El desafío del derecho

por Martín Böhmer

Abogado, Universidad de Buenos Aires, Master y Doctor en Derecho (Yale Law School)

En TodaVia 31 pág 12 y ss:

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La experiencia que llevaron a cabo las organizaciones de derechos humanos en los

últimos años dio lugar a que nuevos actores impulsen una justicia al servicio de los
ciudadanos.

La transición a la democracia trajo, entre otras modificaciones sustanciales en las

formas de vida en nuestro país, la incorporación de las instituciones del derecho a la
política. Desde la creación del Estado nacional, el Poder Judicial había jugado un rol
secundario. Fue, en el mejor de los casos, un compañero funcional de los otros poderes,
sobre todo un aval de la supremacía del Ejecutivo tanto en tiempos en los que funcionaban
relativamente las instituciones de la Constitución como en las épocas en que la fuerza de las
armas las clausuraban.
Desde la formación del estado nacional en 1862 y hasta bien entrado el siglo XX
una justicia deferente se dedicó casi exclusivamente a aplicar los Códigos: organizaba la
familia, los contratos, la persecución penal. En el ámbito de lo público brindaba al Poder
Ejecutivo una serie de herramientas para que llevara adelante sus políticas sin la molesta
intervención de los ciudadanos a quienes les restringía los canales de reclamo y de control
de la acción de los funcionarios públicos. Solo se podía recurrir a los jueces por cuestiones
individuales y para pedir excepciones mediante procedimientos oscuros, caros y largos.
Hacia adentro, el Poder Judicial funcionaba (y en general sigue funcionando) como
una gran familia. El nepotismo, la lógica de los privilegios corporativos, los procesos, las
rutinas y los horarios alejaron a la gente que supuestamente tiene derecho a utilizarlos, y
fueron desarrollando una lógica contraria a la idea de que la justicia es un servicio público
que debe estar al servicio de la comunidad. Este poder del Estado carecía de control externo
ya que quienes supuestamente debían ejercerlo eran también parte de esta práctica. Los
miembros del Ejecutivo eran abogados que volverían eventualmente a su estudio jurídico
para seguir dependiendo de la buena relación que pudieran mantener con los funcionarios
judiciales para hacer su trabajo. En la historia argentina, los presidentes cuando no fueron
abogados fueron militares. El mismo conflicto de interés sufren los profesores de derecho,
ellos también abogados litigantes. Los legisladores tienen un problema similar porque
cuando no son abogados o abogadas, cuentan con asesores o jefes partidarios que lo son.
No había, como lo han comprobado todos los que han intentado cambiar el sistema,
“actores pro-reforma”.
Una política concentrada en el Presidente, sin frenos ni contrapesos (“una
monarquía en el fondo y una república en las formas” como quería Alberdi citando a
Bolívar) desaforada, girando sin el ancla de la Constitución, con fraude electoral, con
intervenciones federales a las provincias, con decretos presidenciales, o directamente con
golpes de estado, gozaba de la libertad que le brindaba una justicia complaciente. Pero algo
cambiaría las cosas. La violencia desatada durante los sesenta y los setenta dejaría de ser un
poco más que mera violencia para dar un salto cualitativo: a partir de 1976 y desde el
aparato del Estado tomado por las fuerzas armadas se implementó una política masiva y
sistemática de secuestros, torturas, desapariciones y asesinatos.
Sin embargo, como de la nada, de quién sabe qué recursos culturales escondidos, un
grupo de personas, como quizás nunca antes en la Argentina, reclamaron justicia en lugar
de ejercer la venganza. En particular reclamaron verdad (saber dónde estaban quienes
desaparecían) y debido proceso (a favor de los detenidos, pero también a favor de quienes
los detuvieron para que eventualmente les llegara el castigo penal). Con este reclamo arribó
al centro de la política argentina la idea de derechos, es decir, surgió un límite
infranqueable a toda política pública, aun a la política democrática, y su fuente se encuentra
en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos. Y naturalmente
surgió una cuestión más: todas las miradas se posaron en ese momento en el poder público
encargado de defender esos derechos: el Poder Judicial. Cuando los otros poderes fallaron,
cuando aun los poderes legitimados por el voto fallan en la defensa de los derechos
humanos, las miradas se corren y se fijan en los jueces. Como en el comienzo de la
democracia cuando todos registramos en una sala de audiencias una escena que aun hoy
guardamos en nuestra memoria: la de jueces civiles juzgando a los poderosos de ayer y
brindándoles el debido proceso que ellos no habían otorgado a sus víctimas.
¿Qué aprendimos de esa escena, de esos cortos siete años desde que las Madres de
Plaza de Mayo empezaron a caminar hasta la sentencia del Juicio a las Juntas? Aprendimos
varias cosas: que algunos reclamos no pueden ser ejercidos por actores individuales, sino
que deben ser colectivizados, asumidos por organizaciones civiles capaces de plantear que
las víctimas no pretenden que el poder graciosamente les otorgue una excepción sino pelear
contra la política pública en cuestión porque identifica a un grupo para oprimirlo
activamente o excluirlo de los beneficios que se les otorgan a otros. Así, los derechos se
entienden ahora también como colectivos, ya no se encuentran sólo en los bordes de la
política sino también en su centro, los derechos no son solo límites sino que son ahora
objetivo de políticas públicas. Honrarlos ya no es una cuestión de cuidarlos en el margen
mientras se persigue el bien común. Ahora, la ampliación de los derechos es uno de los
objetivos centrales de las políticas públicas.
