Resumen Penal - Aporte Hebe Higuaín

Resumen Penal I Hebe Higuaín
Derecho Penal 1 Cátedra “C”
Lección 1: Derecho penal: noción, contenido, presupuestos, medios,

fines y regulación legal.
Derecho penal Noción

El Derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. Dicha potestad no se
limita solo a la pena (sí lo hacía en el sistema monista), sino también a la aplicación de
medidas de seguridad (producto del aporte del positivismo criminológico) e incluso se
discute en la actualidad la incorporación de la reparación del daño. Si las medidas de
seguridad funcionaban como sustitutas o complemento de la pena, la reparación debería
sustituir o atenuar la pena complementariamente cuando su aplicación presentase una
reparación más efectiva hacia el perjuicio de la víctima o si satisficiese los fines de la
pena.
Derecho penal en sentido subjetivo – ius puniendi

La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena
establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable.
El fundamento material del derecho penal subjetivo está ligado a la concepción que se
tenga de la pena, que ha dado lugar a las teorías absolutas, relativas y mixtas. El
fundamento político apunta a resolver el interrogante sobre por qué el Estado está
habilitado para castigar. Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad
liberal o autoritaria.
Derecho penal en sentido objetivo

El derecho penal, entendido como el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva,
es una potestad del Estado que presupone la regulación de las condiciones del castigo o
de la aplicación de una medida de seguridad, que se denomina derecho penal sustantivo
o derecho penal propiamente dicho.
El código penal puede dividirse en dos partes, la parte general que regula cuestiones
comunes a todas o algunas figuras delictivas y reglas sobre las normas penales como
por ejemplo la validez temporal de la ley penal. La parte especial está compuesta por
todos los delitos, que, se encuentran ordenados teniendo en cuenta el bien jurídico
protegido, determinando la conducta punible y sus consecuencias.
Pero el derecho objetivo también comprende las regulaciones sobre el juicio penal, es
decir, el conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un
delito y castigarla como tal. Esto le corresponde al derecho procesal penal.
Por otra parte, el derecho penal ejecutivo, determina los modos de aplicación de la pena
o de las medidas de seguridad. La sentencia penal, que impone condena, es sólo
declarativa y no es ejecutiva. El derecho penitenciario es la parte más importante del

derecho de ejecución penal porque regula como se llevará a cabo el encierro.
El derecho penal como medio de control social

El derecho penal, constituye uno de los medios de control social existente en las
sociedades actuales. La familia, la escuela, los grupos, son medios de control social,
pero con carácter informal; los distingue de un medio de control jurídico formalizado,
representado por las reglas jurídicas en general, y las del derecho penal en particular.
Busca evitar algunos comportamientos sociales que se muestran como indeseables,
acudiendo a la amenaza de distintas sanciones.
Se caracteriza por prever las sanciones más graves (penas y medidas de seguridad) para
evitar comportamientos que se juzgan peligrosos (delitos). Es una forma de control
monopolizada por el estado, y que es fundamental como garantía del ciudadano.
El poder punitivo del estado está determinado por normas legales, a aprobar por los
representantes del pueblo, que, a su vez, deben determinar con precisión qué conductas
pueden considerarse constitutivas del delito y cuáles pueden sufrirse, lo que conocemos
como PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
La ley como garantía y norma como instrumento de motivación (Funciones de

tutela de bienes jurídicos y de motivación)
Un estado social y democrático de derecho sólo deberá amparar como bienes jurídicos,
condiciones de la vida social en la medida en que afecten las posibilidades de
participación de individuos en el sistema social. Para que dichos bienes jurídicos
merezcan ser protegidos y considerarse bienes jurídico-penales, será preciso que tengan
una importancia fundamental. El postulado de que, las condiciones sociales a proteger
deban servir de base a la posibilidad de participación de individuos en el sistema social,
puede fundamentarse en el estado democrático. También encuentra ese fundamento en
la exigencia de que sean los propios ciudadanos a través de los representantes quienes
decidan qué objetos reúnen las condiciones requeridas para ser bienes jurídicos penales.
Por último, el estado de derecho y el principio de legalidad material que impone,

aconsejan que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal,
se concreten en forma diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos. Este
modelo de estado, nos aconseja decidirnos por la prevención limitada que combina la
protección de la sociedad frente al delito con las garantías que ofrecía la concepción
retributiva de la pena y con la de otros principios limitadores. Surge así, la afirmación
de los valores jurídicos de la sociedad mediante la prevención general positiva dirigida a
toda la comunidad. De tal manera, en dicho modelo de estado, las funciones del derecho
penal son la de proteger bienes jurídicos mediante la prevención limitada y la
motivación a los ciudadanos para que no delincan.
El derecho penal, busca evitar que se produzcan comportamientos que importen una
grave perturbación, ésta pretensión, se articula en dos aspectos concretos: primero, han
de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución
del sistema social, lo que denominamos, función de protección de bienes jurídicos; en
segundo lugar, ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar que
realicen comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos protegidos, lo
que se denomina función de motivación. Ambas funciones están íntimamente unidas, la
protección supone la motivación y sólo dentro de los límites en los que la motivación
puede evitar determinados resultados puede, también, lograrse la protección de bienes
jurídicos.
Función de tutela de valores ético sociales
Para Welzel la misión del derecho penal, era asegurar la vigencia de los valores de acto
ético sociales, como el respeto a la vida, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc. Al
castigar el derecho la inobservancia de los valores, se protege al mismo tiempo los
bienes jurídicos.
Esta posición es rechazada por Roxin, ya que para él, el respeto a la vida, a la propiedad
no se produce como fin en sí mismo, sino para evitar daños a bienes jurídicos. Para
Roxin el derecho penal, tiene la función de prohibir y castigar las acciones dirigidas a
lesionar bienes jurídicos.
Por su lado, Martínez Paz, sostiene un modelo jurídico multidimensional, la tutela de

bienes jurídicos y de valores éticos se condicionan recíprocamente. El derecho tiene dos
dimensiones: el derecho positivo, y los principios éticos jurídico, ambos configuran las
relaciones jurídicas sociales y las formas de convivencia. Resulta que los principios
éticos, son el fundamento y forman los criterios del mundo jurídico, repercuten en
legitimar la coacción y sanción. Pero esto no significa que al derecho penal, le podamos
asignar como misión la moralización de los ciudadanos.
El derecho es una forma de control social, que tiene como función, proveer a la
seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o
realización de conductas que lo afecten en forma intolerable, lo que implica una
aspiración, ético-social.
Función de tutela de la vigencia de la norma

Para Jakobs, la función del derecho penal, es restablecer la vigencia perturbada de la
norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infracción a ella. Esto se logra a
través de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la
norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias de la infracción de sus
preceptos. Es decir, el derecho penal protege la vigencia de las normas, y ésta es el bien
jurídico del derecho penal.
Presupuestos antropológicos
El derecho penal es una herramienta en la mano del hombre que tiene como finalidad
introducir un orden en la vida social. Su esencia, no puede interpretarse aisladamente de
la sociedad, lo que supone indagar en la naturaleza de quienes lo componen. La ley
penal y la dogmática jurídico penal, implican la comprensión antropológica que subyace
a todo accionar humano.
La ley penal no puede decirnos qué es el hombre, sino que es un instrumento para el
hombre, y no puede aspirar más que a reconocerlo tal cual es. El derecho penal, nos da
una comprensión cotidiana y dinámica, es decir histórica y cultural, ya que el orden
jurídico se va modificando a los cambios que sufre el hombre. Esta fundamentación
antropológica, implica obviar el sostén ontológico que el derecho penal posee, le resta
efectividad, es decir, la capacidad de cumplir la función de posibilitar las condiciones
externas de realización del hombre.
Según Zaffaroni, el derecho, para ser antropológicamente fundamentado y efectivo

presupone:
1- Ser un orden regulador de conductas humanas.

2- Que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas.
3- Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico.
4- Que reconozca la autodeterminación del hombre.
El derecho penal sustantivo

El Derecho penal sustantivo, es un conjunto de normas o leyes relativas a los delitos, a
las penas y a las medidas de seguridad y, con las cuales cuenta el Estado para evitar la
comisión de conductas antisociales. Es la parte estática o imagen sin movimiento.
Podemos diferenciar el derecho penal común, contravencional y disciplinario:
▪ Común: Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos,

infracciones que implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales,
o como miembros de la sociedad. La facultad de legisla sobre los delitos
corresponde al Congreso de la Nación, pues le compete a aquel dictar el CP y las
leyes complementarias. A las provincias que podían sancionar códigos penales
locales, hasta que el Congreso dictó el general para toda la Nación, les está
vedado legislar en materia de derecho penal.
▪ Contravencional: También denominado administrativo, es el conjunto de
disposiciones que garantizan bajo amenaza de pena el cumplimiento de un deber
de los particulares frente a la administración. La contravención, dice Nuñez, es
una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que
regula la actividad administrativa estatal. Es mérito de la Escuela Alemana,
haber encontrado el camino para determinar el contenido de éste derecho: busca
la naturaleza especial de las contravenciones en la trasgresión a una disposición
mediante la cual la administración estatal busca lograr el bienestar público. Una
falta o contravención, en Derecho penal, es una conducta antijurídica que pone

en peligro algún bien jurídico protegible, pero que es considerado de menor
gravedad y que, por tanto, no es tipificada como delito, por ejemplo, cruzar un
semáforo en rojo suele ser una contravención, quien incurre en esta práctica es
multado. También puede ser una contravención circular en motocicleta sin casco
o conducir un automóvil sin utilizar el cinturón de seguridad. }
▪ Disciplinario: La concesión de un poder, lleva implícita la facultad de utilizar los
medios para lograr su efectividad. La facultad de establecer y mantener el orden
jerárquico de servicio profesional o de sujeción de carácter público, autoriza al
sujeto titular de esa facultad para reprimir las transgresiones al orden de la
sujeción. Este derecho represivo tiene la finalidad de mantener la disciplina que
el orden de sujeción supone, para que el organismo o institución se desenvuelva
con arreglo a su estructura y finalidad. El conjunto de preceptos y principios
punitivos reguladores del orden de la sujeción pública constituye lo que se
denomina derecho penal disciplinario, que es la expresión normativa de una
potestad pública que regula la acción disciplinaria de los organismos del estado
o de cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades públicas o
vigiladas por la potestad pública. Según Núñez los organismos estatales de qué
hablamos no son sólo los que forman parte del poder administrador sino también
del judicial y del legislativo
Código Penal y leyes complementarias. Diferencia con las leyes especiales del
Congreso
Codificado y complementario: El Congreso de la Nación tiene la facultad de dictar el
CP. Como ley nacional, ese código se aplica en el ámbito de su materia, en toda la
República, dando lugar al derecho penal codificado o común. El derecho
complementario, está configurado por la legislación que complementa al CP.
Las leyes penales especiales son aquellas en donde la materia que trata deviene de los
textos constitucionales, lo que equivale a decir que su especialidad proviene de regular
mediante normas penales algunos de los puntos regidos por la CN. Si esto ocurre, la ley
será especial.
Derecho penal, ciencia del derecho, criminología y política

La expresión de Ciencia del Derecho Penal, se presenta como una ciencia normativa del
contenido interno de éste Derecho, también se habla en el mismo sentido de la
Dogmática jurídico-penal. La relación del derecho penal con los demás fenómenos
sociales corresponde a la sociología del derecho.
La criminología, se ocupa de buscar las causas del delito como fenómeno empírico e
individual, aunque actualmente, se dirige la atención al estudio sociológico de las
instancias del control penal, partiendo del principio de que, el delito no constituye una
realidad natural previa a la norma que lo establece, sino que depende en su existencia de
una norma que surge de un sistema social dado.

También existe la Política Criminal, que consiste en aquel sector de la política que
guarda relación con la forma de tratar la delincuencia: es conjunto de criterios
empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad. Cada ordenamiento
responde a una determinada orientación político-criminal. Para una mayor comprensión
y en un sentido pedagógico podríamos decir que la dogmatica jurídico penal se ocupa
del derecho penal como norma, la criminología como hecho, y la política criminal como
valor.
Lección 2: Límites al ius puniendi: marco convencional, constitucional

y la ley penal
El derecho penal constitucional

En los ordenamientos jurídicos de los modernos estados de derecho, la constitución se
erige en el marco normativo de referencia insoslayable regulador y limitador del sistema
de control social llamado sistema penal. En nuestro país, a partir de la constitución de
1994, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a construir un modelo constitucional
penal que integra la dimensión antropológica social, cultural y jurídica del fenómeno
penal. Desde esta perspectiva multidimensional, el modelo comprende los principios
generales de la constitución, los derechos fundamentales del hombre y los preceptos
constitucionales que regulan contenidos del sistema penal. La pretensión de elaborar un
diseño constitucional de derecho penal no debe entenderse como una suerte de
sistematización de las normas superiores vigentes con relación al derecho penal. En
cuanto a los derechos fundamentales del hombre, encontramos: el respeto a la dignidad
humana y el respeto a la integridad física, psíquica y moral, también los de honor e
intimidad, la libertad de la persona, la igualdad, propiedad privada, derechos de libre
expresión, libertad de prensa, etcétera.
2. Los preceptos constitucionales que regulan contenidos del sistema penal
Las garantías penales son la exigencia de la ley previa: la irretroactividad de la ley penal
más severa, la retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna, el derecho a
la tutela judicial efectiva, la prohibición de injerencia en la vida privada, prohibición de
prisión por deudas, derecho de control, derecho del detenido a ser juzgado en un plazo
razonable, respeto del principio de juez natural, consagración del principio de inocencia,
derecho a un proceso regular y de defensa, establecimiento de la libertad como regla
durante la tramitación del proceso penal, prohibición de detención arbitraria, derecho
del inculpado a no ser obligado a declarar contra sí mismo, derecho a ser indemnizado
para caso de detención ilegal, derecho a ser procesado, a estar separado de los
condenados, derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados non
bis in ídem, necesariedad de la pena, restricciones a la imposición de la pena de muerte,
humanidad de la pena, personalidad de las penas, readaptación social como fin de la
ejecución de la pena.
Garantías Constitucionales
▪ Principio de legalidad: Se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley
penal frente al poder del estado. Este principio, se expresa en su aspecto formal con
el aforismo de: no hay crimen y no hay pena sin una ley, que consagra la ley penal
previa como única fuente del derecho penal. En su aspecto material, significa que el
contenido de dicha ley debe sujetarse a los límites constitucionales ya descritos.
El principio de legalidad consagra una garantía criminal, penal, jurisdiccional y de

ejecución:
1. Garantía Criminal: exige que el delito se halle determinado en la ley.

2. Garantía Penal: asegura que la ley señale la pena que corresponda al
hecho.
3. Garantía Jurisdiccional: la existencia del delito y la aplicación de la pena
debe ser realizada por medio de una sentencia judicial.
4. Garantía de Ejecución: requiere que la ejecución de la pena se sujete a la
ley de ejecución penal que regula la situación de encierro.
Por otra parte, se imponen ciertos requisitos a la norma jurídica que deben ofrecer
las garantías anteriores. Pueden clasificarse en torno a las exigencias de lex praevia,
lex scripta, lex stricta y lex certa.
1. Ley previa: se expresa la prohibición de la retroactividad de la ley penal
más severa. Es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que
actúa sí va a incurrir en algún delito o si el mismo posee una nueva pena.
La retroactividad de la ley penal más favorable para el autor no infringe
el principio de legalidad.
2. Ley escrita: queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos
y penas. Tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que
tenga rango de ley emanada por el Poder Legislativo.
3. Ley estricta: impone un cierto grado de precisión de la ley penal y
excluye la analogía en cuanto perjudique al imputado.
4. Ley cierta: que la ley sea precisa en su lenguaje descriptivo con relación
a la construcción del tipo en cada artículo requiere además precisión en
el uso del lenguaje normativo de las consecuencias que impone cada
artículo (evitar ambigüedades, vaguedades entre otras limitaciones que
tiene el propio lenguaje).
▪ Principio de reserva: Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. Esto se logra mediante la
enumeración taxativa de los hechos punibles y de las penas pertinentes, de manera
que aquellos y éstas representen un numerus clausus en recíproca correspondencia,
es decir, un sistema discontinuo de ilicitudes.
▪ Principio de acción y exterioridad: Aun cuando el derecho es un sistema que regula
el comportamiento de los hombres, en el ámbito del derecho penal, conviene
subrayar este aspecto, pues es el resultado de una conquista de la cultura humana
que se patentiza bajo la influencia de la filosofía de la ilustración. El derecho penal
se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tiene por objeto la
prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se puede
lesionar los bienes jurídicos. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien por algo
realmente hecho por él, y no por algo pensado, deseado o propuesto; porque sólo
mediante la acción externa, puede un hombre provocar lesiones a un bien jurídico,
por lo que nuestro derecho penal es un derecho de hecho.
▪ Principio de privacidad: Tiene su fuente en lo preceptuado por el artículo 19, que

dice que las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios
y exentas de la autoridad de los magistrados. El domicilio es inviolable, como
también la correspondencia epistolar y los papeles privados. Una ley determinará en
qué casos y, con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Se ha consagrado así, una zona de intimidad que no puede ser amenaza ni lesionada
por el poder estatal e implica un respeto a la dignidad humana. Para que la
privacidad pueda ser invadida legítimamente, se requerirá orden judicial fundada de
autoridad competente.
▪ Principio de lesividad: El principio de lesión jurídica o lesividad configura la base
de un derecho penal liberal que tiene como regla esencial: impedir, prohibir y
castigar una acción humana si ésta no perjudica o de cualquier modo ofende los
derechos individuales o sociales de un tercero, de la moral o del orden público.
▪ Principio de proporcionalidad: Es una exigencia que nació para ser aplicada a las
medidas de seguridad y que luego, se extendió al campo de las penas. El principio
de proporcionalidad, limita la especie y la medida de la pena a aplicar en el caso
concreto. La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del hecho
cometido. En este sentido, la especie y envergadura de la pena debe tener cierta
correspondencia con el hecho o el daño previsto por el tipo básico agravado o
atenuado con: las características criminológicas del autor, con su estado al momento
de cometer el hecho, con los perjuicios individuales, con la trascendencia pública,
etcétera. También se producirá una violación del principio cuando se castiga a
delitos de gravedad y circunstancias similares con penas extraordinariamente
desproporcionadas entre sí.
▪ Principio de mínima suficiencia: Éste principio supone aceptar un cierto nivel de
conflictividad sin una reacción de las instancias de control jurídico penal. Pese a no
haber dudas sobre la agresividad del comportamiento, eso se asume a cambio de los
beneficios en libertad individual obtenidos por los posibles errores en las decisiones.
Se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados, partiendo del principio
de lesividad, y tomando como parámetros, un carácter cuantitativo que afecta a los
delitos de bagatela; y un carácter cuantitativo, que afecta delitos en los que no se
concreta elección alguna.
• Principio de subsidiariedad: En virtud de este principio y a fin de proteger los
derechos fundamentales en la realización de un programa de derecho penal
mínimo, debería preferirse la utilización de medios desprovistos del carácter de
sanción, como una adecuada política social. Se usarán las medidas más severas
sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente. Este principio se
encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad sobre el derecho
penal, en virtud del cual, si la protección de los bienes jurídicos se puede lograr
mediante medios no penales, este dejará de ser necesario.
• Principio de fragmentariedad: En su función de protección de los bienes
jurídicos, el derecho penal ha de limitarse a sancionar sólo las modalidades de
ataque más peligrosas para aquellos. Con otras palabras, no todos los ataques a
los bienes jurídicos deben constituir delito, sino sólo las modalidades
consideradas especialmente peligrosas.
▪ Principio de culpabilidad: Al igual que las otras garantías penales, este principio es
una conquista moderna ignorada por muchos ordenamientos primitivos. Este
principio exige como presupuesto de la pena, reconocer la capacidad de libertad del
hombre, y debe remarcarse por su trascendencia la vigencia de un derecho penal de
culpabilidad por el hecho en última instancia. La responsabilidad personal del
individuo, se basa en su libre albedrío, en virtud del cual, es él quien elige delinquir
o no hacerlo. Constitucionalmente el principio hace su fundamentación en los
artículos 1 y 33 de la cartamagna.
▪ Personalidad: Este principio es una consecuencia del principio de culpabilidad, e
impide castigar a alguien por un hecho ajeno, es decir, producido por otro
reconocido moderadamente. Fue fruto de una larga evolución del derecho penal
hasta nuestros días, que llevó a superar el principio de responsabilidad colectiva,
que en otros tiempos hacía responsables a todos los miembros de un grupo familiar
o de un pueblo por el hecho de sólo uno de ellos. En la actualidad, se plantea la
cuestión de si deben responder penalmente las personas jurídicas y las empresas, o
solo sus directores por los hechos cometidos. La responsabilidad penal por el hecho
de otro, es propia de las formas primitivas de cultura en la constitución nacional. Se
hace la base del principio de personalidad de la pena en cuanto el artículo 119, que
tipifica el delito de traición de la nación; establece que la pena no podrá trascender
directamente de la persona del delincuente.
▪ Principio de humanidad: El principio de humanidad, fue un primer paso en la
evolución de las penas. Fue la sustitución del sistema penal, que gira en torno de las
penas de muerte y corporales, por otro curso, cuyo fundamento se basa en las penas
privativas de la libertad. En nuestros días, se observa una gran sustitución de las
penas privativas de la libertad por otras menos lesivas. En esta línea, se inscribe
también la tendencia a la despenalización de ciertas conductas antes punibles, y
también se atenúa la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos, mientras se
buscan disminuir los límites máximos de las penas privativas de la libertad.
▪ Principio de resocialización: La exigencia democrática de que sea posible la
participación de todos los ciudadanos en la vida social cuando se reclama que el
derecho penal evite la marginación de los condenados, hace preferibles las penas
que no implican separación de la sociedad. La resocialización constituye la finalidad
de la ejecución de las penas privativas de la libertad, y no puede estar orientada a
imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad o en sus convicciones, a fin de
obligarlos a adaptar el sistema de valores que el estado tiene por mejor, sino que su
objetivo se trata de ofrecer al interno, a través del tratamiento penitenciario, una
ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia sin alterar su escala
de valores.
▪ El in dubio pro homine
El principio pro homine o pro persona es un criterio interpretativo que establece que,
toda autoridad perteneciente al poder judicial, legislativo o ejecutivo debe aplicar la
norma o la interpretación más favorable a la persona, o a la comunidad, en toda emisión

de actos, resoluciones o normas que traten o en que se considere la protección o la
limitación de Derechos Humanos, la cual debe ser la más amplia en el primer caso o la
menos restrictiva, en el segundo. El principio pro homine, implica que la interpretación
jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el ser humano, es decir, que debe
acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de
derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida,
cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, se contempla en los artículos 29 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en la que especifica: “Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
1)Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella; 2)Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; 3)Excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno; 4)Excluir o limitar el efecto que puedan
producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza”.
Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento

La expresión “fuente” aplicada al derecho en general tiene el significado de origen de
éste, pudiendo distinguirse dos tipos de fuentes, una de ellas es de “producción”, la cual
alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas
jurídicas; y la otra es la” de conocimiento”, que es una manifestación de dicha voluntad.
Con respecto, al derecho penal actual, el estado es su única fuente de producción ya que
tiene el monopolio de la potestad punitiva, y la ley es la única fuente de conocimiento.
No puede considerarse como fuente de conocimiento del derecho penal, los principios
generales del derecho, las leyes análogas, jurisprudencia, ni los usos y costumbres.
La costumbre
En general, es el uso constante y general de una regla de conducta por parte de los
miembros de la comunidad, que adquiere el carácter de fuente de conocimiento del
derecho, sin la intervención de un órgano del Estado que realice acto expreso de
creación. Sin embargo en Argentina, debido a los principios de legalidad y reserva, que
exigen la ley previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento.
Pero hay que resaltar que la falta de valor de la costumbre como fuente jurídica penal,
no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre la licitud o ilicitud de una
conducta. La costumbre sí puede ser fuente del derecho penal indirectamente, cuando
haya leyes penales en blanco, que remiten a disposiciones extrapenales (civil,
comercial), integradas por contenidos que sí están regidos por normas consuetudinarias,
que operan de modo complementario.
Los principios generales

El código civil permite resolver situaciones a través de los principios generales. En su
Art 1 establece “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad
de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no
sean contrarios a derecho” y el art. 2, “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta
sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento”.
Estos principios deben ser extraídos por el juez en cada caso particular y sólo deben
tomarse en cuenta cómo un medio de interpretación teleológica, pero nunca como
fuente de conocimiento del derecho penal.
La jurisprudencia
Antiguamente, la expresión “jurisprudencia” era empleada para denominar a la ciencia
del derecho. Hoy, en sentido amplio, refiere a las sentencias de los órganos
jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso concreto y en sentido estricto, a las
resoluciones de los más altos tribunales de justicia. Sin embargo, el significado actual
en relación a su importancia como fuente de conocimiento del derecho, alude a un
conjunto de sentencias numerosas y repetidas, y en sentido concordante sobre cierta
materia. En el ordenamiento jurídico, en general, las soluciones con una misma
orientación sentadas por los pronunciamientos judiciales en reiterados casos, puede
tener importancia como precedente para la tarea de interpretación de la ley que el juez
puede aplicar a un caso singular sometido a su decisión.
Sin embargo, en nuestro sistema, tal jurisprudencia no puede ser fuente de conocimiento
del derecho penal, ya que conforme los principios de legalidad y reserva, los hechos
delictivos y sus penas, deben ser establecidos por una ley previa emanada del órgano
legislativo correspondiente. Es decir, el juez no puede atribuirse la función legislativa,
que es la exclusiva fuente de producción de la ley penal. Tan claras premisas, resulta
puesto en entredicho cuando frente a fallos contradictorios, se le otorga fuerza
obligatoria al pronunciamiento de un Tribunal Superior o Corte Suprema, mediante los
denominados “acuerdos plenarios”. Hay muchas discusiones con respecto a éstos, pero
se ha llegado a la conclusión de que son inconstitucionales, dado que implican la
creación de una norma general que establece la interpretación vinculante de un tipo
delictivo o de la pena abstracta conminada para él.
La analogía
Se genera cuando la conducta que el juzgador analiza en un caso concreto no guarda
estricta concordancia con la descripción abstracta contenida en el tipo penal que en
principio podría serle aplicable. En estos casos, no podrá el tribunal aplicarle la

determinación legal de otro tipo delictivo previsto para regular otra hipótesis fáctica
distinta, por la simple razón de guardar similitud con aquél. En nuestro sistema, sólo se
permite la admisión de la analogía in bonam partem, es decir la que se hace para excluir
o minorar la pena o mejorar la situación del interesado, pero nunca en perjuicio del
imputado para extender la zona de punición definida taxativamente por la ley penal
(malam partem).
Interpretación de la ley penal

Interpretación auténtica: la efectúa el Poder Legislativo, ya sea dentro de la misma
ley, o por medio de otra ley. Tiene fuerza obligatoria para todos los casos que sucedan a
partir de su entrada en vigencia. Interpretación doctrinal: es formulada por autores,
carece de obligatoriedad, pero suele tener influencia en la interpretación judicial,
cuando sus argumentos son convincentes o quienes la realizan gozan de prestigio
intelectual. Interpretación judicial: llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales,
para aplicar la ley penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella. Su
obligatoriedad se circunscribe a dicho caso, y no puede extenderse a otros.
La constitución como parámetro interpretativo

El modelo de estado social y democrático de derecho que consagra la constitución
reformada en 1994, determina una concepción política y social que se debe traducir en
las leyes penales, imponiendo ciertos límites a su interpretación. La exigencia de respeto
a la dignidad humana es consustancial con la idea del Estado Democrático de derecho, y
de ella surgen los primeros límites para el derecho penal. Gracias a la dimensión política
de la democracia, el derecho vincula a los poderes públicos no sólo en lo relativo a la
forma de su ejercicio, sino también en su sustancia, es decir su contenido, los cuales no
son otra cosa que las garantías de los derechos fundamentales.
Concepto, necesidad, objeto, métodos y límites. El principio in dubio pro reo.

Concepto: la interpretación de la ley penal, consiste en la tarea de buscar la voluntad de
la ley, con el fin de aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una
operación lógico - jurídica de carácter sistemático. Es lógica porque se deben aplicar las
reglas de dicha disciplina filosófica. Jurídica porque el derecho es el objeto que
desentrañar. Y sistemático porque debe encuadrarse dentro del sistema normativo y no
aisladamente.
La interpretación judicial abarca dos momentos: la Intelección: descubrir el sentido.

Subsunción: determinar su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
Necesidad: la imposición de la pena, es una injerencia tan dura en la libertad del

ciudadano, que su legitimación, sólo puede estar en manos del Parlamento, por ser el
poder del estado que representa en forma más directa al pueblo. El principio de
legalidad limita al juez la función de aplicarlo, sin posibilidades de que lo cree. La
interpretación a cargo del juzgador es necesaria aun en los supuestos en los que el texto
legal es aparentemente claro e inequívoco, ya que todos los conceptos que emplea la ley
admiten en mayor o menor medida varios significados. Esto no se opone a la necesidad
de predeterminación legal del hecho punible y de la pena.
Objeto: la interpretación judicial, tiene por objeto, el descubrimiento de la voluntad de

la ley y no del legislador. Debido a que no existe una interpretación definitiva y válida
en todos los tiempos, hay que interpretar el sentido actual de la ley, y no la voluntad del
legislador.
Métodos: para descubrir el sentido de la ley y su alcance, se deben utilizar distintos

procedimientos. a) El punto inicial, es el procedimiento gramatical, que procura
desentrañar su sentido según los significados de los vocablos que emplea y su
ordenamiento, considerando el significado literal más próximo, la concepción del
legislador histórico y el contexto sistemático legal, y según el fin de la ley la
interpretación puede ser restrictiva como extensiva. Es inadmisible la analogía como
fuente del derecho penal. La dogmática cumple una función de seguridad jurídica, sobre
qué es delito y pena. Roxin sostiene que la dogmática tiene una labor de concreción del
marco de la regulación legal, y tiene una finalidad político criminal. También se
presentan problemas derivados del uso del lenguaje, como la ambigüedad (cuando una
palabra tiene más de un significado, ej: banco) y la vaguedad (cuando no se sabe el
alcance de ciertos términos, ej: estado de emoción violenta). b) Hay otros
procedimientos como: lógico-formal, sistemático, teleológico, principios jurídico-éticos,
histórico, comparativo.
Límites: los principios de legalidad y reserva imponen límites a la interpretación

judicial en materia penal, entre los cuales el más significativo es la prohibición de
recurrir a la analogía in mala parte, es decir en perjuicio del imputado. La dogmática
tiene que ejercer política criminal en el marco de la ley. Por ello choca en la
interpretación del derecho vigente con dos barreras: no puede sustituir las concepciones
y finalidades del legislador por las suyas ni puede imponer el fin de la ley en contra de
un tenor literal opuesto a ello.
Principio in dubio pro reo

Así como la valoración de la prueba puede llevar a la incertidumbre sobre la
responsabilidad del acusado, la interpretación tampoco está exenta de llevar a igual
situación sobre la voluntad de la ley.
La ley penal en blanco

La ley penal en blanco surge cuando frente a situaciones en las cuales es inevitable, para
el legislador, remitir a otras normas para la configuración de las acciones u omisiones
punibles. Mezger, se encargó de comprenden en dicha denominación, aquellas
situaciones en las cuales la sanción penal, se vincula a la transgresión de una orden o
prohibición sólo genéricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas
normas penales o no penales. El autor distingue en dos formas la ley penal en blanco:
▪ En sentido amplio: que el tipo (complemento) este contenido en la misma ley

que conmina la pena, aunque en diferentes partes, o por lo menos que dicho
complemento se encuentre en otra ley emanada de la misma instancia legislativa,
el Parlamento.
▪ En sentido estricto: que se encuentre en otra norma jurídica emanada de distinta
instancia legislativa, es decir de una autoridad diferente del Parlamento.
Por su parte Nuñez hace las siguientes distinciones:
▪ En sentido propio: está estructurada sobre 2 actos de legislación, uno de

determinación genérica, y otro de creación específica de la conducta punible por
la instancia legal complementaria, que puede cambiar el número y calidad de
hechos tipificables, sin más límite que la materia señalada por la ley principal.
Ej: art 206 C.P sanciona con presión de 1 a 6 meses al que violare las reglas
establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.
▪ En sentido impropio: sólo castiga específicamente determinadas conductas
violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, el reglamento, etc, sin
posibilidad creadora a favor de estas disposiciones. Ej: el art 143 reprime al jefe
de prisión u otro establecimiento penal que colocare al detenido en lugares del
establecimiento que no sean señalados al efecto.
En conclusión el núcleo esencial de la materia prohibida debe quedar fijado por la ley;
el reglamento sólo tendría por función señalar condiciones, circunstancias, límites y
otros aspectos claramente complementarios, pero nunca entrar en definir lo prohibido
mismo.
Los denominados tipos abiertos

Al igual que en las leyes penales en blanco, se requiere complementar el supuesto de
hecho genéricamente enunciado en el tipo, pero la diferencia es que en los tipos
abiertos, se complementa con la jurisprudencia, mientras que en las leyes penales en
blanco se lo hace mediante una norma jurídica jerárquicamente inferior a la ley penal.
Un ejemplo de tipo abierto, se lo puede observar en el art 84 C.P: “…imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes de su cargo…”. Cabe preguntarse, a qué se considera impericia, negligencia,
imprudencia, por lo que el juez es quien debe determinarlo.
Ámbito temporal de validez
Aplicación de la ley vigente en el momento de comisión del delito

El principio general que gobierna es el tempus regit actus, es decir que rige la ley que
estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo. Este principio, es decir la
irretroactividad de la ley penal, se deriva del principio de legalidad que exige una ley
previa que determine el hecho punible. Por lo tanto hay una prohibición de
retroactividad, porque si no se vulnera la garantía de seguridad jurídica. Las únicas
excepciones de raigambre constitucional fundadas en la aplicación de la ley penal más
benigna son la retroactividad y la ultractividad.
El momento de comisión del delito. Consideración del delito continuado y el

permanente.
La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de comisión
del delito. Deberá tenerse en cuenta, en el caso de tipos de comisión, el momento de
ejecución de la acción, y en los casos de tipos de omisión, el momento en que debía
realizarse la acción omitida. La determinación del momento de comisión del delito
plantea una problemática especial, cuando nos encontramos frente a un delito
continuado, es decir formado con un solo delito a partir de sucesivos hechos
dependientes, idénticos que se extienden en el tiempo, o frente a un delito permanente,
el cual se mantiene por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subiste en el
estado antijurídico creado por él. En estos casos determinar cuál es el momento de
comisión del delito adquiere mucha importancia en el caso de que mientras se están
cometiendo los hechos se presente una sucesión de leyes penales. Hay tres posiciones
frente a esto: 1. Roxin sostiene que se aplicará la ley vigente al momento de terminación
del hecho. 2. La doctrina nacional sostiene que debe aplicarse la ley vigente, más
desfavorable al imputado, existente al momento de finalizar su actividad delictiva, si
éste persistió en la comisión del delito cuando ya estaba vigente la ley menos benigna.
3. La postura contraria y mayoritaria, sostiene que debe aplicarse la ley más benigna,
existente al comienzo de la act. voluntaria, en preferencia a la más gravosa vigente al
momento en que los actos delictivos dejan de cometerse.
Principios de excepción: retroactividad y ultractividad

Extraactividad: aplicación de la ley penal, fuera de su período normal de vida
legislativa, siempre que resulte más favorable al imputado.
Retroactividad: se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta
a la que regía en el momento de la comisión del hecho.
Ultractividad: se aplica una ley que no está vigente al momento procesal, pero que si lo
estuvo al momento de la comisión del hecho o en la etapa intermedia. El fundamento de
estas excepciones se basa en que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de
penas por hechos que ya no se consideran delitos, o cuando la gravedad de aquellas
aparece como desproporcionada. Estas excepciones recién tuvieron fundamento de tipo
constitucional, en la constitución de 1949. En la actualidad se puede observar en el art 2
C.P la recepción de la extraactividad de la ley penal más benigna.
Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis

El problema de la sucesión de las leyes penales en el tiempo abarca el periodo
comprendido entre la comisión del hecho delictivo, y el momento en que se extingue la
pena, dando así lugar a diferentes hipótesis:
1. Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no existía, o por el contrario
desincrimine una conducta que era considerada delito.
2. Que la nueva ley agrave la especie o escala penal de una figura ya existente, o
por el contrario que la disminuya.
3. Que la nueva ley exija más o menos requisitos que la ley derogada a los fines de
la configuración de la figura delictiva.
4. Que la nueva ley exiga más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción.
Resulta imprescindible determinar cuál de las leyes en juego es la más benigna.
La ley penal más benigna

No es tan simple determinar cuál es la ley más benigna, pues puede suceder que una ley
sea parcialmente más grave que la otra, y más benigna en otro aspecto. Ej: Castigase un
hecho con cárcel de un mes a cuatro años, y otra lo castigase con cárcel de uno a tres
años. Es decir si se miran los mínimos, resulta más benigna la antigua, pero si se miran
los máximos resulta más benigna la nueva No existen criterios generales para
determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que el juez deberá ser, en
cada caso particular quien determine qué ley aplicar. Pero el juez no puede efectuar una
combinación entre los aspectos favorables de ambas leyes, tiene que ser la ley A o la ley
B, porque de otro modo estaría efectuando una nueva ley, lo cual esta prohíbo por
tratarse de una función legislativa. El concepto de benignidad que goza de rango
constitucional, solamente comprende el tipo penal y la pena, pero no a las causas de
justificación.
Ámbito de aplicación del principio de extraactividad de la ley penal más benigna, la

cosa juzgada
La sentencia firme es aquella resolución, que en principio no puede ser objeto de
impugnación pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada. Algunos se oponen a la
posible modificación de una sentencia firme, mientras que otros sostienen que la
retroactividad de la ley penal más benigna debe primar siempre sobre la cosa juzgada.
Este último ha sido el criterio sostenido por nuestro ordenamiento jurídico, como se lo
puede observar en el art 2 C.P al establecer: “… si durante la condena se dictare una ley
más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley…” Ahora bien cabe
interrogarse, si ¿ante la cosa juzgada, resulta necesaria o no la petición del condenado
para la aplicación de la ley penal más benigna? La rta, la da el art 2 C.P: “…en todos los
casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho…”
es decir que la ley penal más benigna tiene virtualidad por sí misma, sin necesidad de
condicionamiento, no es necesario que lo pida el imputado y ningún otro tipo de
requisitos, y como consecuencia de ellos surge el carácter de oficioso. Parte de la
doctrina considera que la retroactividad beneficiosa debe aplicarse incluso tras el

cumplimiento total de la condena, modificando o anulando los antecedentes penales.
Las leyes intermedias, temporales y excepcionales

Las leyes intermedias: Puede suceder que entre la ley A (vigente al momento de
comisión del hecho) y la ley B (vigente al momento de la sentencia) exista una ley C,
que tuvo vigencia, en el tiempo intermedio entre la comisión del hecho y su
juzgamiento; esta es la ley penal intermedia. Según como lo establece el art 2 C.P: “…si
la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna…”
estamos frente a la ultraactividad de la ley penal más benigna, porque se está aplicando
una ley que ya no está vigente. Esta solución es la única que permite evitar la injusticia
comparativa de la desigualdad de trato que se produciría en caso de lentitud de proceso.
Ej: si dos sujetos cometieron el mismo hecho en el mismo mes, bajo la vigencia de la
ley “1”, y habiendo entrado en vigencia la ley “2”, más favorable a uno de ellos, cuyo
juicio no se prolonga, fuera condenado por esta segunda ley, mientras que al otro, por
retrasos del proceso, no se le sentenciara, hasta después de haber entrado en vigor una
ley “3”, menos favorable que la ley “2” (intermedia), y que por esa razón sufriera una
condena mayor que el otro sujeto.
Las leyes transitorias: leyes temporales y leyes excepcionales. Las leyes temporales,
son aquellas que establecen ellas mismas sus propios períodos de vigencia. Las leyes
excepcionales, son las que su vigencia queda supeditada a la persistencia de la situación
especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas leyes sean
sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser transitorias tengan un período
de vigencia (determinado o no) plantea la cuestión de si ellas son o no aplicables- luego
de su derogación- a los hechos cometidos durante su vigencia. Antes de la reforma de la
constitución de 1994, se sostenía que en estas leyes no regía el principio de
retroactividad de la ley penal más benigna, dado que se pensaba que en la medida que
estas leyes perderán vigencia en un determinado lapso de tiempo, ante las leyes
permanentes, por lo general más favorables, su capacidad intimidatoria, se vería anulada
o seriamente afectada. Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, se
establece en el art 75, inc 22 de la constitución, que rige con carácter de garantía
constitucional, el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, sea esta
permanente o transitoria.
Las leyes interpretativas: Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra
ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. En estas
leyes también rige el principio de irretroactividad, con sus excepciones ultraactividad y
retroactividad.
Las medidas de seguridad y la ley penal más benigna: Para las medidas curativas y
educativas, no rige el principio tempus regis actus, es decir si con posterioridad a la
comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida de esta clase, para un
hecho que antes no la tenía prevista, esta medida, se aplica retroactivamente, aun
cuando sea más perjudicial para el reo, ya que se supone que la nueva ley recepta los
últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando su
recuperación o educación. Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del
delincuente, es decir es una medida puesta en defensa de la sociedad frente al sujeto
peligroso, en tal caso se rige el principio de la retroactividad de la ley penal más
benigna.
Validez espacial de la ley penal

Concepto: se trata de normas secundarias, o integradoras del derecho penal, porque no
se refieren a la potestad misma de castigar, sino al ámbito de validez de las normas que
sí lo hacen. Se discute su carácter nacional o internacional. Resulta útil distinguir entre
las siguientes expresiones:
▪ Derecho penal internacional: sólo considera convenios celebrado entre dos o

más estados, sin que lleguen a constituir la comunidad de naciones, con el objeto
de unir esfuerzos y generar cooperación y asistencia entre las naciones. Ej:
tratados de extradición.
▪ Derecho internacional penal: se emplea para denominar a los delitos
supranacionales, que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han
sido objeto de elaboración internacional a través de convenciones.
▪ Derecho internacional público: infracciones cometidas por el estado y que son
sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales. Ej: crímenes
contra la paz.
Principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino

Se cuenta con diferentes criterios para establecer el alcance espacial del derecho penal:
Principio territorial, real o de defensa, de personalidad, universal.
a) Principio territorial: según este criterio es válida la ley penal del lugar donde se
comete el delito. Su fundamento se basa en que siendo la potestad estatal de castigar una
indiscutible manifestación de la soberanía de un estado, también lo es su imperio dentro
del territorio que conforma esa unidad política. Este principio se encuentra receptado en
el art 1. C.P que prescribe la validez de la ley penal argentina, para los delitos cometidos
en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción. El
territorio argentino propiamente dicho comprende:
▪ La superficie de tierra establecida con los países colindantes.

