
No existen dudas respecto a que en la gran mayoría de los casos la
obligación del galeno es de medios, con su consecuente factor de atribución
subjetivo de culpa en su accionar, pero pueden darse situaciones en que
contraiga el compromiso de un resultado efectivo -como parte de la doctrina
entiende que corresponde a las cirugías estéticas- y en consecuencia se trate
de una responsabilidad objetiva. Pero, respecto del establecimiento médico no
hay opiniones uniformes63.
El eje del debate gira en torno a la naturaleza de la responsabilidad de
los establecimientos médicos: ¿deben responder de manera objetiva,
independientemente de la culpa o negligencia de sus profesionales, o solo
deben ser responsables si se demuestra culpa o negligencia individual?
Los defensores de la atribución objetiva sostienen que los sanatorios,
como entidades que prestan servicios de salud, asumen siempre un deber
especial de garantizar la seguridad y el bienestar de sus pacientes. Se basa en
el principio de que es responsable por los daños causados al paciente
simplemente por el hecho de que ocurrió dentro de sus instalaciones o como
resultado de sus servicios y por tanto hubo un incumplimiento en su deber de
seguridad64.
61
SUÁREZ, Enrique Luis, ob. cit., pág. 419.
62
Ibídem.
63
BELLUSCIO, Augusto César, “Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de
los sanatorios.”, Buenos Aires, 2001, Ed. Thomson Reuters – LA LEY, págs. 1 y 2.
64
LOVECE, Graciela I, “Prestaciones asistenciales. Alcances de la obligación de seguridad”,
Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters – LA LEY, 2015, págs. 1 y 2.
20
Otros autores defienden la atribución subjetiva del nosocomio basada en
la culpa o negligencia individual. El fundamento de esta tesis es la
independencia de cada profesional para tomar decisiones clínicas con libertad
y autonomía –véanse ut supra las consideraciones respecto de la dependencia
técnica-65.
La responsabilidad por el hecho del dependiente suscita debates acerca
del fundamento del deber de responder de quien no ha sido el autor directo del
hecho dañoso. Frente a ello, existen dos posiciones doctrinarias divergentes.
En primer lugar, identificamos un enfoque individualista según el cual la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente no sería absoluta,
sino que se configuraría como una presunción legal de culpa juris tantum. Esto
implicaría presumir que el principal es responsable por el hecho dañoso
cometido por su dependiente, de modo que será éste quien deba probar un
eximente legal.
En segundo lugar, otros aportan un enfoque más restrictivo, bajo la idea
de que existiría una presunción juris et de jure, en virtud de la cual el principal
no podría eludir su responsabilidad ni siquiera probando su falta de culpa en el
hecho dañoso66.
Ambas posturas presentan argumentos válidos y reflejan la complejidad
del tema. Mientras que la primera pretende resguardar la justicia individual, la
segunda busca dotar de una posición jurídica más protectoria de la víctima del
hecho.
En efecto, mayoritariamente se sostiene la idea de que el fundamento de
la normativa nacional no puede encontrarse en la culpabilidad, “…sino en la
necesidad de garantizar a los terceros por la acción eventualmente dañosa de
quienes actúan en el interés de otros. El dependiente es longa manu del
principal, en una extensión de su actuar, y la ley ha previsto que éste se
constituya en garante por las culpas de aquél…”67.
Recientemente, al analizar la responsabilidad medica según el CCCN,
Wierzba ha concluido que, salvo supuestos especiales derivados únicamente
de la responsabilidad del ente asistencial, suele interpretarse que la
65
SEOANE, Marcela, “La responsabilidad de los establecimientos médicos”, Buenos Aires, Ed.
Thomson Reuters – LA LEY, 2020, pág. 1.
66
LORENZETTI, Luis Ricardo, “La Empresa Médica”, ob. cit., pág. 328.
67
Ibídem, pág. 329.
21
responsabilidad de estos requiere de la prueba de la responsabilidad subjetiva
del galeno,
“… no porque ésta comprometa indirectamente al prestador institucional,
sino porque dicha culpa será demostrativa de la violación del deber de
seguridad que, como obligación tácita, se halla comprendida en el contrato
asistencial. Y la omisión de tal obligación, genera la responsabilidad directa
de la entidad contratante, además de la que concierne directa y
personalmente al profesional” 68.
Por su parte, Echevesti entiende que la exigencia de probar la culpa del

médico como presupuesto para tener por demostrada la violación a la
obligación tácita de seguridad del ente asistencial “…significa lisa y llanamente
una grave inconsistencia en el sistema implementado y una pérdida de sentido
de sus enunciados básicos”69. Se apoya en la existencia de dos responsables
directos frente al damnificado, cuyos deberes de responder son autónomos y
difieren en su factor de atribución -entendiendo que el sanatorio corre por
responsabilidad objetiva-.
Como consecuencia, el autor citado afirma que aún no demostrada la
culpa del profesional subsiste la del nosocomio en la medida de que éste no
acredite la ruptura del nexo de causalidad como eximente de la responsabilidad
objetiva70.
En última instancia, la responsabilidad del establecimiento sanitario
dependerá de las circunstancias específicas de cada caso, el análisis
cuidadoso de las pruebas presentadas en los litigios, la interpretación del
marco legal y la aplicación los principios jurídicos pertinentes para determinar la
responsabilidad de manera justa y equitativa.
3.2. Reglas de la actividad probatoria

El eje del conflicto sobre la prueba de la mala praxis es la dificultad que
presenta la comprobación del factor culpa en el accionar del médico y su nexo
de causalidad con el perjuicio producido para poder desencadenar los efectos
de la responsabilidad. Este mecanismo de reparación necesita de la conjunción
68
WIERZBA Sandra M., ob. cit., pág 15 a 17.
69
ECHEVESTI, Carlos A., ob. cit., pág. 3.
70
Ibídem.
22
de los cuatro elementos de la responsabilidad civil -hecho, factor de atribución,
el nexo causal y el daño- por lo que su acreditación es fundamental.
Existe controversia respecto de la carga de la prueba, es decir sobre
cuál de las partes del proceso recae la obligación de ofrecer los medios
necesarios para acreditar los presupuestos de la responsabilidad civil71.
Inicialmente prevaleció el principio general probatorio establecido por el
CCCN, según el cual la carga de la prueba recae sobre quien alega el daño.
Así, la víctima o el paciente sería quien debe demostrar el factor de atribución -
si es subjetivo, ya que la responsabilidad objetiva opera a la inversa- y la
causalidad. Se deberá acreditar, por un lado, que el profesional ha dejado de
lado la lex artis médica; y, por el otro, que el tratamiento elegido ha
determinado los hechos daños acaecidos72.
En este aspecto, Ossola expone que, aunque no exista una presunción
legal de culpa, ello no exime al médico de probar su correcta diligencia en su
accionar73. Esta idea encuentra recepción en el art. 1735 del CCCN:
“… el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber
actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en
mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el
proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que
hagan a su defensa.”
Se otorga al juez la potestad de modificar el principio general si las

circunstancias del caso lo ameritan, mediante el novedoso instituto de las
cargas probatorias dinámicas. La finalidad ulterior de su incorporación fue “…
flexibilizar la rigidez en que habían caído las reglas sobre la carga de la prueba,
y la consecuente dificultad que la aplicación de las mismas tenía en ciertos
casos”74.
Bueres se manifiesta respecto de la relevancia de su aplicación a la mala
praxis médica:
71
COMPIANI, María M. Fabiana, “Las dificultades de la prueba en los juicios de mala praxis
médica”, Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters – LA LEY, 2007, pág. 1.
72
BIDART CAMPOS, Germán, citado por GOMEZ HAISS, Dante, en “Responsabilidad Civil
Médica”, 2019 en https://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/47827-
responsabilidad-civil-medica, fecha de acceso 25/06/2023.
73
74
WHITE LEPORI, Inés, Cargas probatorias dinámicas, en Revista: Cargas probatorias
dinámicas, PEYRANO, Jorge W.(dir.) y LÉPORI WHITE, Inés (coord.), Ed. Rubinzal - Culzoni,
2008, pág. 60.
23
“…el profesional no puede permanecer ‘estático’, limitándose a esperar que
el damnificado pruebe su culpa, sino que debe demostrar su diligencia y
prudencia en atención de aquel. Con mayor razón si su responsabilidad es
objetiva por vicio de la cosa o por la promesa de un resultado, pues allí
deberá evidenciar una causalidad ajena…”75.
A las dificultades probatorias se le suma la desigualdad entre las

