existirá conducta antijurídica del deudor que lo haga responsable por las consecuencias de la

infracción de la obligación?
Cuando haya culpa de su parte esto ocurrirá:
a) Cuando no empleó la diligencia para cumplir la obligación
b) Cuando ha incumplido dolosamente, es decir, con intención positiva de inferir injuria
o daño a la persona o propiedad del acreedor.
Así se pronuncia la casi unanimidad de los Código Civiles modernos, que adoptan el sistema
de responsabilidad subjetiva: mientras la única legislación que se aparta de esa corriente es la
soviética, que adopta en general y sistema de responsabilidad objetiva.

7.4.1 La culpa.
La palabra culpa se utiliza en varias acepciones. En un sentido amplio comprende tanto la
negligencia como el dolo. Entre otro, más restringido, sólo se refiere a la negligencia.
Aquí hablaremos de culpa para referirnos a la falta de aquella diligencia o cuidado que el deudor
debe emplear para el cumplimiento de su obligación.
En el artículo 989 de nuestro Código Civil, dice al respecto:
“La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija
la naturaleza de la obligación y corresponderá a la circunstancia de las personas, del
tiempo y del lugar”.
“Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento,
se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia”.
De lo transcrito resulta claro que la idea de culpa no supone -y así lo anota, Manresa- una
medida fija, y sí una escala tan variada que llega desde la “falta de extremo cuidado” hasta la de
“la más elemental previsión”.
¿Qué diligencia debe entonces emplear el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones?
Hay que distinguir: Si en el contrato se estipulo la diligencia requerida, el deudor debe prestar
la diligencia que se pactó, y si no lo hace, la infracción de la obligación le será imputable. Si, en
cambio, la obligación no expresa la diligencia que ha de presentarse, entonces, según lo
preceptuado en el inciso final del artículo 989, se le exige al deudor que preste la diligencia propia
de un buen padre de familia.

31
 7.4.2 Culpa in concreto y culpa in abstracto
Al referirse nuestro legislador a la diligencia del “buen padre de familia” fija una medida ideal
que ha de ser utilizada para determinar si hubo culpa de deudor y ello es importante, porque para
la apreciación de la culpa existen dos puntos de vistas: el que la valora in concreto y el que lo hace
in abstracto.
▪ La apreciación in concreto consiste en considerar solamente la persona del deudor, sus
circunstancias y el tiempo y lugar en que se encontraba, para determinar si hubiere podido
actuar en mejor forma que aquella en que actuó.
▪ La estimación in abstracto, por otra parte, es la que compara la conducta del deudor, con
la de un buen padre de familia colocado en su misma situación. Como este arquetipo
jurídico varía con el tiempo, lugar y circunstancia, el Juez deberá tomar en cuenta todos
estos elementos para determinar qué habría hecho un buen padre de familia en la situación
del deudor, y si concluye que hubiere actuado como lo hizo el deudor, o con menor
diligencia que la que éste empleó, no puede haber culpa del deudor. En cambio, si su
conclusión es que el buen padre de familia hubiere actuado mejor que el deudor, la
infracción le será imputable.
El artículo 989 demuestra que nuestro Código Civil se ciñe al sistema de apreciación de la culpa
in abstracto.
7.4.3 Sistema tripartito de la culpa
Se observará que el artículo 34-C del Código Civil habla de tres distintas especies de culpa
grave, leve y levísima:
“La ley distingue tres especies de culpa y descuido:
Culpa grave: negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun, las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale a dolo.
Culpa leve: descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado de los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o
descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de
culpa se opone a la diligencia, o cuidado ordinario o mediano. El que debe

32
 administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta
especie de culpa.
Culpa levísima: es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro”
Puede pensarse, con fundamento en este artículo, que nuestro Derecho sigue el sistema
tripartito de culpa en materia contractual, consagrado en el Código Civil de Chile y de otros
países. Por ello a riesgo de extendernos más de lo conveniente, pero con el propósito de evitar
confusiones, conviene decir algunas palabras sobre el particular.
Los estudiosos del Derecho Romano que se han preocupado de la culpa, se dividen en dos
grupos:
a) Uno, formado por los que afirman que el Derecho Romano distinguía tres grados de
culpa, o sea, la culpa lata, la leve y la levísima; y llegan después a la conclusión de que
tales grados de culpa corresponden a las faltas de prestación de la diligencia que debe
el deudor atendiendo cuál será el sujeto de la obligación en cuya utilidad se celebró el
contrato, así: en los contratos de utilidad única para el deudor (como el préstamo de
uso o el comodato) éste responde hasta de culpa levísima; en los celebrados para
utilidad recíproca de las partes, el deudor respondería de culpa leve (como en el
préstamo de consumo o mutuo a interés); y en los contratos que sólo son de utilidad
para el acreedor (como el depósito gratuito) el deudor responsable de culpa grave.
b) Otro, sostiene que, en materia contractual, el Derecho Romano sólo reconoció dos
grados de culpa: la leve y la grave.
A diferencia de lo ocurrido en Chile y Colombia, donde se aceptó el sistema tripartito, el Código
Civil francés (artículo 1137) no lo aceptó, e inspiró, a mi juicio, el artículo 1104 del Código Civil
español, del cual copiamos el 989 del nuestro.
El artículo 34 c de nuestro Código, fue incorporado en él mediante la ley 43 de 1925, que se
inspiró en la legislación colombiana, pero con él no se implantó entre nosotros el sistema tripartito
de la culpa, sencillamente se aclaran los grados de culpa a que pueden referirse las leyes, pero sin

33
relacionarlos con la responsabilidad que para los obligados surge en los países que establecen en
el sistema tripartito en función de utilidad de quien se celebró el contrato.

7.4.4 Prueba de la culpa

En materia contractual, se suele afirmar, la culpa del deudor se presume. Como lo ha expresado
Castán. “Existe la presunción de que el deudor que no cumple la obligación lo hace porque quiere
y, por lo tanto, es responsable de la falta de cumplimiento, sin que el acreedor tenga que probar
otra cosa más que la existencia de la obligación; de tal modo que será el deudor el que ha de probar,
para eximirse de responsabilidad, que sí dejó incumplido el contrato no fue culpa suya” (Castán,
Derecho Civil, Español Común y Foral pag.158). Nuestro Código Civil en su artículo 1069,
permite apreciar cómo opera la presunción de la culpa en los casos en que la cosa debida se haya
perdido en poder el deudor.
Puig Brutau, expresa al respecto:
“…nos parece que se trata de algo más que de una presunción de culpa del deudor que no
cumple. Se trata de algo tan obvio como de afirmar que la prestación a cargo del deudor debe
producirse por solo el hecho de ser “debida” por la sola existencia del vínculo obligatorio y tanto
en las obligaciones nacidas de contratos como las ya nacidas de acto ilícito”. (Op. Cit, pág. 38).
Después agrega: “Si en lugar de especular con la prueba de la culpa consideremos de qué
obligación se trata y si la prestación es de índole positiva o negativa, tendremos una base firme
para resolver la cuestión. La regla es sencilla: cuando la prestación a la que está obligado el deudor
es de contenido positivo (dar o hacer) frente a la alegación del incumplimiento por parte del
acreedor (demostrando éste la existencia del vínculo) incumbe al deudor la prueba de que ha
cumplido o de que media una causa que le exime de hacerlo. En cambio, si la obligación es de
contenido negativo (no hacer) incumbe al acreedor la demostración de la existencia de la
obligación y la prueba del acto a hechos que signifiquen el quebrantamiento de lo debido por parte
del obligado”.
Planiol, por su parte, indica: “no es exacto que en todo caso el deudor contractual se presuma
culpable; solamente lo será cuando se haya obligado a proporcionar un resultado determinado, tal
como la propiedad o el disfrute de una cosa, la recepción de una suma de dinero, el transporte de
un objeto de un lugar a otro, la construcción de un edificio, una habitación en un hotel, etc. Pero
un abogado, un profesor, un médico y aun un mandatario o un arquitecto, no se obligan, según es

34
usual, a proporcionar determinado resultado, sino solamente a efectuar cierto trabajo, tendiente a
su obtención. En caso de litigio, el juez apreciará si han empleado la ciencia y la diligencia
requeridos. No puede decirse que se les presume culpables”.
La observación de Planiol es muy pertinente y no se debe desatender.
Demogue hace otra observación similar: afirma que no es cierto que se presuma culpable a toda
infracción contractual y recomienda distinguir entre obligaciones determinadas o indeterminadas.
En la infracción de las primeras se presume la culpa del deudor. En las segundas en cambio, se
requiere una culpa específica cuya prueba incumbe al que le alega.

7.4.5 Efectos de la culpa

Si en la infracción de la obligación ha habido una culpa -no dolo- del deudor éste es
responsabilizado por los daños y perjuicios causados.
Esta responsabilidad se refiere a los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de
constituirse a la obligación y que sean consecuencia necesaria de la “Falta de cumplimiento”. Así
lo dispone el artículo 992, inciso primero del Código Civil.

7.4.6 Los perjuicios directos e indirectos.

Al mencionar el artículo 992, es oportuno observar que, según el mismo, el deudor de buena
fe responde de los perjuicios previstos o previsibles que sean consecuencia necesaria de su falta
de cumplimiento.
Los autores franceses hablan de perjuicios directos e indirectos, fundándose en el artículo
1151 del Código Frances, que dice que los daños en ningún caso deben comprender otra cosa
que “no sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del contrato”.
Según Planoil, es disposición fue tomada por Pothier quien ofrecía como ejemplo de ella el
caso de un comerciante que ha vendido a sabiendas una vaca enferma; el contagio ha enfermado a
los bueyes del comprador impidiéndole labrar las tierras. El vendedor tendrá que indemnizar,
indiscutiblemente, el precio de las reses fallecidas por efecto del contagio; no así los daños
resultantes de no cultivar las tierras, los cuales son solamente consecuencias distintas o indirectas
del dolo del vendedor; las tierras, al no ser labradas dejan de proporcionarle ganancias al
comprador, quien no ha podido, por ello, pagarles a sus acreedores, los cuales le embargan sus

35
bienes, etc. Puede desarrollarse hasta el infinito una serie de consecuencias. Estos sucesos no son
consecuencia directa y exclusiva de la venta de un animal enfermo, pudieron haber sido evitadas.
La distinción referida, agrega, es justa. El deudor no tiene que sufrir las consecuencias
indefinidas de los sucesos que no se relacionen con el incumplimiento de su obligación sino como
uno de aquellos factores que, entrelazados estrechamente, han concurrido a producir resultado. En
caso contrario no habría límite alguno para la responsabilidad, y el deudor tendría que indemnizar
daños en los que su culpa fue sólo un factor remoto y parcial. No obstante, la imprecisión de la
fórmula de la ley, su sentido es bastante claro. La pérdida sufrida y la ganancia frustrada que alegue
el acreedor, deben tener como causa directa y exclusiva, la culpa del deudor. A partir del momento
en que otras causas concurran con aquella, la cadena causal queda interrumpida y las repercusiones
nuevas, por no ser consecuencias inmediatas sino indirectas o hipotéticas, del incumplimiento de
la obligación, no se tomarán en consideración para calcular el importe de los daños y perjuicios
(Op. Cit., Tomo VII, pág. 172)
El artículo 1107 del Código Civil español -de donde se tomó el texto del artículo 992 del Código
Civil de Panamá- no habla de perjuicios que sean “consecuencia inmediata y directa de la falta de
cumplimiento”, como lo hace el Código francés, sino de perjuicios que sean “consecuencia
necesaria de la falta de cumplimiento”.
El texto español y el panameño son más amplios que el francés. De allí que el Tribunal Supremo
de España haya afirmado, en sentencia de 20 de abril de 1915, que las indemnizaciones de daños
y perjuicios comprenden… los que sean consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento de las
obligaciones en que incurriera el deudor, sin que la ley exija que aquella sea directa, sino que basta
que sea necesaria.
Por lo expuesto y para evitar confusiones, es preferible no usar en Panamá la nomenclatura que
habla de perjuicios directos e indirectos. Hablemos mejor de perjuicios necesarios y no necesarios.

7.4.7 Perjuicios previstos e imprevistos

Es pertinente en relación al artículo 992, observar que el deudor de buena fe no responde de
ningún daño imprevisto, a pesar de que infringe la obligación. Solo son responsabilidad suya los
perjuicios previstos, o que se hayan podido prever, y que sean consecuencia necesaria de su falta
de cumplimiento.