▪ Las aguas interiores de la República.
▪ El mar territorial, conformado por las citadas líneas de base, y las 12 millas
marinas.
▪ La zona contigua arg: que consiste en el espacio marítimo situado desde las 12
millas, hasta las 24 millas marinas de distancia a partir de las líneas base.
▪ La zona económica exclusiva: de las 24 millas marinas y las 200 millas marinas
de distancia.
▪ El subsuelo del territorio.
▪ La plataforma continental, abarca tanto el lecho como el subsuelo de las áreas
submarinas.
▪ El espacio aéreo, que comienza entre los 100 y 110 km de altura. Cuando los
hechos sucedan en una aeronave privada extranjera, el código aeronáutico arg,
restringe la aplicación de la ley penal nacional, a cuando:
• El 1er aterrizaje posterior al delito, se hubiera realizado en nuestro país y no
haya un pedido de extradición.
• Se infrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales.
• Se infrinjan leyes o reglamentos de circulación aérea.
• Se comprometan la seguridad o el orden público.
• Se afecte el interés del Estado o de personas domiciliadas en él.
Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina.
Son aquellos que se encuentran amparados por el pabellón nacional, aun estando fuera
del territorio propiamente dicho. Pueden enumerarse las siguientes: 1. Sedes
diplomáticas argentinas en el extranjero. 2. Territorios enemigos ocupados por tropas
argentinas en tiempo de guerra. 3. Naves y aeronaves públicas argentinas, que se
encuentran en territorio extranjero. 4. Naves privadas argentinas que se encuentren en
aguas o atmósferas libres o neutras. O las que estén en el extranjero, en tanto la
infracción sólo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave. 5. Aeronaves privadas
argentinas, en territorio extranjero, cuando hubiesen lesionado un interés legítimo del
Estado argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el país el 1er
aterrizaje posterior al delito.
Lugar de comisión del delito. Delitos a distancia y delitos de tránsito
En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales

distintos, conformando los llamados delitos a distancia. Para determinar si interesa el
comportamiento o el resultado delictivo, se han elaborado 3 teorías:
Teoría de la acción: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el

comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en que se produce el resultado.
Teoría del resultado: sólo tiene en cuenta el lugar en que se produce el resultado
material del delito. Se basa en que el hombre recién ha obrado cuando causa un
resultado material, y en que además es absurdo que el estado que ve perturbado su orden
por un delito, sea privado de su derecho de castigar.
Teoría mixta o de la ubicuidad: es la adoptada por el ordenamiento argentino, sostiene

que importa tanto el comportamiento como el resultado del delito, para determinar la ley
penal aplicable. Se lo puede ver en el art 1 C.P, al utilizar la expresión “efectos”. Por
otro lado, están los delitos de tránsito, que son aquellos en los que el proceso ejecutivo
recorre más de una jurisdicción. Nosotros consideramos que si una parte del estado
consumativo se concretó en nuestro país, resultará aplicable la ley penal argentina.
b) Principio real, de defensa o de protección del estado: propone la validez de la ley

penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando éstos deban afectar
bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su
integridad como tal. Su justificación se basa en la obligación que tiene todo Estado, de
defender su integridad. Se lo puede observar en el art 1 C.P: inc 1:“...por delitos
cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en
los lugares sometidos a su jurisdicción. Inc. 2: “por delitos cometidos en el extranjero
por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo”. Hay que
tener en cuenta, que en este caso la expresión “efectos” hace referencia, al menoscabo o
la puesta en peligro del bien jurídico que el legislador ha pretendido proteger a través de
la respectiva figura delictiva. Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justificar la
validez de la ley penal argentina, frente a un delito cometido en el extranjero, debe ser
un delito que afecte un bien jurídico de naturaleza pública, de manera que su menoscabo
repercuta en la integridad del estado argentino. Ej: cuando se atenta contra la seguridad
de la Nación, los poderes públicos, y el orden constitucional, etc. Hay que tener en
cuenta que este principio también se aplica a los delitos previstos por el art 1, inc 2 C.P,
aun cuando no se trate de delitos “peculiares a los funcionarios públicos”, como la
usurpación de autoridad u otros, que sólo pueden ser cometidos por funcionarios
públicos.
Por último e introducido en el 2017 se agregó el inc. 3 que establece lo siguiente “Por el
delito previsto en el artículo 258 bis cometido en el extranjero, por ciudadanos
argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina, ya sea aquel
fijado en sus estatutos o el correspondiente a los establecimientos o sucursales que
posea en el territorio argentino”. Es el denominado soborno trasnacional en el cual se
propone la aplicación del derecho penal argentino a los ciudadanos argentinos o
personas jurídicas que al menos tengan una sucursal en el país (puede ser una
multinacional con asiento principal en otro país), que hayan ofrecido dinero a
funcionarios de otros países para obtener concesiones.
c) Principio de personalidad o nacionalidad:
De la personalidad activa: postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto

activo del delito. Si bien este principio no rige en forma directa, en nuestro
ordenamiento, se lo puede encontrar indirectamente en el art 12 de la ley de extradición,
el cual autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los
tribunales y según la ley argentina, aunque sólo cuando no exista un tratado
internacional que obligue a entregarlo.
De la personalidad pasiva: sostiene el imperio de la ley penal de estado, frente a los

delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido receptado por
nuestro ordenamiento
d) Principio universal: propone la validez de la ley penal de un estado, para todos los
casos sin importar el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito,
ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo. Sólo rige para los llamados delitos contra
el derecho de gentes, es decir aquellos elaborados a través de convenciones
internacionales. Su fundamento descansa, sobre el principio de solidaridad, que autoriza
la persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos
comunes a las naciones civilizadas. Constituyen delitos contra el derecho de gentes,
para los que rige el principio de validez universal de la ley penal: el tráfico de drogas,
comercio de esclavos, trata de blancas, comercio con publicaciones pornográficas, toma
de rehenes, terrorismo, tortura, etc.
Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley
1) Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho

internacional.
a. Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria:
Concepto: el principio de igualdad de los hombres ante la ley, es una de las reglas
constitucionales fundamentales, de un sistema democrático, representativo y
republicano como el nuestro. El art 68, de nuestra Carta Magna, consagra la
inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que los miembros del congreso,
sean acusados, interrogados judicialmente o molestados por las opiniones o discursos
que emitan desempeñando su mandato de legislador.
Este artículo se trata de una excepción al postulado de igualdad ante la ley, que se
asienta en la función que desempeña. Esta inviolabilidad sólo procede frente a aquellos
pensamientos, juicios, o calificaciones emitidos por los legisladores a través de sus
votos, ponencias y toda otra forma de expresarse, cuando estos se emitan durante el
desarrollo de las sesiones parlamentarias, de las actividades propias de las comisiones
de la cámara o de las investigaciones parlamentarias. Naturaleza: su razón política, se
basa en la libertad de expresión, y en que se produciría un grave estancamiento si los
que deben aplicar la ley controlan a los que la crean. Características: es absoluta, para
proteger la función y no a la persona del legislador, quien por esa razón tampoco puede
renunciarlo. Es permanente, ya que lo hace indefinidamente hacia el futuro. Alcances:
comprende: 1. Legisladores nacionales y provinciales. 2. Candidatos a legisladores de
Cba, (desde la oficialización de la lista, hasta la proclamación de los electos) 3.
Convencionales constituyentes nacionales y provinciales. 4. Defensores del pueblo de la
Nación y de la provincia de Cba. 5. Gobernador y vicegobernador de Cba y demás
candidatos a estos cargos. 6. Ministros de la provincia de Cba.
b. Inmunidades diplomáticas:
Se trata de excepciones personales al principio de territorialidad de validez espacial de

la ley penal, que opera como inmunidades de jurisdicción de naturaleza procesal
internacional. Se justifica, en preservar el respeto y la mutua consideración entre los
estados asegurando para sus representantes diplomáticos el más eficaz cumplimiento de

sus funciones. Beneficia a quienes gozan de un status diplomático: Jefes y máximas
autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y demás integrantes
que lo acompañan; Personal diplomático de diferente jerarquía, acreditado, transitoria o
permanentemente (embajadores, cónsules, ministros). Las inmunidades diplomáticas,
pueden ser renunciadas por el estado acreditante, supuesto en el que la causa será
competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
2) Inmunidades de índole procesal

Son obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del
proceso penal contra un legislador, miembro del P.E o del P.J. Su objetivo es la
protección del funcionamiento. Consisten en:
1. Inmunidad de arresto: ningún senador o diputado, desde el día de su elección

hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto en caso de ser sorprendido in
fraganti en la ejecución de algún crimen. (constitución de Cba)
2. Desafuero: procedimiento para suspender en sus funciones a un legislador, a fin
de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra.
3. Juicio político: procedimiento político, para destituir a los miembros del P.E, sus
ministros, y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos
a proceso penal.
4. Jurado de enjuiciamiento de miembros del P.J: procedimiento necesario para
remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los
tribunales inferiores de la Nación y de los demás funcionarios designados con
acuerdo del senado.
Lección 3: El surgimiento y la evolución del Derecho penal liberal

moderno. Problemas en la posmodernidad.
Origen y evolución del derecho penal moderno. Breve reseña histórica del
pensamiento penal
Escuela clásica
A partir del siglo 16, existieron varios fenómenos que produjeron cambios sustanciales
en el derecho penal. En primer término, se operó la recepción del derecho romano en los
territorios que, tres siglos después constituirían Alemania, por obra de los glosadores y
posglosadores italianos. Como consecuencia, en 1532, se sancionó la Constitutio
Criminalis Carolina, que fue el único derecho penal hasta que entró a regir el código
penal de 1871, y contribuye a consolidar el monopolio del estado en materia represiva.
La Criminalis Carolina, contenía disposiciones de derecho penal de fondo, y de forma.
Aceptaba la analogía, consagrado el principio de culpabilidad y sus dos formas: el dolo
y la culpa. Además, preveía la tentativa, y adolecía de la indeterminación de la pena.
Pero, el derecho penal del absolutismo, entra en crisis con la aparición del iluminismo,
que culminó con la Revolución Francesa de 1789, con su Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano. Esto tuvo importantes repercusiones jurídicas, como el
surgimiento del constitucionalismo y la manifestación de un derecho penal liberal, a
través del Código francés de 1810 y del Código de Baviera de 1813. La influencia de
los pensadores de la ilustración, echó las bases de la escuela clásica del derecho penal
como la llamó Ferri, para englobar a todos los autores que, con anterioridad a la
aparición del positivismo criminológico, se habían ocupado de los problemas jurídicos
penales.
El más destacado de los precursores de dicha escuela, fue Cesare Bonesana, que
escribió el Tratado de los delitos y de las penas, donde atacó las arbitrariedades de las
prácticas penales imperantes, exigiendo una reforma de fondo. Esta obra, combina con
el contractualismo de Locke y Hobbes. Las ideas de Beccaria, se limitaron a postular los
principios sobre el fundamento y el fin de la represión penal, pero no contenían los
elementos para constituir una ciencia del derecho penal, es decir, establecer cuándo hay
delito, qué es la pena, y cuándo se le puede aplicar dichas teorías, esto, aparece recién
con la Escuela Toscana, que abarca la teoría del delito y la teoría de la imputación o de
la pena. Tales principios, fueron:
▪ El principio de legalidad de los delitos y de las penas, en el que nadie podrá ser
castigado por hechos que no han sido previstos con anterioridad por una ley.
▪ La prohibición de interpretación judicial: a los jueces les debía estar prohibido
interpretar la ley que suponía fácilmente comprensible, por la misma razón que
no son legisladores, pretendiendo evitar las arbitrariedades del absolutismo y
garantizar la seguridad jurídica.
▪ Clara distinción entre delito y pecado: afirmando la independencia del poder

seguir para configurar los primeros
▪ Proporcionalidad entre delitos y penas: criterio utilitarista, según el cual el daño
causado por el delito debe determinar la intensidad o cuantía de la pena
▪ El sentido fundamental de la represión penal es salvaguardar a la sociedad. La
verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la sociedad y por esto han
errado los que creyeron serlo de intención, del que los comete
▪ La pena no es para atormentar al delincuente, ni deshacer un delito ya cometido,
sino para impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos y apartar a los
demás de cometer otros iguales, es decir, prevención especial y general.
▪ Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal, para erradicar los procesos
secretos y la tortura del sistema inquisitivo medioeval que buscaban la confesión
del reo como reina de las pruebas.
▪ Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal, sin distinguir entre nobles
burgueses o plebeyos
▪ Rechazo de la pena de muerte, por considerarla injusta y necesaria e ineficaz
sólo admitiendo excepciones para casos extremos.
La Escuela Toscana fue iniciada por Giovanni Carmignani, y culminó con su discípulo,
Carrara. Sus postulados influyeron en el Código penal Italiano de 1889, una de las
principales fuentes del proyecto argentino de 1891, que inició el proceso que
desembocó en el Código Penal de 1921. Se trata de una teoría pura del delito, con
pretensiones de validez universal que establece los principios del derecho penal, válidos
en todo tiempo y lugar. Es una doctrina ontológica iusnaturalista, porque busca la
noción del ser del delito y de la pena, empleando un método racional deductivo para
afirmar acciones generales y abstractas que se aplican a casos particulares. Además,
sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teorías de las fuerzas, desde el doble
punto de vista de su causa (subjetivamente) y de su resultado (objetivamente).
Dice Carrara, que el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico que resulta de
una serie de fuerzas que chocan con la ley, encontrando:
▪ Fuerza física subjetiva, es decir, una acción humana exterior

▪ Fuerza física objetiva, tal acción debe ser contraria al derecho y ofender al
derecho individual atacado
▪ Fuerza moral subjetiva, donde la acción debe ser moralmente imputable al
sujeto, dotado de libre albedrío
▪ Fuerza moral objetiva, en la que debe mediar un daño
Como criterios complementarios para la imputación criminal, se establece la cualidad,

la cantidad y el grado de los delitos.
Positivismo criminológico
En la segunda mitad del siglo 19, el gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la
naturaleza repercuten en las ciencias del derecho y en el derecho penal, que a través de
la escuela positiva, pretende adoptar el método inductivo y experimental, surgiendo así

una concepción con postulados opuestos a la de la Escuela Toscana, pues sí para está el
delito era un ente jurídico, para el positivismo criminológico italiano, se tratará de una
elaboración ineficaz para la defensa de la sociedad frente al delito que será entendido
como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedrío del hombre, sino el
modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente que lo determinan a cometerlo.
Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sustentado en la
culpabilidad, será reemplazado por la responsabilidad social que surge del hecho de
vivir en sociedad, imponiendo medidas de seguridad que reemplazan a las penas. El
fundamento de la intensidad de la pena que residía en la gravedad de la conducta
delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de peligrosidad del sujeto, quién puede
ser neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones. En suma, el delito
como ente jurídico deja de ser el centro de atención y pasa a ser el objeto de atención el
delincuente y su personalidad.
Las investigaciones del médico de prisiones, Cesare Lombroso en base al método de

observación y experimentación, lo llevan a exponer en su obra de El hombre
delincuente, una concepción denominada antropología criminal, fundada en el estudio
orgánico y psicológico de los seres humanos, según la cual existe una categoría: los
delincuentes natos, que nacen así, y fatalmente acabarán delinquiendo cuando la
sociedad les otorgue las condiciones necesarias.
El biologismo organicista de Lombroso, desemboca en la sociología criminal de Enrico

Ferri, para quien el delito tenía como causas, factores individuales orgánicos y
psíquicos, luego físicos, ambiente telúrico y por último causas sociales, familia,
sociedad y educación, los cuales determinaban al delincuente a cometerlo.
Rafael Garófalo, aportó el concepto de peligrosidad del delincuente y su pronóstico

como futuro autor de delitos que exigían que fueran neutralizado con medidas que
importaban la vulneración de sus derechos, aunque no hubiera cometido ningún hecho
tipificado como delito por la ley, dando lugar al estado peligroso sin delito. Si bien tuvo
gran importancia en el pensamiento de la segunda mitad del siglo 19 y primeras décadas
del siglo 20, el éxito legislativo del positivismo criminológico fue mínimo, ya que no
logró imponer al estado peligroso pre-delictual que fue rechazado por los defensores de
un sistema derecho penal respetuoso de la dignidad humana. La conciliación de las
posiciones extremas de la escuela clásica y positiva mediante la tercera escuela,
determinó que los principales aportes del positivismo criminológico fueron: la admisión
de las medidas de seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para
formular un pronóstico sobre la peligrosidad del condenado a la hora que el juez deba
individualizar la pena. En tal sentido, Von Liszt, exponente de la escuela política
criminal, postuló en su famoso programa de Marburgo, la vinculación de aquellas
categorías con la finalidad preventiva especial de la pena, la cual debía servir para la
corrección del delincuente, la intimidación y la inocuización de este. Además, la escuela
positiva contribuyó al estudio del delito y sus causas bajo el prisma de la criminología.
La escuela dogmática (Evolución de las teorías del delito)

Se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal conforme
surge del ordenamiento jurídico vigente en un país determinado, mediante principios
que posibiliten su correcta aplicación. El dogma es la proposición que se asienta como
principio innegable de una determinada ciencia. Podríamos decir, que el dogma del
dogmático es la ley penal que integra el derecho positivo. Feuerbach sentó las bases del
método dogmático para el estudio del derecho penal vigente al aportar la idea de su
sistematización mediante definiciones rígidas, en donde el juez debía sujetarse a la ley
con libertad para interpretarla científicamente, debiendo trabajar con conceptos y no con
casuística.
Entre fines del siglo 19 y principios del 20, algunos autores encararon con éxito la tarea
dogmática, dando lugar a la denominada jurisprudencia de conceptos. Literalmente, el
vocablo “dogmática”, significa ciencia de los dogmas, es decir, de las normas jurídicas
como verdades indiscutibles, por ello, ésta disciplina se ocupa del estudio de un
determinado derecho positivo, y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la
normatividad jurídica, tratando de descifrarla, constituyendo un sistema unitario y
coherente. Desde este enfoque, la dogmática es ciencia, pues posee un objeto que es el
derecho positivo, un método que es el dogmático y postulados generales que son los
dogmas. Las elaboraciones actuales le agregan como tarea adicional, la introducción de
valoraciones en el sistema normativo planteando una dogmática crítica.
Para Roxin, la dogmática jurídico-penal es una disciplina que se ocupa de la

interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales, y
opiniones de la doctrina científica en el campo del derecho penal, cuyo método tiene
tres fases: la interpretación, la sistematización y la crítica.
La ciencia del derecho penal, es una ciencia comprensiva porque intenta interpretar de
determinada manera su objeto de estudio, que se encuentra delimitado por ciertos
ámbitos de validez y el cual le corresponde siempre un especial significado. Desde las
elaboraciones de la dogmática, podemos captar el concepto de delito como un conjunto,
mediante el estudio de los elementos comunes, que debe tener cualquier
comportamiento para ser considerado como punible, lo cual permitió que se pudiera
formular una teoría autónoma y sistemática de la parte general con una finalidad
práctica, qué es la aplicación certera y racional de la ley penal a cada caso concreto. La
teoría del delito representa un concepto analítico y estratificado, pues se construye como
un método de análisis de distintos niveles, cada uno de los cuales presupone al anterior.
El positivismo jurídico Alemán
Desde fines del siglo 19, el positivismo filosófico imperante que dirigió su interés al
delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda valoración meta-
jurídica, aplicó el método científico-naturalista y experimental, propio de la corriente
mecanicista, y llevó afirmar la existencia de contenidos comunes en todos los delitos,
sus elementos. Esto, se reflejó en una división del delito en categorías, que pretendía
sostener la distinción entre lo que es objetivo y externo, de lo subjetivo e interno. Esta

concepción del delito, se llama positivismo jurídico.
Teorías causalistas
a. Propuesta cientificista pura del Positivismo Jurídico

La acción, es concebida causalmente como movimiento corporal voluntario (Beling) o
conducta humana voluntaria, que causa un cambio en el mundo exterior (Von Linzt),
que une a ambos elementos: movimiento corporal y resultado por el vínculo de
causalidad. Lo que caracteriza a la acción es el impulso de voluntad, definido como la
intervención muscular, y psicológicamente, como aquel fenómeno de la conciencia por
el cual establecemos las causas sin tener en cuenta su contenido subjetivo, que es
analizado dentro del dolo entendido como dolus malus, es decir, como una realización
psicológica entre el sujeto y la conducta consistente en querer realizar algo que se
conoce como antijurídico, incluyendo –junto al elemento volitivo- el intelectual o
cognoscitivo.
La capacidad de culpabilidad e imputabilidad, fue entendida como presupuesto de dicha

categoría subjetiva y psicológica comprensiva de los procesos espirituales que se
desarrollan en el interior del autor.
El tipo es entendido objetiva y descriptivamente. Era considerad un indicio de la

antijuridicidad, siendo ésta concebida en sentido objetivo y normativo, como una
relación de contradicción con el ordenamiento jurídico de índole formal-negativa, que
se excluía si mediaba una causa de justificación.
b. El normativismo penal
A principios de nuestro siglo, tuvo gran repercusión en el Derecho Penal, la influencia
del pensamiento filosófico neokantiano en la versión de la escuela sur-occidental
alemana, con la distinción entre las ciencias de la naturaleza, las ciencias del espíritu y
la orientación subjetivista de su método, según el cual, el conocimiento del objeto
estaba determinado por las categorías a priori de la mente del sujeto.
Se trata del normativismo o sistema neoclásico, al que adhirieron, en Argentina,

Jimenez de Asua y Frías Caballero, en el cual, se las va a dotar de un contenido material
concreto: la acción pasa a ser un concepto referido a un valor, y no un simple concepto
natural; el tipo pasa de mero indicio de la antijuridicidad, a ser el fundamento de ésta, y
se propugna la admisión de elementos subjetivos del injusto; la antijuridicidad se
concibe materialmente en lo que atañe a su sustancia, porque va a importar más el
porqué del juicio negativo de contradicción de la conducta con la norma que la mera
constatación de la contradicción formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptación
de causas supra-legales de justificación. Se pasó de la concepción psicológica de la
culpabilidad, a una teoría normativa que la entiende como algo valorativo y no
descriptivo. En síntesis, este sistema concibe al injusto de modo predominantemente
objetivo, y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo
(contiene elementos subjetivos y objetivos).
Teorías finalistas
a. El finalismo Moderado de Welzel

Hace su aparición luego de la 2da guerra mundial, en el marco de los planteamientos
fenomenológicos de los años 20. Su fundador, Hans Welzel, cuestiona la diferenciación
impuesta en el positivismo jurídico entre elementos subjetivos y objetivos, sosteniendo
que ya en el primer elemento del delito, que es la acción, debe distinguirse entre las
consecuencias del obrar del hombre, dominables por su voluntad, y las que no lo sean.
Esta teoría, rechaza el procedimiento de valoración del sistema neokantiano, afirmando
la existencia de categorías ontológicas que son previas y, que provienen del campo de
ser que determina el sentido de valoración. La acción es un acontecer final y no
solamente causal, es decir, es un obrar orientado conscientemente desde el fin, y en el
que el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad.
Dicho postulado produce una distorsión sistemática al incluir el dolo y la culpa en el

tipo subjetivo, y junto al tipo objetivo, da lugar al tipo complejo o mixto, quedando
reducido el concepto normativo de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos
elementos son la imputabilidad, la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad, y
la ausencia de causas de exclusión de culpabilidad. De tal modo, se materializó la
voluntad de la acción, sustituyendo el movimiento corporal voluntario por el ejercicio
de actividad final. El concepto de tipo, mediante la construcción del tipo subjetivo con
el núcleo situado en el dolo, se convirtió en el soporte de una materia de prohibición
jurídico-penal, que en ningún caso puede consistir en la causación de la lesión o el
peligro de daño al bien jurídico protegido penalmente, sino, que presupone un desvalor
de la acción.
b. El Finalismo Radical de Armin Kaufmann

La vertiente subjetivista del finalismo desarrollada por Armin Kaufmann, Diethart
Zielinski Y Eberhard Struensee y seguida en Argentina por Marcelo Sancinetii, sólo
admite el desvalor de la acción. Esta corriente dentro del finalismo sostiene que el
concepto personal de lo ilícito debería agotarse en el disvalor de acción y que el disvalor
del resultado nada agrega a éste.
En este sentido se pronuncia Sancinetti, quien dice: “EI ilícito está constituido
exclusivamente y siempre, por la voluntad de realización, el dolo; no por la realización
de la voluntad... Imputable al autor es sólo su decisión de acción, su acto de voluntad; lo
que exceda de esto constituirá un elemento casual respecto del autor imputado... Que el
resultado se produzca efectivamente o no... no agrega nada a la tendencia de la acción
hacia ese resultado, del mismo modo que el fracaso de la acción no le quita a ésta un
ápice de voluntad. La decisión de voluntad permanece invariada.
Se ha dicho que la principal consecuencia de este punto de vista extremo, sería que "la
distinción entre delito consumado y delito frustrado carece de toda significación: el
delito frustrado contiene ya todo el ilícito y por lo tanto no debe ser necesariamente
menos punible que el consumado".
Teorías funcionalistas
El enfrentamiento entre la sistemática causalista, y finalista, ocupó la atención de la

doctrina durante largos años. Pese a que dicho debate llevó a la dogmática penal a un
nivel de desarrollo superior al de otras ramas del derecho, sin embargo, tuvo un aspecto
negativo: el finalismo terminó cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, que
es común a las corrientes doctrinarias del positivismo, y la jurisprudencia de conceptos.
La crisis del concepto de ciencia del derecho penal, heredado del neokantismo, es el
rasgo más característico de la actual situación de la dogmática penal del finalismo. La
causa directa, sería la mutación que han sufrido las perspectivas desde las que debe
considerarse el objeto del derecho penal. El derecho penal, como sistema normativo,
continúa siendo el punto de partida de la dogmática penal, pero no puede adoptar una
actitud positivista limitándose a eso, sino que se afirma que el derecho penal es un
instrumento de control y de incidencia social. Si se considera que el eje central para la
concreción de su contenido es la función que desempeña en la sociedad, la consecuencia
es que, el derecho penal ha dejado de reducir su investigación a la aceptación acrítica de
la letra de la ley, y va a tener en cuenta también, los intereses que determinan los
preceptos positivos y su aplicación a los casos, para evaluar si son adecuados a los fines
del derecho penal en el marco del proceso de control social. Se trata de establecer la
conexión entre el análisis jurídico, empírico y valorativo entre ordenamiento penal y la
realidad social, abriendo las consideraciones político criminales con la meta de
soluciones viables en la práctica.
Teorías Funcionalistas
3. a. Funcionalismo moderado de Roxin:
La función del derecho penal es entendida como la protección subsidiaria del bien
jurídico que son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa
concepción de los fines o para el funcionalismo del propio sistema.
Roxin entiende que hay que implementar un criterio de sistematización jurídico penal:
bases político criminales de la moderna teoría de los fines de la pena. Plantea entonces
un sistema con dos piezas fundamentales: su teoría de la imputación al tipo objetivo,
supone la realización de un peligro no permitido dentro del fin de la protección de la
norma. En segundo lugar, amplió el nivel de la culpabilidad a la que como condición
ineludible de la pena se debe añadir siempre la necesidad preventiva de la sanción, de
modo que la culpabilidad y la necesidad de la prevención se limitan recíprocamente y
solo en conjunto dan lugar a la responsabilidad personal del sujeto.
▪ Acción: quedan excluidos los comportamientos no dominados por la voluntad,

como también pensamientos y los impulsos de la voluntad que no transciendan
en el exterior.
▪ Tipo: es valorativo por eso hablamos del tipo injusto. Su conminación penal
abstracta (cuantía de la pena) tiene un fin político criminal que es la motivación
al individuo que puede ser tanto porque se realice una conducta determinada
como porque se abstenga. Necesidad de enumeración taxativa de las conductas
sancionadas.
▪ Antijuricidad: habla de un injusto más que de antijuricidad, ya que la
antijuricidad no es una categoría especial del derecho penal sino de todo el
ordenamiento jurídico, de modo que puede haber una conducta antijurídica para
el derecho civil y a la vez irrelevante para el derecho penal, de modo tal que las
causas de justificación proceden de todos los campos del derecho. El injusto
(antijuricidad) cumple tres funciones político criminales: soluciona coaliciones
de interés, sirve de punto de enlace para las medidas y otras consecuencias
jurídicas y finalmente entrelaza el derecho penal con el resto del ordenamiento
jurídico (donde se discuten los conflictos sociales).
▪ Culpabilidad (“responsabilidad”): mantiene la idea de que la imputación es la
capacidad de culpabilidad y sostiene que el error de prohibición es configurado
por el legislador como causa de exclusión de la culpabilidad, pues el sujeto no
sabe que lo que hace está prohibido. Sus presupuestos son a culpabilidad y la
necesidad preventiva de punición.
3. b. funcionalismo radical de Jakobs
Jakobs atribuye a la pena carácter de una reacción imprescindible para el

restablecimiento del orden social quebrantado por el delito. La pena se define
positivamente: es una muestra de la vigencia de la norma, que si bien es un mal
impuesto al responsable de un delito, cumple su objetivo con la estabilización de la
norma lesionada. La función de la pena consiste en confirmar la validez de la norma,
que es el bien jurídico mismo.
▪ Acción: demuestra una falta de reconcomiendo de la vigencia de la norma,

▪ Tipo: contiene elementos que definen un comportamiento como delictivo
Antijuricidad:(injusto) es un comportamiento contrario al derecho siempre que
no se den causas de justificación.
▪ Culpabilidad (responsabilidad): aparece cuando el autor del hecho antijurídico
no solo indica una falta de motivación frente a la norma, sino cuando el autor es
responsable de esa norma. Responsabilidad que se da cuando la falta de
motivación a la norma viene de la no motivación de una norma. Son requisitos
positivos de la culpabilidad:
• Existencia de un comportamiento antijurídico
• Que el sujeto tenga capacidad para lesionar la validez de la norma
• Que su actuación no respete la validez de la norma
• Concurrencia de especiales elementos de culpabilidad de ser necesario para
un delito determinado.
Las propuestas abolicionistas

Jesús María Silva Sánchez, entiende que son 3 las opciones fundamentales que se nos
ofrecen en la actualidad para decidir, desde qué punto de partida, analizar el fenómeno
jurídico penal. Estas son: la abolicionista, la resocializadora y la garantística. La
primera, es decir la abolicionista, se opone a todas formas del derecho penal,
pretendiendo constituir alternativas al sistema punitivo; la segunda y la tercera, es decir
la resocializadora y la garantista, pretenden la consecución de un mejor derecho penal.
Son posturas reformistas que constituyen corrientes críticas del sistema penal,
pretendiendo introducir elementos de progreso que se mantengan dentro del propio
sistema.
El abolicionismo
El abolicionismo es el modo más radical de afrontar la realidad del derecho penal,
porque rechaza su existencia y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de
resolución de los conflictos, que llamamos delitos. Constituye la manifestación
contemporánea esencial del fenómeno, en cierta medida, permanente de la crítica al
derecho penal. Es significativo que su aparición se haya producido en países en los que,
la tendencia predominante, ha sido la resocializadora, como en Estados Unidos,
Holanda y Escandinavia, y sin duda, como una reacción al fracaso de ésta. Sin embargo,
en el plano teórico, es decisiva la vinculación que surge entre la propuesta abolicionista
y la argumentación de la corriente criminológica que hoy conocemos cómo
criminología radical, nueva criminología o criminología crítica. Esta posición, centra su
análisis en el sistema penal como generador de criminalidad. Su fundamento teórico, lo
obtiene de doctrinas marxistas, así como del interaccionismo simbólico expresado en las
doctrinas de etiquetamiento. Según estas últimas, el delito no tiene lugar como tal en la
realidad, sino que surge por medio de una atribución de status criminal, que tiene lugar
en forma selectiva y discriminatoria. Agrega Silva Sánchez, que, pese a sus esfuerzos a
favor de la humanización del sistema penal, las propuestas abolicionistas merecen serias
objeciones. A este respecto, señala que independientemente de si son buenas o malas,
resultan utópicas. La utopía de las alternativas al sistema penal, desarrollado por los
autores del abolicionismo moderado, se hace presente tan pronto como se advierte su
pretensión de sustituir el sistema penal por una solución privada de los conflictos basada
en el principio del resarcimiento civil al daño.
Garantismo penal
El garantismo penal, exige conciliar la prevención general con los principios de
proporcionalidad y humanidad, por un lado, y de resocialización por el otro. Esta última
de resocialización, debe entenderse como el tratamiento que se ofrece al condenado, qué
es libre de aceptar o no, y, además, mediante la reducción de las penas privativas de
libertad al mínimo imprescindible y a través de alternativas a la pena. Las tesis de
autores como Ferrajoli sobre el derecho penal mínimo, sostiene que la función
preventiva es doble: prevención de los delitos y de las penas privadas o
desproporcionadas o arbitrarias y que lo que legítima en derecho penal es la
minimización de la violencia en la sociedad. Un sistema penal está justificado

únicamente si la suma de las violencias que él puede prevenir, es superior a la de las
violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas por ellos
conminadas. Estamos viviendo tiempos en que se percibe en la sociedad una sensación
de inseguridad, derivada del incremento de la violencia delictiva. La transmisión de este
fenómeno mediante los medios masivos de comunicación, trae como consecuencia que
las posibilidades de dramatizar la violencia y hacer política por medio de ella son
buenas: los medios atribuyen al ejercicio de la violencia un alto valor como noticias e
informes sobre ella, sin embargo, en forma altamente selectiva; la amenaza de violencia
es un regulador mediante el cual puede ser fomentada la política criminal. La sociedad
puesta contra la pared por la amenaza delito, se encuentra en una encrucijada que exige
mayor eficacia de la persecución punitiva, que no puede seguir dándose el lujo de un
derecho penal entendido como protección y libertad, pues lo necesita como un
instrumento eficaz de lucha contra el delito, dando lugar a un derecho penal del
enemigo, es decir, del delincuente. Esta suerte de guerra llegaría justificar políticas
criminales de seguridad ciudadana, que se transforma actualmente en el nuevo bien
jurídico que alimenta la creación de industrias seguridad.
El fenómeno expansivo
El Derecho penal en los últimos tiempos, caracterizado por la tendencia cada vez más
acentuada a utilizar el ordenamiento punitivo como instrumento de gestión de los
grandes problemas sociales, que ha desembocado en una –hasta hace poco–
insospechada tipificación de nuevas conductas, así como en una creciente
flexibilización de la reglas de imputación y de las clásicas garantías de orden sustantivo
y procesal; lo cual ha originado un profundo debate entre dos posiciones antagónicas
que pretenden, por un lado, seguir alimentando la propuesta de un discurso penal
garantista con asistencia plena de las garantías propias de un Estado de Derecho; y, por
otro, la consolidación de un discurso de la emergencia y la clara propuesta de lo que se
ha catalogado como un “Derecho penal del enemigo”, que se traduce en una propuesta
de Derecho penal máximo con un claro recorte de garantías constitucionales y
procesales, habida cuenta de la aparición de nuevas formas de delincuencia, como la
criminalidad organizada, la criminalidad de las empresas, la corrupción político-
administrativa y el abuso del poder, el terrorismo, etc.
El concepto de derecho penal del enemigo ha sido cuestionado y rechazado como

contrario a un modelo de Estado democrático y de derecho, bien para justificarlo por
quienes lo consideran filosóficamente bien fundamentado. Se han propuesto diversas
tesis, otras denominaciones y otros marcos como "el derecho penal de autor". Raúl
Zaffaroni, aborda lo que ha sido el enemigo en la Historia del Derecho Penal y llega a la
conclusión: “la admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho (que no sea
estrictamente de guerra) siempre ha sido lógica e históricamente, el germen o primer
síntoma de la destrucción autoritaria del estado de derecho”. Lo cierto es que los
legisladores están produciendo normas que tienen la naturaleza del derecho penal del
enemigo. Esto no lo dudan ni quienes las consideran conformes a los principios del
Estado de Derecho ni quienes las consideran "estados de excepción no declarada".
En la modernidad “[…] a la ley penal no se reconoce otra eficacia que la de tranquilizar

a la opinión, o sea, un efecto simbólico, con lo cual se acaba en un Derecho penal
simbólico, o sea, que no se neutralizan los riesgos sino que se le hace creer a la gente
que ya no existen, se calma la ansiedad o, más claramente, se miente, dando lugar a un
Derecho penal promocional, que acaba convirtiéndose en un mero difusor de
ideologías”.
La acusación de que el Derecho penal moderno es un Derecho penal simbólico tiene que
ver con que está tipificando conductas carentes de lesividad o con una lesividad
irrelevante, pues, en efecto, el Derecho penal simbólico no persigue la eficacia, sino tan
solo la apariencia de eficacia, con el objetivo de alcanzar una ficticia paz social. En
palabras de Gracia Martín, esto es lo que pasa con el Derecho penal moderno, al
sostener que el mismo carecería en general de la capacidad instrumental de prestar
eficazmente, a la sociedad y a los individuos que la integran, la seguridad que demandan
al Estado ante la amenaza de nuevos riesgos; el legislador, empero, recurriría
eficazmente a esos problemas –mediante la creación de nuevos tipos penales que
incluso devienen de imposible aplicación– con el fin único de producir en la sociedad y
en los individuos que la integran el efecto meramente aparente, esto es: simbólico.
Lección 4: Acción penal, persona física y persona jurídica.
Acción penal. Noción, funciones y relaciones en cuanto al Derecho Penal

El desarrollo del concepto de acción como primer elemento del delito, ha ido
evolucionando en la ciencia del derecho penal del Siglo 19. Feuerbach no le brinda
especial atención, correspondiendo a Hegel la formulación del primer concepto jurídico-
penal de acción. Las concepciones analizadas discrepan en cuanto al contenido, que
debe atribuírsele la noción de acción. Por otra parte, han sido y son numerosas, las
denominaciones para referirse a este elemento del delito: se emplea la palabra
acontecimiento, otros autores hablan de conducta, algunos emplean el vocablo hecho
punible o hecho legal, se también de acto y de comportamiento, pero la mayoría
mantuvo el nombre de acción. Sin perjuicio de las distintas posturas elaboradas por la
dogmática jurídica penal, pueden señalarse algunos rasgos distintivos del concepto de
acción:
▪ Exterioridad: Sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal, aquellas

conductas humanas que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto sólo
a través de éstas, es factible lesionar los bienes jurídicos que la ley tutela.
Artículo 19 primera parte.
▪ Sujetos de acción: Sólo las personas físicas, en principio, pueden ser sujetos
activos del derecho penal, pues sólo a ellas se les puede atribuir la comisión de
un hecho delictivo. Hoy en día también se incluyen a las personas jurídicas pero
de manera muy acotada como veremos más adelante.
▪ Formas de conducta: La conducta es susceptible de asumir dos modalidades; o
bien bajo la forma de acción en sentido estricto, o como una omisión. El
supuesto de acción en sentido estricto o también llamada comisión, implica una
actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva, en tanto la omisión
por su parte, se configura como una inactividad violatoria de una norma
preceptiva, es decir, de una norma que manda a realizar una conducta
determinada.
Las principales posturas en torno de la acción son:
Concepto causal de acción

A esta concepción corresponde una visión mecanicista de la acción. El casualismo
abrevó de dos fuentes principales:
a. Positivismo jurídico o sistema clásico: La acción se concibe como toda conducta

humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, y donde se piensa que
sus elementos son la manifestación de la voluntad y el resultado. Entendiendo por
manifestación de voluntad, a toda conducta del hombre comisiva u omisiva, que,
libre de violencia física o psicológica, está motivada por las representaciones,
consistiendo en la intervención muscular proveniente de los centros superiores del

cerebro. Por otra parte, y, en segundo lugar, el hombre sólo es capaz de realizar una
manifestación de voluntad que trasciende el derecho. El resultado consiste en un
cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de voluntad o la no
mutación de ese mundo externo por la acción esperada, y que no se ejecuta el efecto
del delito. Puede consistir en un cambio físico o psíquico, y a su vez son resultados
el daño y el peligro.
b. Normativismo neokantiano o sistema neoclásico: surge a principios del Siglo 20
bajo la influencia del pensamiento filosófico neokantiano de la versión de la escuela
sudoccidental alemana. La acción pasa a ser un concepto referido a un valor, y un
simple concepto natural. Su principal expositor, considera a la acción como la
conducta humana valorizada de determinada manera, concepto que engloba el hacer
y el omitir. Pero aclara que la valoración del contenido de la voluntad, debe dejarse
para el momento de la culpabilidad, llegando a sostener que el concepto de acción se
ha estructurado y construido como un concepto natural.
Finalismo
El descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto facilitó el desarrollo de la
teoría finalista de la acción, concepción que se inicia con la obra de Hans Welzel, a
comienzos de la década del 30 del siglo pasado. El origen filosófico de esta concepción,
se encuentra en Aristóteles, quien no concebía ninguna conducta voluntaria que no
fuese real. Welzel, rechaza el concepto mecanicista de la acción propia del casualismo,
con el argumento de que, el concepto de acción del derecho penal ha de ser un concepto
ontológico proveniente del campo del ser, y por ello preexistente de toda valoración.
Para el finalismo, la esencia de la acción humana no reside en una causalidad ciega, sino
en la finalidad que constituye ese contenido. Dicen, que la acción humana es ejercicio
de la actividad final, qué consiste en que, el hombre, gracias a su saber causal, puede
prever dentro de ciertos límites las consecuencias posibles de su actividad y ponerse,
por tanto, fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan, a la consecución de
estos fines.
Conforme al concepto finalista de acción, ésta abarca dos etapas: la primera, que
transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la proposición del fin por el autor,
la selección mental de los medios para obtenerlo y la consideración de los efectos
concomitantes.
La segunda etapa de realización externa, es en la que el autor pone en movimiento,

conforme a un plan, las medidas de acción o factores causales escogidos con
anterioridad en dirección a la producción del resultado. Conforme con lo visto, el
finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad, a la acción, y los agrega al
elemento subjetivo del tipo, al que se considera un tipo de acción o un tipo final.
Esquemas funcionalistas
Se desarrollan a partir de los 70, otorgando prevalencia a las consideraciones
teleológico-normativas en el sistema jurídico de delito. El funcionalismo busca abrir el
derecho penal a los criterios de valoración que proporciona la política criminal y debe
mencionarse:
a. Funcionalismo moderado (Roxin): “Concepto personal de acción” Roxin, elabora un

concepto normativo de acción, caracterizándola, como la manifestación de la
personalidad. De este concepto, se erige, en primer lugar, que sólo pueden ser
consideradas acciones las conductas exteriores manifestadas del sujeto,
excluyéndose los procesos que transcurren en la fase interna de la persona. Por otro
lado, dicho concepto abarca sólo las manifestaciones que pueden ser atribuidas a un
ser humano como centro anímico espiritual de acción, excluyéndose de su ámbito
aquellos efectos que no están gobernados por la instancia conductora anímico-
espiritual del ser humano. Dicho concepto de acción, opera como elemento
sistemático de enlace o unión, pues permite vincular a todas las concretas categorías
del delito. La acción, es el sustantivo que se va agotando de predicados valorativos
cada vez más ricos en contenido, como acción típica, antijurídica, culpable y
punible.
b. Funcionalismo radical y sociológico (Jakobs): Para Jakobs, la acción debe
concebirse como expresión de sentido. Consiste en la causación individualmente
evitable, esto es dolosa, o individualmente imprudente de determinadas
consecuencias que no se producirían si concurriese una motivación dominante
dirigida a evitarlas. La expresión del sentido jurídico penalmente relevante de una
acción injusta, está en la toma de postura frente a la vigencia de la norma que no es
reconocida por el autor. Esta falta de reconocimiento, es lo que constituye el
resultado específicamente jurídico penal. El no reconocimiento de la vigencia de la
norma, puede ser completo, sin que se produzca un resultado externo del delito.
Finalmente, Jakobs quién fórmula un esquema de acción compatible con la
concepción hegeliana, sostiene que no existe impedimento lógico alguno en llamar
acción sólo al hecho enteramente imputable, es decir, culpable. Un comportamiento
antijurídico, pero no culpable para este modo de hablar, no es una acción completa,
sino imperfecta.
La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto
Se llama injusto penal o ilícito penal, a la acción típica y antijurídica. Configurado un

injusto penal, no estamos en presencia de un delito, sino que, para que éste se concrete,
será necesario que ese injusto le sea jurídicamente reprochable a su autor, es decir, que
el autor sea culpable. En el desarrollo de la dogmática, se han confrontado 2 posiciones
en relación a la forma de entender el injusto: El concepto causal y el personal.
Una primera posición, partía de la división objetivo-subjetivo en la consideración de los

elementos del delito. Mientras que el injusto pertenece a los caracteres externos
objetivos del delito, los elementos anímicos objetivos debían constituir la culpabilidad.
El fundamento doctrinal de esta concepción, era suministrado por la teoría de la acción

causal, que concebía a la acción en forma mecánica, como un impulso de voluntad, pero
sin tener en cuenta el contenido de esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad.
En esta concepción, el tipo era un tipo objetivo que tenía por función la descripción
formal de la conducta humana punible. Si conforme a esta concepción, lo ilícito se
refería al proceso causal externo, sin importar los factores internos, la doctrina
dominante tenía que concebir lo injusto como lesión o peligro de un bien jurídico o
desvalor del resultado.
El desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad y el descubrimiento de los

elementos subjetivos del tipo, resquebrajaron esta concepción del injusto, dando paso a
una nueva sistemática en la teoría del delito, qué es la llamada teoría finalista de la
acción. Observaba Welzel que, al examinar los tipos penales en busca de los elementos
subjetivos del injusto, se advirtió que en la tentativa, el dolo es uno de ellos. La
consecuencia lógica de esto, debería ser que, si el dolo pertenece al tipo y no sólo a la
culpabilidad, en la tentativa tiene que conservar la misma función cuando la tentativa
para el estado de consumación. Lo injusto no se agota en la causación del resultado,
sino que la acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado. La
antijuridicidad es siempre, la desaprobación de un hecho referido a un autor
determinado. Lo injusto es injusto de la acción referida al autor, es decir, es injusto
personal. A partir del concepto personal del injusto, se deja atrás la antigua concepción
bipartita del delito. Conforme a esta nueva postura, el injusto penal se conforma de una
naturaleza mixta objetiva y subjetiva, puesto que, el dolo y la culpa se han trasladado a
la acción, e integran el tipo subjetivo, el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo
complejo. Es decir, la materia de lo ilícito requiere que se toman en consideración
elementos que pertenecen a la persona que realiza la acción. Para la teoría de la acción
finalista, estos elementos son la dirección de la acción a un fin prohibido, el dolo, en los
delitos dolosos, y la infracción del deber de cuidado en los delitos. Con el concepto
personal de lo ilícito, la tipicidad requerirá comprobar la lesión del bien jurídico y que el
autor quiso realizar la acción. La justificación, requiere la autorización de la lesión, y
que el autor ha reconocido las circunstancias que determinan la justificación. Por lo
tanto, la teoría causal del ilícito agota este concepto en la comprobación de un desvalor
del resultado de la acción. La teoría personal del ilícito, por su parte, requiere junto al
desvalor del resultado, un desvalor también de la acción. Si bien el concepto personal
del ilícito, nació como un concepto bidimensional: junto a la lesión del bien jurídico,
incluyó los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del
comportamiento; en la actualidad, hay una fuerte corriente que estima que el concepto
personal de lo ilícito debería agotarse en el desvalor de la acción.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas

El problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha cobrado una gran
importancia en las más recientes elaboraciones de la ciencia jurídico penal. Este
fenómeno se explica debido al creciente papel protagónico desempeñado por las
grandes corporaciones, principalmente en dos ámbitos de la criminalidad: la
delincuencia económica y ambiental. El debate se instala en el marco de la teoría de la

imputación delictiva, campo en el que buena parte de la doctrina internacional propicia
la persecución penal de los entes jurídicos
Las respuestas en legislación y en doctrina

La magnitud del fenómeno tratado ha llevado a poner en crisis el principio societas
delinquere non potest (“una sociedad no puede delinquir”), y a la elaboración de
distintas alternativas tendientes a la criminalización de la persona jurídica. En efecto, se
acepta la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en sistemas legislativos del
common law. En los últimos años se comienza a admitir la responsabilidad penal de las
personas jurídicas: En el código penal de Francia, el holandés y el portugués. En líneas
generales, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la
responsabilidad las personas físicas, así mismo, se adopta un sistema de sanciones
penales adecuados a esta nueva categoría de sujetos: la multa, la disolución de la
persona jurídica y la colocación de está bajo vigilancia judicial, además de la
cosificación. Una modalidad distinta se ha adoptado en el derecho alemán, en el que se
prevén sanciones de naturaleza penal administrativa contra las personas jurídicas, y así
la responsabilidad de las sociedades, responde a un sistema estructurado a modo de
parte general en el Código Contravencional Federal.
Criticas
Las soluciones legislativas han recibido numerosos cuestionamientos: Se ha dicho que

la penalización de las personas jurídicas quebraría los principios de culpabilidad y de
personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los miembros
de la persona jurídica. Esa apreciación vale asimismo para los sistemas que propugnan
la sanción contravencional de los entes ideales. Ello, porque es sabido que, para gran
parte de la doctrina, la distinción entre delitos y contravenciones no es cualitativa, sino
que es cuantitativa. De manera que si la persona jurídica no puede cometer un delito,
tampoco podrá ser sujeto de una contravención. En relación con las propuestas de
combatir la delincuencia económica se ha dicho que tal posibilidad requiere la
existencia de un fundamento de carácter subjetivo, al que se denomina principio de
peligrosidad, es decir, solo se pueden imponer medidas de seguridad a un sujeto que
manifiesta peligrosidad criminal, esto es, que sea capaz de cometer un delito.
Las respuestas en nuestro derecho

Existe consenso en la imposibilidad de utilizar el sistema de imputación del código
penal vigente para atribuir responsabilidad a todos los entes ideales. Podemos decir que
ha sido invariable en nuestro proceso legislativo el principio de societas delinquere non
potest. Respecto a la imposibilidad de penar a las personas jurídicas, nuestra doctrina
mayoritaria se inclina por negarles la capacidad de acción. Por su parte, otro autor les
niega la capacidad de culpabilidad. Además, debe tenerse en cuenta que, nuestro
sistema constitucional ha consagrado el principio de personalidad de la pena. En efecto,
la convención americana de derechos humanos con rango constitucional, a partir de la
reforma del 94 en su artículo 5°, dice que: la pena no puede trascender de la persona del
delincuente.
Causas de exclusión de la acción (Faz negativa de la acción)

Durante mucho tiempo, las causas que excluyen la acción fueron tratadas,
particularmente entre las que tienen por efecto la declaración de inimputabilidad e
imputabilidad. Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay
acción y por ende tampoco delito.
Factores externos
a. Fuerza física irresistible: Está prevista como causa de exclusión de la pena en el
Artículo 34 inc.2, y corresponde a lo que se conoce como vis absoluta. Por fuerza
física irresistible debe entenderse una fuerza de entidad tal que, haga al sujeto
incapaz de dirigir sus movimientos, es decir, que lo haga obrar mecánicamente. El
sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento del tercero, y aquella es la
resultante de la impulsión de una fuerza natural o mecánica extraña. Queda claro
que la fuerza física que se torna irresistible, puede provenir de una tercera persona o
de una fuerza de la naturaleza. Se distingue a la vis relativa, qué es la amenaza de
sufrir un mal grave e inminente. -Uso de medios hipnóticos o narcóticos: En nuestro
derecho positivo, el uso de medios hipnóticos o narcóticos queda comprendido en el
concepto de violencia, por disposición del Art. 78. En consecuencia, los actos
típicos realizados en dichos estados caen dentro de la causa de falta deacción
regulado en el Art. 34 (vis absoluta). Por su parte, Zaffaroni, opina que tan
violentado está el que sufre una fuerza física irresistible, como el que obra
coaccionado ante las amenazas de sufrir un mal grave e inminente, por lo que puede
haber violencia que no excluye la acción. Luego de esta observación, Zaffaroni se
inclina por considerar al hipnotismo como un supuesto de falta de acción, en razón
de las dificultades clínicas para establecer su verdadera esencia, pero en relación al
uso de narcóticos habrá que ver en cada caso, qué tipo de incapacidad le han
provocado al sujeto.
b. Movimientos reflejos involuntarios: Se definen como la actividad o inactividad
atribuible a una excitación de nervios motores debido a un estímulo fisiológico o
corporal, que puede ser interno o externo, ajeno a la impulsión voluntaria de la
persona. Resulta incuestionable la falta de acción. Estos actos, pueden ser
espontáneos como un estornudo, o provocados como los producidos por las
cosquillas.
c. Los comportamientos automatizados: Se entiende por acción automatizada, una
disponibilidad de acción adquirida mediante la práctica, y que, llegado el caso, se
transforma en movimiento sin reflexión consciente en el ser humano. Están
automatizados los movimientos constantemente repetidos y su curso, como caminar
conducir etcétera. En el caso normal, eso es absolutamente adecuado, ya que acelera
la reacción en situaciones en que una reflexión duraría demasiado tiempo, pero en
casos concretos pueden producirse reacciones equivocadas. La opinión dominante
admite el carácter de acciones de estos comportamientos, en virtud de que, las

disposiciones para la acción aprendidas pertenecen a la estructura de la
personalidad, y su desencadenamiento es manifestación de ésta, con independencia
de si en determinadas situaciones conduce consecuencias provechosas o nocivas.
Factores internos
a. Estado de inconsciencia y supuestos: Desde un punto de vista clínico, la conciencia
es el resultado de la actividad de las funciones mentales. No es una facultad del
psiquismo humano, sino de resultado del funcionamiento de todas estas. La
conciencia, puede estar perturbada: en estas ocasiones, no hay ausencia de la
conducta porque no desaparece la voluntad del sujeto. Estas situaciones podrán dar
lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de acción. En cambio,
cuando la conciencia no existe por estar suprimida, no puede hablarse de voluntad y
desaparecería la conducta. Entonces hay inconsciencia, cuando en el hecho no
intervienen los centros altos del cerebro, o cuando lo hacen en forma discontinua o
incoherente. En relación con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la
embriaguez sin sentido, afirmándose que sólo en la sin sentido hay falta de acción.
Finalmente, hay ciertos estados el sujeto cuya naturaleza es muy discutible, como
los casos de sueño fisiológico y trance hipnótico. En relación con el sueño, la
doctrina se inclina por la falta de acción. En cuanto entran al trance hipnótico,
remitimos a lo dicho de fuerza irresistible. Cuando hay inconsciencia, no hay
voluntad y por ende no hay conducta. La inconsciencia está expresamente prevista
en el Art. 34, inc. 1°.
Lección 5 - El tipo penal en general
Tipo penal. Noción y función.