partes. Por un lado, el particular damnificado -o sus familiares, en caso de
fallecimiento-, quien usualmente cuenta con escasos o insuficientes recursos
probatorios en su poder, y con los que sí cuenta son de escaso valor. Por el
otro lado, aparece la entidad asistencial, que tiene en su poder prueba
fundamental -v.gr., la historia clínica-, así como la posibilidad de alterarla.
El profesional entrevistado para esta investigación menciona que,
ante la falta de exigencia de digitalizar las historias clínicas y sus firmas, las
posibilidades de alterar el documento son infinitas. También destaca que al
estar durante el tratamiento en poder de los profesionales de la salud y con
libre acceso para todos los del sanatorio, no puede comprobarse que
efectivamente quien firmó el documento lo haya completado ni mucho
menos que los datos hayan sido introducidos de acuerdo a la realidad de los
hechos76.
Otra expresión de la desigualdad es la parcialidad que puede afectar
a los peritos médicos al tener que expedirse sobre el accionar de un colega,
tendiendo generalmente a “…protegerse entre ellos porque tienen un grupo
bastante más amigable […] a veces trabajan en las mismas instituciones,
tienen que cruzarse”77. Asimismo, el valor probatorio de las periciales
médicas suele verse afectado porque el paradigma de análisis médico puede
no coincidir con el jurídico. En este de orden de ideas, se indica que “… toda
ciencia y peritaje requiere que sea objetivo, verificable y general. Si esos tres
requisitos no están, no hay una pericia científica directamente”78.
75
BUERES, Alberto J., “CCCN de la Nación; Analizado, Comentado y Comparado – Tomo II”,
Ed. Hammurabi S.R.L., 2014, pág. 172.
76
Ver anexo entrevista, págs. 45 y 46.
77
78
24
25
Capítulo III
REPARACIÓN DEL DAÑO: ELEMENTOS DE LA INDEMNIZACIÓN E
IMPACTO SOCIAL DE LAS CONDENAS
Sumario: 1. Daños indemnizables. 1.1. Daños patrimoniales. 1.2. Daños

extrapatrimoniales. 2. Impacto social de las condenas por mala praxis en
establecimientos asistenciales privados.
1. Daños indemnizables
Tras haber analizado las particularidades que configuran la
responsabilidad civil del establecimiento sanitario ante la mala praxis médica,
es fundamental abordar las consecuencias derivadas de dicha responsabilidad.
Entre estas implicaciones, el daño se posiciona como el elemento central y
merece especial atención, en tanto se trata de uno de los cuatro presupuestos
constitutivos de la responsabilidad civil.
El nuevo CCCN ha zanjado pasadas controversias al establecer un
concepto claro y preciso de daño. El artículo 1737 reza que “…habrá daño
cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva". Esta definición implica una concepción amplia de "daño-
lesión", refiriéndose al menoscabo de cualquier interés jurídico mientras no sea
expresamente rechazado por el ordenamiento jurídico79.
Respecto del daño resarcible, la legislación en análisis no hay una
definición expresa, pero se puede concluir en base a las declaraciones de la
Comisión que elaboró el Anteproyecto que el concepto refiere a las
consecuencias perjudiciales concretas de la lesión que describe el daño en
sentido amplio. La mayor disidencia entre ambas yace en que aquí lo que se
indemniza son las repercusiones del perjuicio, precepto directamente
consecuente de la función resarcitoria del derecho de daños.80
79
Ibídem, pág.136 y 137.
80
Ibídem.
26
Lo antedicho encuentra sustento indirecto también en otros artículos del
código, como ser cuando delimita como reparables las consecuencias dañosas
que tengan nexo adecuado de causalidad con el productor del daño 81,
elementos integrantes de la indemnización correspondiente82.
El principio general de reparación integral del daño (art. 1740) incluye no
solo el daño emergente, sino también otros conceptos como el lucro cesante,
los intereses correspondientes calculados desde el momento en que se
produce cada perjuicio (art. 1748), los gastos incurridos y las costas judiciales.
El CCCN también establece los requisitos que deben reunirse para que
el perjuicio resulte pasible de ser indemnizado en su artículo 1739: “... debe
existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La
pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea
razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho
generador”.
Es importante distinguir los conceptos normativos indicados. Cuando se
habla de certeza del daño, se elimina la posibilidad de contemplar prejuicios
hipotéticos o provenientes de conjeturas, sino que debe resultar
cualitativamente constatable, es decir, demostrar la real existencia del agravio.
Esto no obsta a que el daño pueda ser futuro, en tanto su acaecimiento pueda
tenerse razonablemente como seguro. El peligro de daño encuentra su génesis
en la función preventiva del derecho de daños, cuyo juicio de probabilidad
requiere consideraciones más amplias83.
Este menoscabo no debe haber sido resarcido al afectado para que
pueda considerarse subsistente y, sobre todo, deben tratarse de consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles “…que tienen nexo adecuado de causalidad
con el hecho dañoso, salvo previsión legal en contrario”84.
Por último, la personalidad del daño implica que debe afectar
directamente a quien reclama su indemnización. Así, únicamente la persona
81
CCCN en el texto al lado del artículo 1726.
82
CCCN en el texto al lado del artículo 1738: "Indemnización. La indemnización comprende la
pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y
las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida".
83
OSSOLA, Federico Alejandro, ob. cit., pág.141.
84
CCCN con el texto al lado del artículo 1726.
27
que sufrió el daño puede requerir su reparación, y resulta inadmisible reclamar
a nombre propio la reparación de daños ocasionados a terceros.
En doctrina, existen diversas clasificaciones de los rubros
indemnizatorios. En esta oportunidad, y a partir de la identificación entre “daño”
y “lesión a un derecho subjetivo”, distinguiremos dos categorías: daño
patrimonial y daño extrapatrimonial. La distinción se centra en el carácter del
derecho lesionado y guarda relación con la gran división de los derechos85.
1.1. Daños patrimoniales

En el orden patrimonial, el daño resarcible implica el detrimento de
valores económicos. Por tal motivo, cuando se menoscaba el patrimonio de
una persona -sea en sus elementos actuales o en sus posibilidades normales,
futuras y previsibles- estaremos ante un daño patrimonial.
Ossola lo define como “… una modificación disvaliosa del patrimonio de
una persona, producto de la lesión a un interés patrimonial que reposa sobre
un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial; y que se traduce en
un modo de estar distinto del patrimonio producto de ese hecho lesivo, y
económicamente perjudicial”86.
La cuantificación del daño económico constituye uno de los aspectos
más complejos y desafiantes del derecho de daños. Para determinar de forma
precisa la indemnización correspondiente, es fundamental ponderar
integralmente la situación patrimonial del damnificado, tanto antes como
después del hecho dañoso. Nace así la teoría de la diferencia, según la cual el
daño "... se concreta en la diferencia entre la situación, valorada
económicamente, del patrimonio del dañado que éste tendría si el hecho
dañoso no se hubiera producido y aquélla que tiene efectivamente tras el
hecho dañoso"87.
La acción resarcitoria constituye de esta forma un instrumento de
recomposición patrimonial.
85
86
87
DÍEZ PICAZO, Luis, en PIZZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Tomo
I, ob. cit., pág. 83.
28
En el derecho civil, hay unanimidad doctrinaria y jurisprudencial en
cuanto a la categorización del daño patrimonial, según se trate de daño
emergente, de lucro cesante y de pérdida de chance.
Según Pizarro y Vallespinos, el daño emergente “… importa un
empobrecimiento económico por egreso actual o futuro de valores económicos
ya existentes en el patrimonio…”88. Se compone de las pérdidas tangibles y
directamente relacionadas con el menoscabo padecido.
En este sentido, un ejemplo paradigmático son los gastos médicos en
los que incurra el paciente como consecuencia de la mala praxis de su médico
tratante o aquellos gastos necesarios para adaptar su hogar o su rutina diaria a
su nueva realidad fruto del hecho dañoso.
Por su parte, según el art. 1738 del CCCN el lucro cesante es “… el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención”. Es decir, las ganancias o beneficios que razonablemente se
pretendían percibir y que se han visto frustradas por el hecho dañoso.
La estimación del lucro cesante es una tarea intelectual que implica
juicios de valor y que exige la reconstrucción hipotética de lo que podría haber
ocurrido en el curso normal y ordinario de los acontecimientos. No se trata de
una mera posibilidad de obtener ganancias, ni de una certeza absoluta de su
concreción, sino que basta con una probabilidad objetiva razonable, ponderada
en función de las circunstancias del caso, para satisfacer la exigencia de
certidumbre del daño (Orgaz, Zavala de González, Ossola)89.
El tercer tipo de daño patrimonial es la concreta y real frustración de una
probabilidad, conocida como pérdida de chance. Este concepto se ubica en
una zona gris entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, y requiere un
análisis minucioso al momento de determinar su existencia y cuantificación.
La Real Academia Española define el vocablo “chance” -derivado del
francés- como la oportunidad o posibilidad de conseguir algo. En este sentido,
Pantin explica lo siguiente: “… que en el tema que estamos tratando, la pérdida
de la chance es la pérdida de la oportunidad o posibilidad de obtener mejoría,
curación o sobrevida (perte d’une chance de survie ou de gérison)”90.
88
89
Ibídem, pág. 85.
90
PANTIN, Daniel Jorge, “La Relación de Causalidad en la atribución de la Responsabilidad
Médica”, En Cuaderno de Medicina Forense, Año 5, N°1, pág. 10.
29
En estos casos, lo resarcible es la mayor o menor probabilidad que
existía de obtener un beneficio, según las circunstancias concretas.
“Las oportunidades perdidas no pueden consistir en meras aspiraciones
subjetivas, sino que debe contarse con alguna plataforma fáctica que denote
verosimilitud y trascienda el nivel conjetural. Se trata de algo más que una
mera posibilidad: ésta ha de ser concreta, aun cuando pueda considerarse
aleatoria. Toda chance lleva ínsito un grado, mayor o menor, de aleatoriedad
intrínseca. Esto último será lo que defina, en el caso concreto, una mayor o
menor indemnización”91.
Su reparación deberá atender al mayor o menor grado de probabilidad