36
 Serán, por lo tanto, importante cuestión de hecho en el juicio de responsabilidad respectivo,
determinar si el daño causado por el incumplimiento ha sido, o ha podido ser previstos al tiempo
de celebrar el contrato.
Para ilustración, valga un ejemplo puesto por Pothier:
Si alquilo por dieciocho años una casa que creo que es de mi propiedad y después de diez años
el arrendatario es expulsado de esa casa por el verdadero propietario, estaré obligado a
indemnizarle al arrendatario los gastos que le ocasione la mudanza, y los que provengan del hecho
de que, por haber aumentado los alquileres con posterioridad al arrendamiento, haya tenido que
arrendar otra casa pagando una renta mas cara que la pactada en el contrato original por el tiempo
que quedaba hasta la terminación de ese contrato. Pero si el arrendatario establecio en la casa un
comercio con posterioridad al arrendamiento, y la mudanza le ha hecho perder la clientela,
causándole otros daños, no estará obligado a responder por estos daños, que no fueron previstos ni
se pudieron prever en el momento del contrato.
En relación con el punto de lo que debe entenderse por perjuicio previsto, es importante el
siguiente comentario que hacen Planiol y Ripert:
“Sera la causa y el género de daño, o además de su cuantía, lo que el deudor tiene que haber
previsto o haber podido prever? …pudiera darse el caso que se haya previsto la causa del daño,
aun cuando su importe posible era desconocido. ¿Bastara esto para que el deudor tenga que
responder? La cuestión se ha planteado con frecuencia en materia de perdida de equipaje o bultos
transportados por ferrocarriles, cuando contenían objetos de valor excepcional. Se ha discutido
mucho. La doctrina en su gran mayoría se contentaba con la previsión de la causa de daño. La
jurisprudencia moderna tendía cada vez más a adoptar la solución contraria. La Corte de casación
en 1924, no hizo más que consagrar este movimiento decidiéndose de modo definitivo, declaro
que el articulo 1150 (equivalente a nuestro 992) no se refiere a la previsión de la causa, sino a
cuantía de daños.
Esta solución es la que mejor responde a la letra y al espíritu del precepto. La fórmula según la
cual el deudor no está obligado a más que a los daños y perjuicios que hubieran podido preverse
al celebrar el contrato, tienen sentido solo en cuanto se entiende que regula la cuantía de la
indemnización. Por otra parte, sería casi inútil proteger al deudor de buena fe contra las causas de
daño imprevistas, que en la mayoría de los casos están ya incluidas en el artículo 1151 como
consecuencia indirecta del incumplimiento, si se le dejase sujeto al riesgo de tener que pagar los

37
daños y perjuicios de una cuantía superior a todo lo previsible. La preocupación de equidad que
inspira al artículo 1150 debe determinar que se le proteja contra todo exceso inesperado de los
daños y perjuicios que tenga que indemnizar, sean debidos a la gravedad anormal del daño causado
o a la aparición de un modo excepcional de daño.
Refiriéndome a nuestro Derecho, considero muy discutible la tesis que así se deja expuesta y
que ha sido aceptada en Francia. En el artículo 992 se habla de DAÑOS y PERJUICIOS previstos
o que se han podido prever, no de la CAUSA de ellos, que han de ser NECESARIAMENTE la
infracción de la obligación, ni de su CUANTÍA o MONTO.
La preocupación de equidad a favor del deudor que incumple, debe armonizarse con la
preocupación de equidad en favor del acreedor que experimenta los daños y perjuicios; y ello
puede lograrse cumplidamente entre nosotros por la aplicación del artículo 988, que expresa: “La
responsabilidad que procede de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda
clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos”

7.4.8 El dolo
En Derecho Civil el dolo presenta tres aspectos:
a) De vicio de voluntad o consentimiento, o sea, de maquinación insidiosa tendiente a
inducir a una persona, a celebrar un contrato o ejecutar un acto jurídico. Al dolo en este
sentido se le refieren los artículos 1120 y 705.
b) De elemento de responsabilidad contractual, en cuyo caso es la intención del deudor de
no cumplir su obligación para perjudicar al acreedor; y
c) De elemento de responsabilidad extracontractual, es decir, la intención dañosa que
incide en una acción u omisión ilícita. En realidad, se trata de un mismo concepto, que
en nuestro código define, con alcance general, en el artículo 34, como “intención
positiva de inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro”.
Al ocuparnos del dolo como fundamento para imputar responsabilidad contractual al deudor,
observamos que el inciso segundo del artículo 992 no lo define como si lo hace el 1120 sino que
sencillamente expresa:
“En caso de dolo responderá el deudor de todo los (daños y perjuicios) que conocidamente
se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación”.
Y ante el texto del articulo 34 C hay que entender el articulo 992 como si dijese, en su inciso
final, así: en caso de haber habido de parte del deudor intención positiva de inferir injuria a la

38
persona o propiedad del acreedor, responderá de todos los daños y perjuicios que conocidamente
deriven en de la falta de cumplimiento de la obligación.
Puig Peña identifica el dolo con la voluntad consiente de producir un acto injusto, y a propósito
del incumplimiento doloso distingue como elemento de este, un elemento intelectual: que el
deudor tenga conocimiento del hecho y conocimiento de la significación del acto o abstención que
realiza; y un elemento volitivo: que aquel conocimiento aparezca como contenido de la voluntad
del deudor.
“Estos son, pues dice, los dos elementos esenciales del dolo, el elemento intelectual y el
elemento volitivo: no precisa más el derecho. Por eso la tesis tripartita (muy favorecida en otros
campos) que añade el elemento de la intención, no ha sido muy seguida por la doctrina moderna.
Efectivamente: se dice, con razón, que en el Derecho Civil los móviles que impulsaron al agente
tienen escasa relevancia en orden a la responsabilidad, ya provengan de impulsos buenos o de
impulsos reprobables. Como consecuencia de lo anterior es que el dolo de incumplimiento no
requiere el animus nocendi o intención de dañar o perjudicar al acreedor (Op. Cit; pág. 241)
El profesor Lino Rodríguez Arias entiende por dolo “la acción u omisión que impide el
cumplimiento de la obligación con conciencia y voluntad de producir un resultado antijurídico” y
comparte la opinión expuesta por Puig Peña al indicar que se exige como elemento del dolo uno
intelectual, la conciencia del acto que realiza, y uno volitivo, la voluntad de violar el derecho a
crédito, y que “no requiere intención de perjudicar al acreedor”
No comparto la opinión de Puig Peña. En España no existe en el Código Civil artículo igual al
34C de nuestro Código, al igual no podemos desatender ante el texto del artículo 10, que manda
que las palabras de la ley se entienden en su sentido natural y obvio según el uso general de las
mismas palabras, y que cuando el legislador las haya definido se les dé su significado legal. Por lo
tanto, si el dolo, “palabra de uso frecuente en las leyes”, esta como tal definida en el artículo 34C,
al ser usada en artículo 992 debe entenderse en este como “intención positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro”.
El profesor Rodríguez Arias expresa en su obra que lo que afirma, en sentido de no requerir
dolo la intención de perjudicar al acreedor, “parece que está en contradicción con lo dispuesto
nuestro Código Civil en el artículo 34C, en su último párrafo, que define dolo”. (Op. Cit; pág. 220)
En consecuencia, opino que en Panamá como en Colombia y Chile de donde se tomó el artículo
34C, resulta elemento esencial del dolo la intención de causar injuria a la persona o propiedad del

39
acreedor, el animus nocendi. La jurisprudencia chilena interpretando el artículo 44 del Código
Civil que contiene la misma definición dada por el nuestro ha afirmado: “el dolo, por su naturaleza
y objeto, es un concepto y apreciación jurídica que debe deducirse de algún hecho o conjunto de
hechos que comprueben claramente la intensión positiva y maliciosa de causar daño al otro
contratante”. (Corte Suprema enero 1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XVIII, Sec.I
1°, Pág. 405)

7.4.9 Efectos del dolo

Al dolo se refieren los artículo 986 y 992 inciso ultimo y de ello se desprende:
a) Que el dolo hace imputable al deudor de la infracción de la obligación.
b) Que es ilícita la condonación del dolo y que, por consiguiente, cualquier cláusula
contractual que estipule o contenga una renuncia de la acción de responsabilidad por
infracción dolosa de la obligación será nula, de nulidad absoluta.
Es interesante observar que, conforme a la letra del artículo 987 del Código Civil: “La
renuncia de la acción para hacerla efectiva (se refiere a la responsabilidad procedente del
dolo) es nula”. A nadie extraña que sea nula la renuncia que se haga por anticipado de la
acción para reclamar indemnización por dolo. Por ejemplo, vendo el caballo microbio y
me obligo a entregarlo dentro de 30 días, pero en el mismo contrato comprador y vendedor
estipulan que el comprador renuncia a toda acción que le corresponda para reclamar
indemnización en caso de incumplir el vendedor dolosamente su obligación. Tal
estipulación sería nula. Pero si en el mismo contrato no se hace esta estipulación, sino que
pasados los 30 días el vendedor no entrega a Microbio con la intención precisa de causarle
daño al comprador, y le irroga perjuicios, y después el comprador y vendedor pactan que
el comprador renuncia a la acción de responsabilidad, ¿sería válida tal renuncia? Dejo a los
alumnos el encargo de estudiar y resolver la pregunta.
c) Que el dolo en el incumplimiento agrava la responsabilidad del deudor, pues el que
incumple por simple negligencia es deudor de buena fe y responde de los perjuicios
previstos necesarios, mientras que el deudor de mala fe, el doloso, debe indemnizar todos
los perjuicios que conocidamente se deriven de la infracción de la obligación, es decir,
tanto de los previstos como de los imprevistos. Bastará para ellos acreditar que son
perjuicios “derivados” de la infracción.

40
 7.4.10 Prueba del dolo
Debemos anotar que mientras la culpa del deudor se presume, como ya lo expresamos en
otra ocasión no ocurre lo mismo con el dolo. Por consiguiente, una demanda de indemnización de
daños y perjuicios por incumplimiento doloso no prosperará a menos que el acreedor pruebe el
dolo.

Así lo ha declarado nuestra jurisprudencia en sentencia del 30 de enero de 1920. (R.J. del 25 de
agosto de 1920, No 58, Pág. 537)

7.4.11 Hechos de terceros

Al estudiar la culpa del deudor como fundamento de su incumplimiento, lo hemos hecho
visualizando la que se traduce en acciones u omisiones del deudor, porque la regla general, en
materia de responsabilidad contractual, es que el deudor sólo responde de sus propios hechos.
En efecto, cuando la infracción de la obligación se produce a consecuencia del hecho de un
tercero, generalmente no será imputable al deudor, pues en la mayoría de los casos el hecho del
tercero será un suceso imprevisto o inevitable, es decir, una causa de inimputabilidad según el
artículo 990 del Código Civil, que estudiaremos más adelante.
La acción o la omisión que configura la culpa, ha de ser, por lo tanto, del propio deudor.
No obstante, esta regla general enunciada no tiene alcance absoluto. Se presentarán casos en
los que la infracción de la obligación debida al hecho de un tercero será imputable al deudor.
Puig Peña, ocupándose de este problema (Op. Cit., 202 y siguientes), distingue los siguientes
supuestos:
a) Los actos ejecutados por el representante, respecto de los cuales de la doctrina clásica
sostenía que el representado sólo responde de los casos en que incurrido en culpa in
eligiendo o in vigilando, considera este autor que no es correcto resolver el problema
acudiendo a tales expedientes, que la naturaleza jurídica de la representación hace que
el acto del representante valga como realizado por el representado y que así, la actividad
del representante la asume el representado como actividad propia.
b) Los actos realizados por aquellas a quienes el obligado ha asociado el goce de la cosa
debida, respecto de los cuales considera que se impone, por razones de política jurídica,
la conceptuación de ellos como actos propios del deudor y no como actos de terceros
(véase el artículo 1315 del Código Civil).

41
 c) Los actos realizados por el sustituto, esto es, por aquel a quien el deudor encomienda
el cumplimiento de la obligación y afirma que en ellos no sólo hay asunción de acto
sino asunción de situación; (véase los artículos 482 y 1412 del Código Civil).
d) Los actos realizados por los “auxiliares del cumplimiento”, o sea, por las personas de
que se vale el deudor en el cumplimiento de su obligación, respecto de los cuales
entiende que se puede hablar de una representación in genero (véase los artículos 1348
y 1477 del Código Civil); y
e) A los casos anotados por Puig Peña cabe agregar el de hechos de terceros cuando, por
virtud de una cláusula contractual el deudor se ha responsabilizado por ellos.

7.4.12 Clausulas sobre responsabilidad

De los artículos 989 y 990 del Código Civil, se desprende que las normas legales sobre
responsabilidad contractual pueden ser modificadas por estipulación de las partes contratantes.
A este respecto, nadie discute la valides de las cláusulas que agravan la responsabilidad de
deudor. Tampoco se controvierte la valides de las cláusulas que atenúan o exoneran al deudor de
responsabilidad por culpa leve o culpa levísima.
Y, desde luego, el artículo 987 es decisivo para considerar nulas cláusulas que exoneran la
responsabilidad por dolo.
Lo que sí se discute es la validez del pacto que exime de responsabilidad por culpa GRAVE,
por cuanto está, según el artículo 34c, en materia civiles equivale al dolo.
Saleiles ha dicho, sobre este tema, que el cumplimiento de las obligaciones sólo le interesa al
acreedor, y que si éste consiente en correr el riesgo de la negligencia del deudor es absurdo que la
ley pretenda desconocer la validez de las estipulaciones que así lo pactan.
Otros autores no opinan así. Para ellos, el artículo 987 es de orden público, y extendía la
aplicación de este artículo a la culpa grave, por preceptuarse en el artículo 34c, que en materia
civiles la culpa grave equivale a dolo, escapa a la autonomía de la voluntad de los contratantes
pactan la renuncia de la acción de responsabilidad por culpa grave.