Por eso, respondiendo a esta reconfiguración de nuestra vida política, la justicia, aun
antes de que la legislación y la Constitución reformada en 1994 dieran las herramientas
necesarias, impulsó los procesos con los cuales los actores colectivos reclamaron derechos
colectivos. El ejemplo más claro es la capacidad de las organizaciones no gubernamentales
para demandar en juicio a través del amparo colectivo. Con él comenzaron a llegar a la
Justicia cuestiones que antes quedaban sin resolver o que se mantenían incólumes, violando
los derechos de los ciudadanos. Y así las decisiones de los jueces ya no sólo mandan aplicar
la ley o hacer una excepción para un caso individual, sino que también obligan a los
poderosos a modificar sus prácticas, a hacer coincidir sus políticas (estatales o no estatales)
con el mandato de la Constitución.
Nada de esto hubiera sido posible sin el surgimiento de abogados que asumen estas
causas con lo que desde hace unos años llamamos la práctica del derecho de interés
público, esa particular forma de ejercer la profesión en la cual la causa es la que manda y el
actor y su abogada rigen su actuar para hacer prevalecer el interés público dejando en
segundo plano el individual. Es natural: cuando se reconfigura una práctica deben surgir
actores, procesos e instrumentos (derechos, sentencias novedosas, formas de asumir las
diferentes tareas profesionales) que permitan que esa práctica se articule y se despliegue.
 Es por eso que se dice que el derecho argentino: a) se ha constitucionalizado, es
decir, ahora la Constitución es norma operativa y no una mera aspiración para el futuro, y
los derechos que tan generosamente enuncia son mandatos, normas obligatorias y también
límites y objetivos de las políticas que afectan al público; b) se ha judicializado, es decir,
nada queda en principio fuera de la jurisdicción de los jueces: si los órganos mayoritarios
no responden a un reclamo de derechos se abre la puerta de los tribunales; c) se ha
politizado, es decir, el Poder Judicial es un poder político a la misma altura que los otros
dos, ejerce frenos y contrapesos y la razón de ese poder es que la Argentina es una
democracia, sí, pero una democracia constitucional y d) se ha globalizado, o sea, estos
nuevos derechos y procesos no terminan en las fronteras nacionales sino que la deliberación
se extiende a organizaciones que la política electoral argentina no controla.
Como se comprenderá, esta radical transformación de nuestras prácticas no es total
ni está todavía articulada en rutinas asumidas por todos los actores. Hay muchas
resistencias, hábitos centenarios, privilegios difíciles de remover. En particular en el Poder
Judicial se sigue trabajando sin asumir que se debe brindar un servicio público. Ni los
tiempos de los procesos que se extienden morosamente a lo largo de años para cuestiones
que no deberían llevar más de pocos meses, ni los lugares de atención que se edifican lejos
de donde la gente vive o trabaja, ni los horarios de atención que son inconcebiblemente
escuetos y que se superponen con los del trabajo de la gente, ni el costo de los procesos,
están en línea con el proyecto de un país que se asume como una democracia
constitucional.
Los abogados, por su lado, y sus Colegios, no cumplen con su responsabilidad legal
de ofrecer gratuitamente sus servicios a quienes no puedan pagarlos. Los pocos
consultorios gratuitos están lejos de la gente por falta de conocimiento o por su ubicación.
El maltrato a los clientes no recibe sanciones y las pocas que se imponen no se hacen
públicas. Muchas de las formas de la corrupción pública y privada no sólo son toleradas por
los abogados sino que ellos funcionan como facilitadores de conductas fraudulentas,
violando una vez más sus mandatos legales. La actuación en los tribunales está marcada por
las chicanas, el actuar de mala fe y la mentira son moneda corriente y a veces se justifican,
incluso, como un deber de la profesión. Para mencionar un hecho escandaloso: la ética
profesional no es una materia obligatoria en las facultades de derecho y no se precisa
conocer el contenido de los Códigos de Ética para obtener la matrícula de abogado.
Las instituciones llamadas a velar por esta práctica y alinearla con la democracia
constitucional han venido dando tumbos. El Consejo de la Magistratura, como se sabe,
todavía no encuentra su equilibrio entre la legitimidad técnica profesional y la legitimidad
mayoritaria. La Corte Suprema de Justicia de la Nación intentó durante el gobierno de
Alfonsín un modelo de control fuertemente contramayoritario y fue liquidada. En la época
de Menem viró hacia la total deferencia al Ejecutivo y también sucumbió. La Corte actual
está intentando crear legitimidad a través de la deliberación horizontal con los otros poderes
y su éxito todavía está por verse.
La Argentina asistió a la intervención abrupta de un fenómeno excepcional: el
advenimiento de una democracia basada en derechos. En esta transición enfrentamos dos
peligros: negar la excepción fundante y volver a la práctica anterior, o hacer de las
excepciones la norma para que los poderosos hagan lo que se les ocurra con la excusa de
vivir en excepción permanente. Tenemos una oportunidad generacional única: ser los
articuladores de una práctica democrática (nunca más golpes de estado) respetuosa de la
Constitución (nunca más violaciones de derechos humanos). Ojalá seamos nosotros quienes
podamos honrar el legado de la generación que se atrevió a cambiar la violencia por el
derecho.

Frase destacada: Los derechos se entienden ahora también como colectivos, ya no se

encuentran sólo en los bordes de la política sino también en su centro, los derechos no son
solo límites sino que son ahora objetivo de políticas públicas.