Luego haber estudiado la conducta como característica básica y genérica del delito,
debemos analizar su primer elemento específico, que es el tipo penal, definido como la
descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador. El
tipo equivale a “aquello en que el hecho consiste”, es decir, el supuesto de hecho. Por
ejemplo, el matar a otro. (ART.79). Núñez enseña que el tipo delictivo no es el hecho
punible, sino uno de sus elementos. El tipo se limita a la determinación conceptual de la
figura formal del hecho punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo
corresponde a “el que haga esto o el que no haga esto”. La tipicidad es el resultado de
un juicio de operación mental llevada a cabo por el intérprete o el juez, que permite
determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta
contenida en la ley. Por ende, la conducta será típica o atípica según se subsuma o no en
la descripción abstracta del tipo.
Tipo garantía
El tipo garantía contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación
de la pena. Es esa forma básica, o esquema que se denomina delito-tipo, lo que indica
que un tipo de ilicitud y un tipo de culpabilidad, juntos, pueden constituir esta figura del
delito. La faz objetiva y la subjetiva, deben siempre coincidir, de modo que tanto
aquella como ésta (dolo y culpa) serán regidas por un idéntico esquema. Solo el matar
realmente un hombre y la intención dirigida a la muerte de éste, hacen posible que surja
la figura delictiva del asesinato. El concepto abstracto de matar un hombre es el delito
tipo. La función garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad, que asegura
que, sólo los comportamientos ya descriptos en la ley serán sometidos a castigos. Este
postulado exige al legislador: precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de
la ley penal, incriminación de conductas específicas y la afectación de bienes jurídicos.
Tipo sistemático (o tipo en sentido estricto)

Es el que describe la conducta prohibida por la norma. Se obtiene mediante una
delimitación de sus elementos o aspectos de los de la antijuridicidad (nos permite
conocer de que delito se trata). Por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la
tipicidad, pues la relación entre ambas categorías se expresa en que, la tipicidad es
solamente un indicio de la antijuridicidad. Esta posición se enmarca dentro de la
estructura tripartita del delito: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que se
contrapone a la teoría de los elementos negativos.
Dentro de las funciones del tipo sistemático podemos incluir:
a. Indiciaria: se sostiene que podemos encontrar conductas típicas que no sean

antijurídicas, porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificación, que
determina que, el comportamiento típico, es permitido por el ordenamiento jurídico.

A esta concepción se oponen quienes defienden la teoría de los elementos negativos
del tipo.
b. Vinculante o figura rectora: El delito-tipo para las figuras autónomas de delito que
se tratan en cada caso, tenía el significado de un esquema regulador, ya que, por
ejemplo, en el homicidio al analizar la antijuridicidad, debe advertirse que no era
cualquier antijuridicidad, sino la que correspondida precisamente a ese delito o tipo;
lo mismo ocurría con la culpabilidad. Por eso, el delito-tipo importaba un concepto
fundamental, que dominó el derecho penal en toda su extensión, pues sin referencia
a una figura autónoma del delito toda disquisición jurídico-penal cae en el vacío.
También es vinculante para las formas delictivas accesorias, como la tentativa y la
participación, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto tipificante.
c. Didáctica: La exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben
tener la posibilidad, antes de realizar determinada conducta, de conocer si ella estaba
prohibida y amenazada con una pena. Solo así podrán internalizar en su conciencia
la exigencia normativa, y ser motivados a respetar el bien jurídicamente protegido.
De tal modo, la función didáctica pedagógica del tipo penal sirve para motivar a
todos los individuos que integran la comunidad, a abstenerse de realizar el
comportamiento prohibido o prevención general.
d. Limitadora: En el momento de la sanción de la ley penal, el legislador selecciona
con un criterio de intervención mínima, aquellas conductas que atentan más
gravemente contra los bienes jurídicos más importantes, y las sanciona con una
pena. Los hechos típicos no son valorativamente neutrales, sino que configuran un
comportamiento relevante, con significado para valorativo propio, ya que suponen
una lesión o una puesta en riesgo de un bien jurídico valioso para el derecho penal.
Tipo Mixto
Partimos del tipo complejo cuya construcción se efectúa mediante la descripción
objetivo-subjetiva de la conducta. En el tipo doloso la realización del tipo es querida por
el autor, de modo tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el
tipo objetivo y el tipo subjetivo. En cambio, en el tipo culposo no existe tal
correspondencia entre lo ocurrido y lo conocido y querido por el sujeto.
Dependiendo de la relación existente entre tipo objetivo y tipo subjetivo se distingue

entre tipos congruentes –en donde parte objetiva y subjetiva se encuentran en equilibrio-
y tipos incongruentes –en los que no-.
Elementos del tipo penal
Elementos del tipo objetivo

El núcleo del tipo objetivo se encuentra compuesto por la conducta o acción descripta
por el verbo. Pero además encontramos otros elementos que acompañan la acción, como
por ejemplo circunstancias de personas o cosas, tiempo y espacio, forma y modo de

ejecución. Estos elementos son denominados elementos descriptivos o normativos.
Son elementos descriptivos los que expresan una realidad aprehensible a los sentidos
que no requieren una valoración y existe independientemente de cualquier contexto
normativo. (“matar”, “ser humano”, “cosa”, “edificio” y “otro” son elementos
descriptivos).
Son elementos normativos son representados y concebidos bajo el presupuesto de una

norma que los define y necesitan para ser captados, un acto de valoración que requiere
un conocimiento paralelo. Estas pueden referirse a valoraciones jurídicas que pueden o
no adelantar la antijuricidad del hecho–ajeno, injuria, funcionario público-, científicas –
deformación permanente del rostro, pérdida de un miembro o un sentido, debilitamiento
permanente de la salud-, o culturales –buenas costumbres, obsceno, pornográfico-.
Elementos del tipo subjetivo

El tipo subjetivo
El tipo subjetivo reúne los elementos subjetivos que inciden en la realización de la

acción. El tipo objetivo, aunque describe exteriormente una conducta, por sí mismo, es
insuficiente para calificar de típica una conducta y ha de ser completado con los
elementos que integran el tipo subjetivo. Pero en el tipo objetivo se han de contener
elementos que indiquen la existencia del tipo subjetivo y éste ha de abarcar todos los
elementos de aquél.
El tipo subjetivo es la voluntad que tuvo el autor en el hecho. Analizarlo consiste en

descubrir la intención que tuvo el autor al llevar a cabo la conducta delictiva (análisis
del dolo o la culpa).
Pese a que el dolo es el núcleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos contienen la
exigencia de ciertos contenidos especiales de índole subjetiva diferentes de aquel. Son
los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto (distintos del dolo), dentro de
los cuales se comprende a los especiales elementos subjetivos, es decir, los que suponen
en el autor un determinado propósito, intención, motivación o impulso, que se suman al
conocimiento y voluntad de la realización del tipo o dolo. Otro autor los denomina
especiales elementos de la autoría, entendiendo por tales los que requieren que el autor,
además de haber querido la realización del tipo, también haya perseguido con ella una
finalidad ulterior; dicha finalidad ulterior del autor, trasciende la consumación del delito
y se dirige a un fin jurídicamente desaprobado. Núñez afirma que representa un
elemento subjetivo del tipo, todo elemento suyo, que ayuda a una situación anímica del
autor del delito cualquiera sea su naturaleza. Comprende un determinado conocimiento,
un sentimiento y un estado afectivo. Este autor también sostiene que, cuando el tipo
delictivo exige un conocimiento o intención especial, se produce la especialización del
dolo, que excluye la imputación de ese delito a título de culpa.
Clases de tipos penales
Dolosos o imprudentes
En un primer grupo, de los tipos dolosos, el sujeto es plenamente consciente de que su
accionar lesiona el bien jurídico y quiero afectarlo. Lo sucedido debe haber sido
conocido y querido por el autor, por ejemplo, la muerte de la víctima y la conducta letal
del sujeto que la produjo. Por otro lado, en los tipos culposos, la gente no pretende la
lesión al bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su afectación; por ejemplo,
el conductor del automotor que aumenta la velocidad por encima del límite admitiendo
la causa de la muerte del peatón que cruzaba la calle; resultado que no quería alcanzar.
Ambas conductas son distintas, pues las dolosas son dirigidas por la voluntad contra la
norma que le prohíbe dañar el bien jurídico de que se trate; mientras que las culposas se
limitan a infringir una norma de cuidado. Tales comportamientos, tienen una gravedad
diferente, que se traduce en la intensidad de la pena, la cual es inferior para el tipo
culposo.
Comisivos u omisivos
Son delitos de acción, aquellos en que la ley prohíbe la realización de una conducta que
se estima nociva, mientras que, son de omisión aquellos en que se ordena actuar en
determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no hacerlo. En ambos
casos, concurre una conducta positiva: en el delito de omisión, la que se realiza en lugar
de la ordenada. Como se ve, la diferencia entre delitos de acción y de omisión, no reside
en el plano del comportamiento, sino en el plano normativo de la clase y el contenido de
la norma jurídica infringida.
Comisivos de resultado y comisión por omisión

Son delitos resultativos, en los que basta cualquier conducta que causa el resultado
típico sin limitación de modalidades de la acción, mientras que, los delitos de comisión
por omisión o de omisión propia, son aquellos en los que se ordena evitar un
determinado resultado, donde no basta el no hacer, si no ha hecho posible la producción
resultado típico: son delitos de resultado. -Tipos simple de actividad y de resultado: Los
tipos de pura actividad son aquellos que sólo requieren el comportamiento del autor sin
exigir un resultado, ya sea potencial o efectivo, separable de aquel. Como, por ejemplo,
la violación del domicilio. En los tipos de resultado, la modificación sensible del mundo
exterior, tanto en el plano físico como en el psíquico, está separada espacial y
temporalmente de la acción del sujeto. Por ejemplo, para que exista homicidio no basta
con la conducta del autor tendiente a privar la vida de otra persona, ya que el tipo exige
como resultado la muerte de la víctima.
Tipo de resultado de lesión y peligro (concreto y abstracto)

Se encuentran dentro de los tipos de resultados: los tipos de lesión son aquellos en que
la conducta debe haber producido la lesión del bien jurídico mediante el daño o la
modificación del objeto material sobre el cual recae, por ejemplo, la estafa exige un
perjuicio patrimonial derivado de la conducta engañosa del autor. En los tipos de
peligro, no se exige que la conducta deba ocasionar un daño sobre su objeto, sino que es
suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la
lesión que se requiere evitar. El peligro puede ser concreto, cuando se produce la
posibilidad real y efectiva de la lesión al bien jurídico, o abstracto, cuando el tipo se
limita a describir un comportamiento que generalmente representa, en sí mismo, un
peligro para el interés penalmente tutelado.
Lección 6: Tipos dolosos de comisión activa de simple actividad y de

resultado
Tipo objetivo.
El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido
por la norma, que abarca no sólo su descripción abstracta, sino también valoraciones de
distinta índole. Se excluye pues lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica
del autor, que corresponde al tipo subjetivo.
El núcleo del tipo objetivo, está constituido por la conducta o la acción descrita por el
verbo; pero encontramos, además, diferentes circunstancias como por ejemplo su
relación con personas o cosas, su vinculación con el tiempo y el espacio, la forma y
modos de ejecución, así como también sus nexos con otras acciones. Algunos tipos
exigen la producción de un específico resultado.
Delitos de mera actividad y de resultado.

Importa aquí, si el tipo requiere o no que la acción vaya seguida de la causación de un
resultado separable en espacio o tiempo de la conducta. En los delitos de mera actividad
no es necesario, pero lo contrario sucede en los delitos de resultado, como, por ejemplo,
el allanamiento de morada o el homicidio respectivamente. En este sentido estricto, no
será resultado ni la sola exteriorización de la conducta, así como tampoco lo será la
lesión del bien jurídico. Esta distinción tiene importancia para la exigencia o no de
relación de causalidad entre conducta y resultado; y en segundo lugar para la
determinación del tiempo y el lugar del delito. Podemos concluir diciendo que, los tipos
de pura actividad son aquellos que sólo requieren el comportamiento del autor sin exigir
un resultado separado de aquel, mientras que, en los de resultado, la modificación
sensible del mundo exterior está separada tanto espacial como temporalmente de la
acción del sujeto.
Problema de los delitos de resultado

Cuando se produce una modificación en el mundo exterior, ¿Cuándo podemos decir que
la conducta de una persona es causa de un resultado determinado? A continuación
veremos las distintas explicaciones que se han intentado dar a este interrogante:
A- La teoría de la equivalencia de condiciones: sostiene que es causa de un resultado

toda condición de la cual ha dependido su producción, con independencia de su
mayor o menor proximidad o importancia. La cuestión de cuando una conducta ha
sido condición del resultado se puede resolver mediante una operación mental de
carácter hipotético: la fórmula de la “conditio sine qua non” –condición sin la cual
no-. Según ella, puede considerarse que una conducta ha condicionado causalmente
el resultado cuando, suprimiendo mentalmente aquella conducta desaparecería
también el resultado. El postulado central de la teoría conduce a una determinación

amplísima de la causalidad que tiende al infinito. Esto nos llevaría por ejemplo a
culpar a la madre de la persona que comete un hurto por haber dado a luz al autor
del hecho. La teoría de la equivalencia de condiciones ya sea auxiliada por la
fórmula de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza, ya lo sea por la dela
conditio sine qua non, considera causales muchas conductas a las cuáles no cabe
imputar el resultado. Esta es la objeción clásica de esta teoría: que extiende
demasiado la noción de causa.
B- Para restringir los resultados de la teoría de equivalencia de condiciones se ha

buscado limitar en alguno casos la excesiva amplitud de la teoría de equivalencia y
hasta rechazar el concepto de causalidad como elemento central de enlace:
a. T. de la causa eficiente: pese a presentarse originariamente como una teoría de

la causalidad, hoy se admite como una doctrina que no afecta el concepto del
causa, sino que debe operar después del constatada la causalidad. Constituye una
de las teorías individualizadoras de la causalidad que buscó delimitar el
concepto de causa. Esté grupo de teorías parte de establecer la distinción de los
conceptos de causa y condición. Para ellas no toda condición de resultado puede
considerarse causa de mismo, sino sólo aquella condición que se distingue por
poseer una mayor eficacia causal que las demás. Se habla en este contexto de
causa eficiente.
b. T. de la causa más próxima: es causa la condición más próxima,

temporalmente hablando, al resultado.
c. Teoría de la relevancia típica: es causa la conducta de la persona que realiza el

verbo contenido en el tipo. Esta corriente no llegó a desarrollarse completamente
pero es precursora de la imputación objetiva. Estableció la diferencia entre la
causalidad y responsabilidad.
d. T. de la causalidad adecuada: no todas las condiciones son causa del resultado

sino solamente aquellas que de acuerdo a la experiencia general, habitualmente
producen el resultado. A diferencia de las otras teorías de la causalidad, esta
teoría admite la concausa, esto quiere decir que cuando un hecho, al darse junto
con la acción del hombre, produce consecuencias que no son las que
normalmente debían ocurrir rompiendo la relación causal entre el resultado y la
acción del hombre, quien no es visto como el autor del resultado. Por ejemplo, si
se hiere levemente a una persona y esta al ser transportada al hospital muere en
un accidente dentro de la ambulancia. Obviamente el autor de las lesiones no es
autor de un homicidio.
Imputación objetiva del resultado

En la actualidad tiende a imponerse un punto de vista distinto, que es la imputación

objetiva del resultado, pues lo decisivo no es la causalidad desde el punto de vista
natural, sino la relación causal que resulta relevante para lo ilícito, de acuerdo con
criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes
jurídicos.
Conforme con este punto de vista, expuesto por Roxin, se intenta establecer ciertos
criterios valorativos que permitan esclarecer cuándo una causación se puede calificar
como acción típica desde el punto de vista objetivo. Para esta concepción, existen 2
categorías sucesivas e independientes en el tipo penal: causalidad e imputación. La
primera es condición necesaria pero no suficiente para la tipicidad, ya que puede haber
causalidad sin imputación, pero no imputación sin causalidad. La teoría de la
imputación objetiva establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles:
primero, si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y segundo si el
resultado producido es la realización del mismo peligro. Es decir, son causas de cursos
causales irregulares donde el riesgo creado no está jurídicamente desaprobado, pero
tampoco lo está en la prohibición de regreso. Se han elaborado los siguientes criterios o
pautas que tienen carácter enunciativo:
a. No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye

el riesgo
b. Tampoco cuando la acción no cree el riesgo para el bien jurídico.
c. Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo:
▪ Si el resultado era probable curso causal hipotético es imputable si se
aumenta el riesgo
▪ Si el resultado era seguro que inevitable habrá imputación objetiva si se
adelanta su producción o causalidad.
d. Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el
titular tiene la posibilidad de consentirlas. Tampoco hay imputación objetiva en los
supuestos en que el propio titular del bien jurídico lo ha puesto en riesgo con su
conducta intencional.
e. No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de
la norma.
Dentro del tipo objetivo podemos hallar delitos de mera actividad y de resultado; delitos
de acción y de omisión; delitos de medios determinados y resultativos; y delitos de un
acto, de pluralidad de actos y alternativos.
Tipos subjetivos congruentes

Los tipos congruentes son los delitos dolosos consumados, por cuanto sólo en ellos, el
conocer y querer del autor (dolo natural), es concomitante o armónico ex ante, con el
resultado alcanzado ex post por el agente. Es aquí, donde podemos afirmar que la
conducta peligrosa o riesgo no permitido ejecutado por el dueño del injusto, llega a su
realización fáctica completa, transformando así el mundo físico exterior en trasgresión a
la norma primaria de determinación (aquella que nos dice no matarás, no estafarás, no

lesionarás). Únicamente aquí, el autor termina su plan criminoso global. Si la parte
subjetiva de la acción se corresponde con la parte objetiva concurre un tipo congruente.
Es el caso normal de los delitos dolosos en que la voluntad alcanza a la realización
objetiva del tipo.
El paso del dolus malus al dolo natural

Hasta la aparición del finalismo, era pacífica la doctrina que situaba al dolo en la
culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella, o como elemento. La teoría finalista
pretendió romper con ciertos esquemas, trasladando el dolo, a través de la acción, al
tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la par que redujo la culpabilidad a una pura
reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de
comprensión.
a) El primer enfoque analítico, es decir, el sistema causalista, había adoptado el

concepto romano de dolo malo, que comprendía tanto el aspecto objetivo de la conducta
típica, así como también la conciencia de su antijuridicidad, pues el dolo no consistía
solo en la intención, sino en querer algo que se sabe malo o ilícito.
b) A partir de Frank, se produjo en la dogmática alemana, el desmembramiento

conceptual del dolo, al advertir que el código penal no requería la conciencia de la
antijuridicidad, pues solamente aludía a un error sobre circunstancias de hecho. Este
enfoque concibe al dolo como intención, que no es decisivo para la culpabilidad. Si el
dolo ya no contenía el conocimiento de la ilicitud, y si además existían hechos dolosos
inculpables (como el estado de necesidad), el dolo ya no podía seguir teniendo una
posición dominante en la culpabilidad, y en adelante será un elemento de la culpabilidad
al lado de otros. El dolo resultó así, transformado en intención y conocimiento de
circunstancias de hecho, mientras que la conciencia de la antijuridicidad será uno de los
elementos de la culpabilidad en los que se basará el juicio de reprochabilidad.
c) El paso final, es decir, el traslado del dolo al tipo de injusto, lo dio Welzel cuando
reparo en la dificultad de colocar en un mismo plano la valoración y el objetivo
valorado. Se llega así a un concepto de dolo natural carente de valor, que consistía en
conocer y querer la realización del hecho típico.
Superada la disputa doctrinaria entre causalismo y finalismo, en los últimos años se ha

dejado de lado el paradigma de las estructuras lógico-objetivas que había imperado
hasta entonces, para intentar la construcción de un derecho penal orientado a las
consecuencias, fines y valoraciones, que implica un retorno al neokantismo y una re-
normativización de las categorías del delito. En este sistema moderno, lo importante
pasa a ser la función de motivación de la conducta humana que se asigna a la norma
jurídico penal.
Finalmente se da el funcionalismo radical o sistemático de Jakobs que redefine al dolo

sobre la base del elemento cognitivo ya que lo decisivo será la representación y no la
voluntad.
Teorías cognoscitivas y volitivas

Dentro de la concepción clásica del dolo, se desarrollaron distintas teorías para explicar
su contenido mediante dos componentes: el conocimiento y la voluntad o elemento
volitivo. Así, Carrara privilegiaba el elemento volitivo; por su parte Von Liszt, lo
definió como el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la
definición legal que acompaña a la actuación voluntaria. La teoría del asentimiento de
Beling, sostenía que lo decisivo para la existencia del dolo era la actitud del sujeto
frente a la representación pura y simple. Para sintetizar, Núñez conceptúa al dolo como
la intención de cometer el delito, o por lo menos, la indiferencia de cometerlo frente a su
representación como probable. En definitiva, podemos decir que el dolo consiste en el
conocimiento y la voluntad de realización del tipo penal.
Clases de dolo
En el ámbito de la voluntad, nos encontramos frente al dolo directo de primer grado,
cuando la acción o el resultado típico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto,
por ejemplo; quiere matar a otro y lo mata
El dolo indirecto o dolo directo de segundo grado, abarca los resultados no queridos
directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al
resultado comprendido en la intención del sujeto. Por ejemplo, la actitud de quién
coloca una bomba en un avión para cobrar el seguro de vida constituido a su favor por
uno de los pasajeros en donde la muerte de los demás pasajeros y la destrucción del
avión son consecuencias no buscadas, pero ligadas al efecto.
En ocasiones, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el

resultado típico y no deja de actuar por ello (el resultado se presenta como probable y
sin embargo, aunque no quiera que se produzca, continua en su obrar). En ese caso,
estamos en presencia del dolo eventual, qué significa el umbral mínimo del dolo.
Resulta importante diferenciar el dolo eventual –modalidad más leve del dolo- de la
culpa consiente, por la escala penal a aplicar. En una se aplicaría la escala de los delitos
dolosos –que es mucho mayor- y en el otro la escala del delito imprudente la cual es
mucho menor.
Entre las numerosas teorías que a tal fin se han formulado para diferenciar dolo eventual
de culpa consciente, dos posiciones destacan por su importancia. Son la teoría del
consentimiento (o de aprobación) y de la probabilidad (o representación).
Para la teoría de consentimiento lo que distingue el dolo eventual de la culpa consciente

es que el autor consienta la posibilidad de resultado, en el sentido de que lo apruebe –
apoya todo el análisis en los subjetivo-.
Para la teoría de la probabilidad lo único decisivo es el grado de probabilidad de

resultado advertido por el autor –no hay ley que defina cuál es el porcentaje de
probabilidad-.
La ignorancia deliberada (willfull blindness)

Es un término utilizado para definir aquella situación de quién, pudiendo y debiendo
conocer la naturaleza del acto o cooperación solicitada, se mantiene en una situación de
no querer saber, asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito, actuar que,
voluntariamente realiza o participa, es decir, "existe un deber de conocer, que impide
cerrar los ojos ante circunstancias sospechosas". La fórmula de la ignorancia deliberada
no puede operar de forma automática, debiendo probar los acusadores, el conocimiento
y representación del acusado de los elementos del tipo objetivo, es decir, que
voluntariamente se colocó en una situación de ignorancia deliberada. Si bien hay una
fuerte discusión entre situarla en el dolo o la culpa inconsciente, la opinión mayoritaria
se inclina por el dolo.
Actio libera in causa

Actio libera in causa, es una locución latina que puede traducirse como acto libre en su
causa, mejor traducido como "acto libre por su propia causa", que supone el análisis ex
ante del injusto. Es utilizada dentro de la teoría del delito al momento del análisis de
culpabilidad. La imputabilidad exige el análisis del hecho en el momento en que este se
produjo y no en sus causas anteriores. Sin embargo, con esta acción es punible la
conducta criminal inimputable (por ejemplo, el homicidio en estado de ebriedad) por
una conducta anterior que fue determinada libremente por el agente (por ejemplo, el
beber alcohol a sabiendas de su conducta homicida en la ebriedad).
Según la actio libera in causa, se puede imputar a quien comete un acto típico y
antijurídico en un estado de inconsciencia provocado por alcohol o estupefacientes, en
el cual él mismo se introdujo, lo que lo haría irresponsable por falta del requisito de la
culpabilidad. También por medio de esta doctrina, se puede llegar a la conclusión de
que el sujeto activo del presunto delito carece de responsabilidad, por haber sido
introducido en estado de inconsciencia por un tercero que, por error, dolo o violencia,
quebrantó o vició su voluntad.
Tipo subjetivo incongruente

Cuando la parte subjetiva de la acción no se corresponde con la objetiva, nos hallamos
en presencia de un tipo incongruente que puede suceder en dos sentidos opuestos:
primero, por exceso subjetivo y luego por exceso objetivo.
Por excesos subjetivos los tipos pueden ser portadores de elementos subjetivos distintos
al dolo, o constituir una forma de imperfecta ejecución. Los tipos portadores de
elementos subjetivos pueden ser: mutilados de dos actos, de resultado cortado, o de
tendencia interna intensificada. Los dos primeros se distinguen según que la intención
del autor, al ejecutar la acción típica, deba dirigirse a realizar otra actividad posterior del
mismo sujeto o a un resultado independiente de él. Ambos coinciden en que, ni el
segundo acto pretendido ni el resultado perseguido, es preciso que lleguen a producirse.
Los delitos de tendencia interna intensificada, no suponen que el autor busque algo que
está más allá de la acción típica, sino que realiza ésta confiriéndole un sentido subjetivo
específico.
En segundo lugar, tenemos el exceso objetivo, el cual está compuesto por los tipos
imprudentes o culposos. En ellos, se produce un resultado no querido por el autor por
falta de cuidado punto en los delitos cualificados por el resultado se prevé una
combinación de un hecho básico doloso y un resultado del mismo no querido que
agrava la pena.
Causas de exclusión del tipo

La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo
penal, nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto, que excluye su
delictuosidad penal, aunque puede quedar subsistente su ilicitud y la responsabilidad
civil resarcitoria. La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone
atipicidad:
▪ Cuando la conducta realizada no coincide con la acción descrita en el núcleo del

tipo; cuando no se produce el resultado que requiere; o cuando no se comprueba
el nexo causal entre ambos o no se puede atribuir objetivamente el resultado a la
actuación del sujeto.
▪ Por falta de sujeto activo
▪ Por falta de sujeto pasivo o de objeto
▪ Por falta de las circunstancias temporales o espaciales
▪ Por carencia del medio. También se puede dar la atipicidad de la conducta del
sujeto cuando: por error de tipo que recae sobre cualquiera de los elementos del
tipo objetivo, sean fácticos o descriptivos, sean normativos o valorativos;
también se da por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Evolución de la teoría del error

Inicialmente se hablaba de error de hecho como categoría opuesta al error de derecho,
ya que no se advertía que en los tipos había además de elementos fácticos, también
componentes normativos.
En un segundo momento, se distingue entre error de hecho, error de derecho extrapenal

y error de derecho penal referido a la existencia de la ley penal. Las dos primeras
categorías excusaban de responsabilidad penal, pero no la última. En el sistema
moderno, la distinción es entre error de tipo y error de prohibición. Cuando el autor
desconoce (por ignorancia) o conoce equivocadamente (por error) la realización de
alguno de los elementos del tipo de injusto, nos encontramos ante lo que se denomina
error de tipo, que funciona como excluyente del dolo ubicado en el tipo subjetivo. Dicha
categoría debe distinguirse del error de prohibición que se refiere a la conciencia de

antijuridicidad y puede eliminar la culpabilidad.
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo
Todos los elementos del tipo sistemático deben ser alcanzados por el dolo, cuyo reverso
es el error o ignorancia del hecho no imputable, porque tanto el falso conocimiento,
como la falta de conocimiento, excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo,
es decir, la comprensión de la criminalidad del acto. Dice Núñez que, cuando se trata de
dolo, esa posibilidad se transforma en comprensión o conocimiento efectivo ya que, si
no fuera así, el autor ignoraría la criminalidad del acto y estaría en error a su respecto.
Este conocimiento, que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los elementos
descriptivos de los tipos que pueden captarse por los sentidos y los elementos
normativos y valorativos que a ellos se refieren. Por eso, es error de tipo el que se da
cuando, por ejemplo, el cazador dispara creyendo que está matando a un jabalí y resulta
que lo hace contra otro cazador que se desplazó de su puesto. Un error de tipo sobre un
elemento normativo, se da cuando, en el hurto, el autor cree que la cosa de la cual se
apodera es suya de acuerdo a la ley civil.
Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus y dolus generalis
Por recaer sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del
dolo, los supuestos de error in objeto y error in persona, como así también el error sobre
el nexo causal.
En los casos de error in objeto y error in persona, en principio carecen de eficacia

como excluyentes del tipo subjetivo, que el autor haya querido, por ej., apoderarse del
abrigo de Juan y lo haya hecho respecto del perteneciente a Pedro o que queriendo
matar a Diego se haya confundido de víctima y haya privado de la vida a Mario. En
ambos casos, hay un único delito doloso consumado de hurto y homicidio
respectivamente.
Ordinariamente, los errores sobre el nexo causal son accidentes y por lo tanto,
irrelevantes como eximentes de dolo. Estás hipótesis, se plantean cuando el autor previó
el resultado como producto de su acción, según una determinada mecánica causal, pero
aquel se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea
producto de su acción.
En la aberratio ictus, o error en el golpe, el curso causal previsto por el autor se

produce según una mecánica no esperada, en virtud de la cual, el resultado querido se
produce, pero sobre una persona distinta de la tenida en mira por el autor; por ej.,
Santiago quiere matar a Luis disparándole con un revólver, pero el proyectil se desvía,
roza un poste e impacta contra un peatón, causándole la muerte. En la doctrina
tradicional se considera que, en tal caso, existe un único delito de homicidio doloso,
pues al fin lo que quiso el autor fue un homicidio, sin embargo, últimamente se
propugna la solución del concurso y de homicidio doloso tentado y homicidio

imprudente consumado si era previsible su producción y existe el tipo culposo.
En el dolus generalis, el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor,

aunque sin conocimiento de que éste ha sido el mecanismo que produjo el resultado
propuesto; por ejemplo, el que, queriendo matar a otro, le dispara y creyéndolo muerto
lo arroja al río para ocultar el cadáver, muriendo así ahogado.
Error de tipo, modalidades y consecuencias. Error sobre elementos normativos y normas

penales en blanco. Error sobre los elementos accidentales.
▪ Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la construcción compleja
del tipo, el dolo queda comprendido en el tipo subjetivo, el error que lo elimine será
error de tipo. La exclusión del dolo generada por la deficiencia cognoscitiva del
autor, puede comprender los elementos fácticos o descriptivos como así los
normativos del tipo objetivo.
▪ Modalidades: El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo básico, sin el
cual desaparece la tipicidad; por ejemplo, cuando el autor cree que la cosa de la cual
se apodera no pertenece a un tercero, sino que es suya. También puede recaer sobre
una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado, por ejemplo, aunque
Juan quiere matar a otro, no sabe que la víctima es su padre, en cuyo caso su error es
accidental porque sólo excluye el tipo de parricidio, pero no el de homicidio simple.
▪ Consecuencias: Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusión del
dolo, la existencia de cualquier error que afecte los elementos del tipo objetivo no
siempre producirán la extinción total de responsabilidad penal. Para que ésta se
produzca, por exclusión del dolo y de la culpa, debe tratarse de un error esencial e
invencible. Si bien el error esencial vencible puede excluir el dolo, no elimina la
culpa, quedando así una responsabilidad penal remanente del sujeto si el delito
admite la forma culposa y la conducta de aquel se adecua al respectivo tipo culposo.
En el ejemplo del cazador que mata a otro, no responde por homicidio simple, pero
si no realizó las comprobaciones que las circunstancias exigían antes de disparar el
arma, puede responder por homicidio culposo. El error se considera invencible o no
imputable cuando no hubiera podido evitarlo una persona cuidadosa y diligente en
las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor.
▪ Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco: Es error de tipo
también el que recae sobre los elementos normativos, ya sean valoraciones jurídicas
culturales o científicas. Cuando se trate de tipos que contienen elementos
normativos jurídicos que no adelanten una valoración sobre la antijuridicidad del
hecho, y que, remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales, el falso
conocimiento o el desconocimiento de dicha norma puede dar lugar a errores de
tipo. Esta situación suele ocurrir en los delitos socio-económicos, por el empleo de
aquella técnica legislativa que puede complicar el acceso al conocimiento de la ley
para sus destinatarios.
▪ El error sobre los elementos accidentales no excluye el dolo ni la culpa porque no
afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres constitutivos que fundamentan el
tipo y su antijuridicidad. También el error recae sobre una circunstancia agravante o

atenuante del tipo calificado.
En el sistema del código penal argentino el principal problema de la fórmula del artículo
34 inciso 1 deriva de la limitación de la eximente al error de hecho con lo que para
muchos es implica la introducción al derecho penal del principio error juris nocet.
a. La teoría más tradicional respeta la distinción de la ley, aunque trata de ampliar la

comprensión del significado de la expresión error de hecho. Núñez sostiene que este
concepto se extiende en la medida que la errónea aplicación puede influir
penalmente como hecho criminal. Quedan como puros errores de derecho que no
excusan, los que se relacionan con la existencia de la prohibición penal en sí misma
(como creer que el apoderamiento de la cosa ajena no está castigado penalmente), la
previsión legal que crea una causal de justificación (como creer que el CP
contempla un supuesto que autoriza a apoderarse de una cosa ajena) y la
inculpabilidad.
b. Nuestros autores finalistas postularon la viabilidad de la distinción entre error de
tipoy error de prohibición, afirmando que tal conclusión se extrae del elemento
subjetivo de la tentativa qué es la fuente que tal doctrina utiliza para construir la
noción legal del dolo como dolo natural. El error de tipo impide al autor comprender
la criminalidad del acto, porque excluye el fin de cometer un delito determinado, es
decir, perteneciente a un tipo particular; el error de prohibición no elimina el fin de
realizar la conducta descripta en el tipo.
El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, y su relación con
los elementos negativos del tipo.
Es problemático el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación,
es decir, el error de prohibición indirecto, como el que recae sobre la existencia de la
agresión en legítima defensa.
Su solución ha dividido a los partidarios de la teoría de la culpabilidad, que surgió

cuando se abandona el concepto de dolus malus y se diferencia al dolo de la conciencia
de la antijuridicidad; según dicha teoría, se debe distinguir entre error de tipo, que afecta
el dolo ubicado en el tipo subjetivo; y el error de prohibición, que excluye la conciencia
de la antijuridicidad. Respecto a esto podemos encontrar en la teoría de la culpabilidad
las siguientes posiciones:
a. Teoría estricta de la culpabilidad: Es la sostenida por el finalismo de Welzel y sus

seguidores, la cual brinda el mismo tratamiento cómo error de prohibición al error
que recae sobre la existencia los límites y los presupuestos fácticos de las causas de
justificación: en caso de error invencible no hay culpabilidad y por ende tampoco se
puede imponer pena; en el error vencible se llega a la atenuación de la pena.
b. Teoría limitada de la culpabilidad: Es la posición mayoritaria en Alemania, que
coincide con la teoría estricta de la culpabilidad al encuadrar como error de
prohibición, al error sobre la existencia y los límites de una causa de justificación.
En cambio, el que recae sobre los presupuestos fácticos de la causa de justificación,

lo ubica como error en el tipo que, si es invencible conduce a la impunidad, y en
caso contrario al delito culposo.
La misma solución llega por vía de la teoría de los elementos negativos del tipo, que fue
adoptada por Roxin. Para esta tesis, la tipicidad implica siempre la antijuridicidad y
viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad. Por eso, el tipo
consta de dos partes: la positiva, equivalente al tipo tradicional; y la negativa. Decimos
que, en caso de error invencible, al faltar el tipo de injusto, el hecho no podría ser
considerado como antijurídico, con lo que no cabría frente a la posibilidad de legítima
defensa teniendo el tercero que soportarlo como si se tratara de un hecho lícito.
Lección 7: Tipo doloso de omisión y de comisión por omisión.
Omisión
Concepto y naturaleza normativa

En el artículo 10 del Código Penal Español se puede apreciar que no sólo la acción, sino
también la omisión, originarán la presencia de un delito: “Son delitos las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”. Son dos las modalidades que
puede presentar el tipo legal: tipo de acción y tipo de omisión. Lo que distingue a ambas
conductas, es la diferente estructura de las mismas y su diverso significado como base
positiva del injusto.
En cuanto a su estructura, mientras que en los tipos de acción se realizan si se efectúa la

conducta, en los de omisión se refieren a la no verificación de una determinada
conducta exigida y por lo tanto distinta a la esperada por ser beneficiosa. Una parte de la
doctrina se ha inclinado por identificar la omisión con la inactividad, y atribuirle una
sustancia fáctica opuesta a la comisión como actividad. Así se expresó que, mientras la
comisión es propia del autor cuando su comportamiento “ha sido impulsado
causalmente por su voluntad, eso no ocurre siempre respecto de la omisión, porque a
veces una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario”. Otro autor
ha sostenido que la omisión es un núcleo energético reprimido, pero con posibilidades
de desenvolvimiento y que, objetivamente, es la no realización de algo. Coincidimos en
que, la omisión supone necesariamente un comportamiento humano voluntario. La
pretensión de distinguir comisión y omisión con una visión naturalista no parece
conducente, porque si en ambas existe una manifestación de voluntad equivalente, es
clara la imposibilidad de diferenciarlas. La doctrina dominante en el ámbito del sistema
europeo, entiende que tanto la acción como la omisión, no pueden captarse sino a través
de la instancia valorativa, y que sólo es posible distinguir una de la otra mediante la
regulación de la norma rectora en cada caso. La distinción entre acción comitiva y
acción omisiva se extrae de la norma que se trate.
Podemos decir que:
1. La acción en sentido estricto y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto

haya expresado actividad como movimiento corporal o inactividad como ausencia.
2. Los tipos de comisión se distinguen de los tipos de omisión según que la norma
prohíba desarrollar determinada conducta (comisión) o que ordene cumplirla
(omisión).
3. Tales normas se encuentran contenidas en la ley y la preceden. Su carácter, ya sea
prohibitivo o prescriptivo, se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descritas
en los tipos delictivos que las incriminan.
Clases de omisión: omisión propia o simple omisión, y omisión impropia o comisión

por omisión.
Los tipos de comisión pueden ser de pura actividad o de resultado. En el primer caso
(pura actividad), la consumación del delito solamente demanda la realización de la
conducta prohibida, en tanto que en el segundo caso (de resultado), es preciso que la
acción determine una modificación sensible del mundo exterior separada de la acción
del sujeto.
Del mismo modo, los tipos de omisión pueden ser también de conducta y de resultado,
pero debido a que éstos se distinguen por el carácter prescriptivo de la norma que
manda a hacer algo; en el primer caso (pura actividad), se limita a ordenar el desarrollo
de cierta conducta, en tanto que en el segundo caso (de resultado), impone que mediante
el desarrollo de la conducta ordenada se evita un resultado lesivo para el bien jurídico
protegido.
Los de la primera categoría, es decir los de conducta, reciben el nombre de delitos de

omisión propia o de simple omisión, mientras que los de la segunda categoría, es decir
los resultados, reciben el nombre de delitos de omisión impropia o comisión por
omisión. Debe advertirse, que, por un lado, la ley regula casos en los que sanciona la
atribución de un resultado a la omisión de evitarlo, en tanto que, por otro lado, todos los
delitos de comisión y de resultado en principio, podrían ser cometidos por omisión si es
concebible que una persona quede colocada en posición de garante. Por consiguiente,
dentro de los delitos de omisión impropia cabe distinguir los casos expresamente
regulados por la ley penal, de aquellos que no han sido previstos de este modo.
La omisión simple o propia

La omisión de auxilio u omisión del deber de socorro es abstenerse a prestar ayuda a
quien se encuentra en una situación de peligro manifiesto y grave, se conoce como
omisión propia o simple, ya que el delito cometido es la 'propia' omisión. De acuerdo
con la concepción del tipo complejo, los delitos de omisión cuentan con un aspecto
objetivo y otro subjetivo. A diferencia de los tipos dolosos de comisión, la acción que
supone infringir la prohibición, en los delitos de omisión se hace preciso calificar al
sujeto activo del delito, para referir la omisión a la observancia de ciertas obligaciones a
su cargo, o bien definir la situación típica en que se impone cumplir una determinada
conducta o bien ambas cosas. También es necesario que describa apropiadamente cuál
es la conducta ordenada y finalmente, la atribución de la omisión que configura el delito
exige que el sujeto haya podido realizarla.
Los elementos que estructuran el tipo de omisión simple son: la situación típica
generadora del deber de obrar, la no realización de la acción ordenada, y el poder
fáctico para realizarlo ordenado o capacidad de obrar. Ejemplo de omisión simple:
en la omisión de auxilio, se reprime con multa al que encontrando perdido o
desamparado a un menor de 10 años o a una persona herida, inválida, amenazada o en
peligro, cualquiera omitiere prestarle el auxilio necesario cuando pudiere hacerlo sin
riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad (art. 108 CP), allí se
describe la situación típica generadora del deber de obrar. La ley no impone el deber de
ayudar a todos los que enfrenten necesidades, sino que determina cuál son las
condiciones que hacen nacer la obligación de auxilio. Frente a esta situación, la ley
impone el deber de auxiliarlo, pero con la condición de que se encuentre con el
necesitado y también que pueda asistirlo sin riesgo personal, así como también indica el
comportamiento que debe observar quién se halle ante una situación como la de prestar
auxilio. También será preciso que el autor haya tenido la capacidad de hecho para
realizar la conducta qué es lo que se denomina capacidad de obrar.
En esta clase de delitos, hay que partir de la base de que existe un peligro para el bien
jurídico protegido, que se encuentra tipificado legalmente, por lo que se espera que el
sujeto realice una conducta que impida la materialización de dicho peligro. La
estructura del tipo de omisión pura o propia, a la vista de la descripción de esta clase de
delitos está constituida por tres elementos: la situación típica, la inejecución de la
acción esperada y la capacidad de ejecutar la acción.
1. La situación típica: hace referencia a diversos presupuestos que se encuentran

delimitados típicamente y cuya concurrencia hace que el ordenamiento jurídico exija
una actuación. Son normalmente: el fin que se pretende mediante la realización de la
acción mandada, el objeto sobre el que debe influirse, y otras posibles circunstancias
que pueda exigir eventualmente la norma.
2. La inejecución de la acción esperada: dicha acción debe estar claramente
expresada en la ley, para poder concretar de forma adecuada cuál es la conducta
omisiva punible en cada caso concreto.
3. La capacidad de ejecutar la acción: para poder decir que el sujeto obligado a
actuar por la norma está capacitado para ello, ha de tenerse en cuenta que tal
capacidad hace referencia a dos aspectos de la misma: el psicofísico y el normativo.
Desde el punto de vista psicofísico, el sujeto incurriría en omisión en caso de que
conozca la situación típica, que conozca su propia capacidad de ejecución de la
acción omitida y que exista la posibilidad material de realizar la acción impuesta por
la norma. Desde el punto de vista normativo, sólo podemos afirmar que el sujeto
está capacitado para actuar según exige la norma cuando al mismo se le pueda exigir
el cumplimiento del mandato.
La omisión impropia o comisión por omisión

Se habla de omisión impropia o de comisión por omisión cuando una persona que tiene
una posición de garante de un bien jurídico afectado y, estando obligada de esta forma a
realizar determinadas acciones, no las cumple provocando consecuencias negativas. Por
ejemplo, un profesional sanitario que, trabajando en una urgencia médica abandona a un
paciente sin motivo alguno. Los tipos comisivos pueden constituirse de modo tal que la
lesión al bien jurídico protegido provenga de la omisión por el autor de hacer lo
conducente para preservarlo. En todos los casos, la atribución del resultado a la omisión
de impedirlo proviene de la propia ley penal, que incrimina el incumplimiento del deber
de resguardo por lo que puede decirse que se trata de tipos de comisión por omisión.
Ocurre que en todos los delitos de comisión y de resultado, se genera igualmente la
posibilidad de que alguien afectado por la obligación de resguardar el bien jurídico haya
omitido, pudiendo hacerlo evitar la lesión respectiva. Así, por ejemplo, pese a que el
homicidio se limita a describir la acción de matar a otro, la doctrina no ha dudado en
llamar autor de la muerte a quién estaba obligado a preservar y cuidar el bien jurídico, y
omitió realizar la conducta dirigida a impedir el resultado típico.
Considerada como una subespecie o modalidad del tipo de omisión, la omisión

impropia debe reunir las mismas condiciones del género al que pertenece: situación
típica generadora del deber de obrar, no realización de la acción ordenada y poder
fáctico para realizar lo ordenado. En la omisión impropia no regulada o no escrita
(implícita), se registra la particularidad de que la ley no se refiere explícitamente a la
situación típica generadora del deber de obrar desde que se limita a describir la
causación del resultado, y así sólo indica el bien jurídico que debe preservarse, el
peligro respecto del cual se lo protege, de modo que lo que falte debe completarse
conforme a las circunstancias. El funcionamiento de esta modalidad comisiva o por
omisión impropia, requiere que se trate de un delito de comisión y de resultado, lo que
repercute en el tipo objetivo, ya que se pasa a incluir las condiciones que deben
concurrir para que el resultado sea atribuible a quien omitió evitarlo. Tales exigencias
consisten en lo que se denomina posición de garante, producción del resultado y
capacidad para evitar.
Tensiones constitucionales (Objeciones provenientes del principio de legalidad, cláusula

de equivalencia)
La imputación de la comisión de un hecho por vía de la omisión de evitarlo, recibió
severos reparos en la doctrina, ya que mientras los delitos de omisión simple han
encontrado su regulación en la ley, los impropios han sido creados al margen de la ley
por la jurisprudencia y la doctrina, lo que implicaría el uso de analogía (qué está
prohibida en materia penal). No obstante, la jurisprudencia nacional y la doctrina
tradicional dominante no han dudado sobre la compatibilidad entre éste y aquellos.
Con mayor o menor extensión, la jurisprudencia extranjera ha seguido un criterio

semejante, ya que no encontró que la omisión impropia no regulada legalmente fuera en
desmedro del principio de legalidad, y esto condujo a que varias legislaciones europeas
incorporaran cláusulas de equivalencia desde principios del siglo 19. En nuestra
legislación, no hay una disposición genérica de equivalencia a la manera de esta sin
perjuicio de que existen puntualmente algunas normas que la establecen para ciertos
casos. Algunas doctrinas usan la expresión cláusula de equivalencia, entendiendo que,
para que sea posible imputar en comisión por omisión, tienen que concurrir, además de
la posición de garante como requisito, una igualdad en el valor del bien jurídico que se
busca proteger, en la estimación que se realice comparando la conducta omisiva con la
activa.
Fuentes del deber de actuar

En algunos casos la jurisprudencia admitió la imputación del resultado a quién debía
evitarlo; empero era necesario precisar los criterios para definir bajo qué condiciones y
respecto de quienes se patentizaba el deber de evitación, como, por ejemplo, los padres
que no alimentan a su niño pequeño hasta que muere desnutrido por deshidratación.
Esto da lugar a un proceso que terminó consagrando tres fuentes en que puede encontrar
su origen la obligación de resguardo, también llamada posición de garante:
a. La ley: Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relación o

situación que vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se
lo impone individualizadamente. Constituyen vínculos de este tipo los que se
derivan de la patria potestad y demás relaciones de familia.
b. El contrato y el cuasicontrato: Responden a las mismas pautas, debe tratarse de
una relación contractual por la que el agente asuma de manera específica ciertas
obligaciones de las que depende la preservación del bien jurídico.
c. La conducta precedente: Supone que por un acto inocente o culposo el agente ha
creado la situación de riesgo para el bien jurídico. La posición de garante requiere
que el agente haya contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y
particular a la verificación del hecho. Las fuentes del deber de actuar siguen la
orientación de la teoría formal del deber jurídico.
La causalidad de la omisión, imputación objetiva

Lo expuesto en materia de simple omisión sobre la capacidad de obrar es aplicable a
esta modalidad. Existe una diferencia que debe destacarse, derivada de que estos tipos
no se contentan con la omisión de desarrollar una conducta en particular, sino que se
exige al agente que impide la afectación del bien que debe preservar, es decir, que evite
el resultado lesivo (material). Por consiguiente, la capacidad de obrar adquiere una
relevancia ya que no se satisfará con que el sujeto haya podido actuar en el sentido de
salvaguarda, sino que deberá afirmarse la posibilidad de evitar el resultado lesivo con la
conducta debida. El poder de evitación no existe si la protección realizable por el
garante no hubiera evitado el resultado, y, se sostiene la imposibilidad de pretender en la
misión una certeza absoluta respecto de su causalidad. Mir Puig, expresa que “Lo
decisivo en la comisión por omisión no es la existencia efectiva de una relación causal
entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción que hubiera
debido a realizarse para evitarlo”, y “...En cualquier caso resulta imposible sostener que
un resultado positivo puede haber sido causado en el sentido de las ciencias de la
naturaleza, por un puro no hacer”.
Actualmente, la doctrina dominante en Europa se vale de la imputación objetiva y, tras

admitir que se trata de un juicio hipotético expuesto a un margen de error, emplea un
mecanismo inverso al que se aplica en los delitos de comisión. Mientras en estos se
mide la creación o aumento significativo de un riesgo no permitido, en los omisivos se
repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el
riesgo de daño.
El deber de prevención de daños que pesa sobre los encargados de la vigilancia o

cuidado de ciertos bienes jurídicos ha de ser medido, incluyendo la noción del riesgo
permitido. Si bien esta expresión corresponde a la imputación objetiva elaborada en
Alemania, el desarrollo de la causalidad adecuada expuesta por Soler proporcionaba las
bases para alcanzar idéntica noción a partir del concepto de la inevitabilidad social de
ciertos riesgos. Eso permite excluir la atribución el resultado aun cuando fuera
materialmente previsible y evitable, en los casos en que las medidas de cautela
conducentes para conjurar todo peligro importaran dañar las condiciones necesarias para
la preservación de otros aspectos igualmente importantes.
El tipo subjetivo omisivo

Como la omisión era concebida como pura pasividad de la conducta externa, la voluntad
era comprendida en el mismo sentido como si internamente no se tomara ninguna
decisión. Por esa razón se llegó a negar el dolo del autor en los tipos de omisión pura.
Se decía que, a diferencia de los tipos de omisión, en los tipos de comisión se tiene que
querer el resultado.
Se ha refutado esa posición diciendo que no siempre es necesario querer el resultado,

basta con asentirlo. Además, “tanto en los delitos de omisión como los de acción es
necesario decidir realizar una conducta”, al menos en algún sentido. Para no hacer algo
que el derecho esperaba que hiciéramos, hay que tomar la decisión de llevar a cabo esa
conducta. En definitiva no habría una alteración en la estructura del dolo.
El tipo subjetivo de la comisión por omisión sólo difiere de la omisión simple en que el
dolo habrá de abarcar, además de la omisión de la conducta debida, la posibilidad y la
necesidad de evitación del resultado lesivo y la situación generadora de la posición de
garante en el autor.
Lección 8: Tipo imprudente o culposo. Preterintencionalidad
Tipo imprudente o culposo
Noción
En el artículo 10 del Código Penal Español se establece de manera expresa que no sólo
son delitos las acciones y omisiones dolosas, como hemos visto en la Lección anterior,
sino también las imprudentes penadas por la ley. Mientras que el delito doloso supone la
realización del tipo injusto respectivo con conocimiento y voluntad, en el delito
imprudente el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el tipo, pero lo realiza por
la infracción de la norma de cuidado, es decir, por inobservancia del cuidado debido.
El término de imprudencia equivale al de culpa. Cuando hablamos de delitos

imprudentes o culposos, nos referimos a acciones delictivas que un grupo o individuo
realiza sin intención de causar un daño, lesión o peligro; es decir, son conductas en las
que está ausente el dolo o la voluntad de cometer un delito; por ejemplo, cuando ocurren
accidentes automovilísticos, domésticos, una explosión o un incendio involuntario, etc.
En la dogmática jurídico penal de habla hispana, se utilizan las palabras “culpa” e
“imprudencia”, últimamente, existe la tendencia mayoritaria a utilizar las palabras
“imprudencia e imprudente” en lugar de “culpa y culposo”. Realizar un tipo penal
significa que el autor lleva a cabo, exterioriza, una conducta que coincide con la
descripta en algunos de los tipos de la parte especial del CP. La realización típica puede
ser dolosa o culposa (tipo subjetivo).
Históricamente, han sido definidos dos conceptos principales de culpa: uno psicológico
y otro normativo. El concepto psicológico, está ligado con el concepto de culpabilidad
defendido en el Siglo 20, en Alemania. Según este concepto, la culpabilidad consiste en
una mera relación psíquica entre la mente del sujeto y su hecho. El dolo y la culpa son
las dos formas posibles de la culpabilidad.
Quienes definen un concepto normativo de culpa, trabajan en consonancia con un

concepto puramente normativo de culpabilidad esto es culpabilidad como puro juicio de
reproche contra el autor concreto por haber obrado en forma contraria al derecho.
Consideran que lo que determina que una conducta, sea culposa o no, es la posibilidad
de que el comportamiento del autor sea objetivamente reprochable (mira la conducta,
no el autor) en función de consideraciones jurídico-normativas que atienden a aquellas
características de la conducta, esto significa que sea reprochable para cualquiera y no
como lo hace el reproche de la culpabilidad que tiene en cuenta las particularidades
individuales del sujeto.
Durante mucho tiempo se consideró y se sigue considerando que la cuestión central en

torno a los delitos imprudentes reside en la infracción de un deber de cuidado, aunque
en la actualidad se afirma que el término es muy vago debiendo resolverse a través de

los criterios de imputación objetiva.
Sistema del CP argentino respecto del delito culposo.