42
 7.4.13 Causa de inimputabilidad
Si la infracción de la obligación en vez de deberse a conducta antijurídicas del deudor obedece
a hechos que no han podido preverse o que previstos, son inevitables, el deudor no podrá ser
responsabilizado, a menos que así se hubiese pactado, o que la ley lo disponga expresamente.
Así fluye del artículo 990 del Código Civil, que dice:
“Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la
obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que,
previstos, fueran inevitables”.
Lo transcrito es de importancia capital en la materia y merece la más detenida consideración,
porque define o enuncia precisa y exactamente, el concepto de causa de inimputabilidad, que, en
nuestro Derecho, resulta distinto del concepto de caso fortuito y del caso de fuerza mayor.
Llamo la atención sobre esto, porque muchos autores que se han ocupado del concepto
contenido en el artículo 990 -que es una reproducción literal del artículo 1105 del Código Español-
lo identifican con el caso fortuito. La razón de esto remonta a Vinius que expresaba: “casum
fortuitum definimus omne: quod humano captu prevadivere non potest, nei qui preeviso potest
resistit”. Bien se ve que tanto nuestro artículo 990, como su antecedente, el 1105 del Código
Español, recogen casi textualmente lo expresado por Vinius pero sin decir, como éste, que así se
define el caso fortuito.
Ahora bien, como el código civil de España no contiene una definición del caso fortuito, bien
pueden autores interesados en desprender una definición de caso fortuito de los textos legales,
decir que éste es el acontecimiento no imputable al deudor, imprevisto o previsto pero inevitable,
que impide el exacto cumplimiento de la obligación, como lo hace Castán.
Pero en el Derecho panameño ello no es admisible, porque nuestro Código Civil define el caso
fortuito y define también la fuerza mayor.
Cabe recordar que originalmente el Código Civil de Panamá no contenía definición alguna del
caso fortuito ni de la fuerza mayor. Ello se comprueba con el texto que entró a regir el 1° de octubre
de 1917.
Después, mediante la ley 43 de 1925, se adicionó al código el capítulo III del TÍTULO
Preliminar, sobre “Definición de varias palabras de uso frecuente en la ley” y formo parte ese
capítulo el artículo 34d expresaba:

43
 “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos
por funcionario público, etc.
Según esta disposición, las expresiones “caso fortuito” y “fuerza mayor” resultaban sinónimos,
de modo que cada vez que el código civil utilizaba una u otra debía entenderse que se refería al
imprevisto al que no es posible resistir”.
Se puede apreciar, que, entre el acontecimiento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor,
así definida, y el acontecimiento constitutivo de causa de inimputabilidad a que alude el artículo
990 existía una relación de género o especie, donde el género es la causa de inimputabilidad -que
comprende sucesos imprevistos y sucesos inevitables- y la especie el caso fortuito o fuerza mayor,
que siempre eran imprevisto.
Finalmente, la ley 7 de 27 de enero de 1961 modificó el artículo 34, que ahora dice así:
“Es fuerza mayor la situación producida por hechos del hombre, a los cuales no haya sido
posible resistir, tales como los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, el
apresamiento por parte de enemigos y otros semejantes”.
“Es caso fortuito el que proviene de acontecimientos de la naturaleza que no hayan podido
ser previstos: como un naufragio, un terremoto, una conflagración y otros de igual o
parecida índole”.
Con esa innovación nos apartamos de la doctrina que une los conceptos “caso fortuito” y
“fuerza mayor”, y como consecuencia, no faltará quien sostenga que el alcance de varios artículos
del Código ha variado. Así, los artículos 981, inciso último, y 1023 ordinal 1°, hablan de caso
fortuito, y si antes esta expresión incluía los casos de fuerza mayor, ahora puede sostenerse que no
comprende estos últimos, es decir, que no abarca los “hechos del hombre a los cuales no haya
podido ser posible resistir”; sino solo los “acontecimientos de la naturaleza que no hayan podido
ser previstos”.
Pero lo pertinente es darse cuenta de que el concepto de causa de inimputabilidad del artículo
990, sigue siendo distinto y más amplio que el de caso fortuito, porque comprende a todo suceso
imprevisto, sea que provenga de la naturaleza o de hechos del hombre, y distintos y más amplio
que de fuerza mayor, porque comprenden no sólo a los hechos del hombre a los cuales no haya
sido posible resistir, sino que también a los acontecimientos que provienen de la naturaleza y son
inevitables.

44
 Consecuentemente todo caso fortuito o toda fuerza mayor será causa de inimputabilidad, pero
habrá causas de inimputabilidad que no serán ni caso fortuito o fuerza mayor, como, por ejemplo:
un ciclón que se prevé -como tantos- con muchos días de anticipación y que es inevitable.
Por todo lo expuesto, considero que podemos definir causa de inimputabilidad en materia de
responsabilidad contractual, como el suceso imprevisto o inevitable que produce la infracción de
la obligación.

7.4.14 Elementos
Los elementos de la causa de inimputabilidad son los siguientes:

1. Que se trate de un suceso imprevisto o inevitable;

2. Que el suceso sea la causa de infracción de la obligación.
Con relación al primero elemento, es imprevisto el suceso cuyo acontecer escapa a los cálculos
ordinarios de un ser humano normal. “no cabe, ciertamente, exigir una absoluta zona de sombra
(el acontecimiento nunca convenido) sino un evento que escapa a las previsiones normales…
Como consecuencia a lo anterior, la imprevisibilidad será una cuestión relativa que variará en cada
caso, según lo acostumbrado o desacostumbrado del acontecimiento” (F. Puig Peña, op, cit.., pág.
247).
Antonio Maria Borrel Soler (“Cumplimiento, incumplimiento y extinción de las obligaciones
contractuales civiles”) se pregunta ante la redacción impersonal del artículo 1105 del código Civil
español (990 de Panamá) si es el deudor el que debe no haber podido prever el acontecimiento o
si es el acreedor (pág. 74).
“Si al introducirse en Francia la plaga de la filoxera por la introducción de las vides americanas
y la consiguiente destrucción de los viñedos, un comerciante que, conociendo tal plaga vendiese
vides de dicha procedencia, no podría librarse de responsabilidad, aunque para los compradores
fuese desconocido el peligro, cuando todavía no se había descubierto el remedio de la replantación
de las viñas con vides americanas…”.
“Entre ese y otros ejemplos, demuestran que en un suceso futuro perjudicial puede constituir
un caso fortuito (léase causa de inimputabilidad) con relación a uno de los contratantes y no con
respecto al otro”.
“No obstante las palabras que se emplea en el Código Civil parecen inspirase en otro criterio.
La forma impersonal en que se expresa no es precisamente la circunstancia subjetiva de que alguno

45
o ambos contratantes no hayan podido prever la sobrevinencia del suceso lo que hace que deba
calificarse de caso fortuito (léase causa de inimputabilidad) sino que éste existe cuando el suceso
no se haya podido prever por el común de la gente…”.
Es evidente, que para determinar lo previsto o imprevisto de un suceso debe determinarse si
éste cabe o no dentro de los cálculos ordinarios de un ser corriente, pero nos parece evidente que
la ley requiere para la causa de inimputabilidad por suceso imprevisto, que éste haya sido
imprevisto para el deudor. Sostener que hay causa de inimputabilidad por un acontecimiento
imprevisto o no inevitable, cuando el deudor sabía que iba a ocurrir, aunque no lo previera el
común de las gentes ni el acreedor, sería un tremendo absurdo y una gran injusticia.
Se entiende que es inevitable el suceso cuyo acaecer no pueda impedirse, tratándose de un
suceso inevitable, no importa que sea previsto, constituirá causa de inimputabilidad si no está en
el poder el deudor evitar que ocurra.
El Tribunal Supremo de España determinó en Sentencia de 11 de enero de 1927 que la orden
de incautación de unos vagones de trigo, dictada por una Junta de subsistencia, es un suceso
previsto pero inevitable.
Dice atinadamente Borrel Soler que “en realidad lo que podría evitarse no es el caso fortuito,
sino que éste produjese las consecuencias perjudiciales que impiden cumplir el contrato”.
“Es evidente que el caso fortuito consistente en un rayo, un ciclón, en una inundación
extraordinaria no puede evitarlo un particular, pero lo que puede o no evitarse son, a veces, los
efectos del suceso. Un incendio puede apagarse a menudo si se acude en los primeros momentos;
y aún más tarde puede evitarse que se propague y se extienda; una tormenta no puede evitarse que
estalle; pero sí algunas veces que alcance los frutos de una cosecha; por ejemplo, si estando
depositados en el campo se acude a retirarlos o a desviar la corriente de las aguas que podrán
arrastrarla a su cauce”.
“Si hay posibilidad de salvarlos, llevándolos a un lugar seguro, y que debía hacerlo lo descuida,
debe responder de ellos, porque siendo evitables los efectos y la pérdida de los frutos, no podría
atribuirse caso fortuito.”
El Tribunal Supremo de España, entre otros pronunciamientos interesantes ha sostenido que no
es causa de inimputabilidad la disposición administrativa que impide cumplir el contrato si el
obligado no recurrió, pudiendo hacerlo, contra dicha disposición y que si lo es, es la no entrega en
tiempo hábil de una película cinematográficas al que se había obligado a exponerlas.

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 Vale la pena destacar al tiempo de exponer lo imprevisto o inevitable del suceso constitutivo
de causa de inimputabilidad, que tal suceso ha de ser totalmente ajeno a la culpa de deudor, pues
si se produce por ésta, entonces o ese suceso lo quiso y produjo el deudor y no puede ser imprevisto,
o el suceso lo ocasionó la falta de la diligencia que el deudor está obligado a prestar y no fue
inevitable, porque el deudor pudo emplear la diligencia debida y evitar con ella ese suceso.
Con relación al segundo elemento de la causa de inimputabilidad, o sea que el suceso sea la
causa de la infracción de la obligación, es necesario que haya una relación de causa a efecto entre
el suceso y el incumplimiento.
Por lo tanto, si a consecuencia de un suceso imprevisto o inevitable el deudor se ve llevado a
incumplir, existirá causa de inimputabilidad.
Algunos autores exigen que en virtud del suceso quede el deudor imposibilitado de cumplir su
obligación.
Federico Puig Peña, por ejemplo, expresa: “no basta, sin embargo, con la ausencia de culpa en
el hecho y en toda la trayectoria de la relación causal; es preciso, además, que el caso fortuito haya
hecho imposible el cumplimiento de la obligación pues sí, no obstante, aquél, ésta puede cumplirse
en sí mismo o por otra persona, el deudor continúa obligado. Ello se desprende-continúa diciendo-
del artículo 1182 del Código (entiéndase Panamá el 1086), que declara extinguida la obligación de
dar cosa determinada cuando ésta se pierde o destruya sin culpa del deudor; y del artículo 1184
(entiéndase el 1070 de nuestro Código) a tenor del cual el deudor liberado de las obligaciones de
hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible. Si pues, no obstante, el caso
fortuito, la obligación se puede cumplir, no se produce la exoneración de responsabilidad.
Lino Rodríguez Arias, en su “Derecho de Obligaciones” (pág. 224), observa que
“Modernamente se tiende a interpretar el requisito de la imposibilidad de la prestación en un
sentido más humano, más racional, y más equitativo; entendiéndose a que el deudor se libera no
sólo cuando el cumplimiento le resulte imposible material o jurídicamente, sino también cuando
no puede realizar la prestación a pesar de haber hecho todos los esfuerzos racional y humanamente
posibles, buscándose apoyo en el artículo 989 (1104 de C. C. E.), es decir, cuando no puede
cumplir a pesar de emplear la diligencia de un buen padre familia. En nuestro Código Civil dice,
esta doctrina tiene aplicación por lo visto en los artículos 1068 y 1070.
Llamo la atención sobre lo debatible de este punto. En Italia la jurisprudencia, fundándose en
el artículo 1224 del Código Civil, según el cual las obligaciones deben cumplirse con diligencia

47
de un buen padre de familia y relacionándolo con los artículos 1225 y 1226, que tratan del caso
fortuito, ha llegado a la conclusión de la imposibilidad de ejecución comienza allí donde termina
la diligencia normal. De modo que, si la ejecución de la obligación exige esfuerzos superiores a
los que normalmente se exigen de un buen padre familia, debe ser considerada legalmente
imposible, el cumplimiento de la obligación.
Este punto de vista cobra fuerza ante el texto de los artículos 989 y 990.
Véase, además, que el 1068 exime de la obligación de entregar cosa determinada si ésta se
pierde o destruye sin culpa del deudor y que el 1070 habla no sólo de una imposibilidad física sino
de que de “resultar legal o físicamente imposible” la ejecución de la obligación.
Por lo anterior, considero que el último elemento de la causa de imputabilidad, en nuestro
Derecho, radica simplemente que el suceso imprevisto inevitable, ajena a la culpa del deudor sea
la causa de infracción de la obligación pues siendo ello así no ha de responsabilizarse al deudor
por tal suceso ni por las consecuencias del mismo, al tenor del artículo 990.

7.4.15 Teoría de la imprevisión

En conexión con la imputabilidad de la infracción al deudor, es oportuno aludir a la teoría de
la imprevisión, según la cual, como lo expone el profesor Lorenzo de la Maza, “el juez puede
intervenir, a petición de cualquier de las partes, en la ejecución de la obligación, con el objeto de
atenuar sus efectos, cuando a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al
momento de formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen perturbaciones
graves con la relación a toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace
más difícil o más onerosa, y siempre que llegue a formarse la convicción de que, siendo previsible
esas perturbaciones, las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas”.

A. Características del acontecimiento constitutivo de Imprevisión

El acontecimiento constitutivo de la imprevisión presenta las características siguientes:
1) Es imprevisible el momento de nacer la obligación.
2) Es independiente de la voluntad de las partes.
3) Afecta a toda una categoría de contratantes, produciendo una alteración tan
extraordinaria y grave en las condiciones normales de la vida social, del desarrollo
ordinario de los negocios y de las relaciones económicas entre individuos que las partes
no se habrían obligado de haberlo previsto; y

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 4) Sin hacer imposible el cumplimiento de la obligación la dificulta de manera, que la
hace exorbitante e impone al deudor un perjuicio apreciable y grave.