de convertirse en cierta, por lo que "…el valor de la frustración estará dado por
el grado de probabilidad"92.
La chance presenta en sí misma cierto grado de aleatoriedad dado que,
en muchos casos, no es posible afirmar que afirmar, de no haber mediado el
evento lesivo, el damnificado hubiese obtenido el provecho económico
espiritual pretendido. Suele ser ubicada por la doctrina a mitad de camino entre
el daño cierto y el meramente eventual o hipotético.
En el ámbito sanitario, la chance se restringe a la posibilidad de
curación, cuya cuantificación presenta mayores dificultades al depender de una
estimación científica y en una apreciación prudencial sobre probabilidades en el
caso concreto.
Vázquez Ferreyra y Tallone aseguran que no se le puede imputar
causalmente al galeno el resultado final que padece el paciente, ya que en
parte deriva de un proceso natural. No obstante, son reiterados los casos en
que los tribunales, al analizar equivocadamente los daños indemnizables,
omiten el hecho de que se está solo frente a la pérdida de una chance y se
ordena una indemnización integral93.
El yerro del magistrado se vuelve crucial cuando el rubro reclamado se
origina la pérdida de una chance de supervivencia, debido a que no puede
condenar al profesional a pagar una indemnización equivalente a la que se
debería si él hubiese realmente provocado la muerte al enfermo por su
91
92
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge EN PIZZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos
Gustavo, Tomo I, ob. cit., pág. 85.
93
LÓPEZ MESA, Marcelo, "Los daños por mala praxis médica y su cuantificación en algunos
aspectos particulares", Buenos Aires, Ed. Thomson Reuters – LA LEY, 2004, págs. 3 y 4.
30
impericia. Es que “…el médico no creó la enfermedad en el paciente, sino que
simplemente no contribuyó a tratar de detener a ésta. El límite de su
responsabilidad estará dado por la pérdida de la chance de curación y no por el
desarrollo definitivo de la enfermedad”94.
En estos casos, el dictamen pericial médico cobra singular importancia,
sobre todo en cuanto deberá determinar cuál era la expectativa de curación
que tenía el paciente de no haber existido negligencia por parte de los
médicos95.
1.2. Daños extrapatrimoniales

El CCCN regula las “consecuencias no patrimoniales”, integradas por
todas las formas de menoscabo emocional, tanto para las víctimas directas
como indirectas, siempre que estén relacionadas con el evento dañoso y sean
consideradas como consecuencias indemnizables por el marco legal.
Doctrinariamente se equipara el concepto de “consecuencia no
patrimonial” al daño moral en sentido amplio, entendido como “… la lesión de
un interés no patrimonial de la víctima que produce consecuencias de la misma
índole”96. Así, es considerado por gran parte de los juristas como comprensivo
de todos los daños extrapatrimoniales, incluyendo el daño estético, el daño
psíquico y el daño biológico.
Ossola lo conceptualiza como “… modificación disvaliosa del espíritu de
una persona, también producto de la lesión a un interés extrapatrimonial; y que
se traduce en un modo de estar de la persona distinto producto de ese hecho
lesivo, y anímicamente perjudicial”97.
Por su parte, Bueres interpreta que el daño moral no se limita
únicamente al precio del dolor -pretium doloris-, sino que también abarca el
sufrimiento, la desesperanza y el dolor en sí mismo. A su vez, comprende las
lesiones a los intereses jurídicos del espíritu, que se manifiestan como
alteraciones en la forma de sentir, querer y entender de la persona; afecta a la
94
Ibídem.
95
Ibídem.
96
FIORENZA, Alejandro Alberto, “El daño resarcible en el nuevo CCCN”, El
Derecho, 07/03/2018, disponibilidad
https://cdi.mecon.gob.ar/bases/jurid/18459.pdf fecha de acceso 26/06/2024.
97
31
esfera no material del individuo, y daña sus valores, creencias e identidad.
Consecuentemente, estas lesiones a la esfera espiritual de la persona deben
ser reparadas tomando en cuenta su carácter subjetivo y personal98.
Como indicamos con anterioridad, parte de la doctrina engloba dentro
del daño moral otros conceptos que deben ser esclarecidos.
Por empezar, Hernández define el daño psíquico de la siguiente manera:
"… perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su
equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Comprende tanto
las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros (…) implica
en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y
trasciende en su vida individual y de relación”99.
Además, afirma que no tiene elementos concretos demostrativos de