Existen 2 posibilidades básicas de regular el delito culposo en un CP: puede prescribirse
a través de una cláusula en la parte general expresando que cada delito doloso puede ser
a su vez cometido culposamente (sistema del crimen culpae o numerus apertus), o bien
se establece en la parte especial determinados tipos penales culposos (sistema de
crimina culposa o numerus clausus). El numerus clausus es preferible pues es más
respetuosa de los principios de legalidad y de determinación de los tipos penales; es por
otra parte la que predomina en el derecho comparado. Hasta 1995, el CP español era
uno de los pocos que preveía un sistema de numerus apertus; actualmente incluso ese
código se ha sumado al sistema de numerus clausus. El Código Penal argentino sigue el
sistema de numerus clausus: los delitos culposos están expresamente previstos en la
Parte Especial y lo mismo ocurre en las leyes penales especiales y en las leyes comunes
de contenido penal
Dentro del sistema de numerus clausus es preferible contar con una cláusula en la parte
general que establezca que solo se castigará una conducta como culposa cuando
expresamente lo disponga la ley. Nuestro código penal participa del sistema de numerus
clausus, pero no prevé la parte general de una cláusula de los CP alemán y español. El
contenido de esa cláusula puede considerarse, sin embargo, vigente en nuestro derecho a
través de la aplicación directa del principio constitucional de legalidad, según el cual
sólo es punible una conducta cuando así expresamente lo establece la ley.
Evolución histórica
Históricamente la ubicación sistemática de la culpa ha evolucionado desde su ubicación
en la culpabilidad a fines del Siglo 19 y comienzos del 20, hasta su ubicación en el tipo
ya desde 1930. Según los primeros desarrollos dogmáticos importantes en Alemania,
todo lo objetivo debía pertenecer a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la
culpabilidad. Se consideraba que tanto el dolo como la culpa significaban diferentes
formas de las intenciones y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad.
En 1907, un artículo llamó la atención sobre la imposibilidad de que la culpabilidad

pueda explicar el fenómeno de la culpa inconsciente, abriéndose así el camino hacia un
concepto normativo de culpabilidad, qué consistía en un juicio de reproche y no en una
relación psíquica. Sin embargo, en 1906, se publicaba también la teoría del tipo, a través
de la cual se incorporó el tipo a la teoría del delito como categoría sistemática
independiente, defendida como puramente objetiva, es decir, desprovista de todo
elemento subjetivo y por ende desprovista de todo juicio de desvalor sobre la conducta.
Entre 1915 y 1924, quedó claro que muchos tipos también estaban integrados por
elementos subjetivos, así como por elementos normativos. Ya no podía sostenerse que
la línea divisora entre el ilícito y la culpabilidad pasara por la distinción entre
objetividad y subjetividad. Estaba claro que, del lado del ilícito, se tomaban en cuenta
elementos subjetivos y normativos, y que la culpabilidad era un concepto normativo.
Todo indicaba que la culpa, como elemento subjetivo, no podía continuar siendo
considerada como una forma de culpabilidad, como elemento del delito.
Aparece en 1930 una investigación sobre el dolo y la culpa, en la que se advierte que, la
inobservancia del cuidado debido, debía ser considerada como un elemento del tipo, ya
que nunca una conducta conforme a la norma de cuidado podía ser ilícita. Con esto,
comenzaba a quedar claro no sólo que la culpa consistió en un concepto normativo, sino
que también debió ubicarse sistemáticamente en el tipo.
A esta consideración de la culpa como elemento del tipo contribuyó la teoría final de la
acción creada por Welzel, la cual demostró con su concepción del ilícito personal, que
nunca la pura causación del resultado podía ser penalmente relevante y que lo
fundamental para considerar ilícita una conducta es el desvalor de la acción y no del
resultado. Si el dolo y la culpa han de cumplir un papel tan determinante en la
constitución del desvalor de la acción, es claro que debían ser trasladados del ámbito de
la culpabilidad al ámbito del ilícito, y dentro de éste, al de la tipicidad, ya que es allí
donde se caracteriza positivamente a la conducta punible.
Ese cambio de puesto fue el paso que dio la teoría final de la acción en la década del
1940. Las corrientes surgidas en Alemania luego del finalismo, a partir de la década de
1960, aceptarán que la culpa tiene su lugar sistemático en el tipo, pero van a justificar
esta conclusión con fundamentos diferentes a los del finalismo. Estos fundamentos son
los que están en la base de la teoría de la imputación objetiva, para la cual sólo es
culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado en el resultado. La culpa
constituye un problema del tipo, y para fundamentar esto hay que tener en cuenta la
vigencia en nuestro sistema jurídico del principio de culpabilidad, entendiendo en este
sentido de nullum crimen sine culpa. Los ciudadanos deben poder saber que está
prohibido y qué no, ya que ambas posibilidades contribuyen a determinar cuál es el
ámbito efectivo de libertad en el que pueden desenvolverse los ciudadanos.
Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputación objetiva.

Dentro de las concepciones normativas de la culpa, puede decirse que hay 3 que se han
destacado:
▪ La más tradicional, supone que la culpa consiste esencialmente en la previsibilidad

objetiva del resultado.
Trabaja en base del juicio de adecuación, una conducta será culposa si el resultado al
momento de tener lugar la acción, se presenta como previsible para un observador
razonable, y objetivo dotado de los conocimientos propios del hombre medio, más los
conocimientos especiales que posea el autor en el caso concreto.
▪ La doctrina en la que, la culpa consiste en la violación de un deber objetivo de

cuidado.
Una conducta es culposa si viola un deber objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando
alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor.
Tales normas pueden ser las reglas del tránsito requiere decir que no se toman en cuenta
las incapacidades individuales del autor. Si el autor, por alguna incapacidad, no podía
observar el deber de cuidado, realiza igualmente el tipo culposo porque el deber ha sido
violado. Su incapacidad de tenerse en cuenta, pero recién en la culpabilidad.
▪ La más reciente, que afirma que la existencia de la culpa debe determinarse en

función de los criterios desarrollados por la teoría de la imputación objetiva.
Ni la idea de previsibilidad objetiva ni la de violación del deber objetivo de cuidado,

son adecuadas para explicar la tipicidad culposa. De acuerdo con la teoría de la
imputación objetiva, es necesario acudir a otros criterios también normativos para
determinar si un suceso es imputable al tipo objetivo culposo, criterios que son más
precisos que las nociones de previsibilidad o de violación al cuidado debido.
Respuesta superadora de la imputación objetiva (Los criterios de imputación objetiva)

Se denomina imputación objetiva a aquella que delimita la responsabilidad penal por un
resultado cometido en el tipo objetivo. La fórmula que utiliza es la siguiente: "Un
resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo no permitido,
el cual se realiza en el resultado típico en su configuración concreta y se encuentra
dentro del ámbito de protección de la norma”.
Sobre el objetivo general de la teoría de la imputación objetiva, sólo sería importante

repetir que consiste en evitar la imputación al autor de consecuencias puramente
causales y azarosas de su obrar. En derecho penal, es inaceptable el principio canónico
de versari in re illícita (el que quiso la causa quiso el efecto), según el cual son
imputables al autor todas las consecuencias que se siguen a su accionar peligroso. ¿Qué
significa concretamente evitar la imputación de consecuencias causales? Ejemplo: Si
Juan le dispara a Pedro sin ánimo de matarlo, y lo hiere en una pierna, y luego Pedro
muere carbonizado en el hospital a causa de un incendio, no podrá imputarse a Juan este
resultado mortal por más que él ciertamente lo ha causado, ya que ese resultado ha sido
puramente causal; la única imputación que le correspondería a uno sería la de lesiones,
pero no la de homicidio. Esta problemática es conocida como el problema de la con-
causa, pero tal denominación debe ser rechazada pues no se trata de un problema causal
sino de un problema normativo.
Los criterios de imputación objetiva son:
1. Creación de un riesgo o peligro no permitido: en la vida social de hoy no hay

actividad que no pueda ser calificada como riesgosa, pero si el derecho penal prohibiera
toda conducta portadora de riesgos, paralizaría la vida social. De allí es que existe un
riesgo permitido y un riesgo no permitido. Determinadas conductas que entrañan un
riesgo para ciertos bienes jurídicos pueden ser legítimamente realizadas, mientras que
respeten ciertos márgenes de seguridad, que son los que determinan el carácter
permitido de un riesgo. Por ejemplo, conducir un auto en una calle de ciudad a 30 km/h,
es riesgoso, pero está permitido porque ciertas observaciones indican que, hasta esa
medida, ese riesgo es tolerable socialmente; pero conducir un auto a 80 km/h en una
calle de ciudad, es algo tan peligroso que su permisión implicaría más costos qué
beneficios, entonces nos encontramos con un riesgo no permitido. Toda conducta
encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente irrelevante desde el punto de
vista jurídico penal y en consecuencia no puede ser nunca considerada ni siquiera
objetivamente típica. A continuación veremos los criterios desarrollados por la teoría de
la imputación objetiva relacionados a los delitos culposos:
a. Criterios para determinar la creación de un riesgo (previsibilidad objetiva y norma

de cuidado): Determinar con precisión cuando se ha sobrepasado la barrera del
riesgo permitido no es sencillo, y por eso la teoría de la imputación objetiva ha
desarrollado varios criterios sobre esto. La base del juicio ex ante elaborada por la
teoría de la causalidad adecuada, y utilizada para establecer la previsibilidad
objetiva del resultado, es tenida en cuenta: para determinar si una conducta ha
creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar ese conductor al momento de su
producción, es decir, teniendo en cuenta sólo los datos cognoscibles en ese
momento –los que se tiene hasta que se produce el resultado- más los conocimientos
y capacidades especiales que poseía el autor en el caso concreto. También es
relevante la violación de ciertos deberes o normas de cuidado, ya que ellas delimitan
el ámbito de riesgo permitido. Todo actuar humano está regido por normas de
cuidado, y estas normas son las que, muchas veces, determinan el carácter permitido
de un riesgo. Sin embargo, cabe destacar que, si la lesión del bien jurídico es
objetivamente previsible o si se viola una norma o deber objetivo de cuidado, es
sólo probable que la conducta del autor de un riesgo no permitido, pero no
necesario.
b. Disminución del riesgo: No se discute que quien, con su accionar busca disminuir el
riesgo de un bien jurídico, no puede considerarse responsable de la lesión resultante
por su actuación. Por ej., Juan advierte que una piedra viene por el aire y dará en la
cabeza de Pedro, entonces intenta quitar a Pedro de la trayectoria, pero sólo lo logra
a medias, dando finalmente la piedra en un brazo de Pedro, provocándole lesiones
leves. No puede considerarse que Juan ha sido penalmente responsable por esas
lesiones, a pesar de que su obra ha sido causa de ella por su conducta a disminuir el
riesgo de una lesión más grave. Lo que se discute es si, esta exención de
responsabilidad tiene lugar por la solución del tipo, o porque ha operado la causa de
justificación del estado de necesidad.
c. Deber general de información y de omisión. La culpa por asunción: El autor que se
encuentra frente a la posibilidad de llevar a cabo una acción cuya realización sabe
que puede significar la creación de un riesgo no permitido, y no está seguro de poder
ejecutarla, de forma tal de no crear tal riesgo: debe informarse adecuadamente sobre
las características y exigencias de la acción y decidir luego actuar o no en función de
una comparación entre esas exigencias y sus propias capacidades, y si no puede
informarse correctamente, debe abstenerse de llevar a cabo la acción u omitirla. Si el
actor ejecuta la acción dudosa sin cumplir con este deber general de información o
de omisión, y crea un riesgo no permitido, pues su incapacidad le impidió concretar
con éxito la acción emprendida, no podrá excusarse diciendo que al momento de
realizar la acción era incapaz y que actuó inculpablemente o que ni siquiera actuó
culposamente. Tanto la tesis generalizadora, (primer caso), así como la
individualizadora, (segundo caso), coinciden en afirmar que en tales casos el autor
obra con culpa por asunción lo que quiere decir que la culpa del autor ha consistido
y se ha concretado en el hecho de asumir una empresa o una acción sin estar
suficientemente capacitado para ella. Por ejemplo, si una persona de 60 años que,
hasta ese momento, no ha tenido inconveniente para conducir vehículos, de pronto
constata una significativa disminución de sus reflejos porque a causa de ello ha
provocado un accidente automovilístico, no ha sido imprudente al asumir la acción
de conducir su vehículo ese día, pues su incapacidad no le era cognoscible; y como
al momento del infortunio su capacidad era de hecho inferior a la media, puede que
se considere que obró sin culpa, o que se sostenga que obró culposamente pero sin
culpabilidad. La culpa por asunción obra como límite a la exoneración de la
responsabilidad penal por incapacidad del autor.
d. Principio de confianza: En el tránsito viario, por ejemplo, es conocida la regla según
la cual quién conduce correctamente su vehículo puede confiar en que los demás
también se comportaran prudentemente. Esta regla es fundamental, pues sí rigen al
principio contrario, el tránsito no tendría la fluidez que lo caracteriza. Si, por
ejemplo, para quién transita por una arteria con prioridad de paso fuera obligado a
detenerse o disminuir la velocidad en cada bocacalle, el tránsito general sería tan
lento y pesado que se suprimirían muchas de sus ventajas. Este principio tiene una
limitación muy importante: la confianza en el actor prudente del otro debe ceder si
existen indicios claros de que el tercero está a punto de cometer un hecho culposo.
Se trata de evitar en lo posible la lesión de bienes jurídicos. Si quién tiene la
prioridad de paso advierte que el otro automovilista culposamente está a punto de
cruzar la bocacalle, debe disminuir la velocidad de su vehículo todo lo que sea
necesario para evitar la colisión, por más que tenga derecho a favor. Si no hace esto
y tiene lugar una colisión entre ambos automotores, sus consecuencias penales le
serán también a él imputables y no sólo a quien cruzó sin respetar la prioridad de
paso.
e. Prohibición de regreso: El instituto de la prohibición de regreso tiene una larga
tradición siendo nombrado por primera vez en 1931, formulación que actualmente
es obsoleta. Los nuevos desarrollos alrededor de la idea de prohibición de regreso
son muy recientes, y su contenido y límites están necesitados de mayor precisión.
Así, muchos de los problemas que algunos autores incluyen en el ámbito de la
prohibición de regreso, son tratados por otros en diferentes institutos, como, por
ejemplo, en el principio de confianza o en el fin de protección de la norma.
Aquí debe retenerse que el objetivo de la prohibición de regreso es impedir que un
comportamiento inicialmente correcto, sea vinculado a consecuencias lesivas
ulteriores a las que causalmente ha contribuido o favorecido. Por ejemplo, un grupo
terrorista amenaza a un juez manifestándole que matarán a una persona si lleva
adelante un proceso penal en contra de un miembro del grupo; el juez da curso el

proceso y los terroristas cumplen con su amenaza. Como segundo ejemplo, dos
personas mantienen una dura riña a golpes de puño, una de esas le pide un tercero
que observa la pelea que alcanza un cuchillo, cosa que el tercero hace; el peleador
que recibe cuchillo le provoca con él una grave herida cortante a su rival. Mediante
la prohibición de regreso, se busca enfatizar que, en ciertos casos, la imputación de
un resultado disvalioso no puede ir tan atrás temporalmente de forma tal de alcanzar
a sujetos que, si bien han causado el resultado, de ninguna manera pueden
considerarse autores del hecho. Según parte de la doctrina, debe sostenerse que
existe una prohibición de regreso cuando el sentido de la conducta ocurrida primero
en el tiempo no tiene un significado delictivo, y corresponder a la imputación
cuando esa conducta sólo tenga sentido si se la refiere al hecho delictivo que
favoreció.
2. Realización del riesgo no permitido en el resultado (criterios)
a. El problema de los cursos causales hipotéticos: son aquellos casos en los cuales
quienes crearon un riesgo no permitido se hubieran comportado conforme a derecho
muy probablemente el resultado disvalioso hubiera sucedido de todos modos.
b. Teoría del nexo o evitabilidad: un importante sector de la doctrina considera que en
tales casos no puede considerarse el resultado una realización del peligro creado,
pues aquel era un riesgo inevitable y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera
fuera la conducta del autor. Esta opinión entiende que debe otorgarse relevancia al
curso natural hipotético constituido por el comportamiento correcto, y que sólo se
puede imputar el resultado del curso causal real cuando sea seguro, o por lo menos
probable en la certeza que el mismo resultado si hubiese evitado si el autor se
hubiese comportado correctamente.
c. Teoría del incremento del riesgo: Esta teoría parte de la idea de que no hay que
otorgar relevancia a los cursos causales hipotéticos, sino que debe atenderse a lo que
realmente ocurrió en el caso concreto. Según esta posición, por más que uno se
aseguró que el resultado se hubiera evitado con un comportamiento alternativo
correcto, debe imputarse igualmente al autor sí es seguro que su conducta implica un
incremento del riesgo de lesión para el bien jurídico en comparación con la conducta
correcta, es decir, con aquella que no hubiera sobrepasado el nivel del riesgo
permitido. Las principales objeciones contra esta teoría son dos: por un lado, se dice
que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es seguro que el resultado se
hubiera evitado con un comportamiento correcto debe absolverse el autor por
imperio del principio citado según el cual la duda sobre cuestiones de hecho debe
jugar en favor al acusado. Por otro lado, se le achaca que transforma delitos de
resultado en delitos de peligro violando así el principio de legalidad.
d. Teoría del fin de la norma: Según esta teoría tampoco debe otorgársele relevancia
alguna a los cursos causales hipotéticos en orden a decidir si el riesgo creado se ha
realizado o no en el resultado. Lo que debe tenerse en cuenta es el fin de la norma de
cuidado que rige el caso, lo que equivale a decir que es menester preguntarse si el
resultado concretamente ocurrido es precisamente un resultado que la norma tenía

por fin evitar. Se admite que esta propuesta lograr resolver el problema sin acudir a
cursos causales hipotéticos, es decir, teniendo en miras únicamente al suceso
realmente ocurrido. Por ejemplo, un suicida se arroja adelante de un automóvil
conducido a una velocidad superior máxima permitida y muere por efecto de la
coalición; debe negarse la imputación objetiva y con ello la existencia de culpa, pero
no en base a análisis hipotéticos, sino poniendo criterio el fin de la norma: ¿Es el fin
de la norma que impone un límite máximo de velocidad evitar suicidios? Las
principales críticas contra estas teorías apuntan a lo difícil que resulta la mayoría de
las veces determinar cuál es el fin de la norma en el caso concreto, lo que hace que
el criterio sea muy poco preciso. Otro problema que se presenta es la notable
cantidad de diferentes significados y ámbitos de actuación que los distintos autores
le dan a esta teoría.
e. Otros criterios: Existen criterios que han sido tratados bajo el nombre de: fin de
protección de la norma, alcance del tipo competencia de la víctima, e imputación a
la víctima, que se ocupan de una serie de grupos de casos que tienen una
característica en común: en todos ellos autor y víctimas han contribuido
conjuntamente a la afectación del bien jurídico. Se trata de determinar si
corresponde exonerar completamente al autor y atribuirle únicamente a aquella la
lesión del bien jurídico o no. Para quienes enfatizan el rol de la víctima se trata de
criterios que, junto a las instituciones, el riesgo permitido debe ubicarse en el primer
nivel de la teoría de la imputación objetiva, pues en rigor, su función es contribuir a
determinar si se ha creado un riesgo no permitido. El problema de la contribución de
la víctima, es tratado según el criterio de diferenciación desarrollado por Roxin,
según el cual deben tratarse de manera diferente las causas de autopuesta en peligro
de la víctima a los casos de héteropuesta en peligro consentida por la víctima. Hay
autopuesta cuando la víctima, consciente y voluntariamente, asume todo el riesgo de
la acción, por ejemplo, si Juan invita a Pedro a participar en una carrera de
motocicletas. Pedro acepta y muere en la carrera como consecuencia de su propia
culpa.
Clases de culpa
Por su representación por parte del autor: culpa consciente e inconsciente. Distinción
entre dolo eventual y culpa
Actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico importa
una culpa inconsciente. Actuar representándose esa lesión, pero confiando en que ella
no sucederá, importa una culpa consciente. Esta diferenciación no tiene importancia
práctica, porque par ambas clases de culpa, el legislador asigna la misma pena, y hay
acuerdo doctrinario en afirmar que entre ambas clases no existe una diferencia de
gravedad en el nivel de culpabilidad. Tanto una culpa consciente como la inconsciente,
puede merecer un muy elevado o insignificante reproche de culpabilidad, según el caso
concreto. La distinción adquiere sentido respecto de la diferenciación entre la forma
más general de dolo (el eventual) y la más exigente de la culpa (la consciente), lo que
significa que tal discusión determinará por donde pasa la diferencia entre dolo y culpa.
Esta determinación es relevante para la práctica, pues el legislador asigna una pena
menor a la conducta culposa en relación a la dolosa, o puede asignar pena solo a la
modalidad dolosa de una conducta. De allí que la distinción entre dolo y culpa pueda
significar en la práctica una considerable diferencia en la aplicación de la pena, o
directamente el paso de la punibilidad a la impunidad, según el caso.
Por su gravedad: grave o temeraria y leve o simple. La culpa insignificante

Hasta hace poco nuestro derecho penal positivo no distinguía entre culpa grave
(temeraria) y leve (simple). Pero actualmente, se ha incorporado la distinción. Esta es la
situación también en el derecho comparado, que exige muchas veces una especial
gravedad de la culpa. La distinción entre culpa leve y grave siempre ha sido y es
relevante en orden a determinar la medida de la culpabilidad y consecuentemente de la
pena a imponer al autor culposo. Por otra parte, existe consenso doctrinario en favor de
la impunidad de las formas insignificantes de culpa o culpas levísimas, de allí que sea
fundamental establecer dogmáticamente criterios seguros al respecto. Pese a que la
importancia del punto está fuera de duda, la doctrina no se ha ocupado de el con el
mismo rigor con que ha abordado otros problemas del delito culposo, ni logrado por
consiguiente criterios precisos y convincentes. Con todo, se coincide en que la
calificación de grave o leve debe estar referida
Por su modalidad: ¿Negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos?

Dada la reacción de muchos de los tipos culposos previstos en nuestro CP, la doctrina
nacional ha considerado de importancia la distinción entre las diversas modalidades de
culpa mencionadas en la ley: la negligencia, la impericia e imprudencia, y la violación
de reglamentos. Sin embargo, en la literatura comparada, no se le da a esta distinción
ninguna significación pues su importancia práctica es nula y su diferenciación
conceptual artificiosa. Por ejemplo, el médico que no posee la pericia suficiente para
practicar una operación, y no obstante la práctica, obra con impericia, pero por asumir
una responsabilidad que sobrepasa su capacidad actúa culposamente y viola
reglamentos médicos específicos o generales.
La preterintencionalidad
Si el tipo doloso se caracteriza porque el autor quiere realizarlo, y el tipo imprudente
presupone que no hay voluntad de ejecutar dicho tipo doloso, la preterintencionalidad se
da cuando el autor quiere realizar un tipo doloso de distinta significación penal al que
resulta. Por ejemplo, Juan quería sólo causarle unas lesiones a Pedro, pero produce su
muerte.
El problema de la preterintencionalidad se plantea en dos niveles: en general y en

relación a ciertos tipos legales previstos en la parte especial del código penal. En el
primer aspecto, se habla de preterintencionalidad en sentido estricto, mientras que en el
segundo encontramos los llamados delitos calificados por el resultado. El ejemplo

propuesto plantea la problemática de la preterintencionalidad. Ambos aspectos
resultaron directamente afectados por la reforma urgente y parcial en junio de 1983.
Uno de los objetivos importantes de ésta, fue la eliminación de los vestigios de
responsabilidad objetiva que existían en el código penal. Tradicionalmente, se preveían
ciertos preceptos en el código, relativos a formas de preterintencionalidad que, según su
interpretación jurisprudencial y doctrinal, no exigían dolo ni imprudencia respecto del
resultado más grave producido. Se hablaba en este sentido, de responsabilidad objetiva
como de responsabilidad por el resultado, en base al principio medieval de origen
canónico del versari in re illicita. Según éste, debía responder penalmente de un
resultado lesivo, ya sea fortuito e imprevisible, quién lo causara, a consecuencia de una
conducta inicial ilícita. El CP actual, prosigue la erradicación de los vestigios del versari
in re illicita, suprimiendo la atenuante de preterintencionalidad y también delitos
calificados por el resultado. Aquella atenuante se había servido a la jurisprudencia
tradicional para apreciar el delito de homicidio doloso con dicha atenuante, en el
llamado homicidio preterintencional, en qué, quién quería agredir a otro le causa la
muerte sin dolo de matar. Tal construcción fue rechazada después de 1983 por la
jurisprudencia deja de ser ni siquiera posible. “El que queriendo solo maltratar o
lesionar, causa de la muerte de otro, deberá ser penado con arreglo al Art. 77 por existir
concurso ideal de lesiones y un delito o falta imprudente de homicidio, salvo que la
muerte sea imprevisible, en cuyo caso sólo cabrá castigar las lesiones”. La estimación
de imprudencia ha tenido lugar en la jurisprudencia en casos en que, la desproporción o
desviación entre el hecho doloso y el causado es grande, como sucede cuando con
ánimo de maltratar se causa la muerte por un empujón o una bofetada. Entonces, se
habla de preterintencionalidad heterogénea y castiga por imprudencia, pero en realidad
se trata de casos en que el resultado era imprevisible y por tanto no hay imprudencia.
Apreciar entonces ésta, supone una reaparición del versari in re illicita que pretendió
expulsar del código, la reforma de 1983. También ha desaparecido del actual CP la
declaración que se había introducido en el 83’, según la cual, cuando la pena venga
determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se responderá de
éste si se hubiere causado al menos por culpa. Esta fórmula estaba destinada a limitar el
alcance de los delitos cualificados por el resultado qué se seguían manteniendo en la
parte especial.
Lección 9: Tipos ampliados de tentativa, de participación criminal y

por agravantes genéricas
Tentativa
Se dice que la tentativa está presente cuando, con el objetivo de cometer un delito,
alguien ha comenzado su ejecución, pero no se consuma por causas ajenas a su
voluntad. Los delitos imperfectos se caracterizan y se diferencian por la parte subjetiva.
Ej. Alguien dispara contra la víctima y le causa una herida: ¿cómo se sabe si es
homicidio frustrado o lesión? Ya que objetivamente es lo mismo. La diferencia radica
en la intención del autor. Esta intención va a ser la que permita diferenciar el delito y,
por ello, es la parte central de los delitos de imperfecta realización. Esto, sin embargo,
no quiere decir que en estos delitos no haya una parte objetiva (si la hay).
Fundamento de su punición
Para establecer el fundamento político de la punibilidad de la tentativa, será necesario
partir del criterio legal o dogmático que determina el límite jurídico de lo punible. Este
criterio en nuestro ordenamiento jurídico, es establecido como garantía constitucional
frente al poder estatal de castigar; esto es el principio de lesividad. Así afirmamos que
son punibles aquellas conductas que lesionan o las que causan perjuicio; dentro de estas,
está la consumación, pero también serán posibles los actos de ejecución delictivos que
no impliquen consumación, o sea, que sí pone el bien jurídico protegido en un peligro
real inminente de daño; peligro que por su proximidad e inmediatez al daño queda
atrapado en el concepto de lesividad. Será necesario que la acción de la que se trate
importe un verdadero y próximo peligro concreto para un bien, para hacer castigable.
Estas acciones constituyen los llamados actos de tentativa. Quedan fuera de la esfera de
la punible aquellos actos que sólo importan una manifestación equivoca de una eventual
voluntad criminal. En las teorías objetivas, la falta de un resultado de daño efectivo
disminuye el valor criminoso del hecho delictivo que deberá traducirse en la
disminución de su pena. Aunque el tipo subjetivo sea el mismo en el delito consumado
que en la tentativa, la falta del resultado disminuye su contenido criminoso y disminuye
el reproche penal. Los elementos constitutivos de la tentativa son 3: El fin del autor o
elemento subjetivo, el comienzo de ejecución o elemento objetivo, y la falta de
consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Iter criminis
Se denomina así al camino o vía que recorre un sujeto para realizar un delito. Esta vía
comienza en una fase interna en la que el sujeto imagina o idea la acción criminal, y
culmina con el agotamiento de su pretensión delictiva. En este recorrido, el sujeto va
atravesando distintos estados cada vez más perfectos en relación a su cometido criminal.
Se torna imprescindible su análisis para establecer cuáles etapas pueden caer en la órbita
del ius puniendi. La respuesta de este planteo ha sido dada desde dos perspectivas
diferentes:
▪ A través de teorías subjetivas, que justifican el ejercicio del ius puniendi toda vez
que se manifieste de alguna manera una voluntad criminal, acentuando la
punibilidad en el propósito de cometer un delito.
▪ A través de teorías objetivas que sólo admiten la actividad represiva estatal cuando
se ha producido un daño efectivo, o aún antes siempre que al menos haya existido
un peligro real e inminente de daño para el bien jurídico. Entre estos extremos se
ubican distintas posiciones, como la teoría de la impresión, que considera peligrosa
la conducta humana que produce la impresión en la comunidad de una agresión al
derecho.
La doctrina separa al iter criminis en 2 partes: la primera parte, impune, que comprende
las fases internas del sujeto (como la ideación de liberación o reflexión sobre la idea), y
en segundo lugar, las fases externas que no signifiquen una manifestación clara y directa
de la voluntad criminal.
Aspecto objetivo
El comienzo de ejecución es el elemento objetivo que señala la frontera entre lo que es

punible y lo que no puede serlo, es decir, entre los actos preparatorios y los actos de
tentativa. Tan importante división se oscurece ya que, por un lado, no toda acción
admite un proceso ejecutivo divisible en etapas. Esto ha llevado a una buena y
autorizada parte de la doctrina a concebir la tentativa desde una perspectiva relativa en
referencia al delito pretendido por el autor, analizar en cada caso como si se tratara de
un delito incompleto.
Algunas veces, la ley castiga hechos que son naturalmente preparatorios, erigiéndolos
cómo figuras delictivas, ya sea por su conocida significación o por la necesidad de
reforzar la esfera de defensa de bienes considerados de gran valor. Pese al escepticismo
de la doctrina sobre lograr una fórmula precisa de delimitación en la actualidad, y sin
olvidar la dependencia objetiva de la tentativa con las figuras perfectas que obligan al
referirse análisis en cada caso particular, se han elaborado algunas teorías:
a. Teoría de la univocidad de Carrara: definió a la tentativa como “cualquier acto

externo unívocamente conducente por su naturaleza, a una acción criminosa y
dirigido al mismo por el agente con explicita voluntad, no subseguido por el evento
en sí ni la lesión de un derecho preferente o equivalente al que se quería violar.
b. Teoría formal objetiva: Entiende que sólo puede hablarse de un comienzo de
ejecución cuando se empieza a ejecutar el núcleo del tipo y el acto puede
subsumirse, aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como
una parte de la acción. Esta tesis exige que los actos ejecutados impliquen la
iniciación de la acción típica.
c. Teoría subjetiva-objetiva: Entiende que hay comienzo de ejecución cuando el autor
realiza actos que por su conexidad y sentido demuestren de una manera unívoca que
el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. Quedan comprendidas aquellas

conductas que sin ser típicas revelan por su propia significación la finalidad criminal
puesto en marcha del autor de una manera directa.
Aspecto subjetivo
La fórmula empleada por el Art. 42 requiere, por parte del autor, el fin de cometer un
delito determinado, de allí que la doctrina descarta la posibilidad de la tentativa culposa,
ya que ninguna de las formas culposas se compadece con una finalidad directa de
cometer un delito. Asimismo, se descarta la tentativa por dolo eventual. Cuando el tipo
subjetivo del delito pretendido contiene elementos subjetivos específicos distintos del
dolo, estos también se requerirán para la tentativa de este. Lo que en la tentativa sucede
es que, a la imperfección del tipo objetivo, que implica la falta de consumación, el
legislador le ha compensado con una exigencia subjetiva mayor.
Falta de consumación
Termina por caracterizar la tentativa la interrupción involuntaria del proceso ejecutivo

del delito antes que se haya producido la consumación, es decir, que el tipo objetivo
queda trunco, y así permanece por causas no queridas por el autor que vienen a salvar al
bien jurídico impidiendo la consumación, ya sea que el autor aún no haya realizado todo
lo necesario para que se produzca el resultado, como en el caso de tentativa inacabada; o
que lo haya hecho como en el caso de delito frustrado o tentativa acabada; siempre que
haya comenzado la ejecución y mientras que el delito no se haya consumado. Son
ajenas a la voluntad del autor, todas las circunstancias que lo obligan a abandonar la
ejecución; ya sean objetivas, como el disparo de la alarma o el ser descubierto por la
policía; o subjetivas como el error de cálculo o la impotencia. Quedan aquí incluidas las
que, aún antes de acaecer, anticipan al autor el seguro fracaso de su acción obligándolos
a abandonar su cometido o a ponerse en fuga.
El desistimiento voluntario
Naturaleza y fundamento de la eximición de la pena El Art. 43 del CP, establece que el
autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
Aunque la doctrina no es unánime sobre la naturaleza jurídica del desistimiento, todos
acuerdan que es una exigencia temporal de su tipo que haya habido un comienzo de
ejecución con finalidad delictiva, puesto que la ley refiere al autor de tentativa.
Asimismo, el autor podrá desistir voluntariamente del delito tentado hasta que se
produzca la consumación, o antes, si se produjera una circunstancia impeditiva de
aquella.
En cuanto al aspecto subjetivo del desistimiento voluntario, podemos afirmar que

requiere de la decisión libre del autor de no consumar el delito, es decir, de abandonar la
idea de ejecutarlo. Esto no significa que debe existir en el autor un móvil ético, sino que
será suficiente que éste haya abandonado su acción criminal por propia decisión.
No se considera desistimiento, el aplazamiento para mejor oportunidad, ya que se debe

desistir de cometer el delito y no sólo de su ocasión, tampoco lo es, cuando proviene del
convencimiento o descubrimiento por parte del autor de la imposibilidad de
consumarlo. Se desiste voluntariamente cuando se abandona definitivamente la
ejecución, y cuando mediante acciones concretas se evita la producción del resultado;
nos estamos refiriendo aquí a los casos de tentativa acabada en los que el autor ha
realizado todo lo necesario para que el resultado delictivo se produzca y luego de ello se
arrepiente. En los casos de tentativa acabada, si la falta de consumación no proviene del
arrepentimiento del autor, sino que es consecuencia de circunstancias ajenas a su
voluntad estamos en presencia del delito frustrado, en el cual delito está subjetivamente
consumado. Nuestra legislación no hace distingos respecto a si la tentativa inacabada o
no, es decir, si se trata de un delito frustrado o de tentativa inacabada.
La razón política que da fundamento al beneficio del desistimiento cuando es

voluntario, se ha puesto de manifiesto por la doctrina, argumentando razones de política
criminal basadas en la creación de un motivo o un estímulo que opere hasta último
momento para evitar la consumación a cambio de obtener impunidad. La doctrina se ha
orientado hacia los argumentos que giran en torno de la voluntad de criminal,
entendiendo que la impunidad que otorga el desistimiento proviene del hecho de no
haber una voluntad lo suficientemente firme o intensa que justifique la pena en estos
casos. La impunidad no alcanza los delitos que en el proceso ejecutivo de otro delito
desistido ya se hubieran consumado.
La pena de la tentativa
La falta de consumación determina una disminución del contenido criminoso del hecho,
que va a tener reflejo en una consecuente reducción obligatoria de la pena. Dicha
reducción está establecida con una fórmula en el Art 44, el cual dice que “la pena que
correspondería al agente si hubiera consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la
mitad; si la pena fuera de reclusión, la pena de tentativa será reclusión de 15 a 20 años;
si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será de prisión de 10 a 15 años”.
Algunos autores han entendido que debe establecerse la pena mediante un

procedimiento hipotético, por el cual el juez debe determinar en abstracto la pena que
hubiese correspondido, y una vez efectuada esta operación, debe fijarse la pena que
corresponde a la tentativa disminuyendo un tercio como mínimo o una mitad como
máximo. Otra corriente sostiene que el Art 44, establece la escala penal correspondiente
a la tentativa, la que estaría fijada entre el mínimo de la pena del delito disminuida en un
tercio y el máximo disminuido en la mitad. En este sentido, Núñez afianza su tesis
partiendo de la base que para todos los delitos las escalas penales están establecidas
entre un mínimo primero y un máximo.
Tentativa inidónea o delito imposible

Algunos autores han sostenido que, en el caso del delito imposible y la tentativa
inidónea, estamos en presencia de una tentativa, debido a que, en ambos casos, existen
actos exteriores ejecutivos de finalidad criminal y falta de consumación. El delito

imposible sería una forma de tentativa caracterizada por una inidoneidad desconocida
por el autor en el medio empleado por este. De suerte tal que el bien jurídico que se
pretende lesionar no ha corrido ninguna clase de peligro real. En tales supuestos, el
autor no debe haber sabido o conocido la inidoneidad; caso contrario, no podría
afirmarse su intencionalidad criminal. Así piensan los que parten de una tesis de
orientación subjetivista en la conceptualización de la tentativa, en donde lo relevante a
la hora de su incriminación es la finalidad del autor, sin apelar a la consideración del
peligro concreto.
Algunos autores han sostenido que en los casos en que falta alguno de los elementos del
tipo, no puede haber conducta típica, y, por ende, no puede haber tentativa inidónea ya
que ésta sería atípica. Sólo podrá haber delito imposible cuando la inidoneidad fáctica
recaiga en los medios empleados por el autor.
Nuestra ley no define al delito imposible, sino que la norma del Art. 44 alude a cómo
puede proceder el juez si el delito fuere imposible, posibilitando incluso eximir de la
pena al autor. La imposibilidad puede provenir de:
▪ La inadecuación del medio empleado por el autor para producir el resultado

▪ La inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción
▪ La inidoneidad del propio autor a quién le falta un requisito subjetivo de tipo La
pena o castigo del delito imposible que fija el Art. 44 es la de la tentativa disminuida
en la mitad, pudiendo reducir al mínimo legal o eximirse de ella según el grado de
peligrosidad.
Delito putativo y delito experimental

Estamos frente a un delito putativo cuando el autor, erróneamente, supone la
antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. En estos casos, el sujeto comete un
hecho ilícito en la creencia equivocada de estar cometiendo uno de carácter delictivo;
como cuando el hombre casado que se hace con otra mujer cree que comete el delito de
adulterio cuando en realidad la ley no lo castiga. Aquí el sujeto sabe y quiere el hecho
que cree por ignorancia o error qué es delictivo.
En el delito experimental, el autor cree que podrá consumar el delito, pero éste no
ocurre, porque la víctima está advertida o acudió a la autoridad, y ésta impulsar el hecho
para sorprender al delincuente, de suerte tal que el hecho en sí mismo resulta un
verdadero experimento. Aunque a los ojos del autor el delito se haya consumado, este
debe haber quedado en grado de tentativa, y en tal sentido, la inidoneidad al ser relativa
o concreta se presenta como una circunstancia imprevista, que ajena a la voluntad del
sujeto impide la consumación. Por otra parte, el agente no debe haber utilizado como
medio de provocación la instigación al delito o a la tentativa.
Participación criminal
Participación criminal en sentido amplio

En el concepto amplio, participación significa la mera concurrencia de personas en el
delito. Con esta denominación, se pretende abarcar a quiénes son autores, cómplices e
instigadores. Ha sido una tradición en nuestra doctrina excluir de este tema, casos en
que también se habla de participación, pero no en un sentido dogmático. Quedan fuera
del universo legal de la participación criminal los siguientes supuestos:
a. Participación necesaria: Se presenta cuando la figura delictiva requiere como

elemento del delito la intervención punible de dos o más personas
b. Encubrimiento: Tiene independencia funcional, y por lo tanto es una categoría del
delito autónomo, aunque no significa una contribución al delito.
c. Cooperación intencional en hipótesis en las cuales surge la comisión de un delito
para una sola persona de las intervinientes: Sucede si uno de los intervinientes es la
víctima del delito, y si la ley deja impune a quién la realiza, castigando a quién se
encuentra como garante de la no realización de aquella.
d. Delitos cometidos por la prensa: No se consideran participes de los delitos
cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito la
cooperación material necesaria para su difusión.
En contraposición, desde un punto de vista restringido de la participación se hace

referencia a la mera concurrencia en el delito de quiénes participan en una conducta
delictiva sin ser autores o coautores.
Principios comunes a la participación (en sentido amplio)
1. Exterioridad: Expresa Fierro: “Desde que todo derecho penal que pretenda tener una
firme base democrática y liberal, debe construir su sistema de ilicitudes sobre el
concepto de hechos o exteriorización qué vulnera aquellos bienes jurídicos
estimados como valiosos por una sociedad en un momento determinado”.
2. Comunidad de hecho: Para que sea posible la responsabilidad en común que la
participación criminal supone, la base indefectible es un hecho común que la genere.
El hecho común no debe ser unitario desde el punto de vista jurídico, en el sentido
de que diversas conductas deban siempre convergir hacia una misma figura
delictiva. La participación exige un concurso de contribuciones a este hecho, pero
no requiere, sin embargo, un concurso de acciones.
3. Convergencia intencional: La esencia de participación reside en que, la intervención
de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda sólo de una parte a
otra. La ayuda supone en quienes la prestan como tendencia hacia el objeto o hecho
común, esto es una convergencia de las particulares intenciones en un mismo objeto
que puede tener su fuente en el acuerdo de los participantes o en la intención de
contribuir a un objeto común.
4. Irreductibilidad: Al momento de determinar la contribución del participe nos
encontramos en una posición en donde corresponde excluir lo que no es
participación, y, en según el caso, clasificarla en alguna de las formas (autoría,

coautoría, instigación, cómplice primario o secundario), no pudiendo ir más allá de
los límites máximos exteriores y las condiciones mínimas indispensables para llevar
a cabo ese encuadramiento.
Conceptos teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla
1. Concepto unitario de autor: Esta doctrina no acepta ningún tipo de distinción entre
autoría y participación. Según ella, son autores todos aquellos intervinientes que han
realizado algún aporte causal al hecho. Aplica la teoría de la equivalencia de las
condiciones, de manera que todas las condiciones tienen igual valor y no puede
hacerse ninguna distinción.
2. Teorías diferenciadoras: Estas teorías difieren respecto de si la distinción entre
autoría y participación depende de criterios fácticos generales válidos para todos los
casos, o si la distinción se debe practicar teniendo en cuenta la significación de que
el propio participe le atribuyó a su aporte al hecho. De otro costado, a partir de la
oposición legalidad-valoración, se busca la diferenciación partiendo de las
previsiones de la ley o apelando a criterios valorativos basados en la importancia del
aporte realizado en el hecho. Las teorías diferenciadoras más importantes son:
a. Teoría subjetiva: Hunde sus raíces en el problema causal y en la teoría de la
equivalencia. Plantea que sólo es autor es el que contribuye causalmente al
hecho y, a la inversa, no será autor aquel cuya contribución no sea causal. Desde
un punto de vista causal objetivo, es imposible poder establecer una
diferenciación entre autor y participe, por eso, es preciso acudir al punto de vista
subjetivo. En este sentido el autor será quien, realizando una aportación causal,
cualquiera sea la entidad de esta, lo haga con voluntad de autor, es decir que
actúe con la voluntad de realizar su propio hecho. Por el contrario, será partícipe
quién realizando una aportación causal, lo hace con voluntad de participar, es
decir de intervenir en un hecho de otro.
b. Teoría formal objetiva: Esta teoría estima autor a aquel que ejecuta por sí mismo
total o parcialmente las acciones descritas en los tipos de la parte especial, y
todos los demás serán instigadores o cómplices.
c. Teoría material objetiva: Ante la insuficiencia de la teoría formal objetiva la
presente busca ir más allá de la descripción típica, dirigiéndose hacia un criterio
material: la importancia objetiva de la contribución. Nos dice Mir Puig que sería
autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente más importante.
3. Teoría del dominio del hecho: En la noción finalista, el autor de un delito doloso era
quién dominaba finalmente la ejecución del hecho, prevaleciendo el componente
intencional. Esta teoría también llamada final-objetiva se ha impuesto en la
actualidad como teoría objetiva-subjetiva. Aunque el dominio del hecho supone un
control final, no requiere sólo la finalidad sino también una posición objetiva que
determine el objetivo dominio del hecho (tener entre manos el dominio del hecho).
1. Teoría funcionalista: En la actualidad, se enlaza autoría con la esfera de
responsabilidad del sujeto, de forma que aquella se determinará en razón de la
pertenencia del hecho al ámbito de la responsabilidad del sujeto, conforme a un

análisis de la función que le corresponda. En esta teoría, la delimitación entre el
autor y la participación es la determinación de las competencias de las diferentes
personas que intervienen en un hecho delictivo: en los delitos de infracción de
deber, los titulares de determinado status no pueden ser meros participes, sino sólo
autores en virtud de su competencia institucional; en los delitos de dominio la
competencia no se vincula a deberes especiales sino actos de organización que son
lo decisivo o determinante.
Autoría y participación en el código penal argentino
El autor
A partir del artículo 45 destinado a conceptualizar la coautoría se puede inferir el

concepto de autor y de autoría mediata. Podemos diferenciar tres formas de ser autor:
1. Si el dominio es del hecho in totum, estamos frente a la autoridad directa.

2. Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos de coautoría.
3. Si el dominio que se tiene es sobre la voluntad del otro, encontramos autoría
mediata.
Autor directo o individual
Autor directo, inmediato o primario, es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la
acción típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible. El rasgo general alude al
dominio del hecho. Lo tiene en particular quién dirige la totalidad del suceso a un fin
determinado. Entre las características especiales, se pueden enumerar:
a. Elementos subjetivos de la autoría, como referencias anímicas del autor, por

ejemplo, su ánimo de lucro o intención.
b. Elementos objetivos del autor, ya que surgen cuando el tipo requiere ciertas
circunstancias de carácter objetivo en la persona del autor como la profesión.
Coautoría
Tenemos coautoría cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase
ejecutiva de la realización del tipo, codominando el hecho entre todos. En la doctrina,
también se hace mención en este apartado a la autoría concomitante, que se trata del
supuesto en que si bien, en la realización del hecho convergen varios sujetos, cada uno
realiza la acción típica en su totalidad.
El requisito de carácter subjetivo es la decisión conjunta: La existencia de un común

acuerdo es lo que indica las distintas aportaciones, les da conexión a las partes llevadas
a cabo por las distintas personas y les da un sentido global de configuración de un tipo.
Los requisitos de carácter objetivo son:

1. El condominio del hecho: Para coactuar se debe haber codecidido hasta el último
momento acerca de la realización del hecho típico.
2. Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualizar a alguien como coautor
es indispensable que preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho
3. Esencialidad del aporte, bien o función: Es coautor tiene ejercido una función
tiene prestado un aporte o ha contribuido con una cosa o actividad esencial y
necesaria difícil de reemplazar.
Autoría mediata
En la autoría mediata, un sujeto realiza el tipo, utilizando a otro como instrumento, que
será quién lo ejecutará. Se trata de supuestos de dominio de la voluntad. El suceso debe
aparecer como obra de la voluntad rectora del hombre de atrás. Éste, debe tener las
características especiales de la autoría: elementos objetivos del dominio y elementos
subjetivos de cualificación típica. La doctrina mayoritaria admite los siguientes
supuestos de autoría mediata:
1. Instrumento que obra sin dolo: Se trata de casos en que el autor aprovecha o provoca
el error de tipo del instrumento. Sea el error invencible o vencible, el hombre de atrás es
autor doloso en autoría mediata, y en cuanto al instrumento, en el primer caso no es
responsable; mientras que en el segundo es autor imprudente del delito.
2. Instrumento que obra lícitamente: El instrumento actúa conforme a derecho, aunque

con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que son poseídos por el
hombre de atrás.
3. Instrumento que actúa bajo coacción: En estos casos, el instrumento actúa con dolo
(viciado) teniendo la posibilidad de obrar de otra manera.
4. Instrumento que obra sin culpabilidad: Encontramos aquí el instrumento inimputable

dónde actúa en estado de incapacidad o culpabilidad; instrumento que actúa en error de
prohibición cuando el instrumento no comprende la criminalidad de su acto;
instrumento que obra dentro de un aparato de poder, en caso de que un sujeto que forma
parte de una organización de poder actúa como intermediario en la ejecución de una
decisión delictiva determinada.
Participación en sentido restringido

La participación se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte
en el delito, no tienen el dominio del hecho, es decir, que colaboran en un hecho ajeno y
consecuentemente no autónomo. Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices e
instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor,
pero no llevan a cabo comportamientos típicos en sí mismos. La doctrina ha elaborado
como principios comunes a la participación en sentido restringido los siguientes:
a. Participación e iter criminis o accesoriedad externa

1. Comienzo de ejecución: Ningún acto de participación es punible si el autor no

ha comenzado la ejecución del delito.
2. La medida de la pena del participe se fija y está vinculada directamente con la
parte del proceso ejecutivo cumplido por el autor.
3. La tentativa de participación no es punible.
4. Hay participación en tentativa, pero no hay tentativa en participación.
b. Participación y exigencias mínimas en el devenir de la estructura analítica del delito
o accesoriedad interna
La participación es accesoria de un hecho principal; en sentido estricto, presupone
algo al cual se presta. No obstante, el grado de dependencia puede ser muy
diferente. Las posibles diferenciaciones han sido descritas de la siguiente manera:
1. Accesoriedad mínima: La participación es accesoria al mínimo cuando, para su
punición, es suficiente que el autor principal haya realizado una conducta típica.
2. Accesoriedad limitada: cuando se requiere que el comportamiento del autor
principal sea, además de típico, antijurídica.
3. Accesoriedad máxima: cuando se exige que el autor principal haya actuado
típica, antijurídica y culpablemente.
4. Hiperaccesoriedad: Se da cuándo las condiciones personales del autor principal
que tienen por efecto aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten
beneficiando o perjudicando al participe
c. Prohibición de regreso o accesoriedad normativa
En la actualidad, se distingue la competencia institucional y la organizacional del
sujeto. En los primeros, se responde siempre a título de autor; mientras que, en los
segundos, se puede hacerlo a título de participe y se afirma que rige la denominada
prohibición de regreso como criterio negativo de imputación objetiva, destinado a
excluir del ámbito de lo posible las conductas socialmente adecuadas. Con la
prohibición de regreso, cuya denominación proviene de Frank, se hace referencia a
que un aporte al hecho no constituye participación criminal -cualquiera sea su
modalidad- si la conducta realizada es un comportamiento que, según su rol, se
mantiene dentro del riesgo permitido.
Formas de complicidad
1. Complicidad necesaria o primaria: Es cómplice primario el que presta al autor, o

autores, un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el
hecho.
2. Complicidad no necesaria o secundaria: Es cómplice secundario el que coopera de
cualquier otro modo, al previsto para el cómplice primario, a la ejecución del hecho
o que preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a este.
Criterios de distinción: Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión del bien

jurídico del hecho principal es imputable a la conducta del cómplice, cuando ésta ha
generado el peligro de la lesión típica del bien jurídico por el autor principal. La
complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperación. La complicidad no
necesaria, se puede configurar por operación o prestación de ayuda prometida. El
auxilio y la cooperación se asemejan en que, ambas son contribuciones prestadas al

ejecutor del delito para que éste se realice. Se diferencian en que el auxilio, es una
contribución no acordada; mientras que, en la cooperación, dicho acuerdo existe. La
prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha efectiva después de
cometido el hecho en cumplimiento de lo acordado con otros participantes de su
comisión. Sin la efectivización de la ayuda no hay complicidad.
Instigación
Concepto y elementos
Se conceptualiza al instigador como el que hubiese determinado directamente a otro a

cometer el delito. En otras palabras, el inductor es quién crea en otro la decisión del
hecho. En la actualidad, existen autores que estiman aplicables los criterios generales de
la adecuación social. En este sentido se expresa que la inducción supone la creación del
riesgo de que el destinatario ejecute el hecho que se propone. Si se parte de esta
concepción, es fácil encauzar la solución de nuestro problema en la teoría de la
imputación objetiva. Determinar exige ejercer influencia sobre la dirección del
comportamiento de otra persona. Es necesario que el inductor describa el supuesto de
hecho delictuoso en sus rasgos generales y logre que el otro lo tome como una
resolución, superando la deliberación como paso previo. Es instigador aquel que
determina directamente. Instigación es sólo compatible con el dolo directo, no obstante,
el CP castiga instigaciones que constituyen delitos en sí mismas. La instigación es
equiparable a cometer un delito, por lo cual éste puede ser doloso o culposo.
Agente provocador
Este es quién, en un contexto elaborado para lograr la tentativa, representa el papel de

instigador guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea descubierto en su
accionar delictivo con el objetivo de que sea reprimido por el delito. La conducta del
agente provocador encuadra en las reglas que tornan punible la instigación y es
plenamente punible.
Agravantes genéricas
El delito presenta a veces tales caracteres que revela una mayor culpabilidad y
perversidad del delincuente y su gravedad excede de aquel término medio que la ley
considera como tipo. Estas circunstancias se llaman agravantes. La primera de ellas es
la premeditación, porque el acto premeditado, preconcebido y calculado contiene una
mayor cantidad de voluntad criminal y una mayor dosis de libertad. El que premedita,
por la frialdad y calma con que prepara el delito revela gran peligrosidad.
El motivo, cuando es bajo y antisocial, es circunstancia agravante. Así, el que mata para
conseguir dinero y poder continuar llevando vida crapulosa, muestra mayor peligrosidad
que el homicida que mató para defender la honra de su hija. Los medios, modos y
formas empleados para lograr mayor impunidad y disminuir la posibilidad de defensa
de la víctima son también circunstancias que agravan el delito. Todas ellas quedan
comprendidas bajo el epígrafe de alevosía. Art. 41 bis: “Cuando alguno de los delitos
previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas
mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se
trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder
del máximo legal de la especie de pena que corresponda. Esta agravante no será
aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada
como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”. Las circunstancias
agravantes pueden ser objetivas cuando denotan mayor peligrosidad del hecho por la
especial facilidad de comisión determinada por los medios, o por los sujetos. También
puede ser por la especial facilidad de impunidad o por ambas razones, además suponen
un ataque más extenso. Son circunstancias subjetivas cuando indican una motivación
particularmente indeseable o se revela el sujeto una actitud más contraria al derecho.
A. En cuanto a las circunstancias objetivas, tenemos:
Las agravantes que denotan mayor peligrosidad del hecho:
a. Por la especial facilidad de comisión: Encontramos la alevosía, que supone el

empleo de procedimientos que faciliten el hecho, y existen cuando el culpable
comete cualquiera de los delitos contra las personas, empleando en la ejecución
medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla sin el
riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
También existe el abuso de superioridad, el abuso de confianza y el de carácter
público. El abuso de superioridad, se basaba en el mero desequilibrio de fuerzas
entre los sujetos; el abuso de confianza, requiere la existencia de un vínculo de
confianza ya sea expresa o tácita, así como también requiere el aprovechamiento de
la situación derivada de la confianza. La circunstancia de prevalerse del carácter
público que tenga el culpable, exige la cualidad del funcionario público o encargado
de un servicio público; el abuso de poderes o deberes inherentes a tal condición y
finalmente la finalidad de utilizar las ventajas del cargo para ejecutar el delito más
fácilmente o con menor riesgo.
b. Por la especial facilidad de impunidad: Encontramos el disfraz, que puede verse
como una circunstancia que eleva la intensidad de la prohibición, ya que facilita la
impunidad y, con su esperanza, una decisión de delinquir que, de otro modo, por
miedo al descubrimiento y el castigo, tal vez no se adoptaría. Resulta así, un medio
que favorece a la lesión de bienes jurídicos.
c. Por ambas razones: Cuando el tiempo, el lugar o el auxilio de otras personas,
agravan la pena si son aprovechados para debilitar la defensa del ofendido o para
facilitar la impunidad del delincuente. Esta referencia sustituye las más concretas y
tradicionales: la nocturnidad, el despoblado, la cuadrilla y al auxilio de gente armada
o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
d. El ensañamiento como agravante que supone un ataque más extenso; El
ensañamiento se prevé como agravante genérica en el Art. 22: “Aumentar deliberada
e inhumanamente el sufrimiento de la víctima causando a ésta padecimientos
innecesarios para la ejecución del delito”. Aumenta lo injusto penal del hecho
porque hace que la conducta extienda su lesividad material más allá de la propia del
delito y porque expresa un mayor desprecio de la dignidad humana, por lo que
también añade un ataque a este bien jurídico constitucional.
B. En cuanto a las circunstancias subjetivas encontramos:
1. Circunstancias que expresan un móvil particularmente indeseable:
a. El precio, la recompensa o la promesa: Es una agravante que se ha visto como
expresión de mayor perversidad, o una motivación vil. Una motivación tal ha de
entenderse más indeseable, y, por lo tanto, especialmente desvalorada y
prohibida. El precio, la recompensa o la promesa pueden ser económicos, así
como también pueden tener otro carácter no monetario.
b. Motivos racistas y otros discriminatorios: Se considera circunstancia agravante
cometer el delito por motivos racistas, antisemitas y otras clases de
discriminación referentes a: la ideología, religión, creencias de la víctima, etnia,
raza, nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, enfermedad o
minusvalía que padezca. Todo eso responde a la voluntad de evitar actuaciones
genocidas o discriminatorias.
C. La reincidencia como circunstancia que expresa una actitud más contraria al
derecho.
Según el Art. 22, es circunstancia agravante ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al
delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido
en el mismo título de este código, siempre que sea de la misma naturaleza. Dentro de
este, encontramos:
1. Elementos del pasado: Es preciso que, al delinquir, el culpable haya sido

ejecutoriamente condenado con anterioridad por otro delito. Es ejecutoria la
sentencia firme, es decir, aquella contra la que no cabe recurso alguno. Si al
delinquir, el sujeto hubiera sido condenado al menos por tres delitos, concurrirá una
calificación que permitirá agravar la pena más de lo que puede determinar por sí
sola ninguna otra agravante.
2. Elemento del presente: La reincidencia se aprecia al delinquir el culpable. Delinquir
no incluye la comisión de faltas, porque es preciso que la condena anterior recaiga
sobre un delito comprendido en el mismo título. El momento de delinquir ha de ser
posterior a la condena ejecutoria.
3. Elemento relacional: Los delitos anteriormente condenados, y el cometido con
posterioridad, deben hallarse en una determinada relación: han de estar
comprendidos en el mismo título del CP y ser de la misma naturaleza.
D. También encontramos: La circunstancia mixta de parentesco: Puede atenuar o
agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito,
ser el agraviado: cónyuge o persona a quién se halle ligado de forma estable por
análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano por naturaleza,
cónyuge o conviviente.
Lección 10: Concurso de tipos. Diferencias con el concurso de delitos,

con la unificación de penas y con la reincidencia
Concurso de tipos y de delitos

Necesidad y justificación de la teoría del concurso de delitos
Si la conducta del sujeto activo se adecúa a la descripción de varios tipos delictivos, se

deberá esclarecer en qué relación se encuentran tales tipos entre sí, pues la aplicación de
uno de ellos puede excluir a otros; encontramos aquí el concurso de tipos. También
ocurre que varios tipos penales pueden reclamar su aplicación efectiva sin que exista
desplazamiento o exclusión de unos a otros. En cualquier caso, debemos apelar a las
reglas sobre unidad o pluralidad delictiva que nos van a enseñar a contar delitos para
determinar si se trató de uno o varios tipos penales cometidos por el mismo agente. No
es lo mismo calificar un caso concreto; como concurso de tipos penales, que muchas
veces se resuelve aplicando el tipo de pena menor; que calificar como concurso ideal de
delitos, que significa aplicar el tipo de pena mayor o verlo como concurso real de
delitos, lo que implica acumular las penas de los tipos penales en juego. Para la
justificación de una teoría del concurso de delitos deviene la necesidad del intérprete de
tener la posibilidad de utilizar un esquema conceptual, que haga más racional y segura
la aplicación de la ley penal al caso concreto.
Categorías que comprende y distinción con la reincidencia
A. Concurso de tipos (o de leyes): Según la opinión mayoritaria de la doctrina que lo

denomina concurso aparente de leyes o tipos, esta categoría se da cuándo un hecho tiene
un encuadramiento típico múltiple, qué es tan sólo aparente, pues en definitiva se
aplica un solo tipo delictivo.
B. Concurso ideal o formal de delitos: Para la doctrina predominante, un hecho se

encuentra en esta categoría cuando presenta un encuadramiento atípico múltiple de
modo efectivo y se aplica el tipo de pena mayor.
C. Concurso real o material de delitos: Cuando existen varios hechos independientes

entre sí, hay varios delitos, es decir, hay pluralidad delictiva y en este caso la escala
penal quedará constituida por el mínimo mayor y la suma de los máximos de todos los
delitos.
D. Delito continuado: Cuando a pesar de la existencia de una pluralidad de actos,

jurídicamente hay un solo hecho es decir unidad delictiva.
Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados
con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos sino la
reincidencia del condenado (art. 50 CP) y deberá aplicarse, si es que corresponde, la
unificación de penas (art. 58 del CP).
Unidad delictiva
Concurso de tipos. Relaciones entre tipos penales
Dice Núñez que los tipos delictivos son autónomos entre sí porque funcionan de manera
independiente, pero existen ciertos tipos penales entre los cuales median vinculaciones
estrechas que originan conflictos al momento de su aplicación al hecho cometido por el
sujeto. Los concursos de tipos penales, se producen cuando un hecho encuadra
simultáneamente y de manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto
entre sí. Como consecuencia de la superposición de espacios típicos, uno de los tipos
puestos en movimiento aprehende en forma total el hecho y desplaza los otros tipos
penales que enfocan al hecho pero de manera parcial. La circunstancia de que los
distintos tipos contengan una repetición de la prohibición de ciertos aspectos de la
conducta, no puede legitimar que a ésta se le aplique múltiples penas, pues si el
comportamiento es único, la sanción también debe ser única en virtud del principio non
bis in ídem. Este principio que significa “no dos veces por lo mismo”, implica que no se
debe investigar 2 veces un mismo hecho histórico o un mismo aspecto, porque estamos
multiplicando aquello que en el mundo de la realidad se hizo una sola vez.
Las diversas relaciones entre los tipos penales están determinadas por las distintas
formas en que se produce la superposición de los espacios típicos. Se trata de relaciones
de carácter funcional, que pueden ser:
A. Especialidad: Esta relación se integra con un tipo genérico y uno específico, y se

produce cuando dos tipos penales tienen un núcleo típico común, es decir que describen
la misma conducta prohibida, pero se diferencian entre sí en razón que uno de ellos
describe el comportamiento con más detalles que otro. El tipo específico cuando
aprehende al hecho, desplaza al genérico. Ej: el parricidio y el homicidio simple tienen
como núcleo común la conducta de matar a otro, pero el parricidio exige como plus que
la víctima sea ascendiente del autor y que éste lo sepa.
B. Implicación: Es una relación que se configura cuando un tipo contiene o involucra de

modo necesario a otro, pero no tienen entre ellos un núcleo típico común y describen
conductas distintas. El tipo implicante cuando aprehende al hecho desplaza al tipo
implicado. Ej: el robo calificado y el daño.
C. Absorción: Es la relación que se da entre un tipo absorbido y un tipo absorbente. El

tipo absorbente describe una conducta que puede llevarse a cabo bajo formas de
conducta descriptas por otro tipo penal. Las conductas descritas por uno y otro tipo
penal, son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho,
desplaza al tipo absorbido. Ej.: la estafa y El libramiento de cheques sin provisión de
fondos.
Concurso ideal de delitos.
Concepto
El concurso ideal o formal de delitos, encuentra su base legal en el Art. 54 del CP

argentino que dispone: "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se
aplicará solamente la que fijare pena mayor". Al hablar la ley de sanción penal no se
refiere a la pena, sino a la disposición legal que la impone, es decir, el tipo delictivo y la
pena respectiva. Lo fundamental consiste en determinar cuándo la multiplicidad de
encuadramientos típicos no corresponde a una pluralidad de delitos, sino a una unidad
delictiva. Los dos componentes del concurso ideal son: la realización del hecho único y
la pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra. Los plurales tipos en conflicto
prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero hay una mínima superposición de
espacios típicos entre ellos, sin que ninguno de los tipos incluya dentro de sí al otro.
Teorías:
a. Unidad de acción en sentido natural: Esta posición funda el concurso ideal en la

unidad de acción entendida naturalmente, es decir, tomando en cuenta sólo si la
conducta es material o corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado material
causado. Fue plasmada en los códigos penales toscano alemán e italiano. El
inconveniente de esta unidad es que no definió si la unidad natural de la acción
consistía en uno o en varios actos, o comprendía su efecto real. Al no considerar los
resultados, daba lo mismo cumplir el designio de matar a varias personas
prendiendo fuego a la choza donde duermen, que quitarles la vida disparándoles con
un fusil una después de otra. Núñez afirmaba que, si se mataba a 2 personas de un
solo disparo, no podía haber concurso ideal, porque la acción había producido 2
efectos reales, es decir, que el autor había cometido dos hechos porque eran dos los
muertos.
b. Unidad de acción fundada subjetivamente: Otras teorías explican el concurso ideal
mediante el criterio de la existencia de una unidad delictiva fundada subjetivamente,
las cuales tienen en cuenta la unidad del ánimo del autor, es decir, el fin último que
se propuso sin considerar su comportamiento corporal o material. Tales posiciones
son las siguientes:
1. Unidad de fin, propósito o designio del autor: Esta posición sostenía la
existencia del concurso ideal si el autor de varios delitos los había cometido con
un único fin o propósito, porque esa unidad anímica unificaba los distintos
hechos delictivos.
2. Teoría del nexo ideológico de medio a fin: Se intentó poner límites a las
consecuencias unificadoras de la tesis anterior mediante la teoría de la unidad
delictiva, fundada en que un delito fue utilizado por el autor como el medio para
cometer otro. En virtud de esa, existía concurso ideal cuando, por ejemplo, una
falsificación documental servía como medio para realizar una estafa. Esta tesis
no puede explicar la fórmula del Art. 54 de un hecho, porque si uno de los
hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer el otro, resulta evidente su
pluralidad.
3. Teoría del exceso de dolo: Soler sostiene que existe concurso ideal de delitos
cuando las lesiones producidas por el autor son natural o jurídicamente
inseparables, de modo que, queriendo el autor producir una, debe

necesariamente producir la otra, y queriendo ambas no ha de producir más daño
que el causado queriendo una. Por ejemplo, existía concurso ideal cuando se
mataba a una mujer embarazada porque las muertes de la madre y del feto eran
lesiones materialmente inseparables. En cambio, si las lesiones fueran separables
habría varios delitos por qué el autor ha querido individualmente habiendo
podido separarlos.
c. Unidad de hecho: Para esta teoría, el concepto de unidad de hecho corresponde al de

unidad de la objetividad real del delito, es decir, que el hecho consiste en la
modificación causada por la conducta del autor en el mundo exterior, o sea en el
efecto real del delito. El criterio se apoya en la evolución operada en la legislación
italiana y de allí deriva el texto y la teoría del Art. 54 del CP argentino. Núñez
entiende que el término de “hecho” encierra un concepto legal que no puede
construirse al margen del sistema del código penal, aun así, no cabe duda que al
referirse de un hecho están aludiendo a un hecho previsto y penado como un delito.
Por eso, no existe ninguna razón para apartarse de la equivalencia al interpretar esta
expresión, por lo cual el concurso ideal implica la unidad delictiva, pero ésta no
reside en la unidad de las lesiones jurídicas buscadas subjetivamente sino en la
propia unidad del hecho. Así entendida la fórmula legal, el concurso ideal es un
hecho típico que reviste una doble tipicidad ya que se multiplica su delictuosidad.
Quién comete un delito en determinadas circunstancias automáticamente ejecuta
otro.
Penalidad
El Art. 54 del CP, siguió el principio de la absorción, pues unifica la pena de los
distintos tipos involucrados en el concurso ideal: "se aplicará solamente la que fijare
pena mayor". Para determinar cuál es la pena mayor se deben considerar 2 situaciones:
▪ Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza. Pena
mayor es la que tiene conminado un máximo superior. Si los máximos son
iguales, la que presente el mínimo mayor. Si tanto los máximos como los
mínimos son iguales, la pena mayor será la del tipo que prevé penas conjuntas.
▪ Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más
grave. Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a éstos las pautas
de reducción y luego se determina la pena mayor.
Pluralidad delictiva
Pluralidad de hechos independientes

El único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es en
el concurso real, pues el agente comete varios hechos independientes.
Concurso real de delitos

Según el Art. 55 del CP, el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay
una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o
varios tipos penales realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser
juzgados en el mismo proceso. Si los varios hechos independientes se adecuan al mismo
tipo penal, estamos en presencia de un concurso real homogéneo; cómo ocurre si Juan
mata a Pedro y priva de la vida a Nicolás. En cambio, se produce un concurso real
heterogéneo, cuando el agente consuma diversos tipos penales; como sucedería si
Enrique violara a Luisa, hurtara mercancía en un supermercado, y matara a Carlos.
Elementos
a. Pluralidad de hechos: El mismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos
como delitos por la ley penal, es decir, debe haber causado materialmente 2 o más
modificaciones del mundo exterior tipificadas penalmente.
b. Independencia entre sí: El obrar del autor debe traducirse en varias modificaciones
del mundo externo independientes entre sí, de modo que, si suprimimos cualquiera
de ellas, la otra subsiste porque el otro delito tiene vida propia, pues constituyen un
comportamiento distinto. Por ejemplo, penetrar el domicilio constituye una
materialidad autónoma y diferente a la de sustraer efectos, por lo cual se consuman
delitos de violación de domicilio y hurto.
c. Concurrencia de los distintos hechos: Puede ser simultánea o sucesiva.
1. Simultánea:
▪ Concurso real homogéneo: Cuando los varios hechos independientes realizados
por el mismo agente son contextual y jurídicamente iguales, ya que son
ejecutados en el mismo contexto de tiempo y lugar y encuadran en el mismo tipo
penal. Por ejemplo, Juan, mediante el veneno puesto en la comida de la familia
de Pérez, mata al padre, a la madre y a los dos hijos.
▪ Concurso real heterogéneo: Si los varios hechos autónomos se cometen en un
mismo contexto espacio-temporal, pero son jurídicamente distintos, pues
encuadran en diversos tipos penales quenada tienen que ver entre sí. Por
ejemplo, con un disparo de arma de fuego José lesiona al cajero que está detrás
del vidrio; primero destruye una cosa y luego lesiona al cajero.
2. Sucesiva:
▪ Reiteración homogénea: Cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el
mismo sujeto comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo
tipo penal. Por ejemplo, en julio Pablo mata a Lucas y en octubre mata a
Mariela.
▪ Reiteración heterogénea: Se trata de hechos contextual y jurídicamente distintos,
pues se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiempo, y se adecuan a tipos
penales diferentes. Por ejemplo, en abril Mario roba en un supermercado en
junio mata a su esposa y en noviembre estafa a un comerciante.
d. Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial: Sólo puede haber concurso si la

misma persona ha cometido dos o más delitos que no han sido juzgados con
anterioridad. Por lo contrario, si entre los delitos media una sentencia condenatoria
firme queda descartado el concurso real pudiendo haber reincidencias si se dan los
requisitos del art. 50.
Sistemas de punición
A pesar de que en el concurso real sería posible imponer al autor varias penas por qué se
le puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva, nuestro código penal ha
consagrado un sistema de pena única que rige "tanto si cada uno de los distintos delitos
está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con penas
alternativas". La pena única, fija una escala abstracta para graduar la pena que se
establecen de la siguiente manera:
a. Principio de acumulación jurídica: Si los tipos delictivos en que encuadran los

plurales hechos independientes, están combinados con penas divisibles de la misma
especie, como la prisión temporal, según el Art. 55 la pena aplicable tendrá como
mínimo, el mínimo mayor y como máximo la suma aritmética de los máximos, pero
no podrá exceder el máximo legal de 50 años. Por ejemplo, si la suma de los
máximos de la penas en juego da 80, el máximo de la escala penal es 50 años; el
mínimo de la escala del concurso real es el mínimo mayor de las escalas penales de
los tipos en juego.
b. Sistema de conversión: Si todos los tipos delictivos correspondientes a los distintos
hechos independientes están combinados con penas divisibles de diversa especie, se
aplicará la pena más grave teniendo en cuenta los delitos de la pena menor. La más
grave es la pena de reclusión. En tal caso, corresponde la acumulación de las penas
de diferente especie, previa su conversión; ésta consiste en la reducción de todas las
penas concurrentes a la especie más grave, es decir la reclusión en base a la
equivalencia del Art. 24. La acumulación se rige por medio del Art. 55. Si concurren
penas privativas de la libertad, divisibles con una pena de igual naturaleza no
divisible, se aplicará únicamente esta pena, salvo en el caso en que concurran la de
prisión perpetua y la de reclusión temporal.
Pluralidad de hechos dependientes. Delito continuado

Concepto
Existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de conductas típicas

configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo penal. En el delito
continuado, el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infracciones, entre las
cuales existe homogeneidad, por lo que jurídicamente se las computa como una sola. En
cambio, en el concurso real, la gente comete plurales conductas típicas heterogéneas.
Mientras en el concurso real la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente, y en
el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito continuado tal
imputación es fácticamente plural pero legalmente única. Históricamente el delito
continuado nació como una ficción creada por los italianos en los siglos 15 y 16 para
impedir la aplicación de leyes muy severas, especialmente las que conllevaban pena de
muerte. La propuesta de la continuidad permitió sostener que, cuando se habían

cometido más de 2 hurtos por el mismo autor bajo determinadas condiciones de tiempo
lugar y finalidad, se debía interpretar como un solo hecho, logrando así soslayar la
imposición de la pena capital a su autor. La existencia del delito continuado ha sido
reconocida en el Art. 63 con la denominación de delito continuo. El delito continuado es
la concurrencia de varios hechos, cada uno de esos delictuoso en sí mismo, que por su
dependencia entre sí están sometidos a una sola sanción legal.
Elementos
a. Pluralidad de hechos: La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más
hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación
discontinua de la conducta delictiva diferencia del delito continuado del delito
permanente.
b. Dependencia de los hechos entre sí: Para que se configure este requisito, varios
hechos deben concurrir o proseguir en relación a una sola y misma delincuencia que
no se ha agotado. Esta exigencia implica que el sujeto que amplía una consumación
delictiva, o si la prosigue, continúa cometiendo el mismo delito; por ejemplo, el
ladrón que en una misma noche sustrae varios objetos del mismo negocio
perpetrado una y otra vez al lugar. Distinta es la situación de quién ejecuta
consumaciones material y subjetivamente distintas, por ejemplo, el ladrón que en
una misma noche sustraer objetos de distintos domicilios en cuyo caso hay
pluralidad delictiva. Se requiere la homogeneidad material, que consiste en la
similitud del modo de ejecución de los hechos, es decir, que las consumaciones
ampliatorias o persecutorias sean compatibles con la consumación ya empezada, sin
alterarla de manera esencial y que aparezcan como momentos de una misma
conducta delictiva. Para que pueda haber delito continuado en razón de la
dependencia de los hechos, también es preciso que exista unidad de culpabilidad.
Para Núñez, ésta consiste en la subsistencia de una misma resolución originaria de
delinquir, es decir, que la culpabilidad persiste en forma homogénea como una
pervivencia de la misma voluntad delictiva originaria, pero agrega que lo esencial
reside en la naturaleza y modalidades de la ejecución de la cual debe trascender la
unidad subjetiva de los hechos. La unidad objetiva y subjetiva del delito continuado
se produce:
▪ Cuando en un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma
dividida por razones circunstanciales, como por ejemplo el ladrón nocturno del
negocio.
▪ Cuando cada uno de los hechos particulares son las secuelas de una situación
delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indiferente para su
configuración que se cometan uno o varios delitos, por ejemplo, en la
defraudación por el uso de pesas o medidas falsas o la falsificación de moneda
que se prolonga en el tiempo no multiplica la delincuencia.
▪ Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva, por
ejemplo, con la alteración del medidor de consumo de energía eléctrica.
▪ Cuando entre los varios hechos media una relación de servidumbre, como el
cajero que efectúa nuevas sustracciones para conjugar contablemente el déficit
de caja producido por sustracciones.
c. Sometimiento a una misma sanción legal: deben concurrir dos factores
▪ Primero, que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación
delictiva; por ello debe darse una homogeneidad conceptual, es decir, qué los
distintos hechos en razón de su homogeneidad material pueden unificarse en una
misma calificación legal.
▪ Segundo, que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes
jurídicos lesionados admita la unificación delictiva.
La unificación de penas
El Art. 58 dio lugar a problemas interpretativos por la regulación de la unificación de
penas. Su finalidad es establecer la unificación de las penas impuestas en distintas
sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones.
Los distintos supuestos contemplados por el código penal son los siguientes:
▪ El sujeto mientras está cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme, comete
un nuevo delito. En este caso el tribunal que juzgue este último tiene que unificar la
pena que le asigne con la impuesta anteriormente
▪ El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a
registrar varias sentencias condenatorias cuando debió haber sido juzgado en un
mismo proceso por todos esos hechos. En tal caso, el juez que aplicó la pena mayor
de todas las aplicadas en los distintos procesos, tiene que practicar la unificación
según las reglas del concurso real sin alterar las declaraciones de hechos contenidas
en las otras sentencias.
Lección 11: Antijuridicidad como manifestación plena del tipo de injusto. Noción,
las causas de justificación y otros supuestos de exclusión
A. Antijuricidad
1. El delito es acción antijurídica
La antijuridicidad es la contrariedad al derecho; pero lo que al jurista le interesa conocer

es el contenido, la materialidad de ese conflicto entre el hecho y el derecho. Hoy
prevalece la concepción según la cual el hecho es antijurídico cuando, además de
contradecir al orden jurídico, lesiona, pone en peligro o tiene aptitud para poner en
peligro, según la previsión legal, bienes jurídicos tutelados por la ley penal. Esta triple
posibilidad del aspecto material abarca los delitos de daño, los de peligro real (concreto)
y los de peligro potencial o presumido por la ley (abstracto).La antijuridicidad no es una
característica específica de la acción delictuosa; no toda lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tiene significación penal; la calidad de antijurídica es una condición
necesaria, pero no suficiente para calificar el hecho de delito. La acción ha de ser
típicamente antijurídica para reunir las características del hecho punible.
2. Antijuridicidad e injusto
Las expresiones de antijuridicidad e injusto son utilizadas indiferentemente. Esa

indiferencia es en muchos casos intrascendente, pero en otros casos puede conducir a un
error, por eso es preciso ponerse de acuerdo previamente sobre la terminología
adoptada. Dice Welzel que la antijuridicidad es una característica de la acción, y, por
cierto, la relación que expresa un desacuerdo entre la acción y el orden jurídico. En
cambio, lo injusto o el ilícito es la acción antijurídica como totalidad; por tanto, el
objeto junto con su predicado de valor, es decir, la acción misma valorada y declarada
antijurídica. Lo injusto es un sustantivo: la acción antijurídica; la antijuridicidad, en
cambio, solamente una relación: la característica axiológica de referencia de la acción.
Hay ciertamente injusto o ilícito específicamente penal, pero no antijuridicidad
específicamente penal. Utilizamos las expresiones “ilícito” e “injusto” para referirnos al
disvalor específicamente penal de la acción, y le damos al término de antijuridicidad el
sentido adoptado de contradicción del hecho con la totalidad del orden jurídico como
concepto formal.
Antijuridicidad y tipicidad, en conjunto, nos dan entonces el juicio de disvalor que

caracteriza al ilícito penal, y con él al delito. Esto no significa asignar a la tipicidad
naturaleza puramente objetiva, sino que, en cuanto ella es descripción, completa al
aspecto objetivo del delito. Pero la tipicidad también contiene elementos subjetivos y
normativos. La antijuridicidad contiene una idea de contradicción, la tipicidad una idea
de identificación: La antijuridicidad señala la relación entre el acto y el orden jurídico;
la tipicidad, la identificación del hecho ilícito vivido con la abstracción sintetizada en

una figura legal.
3. Antijuridicidad de apreciación subjetiva.
La tesis subjetivista puede sintetizarse así: solo hay ilicitudes culpables. Esta afirmación
deriva de otra, que dice que “las normas jurídicas son imperativos destinados a los
componentes del grupo social, que imponen el deber de hacer o no hacer algo, o actuar
de determinado modo; la obediencia o desobediencia a ese imperativo supone un acto
anímico constituido por la conciencia de obrar contra el derecho”. Sin esa participación
subjetiva, no puede hablarse de actos ilícitos. Así, pues, los hechos de los inimputables
solo resultan dañosos en la medida que pueden serlo las fuerzas de la naturaleza; pero
no en relación con el orden jurídico, para el cual resultan indiferentes. La desobediencia
sólo resulta de un acto realizado con dolo o con culpa.
Al decir que solo hay ilicitudes culpables o que no hay ilicitudes inculpables, se
subvierten los términos del problema. Si lo antijurídico es lo contrario al derecho, y si es
la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico, esa contradicción puede apreciarse
sin dificultades con la independencia de la actividad psicológica del sujeto; la acción es
la que se califica de antijurídica, NO la acción culpable; en cambio, carece de sentido
investigar la culpabilidad de un hecho lícito. La objetividad del hecho es lo que ha de
decidir investigar la culpabilidad. Si el acto es lícito, ¿qué le importa al derecho la
actitud subjetiva de su autor?
4. Lo contrario a la ley y lo contrario a la norma.
La opinión común fue durante mucho tiempo la que sostenía que el delito consistía en
una violación de la ley penal. Así, Carrara lo define como “la infracción de la ley del
Estado”. Sin embargo, a poco que nos detengamos en la lectura de las prescripciones de
la parte especial de cualquier código en vigencia, veremos que la ley penal no adopta
fórmulas de prohibiciones ni de imposiciones; describe las conductas a las que
corresponde la pena y la determina. La ley contiene lo contrario a la norma, lo que no
debe hacerse: matar a otro es precisamente lo penado. Eso hizo decir a Binding que el
delincuente no viola la ley penal, más bien podría decirse que la confirma.
5. Antijuridicidad formal y material
Fue Von Liszt quien puso en debate la existencia de una dualidad antijurídica, que él
distinguió entre formal y material. La reprobación jurídica que recae sobre el acto es
doble:
▪ El acto es formalmente contrario al derecho, en razón de que infringe una norma

establecida por el Estado e incorporada al orden jurídico.
▪ Es materialmente ilegal en cuando esa conducta genera una lesión o riesgo de un

bien jurídico (antisocial).
La antijuridicidad formal y la material, pueden coincidir en un acto, pero pueden

también concurrir separadamente. La lesión o riesgo de un bien jurídico sólo será
materialmente contraria al derecho cuando esté en contradicción con los fines del orden
jurídico que regula la vida en común; esta lesión o riesgo será materialmente legítima, a
pesar de ir dirigida contra los intereses jurídicamente protegidos, en el caso y en la
medida en que responda a esos fines del orden jurídico, y por consiguiente, a la misma
convivencia humana (causa de justificación).
No es aceptable una antijuridicidad resultante de la colisión entre un obrar y una norma

no legislada. Podrá esa norma ser la referencia valorativa que el legislador tome en
cuenta para tipificar determinada conducta, pero para el contenido del derecho, la
noción de lo antijurídico es unitaria y solo resulta del derecho positivo.
6. Antijuridicidad material o sustancial
Aún cuando la tesis de Von Liszt, en el ámbito de las que distinguen entre norma y ley,
ha quedado como un ensayo sociológico superado, le corresponde el mérito de haber
indicado el camino para distinguir la existencia de una antijuridicidad material o
sustancial, que significa tanto como señalar la materia o contenido de lo antijurídico. La
acción es esencialmente antijurídica cuando, siendo contraria al derecho, lesiona, pone
en peligro o es idónea para poner en peligro un bien jurídico, según la extensión de la
tutela penal a través de la respectiva figura. La ley penal, mediante los tipos, da mayor o
menor amplitud a la tutela.
7. Relación entre el tipo y la antijuricidad
A) Positivismo: Beling, creador del moderno concepto de tipo, lo concibió con total
independencia de la antijuridicidad (definía el delito como acción típica, antijurídica,
culpable...). La presencia de tipicidad no supone para este autor ningún juicio de
desvalor jurídico sobre el hecho, sino sólo la constatación lógica de que el mismo es
subsumible en una figura de delito. De ello se sigue que la tipicidad no implica la
antijuridicidad de la acción: el hecho típico (por ejemplo: matar) puede no ser
antijurídico, lo que sucederá cuando concurran causas de justificación (p. ej.: matar en
legítima defensa). La relación de tipicidad y antijuridicidad es, pues, puramente lógica
—no valorativa—, según el esquema de regla (tipicidad) / excepción (ausencia de
antijuridicidad).
B) Normativismo: el neokantismo, al introducir la idea de valor en la teoría del delito,

llevó a autores como Sauer y Mezger a sustituir la concepción valorativamente neutra
del tipo de Beling por su entendimiento como juicio provisional de desvalor (de
antijuridicidad).
Sin tipicidad no cabe antijuridicidad: de ahí se dedujo que la tipicidad no se halla

desvinculada de la antijuridicidad ni es sólo la ratio cognoscendi de la antijuridicidad,
sino su propia ratio essendi. Quiere decirse con esto que la tipicidad de una conducta no
es sólo un indicio (ratio cognoscendi) que permite suponer su antijuridicidad, sino que
ésta, cuando concurre con relevancia jurídico-penal, procede (ratio essendi) de la
realización de un tipo —aunque tenga que ser sin causas de justificación—. La tipicidad
no es condición suficiente, pero sí necesaria de la antijuridicidad penal. Por eso se
vinculó a la antijuridicidad en la definición de delito, que pasó a ser una acción
típicamente antijurídica y culpable donde se aprecia con claridad que la tipicidad es el
modo en que ha de manifestarse el juicio de desvalor de la antijuridicidad para que
tenga relevancia jurídico-penal.
Importa destacar que esta concepción coincide con Beling en un punto esencial: no toda
acción típica es antijurídica, ni, por tanto, la exclusión del injusto lleva aparejada la
negación del tipo. La conducta típica puede estar justificada. El juicio de desvalor
provisional que expresa la tipicidad, desaparece cuando concurran causas de
justificación.
C) En la actualidad, las dos posiciones examinadas encuentran continuación en el

finalismo y la teoría de los elementos negativos del tipo, respectivamente.
a) El finalismo ha regresado a un concepto de tipo próximo al ideado por Beling: el tipo

como mero indicio —ratio cognoscendi— de la antijuridicidad, que no sólo puede
desvirtuarse por la concurrencia de causas de justificación (no toda acción típica es
antijurídica), sino que tiene un significado independiente de la antijuridicidad. De ahí
que vuelva a preferir la separación de las notas de tipicidad y antijuridicidad en la
definición de delito, que vuelve al modelo tripartito y abandona el bipartito: acción
típica, antijurídica y culpable. Pero, a diferencia de Beling, no sólo se concibe el tipo
como portador de elementos subjetivos, sino como dotado también de un significado
valorativo —aunque eso sí, independiente del que corresponde al juicio de
antijuridicidad—. Tal significado es, para Welzel, el servir de selección de los hechos
relevantes para el Derecho penal, relevancia que procederá, según su opinión, de
infringir las normas prohibitivas de la lesión de los bienes jurídicos (no matarás, no
hurtarás, etc.): aunque concurra una causa de justificación y no sea antijurídico, el hecho
típico seguirá siendo relevante jurídico-penalmente porque es antinormativo. El tipo se
concibe, así, como materia de prohibición, como materia prohibida. Las causas de
justificación no excluyen la prohibición de la norma, sino que permiten su infracción.
b) La teoría de los elementos negativos del tipo lleva a sus últimas consecuencias el
planteamiento neokantiano: si el tipo es un juicio de valor no ha de serlo sólo
provisionalmente, sino definitivamente. La única forma de conseguirlo es admitir que la
tipicidad implica siempre la antijuridicidad y, viceversa, la presencia de causas de
justificación excluye la tipicidad. Según esto, el tipo consta de dos partes: parte positiva
y parte negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La parte positiva equivale al tipo en
sentido tradicional, esto es, conjunto de elementos que fundamentan positivamente el
injusto. La parte negativa añade la exigencia de que no concurran causas de
justificación.
B. Causas de justificación
Verificada la existencia de un hecho adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar

si esa conducta se contrapone al derecho. Para ello, se debe considerar si existe un
permiso legal que autorice dicho comportamiento, cancelando el delito, ya que los actos
justificados son lícitos. Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente
serían punibles al afectar bienes jurídicos protegidos, flexibilizando así el rigor de la
ley, como expresión de la humanización del derecho. Sea que el origen del actuar del
sujeto consista, por ejemplo, en el ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de una
obligación. Al entender al derecho como una unidad, no se pueden admitir dentro del
sistema dos normas contradictorias que a la vez exijan o prohíban la misma acción.
Históricamente, las causas de justificación aparecen formando parte de la figura
delictiva (no incluida expresamente ya que se encuentra en la parte general) como así lo
muestran los textos religiosos, el derecho romano, el germánico, etc.
1. Concepto y naturaleza
Las causas de justificación son situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir
la antijuridicidad de un hecho típico. También se la ha considerado como permisos
concedidos por la ley para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente
típico. Para Jakobs, las causas de justificación son los motivos jurídicos bien fundados
para ejecutar un comportamiento en sí prohibido, y que deben extraerse de una sociedad
concreta.
Al realizar el análisis de las causas de justificación, surge que sus fuentes son dos: la ley
y la necesidad. La primera porque solo ella puede declarar lícitas ciertas acciones
típicas, y la segunda porque es una determinada situación episódica la que hace obrar al
agente. La necesidad en sí misma, es el fundamento de la justificación, pero ésta debe
nacer de la ley, sea que resulte de una disposición expresa o de la valoración extraída de
la totalidad del ordenamiento vigente. La tipicidad de un hecho no siempre implica la
antijuridicidad, ya que, si está justificado, desde el punto de vista del positivismo
jurídico, objetivamente no será delito borrándose su valor indiciario. En esta posición
tradicional se habla de una conducta típica justificada. Pero, desde otro punto de vista,
en la teoría de los elementos negativos del tipo, se considera que las causas de
justificación eliminan la tipicidad. Determinar la naturaleza de la justificación depende
de la posición tomada respecto a la naturaleza de la antijuridicidad. Si se parte de la idea
que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo que el ordenamiento jurídico
proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídicamente
protegido; la justificación deberá concebirse también objetivamente, pero de naturaleza
positiva. Según algunos autores, esta forma de ver la causa de justificación estaría en
pugna con la admisión de los llamados elementos subjetivos de justificación, en la que
se apreciaría no solo el criterio ex post, sino que en la justificación se admitiría la
potencialidad positiva del criterio ex ante, donde se encuentra la voluntad del autor
dirigida al fin lesivo, aunque no se admitan los puros elementos subjetivos.
2. Fundamento
En caso de conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el
derecho positivo. Si una acción es útil para la conservación del bien jurídico, no puede,
al mismo tiempo, contrariar la norma que tiene la misión de tutelarlo, pero esa conducta
tiene un límite: que sea el medio adecuado para ello. Un principio omnicomprensivo
residiría en que todas las causas de justificación pretenden la regulación socialmente
correcta de intereses que colinden.
Para Mir Puig, la razón material de la justificación es diferente si nos referimos a las
causas de justificación en sentido estricto, que si hablamos de otras formas de exclusión
del injusto por suposición errónea invencible de que concurren los presupuestos típicos
de algunas de ellas. La suposición errónea de que concurren los supuestos de una causa
de justificación constituye un error sobre el tipo negativo, y debe tratarse como una
especie de error de tipo. Considerarlo vencible o invencible dependerá del análisis de la
conducta del sujeto colocándose en su situación y no en un juicio a posteriori.
Ahora bien, cuando la suposición errónea de los presupuestos típicos de una causa de
justificación no es objetivamente invencible, pero sí personalmente invencible,
subsistirá la antijuridicidad, pero faltará la infracción personal de la norma primaria.
3. Efectos
▪ En el ámbito penal, la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de éste.
▪ En lo civil, excluyen la responsabilidad, salvo el enriquecimiento sin causa.
C. Causas de justificación en particular
1. Legítima defensa
Es un caso especial del estado de necesidad que implica la acción y efecto de defender o
defenderse, significando amparar, librar o proteger. Jurídicamente, esa acción de
amparo o protección debe ser la consecuencia de una agresión ilegítima previa. Es la
defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión actual y
antijurídica o llámese legítima defensa a la reacción necesaria contra una agresión
injusta, actual y no provocada. Su fundamento reside en la injusticia de la agresión del
titular del bien sacrificado. El doble fundamento de la legítima defensa individual sino
de ratificación del orden jurídico como tal: “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”.
Desde un enfoque estrictamente individual, podría considerarse tan importante el punto
de vista del agresor como del defensor, lo que nos llevaría a solucionar el conflicto
considerando el bien más valioso, pero los sujetos de la relación defensiva no se
encuentran de la misma forma ante el derecho, mientras uno lo niega, el otro lo afirma y
por ello, la ley se inclina a favor del defensor.
Tanto el aspecto individual como el colectivo no se contraponen, mientras que la

defensa y afirmación del orden jurídico constituye el fundamento específico,
distinguiéndose así del estado de necesidad; el elemento individual es el que otorga
legitimación al particular para desempeñar en nombre del Estado esa función
afirmadora. Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión y, por lo tanto, ser
un bien defendible. En la actualidad, además de la vida y la integridad física, todos los
intereses que el derecho positivo reconoce al individuo, sean personalísimos,
patrimoniales o de familia, pueden ser defendidos legítimamente. Todos los bienes
jurídicos que son objeto de derechos subjetivos, incluso los intereses inmateriales,
pueden ser defendidos cuando son ilegítimamente atacados, y la repulsa violencia
aparece necesaria y proporcionada, y todo bien jurídico puede ser legítimamente
defendido, si esa defensa se ejerce con la moderación que haga razonable el medio
empleado, con relación al ataque y a la calidad del bien defendido. Además, se concilian
las posiciones en las que lo que da la medida de la reacción es la gravedad del ataque;
cualquier bien jurídico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay
otro medio para salvarlo, junto con la teoría latina que dice que el efecto moderador lo
da la necesidad racional. Desde el punto de vista del titular del bien agredido se ha
considerado que la defensa de los bienes del Estado está excluida de la defensa
necesaria prevista por los códigos penales, salvo que se trate de bienes individuales,
pero Soler afirma que “Constituyendo el bien agredido el objeto de un derecho
subjetivo, nada importa la calidad del titular de ese derecho; una propiedad del Estado
puede ser defendida”. En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad de
legítima defensa en los casos en que ésta conduciría a la lesión de bienes del agresor de
mayor importancia que los bienes a defender, es decir, en casos de extrema
desproporción, y cuando el ataque procede de sujetos a quienes no puede atribuirse
personalmente el hecho por ser inimputables.
Existen diferentes clases de legítima defensa: puede ser de la propia persona o de sus
derechos. Existe legítima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus
derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una
agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente de su parte, le ocasiona un
perjuicio a la persona o derechos del agresor.No será punible el que obrare en defensa
propia o de sus derechos, siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: -
Agresión ilegítima: es un ataque contra personas o cosas, pudiendo consistir en hechos,
palabras o advertencias de repetir un daño ya comenzado; acto contrario al derecho. -
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: aparece como
consecuencia de un peligro concreto para las personas o sus derechos, y la ley autoriza
siempre que sea racional. El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada
no sólo al concreto instrumento utilizado, y debe guardar proporción con la agresión. -
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: consiste en que el
agredido no cause conscientemente la agresión. “Provoca no solo el que incita
maliciosamente para disimular la criminalidad de su conducta, sino también el que se
coloca en situación de agredido como el ladrón y el amante de la adúltera”. No basta
haber provocado al agresor, sino que ésta debe ser suficiente.
A. Defensa legítima privilegiada
La ley prevé casos en los cuales, por razones de tiempo o lugar, existe una agresión
ilegítima y la reacción de quien se defiende es considerada necesaria y racional,
cualquiera sea el daño ocasionado al agresor. Constituye una presunción iuris tantum,
ya que si el escalamiento, fractura o la resistencia no presentaron la situación de peligro
personal para el morador no concurre la justificante (esta situación de peligro no se
encuentra expresamente en la ley). Estos casos especiales de defensa tienen su
fundamento en la situación de hecho que muestra la gravedad de la agresión y por ello
es racional la necesidad del agredido de emplear todos los medios a su alcance para
repeler el ataque. El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto
habitado en horas nocturnas y si se encuentra a un extraño en el hogar y éste opusiera
resistencia.
B. Defensa de terceros
Hay legítima defensa de la persona o derechos de otro, si éste es objeto de una agresión
ilegítima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o
repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresión o que
no haya participado en ella el tercero defensor. Es una justificación para el actuar de una
persona que interviene en defensa de otra, aunque ésta haya provocado suficientemente,
la exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella ni como coautor, cómplice o
instigador. Este derecho de defensa de un tercero es aplicable en la medida de que el
agredido quiera ser defendido. Para enjuiciar el auxilio no solicitado hay que realizar el
análisis en concreto, que puede suceder: cuando el agredido ha consentido el acto;
cuando el agredido no acepta la forma de repulsa del defensor; y se considera
irrelevante la voluntad del agredido en los casos en que no pueda disponer del bien
jurídico amenazado.
C. Legítima defensa putativa
Existe cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos de la legítima
defensa. Al ser un error se lo trata al estudiar la responsabilidad. Cuando el error versa,
en modo irrecuperable de la falsa apreciación de una agresión injusta también excluiría
la punibilidad, pero por una causa de inculpabilidad. Se distingue entre defensa putativa,
y exceso putativo en la legítima defensa. En la primera, el error recae sobre todos los
elementos de la defensa, mientras que, en el segundo caso, sólo sobre la necesidad de la
defensa.
2. El estado de necesidad
La doctrina en general ha considerado al estado de necesidad como un estado de peligro

actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los
intereses legítimos de otro. En uniforme la idea de situación de peligro para un bien, las
diferencias surgen de la comparación de bienes y de la idea del mal causado. Por lo que,
actúa de iure, el que lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar un bien propio o ajeno
que se encuentra amenazado. Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado. Si
bien la situación de necesidad es la base de todos estos permisos legales en los cuales se
produce una colisión de bienes, el estado de necesidad propiamente dicho es una causa
de justificación.
A. Fundamento y clases
Para Jescheck, el estado de necesidad dista de ser un fenómeno unitario ya que

comprende supuestos de diversa naturaleza y configuración, debiendo ser diferente su
tratamiento. La teoría de la equidad que se remonta a Kant, quien estimó la acción como
impunibilis, porque el autor en caso de coacción irresistible no puede ser determinado
legalmente a actuar conforme a derecho. Así el hecho realizado en estado de necesidad
no debía ser castigado por razones de equidad. Feuerbach lo consideraba un caso de
falta de capacidad. Fichte sostuvo que el ordenamiento jurídico retira en cierto modo sus
mandatos y prohibiciones, y deja la decisión a la conciencia de cada uno. En la teoría de
la colisión, elaborada sobre las ideas de Hegel, se parte de la diferencia valorativa de los
bienes jurídicos. Pese a la diversidad de supuestos, han aparecido las teorías unitarias
que pretenden contemplar la totalidad de los casos de estado de necesidad, sea como
causa de exculpación o como causa de justificación. Cuando se afecta un interés
objetivamente menor al que se salva, nos encontramos en un estado de necesidad
justificante, es una causa de justificación con todos sus efectos. Pero si el valor relativo
de los bienes es igual o, el bien que se afecta es de mayor valor, la conducta no se
considera justificada con arreglo al criterio de la colisión, sino que será disculpada si no
le es exigible al agente que soporte esa lesión. EN ALEMANIA, se exige no solo que el
bien salvado sea superior, sino también que el interés protegido sea esencialmente más
importante que el afectado. Además, debe tenerse en cuenta el grado de peligro que les
amenaza y que el hecho lesivo constituya un medio adecuado. La doctrina agrega que
son relevantes otras circunstancias, y de esta manera se admite la lesión de un bien
jurídico de mayor rango que el que se salva. Es así que el estado de necesidad
exculpante nace de la idea de la anormal motivación subjetiva del agente, que aparece
cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien personalísimo suyo o de un
allegado, con prescindencia de la ponderación cuantitativa de los bienes en conflicto. La
doctrina Española es más amplia, comprendiendo mayor cantidad de supuestos y en el
auxilio necesario no tiene límites. Zaffaroni a partir de nuestro Código Penal, fija su
posición:
▪ La fuerza física irresistible solo puede ser vis absoluta, y no puede estar allí la vis
compulsiva
▪ No se limita la amenaza humana, de modo que puede haber vis compulsiva,

coacción, estado de necesidad exculpante.
▪ No observa ningún obstáculo para que la coacción constituya un supuesto de

necesidad justificante cuando el mal amenazado sea inferior al causado
▪ Rechaza la inculpabilidad supra-legal en nuestro texto, porque esa supra-legalidad

no es tal, dado que la necesidad exculpante está reconocida en el C.P.
Núñez, sostiene que nuestra ley encuentra el criterio rector de la impunidad del hecho
cometido en estado de necesidad, en el mayor interés que el derecho tiene en que se
evite el mal mayor, representando una causa objetiva de justificación y, al diferenciar la
conducta del coaccionado con el que obra necesitado, considera la imposibilidad de que
la diferencia fundamental entre ambas situaciones tenga carácter subjetivo.
B. Requisitos
No son punibles:
El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño. De allí
surge la inminencia del mal para el que obra o para un tercero;
▪ La imposibilidad de evitar el mal por otros medios
▪ Que el mal que se causa sea menos que el que se trata de evitar
▪ Que el autor sea extraño al mal mayor inminente
▪ Que el autor no esté obligado a soportarlo
El sujeto activo es el que se encuentra en esa situación de necesidad, qué se trata de una
acción, en cambio era legítima defensa consiste en una reacción. El mal que se causa
debe ser para alejar el peligro, sea para el sujeto que lo produce o para un tercero, pero
siempre debe lesionar un bien ajeno ya que si fuera propio constituiría un acto de
disposición. Además, el mal evitado debe ser mayor, para determinar el valor relativo de
los bienes debe partirse de las escalas penales de la parte especial del código. Los bienes
jurídicos amparados no están limitados en nuestra ley ya que el estado de necesidad se
encuentra en la parte general del código y no se realiza una especificación de estos, la
ley considera el más habitado y el causado.El mal causado debe ser menor que el
evitado, ello considerando objetivamente y apreciado en la totalidad del orden jurídico
que permite distinguir además del valor relativo de los bienes, la licitud o ilicitud del
obrar. También se requiere que el mal sea inminente, es decir que sea actual o que esté
próximo a suceder. Debe existir la imposibilidad de evitar el mal por otros medios, lo
cual quiere decir que el utilizado es la única forma para evitar el peligro. El sujeto que
obra necesitado debe haber sido extraño a la amenaza del daño, es decir que no la debe
haber provocado. El aspecto subjetivo de la justificante aparece en que el mal menor
debe haber sido causado para evitar otro mal mayor o inminente, existiendo este fin o
ánimo de salvación. Con respecto a los bienes iguales, es interesante la opinión de
Roxin: “cuando está en juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles las
cuantificaciones. Ante el derecho toda vida humana tiene el mismo rango; no existe un
diferente valor de vida. Tampoco considera admisible la ponderación de acuerdo al
número de vidas.” Pero a pesar de lo dicho, ante ciertas puestas en peligro de bienes
jurídicos tan valiosos como la vida, puede justificarse hasta el caso de matar
dolosamente a una persona, como en el estado de necesidad defensivo y, lo que se trata
es de factores adicionales que nos llevan a la justificación, los cuales no son referidos a
la valoración de la vida humana en sí misma.Con respecto a la colisión de deberes
justificante, es un caso particular del estado de necesidad que se da cuando alguien sólo
puede cumplir un deber jurídico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde
igualmente, siendo así que la vulneración del deber que infringe constituye una acción y
omisión conminada con pena. El conflicto de intereses puede aparecer entre deberes.
Cicerón mencionaba casos de conflicto entre deberes contrapuestos, refiriéndose por
ejemplo al deber de familia y un deber cívico. Jescheck distingue 3 grupos de colisión
de deberes: -Cuando un deber de acción puede entrar en colisión con un deber de
omisión; -Cuando existen dos deberes de acción de modo que sólo se puede cumplir
uno; -Cuando varios deberes de omisión colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna
posibilidad de actuar.
Cuando los deberes en colisión son de igual entidad de acuerdo al valor de los bienes en
juego y a las otras circunstancias mencionadas, si concurre un deber de acción con uno
de omisión, el autor considera que goza de preferencia el de omisión y justifica al autor
que por inactividad infringe el deber de acción. Sin embargo, lo correcto en estos
supuestos parece ser no apreciar tampoco ninguna justificación en cuanto al deber
infringido, sino considerar ambos deberes como equivalentes. En los casos en los cuales
chocan dos deberes equivalentes de acción, existen distintas opiniones:
▪ El autor actúa antijurídicamente respecto al deber incumplido
▪ En esas situaciones el ordenamiento jurídico deja libre la decisión del autor y

justifica su conducta
▪ El hecho se colocaría en un espacio extrajurídico
3. El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo
a. El ejercicio legítimo de un derecho
No son punibles: “El que obrare en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o

cargo”. El ejercicio legítimo de un derecho consiste en realizar las acciones autorizadas
por la ley. Ello surge del principio general de no contradicción del derecho. “Ningún
habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que
ella no prohíbe”; entre la obligación y la prohibición existe un espacio dentro del cual el
individuo pueda desarrollar sus actos. El que un hecho considerado ilícito por otra rama
del derecho, no pueda castigarse por el derecho penal, "es por algo más que la unidad
del ordenamiento jurídico: es por la función de ultima ratio del derecho penal dentro del
conjunto unitario del ordenamiento jurídico". Pero puede suceder que lo lícito llegue a
constituirse en delito por el legislador al querer castigar conductas permitidas por otras
normas. Cuando existen determinados intereses que llevaron a obligar o permitir el
hecho de que se trate y esto colisionan con lo dispuesto por la ley penal, debe resolverse
por la norma no penal en favor del deber o derecho y, cuando se desee derogar algún
deber o derecho previamente establecido por otra norma, ahora que manifestar lo
expresamente entre las disposiciones derogatorias". En esta justificante se actúa en el
ámbito de libertad dentro de lo autorizado por el orden jurídico. El Proyecto Tejedor
dice que no son responsables del daño que puede resultar ni por las leyes penales ni por
las civiles: el que ejerce de una manera legal un derecho que le pertenece, si el acto
ilícito se ejecuta con la debida diligencia Irma se causa por mero accidente. Para
Bacigalupo importa un acto no prohibido desapareciendo así la tipicidad misma del
hecho. Zaffaroni no piensa que es propiamente una causa de justificación sino el
carácter genérico de ella. Si bien, todos los que realizan actividades lícitas ejercen
derechos, el CP se refiere a los casos en que ese ejercicio surge de un precepto
permisivo relacionado con la totalidad del ordenamiento jurídico manifiesta la
imposibilidad de limitarlo debiendo considerarse el derecho que se ejerce y,
genéricamente, esos límites estarían dados por el abuso del derecho complementado. El
código penal argentino no considera punible el que obrare en el legítimo ejercicio de su
derecho. De la legitimidad del ejercicio resulta una doble limitación: de contenido y de
forma. Superando los límites nos encontramos en un exceso o en un abuso del derecho.
El exceso por razón del contenido surge cuando se lesiona un derecho de otro como
consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autorizado de acuerdo al caso
concreto; en cambio se abusa del derecho en razón del objeto cuando se lo ejerce con un
fin distinto del autorizado por el derecho o cuando se lo ejerce usando medios o vías
distintas a las autorizadas por la ley. La consecuencia en estos casos sería la
responsabilidad dolosa.
b. El ejercicio legítimo de una autoridad
Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposición legal. Se
desenvuelve dentro del ámbito privado de las relaciones familiares, implicando la
facultad educación y corrección de ambos padres, tutores o curadores, respecto de sus
hijos menores no emancipados. Constituye una facultad legal y no sólo un deber, es el
imperio o supremacía sobre otro, por ello algunos autores lo llaman derecho
disciplinario. el educar e instruir a los hijos va mucho más allá del mínimo exigible por
la ley concretándose según los padres estimen oportuno siempre que se encuentre dentro
de los límites: objetivo, de la moderación y subjetivo, del animus corrigendi. Es un
derecho-deber de formación y protección integral en lo físico y moral. El ejercicio de
este derecho debe interpretarse restrictivamente por las posibles violencias que
conllevan. Las conductas justificadas dependen en general de lo permitido por la ley y
aceptado por la jurisprudencia y en particular de las reglas de convivencia de cada
núcleo familiar. Es de observar que pueden suscitarse situaciones de error tanto en los
presupuestos del tipo negativo como acerca de los límites del permiso. La solución se
encuentra en la aplicación de las reglas generales:responsabilidad por culpa si el error es
vencible e irresponsabilidad si el error es invencible.
c. El ejercicio legítimo de un cargo
El código penal no distingue su naturaleza, deduciéndose que se habla de cualquier tipo

de cargo, ya sea público o no, con tal que la actuación se encuentre dentro del marco de
su competencia, sin embargo, es opinión dominante en doctrina que el cargo cuyo
ejercicio legítimo es justificante debe ser público. Su desempeño puede llevar a la
realización de elecciones de derechos ajenos quedando justificada la concreción de un
tipo penal en el cumplimiento de su ejercicio legítimo. Es legítimo cuando el agente
obra dentro y según las formalidades prescriptas por la ley. Obran legítimamente el juez
que ordenó un desalojo con uso de la fuerza pública; el guardia cárcel que hiere a un
preso para evitar su huida, etc. Esta causal está vinculada con el cumplimiento de un
deber ya que todo cargo público genera deberes jurídicos
4. Obediencia debida
La obediencia debida, también llamada como obediencia jerárquica, es el cumplimiento

de una orden dada de acuerdo al derecho dentro de una relación de sujeción pública.
Consiste en la función de posibilitar que, en el ámbito de la administración pública, el
superior jerárquico pueda delegar en su inferior jerárquico, la ejecución de las órdenes
que emita sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la
orden cuya ejecución ha puesto a su cargo. Es una causa de no punibilidad ya que
excluye el delito y el problema es dilucidar qué elemento de este suprime. Su
tratamiento difiere si se trata de una orden legítima, o de una orden ilegítima por ser de
carácter delictuoso; en el primer caso la consumación de un hecho típico será lícito,
mientras que en el segundo caso surgen las distintas teorías que tratan el tema. Los
requisitos de esta eximente son:
▪ Debe existir una relación jerárquica de naturaleza pública
▪ La obediencia debe provenir de una orden formalmente legítima
▪ Esa orden debe ser substancialmente ilegítima
▪ El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente

ilegítima
No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido
Núñez considera que la obligación jurídica de obedecer del subordinado debe tener su
fuente en una orden formalmente legítima emitida por el mandante. Esa legitimidad
exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones:
▪ Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de
naturaleza pública que autorice al primero a expedirla
▪ Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata
Es posible que, si por error el inferior ha creído en la legitimidad formal de la orden, no

responda delictivamente por ausencia de culpabilidad. si el subordinado ejecuta una
orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal y no tiene derecho de
examinar su contenido intrínseco, solamente el mandante será el sujeto de la
imputación, diferente es el caso de la orden formalmente legal pero intrínsecamente
ilegal usa delictuosidad es manifiesta y tanto el superior como el subordinado son
sujetos de la imputación. Sobre la naturaleza jurídica se han formulado diversas
posturas doctrinarias, para algunos consiste en una causa de justificación mientras que
para otros consiste en una causa de inculpabilidad. Mencionando algunas encontramos:
-Si la orden es legítima se considera una especie de justificación por el ejercicio
legítimo de un cargo. Si es cometido un hecho delictuoso no se justifica el hecho, pero
se puede excluir la culpabilidad por error. -Si la orden es ilegítima y el subordinado no
tiene facultad de inspección, justifica su hecho por el cumplimiento de la ley. Si tiene
derecho de examinar la y cree que es legítima, es inculpable por error.
▪ Sí lo ordenado es legítimo se considera una causa de justificación, y si es ilegítima

en sí misma es un error invencible del subordinado excluyendo la culpabilidad.
▪ Es una coacción especial que representa la orden del superior cuando ha sido
impartida en una situación excepcional y el subordinado está obligado a cumplirla
▪ Cuando el subordinado debe cumplir la orden sin examen queda fuera de toda
relación imputativa y la acción se desplaza hacia el superior que impartió la orden
▪ Si la obediencia es de vida entonces quién cumple la orden cumple con un deber

derivado de su cargo.
Los efectos de las diferentes posiciones se traducen en que, si se considera una causa de
justificación, al excluir la antijuridicidad y debido al análisis objetivo de esta entonces
no hay delito ni para el superior que ordena mi para el subordinado que ejecuta; pero si
se excluye la culpabilidad ya sea por error o por coacción entonces el análisis de la
responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de la relación en particular.
5. El consentimiento del ofendido
Desde el punto de vista de la antijuridicidad, si no hay interés por parte del sujeto pasivo
entonces no hay conflicto de intereses, motivo principal de las causas de justificación.
Es así que el consentimiento del ofendido puede verse en doctrina o como una causa de
atipicidad o de justificación. Se dice que aparece como una causa de exclusión de la
tipicidad donde su presencia hace irrelevante la lesión o puesta en peligro, y como causa
de justificación donde subsistiendo dicha elección recae sobre un bien del que el titular
puede disponer y dispone efectivamente en favor del autor. El consentimiento de la
víctima se presenta cuando el sujeto pasivo acepta que el auto realice conductas que de
otra manera constituirían delitos. La doctrina alemana distingue dos grupos de casos:
▪ Desaparece toda lesividad de la conducta, llamado acuerdo, en el cual se excluye la

tipicidad
▪ La lesividad no desaparece, lo cual se llama consentimiento, y se discute si se

excluye el tipo o si se trata de una causa de justificación
El consentimiento debe ser reconocible externamente por cualquier forma de

manifestación y el autor debe haber actuado con conocimiento del consentimiento y
apoyado en este. Para que este sea eficaz debe otorgarse libremente sin vicios de la
voluntad, pudiendo ser expreso o presunto.
6. Error sobre los presupuestos objetivos o el “tipo” de justificación. Exceso en las

causas de justificación (art. 35 CP) –error de prohibición indirecto-.
*recomendación: para una mayor comprensión de este tema leer al terminar la lección
correspondiente a culpabilidad.
A. Teoría del dolo: responde en esencia a la sistemática causalista que concibe al dolo
como dolus malus en la culpabilidad. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y
el conocimiento de la antijuridicidad, con lo que se produce una solución idéntica
cuando se trata de un error de tipo o de un error de prohibición. A pesar de ello plantea
una diferencia entre vencible y el invencible; en ambos casos se excluye el dolo, pero en
el supuesto de error invencible queda totalmente excluida la responsabilidad criminal,
mientras que el error vencible únicamente excluye el dolo subsistiendo la
responsabilidad por delito imprudente.
B. Teoría de la culpabilidad: abandona el concepto de dolus malus y diferencia el dolor

del conocimiento de la antijuridicidad, cobrando fuerza la distinción entre el error de
tipo, que afecta al dolor ubicada en el tipo subjetivo; y el error de prohibición, asentado
en la culpabilidad. El error de prohibición puede llevar únicamente a eximir de
responsabilidad penal, en el supuesto de error invencible, o a un delito doloso atenuado
en el supuesto de error vencible, pero nunca a un delito imprudente. El error sobre las
causas de justificación ha provocado una división entre los seguidores de la teoría de la
culpabilidad, surgiendo así dos nuevas teorías:
C. Teoría estricta de la culpabilidad: es seguida por el finalismo, brinda el mismo

tratamiento al error sobre la existencia, sobre los límites y sobre los presupuestos
fácticos de las causas de justificación. Si se trata de un error de prohibición invencible,
no hay culpabilidad; si se trata de un error de prohibición vencible, se sanciona por
delito doloso atenuado
D. Teoría restringida de la culpabilidad: brinda un tratamiento distinto a los dos

supuestos del error de prohibición indirecto; al error sobre la existencia y sobre los
límites de una causa de justificación los considera como un supuesto de error de
prohibición; mientras que, al error sobre los supuestos fácticos de la causa de
justificación, lo considera como un error de tipo que afecta al tipo de injusto, pero no a
la culpabilidad. A esta misma solución llega la teoría de los elementos negativos del
tipo que considera a los presupuestos fácticos de una causa de justificación como parte
del tipo de injusto.
7. Exceso en las causas de Justificación
Al desarrollar una conducta justificada, puede suceder que el autor, intensificando su

acción, traspase los límites permitidos por la ley y la necesidad. Situación regulada en el
art. 35 CP. Cuando habla del exceso que cubre todas las justificantes.
“El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por
la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia.”
El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reacción, impidiendo la

injusticia de una acción desmedida por parte del afectado. Subjetivamente, el exceso,
según la máxima legal, tiene un contenido culposo. Sin embargo, un sector de la
doctrina, considera que posee igualmente un contenido doloso.
Debe diferenciarse exceso de abuso, en el primero nos encontramos vinculados, en

cuanto a la pena, a un delito culposo y en el segundo, a uno doloso ya que la intención
excluye la legitimidad del hecho implicando el abandono voluntario de la situación
justificada. El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y
su conducta (por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia) vaya más allá de
lo permitido.
El Código Penal argentino no prevé expresamente el exceso impune; pero la pena

corresponderá al agente solamente si en la Parte Especial del Código existe un tipo que
contenga la forma culposa del delito.
Veamos ejemplos. El exceso en el estado de necesidad resulta de la producción de un

mal que no es el menor entre los posibles (opciones dentro de las que puede elegir) para
evitar, el mal mayor, es innecesariamente mayor que el que podía causarse para evitar la
lesión al bien jurídico. En la legítima defensa nos encontrarnos en exceso cuando
persiste la acción de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado.
Lección 12: Culpabilidad
1. Culpabilidad. Noción y desarrollo histórico

En la evolución desde la responsabilidad material a la responsabilidad por culpabilidad,
se desarrolló un largo proceso iniciado a partir del derecho de los antiguos pueblos que
castigaban la sola producción del resultado dañoso. En el derecho sagrado de Roma la
infracción jurídica causada por azar provocaba la cólera de los dioses que debía ser
aplacada por la expiación; el primitivo derecho germánico sea tenía sólo a las resultas y
los moralistas griegos hicieron que el derecho de Roma apreciara cada vez más como
elemento decisivo de voluntad antijurídica, con lo cual el sistema romano puso todo el
peso de la responsabilidad en la intención. En la antigua Grecia el mal tenía carácter
humano y sagrado y se consideró la insubordinación del hombre contra hombre en su
existencia individual y colectiva, pero sobre todo del hombre contra Dios. En Roma
pronto se superó la responsabilidad por el resultado dañoso y la culpa moral de los
griegos asumiendo ésta un sentido jurídico; se utilizó la voz culpa como equivalente al
término de culpabilidad, y más tarde para designar la falta de cuidado. El derecho
canónico que adoptó el sentido que el derecho romano le dio a la expresión de culpa
desarrolló el axioma versari in re illicita, según el cual bastará culpabilidad en el inicio
del acto para atribuir al autor todas las consecuencias de su conducta. En la edad media
se aboga por el dolo concebido el modo del derecho romano y por las nociones jurídicas
germanas impuestas por la necesidad de la vida práctica. Continúa la evolución y
llegamos al siglo 16 cuando, bajo la influencia de los criminalistas italianos, la doctrina
francesa estableció el principio "donde no hay dolo, no hay crimen, y por ende no puede
haber pena, sino tan sólo reparación o indemnización de perjuicios contra el autor del
delito. De la evolución este proceso se arriba a la meta según la cual no hay pena sin
culpabilidad que se corresponde con lo dicho por Mayer, en la que la dignidad el
derecho penal reside en la repulsa de la responsabilidad por el resultado y en el
reconocimiento de la responsabilidad por culpabilidad. En la actualidad el vocablo de
culpabilidad admite dos acepciones: A. Con el significado de una garantía individual se
habla del principio de culpabilidad que opera como límites de la potestad punitiva y se
traduce en condiciones necesarias tanto para la atribución de responsabilidad penal,
como para imponer la pena. A partir del 94 este principio asumió jerarquía
constitucional de manera expresa. A través de la admisión de la culpabilidad como
presupuesto de la pena, el derecho penal le reconoce al delincuente la categoría de
persona, es decir, la de un ser capaz de conducirse racionalmente, cuya responsabilidad
jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento, sino también en
su actitud espiritual. Las más importantes consecuencias de este principio son la
responsabilidad siempre por el hecho propio, la responsabilidad penal del acto, y la
responsabilidad penal subjetiva que exige que el sujeto sea imputable y tenga la
posibilidad y la actitud de conocer que con su comportamiento contraría a la norma.
B. En su otra acepción, está referida a la culpabilidad como categoría o elemento del

delito concebida como la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto
de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico, o bien como un puro
juicio de reproche al autor.
Contenido. Fundamentos del reproche: infracción personal y normalidad

motivacional
La consideración de culpabilidad como juicio de reproche formulado al que pudo haber
actuado de otra manera, vinculando a la idea de retribución o compensación, se quiebra
frente a una dogmática orientada hacia la prevención y que admite la aportación de las
ciencias empíricas. En este contexto hablamos de la culpabilidad material, esto es de
saber bajo qué condiciones aparece legitimada la atribución de ilícito penal a su autor
antes que de un juicio valorativo negativo para él. En este sentido, culpabilidad o
atribuibilidad individual es la capacidad de motivación normal del autor frente a
normas, determinada social e históricamente, pero no refiriendo el juicio de valor a una
propiedad de ser formulada en abstracto sino en otra normativa y concreta, "lo exigible
al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psíquicas o situacionales" que permite
la atribución del injusto penal a su autor siempre que pueda afirmarse la imputación de
la infracción personal de una norma penal primaria, y que el autor aparezca como sujeto
idóneo para responder penalmente por haber actuado en condiciones de normalidad
motivacional. En cuando a la configuración del contenido de la categoría culpabilidad o
atribuibilidad individual, se la deriva de una síntesis histórica de fines contrapuestos que
persigue el derecho penal, es decir, fines preventivos de intervención mínima y fines
garantísticos individuales. Tradicionalmente se ha considerado como fundamento de la
atribución de culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido
reprochado por basarse en presupuestos indemostrables como el libre albedrío
individual. Desde una concepción preventiva de la pena, el fundamento de la
culpabilidad se basa en la necesidad de pena que existe ante los sujetos normales, pero
qué acaso deje de concurrir respecto de quienes actúan en alguno de los supuestos
tradicionalmente incluidos entre las causas de exclusión de culpabilidad. Sin embargo,
no debe someterse el fundamento de la culpabilidad al único dictado de la prevención
porque se anularía la virtualidad garantística del principio de culpabilidad.
2. La imputabilidad
La problemática actual del enfermo mental que comete un hecho antijurídico gira en
torno a los siguientes aspectos: la crisis del propio concepto de enfermedad mental y de
sus límites con la normalidad; y la necesidad de reducir las medidas de internamiento a
los casos imprescindibles y a una duración en principio muy limitada que evite
encierros a perpetuidad. Son dos las condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad
individual:
a) La infracción personal de una norma primaria penal, que dirige concretamente al

sujeto su imperativo y requiere:
-Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada, que puede faltar

absolutamente cuando por causas de inimputabilidad, se excluye por completo la
posibilidad de evitar materialmente el hecho, por lo que sea que ya falta el desvalor
objetivo del hecho antijurídico no irá seguido de su desvalor personal.
-Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad, que puede faltar por un error de

prohibición invencible; por lo que sea que ya falta no se excluirá la antijuridicidad, sino
solamente su imputación
b) La responsabilidad penal del sujeto: la infracción personal de una norma primaria

penal permite imputar la antijuridicidad penal a su autor, pero para imponerle a este una
pena es preciso que aparezca como un sujeto idóneo para responder penalmente. Para la
responsabilidad penal, el acceso a la norma debe darse en condiciones de normalidad
motivacional, que puede excluirse por causas de inimputabilidad y de inexigibilidad. Al
exigir como condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad individual del injusto penal,
además de la infracción personal de una norma primaria penal, la condición de que su
autor aparezca como un sujeto idóneo para responder penalmente, lo que ha de tener
lugar en condiciones de normalidad motivacional que se excluye debido a causas de
inimputabilidad y de inexigibilidad. Cabe definir a la imputabilidad en función de la
idoneidad del autor por sus condiciones psíquicas normales y a la exigibilidad en
función de la idoneidad del autor por su actuación en una situación motivacional
normal. Por lo tanto, si el sujeto actúa bajo el influjo de una anormalidad psíquica, faltar
a su responsabilidad penal y con ello una de las condiciones de la culpabilidad. Si bien
la inimputabilidad excluye la responsabilidad penal no obsta a la posibilidad de
imposición de medidas de seguridad, por lo cual la ley prevé medidas de seguridad para
los inimputables.
2.1. Fórmula del código penal argentino

El Código Penal argentino, en su Art. 34 inc. 1, determina la imputabilidad con base en
un método mixto, biológico-psicológico, pues para eximir de responsabilidad penal
exige:
-La presencia de un presupuesto biológico como la insuficiencia de facultades mentales

o alteraciones morbosas de estas.
-Que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto psicológico de inimputabilidad

impidiendo al autor en el momento del hecho la comprensión de criminalidad del acto o
la dirección de sus acciones.
2.2. Presupuestos biológicos
a) Minoridad (Madurez mental)

Se polemiza si el límite de edad (dieciséis años) es por inimputabilidad dad o por
exclusión de responsabilidad por otras razones.
Según un conjunto de opiniones, la minoridad se asienta en una pre sunción absoluta

(jure et de jure) de inimputabilidad, esto es que ella no deberá ser probada en concreto
respecto de quien se encuentre por debajo del límite etario establecido en el derecho
vigente.
Para otras opiniones, se trata de una exclusión de responsabilidad personal de la pena

por integrar la situación de los niños y jóvenes —aunque pudieran o no ser imputables
en el caso concreto- en conflicto con la ley penal un sistema diferenciado al de los
adultos por razones políticos criminales.
En nuestra opinión, se trata de una presunción de inimputabilidad porque el legislador

parte de reconocer la realidad existencial que los niños y jóvenes hasta cierta edad
carecen de la suficiente madurez para contar con un ámbito de autodeterminación que
les permita la posibilidad de conocer el injusto y orientarse según esa cognoscibilidad.
Esta realidad también es aceptada por los documentos supranacionales que se vinculan
con los niños y adolescentes en conflicto con la ley penal, recomendando que se fije una
edad no demasiado temprana en consideración a las circunstancias que acompañan la
madurez emocional, mental e intelectual. Más claramente aún, la Convención sobre los
Derechos del Niño que por su estatus constitucional tiene un peso significativo para
asociar la minoridad con la inimputabilidad presumida, establece la obligación estatal de
fijar “... una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen
capacidad para infringir las leyes penales”. Ello no significa que el límite pueda
modificarse a la luz de los estudios de disciplinas científicas vinculadas a la niñez, los
cambios culturales y la configuración concreta de cada sociedad.
En cambio, la especial situación del adolescente entre dieciséis y dieciocho años,

respecto del cual se limita la punibilidad sólo a los casos de delitos de cierta gravedad,
no se vincula con una presunción de su inimputabilidad, pues sería inadmisible que se
considerase esa falta de capacidad según la naturaleza de los hechos que comete, sino
con razones político-criminales conforme a las que por la escasa entidad de estos
injustos, se renuncia a la pena a favor de otras consecuencias menos intensas (medidas
educativas, por ejemplo, si fuesen necesarias y proporcionadas).
b) Capacidad psíquica insuficiente (Salud mental)

1. Insuficiencia de las facultades
La insuficiencia, al igual que la alteración morbosa, supone falta de facultades psíquicas

normales, pero en tanto que esta última se refiere a facultades desarrolladas y afectadas,
la primera, en cambio, supone facultades no desarrolladas, porque se ha producido una

detención congénita o adquirida que ha afectado estas funciones. La insuficiencia
conforme al tenor literal no requiere indispensablemente de un origen patológico
(morboso), como sucede con las adquiridas por déficit alimenticio (desnutrición) o la
avanzada edad que produce una declinación de las capacidades cognitivas y de control
de impulsos sin que con figuren un trastorno mental. Pero debe distinguirse de la
insuficiencia por falta de conciencia suficiente proveniente del sueño, ingesta de alcohol
o drogas, en las que a diferencia de la aquí analizada, la persona puede ser responsable y
conduce, en tal caso, a la imputabilidad.
Los casos más frecuentes son la deficiencia o retraso mental, caracterizada como un
trastorno consistente en un desarrollo incompleto o detenido, que afecta el nivel global
de inteligencia y es categorizada de acuerdo con la intensidad (desde leve al máximo
profundo).
2. Alteración morbosa de las facultades
Desde la perspectiva del tenor literal, la alteración morbosa de las facultades puede
conceptualizarse como una perturbación patológica de la capacidad psíquica, pero este
significado ha merecido variaciones en la interpretación doctrinaria influida por el
desarrollo de las ciencias de la salud mental.
En un primer momento, conforme a la concepción imperante en la psiquiatría, se acotó

la expresión “alteración morbosa” a la alienación, esto es, al compromiso patológico del
plano puramente intelectual o de autocontrol con manifestación orgánica en alteraciones
del cerebro, descartándose los trastornos mentales sin esta base o que afectaban otros
planos psíquicos (en especial el afectivo o valorativo).
Contemporáneamente se tiende a concebirla más ampliamente, por el impacto de los

estudios de la psiquiatría y psicología acerca de la amplitud de los trastornos mentales
que afectan diversos planos de la salud mental, ya que son estas disciplinas y no el
derecho a las que les corresponde esa conceptualización diagnóstica. Pero, como se ha
seña lado, el Código sigue una fórmula mixta que demanda la existencia de un trastorno
mental, aunque no todo trastorno tendrá potencialidad para afectar la comprensión de la
criminalidad del acto y la dirección de las acciones.
Es posible que se trate de un trastorno transitorio, es decir, de una alteración mental al

momento del hecho, sea porque como sucede con la intoxicación patológica por alcohol
se trata de un episodio aislado, o porque la patología psíquica subyacente se haya luego
compensado.
En principio, según los criterios de la Organización Mundial de la Salud (OMS), las

alteraciones morbosas se integran con los trastornos mentales orgánicos incluidos los
sintomáticos, entre los cuales se encuentran las diferentes variantes de la demencia que
generalmente -aunque no exclusivamente tienen como origen una enfermedad del

cerebro 169, los trastornos mentales debidos a lesión o disfunción cerebral o a

enfermedad somática 170, los trastornos de la personalidad y del comportamiento
debidos a enfermedad, lesión o disfunción cerebral y el trastorno mental orgánico o
sintomático sin especificación (psicosis exógena).
Son también alteraciones morbosas, los trastornos mentales que no tienen base orgánica
o sintomática en una disfunción cerebral pero que conllevan distorsiones de la psiquis
(psicosis endógena).
En la actualidad deben considerarse también los trastornos menta les debidos al

consumo de alcohol y sustancias psicótropas, entre ellas los estupefacientes.
Esta categorización influencia su tratamiento en la dogmática penal, para incluir a los

más graves trastornos mentales debido al consumo entre las alteraciones morbosas en
lugar de analizarlos entre las causas de conciencia insuficiente porque, a diferencia de
éstas, no cabe responsabilizar si se padece la dependencia patológica de algunas de estas
sustancias tóxicas (alcohol, estupefacientes) por los déficits de las funciones psíquicas
vinculadas con la inimputabilidad. Como se trata de afecciones de diversa gravedad,
interesan aquellas con potencialidad para comprometer la comprensión de la
criminalidad y la dirección de las acciones, como sucede con la intoxicación aguda con
complicación médica, la intoxicación patológica por alcohol y el síndrome de
abstinencia si se manifiestan con distorsiones características de las psicosis.
Ciertos trastornos del humor (afectivos), como las manías, ciclotimia, el trastorno
bipolar, el episodio o trastorno depresivo, son también categorizados como trastornos
mentales 179. Se los caracteriza como una alteración anormal del humor o de la
afectividad (binomio de presión/euforia). La vinculación con el compromiso de la
capacidad psíquica que se vincula con la inimputabilidad es más difusa y dependerá del
caso concreto de que se trate y de cómo esa variación anormal incide especialmente en
la comprensión de la criminalidad y el control de las acciones, lo que muy
probablemente sucederá si se trata de un trastorno con síntomas psicóticos.
Más débil conexión corresponde a los trastornos neuróticos y otras afecciones similares
(como las fobias), en la medida que es menos probable que afecten las esferas psíquicas
que repercuten en la posibilidad de la comprensión del injusto, aunque pueden incidir en
el gobierno de las acciones (por ejemplo, un ataque de pánico que paraliza al momento
de realizar la acción debida).
Las psicopatías han generado una controversia por tratarse de un trastorno de la

personalidad que no afecta el plano cognitivo, sino principalmente el de la incapacidad
de adaptación a las normas. En la actualidad es incluido por la OMS dentro de los
trastornos mentales como un trastorno disocial de la personalidad, lo cual releva de la
discusión acerca de si por no afectar la esfera intelectual podría ser o no considerado
una alteración morbosa de las facultades. Dependerá en cada caso concreto de la entidad
de la afectación de la personalidad y especialmente de su influencia en el plano de la

dirección de las acciones debido a su característica de debilidad volitiva.
c) Conciencia insuficiente
La conciencia alude a la capacidad psíquica de la persona que posibilita tanto el auto
como la heteropercepción, esto es de sí misma y del entorno, sin que sea posible brindar
un concepto más preciso, pues no abarcaría la constelación de situaciones en las que se
elimina o afecta esa capacidad.
El Código alude al “estado de inconciencia”, pero cabe distinguir entre la inconciencia

como imposibilidad absoluta de subjetividad que conduce a la inexistencia de la acción
198, de la grave perturbación de la conciencia que es lo que interesa como componente
biológico de la inimputabilidad, que supone la existencia de un grado de conciencia,
pero notablemente afectado en el plano de las funciones psíquicas relevantes para el
componente normativo(comprensión de la criminalidad y dirección de las acciones).
Si la perturbación de la conciencia se origina en anomalías psíquicas que configuren

insuficiencia o alteración morbosa de las facultades mentales, esas situaciones se
encuentran comprendidas en la capacidad psíquica insuficiente para su enjuiciamiento
en relación a la inimputabilidad.
Por ello, la perturbación de la conciencia que aquí se verá es la que tiene otro origen,
distinción que tiene relevancia porque, como se verá en el componente normativo, la
conciencia insuficiente puede ser imputable o no al agente, lo que puede conducir a la
imputabilidad a diferencia de la insuficiencia y la alteración morbosa.
Debido a su origen diferente, la perturbación grave de la conciencia consiste en la

imposibilidad de ejercicio de las facultades psíquicas del sujeto normal y, por tanto, es
siempre transitoria.
En cuanto a las constelaciones de situaciones que pueden ser comprendidas como

graves perturbaciones de la conciencia, se encuentran las que provienen de factores
fisiológicos como el extremo agotamiento, la somnolencia, los mareos intensos, la
hipnosis, aunque rechazamos situaciones en las que ya falta por completo la conciencia
(v. gr. sueño, desmayo), de factores patológicos no mentales como las alucinaciones por
estados febriles, de factores emocionales intensos, como el miedo o terror, o de factores
por consumo de alcohol o drogas que no configuren un trastorno mental, lo que reduce
el ámbito a quien no es adicto ni padece una intoxicación patológica.
En modo idéntico con la alteración o insuficiencia de las facultades, no basta con una
grave perturbación de la conciencia, sino que es menester conforme a las exigencias de
nuestra fórmula legal, que tenga por efecto privar al autor de comprender la
criminalidad del acto (intelecto) o de dirigir sus acciones (voluntad), que es el
componente normativo de la fórmula mixta de la inimputabilidad.
2.3 Presupuestos psicológicos (componente normativo)

La capacidad de comprender la criminalidad del acto y capacidad de dirigir las acciones.
De acuerdo con el Art 34 inc. 1 CP, la fórmula que regula la responsabilidad criminal
por perturbaciones psiquiátricas exige además de la presencia de un presupuesto
biológico, que se produzca al momento del hecho el efecto psicológico de impedir la
comprensión de la criminalidad del acto o la dirección de las acciones. Con respecto de
los dos requisitos exigidos para caracterizar el efecto psicológico de inimputabilidad, es
necesario realizar las siguientes dos matizaciones:
-La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto no ha de ser total, pues sí la

norma primaria no puede ser recibida por su destinatario debido a causas de
inimputabilidad, faltar a toda posibilidad de ser motivado por la norma con lo que no se
cumplirá la primera condición de la culpabilidad o atribuibilidad individual del injusto
penal por no existir infracción personal de una norma primaria penal. Por lo tanto, la
imposibilidad de comprender la criminalidad del acto como uno de los requisitos
exigidos para caracterizar el efecto psicológico de inimputabilidad, sólo se dará ante
aquel que a causa de alteraciones morbosas tenga alguna posibilidad de entrar en
contacto intelectual con la norma penal primaria.
-La imposibilidad de dirigir las acciones, si bien puede estar basada en la Concepción
del poder actuar de otro modo, que presupone admitir la libertad de voluntad en el autor,
lo que es científicamente indemostrable en el caso concreto, se produce a causa de la
presencia de alteraciones morbosas de las facultades mentales o Estado de inconsciencia
cuando se comprueba normativamente que los procesos de motivación le alcanzan al
autor de modo por completo anormal.
2.4 Momento de la imputabilidad/estimación

Cuando el código penal emplea la expresión de "en el momento del hecho", hace
referencia al momento en que considera realizada la conducta típica cuya precisión
puede resultar problemática:
-En el caso del ilícito penal que sin pluralidad de actos se prolonga en el tiempo por su
concreta forma de realización, desde que comienza la ejecución hasta que se produce el
resultado consumativo.
-Cuando la propia figura típica requiere o prevé como alternativa, supuestos de

actividad plural que se prolongan en el tiempo. El tiempo de la comisión del ilícito
penal tiene trascendencia en el caso de sucesión de leyes a efectos de la retroactividad e
irretroactividad de la ley posterior, para el cómputo del plazo de la prescripción del
delito en la condena condicional para decidir si con la acción se ha cometido un delito
durante el período de prueba, para determinar el momento de la culpabilidad o de
excipientes o de circunstancias modificativas, etcétera. Para precisar el momento de la
comisión del delito, se han sugerido las siguientes soluciones:

A. La teoría de la actividad, en la que el momento es el de la acción u omisión
B. La teoría del resultado, en la que el momento es el de la producción del resultado
C. La teoría mixta, en la que el momento se prolonga desde el inicio de la acción hasta

que se produzca el resultado
D. La teoría de la valoración jurídica o diferenciadora, qué propone no seguir un criterio

uniforme sino distinguir conforme al sentido, fin y función de cada institución respecto
de la cual se quiere fijar el momento de comisión y aplicar el criterio que resulte más
justo. Afirma Luzón Peña, que la solución preferible es brindada por la teoría de la
valoración jurídica o diferenciadora. De manera que, atendiendo a la finalidad material
del principio de culpabilidad, como límite al ius puniendi que busca salvaguardar la
seguridad jurídica, parece más adecuado fijar como tiempo de la acción aquel momento
que resulte más justo en virtud de la finalidad material del principio de culpabilidad
según los supuestos que se puedan plantear.
2.5. La actio libera in causa

De acuerdo con esta doctrina, el autor que estaba en estado de inimputabilidad,
responde penalmente si en el momento previo a su comportamiento gozaba de
capacidad de culpabilidad. Significa que se excluirá la causa de inimputabilidad cuando
el propio sujeto activo se haya provocado intencional o imprudentemente una
perturbación mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o
cuando hubiera previsto o debido prever su condición. Esta teoría también puede
aplicarse a supuestos de exclusión de la acción por falta de voluntariedad. En tales
casos, el cuerpo del sujeto que delinque careciendo del mínimo de voluntariedad es un
instrumento de sí mismo puesto en marcha causalmente en un momento previo donde si
existió la acción y en cuál cabra analizar si obró dolosa o culposamente en relación con
la consumación delictiva
3. Categoría Intermedia “responsabilidad por el hecho”

Maurach propuso desdoblar la base general de valoración del autor o atribuibilidad en 2
grados:
a) Responsabilidad por el hecho, qué fórmula un juicio de desvalor al sujeto en cuanto

miembro de la comunidad y a la que se conducen las causas de exculpación.
b) Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconocen las causas de

inimputabilidad y el error de prohibición. Roxin considera que como en un Estado
neutral, la culpabilidad no puede legitimar una retribución a pesar de ser condición
necesaria porque limita la pena, la culpabilidad no es suficiente para fundamentar la
imposición de una pena pues sólo se castiga una culpabilidad cuando por razones
preventivas generales y especiales es necesario hacer responsable al autor culpable.
Bacigalupo distingue dos sub-categorías del tema de la responsabilidad: por un lado, la

responsabilidad por el hecho que es la categoría intermedia entre ilícito y culpabilidad a
la que se reconduce en los supuestos de estado de necesidad disculpante, miedo
insuperable y exceso en una causa de justificación para excluir la desaprobación
jurídico-penal; y por el otro lado la culpabilidad qué es la categoría a la que se conducen
la imputabilidad y el error de prohibición.
4. Exclusión de la culpabilidad
Para Amelung, cabe distinguir entre:
-Causas qué al excluir la culpabilidad también excluye la peligrosidad y por lo tanto la

aplicación de medidas de seguridad
-Causas que sólo excluyen la culpabilidad dejando subsistente la peligrosidad y la

imposición de medidas de seguridad. Aunque la consecuencia de la impunidad sea la
misma en las causas de justificación y de inculpabilidad, su significado es diferente en
uno y otro supuesto. El hecho justificado es permitido por el ordenamiento jurídico, y,
por lo tanto, lícito. En cambio, el hecho exculpado sólo es eximido de castigo por no ser
reprochable, pero al no resultar excluida su ilicitud, subsiste el hecho de la víctima al
resarcimiento del daño
4.1. Error de prohibición. Clases.