B. Evolución de esta teoría

Ha de destacarse que lo que se pretende con la teoría que nos ocupa es que ante un
acontecimiento constitutivo de imprevisión intervenga el juez en la relación contractual con objeto
de determinar los cambios o modificaciones que la obligación debe sufrir para atenuar las
consecuencias ruinosas que ha adquirido.
Para algunos, esta teoría fue extraña al Derecho Romano, pero Lenel ha sostenido que era regla
general en los negocios de buena fe. Para Demogue, la teoría de la imprevisión se originó y
desarrollo en el Derecho Canónico, que considera que va implícita en los contratos la cláusula
rebús sic stantibus, o sea aquella que subordina la vigencia de obligaciones contraídas al
mantenimiento o persistencia de las condiciones de hecho que existen en la época de celebración
del contrato.
La teoría fue acogida por los post-glosadores, tras haber sido sostenida por Bartolo, Baldo y
Alciat.
Los autores clásicos franceses, Domat y Pothier no la acogieron, pero en Italia, en cambio, sí
fue recibida favorablemente, haciendo énfasis De Luca en que sólo se aplica a los contratos de
tracto sucesivo. Grocio y Pufferndort la incorporaron al Derecho Internacional Público. Y en el
Derecho administrativo ha sido admitida de manera definitiva; pero en Derecho Privado no ha
ocurrido lo mismo, pues mientras en Francia la jurisprudencia le ha cerrado el paso, en Italia se ha
dado aplicación, lo mismo que en Suiza y Alemania.
El criterio tradicional en la doctrina civilista se opone a la teoría de imprevisión, pues en
general no se acepta que el juez pueda intervenir para atenuar o modificar la relación
contractual; como consecuencia, la teoría sólo se hace realidad mediante leyes especiales que
se dictan cuando acontecimientos de alcance general dan lugar a que la opinión pública las
reclame. Pero es interesante anotar que los esfuerzos por dar cabida a la teoría de la imprevisión
en Derecho Positivo pueden agruparse así:
a) Los que quieren fundamentar la imprevisión en textos positivos de las Leyes
vigentes.
En Italia, fundándose en los artículos 1224, 1225 y 1226 del Código Civil, se ha
sostenido que la imposibilidad de ejecución comienza donde termina la diligencia

49
debida por el deudor, de modo que si la ejecución de la obligación exige esfuerzos
superiores a los que normalmente emplearía un buen padre de familia, debe ser
considerada legalmente imposible.
En Suiza, se ha invocado el artículo 2 del Código Civil, según el cual “cada uno
está obligado a ejercer sus derechos y a cumplir sus obligaciones según las reglas
de buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no está permitido por la ley.
En Alemania, los tribunales se han fundado en los artículos 112, 157 y 242 del
Código Civil de 1990, según los cuales los contratos deben ser interpretados y
ejecutados de conformidad a las exigencias de la legalidad y la confianza recíprocas,
en armonía con los usos corrientes de los negocios.
En Francia, se ha invocado el inciso tercero del artículo 1134 del Código Civil, a
cuyo tenor las convenciones deben ejecutarse de buena fe. La buena fe obliga, se
dice, a no engañar a la otra parte y también a no enriquecerse a su costa si
circunstancias imprevisibles hacen del contrato cosa distinta de lo que las partes
tuvieron en mente al celebrarlo.
Con el mismo propósito se ha acudido el artículo 1135, del Código de Napoleón,
que preceptúa que las convenciones obligan no sólo a lo que expresan, sino que
también a todas las consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley les atribuye,
argumentándose que en caso de imprevisión iría contra la equidad el cumplimiento
literal de la obligación.
Se ha esgrimido con idéntica finalidad el artículo 1150 del mismo Código que
establece que en caso de incumplimiento no doloso de la obligación, la
indemnización se limitará a lo que se previó o pudo prever en la época en que se
contrató. Este artículo corresponde al inciso primero del artículo 992 de nuestro
Código.
Finalmente se ha aducido el artículo 1156 del Código Civil francés, conforme al
cual la interpretación de los contratos debe buscarse en la intención común de los
contratantes, argumentando que en todo contrato las partes han “querido que las
prestaciones sean equivalentes” dado el estado de las cosas existentes al tiempo de
celebrarlo. Si hubieran podido prever que cambiarían, no habrían contratado, y el

50
 juez debe, por ello, visualizar como existente en estos contratos una especie de
condición resolutoria táctica o de cláusula rebús sic stantibus.
b) Las tentativas de quienes justifican la aplicación de la teoría de la imprevisión
fundándose en un concepto amplio del concepto de causa de inimputabilidad, de
modo que el acontecimiento constitutivo de imprevisión quede incluido en él.
c) Los esfuerzos de quienes tratan de justificarla imprevisión como algo inherente a
la noción del negocio jurídico, y entre éstos: los que sostiene que la aplicación de
la teoría es una consecuencia del principio de la equivalencia que debe existir en
los contratos onerosos; los que afirman que ante un acontecimiento constitutivo de
imprevisión el contrato no rige, porque al ser imprevisible el acontecimiento al
tiempo de celebrase el contrato, está fuera de lo querido por las partes y que
sostienen que exigir el cumplimiento de la obligación ante un acontecimiento
constitutivo de imprevisión es incurrir en un abuso de derecho.

C. Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación de la teoría de la imprevisión se circunscribe a las obligaciones que
surgen de contratos onerosos conmutativos de ejecución o tracto sucesivo o al menos de ejecución
diferida.

D. Efectos
Hay que tener presente que aunque según la teoría en razón de la imprevisión el juez quedaría
autorizado para intervenir en la relación contractual para atenuar los efectos de la obligación, para
algunos ese no es su efecto propio, si no que el acontecimiento constitutivo de imprevisión faculta
al juez para dar por terminado el contrato, para suspender el cumplimiento de la obligación
temporalmente, o para imponer a las partes la necesidad de ajustar forzada pero amigablemente
sus relaciones jurídicas (renegociación).

E. Posición de nuestro derecho

En cuanto a la posición de nuestro derecho, ninguna disposición legal permite sostener que el
juez pueda intervenir para modificar los términos de un contrato, aunque se produzca un
acontecimiento constitutivo de imprevisión. Es más, a ello se opone terminantemente el artículo
976 de nuestro código civil, conforme al cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de la ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.

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 Pero ello no quiere decir, que no sea discutible el punto de que si un acontecimiento constitutivo
de imprevisión constituye o no causa de inimputabilidad. Existen buenas razones, para sostener la
afirmativa y la negativa, y nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado al efecto.
A partir de 1992 , Panamá, adopto la teoría de la imprevisión, añadiendo los artículos 1161A,
1161B y 1161C, al Código Civil.

7.4.16 Culpa del acreedor

Puede acontecer que la infracción de la obligación se produzca interviniendo culpa del acreedor.
Si el incumplimiento se debe exclusivamente a la negligencia o el dolo del acreedor, ello
constituirá para el deudor una causa de inimputabilidad y no podrá ser responsabilizado por los
daños en el incumplimiento irrogado.
Observa Lino Rodríguez Arias que “En el Derecho Romano la culpa del perjudicado solo
interviene neutralizando o impidiendo el deber de indemnizar del agente, que habiendo tenido un
comportamiento culposo una persona, el daño se producía con la intervención, además, de culpa
del perjudicado; la solución era que una de las dos culpas excluye a la otra. Si era predominante la
culpa del agente, entonces recaía sobre él la obligación de indemnizar. Si, por el contrario, era
predominante la culpa del mismo perjudicado, esta eliminaba la del agente y la eximía del deber
de indemnizar, las dos culpas concurrentes no podían compatibilizarse, no podían dar causa del
hecho dañoso, y había de elegirse una u otra, para determinar la responsabilidad y la extensión de
esta”. (Op. Cit., pags.239 y 240)
Indica el mismo Profesor que los Códigos Civiles alemán y suizo contemplan, para el caso de
concurrencia de culpas, la posibilidad de que tanto la culpa del deudor como la del acreedor
cooperen en la producción del resultado dañoso, y por ello, que en vez de decretarse la total
responsabilidad del deudor, se modere esa responsabilidad atendiendo a la culpa del acreedor
perjudicado; y opina que en el Código Civil panameño, y cita al efecto el art.988, hay base para
admitir la moderación de la responsabilidad en caso de concurrencia de culpas.
En respaldo a su opinión, el profesor Rodríguez Arias, anota que el Tribunal Supremo de
España, se ha pronunciado, favorablemente en tal sentido, al establecer que “los principios sobre
el nexo causal no excluyen la posibilidad de la concurrencia de dos condiciones que impliquen una
conexión adecuada al daño, como sucede cuando concurre la culpa del agente y la del perjudicado,

52
pudiendo los Tribunales, moderar la responsabilidad del agente y reducir en proporción su deber
de indemnización repartiendo el daño con el perjudicado.” (Op. Cit.,pag. 240)

7.4.17 La mora
Se habla de mora, para aludir a CIERTA CLASE de tardanza en el cumplimiento de una
obligación, por lo que no debemos confundir la mora con la tardanza.
Hablamos de retraso, dilación, tardanza, atraso o demora, en relación con el incumplimiento de
una obligación cada vez que esta no se cumple en la época en que debe ser cumplida y existe, sin
embargo, la posibilidad de cumplirla. Así, puede haber retraso, dilación, tardanza, atraso o demora
debido acaso fortuito o a fuerza mayor, como puede haberlas debido a la culpa del deudor o del
acreedor.
La tardanza o dilación es pues, un concepto genérico que comprende la mora; y esta, en cambio,
es una especie de aquella: la que es imputable a conducta antijurídica de uno de los sujetos de la
obligación.

A. La mora es propia de las obligaciones positivas

Por otra parte, ha de observarse que la mora, como el atraso, sólo cabe en relación con las
obligaciones de dar y de hacer. No hay posibilidad de atraso ni mora en las obligaciones negativas.
Por la naturaleza de la prestación, en que el deudor se encuentra, en las obligaciones de no hacer,
“cumpliéndolas” sin interrupción desde que las contrajo, con solo mantener la abstención a la cual
se obligó. La infracción de estas obligaciones negativas puede consumarse únicamente mediante
su incumplimiento directo, es decir, haciendo el deudor precisamente, aquello que se comprometió
a no hacer. No acontece lo mismo en las obligaciones de dar y de hacer, respecto de las cuales
existe no sólo la posibilidad de incumplirlas sino también la de retrasar el cumplimiento.

A lo expuesto se debe que el artículo 985 del Código Civil exprese que “incurren en mora los
obligados a entregar o hacer alguna cosa” sin mencionar a los obligados a no hacer.

B. La mora ha de ser imputable al deudor o al acreedor

Es oportuno observar que para que el atraso en el cumplimiento de la obligación sea constitutivo
de mora habrá de deberse a conducta antijurídica imputable al deudor o al acreedor. El retardo no
imputable a los sujetos de la obligación, no configura mora.

53
Planiol y Ripert exponen que “la mora es la denominación que se da al retraso del deudor cuando
la ley lo toma en consideración a fin de atribuirle ciertas consecuencias jurídicas”.

Según Puig Peña “la mora es el retardo culpable en el cumplimiento de una obligación que
debido a su naturaleza o por virtud del requerimiento del acreedor debe ser satisfecha, siempre que
la tardanza no sea obstáculo para que aquella pueda cumplirse después del vencimiento, con interés
y utilidad para aquel”. (OP.cit. pag,222).
Según Alessandri “la mora es el retardo culpable en el cumplimiento de una obligación más
allá de la época por la manifestación de la voluntad del acreedor”
En lo transcrito advertimos como rasgo común que los autores se refieren solo a la mora del deudor
y no mencionan la posibilidad de una mora del acreedor. Esto, a pesar de que la mora
objetivamente considerada, es una transgresión jurídica que en unos casos será imputable al deudor
y en otros al acreedor.
Es verdad que el caso frecuentemente, en la práctica, es el de la mora del deudor, es decir, que
sea en el deudor quien retarde ilícitamente el cumplimiento de su obligación. Pero no es menos
cierto que el cumplimiento de la obligación puede retrasarse por el hecho del acreedor,
especialmente cuando este se niegue a recibir la cosa debida que le ofrece el deudor o no pone lo
que es indispensable de su parte para que pueda llevarse o efecto el pago.
Sobre este particular cabe anotar, que la mayoría de los Códigos Civiles olvida reglamentar en
términos generales la mora del acreedor, sin que ello quiera significar que nieguen su existencia.
Algunos, sin embargo, ya lo hacen así, el Código Civil de Guatemala dice.
“Artículo 1429: El acreedor también incurre en mora cuando sin motivo legal no acepta la
prestación que se le ofrece o reúsa realizar los actos preparatorios que le incumben para
que el deudor pueda cumplir su obligación”.
“Artículo 1439: El requerimiento para constituir en mora al deudor o al acreedor debe ser
judicial o notarial. La notificación de la demanda de pago, equivale al requerimiento”.
Nuestro Código Civil no define la mora. En los artículos 985 y 986 se refiere a la mora del
deudor.
Pérez y Alguer -Véanse notas sobre Derecho Español en la traducción del tratado de Derecho
Civil de Ludvig Ennenccerus, Theodor Ripp y Martin Wolf. 2º tomo, derecho de obligaciones, vol.

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I págs. 291 y 292. Edit. Bosch, Barcelona, 1947- observan que el código civil español se hace eco
de mora accipiendi en los artículos 1185, 1452 aparte 3, 1589, 1590.
Lo mismo podemos decir de nuestro código, refiriéndonos a los artículos 1071, 1222 inciso último,
1341 y 1342 que son reproducción literal de los del código español citados por Pérez y Alguer,
que atribuyen consecuencias jurídicas a casos de mora del acreedor.

C. Concepto genérico
De lo que antecede ha de advertirse que la mora supondrá siempre una obligación positiva
preexistente, una transgresión jurídica imputable a unos de los sujetos de la obligación y un retraso
en el cumplimiento de la obligación causado por dicha transgresión.
En consecuencia, bien puede decirse que la mora es el retraso en el cumplimiento de una
obligación positiva debido a conducta antijurídica imputable a uno de los sujetos de la obligación.

D. Clases de mora
Se suele distinguir la mora del deudor, (mora solvendi) de la mora del acreedor (mora
accipiendi). También se distingue la mora ex persona que es aquella que supone requerimiento, de
la mora ex re que no necesita.

1. Mora del deudor

Según Ennenccerus, la mora del deudor es el retraso contrario a derecho de la prestación, por
una causa imputable a aquel.
Nuestro Código Civil se ocupa de esta clase de mora en los artículos 985 y 986.
¿ES LA MORA DEL DEUDOR REQUISITO PARA QUE PROCEDA LA
INDEMNIZACION DE PERJUICIO?
El artículo 1146 del Código Civil Francés dice que los daños y perjuicios solo se deben desde
que el deudor incurre en mora de cumplir su obligación. El artículo 1155 del de Chile y el 1491 de
la República del Salvador, disponen que se debe la indemnización de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora o, si la obligación es de no hacer desde el momento de la
contravención.
Vemos pues, que en algunas legislaciones se establece como regla general que la indemnización
de daños y perjuicios se debe desde que el deudor está constituido en mora, y ello ha dado motivo
para que se sostenga que la mora del deudor es, además de los otros que ya hemos estudiado, un
REQUISITO de la indemnización de perjuicios, tanto de la moratoria como de la compensatoria.