haberse padecido ni mucho menos de su magnitud, por lo que su prueba
resulta todo un desafío, pudiendo ser descartado por el juez por falta de
comprobación100.
Respecto del daño estético, la Sala J de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal adoptó la definición establecida en
las Jornadas sobre Responsabilidad por Daños en homenaje al Doctor Jorge
Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990). En particular, se lo conceptualizó
como cualquier alteración que afecte negativamente la armonía, la expresión y
los esquemas corporales de la víctima, incluyendo tanto anormalidades
anatómicas como funcionales, permanentes o transitorias, y que tengan una
manifestación externa. El referido tribunal de alzada resolvió lo siguiente:
“… constituyen en sí mismas un perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria, ya que la indemnización que al respecto le es debida a la víctima
no debe apoyarse, para su valoración, únicamente en lo que haya quedado
afectada su capacidad laborativa, sino también en todo aquello que pueda
proyectarse sobre su personalidad plena, es decir tanto en el plano
individual como social”101.
98
BUERES, Alberto J., “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, Buenos Aires, Ed.
La Rocca, 1991, pág. 237.
99
GHERSI, Carlos A., “Derecho a la identidad, daño moral y daño psicológico, como categorías
autónomas”, en DFyP, 2013, pág. 227.
100
WILHELM, Ingrid, “El daño moral en el CCCN de la Nación", Universidad Católica Argentina,
Facultad de Derecho, Buenos Aires, 2023. Pag. 52.
Disponibilidad https://repositorio.uca.edu.ar/bitstream/123456789/17883/1/dano-
moral-codigo-civil.pdf fecha de acceso 26/06/2023.
101
CNCivil, Sala J en autos "M., M. C. contra Marpama SA y otros por Daños y Perjuicios -
Responsabilidad Profesional Médica y Auxiliares" de fecha 28/12/2020.
32
La lesión estética también puede configurar un daño patrimonial cuando
sea susceptible de ser reparada o mitigada mediante una intervención
quirúrgica. En estos casos, el costo de la operación se considera un daño cierto
y, por lo tanto, susceptible de indemnización102.
Sin embargo, es importante destacar que no toda lesión estética implica
un daño patrimonial. La jurisprudencia ha establecido que solo se configura
este tipo de daño cuando la reparación o mitigación de la lesión sea posible y
efectiva; la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil afirmó que
“…el daño estético no configura un daño patrimonial resarcible en sí mismo,
sino que lo será en la medida en que la lesión sea susceptible de reparación o
mitigación”103.
En otro orden de ideas, existe una discusión doctrinaria que no puede
ser evadida: la posibilidad de indemnizar el daño moral.
Durante muchos años el mundo jurídico ha estado confrontado al
respecto, naciendo múltiples teorías de las que haremos una breve reseña a
continuación.
En el marco de las corrientes negatorias, la tesis negativa clásica
sostiene que el daño moral no resultaría indemnizable por vulnerar elementales
principios jurídicos de la responsabilidad civil. Se considera que implicaría
indemnizar un perjuicio inexistente, sobre parámetros arbitrarios. Se generaría
así un enriquecimiento sin causa para la víctima del daño. También alegan que
valorar económicamente el sufrimiento lo asimilaría a una cuestión netamente
materialista104.
La tesis negativa moderna, propia de los países comunistas, defiende
una cosmovisión diferente del derecho y de la vida. Esta tesis “… tiene su eje
en el rechazo a un instituto que consideran de índole burgués por su supuesta
identificación de la afección interna de la persona con el dinero”105.
La doctrina minoritaria considera que la indemnización del daño moral
constituiría una pena civil privada y de carácter sancionatorio para el
responsable106. Sin embargo, estas ideas fueron abandonadas por la Corte
102
Ibídem, pág. 53.
103
J.A. 2012-II-672, en WILHELM, Ingrid, ob. cit., pág. 53.
104
Ibídem, pág. 54.
105
Ibídem.
106
Ibídem.
33
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Santa Coloma” (1986), al
reconocer que la sentencia recurrida lesionaba el principio alterum non laedere
y “… ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser
afianzada por el Tribunal dentro del marco se sus atribuciones y en
consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna”107.
A partir de este precedente, el resarcimiento del daño moral es
mayoritariamente aceptado. En la actualidad, la doctrina mayoritaria entre los
juristas es la del resarcimiento del daño moral que pone en el centro del
análisis la reparación del perjuicio causado. Se distingue entre la finalidad de la
reparación patrimonial (volver el estado patrimonial a su estado anterior) y la
función satisfactoria de la indemnización de daños extrapatrimoniales108.
La tercera teoría es la que reconoce el doble carácter de la
compensación, identificada con una versión moderada y conciliadora de las dos
posiciones previas. Es fuertemente criticada en tanto sus precedentes
expresan tal antagonía que resulta prácticamente inconcebible que la
indemnización pueda ser una y otra a la vez109.
Por su abstracción, la cuantificación del perjuicio moral es sumamente
dificultosa; magistrados y doctrinarios llevan décadas intentando encontrar
parámetros o criterios lo suficientemente uniformes para compensar la
afectación de intereses legítimos que no tienen una trasposición patrimonial
directa. Así, López expresa lo siguiente:
“El cartabón para medir el daño moral es diferente que el que rige en
materia de daño patrimonial: es el metro de la mente y del espíritu el que
brinda la solución; imperfecta, al fin, como lo son buena parte de las
soluciones que brinda el derecho, pero la única posible dentro del orden
actual”110.
107
“SANTA COLOMA, Luis Federico y otros c/ E.F.A. s/ RECURSO EXTRAORDINARIO”,
CSJN, Sala J, CABA, 05/08/1986, SAIJ http://www.saij.gob.ar/cortesuprema-justicia-
nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-luis-federico-santacoloma-otros-
efa-recurso-extraordinario-fa86000420-1986-08-05/123456789-024-0006-8ots-
eupmocsollaf fecha de acceso 20/06/2024.
108
WILHELM, Ingrid, ob. cit., pág. 55 y 56.
109
Ibídem.
110
LÓPEZ, Julio Mariano “Cuantificación del daño extrapatrimonial y justicia distributiva”,
Revista de la Facultad Vol.9 no.1, (versión On-line ISSN 2314-3061), Córdoba, 2018
http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2314-
30612018000100006 fecha de acceso 26/06/24.
34
2. Establecimientos asistenciales privados e impacto social de las
condenas por mala praxis
En esta instancia, corresponde analizar las consecuencias sociales que
afectan a los establecimientos asistenciales privados que resultan condenados
en casos de mala praxis.
La responsabilidad civil médica constituye una preocupación significativa
no solo desde el punto de vista legal y ético, sino también por las repercusiones
sociales que genera sobre los establecimientos asistenciales privados
implicados. Estas consecuencias afectan profundamente la percepción pública,
la confianza de los pacientes y el funcionamiento interno de las instituciones de
salud. En este contexto, es fundamental examinar detalladamente cómo estas
condenas impactan en la reputación, la credibilidad y las prácticas clínicas de
los establecimientos, así como en las medidas que pueden implementarse para
mitigar estos efectos negativos.
Cuando un establecimiento asistencial privado es condenado en casos
de mala praxis, las consecuencias sociales pueden ser significativas y
variadas, entre las cuales se pueden mencionar a las siguientes:
1. Pérdida de confianza pública en el establecimiento y en el personal
médico, lo que puede afectar la reputación del centro y provocar que
los pacientes busquen atención en otros lugares. También está en
juego la percepción pública de la calidad y seguridad de la atención
médica proporcionada puede verse comprometida.
2. Sanciones administrativas: Dependiendo de las leyes y regulaciones
locales, los establecimientos condenados por mala praxis pueden
enfrentar sanciones administrativas y multas. Esto puede tener
implicaciones financieras significativas para la institución.
3. Para evitar futuras demandas de mala praxis y mejorar la atención al
paciente, el establecimiento puede verse obligado a revisar y
modificar sus políticas, procedimientos y prácticas clínicas, lo que
genera inversiones adicionales en formación del personal y
tecnología.
4. Después de un caso de mala praxis, es posible que las autoridades
de salud intensifiquen la supervisión y la regulación del
35
establecimiento, incluyendo auditorías más frecuentes, revisiones de
calidad y evaluaciones de seguridad del paciente111.
Hemos obtenido información relevante de nuestro trabajo de campo con
el Dr. Frúgoli, quien resaltó que una de las consecuencias más gravosas para
los establecimientos asistenciales privados es la difusión de los medios de
comunicación y la repercusión que esto puede tener. Al respecto, menciona
que, si bien las instituciones no se dejarán amedrentar por lo que pueda llegar
a decirse en los medios de comunicación, ni por las amenazas de difundir lo
sucedido, es claro que la imagen empresarial importa. Nos resalta también que
el punto clave radica en la capacidad de la transparencia y la exposición
pública para impulsar mejoras tangibles112.
A raíz de esto, consideramos que es necesario que se analicen y
estudien los casos para poder entender por qué falló y cómo se pueden
mejorar las prácticas médicas para que el sistema funcione mejor; lo que a su
vez trabajará como publicidad positiva para el establecimiento condenado.
En resumen, las consecuencias sociales para los establecimientos
asistenciales privados condenados por mala praxis son amplias y pueden
afectar tanto la reputación como la operación interna del centro. Es crucial que
aquellos implementen medidas para prevenir y abordar adecuadamente los
casos de mala praxis, priorizando siempre la seguridad y el bienestar de los
pacientes.
111
CILLO, Alicia Beatriz, “Entre Colegas”, La Plata, Buenos Aires, Editorial Colegio de
Obstétricas de la Provincia de Buenos Aires, Distrito I, 2005, Módulo II, Capítulo III, págs. 83 a
124.
112
36
Conclusión
Finalmente, y para dar respuesta a los interrogantes que hemos
planteado en la introducción de este trabajo, podemos decir que, por un lado,
no es unánime la postura respecto a la responsabilidad de los establecimientos
de salud privados en casos de mala praxis por parte de galenos independientes
que alquilan sus instalaciones.
Por otro lado, se diferencia el caso de profesionales que integran el
plantel permanente de un sanatorio privado. Al respecto, la postura es unísona
al encuadrarlo como un caso de responsabilidad civil por el hecho del
dependiente de acuerdo a la norma genérica que establece nuestro CCCN.
En relación con la responsabilidad del establecimiento sanitario,
consideramos fundamental analizar si existe culpa atribuible al galeno. Más allá
de los amplios debates al respecto, creemos que no sería compatible con el
ideal de justicia imputar responsabilidad al establecimiento por un accionar
deficiente del médico sin que previamente se acredite que efectivamente se
produjo una falta en la lex artis médica.
Nos llama la atención que el sistema de salud privado, en particular en lo
referido a la responsabilidad de establecimientos asistenciales, no cuente con
un marco regulatorio específico y acorde a sus necesidades. A nuestro
entender, resulta sumamente deficiente para los tiempos actuales, debido a
que no prevé respuestas para la multiplicidad de vicisitudes que pueden
presentarse en la realidad.
Esta laguna en el régimen general de responsabilidad civil no sería un
problema si se cubrieran las deficiencias con normas particulares; empero, en
la práctica judicial se debe acudir a la aplicación análoga de los principios
generales del Derecho común, lo que obstaculiza la consolidación de
soluciones uniformes.
Las normas vigentes sobre responsabilidad civil pueden generar
barreras innecesarias en los procesos judiciales por mala praxis. Así, por
ejemplo, en materia de factor de atribución de los sanatorios en los que se
produjo un daño no concluyente puede disparar múltiples interpretaciones
jurisprudenciales en cada caso concreto.
37
Actualmente, gracias a la constitucionalización del derecho privado y a la
protección de los derechos humanos en este ámbito, el Derecho tiende a la
protección de la víctima. Aun así, la situación del paciente damnificado es
precaria a la hora de litigar, principalmente respecto a las probanzas para
acreditar los presupuestos del daño. Lo expuesto genera para la víctima una
postergación innecesaria en la reparación de su perjuicio, de la cual muchas
veces depende también la mejora de su calidad de vida.
De igual modo, advertimos que la inseguridad jurídica afecta a los
sanatorios demandados ya que se exponen a una potencial erogación
monetaria no proyectada, la que incluso podría verse agravada por las pérdidas
económicas derivadas de la damnificación a su reputación, teniendo en cuenta
que la institución privada tiene como fin la obtención de ganancias.
Podemos concluir que el encuadre jurídico actual conlleva una serie de
desafíos significativos para los establecimientos privados en cuanto a la gestión
de riesgos y la responsabilidad civil frente a casos de mala praxis. Las
condenas generan un beneficio social al sacar a relucir las deficiencias del
modus operandi de los sanatorios, obligándolos a mejorar sus protocolos y
sobre todo los servicios y protección que brindan a los pacientes. La necesidad
de mejorar la transparencia, implementar tecnologías adecuadas y fortalecer
las regulaciones resultan aspectos clave para mitigar los riesgos y garantizar
una atención médica segura y responsable en estos entornos.
38
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42
ANEXO ENTREVISTA
Dr. Martín A. Frúgoli.
43
ENTREVISTA
Entrevistado: Dr. Martín A. Frúgoli. Abogado, especialista en Derecho de
Daños y Responsabilidad Civil, recibido en la Universidad Nacional de Rosario.
Actualmente tiene el cargo de Profesor Adjunto de Grado en las materias de
Obligaciones Civiles y Comerciales, Derecho de Daños, Teoría de la
Reparación del Daño, Problemática Actual de la Responsabilidad Patrimonial, y
Co-Director de la Clínica Jurídica del Consumidor – Práctica Profesional III-, en
la Universidad Nacional de Rosario. Cuenta con un Doctorando en Derecho,
Universidad Nacional de Rosario, Tesis doctoral en elaboración relacionada al
Análisis Económico y del Comportamiento del Derecho (Behavioral Law &
Economics).
A lo largo de toda nuestra investigación tuvimos el agrado de contar con
la colaboración del Dr. Frúgoli, docente de nuestra casa de estudios, con quien
contactamos precisamente en ese espacio en tanto impartió clases en el Ciclo
de Formación Especial sobre Responsabilidad Patrimonial, que nosotras
cursamos. En este marco pudimos conocer sobre su experiencia como litigante
en múltiples casos referidos a la responsabilidad civil en situaciones de mala
praxis médica y el abogado tuvo la amabilidad de asesorarnos durante la
producción del presente trabajo.
A su vez, buscando formalizar la participación del Dr. E ir más allá de la
información doctrinaria y jurisprudencial que pudiera recomendarnos,
decidimos hacerlo parte de nuestro estudio de campo mediante una entrevista
personal. El objetivo de nuestro dialogo era inmiscuirnos en la práctica
profesional del tópico, sus dificultades a la hora de llevar adelante un proceso
de reparación, la experiencia letrada ante los tribunales de Rosario en
particular, es decir, incorporar conocimientos de vivencias más próximas.
La producción nos resultó sumamente fructífera, permitiéndonos tener
una imagen mucho más concreta e inmediata respecto de la aplicación de la
norma en el caso concreto y así desentrañar la complejidad del tópico.
Creemos que no solo nos habilitó a incorporar nuevas voces a nuestra
investigación, sino también adentrarnos en el ejercicio profesional.
44
1. ¿Nos podrías comentar tu opinión respecto de la situación actual
en el marco jurídico de la responsabilidad civil de los establecimientos
privados en los casos de la mala praxis del médico en particular?
Bueno, ahí hay varias cosas para contarles. Por un lado, generalmente
los casos cuando dicen mala praxis, la palabra es complicada, porque uno
cuando piensa en mala praxis piensa en una práctica mala o errada de parte de
un médico, y a veces no es fácil, en general, demostrar que hubo una llamada
a un médico, o a veces la práctica fue lo que pudo de acuerdo al 1725 del
CCCN, que sería de acuerdo a circunstancia de personas, tiempo, lugar, lo que
pudo hacer el médico en ese momento, porque en general más en en
establecimientos privados están respondiendo a una organización que no tiene
ellos sino que la tiene la institución. Y en lo que hace a la institución privada, les
diría que por lo menos en Argentina y donde más conozco es Buenos Aires y
Rosario tienen varias falencias, información que quizás no tienen. Por ejemplo,
¿qué grado de riesgo cada área específica de qué dinero se destina a cada
área específica, Qué dinero se paga por errores médicos? ¿Qué dinero se
paga por errores del establecimiento? Incluso hasta hoy no conozco, por lo
menos en Rosario y en Argentina no conozco, pero puede llegar a ver, la
verdad lo desconozco, si existen sistemas de ciencias del comportamiento o
“behavioural insightsteam”. Esto se usa muchísimo en el mundo hoy y la
verdad es que para detectar cómo hacer para hacer más fácil el cumplimiento.
Un ejemplo concreto: una institución privada tiene equis cantidad de médicos,
si uno pregunta a la institución, cuántos pacientes atiende cada médico que vos
tenés a cargo o que trabajan en tu institución por día, por mes y por año; esa
información muy pocos la tienen y algunos, si la tienen, no se sabe cómo
descubrir porque no está transparentada cuando uno la pide; y otros
directamente no la tienen. Lo cual es un tema gravísimo. ¿Por qué? Porque el
médico depende mucho de la capacidad cognitiva que tenga en el momento.
Es decir, hoy muchos de los sistemas no están automatizados como tendrían
que estar. Entonces, para poner un ejemplo muy burdo, yo soy médico de una
institución privada, dormí hoy dos horas y hace dos días que duermo dos horas
por día, la capacidad cognitiva mía bajó muchísimo la atención, bajó
muchísimo. Y si yo no tengo, por ejemplo, algo en diseño, hecho de manera
45
muy sencilla, quizás doy una orden errada o suministro una droga errada, o
agarro, por ejemplo, de la enfermera una jeringa con un componente que no es
el que tenía que agarrar. Ahora, si la institución privada, sanatorio, tiene el
orden y el diseño correcto y automatizado, muchas veces que no depende de
la voluntad de una persona, se puede prevenir muchísima cantidad de daños, y
además, se puede prevenir mucho, digamos dispendio de dinero ineficiente
porque es dinero a veces tirado que a nadie que tenga un daño grave le
interesa recibir dinero a cambio de ese daño grave. A nadie le interesa perder
alguna cuestión grave para recibir un dinero que nunca resarce el daño
completo, es imposible reparar los daños graves.
2. Siguiendo con el mismo marco de situación, queríamos