De acuerdo con Mir Puig, no basta que quien actúa típicamente conozca la situación
típica, sino que además hace falta saber o poder saber que su actuación se halla
prohibida, es decir, que el sujeto tenga la posibilidad de conocimiento de la
antijuridicidad del hecho. Por lo tanto, cuando falta tal posibilidad de conocimiento se
habla de error de prohibición, qué será vencible e invencible según haya podido o no
evitarse con mayor cuidado. Además, existe un error de prohibición directo, que recae
sobre la propia existencia de la prohibición; y uno indirecto, que recae sobre la
existencia o los límites de una causa de justificación. El error de prohibición invencible
impide la infracción de la norma primaria penal, y con ello, se excluye la primera
condición de la culpabilidad o atribuibilidad individual, determinándose la impunidad.
El error de prohibición vencible deja paso a una imprudencia iuris por falta de cuidado
en el sujeto al no haber advertido la antijuridicidad, determinándose así una atenuación
de la responsabilidad criminal.
4.2. Teorías sobre el error de prohibición

A. Teoría del dolo: responde en esencia a la sistemática causalista que concibe al do lo
como dolus malus en la culpabilidad. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y
el conocimiento de la antijuridicidad, con lo que se produce una solución idéntica
cuando se trata de un error de tipo o de un error de prohibición. A pesar de ello plantea
una diferencia entre vencible y el invencible; en ambos casos se excluye el dolo, pero en
el supuesto de error invencible queda totalmente excluida la responsabilidad criminal,

mientras que el error vencible únicamente excluye el dolo subsistiendo la
responsabilidad por delito imprudente.
B. Teoría de la culpabilidad: abandona el concepto de dolus malus y diferencia el dolor

del conocimiento de la antijuridicidad, cobrando fuerza la distinción entre el error de
tipo, qué afecta al dolor ubicada en el tipo subjetivo; y el error de prohibición, asentado
en la culpabilidad. El error de prohibición puede llevar únicamente a eximir de
responsabilidad penal, en el supuesto de error invencible, o a un delito doloso atenuado
en el supuesto de error vencible, pero nunca a un delito imprudente. El error sobre las
causas de justificación ha provocado una división entre los seguidores de la teoría de la
culpabilidad, surgiendo así dos nuevas teorías:
C. Teoría estricta de la culpabilidad: es seguida por el finalismo, brinda el mismo

tratamiento al error sobre la existencia, sobre los límites y sobre los presupuestos
fácticos de las causas de justificación. Si se trata de un error de prohibición invencible,
no hay culpabilidad; si se trata de un error de prohibición vencible, se sanciona por
delito doloso atenuado
D. Teoría restringida de la culpabilidad: brinda un tratamiento distinto a los dos

supuestos del error de prohibición indirecto; al error sobre la existencia y sobre los
límites de una causa de justificación los considera como un supuesto de error de
prohibición; mientras que, al error sobre los supuestos fácticos de la causa de
justificación, lo considera como un error de tipo que afecta al tipo de injusto, pero no a
la culpabilidad. A esta misma solución llega la teoría de los elementos negativos del
tipo que considera a los presupuestos fácticos de una causa de justificación como parte
del tipo de injusto.
4.3 Delito Putativo

Estamos frente a un delito putativo cuando el autor erróneamente supone la
antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. En estos casos el sujeto comete un
hecho lícito, en la creencia equivocada de estar come tiendo uno de carácter delictivo,
como cuando el hombre casado que yace con otra mujer cree que comete el delito de
adulterio, cuando en realidad la ley penal no lo castiga. Aquí el sujeto sabe y quiere el
hecho que cree, por ignorancia o error, que es delictivo.
La intención de un autor de delito putativo está dirigida hacia un comportamiento no

típico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningún delito, aunque él así lo crea.
Ni la conducta objetiva es típica, ni el resultado querido o pretendido por el autor lo es.
Se trata en general de lesiones a bienes que no están protegidos por la norma penal.
La doctrina analiza estos casos, referenciándolos analógicamente, a una suerte de error

de prohibición al revés; en los que el autor cuenta con la existencia de una norma
inexistente en la realidad. El resultado querido por el autor no pretende ser evitado por
ninguna norma penal y esto lo distingue precisamente del delito imposible, en el que la
subjetividad del autor se orientada directamente a un resultado típico prohibido, el que
no llega a producirse por un error fáctico del autor ex ante, en la representación de las
circunstancias del hecho y cursos causales que gobiernan la realidad en la que él opera.
En cambio, en el delito putativo el sujeto tiene una adecuada representación de la
realidad que lo circunda, .no así del derecho que regula su comportamiento.
La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito putativo
determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad.
4.4 Estado de necesidad exculpante

Goldschmidt desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con, base a la contraposición
existente entre: el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad exculpante.
Cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se salva, nos encontramos en
un estado de necesidad justificante, es una causa de justificación con todos sus efectos.
Pero si el valor relativo de los bienes es igual o, el bien que se afecta es de mayor valor,
la conducta no se considera justificada con arreglo al criterio de la colisión, sino que
será disculpada (estado de necesidad exculpante) si no le es exigible al agente que
soporte esa lesión.
Las teorías diferenciadoras distinguen el estado de necesidad como causa de

justificación, del estado de necesidad excluyente de la culpabilidad (en virtud de la
aplicación del principio general normativista de la no exigibilidad de otra conducta). Así
las cosas, el estado de necesidad, algunas veces excluye la antijuridicidad y otras, la
culpabilidad.
4.5. Coacción y miedo insuperable

Dentro de la segunda condición que requiere la culpabilidad, esto es, la responsabilidad
penal del sujeto, se requiere de este un acceso a la norma penal en condiciones de
normalidad motivacional que puede excluirse por causas de inimputabilidad, pero
también por causas de inexigibilidad de otra conducta. El CP, en su art. 32 inc. 2,
dispone "no son punibles el que obrare violentado por amenaza de sufrir un mal grave e
inminente"; con lo que parece que la situación de violencia moral únicamente podría
restringirse al anuncio verbal o escrito de un mal proveniente de otra persona. Sin
embargo, también quedan comprendidos:
A. Las amenazas que al margen del lenguaje pueden expresar las personas por otros
medios
B. Las amenazas de males de otro origen que el humano, en tanto no constituyan estado
de necesidad. La admisibilidad de la coacción genera situaciones naturales permite
incluir en aquella categoría el conflicto de bienes de igual valor (vida por vida). El
sujeto coacto debe ser ajeno al mal editado, el cual debe ser grave e inminente y no
tratarse de un peligro que alguien tenga la obligación de soportar. El código penal prevé
la situación de quién sufre la incidencia de un factor externo que le provoca temor
basado en una real o imaginario que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra
posibilidad de actuar. El criterio para decidir si un supuesto de miedo es insuperable se
basa en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias.
Lección 13: Las consecuencias jurídicas: penas, medidas de seguridad

y reparación
1. Las penas, concepto.

Desde un punto de vista formal, la pena constituye un mal con el que amenaza el
derecho penal para el caso de que se realice una conducta considerada como un delito.
Se alude a un mal porque su aplicación redunda en la restricción coercitiva de derechos
del autor del delito, como sucede con la libertad en las penas de prisión. Que la pena sea
conceptualmente un castigo no implica que su función última sea la retribución. Es
cierto que, en cuanto a respuesta a un injusto no deja de tener un claro significado
retributivo como normalmente percibe la sociedad y evidencia el estigma que imprime
en el condenado. Por otra parte, la idea de retribución es la que permite diferenciar la
sanción penal de las respuestas reparatorias civiles. Pero la pena cumple funciones que
están más allá de la reacción punitiva.
1.1. Fundamentos y fines de las penas

Los fundamentos de las penas se conforman con las razones que hacen justo,
justificado, o aceptable moral y políticamente que a la violencia ilegal representada por
el delito se añada esa segunda violencia legal puesta en práctica con la pena. En cambio,
son fines y funciones suyas los propósitos que el acto punitivo pueda y deba tener frente
al río y la colectividad. En otro sentido se advierte que como la sanción constituye la
respuesta más característica del derecho penal, sus fundamentos y fines se encuentran
estrechamente relacionados con los del propio derecho penal. A su vez, siendo la pena
uno de los medios más gravosos de la intervención estatal en la comunidad, estos
últimos dependerán del modelo de estado en el que se inserta. En definitiva, la
legitimación de la causación del mal en qué consiste la pena, exige establecer la del
propio derecho penal.
1.2. Teorías sobre el fundamento y fin de las penas

A. Teorías absolutas o retributivas
Para esta corriente la pena se orienta exclusivamente hacia el pasado. Su fin se satisface
con la respuesta al delito cometido. El punto de partida es la idea del estado como
guardián de la justicia y compendio de las nociones morales, de la fe en la capacidad de
la persona para auto-determinarse y de la necesidad de limitar la función estatal a la
protección de la libertad individual. Para Kant la sanción penal se encuentra como un
imperativo categórico, es decir como una exigencia incondicionada de justicia. Hegel
siguiendo su método dialéctico considera que la voluntad general que expresa el orden
jurídico penal conforma la tesis. Al ser negada por el delito a modo de antítesis surge la
necesidad de la pena para que actúe como negación de dicha negación, cómo anulación
del delito que de lo contrario tendría validez y como restablecimiento del derecho. Las
ventajas de esta posición son claras, ya que garantiza un estricto respeto al principio de
dignidad del hombre al erigir la magnitud del injusto como un límite claro para la
sanción que impide su instrumentación con fines sociales. Respecto de sus desventajas,
se señala que el estado como institución humana no es capaz de realizar la idea
metafísica de justicia ni está legitimado para ello, debiendo limitarse a asegurar la
existencia de la sociedad y sus intereses, lo que significa que la pena debe procurar la
prevención de nuevos delitos y no la satisfacción de un criterio metafísico de justicia.
B. Teorías relativas o preventivas
Para estas elaboraciones, la pena se orienta hacia el futuro. Su función no se satisface

con la respuesta al delito cometido, sino que busca prevenir nuevos delitos dirigiéndose
a sus posibles autores para que no los cometan. Su origen se encuentra en las teorías de
la ilustración y sus creencias en la explicación de todo el comportamiento de las
personas, la fe en la capacidad para ser educados mediante la propia actuación
pedagógico-social y el rechazo a cualquier intento de interpretación metafísica de los
problemas de la vida social. Esta corriente discrepa con la concepción de la pena como
un fin en sí mismo, este es su rasgo sobresaliente ya que su propuesta radica en que la
pena sea tenida como un medio para el fin de prevenir futuros delitos. Dentro de esta
teoría encontramos:
B.1. Prevención general: su tarea preventiva se dirige a la colectividad y no al autor del

delito procurando evitar que surjan delincuentes de la sociedad.
i. Prevención general negativa: la idea partida de la consideración del alma del

delincuente potencial como un campo de batalla entre los motivos que le
empujan hacia el delito y los que se resisten a ello. Dentro de esa lucha la
existencia de la sanción penal actuaba a modo de coacción psicológica
colaborando para que prevalecieran los esfuerzos psíquicos que procuraban
impedir la comisión del delito. Luego, el acento se situaba en el momento de la
conminación.
ii. Prevención general positiva: se denomina así por oposición a la prevención

negativa porque entiende que, aunque la pena se dirige a la colectividad para que
no se delinca, lo hace de manera positiva. Una pena actúa positivamente
buscando demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la
comunidad y así reforzar la confianza jurídica del pueblo. De ese modo, se
alienta esa aversión normal contra el injusto que surge espontáneamente y
contribuye a poner coto a la predisposición delictiva latente en la colectividad
evitando la legitimación del delito. Luego, su acento vuelve a estar en el
momento de aplicación y no en el de conminación de la sanción penal. Dentro de
esta línea se destaca en la teoría funcionalista de Jakobs, quién parte de una
consideración preventivo general de la sanción penal, a la que, dentro de una
particular concepción filosófico-comunicativa, le asigna como misión principal
el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos
sociales.
B.2. Prevención especial: el interés de esta concepción se centra en prevenir futuros

delitos por parte de quién ha cometido el sancionado. La intervención estatal no se
dirige a la generalidad de las personas sino al delincuente, con lo que el acento se
desplaza a la etapa de ejecución. Ello es así, toda vez que es en este periodo en el que se
desarrolla el tratamiento del condenado, idea que junto a la de resocialización definen el
medio y el objeto perseguido por esta modalidad. Con relación a las ventajas de esta
concepción, se destaca que no sólo se obliga a la protección del individuo y de la
sociedad, sino que al mismo tiempo quiere ayudar al autor y no expulsarlo ni marcarlo,
sino integrarlo. Respecto de sus desventajas se presenta el problema de las teorías
preventivas como consecuencia de la ausencia de límites a la magnitud de la pena,
debido a la tendencia a elevar las escalas penales de modo indefinido. El problema
parece ser que las posibilidades de una eficaz influencia pedagógica en la ejecución
penitenciaria suscitan hoy un escepticismo sustancialmente mayor que en otros tiempos,
ya que los grandes esfuerzos realizados en el extranjero para intensificar el
cumplimiento no consiguieron reducir significativamente la cuota de reincidentes.
B.3. Teorías mixtas: Se trata de elaboraciones que mediante criterios eclécticos

procuran superar las desventajas de las posiciones puras descriptas precedentemente. La
mayoría de las veces, combinando criterios de las teorías absolutas con los de la
relativa. Para hacerlo, hay dos modos de proceder: el primero, tomando la retribución
como punto de partida, deja un papel complementario para la prevención que sólo opera
dentro del marco fijado por aquella. La otra modalidad consiste en partir del marco
fijado por la prevención y hacer jugar dentro de ellos los criterios de retribución, cómo
manera de impedir que se llegue a penas superiores a las merecidas por el hecho
cometido. De este modo se posibilitaría que no haya que castigar a pesar de la
concurrencia de un injusto culpable cuando no concurren necesidades preventivas de
castigo. Desde una perspectiva pragmática, sus ventajas radican en que la combinación
de ambos criterios posibilita soluciones para los diferentes cuestionamientos hechos a
las teorías puras. Sus desventajas, en qué es difícil hallar criterios teóricos que permitan
unificar fundamentos y fines tan disímiles; es por esto que sus defensores suelen
contentarse con poner sencillamente uno al lado de otro, como fines de la pena, la
compensación de la culpabilidad y la prevención especial y general, creando una teoría
unificadora aditiva sin suficiente fundamentación de base.
2. Clasificación de las penas por su naturaleza

2.1. Penas privativas de la libertad
Son aquellas en las que el mal impuesto el condenado consiste en la restricción de su

libertad ambulatoria. Cómo penas principales, la legislación argentina contempla la
prisión, la reclusión y la expulsión del país.
2.1.1. Reclusión y prisión
La reclusión y la prisión constituyen las únicas penas de encarcelamiento vigentes.

Esencialmente consiste en la privación de la libertad ambulatoria del condenado
mediante su internación en un establecimiento cerrado en el cual debe permanecer

durante el tiempo que la sentencia determine. Las diferencias entre ambas acciones
provienen de la antigua división entre crímenes y delitos. Mientras la reclusión se
aplicaba a los primeros y revestir carácter infamante, la prisión se reservaba a los delitos
y se satisfacía con el encarcelamiento. Luego, la reclusión nació como una pena más
gravosa que la de prisión. Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sanción
privativa de la libertad se encuentra equiparada por la ejecución penitenciaria 24660.
Las únicas diferencias en la ejecución obedece al tratamiento individualizado, y los
penados se llamarán internos sin importar la clase de sanción que cumplan. Sin
embargo, aún subsisten algunos institutos ajenos a la forma de cumplimiento del
encierro que determinan que la reclusión siga siendo una pena más severa que la de
prisión. Esas diferencias se advierten en:
-Libertad condicional: para ejercer este derecho se exige, en caso de condenas privativas
de la libertad de tres años o menos, que el penado haya cumplido un año si la pena es
reclusión mientras que si es de prisión sólo necesita cumplir un encierro de 8 meses.
-Condena de ejecución condicional: este beneficio puede ser otorgado facultativamente

por el tribunal en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de 3
años, no así para la pena de reclusión.
-Cómputo de la prisión preventiva: establece que el tiempo durante el cual el condenado

estuvo encarcelado por prisión preventiva antes de la sentencia, debe computarse a los
fines del cumplimiento de la pena impuesta en la condena que lo declare culpable del
delito. Al precisar las equivalencias entre el encierro preventivo y el impuesto como
pena, se computa un día de prisión preventiva para considerar cumplido un día de pena
de prisión (1x1), mientras que se requieren 2 días de prisión preventiva para considerar
cumplido un día de reclusión (2x1).
-Delitos tentados: en caso de tentativa de un delito previsto con una sanción de

reclusión perpetua, la pena será de reclusión de 15 a 20 años, mientras que si la pena de
prisión perpetua la sanción será de prisión de 10 a 15 años. Es decir que El condenado a
reclusión sufrirá una pena mayor.
-Cómplices no necesarios: en los casos de participación criminal, el Art 46 prescribe

diferencias idénticas a las señaladas en el apartado precedente para los cómplices no
necesarios.
2.1.2. Cómputo de la prisión preventiva (art. 24)
Mientras la pena privativa de la libertad es la impuesta como consecuencia jurídica de

un delito, la prisión preventiva consiste en una restricción excepcional de la libertad
ambulatoria de un individuo sometido a proceso que aún no ha sido condenado ni
declarado culpable a los fines de posibilitar la aplicación de la ley penal sustantiva. El
Art 24 CP prescribe las equivalencias que deben tenerse en cuenta para que, en caso de
condena, se compute el tiempo cumplir en prisión preventiva como parte del
cumplimiento de la pena impuesta. A tal fin deberá entenderse por prisión preventiva,
no sólo el encierro cautelar dispuesto desde el día en que procesalmente ha sido
ordenada por el juez, sino también al transcurrido desde el día en que el condenado fue
privado de su libertad por la comisión del delito por el cual fue condenado. Con relación
a la forma en que deben realizarse aquellas equivalencias, el Art 24 establece que se
computarán por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; y por un día de prisión
preventiva, uno de prisión y 2 de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal
fijase. Pero la ley 24.390 establece que la prisión preventiva no podrá durar más de dos
años sin que se haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de los delitos
atribuidos al procesado o a la complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la
misma en el plazo indicado, éste podrá prorrogarse por un año más. Los plazos
previstos en el artículo precedente no se computarán a los efectos de esta ley cuando los
mismos se cumplieran después de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la
misma no se encontrare firme.
2.1.3. Condenación condicional (art. 26 a 27 bis)
En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de 3 años, será
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en
suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de
nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los
motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación
de libertad.
El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las
partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en
los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de
prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o
inhabilitación.
La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de 4 años,

contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo
delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación
y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre
acumulación de penas. La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo
delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de
la primera condena firme. Este plazo se elevará a 10 años, si ambos delitos fueran
dolosos. En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter
condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento
originario. Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá
disponer que, durante un plazo que fijará entre 2 y 4 años según la gravedad del delito,
el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto
resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:
-Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

-Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas

personas.
-Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
-Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
-Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.
-Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su

necesidad y eficacia.
-Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
-Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien

público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso. Si
el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se
compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese
momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá
revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la
totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia. La suspensión de la pena no
comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos
del juicio.
2.1.4. Prisión domiciliaria
El arresto domiciliario es un beneficio al que puede acceder un imputado que se

encuentra detenido en una causa penal. Esto aplica tanto a detenidos que se encuentran
procesados con prisión preventiva como a personas con sentencia firme que están
cumpliendo su condena en prisión. Se trata de una medida excepcional que está en
manos de los jueces de Ejecución Penal, que son los magistrados encargados de
controlar la ejecución de la pena una vez que queda firme una condena. Aunque cuando
la detención se dispone en la etapa de investigación, quien debe decidir sobre el arresto
domiciliario es el juez de control; o, si el expediente ya fue elevado a juicio oral, es la
cámara del crimen la que dispone el tipo de detención. Desde su reforma de 2008, la
Ley 24.660 contempla 6 supuestos en los que se puede basar el juez para conceder una
prisión domiciliaria:
-Cuando la permanencia en un establecimiento del servicio penitenciario le impida al

detenido tratar una enfermedad
-Cuando el detenido padezca una enfermedad terminal;
-Cuando a un detenido con discapacidad el encierro le implique un trato inhumano;
-Cuando un detenido supere los 70 años de edad;

-A una mujer embarazada;
-A la madre de un menor de cinco años o de una persona con discapacidad.
La pena domiciliaria prevista en el artículo 10 del CP, o cualquier medida sustitutiva o

alternativa a cumplirse total o parcialmente fuera de los establecimientos penitenciarios,
será dispuesta por el juez de ejecución o juez competente y supervisada en su ejecución
por el patronato de liberados o un servicio social calificado, de no existir aquél. En
ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de seguridad. Al
implementar la concesión de la prisión domiciliaria se exigirá un dispositivo electrónico
de control, que sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo informe de los
órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución.El juez de
ejecución o juez competente revocará la detención domiciliaria cuando el condenado
quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer en el domicilio fijado o
cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaren o cuando se
modificare cualquiera de las condiciones y circunstancias que dieron lugar a la medida.
2.1.5. Prisión de fin de semana
El arresto de fin de semana es una pena privativa de libertad de corta duración de

cumplimiento discontinuo, constituyendo una de las novedades más relevantes que se
observan en el sistema sancionador del Código Penal, desterrando la antigua
diferenciación entre las distintas penas privativas de libertad. La razón de ser del arresto
de fin de semana hay que buscarla en una legislación que opta por renunciar a las penas
cortas de privación de libertad (inferiores a seis meses), y por lo tanto debe disponer una
reacción punitiva para muchas conductas que estaban castigadas con la antigua pena de
arresto mayor (de un mes a seis meses). Consiste la nueva pena en el internamiento del
sentenciado en un Centro Penitenciario o de otra naturaleza, por un espacio de treinta y
seis horas. El arresto de fin de semana equivaldrá, en cualquier caso, a dos días de
privación de libertad. El límite mínimo de esta pena es el de un arresto de fin de
semana, y el máximo será, generalmente, el de veinticuatro fines de semana.
2.2. Penas patrimoniales o pecuniarias
En esta clase de sanción, la coerción estatal recae sobre el patrimonio del condenado. En
el ordenamiento vigente se cuentan la multa y el decomiso.
2.2.1. La pena de multa
Es la única pena pecuniaria principal legislada en nuestro C.P. Puede presentarse como
pena exclusiva; conjunta con la de prisión, con la de inhabilitación absoluta o con la de
inhabilitación especial; o alternativas a la de prisión. Consiste en el pago de una suma
de dinero al Estado, impuesta bajo la forma de retribución por el delito cometido. En la
actualidad, su tratamiento ha cobrado gran interés debido a su posibilidad de sustituir
con eficacia, muchas penas privativas de la libertad de corta duración. Se destaca su
naturaleza retributiva para distinguirla del carácter reparativo de la multa civil. En
consecuencia, la multa penal solo incide sobre el condenado y no tiene relación alguna
con la entidad de ese daño, a la vez que se encuentra sujeta a los principios de
personalidad de la pena. Dada su naturaleza distinta a las penas de encierro, reviste
algunos rasgos propios que merecen un tratamiento aparte. La primera cuestión se
relaciona con la individualización judicial de la pena de multa. En este sentido,
prescribe que además de las pautas habituales de mensuración previstas en el C.P,
deberá ponderarse la situación económica del penado. Asimismo, el tribunal podrá
autorizar el pago de la multa en cuotas cuando así lo pida el condenado. En ese caso,
tanto los montos como los plazos podrán ser fijados libremente por el juez, teniendo en
cuenta su condición económica. Por otra parte, el cumplimiento de la multa exige una
actividad por parte del condenado, a la que éste puede resistirse. Poresa razón, se
contempla la posibilidad del cobro compulsivo. Es decir, de hacer efectivo el monto de
la multa, sobre bienes, sueldos y otras entradas del condenado. El art. 21 del CP autoriza
que la pena se pueda tener por cumplida sin que el condenado haya pagado la multa o
que haya sido efectiva sobre sus bienes. Es decir, se permiten formas sustitutivas para el
cumplimiento. Puede tratarse de la amortización con trabajo en libertad, para imputar el
valor de su retribución al pago de la multa, siempre que se presente ocasión para ello.
Debe aclararse que en todos los casos debe tratarse de una opción del condenado y
porque el trabajo no puede serle impuesto compulsivamente sin violar principios
constitucionales. Pero cuando el condenado no paga la multa y fracasan los
procedimientos de pago en cuotas, amortización con trabajo y cobro compulsivo,
deviene la conversión de la pena de multa en pena de prisión.
El cómputo para la conversión se hará siguiendo lo dispuesto por el art. 24, para el
cómputo de prisión preventiva. De modo que un día de prisión equivaldrá a la cantidad
de multa que el tribunal fije entre el mínimo y el máximo previsto por la ley, aunque la
conversión no podrá superar en ningún caso el año y medio de prisión, y si así
sucediera, quedará reducida a ese máximo. Debe aclararse que lo único que se convierte
es el cumplimiento, ya que la pena conserva su naturaleza de multa con relación a todos
los demás efectos. Tanto es así que, si durante el encierro, el reo satisface la multa,
queda automáticamente en libertad.
2.2.1.1. La multa complementaria
Se trata de una pena principal, paralela, conjunta-facultativa del tribunal, que opera
como circunstancia genérica de agravación. Se encuentra prevista en nuestro CP, que
autoriza al tribunal en caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a
imponer una pena de multa no prevista por la figura o contemplada en forma alternativa
con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con ánimo de lucro.
En estos casos, la multa se impondrá en forma conjunta con la específica o con la

alternativa prevista por la figura penal, según sea el caso. Sin embargo, cuando la multa
no haya sido prevista en forma alternativa, la complementaria no podrá superar la suma
de $90mil. Es decir, el delito debe estar sancionado con pena privativa de la libertad y la
multa no debe estar prevista en forma conjunta porque si así fuera, se aplicaría la
prevista en forma conjunta y no la complementaria. El autor debe haber obrado con
ánimo de lucro, es decir, con la idea de obtener algún provecho o beneficio económico,
o con un interés egoísta o desaprensivo de ganancia o provecho económico, aun cuando
no haya sido ese el móvil exclusivo. No obstante, cuando dicho ánimo sea exigido
necesariamente por el propio delito, la multa complementaria no será aplicable. De otro
modo, se estaría ante una vulneración del principio non bis in ídem. Finalmente, el
carácter facultativo de la sanción demanda al tribunal un juicio concreto sobre su
necesidad preventiva especial.
2.2.1.2. El sistema de días-multa. Concepto
Se trata de un modo de conminar la pena de multa que no ha sido receptado por nuestro
ordenamiento penal. Fue parte de la propuesta de reforma del CP de 1960. Su virtud
consiste en su eficacia para asegurar la proporcionalidad entre la multa y la capacidad
económica del condenado, permitiendo equilibrar de manera más equitativa el impacto
punitivo de la multa para pobres y ricos, al permitir una mejor consideración de las
desigualdades emergentes de distintos estados patrimoniales.
Su punto de partida radica en la conminación en abstracto de la sanción, mediante la

previsión de un mínimo y un máximo de “días-multa”. Así las cosas, el momento de
aplicación se divide en dos etapas: una primera, en la que el tribunal deberá
individualizar entre el mínimo y el máximo, el número de días multa que corresponda
imponer de acuerdo con los criterios habituales de mensuración. Y una segunda, en la
que cumplimentado lo anterior, se precisa el valor que corresponde a cada día-multa,
teniendo en cuenta la situación económica de quién debe sufrir la pena. De manera que
el monto de cada unidad de multa no se conoce hasta que no se pondera la situación
económica del condenado.
2.2.2. Decomiso
Prevista por el artículo 23 se trata de una pena accesoria que consistente en la perdida de
las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el
producto o el provecho del delito. Quedan excluidos los objetos adquiridos con los
efectos del delito. Desde antiguo se ha distinguido como bienes decomisables, entre
instrumentos y efectos del delito. Los primeros, conformados por los objetos utilizados
para intentar o consumar el delito por todos o algunos de los partícipes. Son efectos de
delito, en cambio, los objetos que han sido producidos con el delito o logrados a través
del suyo. En cuanto a la sanción penal, en principio debe ejecutarse solo sobre el
condenado. Sin embargo, la disposición comentada establece que:
A) Cuando el producto o el provecho hubiese beneficiado a un tercero a título

gratuito "el comiso se pronunciará contra este".
B) Lo mismo sucederá cuando se trate de cosas peligrosas para la seguridad

común.
C) Cuando el autor o los partícipes hayan actuado como mandatarios de alguien

o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal,
y el producto o el provecho del delito haya beneficiado al mandante o a la

persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra estos.
Los bienes decomisados ingresan al patrimonio de los Estados nacional, provincial o

municipal. Sin embargo, ello no sucederá cuando se trate de derechos de restitución o
indemnización del damnificado y de terceros. Y son cosas peligrosas para la seguridad
común, se procede al decomiso y si afecta a terceros de buena fe podrán solicitar
indemnización.
No debe confundirse decomiso con la confiscación ni con el secuestro. La confiscación

se diferencia de aquel por su generalidad que no discrimina entre algunos elementos
vinculados de algún modo al delito, sino que recae sobre todo el patrimonio. El
secuestro no constituye una pena, sino una medida procesal de carácter cautelar.
2.3. Penas privativas de derechos
2.3.1. Inhabilitación absoluta
La inhabilitación absoluta importa la privación:
a. Del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección
popular. Tal carácter público exige una relación administrativa que concurre en los
entes autárquicos y en las empresas públicas. Por otra parte, da lo mismo que el cargo
sea permanente o transitorio, remunerado o no.
b. Del derecho electoral, es decir, del derecho de votar en las elecciones nacionales,
provinciales o municipales
c. De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas. La prohibición

se extiende a la capacidad de obtener algún cargo o empleo de esas características, y
también de las comisiones públicas
d. Del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar
Comprende tanto los beneficios actuales como los que obtenga después de la sentencia.
Aunque la disposición expresa que su porte se destinará a los parientes que tengan
derecho a la pensión, también permite que el tribunal disponga por razones de carácter
asistencial que sea percibido hasta la mitad, por la víctima o los deudos que estaban a su
cargo cuando el penado no tuviese parientes con derecho a pensión.
La inhabilitación absoluta no significa una incapacidad total sino solo la privación de

las capacidades ya enumeradas, y en ellas no quedan comprendidas las de inhabilitación
especial, ambas podrían imponerse simultáneamente. Su ejecución comenzará desde el
momento mismo en que la sentencia pasa a ser cosa juzgada, sin necesidad de otro
requisito.
2.3.2. Inhabilitación especial

Se trata de una sanción impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso incompetente o

abusivo de un empleo, cargo, profesión, actividad o derecho, sobre el que luego, en caso
de condena, recaerá el impedimento para su ejercicio y la incapacidad para obtener otro
del mismo género.
El Art. 20 CP, la define como la pena consistente en la privación del empleo, cargo,
profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo
género durante la condena. Deben incluirse aquellas artes que se despenalizan sin
alcanzar caracteres de profesión y que, necesitando de especiales habilitaciones o
permisos del estado, pueden ser objeto de aquella pena. La vinculación del delito con el
derecho o actividad para el que se inhabilita, debe extraerse tanto del tipo penal como
del caso concreto.
2.3.2.1. Inhabilitación especial complementaria
Se trata de una inhabilitación del tipo especial y prevista por el art.20 bis como pena
principal, paralela, conjunta y facultativa. Sus alcances son los de inhabilitación especial
y su imposición procederá por el término de 6 meses a 10 años cuando, aún no estando
prevista, el delito importe:
A. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público
B. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela
C. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio

dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público.
2.4 Expulsión o Extrañamiento (Posibilidad de expulsión de un ciudadano extranjero

con condena firme antes del cumplimiento de la pena)
La ley de Migraciones N° 25.871 estipula que aquellos/as ciudadanos/as extranjeros/as

condenados/as por cualquier delito en la Argentina pueden ser expulsados cuando
alcanzan el cumplimiento de la mitad de la condena impuesta y no cuentan con otros
procesos judiciales abiertos. La ejecución del extrañamiento de esa persona dará por
cumplida la pena impuesta originalmente por el tribunal competente. En este sentido,
debe aclararse que el extrañamiento no es propiamente un derecho del extranjero sino la
concreción de la política migratoria argentina. El derecho que posee el ciudadano
extranjero es a acceder a las vías recursivas disponibles, en caso de no desear ser
expulsado.
El entendido “beneficio” aparece al transformarse el cumplimiento de la pena de prisión

en una externación carcelaria, que no puede ser entendida sin la prohibición de
reingreso que la acompaña, y esto no constituye un beneficio. Eventualmente, el
ciudadano extranjero puede allanarse a la orden de expulsión, pero no es expulsado
porque es su voluntad sino porque así lo dispuso previamente la Dirección Nacional de
Migraciones.
3. Clasificación de las penas por su conminación

3.1. Principales
Son las que se aplican autónomamente, por sí solas. Es decir, sin depender de la
aplicación de otras penas, se trata de la regla. Son las siguientes:
a. Penas privativas de la libertad
b. La pena de multa; penas pecuniarias
c. La pena de inhabilitación
3.2. Accesorias
Su aplicación está subordinada a la imposición de una pena principal. Es decir, son

inherentes a una pena principal y, por esa razón, suele entenderse que no es necesaria su
expresa imposición en la sentencia. Son las siguientes:
A. Inhabilitación absoluta accesoria: pena accesoria e impeditiva de inhabilitación

absoluta, inherente a las condenas a penas de prisión o reclusión por más de tres años.
Lógicamente, cuando el delito no contemple la inhabilitación absoluta como sanción
específica, porque de otro modo importaría una infracción al principio non bis in idem.
Podrá imponerse por el lapso que dure la condena o haya por 3 años más, según la
índole del delito. Es decir, "atendiendo a la naturaleza objetiva del delito, al móvil del
autor y a las condiciones especiales de éste que hagan presumir su indignidad para el
desempeño p ejercicio comprendidos en la inhabilitación". Su aplicación se suspende
durante los periodos de libertad condicional y de libertad asistida.
2. Reparación como tercera vía

Además de penas y medidas de seguridad, la comisión de un delito puede generar otro
tipo de consecuencias jurídicas: la responsabilidad civil derivada de delito. Se trata de
decidir si las normas que la establecen pertenecen o no al Derecho penal, de lo cual
depende el concepto de éste; pero antes es preciso adelantar un breve el concepto de
responsabilidad civil.
La comisión de un delito puede ocasionar un daño patrimonial en la víctima o terceros

damnificados. Mediante la pena no se resarce dicho daño; para ello se prevé la
responsabilidad civil volver las cosas a su estado anterior. Cada ordenamiento jurídico-
penal responde a una determinada orientación político criminal y expresa de qué manera
el autor del hecho delictivo deberá reparar el daño económico causado o indemnizar los
perjuicios mediante el pago de una cantidad. En nuestro derecho vigente existen varios
caminos para lograr reparar el daño civil resultante del delito.
La primera de ellas es iniciando la demanda a través del fuero civil. En este caso se
inicia una causa en ese fuero con la particularidad de tener que esperar para dictar
sentencia, la condena o absolución del fuero penal. Esto es lo que se denomina pre-
judicialidad del proceso penal (art. 9 C.P.P.).
Otra manera de reclamar los daños y perjuicios es constituyéndose la víctima o

damnificado en actor civil presentando la demanda en el mismo fuero penal. Será la
cámara del crimen la que emitirá sentencia civil regulando los daños y perjuicios si
corresponden.
De todas maneras estas vías, son soluciones que no forman parte del derecho penal, sino
que resuelven la cuestión apoyándose en normas civiles. Aunque le Juez penal resuelva
reparar los daños por que la víctima o ofendido se constituye en actor civil, este resuelve
con las normas referidas.
Por otro lado, no debemos dejar de mencionar la reparación del daño a través de la
suspensión del juicio a prueba (probation, art. 360 bis C.P.P.). Ésta se presenta cuando
nos encontramos frente a delitos menores y el imputado ofrece, según sus posibilidades,
reparar razonable y proporcionalmente el daño producido por el hecho y de esta manera
el Juez, si lo considera procedente, suspende el juicio bajo ciertas condiciones que
impondrá en el caso concreto.
Por último, el art. 13 bis de C.P.P. le otorga a las Fiscalías de Instrucción la potestad de
disponer sobre la acción penal si existe entre las partes conciliación y la victima haya
percibido la totalidad de lo convenido (criterio de oportunidad art. 59 inc. 7 del CP).
Estas dos últimas situaciones si se encuentran dentro del mundo penal, y constituye una
suerte de tercer vía (junto a las penas y medidas de seguridad). Pero para que podamos
afirmar que la reparación del daño constituya una verdadera opción como consecuencia
jurídica debe tener un tratamiento distinto, más completo e integrado a las normas
penales.
3. Medidas de seguridad
1. Concepto
Son los medios de que dispone el derecho penal moderno, distinto de las penas, y que
cumplen una función de prevención especial. Es otra forma de reacción penal dirigida a
aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado.
Solo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible la aplicación de
ciertas sanciones a los inimputables y a ciertos imputables peligrosos.
Estas medidas presuponen la peligrosidad del sujeto en el sentido usual de la expresión,

como posibilidad de causar un daño a sí mismo o a los demás. No están sometidas al
principio de culpabilidad como las penas, pero sí al principio de proporcionalidad, de
éste principio, se deriva el principio de mínima intervención posible, para el caso en que
se pueda elegir entre distintas medidas. Si bien están despojadas de todo sentido
punitivo, producen una considerable restricción de libertad en el caso de que sean
aplicadas.
2. Fundamentos y finalidades
Así como la pena se fundamenta en la culpabilidad del sujeto, y la medida de seguridad

en su peligrosidad, en una tesis dualista han aparecido propuestas de unificación por
considerar que era la medida de seguridad y no la pena la consecuencia útil del delito;
hoy se ha vuelto a proponer la unificación reivindicando la unidad de finalidad, aunque
no tuvo éxito. En nuestro derecho, el criterio dualista está bien delineado: las medidas
de seguridad se aplican por la peligrosidad a sujetos que jurídicamente están
incapacitados para ser receptores de la pena, porque faltan en ellos los requisitos de la
culpabilidad. El delito deja de ser el origen de la medida para convertirse en una
circunstancia ocasional de imposición; y en las medidas de seguridad para los
imputables, su fundamento y medida radica en su peligrosidad que se adiciona a su
culpabilidad. Si bien las medidas de seguridad no constituyen un mal impuesto por
violar la ley, restringen o privan de derechos básicos a las personas, y son lo
suficientemente graves como para asemejarse a los efectos de las penas. Las medidas no
tienen la función de retribución, pero al igual que la pena, posee la función de
protección de la sociedad y de prevención especial, siendo un fin específico de la
medida la prevención especial. Además, tampoco se imponen como realización de una
amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibición dirigida a los
ciudadanos. La medida es un tratamiento que no responde a los mecanismos de
conminación legal, norma imperativa e infracción. En general, todas las medidas
tienden a la prevención especial, pero en particular cada medida posee su función.
3. Clases de medidas
En general todas las medidas de seguridad tienden a la prevención especial, pero en

particular cada medida posee su función: las educativas, también llamadas tutelares,
deben completar la educación del menor y en ciertos casos propender a su reeducación;
las curativas son eminentemente terapéuticas, como la internación en un nosocomio,
cuyo fin es la curación o mejoramiento de su salud mental, aunque en ciertos casos
también puede tener una finalidad asegurativa, como en los incurables peligrosos; las
medidas eliminatorias, como la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, se
aplican a reincidentes y habituales que tienden a lograr un mejoramiento de la conducta
del interno. Todas consideran la protección de la sociedad y buscan un beneficio para el
destinatario de ellas
4. Las medidas de seguridad de la Ley 23737
Artículo 16—Cuando el condenado por cualquier delito dependiere física o

psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de
seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación
por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen
de peritos que así lo aconsejen.
Artículo 18— En el caso de art. 14, segundo párrafo (La pena será de un mes a dos años
de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere
inequívocamente que la tenencia es para uso personal), si durante el sumario se

acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios
suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere
física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un
tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación y
se suspenderá el trámite del sumario. Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará
sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de tratamiento, por falta de
colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recuperación, se
reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el
tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad.
Artículo 21— En el caso del art. 14, segundo párrafo, si el procesado no dependiere
física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o
experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una
medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine. Tal
medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado
relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de
estupefacientes, que, con una duración mínima de tres meses, la autoridad educativa
nacional o provincial, implementará a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley.
La sustitución será comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística
Criminal y Carcelaria, organismo que lo comunicará solamente a los tribunales del país
con competencia para la aplicación de la presente Ley, cuando éstos lo requiriesen. Si
concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la
falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada
en la sentencia
5. Inconstitucionalidad de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado
Está regulada en los artículos 52 y 53 del CP.
En la causa “Gramajo” del año 2006, la CSJN dijo que la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado es una pena conjunta de encierro frente a un delito cometido, no es una
medida de seguridad. Es una pena que consiste en agregarle a la última pena por el
último delito, 10 años más. Es una pena adicional que se aplica a los que tienen muchas
reincidencias.
Concretamente, la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última

condena, implica que, desde que se cumplió la pena de esta última condena, se deben
esperar 5 años para pedir la libertad condicional, y luego 5 años más para obtener
la libertad definitiva. Por eso, dicho fallo señala que se adiciona a la pena del último
delito otros diez años de pena.
Según nuestra ley, la reclusión accesoria por tiempo indeterminado debe aplicarse
cuando hay muchas reincidencias. Hacen falta 4 reincidencias declaradas, si al menos
una es mayor a 3 años, y 5 si las condenas son de 3 años o menos.
En la práctica, dicho instituto se aplica a delincuentes que han sido condenados varias
veces por delitos leves. Es que no alcanza el promedio de la vida humana para cumplir
varias condenas de larga duración.
La C.S.J.N. (en "Gramajo", res. del 5/09/2006) dice que se trata de una pena
inconstitucional, porque el último delito generalmente no merece lo años más de prisión
propios de esta pena., y en consecuencia se viola el principio de proporcionalidad. En la
práctica, desde el año de dicho fallo (2006) no se aplica más la reclusión accesoria por
tiempo indeterminado.
Lección 14: Punibilidad como condición de operatividad de las

consecuencias jurídicas del delito
1 Punibilidad.
1.1 Concepto y naturaleza

Si habláramos de punibilidad en un sentido amplio, estaríamos haciendo referencia a
todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender el castigo penal. En ese
marco, quedarían incluidas las categorías que integran el concepto analítico de delito
(acción-tipicidad-antijuricidad-culpabilidad), porque como elementos que caracterizan
el hecho punible, no se presentan más que como presupuestos que subordinan la
punición. Sin embargo, las nociones constitutivas de delito como ente jurídico, solo
permiten examinar las condiciones relativas al merecimiento de la sanción penal, sin
abarcar el análisis de otras circunstancias que también están previstas en la ley penal, y
que hacen depender la operatividad o posibilidad jurídica de aplicar esa sanción penal
merecida. Son éstas últimas las que conforman esta categoría dogmática distinta e
independiente de la teoría del delito que entenderemos como punibilidad. Por lo tanto,
hablaremos de punibilidad en un sentido restringido, comprensivo solo del estudio de
aquellas condiciones de las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de
los intervinientes en un hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable ya es delito. En
cuanto a sus rasgos fundamentales:
a. Revisten carácter subjetivo puesto que solo se refieren a la posibilidad de

sancionar a determinados intervinientes en el delito, sin afectar su relevancia
jurídico-penal. Por esto se suele hablar de causas personales de exclusión o de
levantamiento de la punibilidad.
b. Su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque, aunque no se pueda

aplicar la sanción penal merecida, no deja de haber una acción típica,
antijurídica y culpable.
c. Se inspiran en criterios político-criminales que el legislador ha priorizado por

sobre el interés público en el castigo penal.
1.2 Ubicación sistemática

La sanción penal del autor de un hecho concreto depende, además de la existencia de un
delito, de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la categoría
independiente de punibilidad, y que solo hacen la operatividad de esa coerción penal
merecida, con relación a ciertos intervinientes en el hecho. Sin embargo, la doctrina no
es pacífica en cuanto a la ubicación sistemática de esta noción:
a. Algunos consideran que se trata de un presupuesto del castigo penal que debe situarse
antes de la teoría de las consecuencias del delito, de modo que, al análisis de la acción,
la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad. Pero no

resultaría correcto incluir esta categoría dentro de la teoría del delito. Sería como
conceptualizar lo punible desde lo punible (repetición innecesaria). Por esa razón
algunos partidarios de esta corriente sostienen que debe procurarse un concepto más
abarcativo que de la teoría del delito que incluya el análisis de la punibilidad, por ello
prefieren hablar de teoría de la imputación jurídico delictiva (acción-tipicidad-
antijuricidad-culpabilidad+punibilidad).
b. El tratamiento de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la

teoría de las consecuencias del delito, tornando innecesaria aquella distinción entre la
teoría del delito y la teoría de la imputación jurídico-delictiva. Ello se advierte de lo
siguiente:
i. Como consecuencia del delito (que determinamos a partir de de la aplicación

de la teoría del delito), nos indica que una conducta resulta digna o merecedora
del castigo.
ii. Como la categoría dogmática independiente, alude a la posibilidad jurídica

de aplicar esa sanción merecida.
1.3 Condiciones de operatividad de la coerción

Las circunstancias que integran esta categoría independiente llamada punibilidad o
condiciones de operatividad de las consecuencias del delito, pueden revestir naturaleza
penal o procesal penal.
Son condiciones de operatividad de carácter penal:
i. Causas personales de exclusión de la pena: circunstancias que impiden que la

coerción penal se ponga en funcionamiento con relación a determinados
intervinientes en el delito, como sucede con algunas excusas absolutorias.
ii. Causas personales de levantamiento de la pena: condiciones que cancelan

una penalidad que inicialmente gozó de operatividad, con relación a
determinados partícipes en el hecho delictivo. Son los casos de extinción de la
pena por el perdón del ofendido, indulto, prescripción de la pena o la muerte
del condenado; y los supuestos especiales representados por el desistimiento en
la tentativa, la retractación pública en los delitos contra el honor o la
exclusión de pena en el delito imposible por falta de peligrosidad.
Son condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal o

requisitos de perseguibilidad, aquellos que impiden el castigo, porque su cometido
esencial es el de impedir el inicio o prosecución de un proceso penal. Como sucede:
i. Con los obstáculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que

exigen para la operatividad de la coerción penal, que se cumplan con ciertos
recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal (desafuero,

juicio político o jurado de destitución).
ii. Con los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales, como
acontece con la necesidad de la denuncia del agravado, su tutor, guardador o
responsable, en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada; y
con la querella del ofendido penal, requerida para iniciar el proceso en los
ilícitos de acción privada.
iii. También integrarían esta categoría la ausencia de impedimentos de

perseguibilidad, como en los casos de extinción de la acción penal.
1.4 Condiciones objetivas de punibilidad