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 Indica Alessandri que “en Francia hay una fuerte corriente doctrinaria en el sentido de que la
constitución en mora del deudor, solo es necesaria para exigir perjuicios moratorios mas no
compensatorios. La misma opinión sigue Don Alfredo Barros E. en su curso de Derecho Civil,
opinión que es enteramente inaceptable en la legislación chilena.
En nuestro Código Civil, que en esto sigue al de España, no existe un enunciado semejante al
que contienen los Códigos Civiles de Francia, Chile y el Salvador. Por ello es pertinente preguntar
si aquí la mora del deudor es un requisito indispensable para responsabilizarlo por los daños y
perjuicios que ocasione con la infracción de sus obligaciones.
A mi juicio es obvio que la constitución en mora del deudor es necesaria e imprescindible
cuando se quiere reclamar indemnización de perjuicios moratorios.
Pero si se demanda una indemnización solamente compensatoria, estimo que la constitución en
mora del deudor no es siempre indispensable.
En efecto si la obligación infringida es una de no hacer no se concibe que el deudor pueda ser
constituido en mora.
Si la obligación en cambio, es positiva, es decir de dar o hacer y por incumplimiento total o
cumplimento parcial de la obligación el deudor ha irrogado daños al acreedor, no existe razón de
hecho o de derecho, para exigir como requisito para la indemnización, la constitución en mora del
deudor. Y si esta exigencia puede formularse en otros países cuya legislación civil se presta, por
su redacción a interpretaciones en tal sentido, ello no ocurre así en España ni en Panamá.
Imaginemos la obligación de dar cierto caballo de carrera, y supongamos que el deudor por
culpa suya, destruye la cosa debida, aun antes de la época en que debe entregarla. ¿Será necesaria
en este caso la constitución en mora del deudor para que proceda la indemnización de perjuicios?
No lo considero así. Bastara con el incumplimiento, los daños, la relación de causalidad y la
imputabilidad del deudor, para que se pueda obtener la indemnización de perjuicios.

2. Mora del deudor

E. REQUISITOS
Para que haya mora del deudor deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Que exista una obligación positiva;
2. Que la obligación sea actualmente exigible;
3. Que el acreedor exija el cumplimiento de la obligación;

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 4. Que se retarde el cumplimiento de la obligación, y
5. Que el retardo se deba a conducta antijurídica imputable al deudor.

1. Obligación positiva
Dijimos anteriormente que no puede existir mora en las obligaciones negativas, y advertimos
que por ello el artículo 985 solo contempla la de los obligados a ENTREGAR o HACER alguna
cosa, y no la de los obligados a NO HACER.

2. Exigibilidad
Para que haya mora, la obligación debe ser ACTUALMENTE EXIGIBLE, es decir, colocar al
deudor en la necesidad jurídica inmediata de ejecutar la prestación debida. En consecuencia, la
obligación no debe estar sujeta a modalidad alguna que obste a su exigibilidad.
1. Si es una obligación a plazo, será menester que esta haya vencido.
2. Y si se trata de obligación sujeta a condición suspensiva, será indispensable que la
condición se haya cumplido.
Para ser exigible, la obligación deberá estar dotada de acción. La obligación cuya acción se ha
extinguido por prescripción o cualquiera otra obligación natural no podrían servir de fundamento
para constituir en mora al deudor.
Por último, será también necesario que la obligación sea liquida o determinada.
En obligaciones de pagar una cantidad, no es posible exigir el cumplimiento sino se conoce el
monto adeudado. Así nuestra Corte Suprema de Justicia (Registro Judicial No. 101 de octubre de
1932, pág. 935) ha reconocido que “no es posible que haya mora de parte del deudor en relación
con una deuda cuya cuantía es desconocida”. Y tratándose de obligaciones de hacer, es necesario
que sea determinada, es decir, que se conozca cual es el hecho que se debe, pues sin ello el deudor
no puede hallarse en mora.

3. Interpelación del acreedor.

Según el artículo 985, el deudor incurre en mora desde que el acreedor le exige el cumplimiento
de la obligación. El acto por el cual el acreedor requiere del deudor el cumplimiento de la
obligación, se llama interpelación o intimación que puede ser judicial o extrajudicial.
La interpelación o intimación extrajudicial no está sujeta a formalidad alguna. Puede hacerse
verbalmente o por escrito. En la práctica, se suele requerir el cumplimiento por medio de carta o,

57
lo que resulta mejor para fines de prueba, por medio de telegrama. Lo esencial de la interpelación
es que el acreedor requiera del deudor el cumplimiento de la obligación.
En cuanto a la interpelación judicial, se discute en España sobre el momento en que empieza la
mora. Para unos, comienza en la fecha presentación de la demanda. Según otros, en la de admisión
de la demanda. Y para un último grupo, en la del requerimiento del pago. (Puig Peña, Op. Cit.,
pág. 227).
En Panamá el problema está expresamente resuelto por el artículo 484 del Código Judicial que
dice:
“En los casos en que las leyes requieran que el deudor sea reconvenido judicialmente por
el acreedor para el efecto de reputarlo constituido en mora, se entenderá hecha la
reconvención, cuando se le notifique personalmente, por mandato del tribunal la solicitud
del acreedor en que se le pida la deuda”.
MORA EX RE (Aquella que no necesita requerimiento o interpelación del acreedor).
No es necesaria intimación para constituir en mora al deudor en los casos siguientes:
1. Cuando el deudor no ha cumplido la obligación dentro del término expresamente
estipulado.
En el Derecho Justiniano y en la legislación española se consideró que no era necesario
requerir el cumplimiento del deudor para constituirlo en mora si la obligación era a plazo
y si este vencía, sin haberse ejecutado la prestación. Es de entonces el aforismo dies
interpellat pro nomine.
Puig Peña (Op. Cit., Pág. 229) observa que en el siglo XVIII se inició una corriente adversa,
“que ya acentuó Pothier y fue consagrada en el Código de Napoleón, por virtud de la cual
el simple cumplimiento del plazo NO IMPLICA la mora (a no ser que la obligación lo
declare expresamente), siendo necesario el requerimiento del acreedor.
Planiol y Ripert (Op. Cit., Tomo VII, pág. 76), refiriéndose al alcance de la regla
contemplada en el artículo 1139 del Código Civil francés, expresa que “por lo tanto, es el
acreedor quien, en principio, determina la mora del deudor, no la llegada del plazo fijado:
diez non interpellat pro hominen. Mientras el acreedor se mantiene en silencio, puede
estimarse que el retraso no le produce perjuicio alguno y que autoriza tácitamente al deudor
para esperar”.

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 El Código Civil español no consagra el caso que nos ocupa, que contempla el artículo 985,
numeral 1°, de nuestro Código Civil. Esta disposición fue inspirada por el articulo 1551
numeral 1, del Código Civil chileno, que preceptúa que no es necesaria la interpelación
“cuando el deudor no ha cumplido la obligación dentro del término, estipulado, salvo que
la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle mora. Esta última
parte que dejo subrayada no la recoge nuestro código, no porque este en desacuerdo con
ella, sino por innecesaria.
Algunos autores consideran a este caso como uno que no altera en verdad los principios
sobre la mora, pues entienden que, en él, SI se ha producido una interpelación -que llaman
interpelación contractual- pues al estipular plazo en el contrato el acreedor ya está haciendo
la interpelación y señalando el momento para el cual requiere el cumplimiento.
2. Cuando la obligación o la ley declaran expresamente que no es necesaria la intimación.
En este caso, del numeral 2° del artículo 985, comprende dos hipótesis distintas y posibles:
a) Que en el contrato se haya convenido que no será necesario el requerimiento para
que se entienda constituido en mora el deudor.
Se destaca que debe ser un pacto expreso en tal sentido; el texto legal habla de
“cuando la obligación…declara…expresamente que no es necesaria la intimación”.
En la práctica de los negocios son frecuentes las estipulaciones en este sentido,
particularmente en el derecho cambiario.
b) Que la ley declare expresamente que no es necesaria la intimación.
Esta hipótesis hace luz sobre el caso en que la ley establece un plazo para el
cumplimiento de una obligación. Sabemos que, si el plazo es estipulado, es decir,
convenido por las partes, si la obligación no la cumplen el deudor dentro del
término que se estipula, queda constituido en mora sin necesidad de requerimiento
por el vencimiento del plazo, de acuerdo con lo previsto por el numeral 1° del
artículo 985. Pero, si se trata de un plazo para el cumplimiento de una obligación,
establecido por el propio legislador entonces, por no ser un término estipulado, no
tiene aplicación el numeral 1°, y será menester el requerimiento.
Según el numeral 2° que estamos comentando, para que, tratándose de un plazo
establecido por la ley, quede en mora el deudor sin necesidad de requerimiento o
interpelación, será indispensable que la ley misma lo declare así expresamente.

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3. Que cuando la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación de la
época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante
para establecer la obligación.
Este caso, contemplado por el numeral 3° del artículo 985, se refiere a las obligaciones con
plazo tácito, y a consecuencia del mismo, por ejemplo, si una empresa dedicada al cultivo
de la caña de azúcar contrata con una manufacturera de maquinarias, que esta le entregue
ciertas piezas de equipo que aquella necesita para próxima zafra, si la manufacturera no
entrega el equipo antes de la próxima zafra incurrirá en mora.
Puig Peña, refiriéndose al artículo 1100, numeral 2°, del Código Civil español, que es el
antecedente del numeral 3°, del artículo 985 de nuestro Código, anota que “se presta a
extraordinaria confusión porque dice que hay mora sin interpelación cuando de su
naturaleza y circunstancias (de la obligación) resulte que la designación de la época en que
había de entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determinante para establecer
la obligación”. A primera vista este precepto parece referirse a la obligación muy
cualificada en cuanto al tiempo ya que se infiere del mismo que el termino aludido tiene
carácter de esencialísimo; pero, como dijimos si es esencialísimo, no hay mora, sino
incumplimiento total. ¿Entonces, como es posible un incumplimiento total con mora?
Entendemos que el problema se debe resolver de la siguiente manera:
1) Si el termino es esencialísimo, de tal modo que el incumplimiento de la fecha
produce la insatisfacción plena del acreedor, no podemos hablar de mora, sino de
incumplimiento total. A este caso, pues, no se refiere, pese a su aparente claridad
el numero 2° del artículo 1100 del Código al hablar de la mora. En el caso, por
ejemplo, del Procurador que ocasiona por su incuria la perdida de la acción por el
incumplimiento de un término rígido y perentorio. Aquí no hay mora, sino
incumplimiento total.
2) Si el termino es esencial, pero de tal suerte que el incumplimiento de la fecha no
produce la insatisfacción plena del acreedor, entonces se cae en mora sin necesidad
de interpelación. DIEZ PAIRO presenta el caso de un autor que acude a un concurso
de obras jurídicas que finaliza el día ultimo de año. Si contrata con un editor la
impresión del trabajo, haciéndole conocer la finalidad del mismo y la fecha en que
debe estar terminado, no cabe duda que si llega el 31 de diciembre y el libro no está

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 aún impreso, caerá el editor en mora, sin necesidad de requerimiento; pero no se
puede decir que hay incumplimiento total, puesto que, en definitiva, el libro se ha
impreso y su utilidad para otros fines persiste.
Demófilo de Buen por su parte, considera que en el caso que nos ocupa no puede
hablarse verdaderamente de mora, pues si la designación de la época en que ha de
cumplirse la obligación fue un motivo determinante para establecer la obligación,
si esta no se cumple en la época en que por su naturaleza y circunstancia se acordó
cumplirse, no hay mora, pues ya la obligación no podrá ser cumplida, sino será un
incumplimiento total.
Por mi parte comparto el punto de vista de Puig Peña y opino que el numeral 3 del
artículo 985 no se refiere a los casos de plazo tácito en que, expirado el plazo, ya
no cabe cumplimiento útil alguno de la obligación, sino a los demás casos de plazo
tácito.
En el ejemplo de la empresa que contrata la entrega de cierto equipo que necesita
para próxima zafra, no cumpliéndose la obligación sino después de pasada esta, hay
mora pues la empresa puede aprovechar la maquinaria en las otras zafras por venir.
Pero si una comparsa de estudiantes contrata un camión para el desfile de próximo
carnaval, y no se entrega el camión sino pasados los carnavales, no cabe hablar de
mora, sino de incumplimiento total.

Atraso
La tardanza en el cumplimiento es de la esencia de la mora. No hay mora si no hay atraso en el
cumplimiento de la obligación. Pero entiéndase bien que la idea de tardanza, dilación, atraso,
retardo o demora supone necesariamente que subsista la posibilidad de cumplir útilmente la
obligación.
Por lo expuesto, habrá que distinguir:
a) Si los sujetos de la obligación, al contratar, consideraron la fecha en que debe
ejecutarse la prestación como elemento esencialísimo del negocio y el deudor deja
pasar esa fecha sin cumplir, no hay retardo, no hay mora, hay incumplimiento total
de ella.

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 b) Si las partes contratantes no han considerado la fecha de cumplimiento como
esencial, pero la obligación por su naturaleza no puede ya cumplirse, no hay
retardo, lo que hay es incumplimiento total.
c) Si ha pasado, la fecha en que la obligación debió cumplirse, y, sin embargo, cabe
aun la posibilidad de cumplirla, entonces hay retardo, y habrá mora si concurren
junto con el retardo los demás requisitos que hemos estado considerando y el que
pasamos a estudiar ahora.

Conducta antijurídica imputable al deudor

Resulta indispensable para la existencia de la mora de deudor que el atraso en el cumplimiento
de la obligación se deba a conducta antijuridica que le sea imputable.
El retardo debe estar en relación de causalidad con la conducta antijuridica imputable al deudor;
esta debe ser la causa y aquel el efecto.
Por lo tanto, no habrá mora si el retardo no se debe a conducta antijuridica imputable al deudor.
Si la causa de retardo es imputable a un tercero, fuera de las excepciones, es un caso fortuito o un
acontecimiento constitutivo de fuerza mayor, o, en fin, si el atraso es consecuencia de lo que hemos
denominado causa de inimputabilidad, no habrá mora.
Algunos Código, como el chileno en su artículo 1558, hablan de que “la mora producida por
fuerza mayor o caso fortuito no dan lugar a la indemnización de perjuicios”. A mi juicio lo que
realmente quiso decir el Código chileno fue: “el atraso en el cumplimiento de la obligación debido
acaso fortuito o fuerza mayor, no da lugar a indemnización de perjuicios”, lo que estaría en
consonancia con lo expresado en el sentido de que no hay mora sin culpa.
Es posible, sin embargo, que en el contrato fuente de la obligación, se haya convenido
expresamente que el deudor responderá incluso, del incumplimiento causado por sucesos
imprevistos o por sucesos previstos inevitables. Como este es un pacto que el articulo 992 permite,
se podría dar el caso de que el cumplimiento de la obligación con plazo estipulado no se llevase a
efecto dentro del término acordado, por impedirlo un caso fortuito del cual responde el deudor.
Solo en un caso tan excepcional como el que expongo, podría hablarse de “mora producida por
caso fortuito”.
Por ello los autores sostienen que no hay mora sin culpa del deudor. Así opina entre otros, Puig
Peña, que refiriéndose al Código Civil español manifiesta: “En nuestro Derecho nada se dice sobre

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el particular; pero insistimos en la opinión afirmativa (de que es necesaria la culpa para que haya
mora): en primer lugar, por la fuerte tradición histórica que en nuestra legislación existe a favor de
la exigencia de la culpabilidad; en segundo lugar, porque esta es la opinión también de los
inspiradores del Código, singularmente García Goyena comentando el proyecto de 1851, base del
actual; y en tercer término, por los principios generales que dominan la teoría de lo injusto en
nuestro ordenamiento, deducidos de la formula amplia del caso fortuito (artículo 1105) y los
preceptos especiales requirentes de culpabilidad, como sucede en los artículos 1101 y 1182, etc.
Finalmente, este es el sentir también de la jurisprudencia del tribunal supremo (sentencia de 29 de
diciembre de 1892 y 14 de noviembre de 1925)”. (Op. Cit., pág. 224)
En directa conexión con el requisito de la conducta antijuridica del deudor se encuentra la
excepción de contrato no cumplido, a que alude el articulo 985 en su inciso final al expresar:
“En las obligaciones reciprocas, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no
cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los
obligados cumple su obligación, comienza la mora para el otro”.
No cabe decir, por lo tanto, que existe conducta antijuridica imputable al deudor cuando este
no cumple una obligación que le incumbe en razón de un contrato bilateral, si de parte del otro
contratante hay incumplimiento o resistencia a cumplir la prestación que a su vez le corresponde.