consultarte cuales considera que son los desafíos actuales para los
establecimientos asistenciales en materia de mala praxis.
Bueno, una de las cuestiones complicadas, y que no está acabadamente
reglamentada. O sea, no normativizada por así decirlo, es lo que está pasando
con las historias clínicas. Nosotros tenemos una ley nacional de historias
clínicas, que más o menos dice cómo podría, cómo tendría que ser una historia
clínica.
Algunas provincias adhirieron, otras no, pero, por ejemplo, en el caso de
Santa Fe, la provincia de Santa Fe no obliga a ninguna institución privada a
tener firma digital. Y si bien el marco general de la ley nacional lo que dice es,
debe ser de manera tal, que sea seguro, que no sea modificable fácilmente y
demás; la realidad es que, al no haber una firma digital, la historia clínica puede
manipularse tranquilamente. En general, yo diría que, siendo una institución
privada, prácticamente es casi nulo que hoy exista una historia clínica que no
sea por lo menos informatizada. Ahora, esto es bastante grave. ¿Por qué?
Porque cuando uno se mete en el sistema, del software de la institución
privada, es una especie de caja negra, porque para cualquier paciente es una
caja negra, porque no sabe qué hay adentro, y para la propia institución, a
veces también hay un pedacito de caja negra y otras veces, tienen el
conocimiento completo. Incluso tienen algunos sistemas de inteligencia artificial
bastante bien trabajados, pero trabajados a fin de incrementar más el dinero, lo
46
cual no estaría mal siempre y cuando no terminen generando daños
prevenibles.
Ese es otro punto, ¿no? Si uno le pregunta, ¿cuánto estás invirtiendo en
prevención?, y cómo demostrar que estás invirtiendo eso en prevención? Acá
un abogado o abogada muy especialista en el tema de responsabilidad de
sanatorios o mala praxis, lo primero que hace es empezar a cruzar todos los
datos, ¿no? Bueno, a ver, lo cruzamos ¿Cómo? Con pericias contables,
pericias informáticas, informativas y de datos que da el paciente, de datos que
hay de pericias médicas, de pericias, por ejemplo, al mismo sistema de
inteligencia artificial que tienen.
Es un tema muy complejo meterse en una cuestión de esta, tanto de
mala praxis de un médico, como de una institución privada. Si uno puede decir
bueno, está bien llevar a cabo un caso, puede ser, salvo que sea algo
extremadamente grotesco, si no, son muy complejos. Y con la tecnología que
hay hoy, más complejos todavía.
Ahora, el ABC para ganar un caso, ¿Cuál es? Trazando todas las
pruebas, no de un solo ángulo, sino desde varios, y armando el rompecabezas
lo más completo posible, ya es mucho más fácil de descubrir qué pasó. Y más
fácil de predecir, más fácil de prevenir.
Mira, les cuento un ejemplo: muchas veces, en muchos casos, cuando
descubrimos alguna información que tienen los establecimientos privados, que
a la vez yo asesoro algunos, y algunos médicos por eso en lo particular no me
interesa, hacerle un juicio al médico porque quiero castigar al médico o algo por
el estilo. A veces es al revés, es abrir la caja a ver qué hay, y detectar que eso
se hizo así, y que se podía haber hecho mejor para que en el futuro sea bueno
para todos, para la propia institución también.
La realidad es que, por ejemplo, si uno dice bueno, a ver ¿Cómo errarle
menos acá?, en un suministro de una droga. Bueno, en Argentina tenemos
algunas cuestiones que se mejoraron mucho, como ser los recetarios que
antes se hacían a mano, en el PAMI tienen una información que utilizaron la
ciencia del comportamiento y dijeron mirá, desde que se hicieron los recetarios
de manera informática, se evitaron un montón de errores y hay un porcentaje,
no me acuerdo ahora cuál era, en donde se ahorraron millones y millones de
47
pesos; y a la vez suministraron la droga correcta, porque si no, con la letra de
médico, todos sabemos que es media complicada. Pero, de nuevo. Lo que
tiene que ver con la carga, primero cualquier persona, y no hace falta ser
ingeniero en esto del sistema para descubrir que cualquier software es
hackeable, o sea, no existe un software hoy perfecto. Y si cualquier software es
hackeable, hay que empezar a ver bueno, cuál es la ciberseguridad que tenía
esa empresa, en definitiva, ese sanatorio privado. Y, ¿Cuánto invirtió en eso? Y,
si realmente lo sabe. Porque a veces, uno le pregunta y lo que le dicen es:
mirá, nosotros somos franquiciados del software, o nosotros solo lo alquilamos,
o si nosotros tenemos todo el control de esto o lo tiene una empresa que es
tercerizada. Y entonces, de nuevo hay que meterse en eso para empezar a
conocer algo. Y uno dice, bueno, pero ¿Entonces como abogado, como
abogada, tengo que conocer todo esto? No con una profundidad que sería
hacer una carrera universitaria, pero sí empezar a conocer que le llaman la
interfaz. Sería conocer algo para preguntar mejor al perito, para preguntar
mejor al ingeniero y entender algo.
Después también puntualmente, los tiempos son esenciales en temas
técnicos. Los tiempos son esenciales. O sea, si yo tengo que activar un código
rojo o un código azul, un código rojo es cuando hay una mujer, y un chico por
nacer o una persona por nacer. Y el código azul, la emergencia solamente de
una sola persona. Esos dos códigos cuando se activan, cada segundo es
recontra válido, valiosísimo, con lo cual, si no tengo la estructura armada, si no
tengo el diseño correcto del sistema, puede tener consecuencias gravísimas.
Esto tanto en el embarazo como en cualquier tipo de urgencias médicas.
Por otro lado, en responsabilidad sanatorial uno generalmente lo ve
desde varias perspectivas. Acá estamos hablando, por ejemplo, de los
médicos, lo ven desde su punto de vista, médico. Si uno le pregunta a uno de
los CEOs de un sanatorio privado que es contador o economista, generalmente
contador, lo va a ver desde su lado, ¿no es cierto? Debe haber estado de
resultados. A ver cómo venimos con esto y la proyección a nivel de futuro.
Pero, si uno lo entrelaza, por ejemplo, con el ingeniero con el que diseña
el software, con el que maneja la aplicación que tiene la inteligencia artificial,
que muchos sanatorios privados hoy están comprando con buenos resultados,
48
y después lo coteja con lo que nosotros, abogados abogadas, conocemos de
leyes más que nada. Y bueno, ya trazar todo eso es armar mucho mejor el
rompecabezas.
Y con el tema de inteligencia artificial, en las inversiones que se hacen
en estos puntos, les dan generalmente unas ganancias importantes, porque
van viendo, por ejemplo, yo ingreso a un sanatorio cuando ustedes ponen obra
social, el turno le va a dar para más adelante, si ustedes ponen pago privado,
tienen un turno a lo mejor hoy o mañana.
Entonces, todas esas cuestiones están pre armadas para generar
menos gastos y más ganancias. Esto de toda empresa es así. El punto es que
los abogados, las abogadas, controlemos si realmente esto tiene un fin que se
puede hacer mejor, y hacer que funcione también mejor la salud, sin perjuicio
de que ganen el dinero que quieren ganar. ¿No es cierto?
Muchas veces hablamos con algunos médicos o instituciones médicas
que dicen bueno, yo te doy este consentimiento informado. Y ese
consentimiento informado generalmente son palabras, y generalmente hay
poco de la información adecuada para el momento que requiere el paciente. Yo
les aseguro que si uno, por ejemplo, está con una cuestión de salud media
compleja, y mira con tal de que vos me digas que me va a salvar, te firmo
cualquier cosa y ni leo. O sea, solamente no me importa, firmo cualquier cosa.
Entonces, escarbar un poquito de cuál es esa información adecuada, si se
explicó, qué capacidad tenía la persona en ese momento, o el familiar en ese
momento. Lo mismo si se muere alguien y dice “le ofrecimos la autopsia y
resulta que nos dijo que no”, esa información, en el momento en que se la
dieron, ¿Cómo se la dieron? ¿Qué tiempo tuvo de reflexión? ¿Cómo estaba
mentalmente? Y la autopsia, además, es cuestión de segundos, si no se
analiza ahí, cuanto más rápido se hace, mejor; pero cualquier forense eso lo
puede explicar bastante bien y la verdad, eso son muy buenos en cómo logran
científicamente demostrar lo que pasó o lo que no pasó. Pero desde lo jurídico,
y desde lo interdisciplinario, lo fundamental para saber si hay o no
responsabilidad de un sanatorio, es detectar el rompecabezas entero, lo que
pasó y lo que pudo haber pasado. Los tiempos son esenciales. Por otro lado,
una cuestión también de extrema importancia es, si está bien cargada la
49
historia clínica, con esto que decíamos de que se puede cargar a destiempo, y
si eso coincide con los tiempos reales y eventualmente si hay una autopsia
también, si, es una cuestión de varios médicos que opinan quienes eran los
que intervinieron en el equipo médico porque a veces en las historias clínicas
figura la firma de un jefe de equipo, y a lo mejor el jefe de equipo pasó después
y había un pasante, y el equipo estaba medio flojo de lo que era en realidad el
equipo que decía que era.
Cada institución va a tener contratos, algunos son simplemente alquilan
el quirófano, otros son relación de dependencia, otros son médicos que son
socios de la institución. Por eso cuando uno dice bueno, responsabilidad del
sanatorio es algo demasiado amplio, ¿no? Es empezar a escarbar un poquito
de manera particular.
Algo clave, y con esto termino esta pregunta, es ¿cuál es el deber de
previsión que tienen, y el deber de responder, por ejemplo, por culpa de un
sanatorio? ¿Objetiva o subjetivamente?
Y bueno, hoy con el 1733 inciso e del CCCN es muy amplio,
porque como empresario de un lugar e institucional, como es un sanatorio, la
verdad es que casi que asume algunas cuestiones de caso fortuito si tienen
que ver con lo que pudo haber pasado. Es un riesgo asumido dentro de una
máquina empresarial como es un sanatorio.
Por ejemplo, yo no podría decir que, después de pasado dos años de
COVID, el COVID me fue, por ejemplo, algo imprevisible o algo de caso
fortuito. No, no, mira, esto era previsible porque ya había varios estudios, había
un montón de papers y había muchos estudios grupales que habían
demostrado que, por ejemplo, vos podías aislar en un lugar aparte a todos los
que tenían COVID, etcétera.
Volviendo al tema de la capacidad cognitiva de los médicos, cómo la
institución organiza a sus médicos, enfermeros y profesionales de la salud,
también es clave para ver si tiene o no tiene responsabilidad, porque si lo
organiza mal hace que, a lo mejor el médico esté sin dormir, y si lo organiza
bien, puede ser que las cirugías de urgencia disminuyan mucho en las
estadísticas; y las estadísticas hay que tomarlas con pinzas y decir bueno, a
ver, realmente esto es cotejables fehacientes los números que me dan acá, no
50
solamente a nivel epidemiológico, porque en general tienen médicos que se
dedican al área de infectología, y necesariamente tienen estadísticas de
infecciones. Entonces, por ejemplo, una infección no es un riesgo no previsible
para ninguna institución sanatorial, salvo que uno diga bueno, hay un virus que
nació de la nada, hay algo así como COVID, que fue ayer. Si fue ayer, bueno,
era imprevisible y ahí sí era difícil. En el mundo no se va a discutir, pero bueno,
la previsibilidad de la empresa médica es bastante más amplia, yo conozco
mejor como empresario, como grupo de empresa, el riesgo que asumo como
institución médica y no podría decir ah, esto es algo que no me fue previsible
en ese momento.
3. En las noticias que publico en su perfil vimos que intervenía en