Exceptio non adimpleti contractus

La disposición del Código Civil contenida en el inciso final del artículo 985, consagra, en
relación con la mora, el principio de que en los contratos bilaterales cada una de las partes tiene el
derecho a no realizar la prestación que le incumbe mientras la otra no cumple ni se allana a cumplir
la suya.
Expresa Capitant (De la causa de las obligaciones, págs..257 y ss.) que ordinariamente los
civilistas no se plantean la cuestión del fundamento jurídico de la exceptio non adimpleti
contractus “afirma únicamente el principio, sin indicar su razón de ser, o bien se contentan con
exhibir vagas consideraciones de equidad evidentemente insuficientes, porque la equidad es el
fondo común donde hunden sus raíces todas las instituciones jurídicas y que, por lo mismo, no
permite diferenciarlas.
“Es pues indispensable -agrega- avanzar más en la investigación, a fin de descubrir las razones
que justifican- la esencia de la institución y determinar sus caracteres”.

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 “Ahora bien, por lo que respecta a nuestra excepción, hay que buscar su origen en el acto de
voluntad de las partes contratantes. Este acto, como hemos demostrado, no consiste solamente en
el hecho de obligarse, es decir, en el consentimiento, sino que se compone igualmente de la
intensión de alcanzar un fin determinado, es decir, de obtener la ejecución de la prestación
prometida a cambio de la obligación que se contrae. Además, seria violar la voluntad del
contratante que se le obliga a entregar lo que prometió sin recibir la contrapartida con que contaba”.
Es de observar que el inciso final del artículo 985 no hace al consagrar la excepción del contrato
no cumplido, distingo alguno acerca de lo que cada parte contratante debe dejar de cumplir para
que la excepción pueda invocarse. Dice tan solo, que ninguno de los obligados incurre en mora si
el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe”.
Esto es importante, pues se discute mucho si basta o no el incumplimiento parcial para esgrimir
la exceptio. Obviamente el texto de la ley no distingue entre el incumplimiento total y el parcial y
no es lógico entonces que distingamos nosotros donde ella no lo hace.
Personalmente considero que deja de cumplir debidamente lo que le incumbe tanto el que
incurre en incumplimiento total como el que incurre en incumplimiento parcial, y que en uno como
en otro caso se puede hacer valer la exceptio non adimpleti contractus.
Otros no comparten esta opinión. Estiman que solo cabe invocar la excepción si la parte
incumplida es lo suficientemente importante para justificarlo. Se habla a este respecto, para los
casos de incumplimiento parcial, de la exceptio non rite adimpleti contractus, que, según
Enneccerus (Op. Cit., pág. 166) “le corresponde al deudor cuando el acreedor solo ha cumplido en
parte o solo de un modo defectuoso…”
Pero en este caso la excepción decae en cuanto que, según las circunstancias, la excepción sea
contraria a la buena fe…Por ejemplo, cuando solo este atrasado un pequeño respecto contra el
crédito del deudor, que de momento no puede cumplir la otra parte, o cuando el cumplimiento
tenga que ser mejorado de otra manera, por regla general el deudor solo podrá retener, para
seguridad de estas prestaciones atrasadas, una parte de su prestación.
En realidad, no se encuentra disposición legal en el Código Civil que abra paso a la exceptio
non rite adimpleti contratus. Sin embargo, se advertirá una tendencia en nuestra jurisprudencia a
abrirle camino.

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Efectos
La mora del deudor tiene los siguientes efectos:
1. Le impone al deudor la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que cause con ella.
Así se desprende del artículo 986 del Código Civil, que habla que quedan sujetos a la
indemnización de los daños y perjuicios, los que incurren en morosidad en el cumplimiento
de sus obligaciones.
Tratándose de obligaciones de pagar una cantidad de dinero, la indemnización consiste en
el pago de interés que, conforme al artículo 993 son los que se hubieren convenido, y, a
falta de convenio, los intereses legales (seis por ciento anual calculado sobre la cantidad
adeudada, mientras la ley no señale otros).
Pero ha de tenerse presente, además que no cabe el anatocismo, es decir, que no se pueden
capitalizar los intereses adeudados para que estos a su vez, devenguen interés. En materia
civil, los intereses, según ordena el artículo 994, en ningún caso pueden producir intereses.
En relación con los intereses convenidos, se discute si es licito estipular que en caso de
mora ha de pagarse un interés superior al siete por ciento anual, en lo comercial, y al seis
por ciento anual en lo civil. De este punto nos ocuparemos al tratar la cláusula penal.
Es útil advertir también, que, tratándose de obligaciones de pagar cantidad de dinero, la
indemnización de perjuicios consiste en el pago de intereses, salvo pacto en contrario. Así
lo dice el artículo 993.
Puede acontecer que, con ocasión de la mora en el pago de una deuda de dinero, se le
irroguen al acreedor perjuicios en una cantidad superior al interés legal. ¿Podrá reclamar
el acreedor el pago de tales perjuicios, demostrando su existencia y su cuantía?
Al tenor del articulo 993 la respuesta será negativa. No sería posible reclamar la
indemnización de daños que exceden los intereses moratorios pagaderos, a menos de que
se hubiera estipulado así.
Tratándose de obligaciones que no son de pagar una cantidad de dinero, no rige el artículo
993. Tiene pleno imperio el artículo 986. En consecuencia, podrá el acreedor pedir del
deudor que le indemnice todos los daños previstos que sean una consecuencia necesaria de
la mora, si se trata de un deudor moroso de buena fe. En cambio, si el deudor moroso es de
mala fe, esto es, si se trata de un deudor que dilata el cumplir dolosamente, estará obligado

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 a indemnizar todos los daños y perjuicios, previstos e imprevistos, que conocidamente
deriven de la mora.
2. En los contratos bilaterales, le da derecho al acreedor para optar entre pedir el
cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato; en uno y otro caso con
indemnización de perjuicios.
Este derecho se rige por el artículo 1009 del Código Civil.
3. Produce la perpetuatio obligationis, es decir los riesgos de perdida de la cosa debida que
normalmente serian del acreedor, se le imponen al deudor moroso, conforme a lo
preceptuado en el artículo 1068.
En efecto el artículo 981 del Código Civil establece que, si el obligado se constituye en
mora, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que realice la entrega. En consecuencia,
si la cosa perece o se deteriora después de que el deudor se ha constituido en mora, no se
libera de responsabilidad por caso fortuito.
En conexión con este efecto de la mora, se plantea el siguiente problema: ¿Se liberará el
deudor moroso del riesgo de la perdida si prueba que la cosa debida habría perecido
igualmente de hallarse en manos del acreedor?
Algunos Códigos, como el alemán y el francés, así lo disponen. Para tales legislaciones,
por consiguiente, la mora lo que hace es constituir una presunción a favor del acreedor, en
el sentido de dar por sentado, mientras no se demuestre lo contrario, que el caso fortuito
que ha producido la destrucción de la cosa que se hallaba en poder del deudor moroso, no
lo habría producido si la cosa debida hubiese estado entonces en poder del acreedor, o, más
ampliamente, como sostiene Enneccerus, en el sentido de que mientras no se pruebe lo
contrario se presume que los daños originados durante la mora han sido causados por ella.
Pérez y Alguer (véase Notas sobre Derecho Español, en el Tratado de Derecho Civil de
Enneccerus, Kipp y Wolf, pág. 276, sobre Derecho de Obligaciones) anotan que no hay en
el Código Civil español una norma correlativa a la que sobre este caso contiene el alemán,
y observan que, sin embargo, dicha regla aun sin mediar disposición legal positiva, había
sido desarrollada por los jurisconsultos romanos y que si se tienen en cuenta el verdadero
fundamento de la regla, que no es sino la consideración de que sin la mora, habiendo pasado
la cosa a poder del acreedor, acaso no le hubiera alcanzado el caso fortuito motivo de su
perdida, y si además se tiene presente el sentido restrictivo de la responsabilidad por caso

66
 fortuito, podría defenderse la misma conclusión del Código Civil alemán, “conclusión que
no puede excluir el mero silencio de los artículos 1096, ap 3, y 1182, tratándose como se
trata de una solución de justicia, frente a la cual no debe bastar el decir escuetamente que
la ley no distingue”.
No comparto la opinión que dejo reproducida. A mi juicio, el articulo 981 le impone al
deudor, como sanción por su mora, el riesgo del caso fortuito. no hay en este sino la
aplicación de un criterio de justicia ante la conducta antijuridica del deudor; y no existe
disposición alguna que libere al deudor moroso de esa sanción que la ley le impone.
Por otra parte, del artículo 1069 de nuestro Código Civil se desprende que toda prueba, de
que la perdida de la cosa debida no se debió a caso fortuito es “sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 981”, lo que no deja cabida para la opinión de Pérez y Alguer en el Derecho
Positivo panameño. Así mismo me parece que esa opinión es discutible en Derecho
español, si tenemos en cuenta que también el Código Civil de España, en su artículo 1183,
advierte que la prueba de que la perdida de la cosa que estaba en poder del deudor ocurrió
por caso fortuito es “sin perjuicio de lo dispuesto en al artículo 1096”.

Mora del acreedor

Entiendo por mora del acreedor al retardo en el cumplimiento de una obligación positiva que
tiene por causa una conducta antijurídica imputable al acreedor.
Anteriormente expresamos que nuestro Código Civil no reglamenta la mora del acreedor en
términos generales, pero que ello no excluye la existencia de esta; y advertimos -siguiendo el
ejemplo de Pérez y Alguer- que en sus artículo 1071, 1222, inciso último, 1341 y 1342 contempla
casos de mora del acreedor.
De la ausencia de una reglamentación general sobre la mora del acreedor, peculiaridad que no
es única de nuestro Código Civil, surge con acentuados caracteres la necesidad de precisar no solo
el concepto de mora del acreedor, sino sus requisitos o elementos, modalidades y efectos.

Requisitos de la mora del acreedor

Los autores no suelen detenerse a enunciar cuales son los requisitos necesarios para que exista
la mora del acreedor. Algunos, sin embargo, si lo hacen.
Enneccerus indica tres requisitos para que haya una mora del acreedor:
1. Que el deudor le sea licito prestar y pueda prestar;

67
 2. Que la prestación debida sea ofrecida y precisamente de manera que el incumplimiento sea
entonces imputable a la conducta del acreedor; y
3. Que el acreedor no haya aceptado la prestación o haya omitido la cooperación de otra
índole indispensable por su parte.
Pérez y Alguer estiman que los tres requisitos señalados por Enneccerus son aplicables en el
Derecho español.
El profesor Lino Rodríguez Arias B., en su DERECHO DE OBLIGACIONES, opina que para
la mora del acreedor es menester:
1. Que se trate de una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta la
cooperación del acreedor;
2. Que haya ofrecimiento de pago del deudor al acreedor; y
3. Que el acreedor no acepte la prestación que se le ofrece sin justificación legal para
ello (Op. Cit., págs. 211 y 212).
Para mí, tengo que la mora del acreedor requiere lo siguiente:
1. Que exista una obligación positiva, por cuanto en las obligaciones negativas no cabe la
mora.
2. Que la obligación sea actualmente exigible.
Esto, como lo expresé al ocuparme del mismo requisito con respecto de la mora del deudor,
supone la ausencia de modalidades que obsten a la exigibilidad y ejecución de la
obligación, supone también que se trate de una obligación liquida, determinada y dotada
de acción y que al deudor le sea licito cumplir la obligación.
3. Que el deudor haga un esfuerzo legitimo por cumplir efectivamente lo que le incumbe.
Se ha de observar que, tratándose de la mora del deudor, se exige que el acreedor lo requiera
o intime, exigiéndole judicial y extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación.
Tratándose de la del acreedor, la situación es distinta, porque el acreedor no tiene una
obligación que cumplir, sino que se limita al recibir el pago a brindar la cooperación
indispensable para que el deudor pueda cumplir lo que debe.
Imaginemos una deuda de dinero: en ella, el pago debe hacerlo el deudor entregando lo
adeudado al acreedor, o a persona autorizada para recibir por el acreedor. Es evidente que
el deudor no podrá cumplir la obligación si no cuenta con la cooperación del acreedor que
tendrá que posar en forma adecuada para que se pueda pintar su retrato.