un caso contra el grupo Gamma. ¿En virtud de esto queríamos
consultarte cuál era tu experiencia en algún caso que hayas tenido y cuál
había sido principalmente la postura del Juzgado al respecto?
Sí, particularmente de del grupo Gamma yo no puedo hablar porque lo
que hicimos es un convenio con absoluta confidencialidad, que eso es algo que
a veces se hace, en muchos casos grandes, generalmente lo que ocurre es
que, si algo se transa en los términos de un acuerdo, sea judicial o extrajudicial,
normalmente se pone una cláusula de confidencialidad en donde nadie puede
decir nada porque se llegó a equis acuerdo.
Pero más allá del caso particular, sí podría decir que en casos digamos
de alta complejidad o de daños graves, yo hace más de 15 años trabajo en
estos temas y una de las cosas claves es tener un equipo de trabajo que sea
interdisciplinario. Nosotros si nos tenemos que reunir 100 veces con el médico,
y que a la vez el médico se reúne con otras cinco especialidades y después
trazarlo con el Ingeniero de sistemas, y después empezar a verlos todos juntos;
y cada uno conoce más de una partecita. Bueno, lo que pasa es que, claro, te
van a decir ah, bueno, pero esto es, digamos, un juez, lo único que sabe es de
derecho porque es abogado, es abogado. Sí, efectivamente. Por eso uno tiene
que tratar de cualquier ciencia o cualquier técnica particular, explicarlo de
manera muy sencilla. Yo cuando me reúno con un, por ejemplo, un forense, le
digo bueno, está bien, yo algunas cosas entiendo porque estudié, pero
51
explícame en criollo qué estás diciendo cuando me decís esa palabra tan, tan
rara que no sé qué es. Entonces, empezar a entender.
Los peritos, lo mismo en cualquier juicio de cualquier juzgado a un perito
no solamente hay que preguntarle de manera adecuada. Nosotros
preguntamos como abogados a un perito médico, por ejemplo, y ellos
responden como un médico. A veces puede coincidir o no la relación de
causalidad jurídica con la relación de causalidad médica. O sea, cada uno
responde de acuerdo a su conocimiento. El punto es bueno si hay un
apartamiento de la ciencia también toda ciencia y peritaje requiere que sea
objetivo, verificable y general. Si esos tres requisitos no están, no hay una
pericia científica directamente. Y, por otro lado, en las pericias científicas, el
perito, además de utilizar algún vocabulario técnico, el perito tiene que saber
decirlo de las dos formas. Mire, explíqueme, sobre todo en una audiencia oral,
que es donde más salen a la luz las cosas. La verdad que lo escrito muchas
veces es bastante. ficticio, desde un pedido de aclaraciones a un perito que por
ahí un poquito mejor, hasta una declaración testimonial que es más complicada
todavía. Pero el perito tiene que saber explicarlo, no solamente de manera
científica, sino también de manera sencilla. Mire, esto es así, así, así. De las
dos formas. ¿Por qué? Porque si es de manera científica lo que el perito me
dice, yo tengo que después verificar bibliografía y entender que eso es así. Si
el perito me está diciendo que fijó, por ejemplo, 10 o 20 puntos de
discapacidad, entonces tengo que decir de dónde los dejaste, esos 20 puntos
de discapacidad y qué baremo usaste. Entonces, cuando el perito me dice
mirá, lo saqué de acá porque mueve el hombro hasta ahí y mueve la cabeza
hasta ahí. Y además el traumatismo encéfalo craneano con pérdida de
conocimiento, son tantos puntos. Según este baremo, este baremo y este
baremo. En materia civil no hay un baremo como el laboral. Uno puede usar
cualquier baremo del mundo y les aseguro que hay baremos que tienen una
diferencia muy grande, por ejemplo, una pierna.: hay algunos baremos. que
tienen un 100% de discapacidad, otros baremos que tienen un 30, o sea, casi
un 70% de diferencia. Por lo cual, por supuesto, la empresa médica lo que va a
tratar de acercar, si conoce estos temas, es pedir al perito responder con base
52
a estos tres baremos. Y el abogado, la abogada de la víctima, va a decir, no,
responde con base a estos tres.
Y después no puedo dejar de decirles algo que también es
extremadamente clave, es ¿quiénes van a ser los peritos de un caso judicial?
Porque si es extrajudicial tenemos total libertad. ¿Pero si es judicial, quiénes
van a ser? Porque, por ejemplo, en una misma ciudad ni hablarse en un
pueblo. Los médicos no son como los abogados que hacen preguntas para ver
que el otro responda de una manera y no de otra. Los médicos se suelen
proteger entre ellos porque tienen un grupo bastante más amigable, por así
decirlo. Entonces, si son y a veces trabajan en las mismas instituciones, tienen
que cruzarse. Uno está años y años en un juicio porque no hay nadie que
quiera aceptar una pericia para hacer una pericia. Entonces, algo que nosotros,
por ejemplo, planteamos es bueno, mira este caso particular, que el perito sea
de otro lado, no de Rosario, porque si no vamos a estar años dando vueltas o
directamente vamos a tener una pericia que no va a ser imparcial.
Hay algunas cuestiones técnicas para poder plantear eso, pero bueno,
estoy hablando más bien de manera ultra específica, porque va a ser un trabajo
de grado. Bueno, es para hacer frente a cada pedacito de esto que venimos
hablando.
4. Para ir finalizando, queríamos saber cuáles considera que son las

principales repercusiones o consecuencias a nivel social para los
sanatorios en casos de ser efectivamente condenados. Nuestra idea era
diferenciarlo más que nada de la cuestión del médico, porque
entendemos que el profesional va aparejado con su nombre y apellido.
Entonces las consecuencias pueden ser distintas, pero nos gustaría
saber si realmente considera que habría consecuencias para el
establecimiento.
Bueno, respondo las dos cosas. Por un lado, el médico generalmente,
en un juicio civil, salvo que llegue a los medios de comunicación, no se entera
nadie, o pocos se pueden llegar a enterar de esto. A veces están abreviados
los nombres por razones de preservar la profesión del médico. Además, porque
cualquiera puede cometer un error si es un error médico. Esto desde el punto
53
de vista civil. Y del punto de vista penal, las condenas por cuestiones médicas
son estadísticamente tan bajas que tiene que ser algo muy grosero. Le diría a
un Lotocki, por ejemplo. Pero si no hay un Lotocki, lo más probable es que o
termine la causa archivada o en el mejor de los casos, si se sigue una
probation, o directamente una absolución por el beneficio de la duda. ¿Con lo
cual es una estrategia a evaluar, no es cierto? Ante la influencia de la acción
civil, la acción penal.
Respecto a las instituciones. Las instituciones un arma de doble filo,
porque digamos, si yo hablo con algunos amigos médicos y me dicen, pero
“¿Cómo iniciar un juicio de daños y perjuicios por este tema? Puede pasar.”
Etcétera, etcétera y puede llegar incluso a enojarse. Y el médico que actúa con
miedo y hace una actuación muy preventiva. Es decir, a lo mejor tiene que
pedir un estudio y pide cinco estudios, y eso también es una exageración.
Pero a nivel institucional, normalmente tenemos dos cosas: si hay una
publicación que es injuriante o calumniante bueno, quien va a tener la
responsabilidad, va a ser o el medio de comunicación o quien le suministró los
datos para publicar esa noticia. Entonces hay que tener mucho cuidado con
eso, porque solamente hay que decir la verdad y que tengan pruebas de decir
la verdad. Desde la institución ellos pueden llegar a decir que no, en general
las instituciones no se van a dejar amedrentar por. “Ah, bueno. Mire que si
usted no hace esto le vamos a publicar una noticia” Primero que eso yo no lo
recomendaría nunca. Y segundo, que de nuevo si eso es una injuria, es una
calumnia, quien va a tener el problema, va a ser el abogado que dio la noticia,
o el diario que utilizó la noticia o la red de tráfico.
Ahora, es claro que la imagen empresarial importa en todos lados, es
decir, en las instituciones de salud también va a importar. Y cuando algo llega a
los medios y se expanden los medios, tiene una repercusión mayor todavía. El
punto clave, parece como consecuencia social de estas responsabilidades es
si, en definitiva, con números, con estadísticas, con datos objetivos, uno puede
decir bueno, se descubrió esto, por lo tanto, ahora va a funcionar mejor.
Supongamos, había algunos procedimientos que se hacían de cierta manera
que generaban un montón de daños. Claro, salió a la luz eso y se detectaron
que se estaban usando componentes raros, que se estaban haciendo prácticas
54
malas. Entonces, eso sí, esa publicidad es buena para todos, porque, en
definitiva, más allá que no le guste, a lo mejor a la institución está mejorando el
sistema porque abrió, digamos, la caja o abrió la cáscara y vio el carozo,
entonces como podemos mejorar eso los beneficia a ellos también o a los
pacientes que después no van a ser sometidos a ese procedimiento.
Y un mensaje que no puedo dejar de decir, es que los abogados y las
abogadas tenemos una función social incomparable, porque descubrir esas
cosas hace que uno pueda llegar incluso a cambiar cuestiones de medicina a
nivel nacional.
Yo tengo un caso que, si puedo comentar, un caso casi terminado, se
trata de un chico que había perdido las dos piernas y en ese momento tenía 36,
37 años, y uno normalmente le dice que la nuestra es una obligación de
medios, no de resultados. Pero yo internamente me dije, no voy a parar hasta
que no lo vea caminar porque la verdad se lo merece. Y había unas prótesis
que le daban que no funcionaban porque tenía alergia a un componente, y la
institución médica dijo esto es lo que tenemos. Entonces, cuando empiezo a
averiguar que, en Holanda, Alemania, Estados Unidos, Nueva Zelanda, había
gente que caminaba, corría con una prótesis especial, dije bueno, si nunca se
hizo en la Argentina ¿Por qué no se hace ahora? Trajimos entonces un equipo
médico de Alemania que habíamos propuesto, y después “terminamos”, digo
terminamos porque ya me siento un médico más, pero se terminó haciendo la
primera intervención de bio-osteointegración quirúrgica bilateral a nivel
nacional. Hoy es un caminito que se construyó y que la persona hoy está
caminando, tiene autonomía.
Muchas veces, detectando algunas irregularidades o algunas cosas que
están dentro de la cascara uno dice, “mirá todo lo que se puede cambiar”, “mirá
en la medicina todo lo que se puede mejorar”, y así avanzamos como sociedad
y como consecuencia social de todos y de todas.
55
ÍNDICE
Introducción ...………………………………………………………………………….1
Capítulo I
APROXIMACIÓN A LOS CONCEPTOS CLAVE
1. Introducción ..……………………………………………………………….....3
2. Mala praxis ...…………………………………………………………….….....3
3. Establecimiento Médico ..…………………………………………….………5
3.1. Breve Historia del Sistema de Salud argentino ...…………………….…...6
3.2. Regulación normativa ...………………………………………………………8
4. Responsabilidad Civil .…………………………………………………….…..9
4.1. Reseña histórica ..………………………………………………………….....9
4.2. Conceptualización y responsabilidad normativa ..………………..….…..11
Capítulo II
CONSIDERACIONES SOBRE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL AL CASO CONCRETO
1. Relación de dependencia del médico …………………………………..…14
1.1. Caracterización de la relación de dependencia ...………….…………….14
1.2. Responsabilidad del sanatorio por actos del personal dependiente ......16
2. Independencia del médico ……………….……….………………………...18
3. Aspectos centrales de la responsabilidad: imputación y prueba ...….....19
3.1. Atribución objetiva y subjetiva de la responsabilidad …………………....19
3.2. Reglas de la actividad probatoria ...……….………………………….……22
Capítulo III
REPARACIÓN DEL DAÑO: ELEMENTOS DE LA INDEMNIZACIÓN E