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 En las legislaciones no se habla generalmente de requerir al acreedor -aunque si lo hace el
Código Civil de Guatemala sino de que el deudor ofrezca cumplir.
En el Derecho español la necesidad de ofrecer el pago se hace desprender de los artículos
1176, inciso primero que dice:
“Si el acreedor a quien se hiciese el ofrecimiento de pago se negase sin razón a
admitirlo, el deudor quedara libre de responsabilidad mediante la consignación de
la cosa debida”.
Y del 1178, inciso primero, que dice:
“La consignación se hará depositando la cosa debida a disposición de la autoridad
judicial, ante quien se acreditará el ofrecimiento en su caso y el anuncio de la
consignación a las demás”.
Conviene insistir -dice Manuel Albaladejo- en que en el llamado ofrecimiento de
pago, el deudor no solo declara estar presto a realizar la prestación, sino que
requiere al acreedor para que le reciba o ponga de su parte lo preciso para que pueda
efectuarse. Hay pues -como decimos una intimación. Podemos realizarla de
cualquier forma incluso verbalmente, pues la ley no exige ninguna”. (Instituciones
de Derecho Civil, parte General y Derecho de Obligaciones”, pág. 559. Editorial
Bosh, Barcelona, 1961).
En nuestro Derecho no se recogieron completas ninguna de las dos disposiciones
que se mencionan del Código español. Ello, no obstante, es obvio, que, según la
obligación de que se trate, será menester, en unas, el ofrecimiento del pago, y en
otras, un requerimiento hecho al acreedor para que este brinde la cooperación
indispensable, o sea, en todo caso lo que denominamos un esfuerzo legitimo por
cumplir efectivamente la obligación.
4. Que se atrase el cumplimiento de la obligación.
Este requisito es común tanto en la mora del deudor como a la del acreedor. Sin demora,
sin dilación en el pago, no podemos hablar de mora. Será menester, por lo tanto, que haya
trascurrido el momento en que la obligación debía cumplirse, sin cumplirla y que subsista
la posibilidad de cumplir. Tanto si el deudor ha cumplido, como si ya no puede cumplirse
la prestación debida, no hay mora.

69
 5. Que es retardo en el cumplimiento de la obligación se deba a conducta antijuridica
imputable al acreedor.
En ciertos casos esta conducta consistirá en la negativa a recibir el pago. En otros, se
concretará en la falta de la cooperación indispensable para que el deudor pueda ejecutar lo
que debe, pero siempre, en todo caso, la mora ha de deberse a conducta antijuridica
imputable al acreedor. De otra manera no hay mora del acreedor.

Efectos
Es útil precisar las consecuencias de la mora del acreedor. La falta de una reglamentación
general y sistemática de esta, da margen a dudas y propicias discusiones.
a) AUTORIZA PARA PAGAR POR CONSIGNACIÓN. Desde que el acreedor se
niega a recibir el pago, el deudor queda facultado para proceder al pago por
consignación, con lo cual, según el artículo 1063 del Código Civil, queda libre de
responsabilidad.
Es interesante anotar que el articulo 1063 fue tomado del 1176 del Código Civil español,
pero que no reproduce completo el inciso primero de este último, que dice:
“Si el acreedor a quien se hiciera el ofrecimiento de pago se negare sin razón a admitirlo,
el deudor quedara libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida.”
La parte subrayada no aparece en el artículo 1063, cuyo texto actual quedo fijado por la
Ley 43 de 1925.
Esa supresión no significa, a mi juicio, que no procede el pago por consignación en los
casos en que el acreedor se niega sin razón a aceptarlo, y que solo procede en los cinco
casos que menciona el 1063 en su inciso segundo. En mi opinión procede la
consignación en estos cinco casos y procede, además, en caso de negativa a recibir el
pago, que es lo que corrientemente se da en la práctica.
La supresión en el texto del artículo 1063 de nuestro Código Civil, de la proposición
inicial que aparece en el 1176 del Código Civil de España, a mi juicio, tuvo por objeto
abolir la etapa previa del procedimiento del pago por consignación, esto es, la de la
oferta, que antes se requería, y no impedir que se consigne el pago cuando el acreedor
rehúsa recibirlo.

70
b) DA DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. El deudor adquiere
derecho a reclamar indemnización de daños y perjuicios al acreedor moroso. Este efecto
se desprende del artículo 986.
c) EXCLUYE LA MORA DEL DEUDOR. La mora del acreedor excluye la mora del
deudor. En el derecho español este efecto se hace depender a contrario sensu del artículo
1185 del Código civil, que corresponde al 1071 de nuestro Código Civil.
A este respecto tiene dicho el Tribunal Supremo de España que, “…la oferta no seguida
de consignación, cuyo efecto más interesante es, según la doctrina más autorizada,
constituir al acreedor en mora, mora accipiendi que, si no permite que el deudor quede
liberado, ni tiene trascendencia en orden al pago de intereses ni en la transferencia del
riesgo de la cosa ofrecida, impide, en cambio, a aquel, dar al deudor el trato de moroso
y obsta a la declaración autorizada por el articulo 1124…”(Sentencia del 9 de julio de
1941).
En otra sentencia de 5 de junio de 1944 el mismo Tribunal expreso, que el articulo 1176
no autoriza para deducir que el ofrecimiento del pago, no seguido de la consignación,
carece de eficiencia jurídica, ya que tiene la de excluirlas consecuencias de la mora
solvendi, o sea, el impedir que pueda considerarse el deudor incurso en caducidades ni
resoluciones (Véase Puig Brutau, Op. Cit., Tomo I, Vol. 2, pág.288).
d) ATENUACIÓN DE RESPONSABILIDADES. Puig Peña (Op. Cit., pág. 233) observa
que “en el Derecho romano y hoy en el alemán, la mora del acreedor trae consigo una
atenuación de la responsabilidad del deudor, pues este ya no responde más del dolo y la
culpa lata…Esta atenuación…no se consigna específicamente en el Derecho español (ni
tampoco en el derecho panameño); pero Pérez González y Alguer sostienen que los
tribunales haciéndose cargo de las distinta situación del deudor cuando el acreedor
incurre en mora puede moderar las responsabilidad del deudor al amparo del artículo
1103 (que corresponde al 988 de nuestro Código) aunque esto -dicen- no debe tener el
carácter de una indicación general, pues el deudor tiene en todo momento la posibilidad
de liberarse mediante la consignación de la cosa debida”.
e) RESPONSABILIDAD POR FRUTOS PERCIBIDOS EFECTIVAMENTE.
Algunos, siguiendo al Derecho alemán, sostienen que en caso de mora del acreedor el
deudor no responde más que de los frutos que efectivamente haya percibido.

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 Puig Peña opina que en el Derecho español la cuestión es muy discutible “pues
subsistiendo integra la responsabilidad del deudor tiene plena validez el precepto del
articulo 1095 (igual al 980 del nuestro Código) según el cual el acreedor tiene derecho
a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla”. (Op. Cit., pág. 234).
f) RIESGO POR CASOS FORTUITOS. Se ha sostenido que la mora del acreedor libera
al deudor de responsabilidad por los riesgos de perdida de la cosa debida.
Dice Puig peña: “Si se trata de entregar cosas específicas, la doctrina, a partir del
Derecho romano, entiende que pasa el periculum rei al acreedor. En el Derecho español,
aunque alguna sentencia (9 de junio de 1941) parece sentar tesis contraria, lo cierto es
que esta consideración se desprende de algunos artículos del Código. Dice, por ejemplo,
el articulo 1185 (1071 del de Panamá) que “si la deuda es procedente de delito o falta,
no se exime al deudor del pago del precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la
perdida, a menos que ofrecida por él la cosa al que la debió recibir, este se hubiera, sin
razón, negado a aceptarla.” Luego en este caso se libera al deudor de la responsabilidad
por caso fortuito; ¿y cómo va a ser de mejor condición este deudor de delito o falta que
los demás? Además, se infiere la misma consideración de los artículos 1452, párrafo
segundo, y 1589 (que corresponden a los artículos 1222 y 1341 de nuestro Código).
g) DEJA LA OBLIGACIÓN DE DEVENGAR INTERESES. Se discute en el derecho
español, si en caso de mora del acreedor la deuda deja de devengar intereses. Se ha
observado que al deudor le cabe liberarse de responsabilidad mediante la consignación
de la cosa debida, de modo que si no procede al pago por consignación no se liberaría
de los intereses que la deuda devenga.

Extinción de la mora
Los Códigos no suelen ocuparse de la extinción de la mora. Algunos, sin embargo, se refieren
a ella, como Enneccerus, Pérez, González y Alguer, Federico Puig Peña y Lino Rodríguez Arias,
destacando como causas de extinción o cesación de la mora, las siguientes.

a) LA PURGATIO MORAE. Esta vale para hacer cesar tanto la mora del deudor como la
del acreedor. En efecto, se extínguela mora del deudor cuando este -dice Enneccerus-
“le ofrece de manera pertinente al acreedor la prestación de que se halla en mora y todo

72
 aquello que debe en virtud de la misma. Por lo que hace a la del acreedor, esta termina
cuando “repara su descuido y se ofrece a indemnizar lo que deba por consecuencia de la
mora”.
b) La renuncia. La mora del deudor desaparece, si llegado el momento en que debe cumplir
el acreedor le concede plazo o le extiende el existente. Desde luego, la regla general es
que para la mora del deudor se necesita el requerimiento del acreedor, de modo que si
este no interpela al deudor se entiende que renuncia a reclamar perjuicios por mora.
La mora del acreedor también puede extinguirse por renuncia del deudor, por ejemplo,
conviniendo este en cumplir más tarde cuando el acreedor rehúsa recibir el pago en la
época en que es debido.
c) La compensatio morae en los contratos bilaterales: En efecto, según el artículo 985,
inciso final, en las obligaciones reciprocas ninguno de los contratantes están en mora
mientras el otro no cumple ni se allana a cumplir lo que le incumbe.
d) La extinción de la obligación: Respecto de la cual existía la mora, pues esta no puede
perdurar sin la existencia de aquella.

Determinación de la indemnización
Toda indemnización conlleva el problema de determinar tanto los perjuicios a que se extiende
como el monto a quantum de ella.

Si el total a pagarse como indemnización es determinado por el Juez, se habla de

AVALUACIÓN JUDICIAL; cuando la propia Ley da la fórmula para precisar el monto de la
indemnización, se dirá que hay una AVALUACIÓN LEGAL; y si son los sujetos de la obligación
lo que de común acuerdo, fijan cuanto hay que pagar para resarcir los daños causados por la
infracción de la obligación, se tildara como AVALUACIÓN CONVENCIONAL, ya sea que se
convenga después de infringida la obligación, en un contrato de transacción, o de antemano en el
contrato o acto constitutivo de la obligación como clausula penal.

Como en el Derecho Privado impera el principio de la autonomía de la voluntad y, por lo tanto,

es dado estipular todo lo que no vaya en contra de las prohibiciones legales, la moral y el orden
público, en caso de avaluación convencional que determine lo que ha de pagarse para resarcir los

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perjuicios causados por la infracción de la obligación, prevalece esa avaluación, en cuanto sea
válida, sobre la avaluación legal o la judicial.

A falta de avaluación convencional, determinara la ley el monto de los perjuicios. Pero solo lo
hace como veremos en contadas ocasiones; y se observa que en los casos de avaluación
convencional y de avaluación legal, el papel del Juez es meramente pasivo, porque se limita a
aplicar lo estipulado por las partes o lo preceptuado por la ley. Solo en último lugar, es decir, a
falta de avaluación convencional y de avaluación legal, procederá la avaluación judicial, donde sí
juega el juzgador, papel de gran importancia.

La avaluación judicial
Al entrar a determinar el quantum de la indemnización, en los casos en que no lo hacen las
partes contratantes ni la ley, el juez debe actuar orientado por un claro concepto de lo que es la
indemnización, evitando confundirla con una sanción o castigo que se impone a quien infringió la
obligación.

La indemnización no es una pena, Se trata de un medio de reparar daños causados, de restaurar

la situación del acreedor, perturbado por la infracción de la obligación, en cuanto haya sufrido en
lo moral y lo material, responsabilizando y no penando al deudor. Por lo tanto, el proceso de
determinación del monto de la indemnización por el juez, tiene como meta una cantidad de dinero
que corresponda aritméticamente a la suma del valor de los daños y perjuicios que ha sido causados
con la infracción de la obligación. (Nada más y nada menos).

Para alcanzar esa meta será necesario, ante todo, precisar cuáles son los daños y perjuicios que
se han causado, pues a ellos y solo a ellos, se extiende la indemnización.

La prueba de la existencia del daño y de la relación de causalidad fijan la

extensión de la indemnización.
El proceso de avaluación judicial, debe tener por fundamento la fijación, que el juzgador hará,
de los daños y perjuicios a los cuales se extiende la indemnización. Para hacerla el tribunal tendrá
que apoyarse en los medios de pruebas aportados al juicio y con los cuales deberá haberse
comprobado plenamente tanto la existencia de daños y perjuicios como el que tales daños y

74
perjuicios han sido causados por la infracción de la obligación, porque solo se deben indemnizar
los daños y perjuicios reales que son una consecuencia de la infracción de la obligación.

Así se desprende del artículo 986, que nos habla de daños y perjuicios causados; pero eso sí,
no ha de olvidarse que la indemnización ha de extenderse a todos los daños y perjuicios que se han
causado, pues la reparación debe ser completa.
Por excepción, no se extenderá la indemnización a daños y perjuicios causados cuando estén
expresamente excluidos de ella por la ley o por el contrato o acto constitutivo de la obligación.
Daño emergente y lucro cesante
Según el artículo 991 del Código Civil, la indemnización debe comprender tanto el valor de la
perdida que haya sufrido el acreedor (damnum emergens) como el valor de la ganancia que haya
dejado de obtener (lucrum cessaus).
El daño emergente es, en las palabras de la ley, las pérdidas que haya sufrido el acreedor como
resultado de la infracción de la obligación. Esto abarca tanto las pérdidas materiales o disminución
efectivamente experimentada por el acreedor en su patrimonio como los daños morales que le
hubieren irrogado el incumplimiento de la obligación.
“La doctrina sostenía -dice Puig Peña- que el daño indemnizable se debe apreciar en un sentido
objetivo; es decir, por el valor que el objeto- tenga para todos: el pretium commune.
Pero un análisis más profundo hizo ver que la cosa objeto del daño no se encuentra en realidad
aislada, sino conectada con otras dentro del patrimonio, y ciertamente, el menoscabo sufrido de
ella repercute o puede repercutir sobre las demás; por lo cual la desvalorización del objeto lleva
consigo aparejada la desvalorización de las otras puestas en conexión. Es decir, que el valor no es
otro que el interés del perjudicado, el pretium singulare.”
A continuación, señala el mismo autor que ese es el criterio que inspira al Código español,
según se desprende del articulo 1106 y del artículo 1718, 1752, 1779 y 1880 (que corresponden a
los artículos 992, 1409, 1443 y 1631 de nuestro Código); y que en tal sentido se orienta la
jurisprudencia”. (Op. Cit., pág. 382).