IMPACTO SOCIAL DE LAS CONDENAS
1. Daños indemnizables …………….……..………………………………......25

56
1.1. Daños patrimoniales ...…………….………..……………………………….27
1.2. Daños extrapatrimoniales ...………………………………………………...30
2. Establecimientos asistenciales privados e impacto social de las

condenas por mala praxis …………………………………...……………………..34
Conclusión ..………………………………………………………………………….36
BIBLIOGRAFÍA ..…………………………………………………………………….38
ANEXO ENTREVISTA ..……………………………...…………………………….42
57

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Introducción

En el presente trabajo abordaremos un tema crucial del derecho

El conflicto se suscita con el deber de seguridad de la entidad, y si su

Sumario: 1. Introducción. 2. Mala praxis. 3. Establecimiento médico. 3.1. Breve historia

Para clarificar este punto, el Código Civil y Comercial de la Nación (en

%20praxis fecha de acceso 18/06/2024.

3.1. Breve historia del sistema de salud argentino

3.2. Regulación normativa

Por su parte, la Oficina de Presupuesto del Congreso conceptualiza el

A la vez, la Ley N° 17.132 20 regula el ejercicio de la medicina, la

4.2. Conceptualización y responsabilidad normativa

En nuestro país, el CCCN adopta un sistema de principios sobre la

e) Daño resarcible moral y patrimonial, este último incluye daño

En cambio, los segundos. “… presuponen que el agente sea autor

Para que exista responsabilidad civil debe concurrir algún factor

Sumario: 1. Relación de dependencia del médico. 1.1. Caracterización de la relación

1. Relación de dependencia del médico

La dependencia económica se manifiesta en la prestación de servicios

En Argentina, se reconoce que la responsabilidad del titular de la entidad

1.2. Responsabilidad del sanatorio por actos del personal dependiente

No obstante, autores como Trigo Represas y López Mesa distinguen

2. Independencia del médico

3. Aspectos centrales de la responsabilidad: imputación y prueba

3.1. Atribución objetiva y subjetiva de la responsabilidad

Por su parte, Echevesti entiende que la exigencia de probar la culpa del

3.2. Reglas de la actividad probatoria

Se otorga al juez la potestad de modificar el principio general si las

A las dificultades probatorias se le suma la desigualdad entre las

Sumario: 1. Daños indemnizables. 1.1. Daños patrimoniales. 1.2. Daños

1.1. Daños patrimoniales

Su reparación deberá atender al mayor o menor grado de probabilidad

1.2. Daños extrapatrimoniales

Además, afirma que no tiene elementos concretos demostrativos de

 BELLUSCIO, Augusto César, “Obligaciones de medios y de resultado.

DOMINIOS WEB CONSULTADOS

2. Siguiendo con el mismo marco de situación, queríamos

3. En las noticias que publico en su perfil vimos que intervenía en

4. Para ir finalizando, queríamos saber cuáles considera que son las

APROXIMACIÓN A LOS CONCEPTOS CLAVE

2. Mala praxis ...…………………………………………………………….….....3

3. Establecimiento Médico ..…………………………………………….………5

3.1. Breve Historia del Sistema de Salud argentino ...…………………….…...6

3.2. Regulación normativa ...………………………………………………………8

4. Responsabilidad Civil .…………………………………………………….…..9

4.1. Reseña histórica ..………………………………………………………….....9

4.2. Conceptualización y responsabilidad normativa ..………………..….…..11

CONSIDERACIONES SOBRE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

1. Relación de dependencia del médico …………………………………..…14

1.1. Caracterización de la relación de dependencia ...………….…………….14

2. Independencia del médico ……………….……….………………………...18

3. Aspectos centrales de la responsabilidad: imputación y prueba ...….....19

3.1. Atribución objetiva y subjetiva de la responsabilidad …………………....19

3.2. Reglas de la actividad probatoria ...……….………………………….……22

REPARACIÓN DEL DAÑO: ELEMENTOS DE LA INDEMNIZACIÓN E

1. Daños indemnizables …………….……..………………………………......25

1.2. Daños extrapatrimoniales ...………………………………………………...30

2. Establecimientos asistenciales privados e impacto social de las

ANEXO ENTREVISTA ..……………………………...…………………………….42

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