El lucro cesante
Por otra parte, es la ganancia, que dejo de obtener el acreedor a causa de la infracción de la
obligación.

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 Este segundo elemento de los daños y perjuicios es menos preciso que el daño emergente; pues
mientras esta supone la existencia anterior de una situación patrimonial determinada, que luego
sufre alteración por causa de la infracción de la obligación -existencia anterior y alteración
posterior que pueden ser comprobadas-, el lucro cesante, en cambio, se funda en la hipótesis de
que iba a obtenerse una ganancia y que no se obtuvo, y en muchos casos la ganancia que se supone
iba a obtenerse es puramente imaginaria. Por ello, debe tenerse particular cuidado en no confundir
una simple ilusión de ganancias, con el lucro que, sin la infracción de la obligación, hubiera
obtenido realmente el acreedor.
Sobre este particular es pertinente consultar la obra de Hans A. Fisher sobre “Los daños Civiles
y su Reparación”, en la que se expone criterios útiles para orientar al juzgador en la materia. Así,
estima que habrá lucro cesante evidente, y no puramente imaginarios:
a) Cuando para alcanzar una ganancia no es necesario que el perjudicado realice acto alguno;
como ocurriría en la obligación de entregar un lote de terreno situado en un sector que ha
aumentado considerablemente de valor por el simple trazado de nuevas calles;
b) Cuando para obtener la ganancia basta la simple aceptación del perjudicado, o el
cumplimiento de una condición potestativa de su parte, que no hay motivo para suponer
que no hubiera cumplido; y
c) Cuando la adquisición de la ganancia se habría producido como consecuencia de un
despliegue de diligencia normal y común por parte del perjudicado.
Pongamos un ejemplo, para ilustrar el doble elemento de los daños y perjuicios: un empresario
contrata a un cantante para que dé un concierto en el Teatro nacional. Le paga B/ 1.000.00 a cuenta
de un total de B/ 2,500.00 que es el honorario convenido. Alquila el Teatro en B/2.500.00; y gasta
B/500.00 más en otros gastos necesarios para el concierto, como impresión de programas, boletos,
etc. Vende por anticipado 2,000 entradas, que aseguran se llenara por completo el teatro, a razón
de B/4.00 cada una. Y el día del concierto el cantante rehúsa presentarse, por lo cual no se lleva a
efecto el concierto y resulta necesario devolver al público lo que había pagado.
En este caso hipotético, el daño emergente estará constituido por los B/1.000.00 pagados al
cantante, los B/2,500.00 del alquiler del teatro y los B/500.00 de otros gastos; y el lucro cesante
será lo que el empresario dejo de ganar o sea B/8.000.00 (2.000 entradas a B/4.00 cada una) menos
los gastos totales (B/.1,000.00, más B/2.500.00 más B/.500.00) o sea B/4.000.00 lo que deja una
ganancia neta que se dejó de obtener, de B/2.500.00.

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Regla de la no proporcionalidad entre la indemnización y la culpabilidad del
deudor
En la avaluación de los daños, se debe evitar la tendencia manifiesta a dejarse influir por el
grado de culpabilidad del deudor.

Dicen al respecto Henri y León Mazaud y André Tune que “el principio es claro”, y sin
embargo, los jueces parecen afírmalo a menudo para violarlo mejor. Son en efecto, soberanos para
avaluar el perjuicio; apreciar, por ejemplo, el valor de un objeto, es una cuestión de hecho. Y bajo
la apariencia de avaluar el perjuicio, a menudo tienen tendencia a inflar o disminuir su valor, según
la gravedad del ilícito. La víctima de un accidente de automóvil obtendrá por un daño idéntico,
una indemnización más considerable si el conductor no estaba provisto de permiso para manejar
y conducía a una velocidad excesiva, que si el accidente hubiera ocurrido a velocidad normal y el
conductor hubiere manejado muchos años sin haber causado daños. Esta práctica se halla, es cierto,
en retirada, pero no puede afirmarse que haya desaparecido enteramente”.
“En la medida en que subsiste, hay que combatirla sin reserva. El juez que administra justicia
en lo civil no tiene que penar ni excusar sino reparar. No debe transformar los daños y perjuicios
en una pena privada que soporte; por otra parte, una compañía de Seguros. La solución es injusta
respecto de todos. Hace pesar sobre la victima el contragolpe de un acto que le es extraño; no la
resarcirá íntegramente si la falta es leve, y se producirá un beneficio si la falta es grave”.

Excepción a la regla de la no proporcionalidad

Por excepción, se toma en cuenta la gravedad de la conducta ilícita del deudor para el efecto de
agravar la responsabilidad del deudor que incumple dolosamente.

En efecto, aunque se trate de perjuicios causados por la infracción, no se incluye en la

indemnización los que no pudieron preverse al tiempo de constituir la obligación, si el infractor de
esta, es un deudor de buena fe, pero esta limitación no rige para el deudor que ha incumplido
dolosamente, como puede apreciarse en el inciso último del artículo 992 del Código Civil.

Prueba de monto
La avaluación que el Juez hace de los daños y perjuicios causados cuya existencia está
acreditada, debe descansar y apoyarse en pruebas objetivas. Dicho en otras palabras, no basta para

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ello la prueba de la existencia de los daños y perjuicios, y de la relación de causalidad entre la
infracción y ellos, sino que será necesaria, también, la prueba de la cuantía o valor de ellos, pues
será con fundamento en estas que el Juez determinará el quantum.
Debe tenerse presente, sin embargo, que no existen reglas especiales sobre la prueba del valor
de los perjuicios.
Es verdad que algunos pretenden aplicar a priori reglas preestablecida e invariables -dice
Planiol y Ripert- para determinar el importe de los daños y perjuicios; como, por ejemplo, en los
casos de venta de víveres en que se hace consistir el perjuicio que resulta de la falta de entrega en
la diferencia entre el precio del contrato y la cotización media de la mercancía en la época en que
debió cumplirse. Esa diferencia, en la práctica, puede representar frecuentemente el perjuicio
sufrido, pero no debe tomarse en consideración de modo uniforme e imperativo. Los tribunales,
basándose en las pruebas suministradas por el acreedor, deberán fijar en cada caso la cuantía de
los daños y perjuicio, apartándose de todo sistema preestablecido. Su deber se limita a la
apreciación equitativa de las circunstancias del caso. (Op. Cit., Tomo VII, pág. 166).

Valor pecuniario de los daños morales

No será fácil valorar pecuniariamente los daños morales, pues no hay regla establecida por la
ley para esta clase de perjuicios.
El Juez deberá recordar que debe esforzarse por proporcionarle a la víctima un equivalente
pecuniario que lo resarza del perjuicio moral que les causó.
El Tribunal Supremo de España tiene expresado que “cuando de la vida y el honor se trata…la
valoración, no puede descansar en el resultado de una prueba objetiva, habiendo resuelto la
Jurisprudencia que en estos casos corresponde al Tribunal Sustanciador fijar de modo prudencial
el importe de aquellos, atendiendo a las circunstancias de la persona ofendida, su edad, condición
social, etc.…” (Rodríguez Navarro, Manuel, Doctrina Civil del Tribunal Supremo de España, Vol.,
III, Madrid, 1951, pág. 3269).
En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia, en el caso Eduardo Morgan vs Municipio de
Panamá, declaro, por Sentencia de 9 de noviembre de 1962, que “Siempre que se prueba la
repercusión de carácter intimo que el hecho ilícito ocasiona en el sujeto pasivo del agravio, la
comprobación de que el hecho de una persona natural o jurídica ha violado o no algunos derechos
inherentes a la personalidad de otro sujeto, constituye una base para condenar. Y entre los daños

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morales existen algunos que con solo la demostración del ilícito permiten al juzgador, oída la
tasación de peritos, señalar la indemnización. Existen empero otros daños morales donde la prueba
se hace necesaria, pues se debe demostrar la existencia de otros factores para que se configure la
existencia del daño que debe ser indemnizado”. (Repertorio Jurídico, Vol. OO No. 11, pág. 22).

Apreciación de los perjuicios

Al avaluar los perjuicios, el juez debe proceder in concreto, es decir, tomando en consideración
la situación personal del acreedor o sea de la VICTIMA del daño, que es lo que Ihering llama su
“receptividad personal”.
“Un mismo hecho puede tener consecuencias distintas para diversas personas” -dicen los
hermanos Mazaud y Tunc- “la pérdida de un ojo irroga a un tuerto un perjuicio material y moral
mucho más grave que a un individuo que posee sus dos ojos. Un mismo ruido, un mismo olor,
determina perturbaciones muchos más graves en una persona de temperamento nervioso que en
una bien equilibrada. Un incendio del mismo inmueble causa un mayor perjuicio en el comerciante
que tiene establecido allí sus almacenes, que en un arrendatario que tenga en él su residencia
privada…” (Op. Cit., pág. 525).
El juez debe tener en cuenta, la situación de fortuna de la víctima y su situación de familia, pero
solo en cuanto influya en la magnitud del daño, expresan los mencionados autores.
“Ricos y pobres -agregan- tienen derecho a una reparación igual, que comprenda todo el
perjuicio. El juez no tiene que practicar la caridad con el responsable, ni siquiera a expensas de
una víctima muy acaudalada.”
Luego llaman la atención sobre la manera muy clara en que la situación personal de la victima
influye sobre el monto de los daños, en casos de daños corporales.
“Si la muerte o las lesiones causan algún perjuicio material a los herederos o al lesionado, es
porque el daño corporal tiene por resultado disminuir o suprimir los recursos que procuraba el
trabajo de la víctima. Para apreciar esa ganancia fallida, se hace necesario contemplar la situación
pecuniaria de la víctima en el momento del suceso, averiguar los recursos que obtenía con su
trabajo, determinar las personas que se beneficiaban con él”. (Op. Cit., pág. 528).
No ocurre los mismo con la situación de fortuna o familia del CAUSANTE O AUTOR del
daño. El responsable debe indemnizar los daños causados, ni más ni menos. Esto no ha de alterarse
por el hecho de ser responsable una persona que, con la infracción de la obligación, ha obtenido

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beneficios que exceden a los daños causados. Tampoco ha de influir en el monto de la
indemnización el que el responsable sea persona de pocos recursos y que, por ello, la
indemnización a pagar le resulte muy onerosa.

Variaciones de la extensión y valor del daño

Puede acontecer que, después de ocurrida la infracción de la obligación, varié el daño irrogado,
sea aumentando o sea haya disminuido, antes de dictarse la sentencia.
Los aumentos o disminuciones en la extensión del daño sufrido deberán tomarse en cuenta,
puesto que tienen por causa la infracción de la obligación, de modo, que el Juez deberá determinar
la extensión de los daños según la que tienen en la época en que dicta sentencia, pero sin olvidar
que NO pueden fijar como indemnización una cantidad superior a la que se demandó.
También puede ocurrir que, sin alterarse la extensión del daño, fluctué el valor del daño. Esto
puede suceder por aumentar o disminuir los precios o por cambios en el valor de la moneda.

En opinión de Alessandri (La Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno,

pág. 568) “La reparación tiene por objeto reestablecer en el patrimonio de la víctima el valor
disminuido por el delito o cuasi delito; esto solo es posible a condición de darle una cantidad igual
a la que necesita para recuperar ese valor.” En consecuencia, el Juez debe tomar en cuenta el valor
del daño en el día que dicte sentencia, pero en ningún caso deberá condenar a suma mayor que la
que fue demandada.

El cumulo de indemnización
En conexión con la avaluación judicial se plantea el problema del cumulo de indemnizaciones así;
si, independientemente de la reparación que le debe el deudor infractor de la obligación, el acreedor
recibe o tiene derecho a recibir de terceros como consecuencia del daño causado por la infracción
del deudor una compensación pecuniaria, puede ese acreedor percibir aquella reparación y esta
compensación, o sea, ¿acumular las indemnizaciones?

¿Podría el deudor responsable excepcionar en su defensa sosteniendo que no hay daño que reparar,
si la indemnización pagada por el tercero al acreedor es igual o superior al monto del daño que le
fue inferido?

Veamos algunos casos que pueden presentarse en la práctica.

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Por negligencia del arrendatario, se incendia el bien arrendado, que tiene un valor de B/30,000.00;
y queda totalmente destruida. El arrendador, que tiene un seguro contra incendio, recibe de la
aseguradora el valor total del bien. Después el acreedor demanda al deudor por los daños y
perjuicios que causo al no conservar el bien arrendado con la diligencia de un buen padre de
familia, cuyo valor asciende a B/30,000.00 y el deudor prueba que el acreedor ha recibido de la
compañía de seguros B/30,000.00 en pago de los daños por el siniestro. ¿Deberá el Juez absolver
al deudor, por haberse ya resarcido al acreedor por los daños causados?

Una persona sometida al régimen del Seguro Social, viaja como pasajero en un trasporte público
que se vuelca por negligencia del conductor, a consecuencia de lo cual el pasajero queda invalido.
Demandada la empresa para que indemnice los daños que se le han causado al pasajero, pretende
que se tome en cuenta, para calcular el monto de la indemnización a pagar, que la Caja del Seguro
Social pagara por su vida, por razón de la invalidez -una pensión al accidentado. ¿Deberá el Juez
deducir del valor total de los daños el valor de la pensión que pagará el Seguro Social?

Un obrero, a consecuencia de un accidente de trabajo causado por un tercero, queda incapacitado

por un tiempo. El obrero demanda al tercero y este en el juicio civil, pide que se tenga en cuenta,
para disminuir la indemnización que tendrá que pagar, lo que el patrono está obligado a pagar al
obrero por el accidente ocurrido. ¿Deberá el Juez aceptar esa petición?

Para resolver, lo importante, será determinar el carácter

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