Se trata de circunstancias previstas en la ley penal, que se asemejan a las que conforman
la categoría independiente de punibilidad porque se inspiran en criterios político-
criminales que no afectan los presupuestos específicos que hacen a la infracción de la
norma primaria penal. De allí deriva el empleo de la expresión de punibilidad.
Las condiciones objetivas de punibilidad se diferencias de las que integran la

punibilidad propiamente dicha, porque en vez de referirse a la operatividad del castigo
penal con relación a determinadas personas, hacen depender la objetiva relevancia
jurídico-penal del hecho en sí mismo (tipicidad), por lo que subordinan el castigo de
todos y no sólo de alguno de sus intervinientes.
Por lo tanto, su naturaleza es objetiva y como tal, opuesta al carácter subjetivo,

propio de las condiciones que integran la categoría independiente de punibilidad. En ese
sentido, son condiciones objetivas de punibilidad, aquellas descriptas en la figura
respectiva, que solo representan modalidades de ejecución, calidades del autor, ocasión
o condiciones del supuesto típico.
En cuanto a su ubicación sistemática, algunos sitúan las condiciones objetivas de

punibilidad dentro de la categoría independiente de punibilidad, por entender que,
aunque se relacionan con la conducta típica, no la integran y sólo determinan la
necesidad de aplicar la pena en el caso concreto.
Nosotros entendemos que, aunque es cierto que estas condiciones no se identifican con
los elementos típicos, integran igualmente la tipicidad, porque si el tipo penal sirve para
seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los
elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un evento y no solamente aquellos
que hacen a la infracción de la norma primaria.
En cuanto a sus efectos, no es difícil advertir que, al condicionar la tipicidad de un

evento, operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio porque la infracción a la
norma primaria hubiera sido merecedora de castigo penal, independientemente que esas
circunstancias sean comprendidas dentro del dolo o la culpa.
Autores como Zaffaroni entienden que, si la ausencia de estas condiciones da lugar a la

impunidad, es porque su presencia también fundamenta la punición y por lo tanto, en
todos los casos deben estar comprendidas por el tipo subjetivo; ya sea en forma dolosa o
culposa.
2 La acción penal
Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del
Estado de aplicar la sanción establecida por la ley al partícipe de un hecho típico y
penalmente antijurídico. Se trata de los modos a través de los cuales se pretende el
ejercicio de la fuerza represiva del Estado. Los sustantivistas distinguen entre acción en
sentido material y acción en sentido formal. La primera hace referencia al contenido
sustancial y estático del concepto; la segunda alude a quien la ejerce y el modo de
hacerlo, vale decir, su aspecto dinámico. Los procesalistas las designan como pretensión
y acción, respectivamente.
2.1 Distintas clases de acciones

La acción en sentido material o pretensión está regulada en la Parte General del C.P. La
acción penal, por su naturaleza, es siempre pública, pues a través de ella, el Estado
estabiliza las expectativas sociales en relación con la validez del derecho, garantizando
así a los demás ciudadanos que su confianza en el sistema, no ha sido en vano. No
obstante, las acciones penales se distinguen por su disposición, en públicas y privadas,
según sea público o privado el titular de su ejercicio. A su vez, las acciones públicas,
por su promoción, se subdividen en promovibles de oficio, o promovibles a instancia de
parte, de acuerdo a que no sea obligatorio, o sí, la provocación de la actividad
persecutoria por parte del ofendido. La regla es la acción de ejercicio público
promovible de oficio. Las excepciones son: la acción de ejercicio público promovible a
instancia de parte y la acción de ejercicio privado.
A. Acciones de ejercicio público

a.1 Acción de ejercicio público promovible de oficio
Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio. El art. 120 CN, otorga al
ministerio público la función de promover la actuación de justicia en defensa de la
legalidad de los intereses generales de la sociedad. De este modo, el constituyente
nacional ha optado por crear una nueva función del Estado independiente de los tres
restantes, a quién le adscribe la acción en sentido formal o acción propiamente dicha, de
ejercicio público. Siendo uno de los corolarios del principio republicano de gobierno la
división de funciones del poder, las provincias federales deben reflejar la existencia de
la nueva función del poder en sus sistemas locales. Mientras el convencional
constituyente nacional no dispuso el lugar que le correspondía al ministerio público en
el sistema republicano, el cupo a las provincias la facultad de adscribirlo algunas de las
otras funciones del poder. Una vez otorgado el quicio institucional al órgano, por
disposición de todas las provincias, a través de sus representantes en la convención
constituyente nacional, no queda otra posibilidad para los estados federados que acatar
el mandato constitucional.
La acción penal de ejercicio público tiene 3 características:
a. A la primera se la denomina oficiosidad, en tanto exige que la promoción de la acción

sea de oficio por el órgano del estado habilitado a tal fin.
b. La segunda es la de legalidad, que torna necesaria la promoción de la acción, no

pudiendo el órgano habilitado retractarla: la acción se agota por los medios
expresamente establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera voluntad
del órgano persecutor. El ministerio público está obligado a tal menester siempre que
existan indicios de que se ha cometido un hecho perseguible por acción pública, a no ser
que existan obstáculos fundados en privilegios constitucionales que supeditan la
continuación de la persecución a la realización de un antejuicio. A la legalidad se le
opone la arbitrariedad, cuando no existen criterio legal que establezca la manera en
cómo debe actuar el órgano estatal encargado de la persecución. Existen autores que
consideran como antítesis la legalidad-oportunidad, entendida ésta última como la
posibilidad de que no exista siempre la necesidad de promover y ejercer la acción. Lo
cierto es que tanto un sistema legal como un arbitrario pueden compatibilizar se con
criterios de oportunidad. De hecho, nuestro sistema legal, ha recetado un conjunto de
aquellos, entre los que se destacan algunas de las denominadas excusas absolutorias, la
suspensión del juicio a prueba, la eximición de pena en el delito imposible, la
condenación condicional y la libertad condicional.
c. A la última se la designa como indivisibilidad. De haber varios participes no puede

ejercerse la opción contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.
B.2. Acción de ejercicio público promovible a instancia de parte
Existen acciones públicas en que el ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal,

sino un derecho pre-procesal y también sustantivo, que es la facultad de provocar la
promoción. La instancia a través de la cual se puede realizar este derecho es la
denunciao acusación del agraviado por el delito. La denuncia es espontánea, aunque
informal, manifestación de la existencia del hecho ante la autoridad competente
debidamente documentada; la acusación se plasma en una querella con las formalidades
exigidas por la ley. Estás remueven el obstáculo al ejercicio de la acción siempre que la
persona que lo realiza conozca la consecuencia de su accionar, pues caso contrario no
estaría ejerciendo un derecho, sino ejecutando una actitud ignorante.
Desde la óptica de la oficiosidad, la instancia es irretractable; desde el punto de vista de

la divisibilidad, es divisible objetivamente en tanto concurran en el mismo contexto
distintos hechos subsumibles en delitos de acción de ejercicio público promovible a
instancia de parte. Una vez ejercida es indivisible subjetivamente respecto del hecho por
el cual se impetró. El derecho otorgado al agraviado es una manifestación del principio
de oportunidad legalmente receptado, y ámbito exclusivo de la norma secundaria
dirigida a los órganos del estado. De acuerdo al artículo 72 CP, son acciones
dependientes de instancia privada los que nacen de los siguientes delitos:
a. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 (abuso sexual, abuso sexual a menores
cuando hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante o hubiere
acceso carnal, y retener a una persona con la intención de menoscabar su integridad
sexual) cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las
mencionadas en el Art 91 (lesiones gravísimas).
b. Lesiones leves, ya sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso,
se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o interés público. Concurren
razones de interés público para ejercer de oficio la acción, cuando su conocimiento y
juzgamiento resulta útil o conveniente para el bienestar de la comunidad; estamos frente
a razones de seguridad pública, si por su naturaleza o circunstancias, el hecho resulta
sintomático de un peligro potencial para la incolumidad de las personas o bienes de los
terceros en general.
c. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En

estos casos no se procede a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado,
su tutor, guardador o representantes legales. Se procede de oficiocuando el delito fuera
cometido contra un menor que no tenga padres ni tutores, o que lo fuere por uno de sus
ascendientes, tutor o guardador. Cuando existen intereses gravemente contrapuestos
entre algunos de estos y el menor, el fiscal puede actuar de oficio cuando así resultará
más conveniente para el interés superior de aquel.
B. Acción de ejercicio privado

Son acciones de ejercicio privado aquellas en que, si bien existe también un interés
social en la persecución y represión del delito, éste se suscribe e identifica con el interés
del agraviado por el hecho; o se ajusta al interés del ofendido, el cual lo ejerce en forma
sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir un actor penal
público como en el caso de las acciones de ejercicio público, existe un actor penal
privado.
Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
a. Calumnias o injurias: la acción por estos delitos puede ser ejercitada sólo por el
ofendido y después de su muerte por cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
b. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157. (Empleado de
correos que se apodere de una pieza de correspondencia; funcionario público que revele
información que por ley debe ser secreta).
c. Concurrencia desleal (quién por maquinaciones o sospechas trataré de desviar la

clientela de un establecimiento).
d. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera el

cónyuge.
La acción de ejercicio privado carece del carácter de oficiosidad, en tanto no existe

promoción de oficio ni tampoco su articulación es inevitable. En cuanto a la legalidad,
tampoco es válido en este sector pues el agraviado dispone de la posibilidad de ejercer o
no la acción y ella es retractable. En relación con la divisibilidad; si en el mismo
contexto concurren varios delitos de acción de ejercicio privado, puede no ejercerse la
acción o sólo ejercerse respecto de algunos. Desde el punto de vista subjetivo, la acción
puede ejercerse contra algunos o contra todos los partícipes. Incluso en los delitos de
acción de ejercicio privado, la pena impuesta por sentencia firme puede extinguirse por
el perdón.
3. Extinción de la acción penal (Acción penal como condición de punibilidad)

Para caracterizar una causal como extintiva de la acción penal o de la pena, es necesario
que produzca la caducidad de ellas con la concurrencia de los siguientes requisitos: que
no se trate de una novación legislativa, es decir un cambio favorable al reo de la ley
vigente en el momento de la consumación del hecho delictivo; qué constituye un suceso
posterior a dicho momento y que sea un modo anormal de producir tal cancelación.
3.1. Disponibilidad de la Acción Penal (reforma ley 27147 a los arts. 71, 73, 59 y cc.
del CP: Texto añadido -Enrique Buteler-)
En la Lección 17 (Punibilidad), vimos que para que proceda la imposición de una pena
contra un sujeto, no alcanza con su intervención en un delito. La infracción penal
constituye una condición necesaria, incluso principal, pero insuficiente para el castigo
penal. Es que, la existencia de una acción típica, antijurídica y culpable es
imprescindible por definición para el castigo penal, pero no determina inevitablemente
el castigo del concreto participe de un delio. Es necesario, además, que la pena que
surge como necesaria y merecida a partir de ese delito, sea además operativa en el caso
concreto. En otras palabras, que ese delito (acción, típica, antijurídica y culpable), sea
también punible. Y ello, señalamos, ya no pertenece a la teoría del delito sino a la de las
consecuencias jurídicas.
En ese contexto, distinguimos dos condiciones principales que determinaban esa

punibilidad: la inexistencia de una excusa absolutoria, y la subsistencia y adecuado
ejercicio de la acción penal. La cuestión relativa a la disponibilidad de la acción penal
que vamos a tratar aquí se relaciona con este segundo requisito de la punibilidad. Más
concretamente, tiene que ver con la subsistencia y extinción de la acción penal surgida
del delito. Al analizar las clases de acción penal previstas en nuestro ordenamiento
desde 1921, destacamos que, desde entonces, la regla establecida por el art. 71 CP. es la
vigencia de los principios de oficiosidad y legalidad que obligan a perseguir y castigar a
todos los intervinientes por todos los delitos cometidos.
Las excepciones a la oficiosidad se dan en dos clases de ilícitos. Por un lado, los delitos
de acción pública, pero de instancia privada enumerados en el art. 72 CP, que permiten
al ofendido dar inicio o no a esa persecución –eligiendo qué hecho se denuncia-. Por
otro lado, en los delitos de acción privada mencionados en el art. 73 CP, que permiten al
ofendido decidir, no sólo la iniciación de esa persecución, sino también, continuarla

hasta el final, eligiendo no sólo el hecho sino también a qué interviniente castigar. Sin
embargo, vimos que, desde un punto de vista real, esa regla de la oficiosidad y legalidad
de la acción pública por la que se busca castigar todo delito resulta de imposible
cumplimiento. Pese a su vigencia, sólo un porcentaje muy reducido de delitos
denunciados llega a sentencia (sin contar los incluidos en las llamadas cifra negra y
dorada de criminalidad). Y ello no ocurre sólo en nuestro ámbito, sino que se repite en
la generalidad de los países del mundo, incluso en aquéllos más desarrollados, que
cuentan con recursos económicos incomparables a los nuestros para hacerlo.
Esa imposibilidad de castigar la mayor parte de los delitos denunciados conduce a una
inevitable selectividad del sistema. Alguien, de algún modo y en algún momento, debe
elegir cuáles son esos pocos procesos que culminarán y cuáles van a parar al casillero de
la prescripción. Aunque ante la falta de criterios legales para hacerlo, esa selección es
informal, arbitraria, no controlable y en general ajena a pautas de racionalidad político-
criminal. Una situación que termina beneficiando a cierta clase de delincuencia en
detrimento de otra. Así ocurre en general con delitos de corrupción y de cuello blanco,
muchas veces de mayor complejidad y cometidos por sujetos con mejores posibilidades
de defensa. De modo que exigen más esfuerzos y medios para su adecuada persecución,
que son difíciles de obtener en unos tribunales abarrotados que agotan gran parte de sus
esfuerzos en la persecución de la delincuencia violenta y de los más vulnerables. Una
clase de delitos que muchas veces es decisivamente abonada por los desbarajustes
derivados de contextos generados por aquella delincuencia más compleja que se deja de
perseguir para darle respuesta. Muy especialmente en nuestro país, marcado a fuego por
los efectos devastadores de la corrupción y las dificultades para evitar la impunidad de
la delincuencia de los poderosos. Junto a esos requisitos relativos a una mejor economía
y eficacia de los recursos penales, concurren otros vinculados con la posibilidad de
brindar respuestas alternativas al castigo penal. Sobre todo, en relación con la
inconveniencia de penas de encierro de corta duración frente a delincuentes primarios
ante delitos de menor magnitud, y con la innecesaria estigmatización con las
consiguientes dificultades de reinserción social que acarrean. Por esas razones en 1994,
con la ley 24394 se inicia un proceso legislativo tendiente a la incorporación de nuevos
criterios de disponibilidad de la acción penal, buscando ampliarlos en los delitos de
acción pública, y que culmina con la reforma introducida en 2015 por la ley 27147 a la
que aquí nos referimos.
En ese sentido la ley 24394 introdujo reformas al Código penal incorporando los
institutos de la oblación voluntaria de la multa del art. 64 CP y de la suspensión del
juicio a prueba de los arts. 76 bis y ss. CP, que ya hemos visto en el desarrollo de la
Lección 14. Pero en esa reforma se mezclaron otros intereses como la necesidad de
respuestas ante el abarrotamiento de causas en el fuero correccional de la actual CABA.
Sin embargo, esos cambios pronto se consideraron insuficientes. Ante ello y debido a la
pasividad del Congreso de la Nación que no introdujo nuevos institutos de esta índole
en el Código Penal, algunas provincias comenzaron a regular nuevos criterios de
disponibilidad de la acción pública con contenidos más o menos homogéneos –como

criterios de oportunidad, o de conversión o reparación integral del perjuicio- en sus
propios ordenamientos procesales penales. Aunque con serios problemas de
constitucionalidad, pues su relación con los presupuestos materiales de la pena a partir
de su incidencia en la extinción de la acción penal y su regulación histórica en los arts.
71, 72, 73, 59 y cctes. CP, resultaba muy cuestionable su competencia local para ello en
el marco de lo establecido por el art. 75 inc. 12 CN.
Esta situación intentó ser salvada en los Anteproyectos de reforma al Código Penal
2006 y 2014 que rescataban estos mismos institutos de disponibilidad semejantes
introducidos en distintas provincias –entre las que no se hallaba Córdoba– para
incluirlos en el Código penal. Pero esas reformas no prosperaron y la primera solución
del Código penal a estos problemas recién se produjo en 2015, con las reformas
introducidas por ley 27147 a los arts. 59, 71, 73 y 76 CP que ahora estamos
examinando. La diferencia es que, en ésta el Código penal se limita a identificar y
validar esos criterios de disponibilidad, pero remitiendo a su caracterización y
definición en los ordenamientos procesales.
En efecto, la reforma mantiene en el art. 71 CP la regla de que la acción penal de un

delito es pública y de oficio, y que los delitos de acción pública de instancia privada que
enumera el art. 72 CP y de acción privada o de ejercicio privado del art. 73 CP se
presentan como sus excepciones. Sin embargo, la nueva normativa introduce nuevas
excepciones a la legalidad de las propias acciones públicas.
El art. 59 CP otorga eficacia extintiva de la acción penal a criterios de oportunidad (inc.

5°), y de conciliación o reparación integral del perjuicio (inc. 6° CP). Asimismo, admite
criterios de conversión de la acción pública en acción privada (art. 73 CP). Además,
admite nuevas posibilidades de regular en los ordenamientos rituales la hipótesis de la
suspensión del juicio a prueba (art. 59 inc. 7° CP). Aunque mientras tanto, rige
supletoriamente la regulación de los arts. 76 bis y ss. CP (art. 76 CP). Y el art 71 CP
consagra expresamente estas excepciones de esa oficiosidad y legalidad, aludiendo a los
supuestos de disponibilidad según lo que establezcan las regulaciones procesales
penales respectivas.
No obstante, el nuevo texto legal se limita a esa mención, sin caracterizar en modo
alguno sus contenidos o sus requisitos materiales de procedencia. Es más, esa omisión
es intencional y explícita, pues expresamente remite a su caracterización por los
ordenamientos procesales respectivos. Ello plantea el riesgo de su inconstitucionalidad
ante un posible “fraude de etiquetas” en el cual el legislador nacional terminaría
delegando al legislador provincial la determinación de condiciones que el constituyente
ha querido que sean competencia suya en el art. 75 inc. 12 CN procurando su misma
regulación para los ciudadanos de todas las provincias del país.
No obstante, si se repara en la situación preexistente se advierte que al menos

materialmente, ello no ocurre. Y es que como bien se dijo en la discusión parlamentaria,
lo que la nueva ley ha buscado es reconocer, legitimar y extender los criterios de
disponibilidad relativamente homogéneos preexistentes en los códigos procesales

penales de las provincias (CABA, Buenos Aires, Santa Fe, Mendoza, Neuquén, Chubut,
Chaco, entre otras) y el Código procesal penal de la Nación de la ley 27063, a todas las
provincias para su aplicación igualitaria todos los ciudadanos de todas las provincias del
país. Una situación que, sin entrar en detalles, salvaría su constitucionalidad.
Ahora bien, en Córdoba hasta la reforma del Código Procesal Penal por la ley 10.457
(B.O. 16/6/2017) no contábamos con una regulación propia que nos dijera con más
precisión en qué consisten los criterios de oportunidad y la conciliación o reparación
integral del perjuicio de los incs. 5° y 6° del art. 59 CP. Sólo sabemos que permite
extinguir la acción penal y con ello la punibilidad de estos delitos de acción pública.
Mucho menos se contaba con una regulación de la suspensión del juicio a prueba
distinta de la de los arts. 76 bis y ss CP – por lo que rige este último en virtud del 76 CP.
Por consiguiente, sólo podíamos caracterizar estos institutos a partir de los rasgos
generales que determinan esa aludida homogeneidad que surge del análisis comparativo
de su regulación semejante en los diferentes ordenamientos procesales provinciales.
En ese sentido podemos decir que los criterios de oportunidad se relacionan con
supuestos donde por distintas razones, las necesidades de pena son comparativamente
menores frente a otros grupos de delitos determinando su exclusión del sistema para
perseguir más eficazmente a estos últimos. Por ello el legislador autoriza que en estos
casos se disponga de la acción penal de un modo menos costoso para el imputado que
en la suspensión del juicio a prueba. Tanto es así que no se añaden reglas de conducta
resocializadoras para el imputado, en muchos ordenamientos ni siquiera se exige la
reparación a la víctima para su procedencia y suelen proceder en momentos procesales
anteriores, hallándose en algunos casos previstos como criterios para ordenar
directamente el archivo de la causa.
Las razones que fundan esta menor cuantía que conduce a la falta de punibilidad por
disponibilidad por oportunidad de su acción penal son variadas. En algunos casos se
relacionan con la existencia de un menor interés público - lo hay en todo delito- de
castigo por su menor significación (insignificante) frente a otros delitos. Podríamos
decir, por la menor relevancia del conflicto secundario o social generado por el conflicto
primario del delito. En otros casos, por un menor interés público originado en que se
trata de un sujeto que tuvo una intervención menor en un delito que puede ser más grave
para otros partícipes. La oportunidad también puede disponerse por razones utilitarias
directamente relacionadas con una mejor economía de recursos. Así ocurre en los casos
en que la imposición de una pena por ese delito se presenta como irrelevantes ante otras
impuestas al mismo autor en ese u otro procesos penales por otros delitos.
Desaconsejando entonces emplear más esfuerzos en contra de esos delitos para
dedicarlos para castigar otros más necesarios de castigo. Finalmente, la oportunidad
también es vinculada a razones de humanidad, como en los supuestos de pena natural
(grave daño físico o psíquico sufrido por el autor del delito) o en los que el imputado se
encuentra afectado por una enfermedad grave en período terminal.
En el caso de la conciliación o reparación integral del perjuicio, la clave para que se

disponga de la acción evitando la punibilidad del delito radica en el mayor valor que en
ciertos grupos de delitos quiere darse al arreglo o la reparación de la víctima. Algunos
ordenamientos los integran en un único instituto mientras otros los vinculan con
requisitos de procedencia comunes, pero otorgándoles una vida autónoma. De una u otra
forma se trata de criterios de disponibilidad centrados en la reparación económica ante
el carácter no violento y patrimonial de cierta delincuencia, o en delitos culposos de
hasta cierta gravedad en donde suelen operar también las compañías de seguro.
Finalmente, el nuevo texto del art. 73 CP alude a las posibilidades de conversión de la

acción pública en acción privada. En virtud de ello la acción penal pública de un delito
podría convertirse en una acción privada con la amplia disponibilidad que permite su
regulación en cuanto a su inicio, divisibilidad en la elección de los hechos o partícipes
perseguidos, y su renuncia. Y todo ello se relaciona con dos situaciones distintas que
habrá que ver cómo quedan plasmadas en el ordenamiento procesal penal cordobés. Por
una parte, con la alternativa de protección a la víctima que brindan algunos
ordenamientos ante la disponibilidad por oportunidad de la acción penal cuando no
media reparación. Por otra parte, con su inclusión en ciertos ordenamientos como
criterio para empoderar a la víctima en ciertos delitos fundamentalmente patrimoniales
en orden a lograr una mejor posibilidad de negociar la reparación del daño ocasionado.
3.2. Muerte del imputado

La muerte del sujeto activo del hecho penalmente típico, antijurídico y culpable,
produce la extinción de la pretensión punitiva del estado con respecto a dicha persona.
Aunque el texto legal sólo atribuye a la muerte del imputado la naturaleza jurídica de
causal de extinción de la acción penal, Es evidente que dicho suceso no sólo afecta la
potestad de someter a investigación y juzgamiento a la persona fallecida, sino también
la de ejecutar en su contra una sentencia judicial que la condena a una pena o le
imponga una medida de seguridad. Por eso, según se haya dictado o no dicha sentencia
firme al momento de producirse la muerte del autor o del partícipe del delito objeto del
proceso, podríamos asignarle al hecho del fallecimiento del condenado o del imputado
el efecto extintivo de la pena, de la medida de seguridad o de la acción penal.
La amplitud de las consecuencias de la pretensión punitiva estatal tiene como

fundamento el principio de la personalidad de la pena, qué constituye uno de los límites
impuestos a la coerción penal en resguardo de las garantías individuales propias del
estado constitucional de derecho. Dicho postulado implica que la pena no puede
trascender la persona del que la sufre, pues tiene su finalidad con relación al sujeto de la
misma. Dicho postulado es una consecuencia del principio de culpabilidad que exige la
responsabilidad penal fundada subjetivamente en el hecho propio del autor o del
partícipe, lo que impide el traslado a un tercero de las consecuencias jurídicas del hecho
ilícito penalmente típico atribuido a quien ya ha dejado de existir. Se trata de una causa
al general porque se refiere a cualquier clase de acciones penales. También es una causa
al personal en cuanto a la extensión de sus efectos, los cuales sólo alcanzan a la persona
del imputado o condenados fallecido y no pueden favorecer a los restantes participes del
hecho delictivo ni influir sobre sus respectivas situaciones jurídicas; tampoco perjudica
a los herederos del muerto desviando hacia ellos la acción penal.La causal en estudio
debe tener como presupuesto el hecho de la muerte. El concepto de esta puede ser
natural, que coincide con la denominada muerte real que se produce en el instante
detención de las funciones cardio-circulatorias y respiratorias; pero también puede
tratarse de un proceso irreversible de muerte cerebral que requiere la verificación de
modo acumulativo. No puede equipararse el concepto de la muerte como hecho
extinguido la ausencia con presunción de fallecimiento, que sólo atiende la finalidad de
civiles, ya qué el ausente puede reaparecer y a los fines de la extinción de la acción
penal, sigue con vida.
3.3. Amnistía
La voz amnistía deriva de la locución amnesys, qué significa pérdida de memoria y
olvido. La amnistía es un acto de soberanía interna del estado por el que, fundado en
graves razones de orden público cuya existencia y oportunidad que sólo al poder
legislativo le compete valorar, éste, por medio de una ley con efecto retroactivo declara
el olvido de infracciones de naturaleza penal ocurridas con anterioridad, produciendo la
extinción de todas sus consecuencias represivas sin individualizar a los destinatarios del
beneficio, quienes no pueden renunciarlo y, una vez reconocido por una resolución
judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, es irrevocable.
Para la mayoría de la doctrina la concesión de amnistías reviste la calidad de un acto de

gobierno de naturaleza política; algunos opinan que la amnistía conlleva en si el
ejercicio de una función jurisdiccional. Sostenemos que la amnistía es una institución de
derecho público cuya naturaleza participa de un doble carácter: público y jurídico. El
fundamento de la amnistía es una razón de necesidad extraordinaria y superior,
prudentemente evaluada por el órgano legislativo que hace imperioso optar por el mal
menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, con la finalidad de
restablecer la tranquilidad de la comunidad.
Corresponde al Congreso de la Nación la potestad de amnistía de las siguientes

infracciones: infracciones de derecho penal común, con excepción de los delitos de
imprenta y las contravenciones a las leyes federales. Las legislaturas de las provincias
podrán conceder amnistías de conformidad a lo regulado en sus propias constituciones,
en 2 casos: con respecto a las contravenciones locales y en relación a los delitos de
imprenta. El P.L. no está autorizado para desprenderse a favor de otros poderes del
estado, de su potestad constitucional de desincriminar determinados hechos delictivos
ocurridos en el pasado. Uno de los caracteres de la amnistía es su generalidad, el cuál es
el único que ha consagrado la CN como requisito ineludible que deberá observar el
congreso para su concesión, y comprende la objetividad e impersonalidad ya que se
amnistía en hechos y no personas, la totalidad ya que alcanza a todos los hechos en ella
comprendidos. De los caracteres de la amnistía, éste es el único cuya inobservancia
puede dar lugar a la declaración de inconstitucionalidad. La amnistía es de orden
público, es decir es un concepto límite que consiste en el conjunto de condiciones de la

vida social instituidas en una comunidad jurídica que no pueden ser alteradas por la
voluntad de los individuos, ni por la aplicación de normas extranjeras. Otro de los
caracteres es la irrenunciabilidad, por el cual los efectos de la amnistía no pueden ser
rehusados ni rechazados, porque por fuerza de la propia ley y a partir del momento que
determina, se derivan para sus beneficiarios verdaderos derechos subjetivos públicos
que no son disponibles por sus titulares para no desvirtuar los fines del orden público
que determinaron su sanción. También es irrevocable; la doctrina concluyó en
propugnar una verdadera imposibilidad jurídica dela derogación de la amnistía en virtud
de la ultraactividad como ley más benigna. Por último, tenemos el alcance bajo el cual
se estudia el objeto sobre el que recae la amnistía, es decir, su extensión objetiva para
determinar cuáles son los hechos comprendidos en la medida de clemencia, y cuáles son
los excluidos. el alcance debe ser determinado por la propia ley que la concede de la
forma más clara y precisa posible, el congreso de la nación puede amnistiar cualquier
clase de delitos saque la CN no ha restringido aquella potestad privativa del parlamento.
3.4. Prescripción
La prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la pretensión represiva
estatal que opera por el mero transcurso del tiempo atrás la comisión del delito, según
los plazos que fija la ley, impidiendo la iniciación o prosecución de la persecución penal
de los supuestos responsables a quienes beneficia, dejándola subsistente con respecto a
los demás. La prescripción no hará el delito, sino que elimina su punibilidad ya que
extingue la acción penal. La prescripción de la acción penal ha sido admitida en la
mayoría de los CP contemporáneos, pese a que se mantienen las polémicas doctrinales
que dan lugar a diversos argumentos; desde un enfoque procesal se aluda las
dificultades probatorias que se derivan del transcurso del tiempo, otros consideran que
la prescripción es una institución que sirve para fortalecer la necesaria seguridad
jurídica, desde la perspectiva de la prevención especial se estima que el derecho penal
no debe actuar sobre quién ha logrado su reinserción social avalada por su abstención de
delinquir durante un largo tiempo ya que ha desaparecido la necesidad de la pena,
algunos afirman que el paso de un prolongado periodo de tiempo luego de la comisión
del delito torna difícil la justificación por parte del inocente y hace cesar el daño social.
a partir de la ley 13569 que incorporó la secuela del juicio como nueva causa de
interrupción de la prescripción de la acción penal, esto también pasa fundarse en la falta
de voluntad persecutoria de los órganos públicos o del particular encargados de instar la
prosecución del juicio penal. La discusión sobre su naturaleza jurídica está referida al
carácter sustantivo, personal o mixto de esta institución: Para unos es de naturaleza
material ya que extingue la potestad represiva, para otros su naturaleza es procesal ya
que impide la prosecución del proceso, también se le asigna una naturaleza mixta, ya
que, aunque por su esencia la prescripción es material también produce efectos
procesales. Nosotros nos inclinamos por la primera solución ya que, en nuestro derecho
positivo, es indudable la naturaleza material de la prescripción, ya que extingue la
potestad represiva misma que corresponde al derecho penal sustancial. La prescripción
es de carácter personal, toda vez que elimina la punibilidad sólo en relación a los
partícipes a quienes beneficia, dejándola subsistente para los demás. También se
sostuvo que es una institución de orden público, que trae aparejada la consecuencia que
aquella opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio. El artículo 62 CP
establece diferentes plazos para la prescripción de la acción penal, de conformidad al
especie y medida de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito imputado.
Aquella disposición siempre tiene en cuenta la especie de la pena. En el inc 5 de la
multa, no toma también en consideración para fijar el plazo bianual de prescripción, la
perpetuidad o temporalidad de la pena. En los supuestos delitos condenados con penas
perpetuas, el plazo de prescripción es de 15 años si se trata de reclusión o prisión, y de 5
años si es de inhabilitación. En los casos de delitos combinados con penas temporales,
cuando se trata de inhabilitación, el plazo de prescripción es de un año. Cuando se trata
de reclusión o prisión, la acción penal se prescribe cuando haya transcurrido el plazo
máximo de duración de la pena según la escala combinada legalmente para el delito
imputado, sin que dicho término pueda ser superior a 12 años ni inferior a dos años. Si
el delito imputado está conminado con penas alternativas o conjuntas, o si una de las
penas es principal y la otra accesoria, el plazo de prescripción es único y no se rige por
la pena de naturaleza más grave sino por la pena de mayor término de prescripción. La
prescripción de la acción penal de los tipos instantáneos empieza a correr desde la
medianoche del día en que se cometió el delito; si se trata de un delito continuo
entonces la prescripción de la acción penal empieza a computarse desde la medianoche
del día en que cesó de cometerse.Antes de la sanción de la ley 13569, la CSJN, para
proteger la garantía de la defensa en el juicio, había aplicado a la suspensión de la
prescripción de la acción penal con el objeto de evitar que "valiéndose de la prelación
del procedimiento federal respecto del provincial, se provocará la prescripción de la
acción penal en causas provinciales".
La suspensión de la prescripción importa la detención o paralización de una acción

penal sea ejercida o la no iniciación de aquella cuyo ejercicio es inminente. Removida la
causa de suspensión, el tiempo ya corrido no se pierde pues se adiciona al que pueda
transcurrir en el futuro. La prescripción se suspende en los casos de los delitos para
cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas y prejudiciales que
deben ser resueltas en otro juicio; también la ley 16648 agregó otra causal, mientras
cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos contra la administración
pública se encuentre desempeñando un cargo público (en ejercicio de la actividad
pública). La suspensión no se extiende a los no funcionarios participes del funcionario,
pues aquella corre separadamente para cada uno de los partícipes del delito.
La Ley 24316 incorpora la suspensión del juicio a prueba o probation, qué establece que
el tribunal según la gravedad del delito deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio
entre 1 y 3 años, y prescribe "durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la
acción penal".
La ley 27206 (2015) agregó como causal de suspensión que, en los delitos previstos en
los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y
tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción mientras la
víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule
por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su
minoría de edad
La interrupción tiene como efecto borrar el plazo ya ha transcurrido con anterioridad e

impedir su continuación, por ello, una vez producido el acto interruptor comienza un
nuevo término de prescripción. Las causales son:
a) La comisión de otro delito
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el

objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma

que lo establezca la legislación procesal correspondiente
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme
4.4. Renuncia del agraviado
La renuncia es la dimisión por él agraviado u ofendido por el delito a su facultad de

iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal. El fundamento de la eficacia de esta
renuncia va unido a la naturaleza del bien jurídico ofendido. La renuncia de la acción se
distingue del perdón del ofendido, ya que la renuncia actúa sobre la acción y el perdón
sobre la pena impuesta. La posibilidad de renunciar a la acción privada es una
característica inherente a su disponibilidad que la torna divisible tanto objetiva como
subjetivamente. Para que sea viable esta causal de extinción deben confluir varios
requisitos: se debe tratar de un delito de acción privada, la renuncia sólo puede ser
hecha por el agraviado u ofendido por el delito, deben existir suficientes indicios que
objetivamente hagan presumir la existencia del hecho delictuoso, la renuncia de ser
formulada expresamente por el agraviado o su representante legal, y esta renuncia puede
ser tanto general como personal respecto a los favorecidos por ella, e incluso sometida a
condición. La renuncia del agraviado sólo perjudica al renunciante y a sus herederos, es
irretractable por el renunciante e irrenunciable por el beneficiario, si la renuncia se
introduce durante el curso del proceso y el querellado no presta su consentimiento
entonces el supuesto ofendido deberá cargar con las costas procesales.
3.5. Oblación voluntaria de la multa

La oblación voluntaria de la multa es una causal no enumerada o impropia de la
extinción de la acción penal. Existen quienes estiman que esta puede ser una causal de
extinción de la pena, sin embargo, resulta obvio que el pago posterior a la sentencia
condenatoria es un simple cumplimiento de ella. La oblación no transforma al imputado
que la efectúa, en condenado como autor responsable de un delito. Se trata de una forma
de extinción de la acción penal que hace César la facultad de perseguir Y juzgar un

hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido. Esta institución otorga un permiso débil, y
depende de la voluntad de este y de su propia determinación, poner en funcionamiento
el procedimiento respectivo. La oblación voluntaria de la multa y la consecuente
reparación de los daños causados por el delito es una carga para el imputado, pero no
significa su reconocimiento de la responsabilidad penal. Lo que se pretende es la
liberación de la sanción informal y estigmatizante qué significa el sometimiento a
proceso penal. En nuestra opinión, la institución se enlaza con la prédica actual que
promueve el renacimiento de la víctima en lo vinculado a la solución del conflicto;
también engarza con la nueva corriente que ha advertido en nuestro CP un conjunto de
manifestaciones del principio de oportunidad. Este instituto sólo es viable cuando sé
trataré de delitos reprimidos exclusivamente con multa. La acción penal puede ser
promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio privado. La población es
procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla; es una
cuestión procesal establecer cuál es este delito y la individualización del acto
determinante de la imputación depende del Estado del proceso. Existen dos
oportunidades para su obtención: en primer lugar, la acción penal se extingue en
cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio; si se hubiere
iniciado el juicio debe pagarse el máximo de la multa. Con respecto a la modalidad del
pago, la ley hace referencia a que se debe pagar, pero no a cómo se lo debe pagar. En
consecuencia, el tribunal puede disponer su pago en total o en cuota partes, siempre que
los montos ofrecidos no sean irrisorios y exista la probabilidad de cumplimiento. Se
debe tener en cuenta los montos de las reparaciones y la carga que es réplica para el
acreedor del beneficio. Además del pago mínimo o máximo de la multa también se
deben reparar los daños causados por el delito.
Cualquiera sea el momento procesal en que se haga uso de este beneficio, el imputado
deberá abandonar en favor del Estado aquellos objetos que resultarían decomisados en
caso que recayera condena. Son bienes susceptibles de decomiso las cosas que han
servido para cometer el hecho delictuoso como así también las cosas o ganancias que
son el producto o provecho del delito. La oblación de la multa implica la extinción de la
acción penal, y por esto la resolución que la recepta no produce los efectos de la
sentencia condenatoria a los fines de reincidencia.
Este modo de extinción puede ser admitido por 2da vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de la resolución que
hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior; el nuevo delito
también debe estar reprimido con pena de multa.
3.6. Suspensión del juicio a prueba

La Ley 24316 introdujo otro causal de extinción de la acción penal reservada a los
delitos de acción pública. Se establece que el tiempo de suspensión del juicio será fijado
por el tribunal entre 1 y 3 años, según la gravedad del delito; agrega que también
establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado. Se expresa que, si
durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los
daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se
extinguirá la acción penal. La suspensión se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico
como un instrumento de política criminal para los delitos reprimidos con penas
privativas de libertad de corta duración, cometidos por delincuentes primarios. La
condena de ejecución condicional implica un modo de evitar el cumplimiento efectivo
de la prisión y se ubica dentro de la teoría de la pena; por su lado, la suspensión del
juicio a prueba opera sobre la acción penal pública cuyo ejercicio suspende o paraliza en
la etapa del plenario y determina su definitiva extinción. La excepción al principio de
oficiosidad consagrada por la suspensión del juicio a prueba, se fundó en 2 razones:
A. De política criminal: en los delitos de menor entidad vulnerante, disponer de

alternativas que sustituyeran la prisión efectiva de corta duración, con su efecto
deteriorante más gravoso que desnaturaliza la prevención especial.
B. De orden práctico: la imposibilidad de juzgar y sentenciar todos los hechos

denunciados como delictivos, determinaba que se reservará el juicio oral para los
casos más graves y complejos.
En cuanto a los requisitos legales, tenemos dos posiciones que fueron correctamente
sintetizadas: Por un lado, en la teoría restrictiva se ha sostenido que el beneficio sólo
puede acordarse para aquellos delitos que no superen los 3 años de reclusión o prisión.
Por el otro lado, se afirma que la suspensión del juicio a prueba puede concederse
cuando la condena aplicable sea susceptible de ejecución condicional, ampliando así los
casos de posibilidad de aplicación del beneficio, ya que En definitiva no se tiene en
cuenta la pena en abstracto del delito, sino la pena que deberá tenerse en cuenta y que
no deberá superar los 3 años de privación de libertad, es la que concretamente perciba el
tribunal como aplicable en este caso particular. Nosotros nos inclinamos por esta teoría
amplia Frente al silencio de la ley con respecto a la oportunidad para que el imputado
puede formular esta petición, es preferible la posición amplia que admite su
planteamiento desde la declaración del imputado. Con respecto al plazo final, la facultad
cesa cuando da comienzo el debate. Al formular su petición el imputado debe hacerse
cargo de la reparación del daño sin que ello importe confesión ni reconocimiento de la
responsabilidad civil. El tribunal, en resolución fundada, debe decidir sobre la
razonabilidad del ofrecimiento, que no está condicionado a la aceptación o rechazo del
damnificado, quién quedará habilitado para ejercer la acción resarcitoria en sede civil si
el tribunal hace lugar a la suspensión del juicio penal. Es indispensable el
consentimiento del fiscal; y una vez otorgado el beneficio, el imputado deberá pagar el
mínimo de la multa correspondiente si el delito estuviere conminado con dicha especie
de pena en forma conjunta o alternativa con la de prisión. También deberá abandonar a
favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de
que recayera condena.
3.7. Avenimiento (derogado)

La Ley 25087 preveía en casos de delitos sexuales previstos en el art. 72 inc. 1, un
acuerdo o conciliación entre el imputado y la victima que determinaba la extinción de la
acción siempre que la víctima fuera mayor de 18 y existiera una relación previa. En el
año 2012 fue derogado la parte del artículo referente a dicho instituto.
4. Excusas absolutorias
Diremos que las excusas absolutorias son aquellas causas de operatividad de las
consecuencias del delito de carácter penal sustantivo, que, fundadas en razones político-
criminales de diversa naturaleza, actúan como causas personales de exclusión de
levantamiento de la pena merecida por un hecho típico, antijurídico y culpable. Se trata
de condiciones de operatividad de carácter sustantivo, que obedecen a la priorización
legislativa de intereses jurídicos distintos a los que normalmente informan a la potestad
estatal de castigar.
Las excusas absolutorias operan como causas personales que excluyen la penalidad, es
decir, que impiden que la coerción penal se ponga en funcionamiento: ateniendo a la
calidad del autor o a circunstancias relacionadas con su persona (como los casos de
impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto); relacionadas con las
particulares circunstancias en que el autor comete el delito (como la impunidad de las
injurias proferidas por los litigantes producidos ante los tribunales y no dados a
publicidad). También actúan como causas personales que cancelan una penalidad que
inicialmente gozó de operatividad: las referidas a una actividad del autor posterior al
comienzo o a la consumación de la conducta delictiva (desistimiento voluntario); y las
que dependen de la actividad de terceros (injurias recíprocas).
Lección 15: Individualización judicial y ejecución de las consecuencias

jurídicas.
1. Individualización de las consecuencias jurídicas

1.1. Generalidades
La ley penal necesariamente tiene un alto grado de abstracción por ser un cuerpo de
disposiciones dotado de gran generalidad; previendo que puede darse una combinación
infinita de circunstancias que rodean a cada hecho. En una etapa posterior a la actividad
de las leyes, luego de cometido, investigado y juzgado el hecho, si el sujeto es culpable
será pasible de una individual sanción que debe ser adecuada a su caso. Para ello, es que
el juzgador cuenta no sólo con la información existente en la causa y las pruebas del
juicio, sino que está obligado a tener un conocimiento directo del delincuente que está
juzgando a los fines de la individualización de la pena. Además de ello, el legislador ha
planteado diversas hipótesis en las que predeterminar penas de distinta clase, y dentro
de cada una encontramos que su medida o cantidad es representada por magnitudes que
delimitan este aspecto en la decisión judicial. Un código penal es un sistema en el que
hay reglas técnicas que permitirán resolver uno de los problemas capitales del derecho
penal: establecer cuál es la precisa pena que corresponderá en cada caso, a cada
individuo, de acuerdo con las circunstancias que lo rodearon y condicionaron en el
momento del hecho. En general, hay innumerables diferencias entre las personas como
la educación, la situación o posición social, el estado anímico, etc.; todo eso se
multiplica indefinidamente si se agregan las circunstancias propias de cada acto y
momento al delinquir. En este sentido no existen dos delincuentes iguales porque no
hay dos casos iguales. Cada estado a su vez, desarrolla su política criminal como reflejo
de su propia idiosincrasia, modelo político, etapa histórica y requerimientos sociales
quedé cantarán como objetivos de su propio sistema penal. En nuestro código penal, la
pena para cada delito no está con mi nada de una forma fija, sino que el legislador
dispuso dejar a cargo del juzgador la misión de optar tengo por el monto y la cantidad
de la pena, como para su especie cuando así está dispuesto. Es la ley la que determina la
pena y el juez quien la individualiza, tarea que consiste en adecuar la determinación
legal a un individuo concreto, sus hechos y circunstancias particulares. La fijación de la
pena es una tarea compleja con determinadas exigencias constitucionales y legales, y
esa tarea se integrará con la aplicación de criterios, evaluación de circunstancias de
hecho y cierto margen de discrecionalidad. La amplitud en la determinación de la pena
para ser individualizada en cada caso, responde a una necesidad impuesta no sólo por
las garantías constitucionales, sino que también el monto resultará de la apreciación en
particular de la deuda que el sujeto contrajo con la sociedad por su conducta. Esa
conducta delictiva es la que el juez ha de valorar de acuerdo con los cánones legales, y
dentro de ellos atendiendo a la significación que el hecho tuvo en el contexto jurídico,
histórico y social. El sistema flexible adaptado nuestro país tiene su razón de ser en que
se pretende respecto del delito, una cabal valoración jurídica ajustada a las
particularidades del hecho y del sujeto en cada caso; tal flexibilidad evitará que la
norma pierda vigencia y aplicabilidad en el tiempo.
1.2. Sistemas de determinación de la pena
Existen tres fases cronológicamente diferenciadas respecto de la pena:
A. La que corresponde a la tarea del legislador
B. Aquella en la que el juez dicta sentencia
C. La fase ejecutiva o penitenciaria, llamada también fase administrativa.
Paralelamente, hay diferentes sistemas de determinación de la pena en el derecho

comparado con sus propias modalidades; se pueden describir tales sistemas
agrupándolos en clases según el criterio de la determinación, que son:
A. Aquellos en que la pena está absolutamente indeterminada en la ley: en este sistema

no hay una pena impuesta por el legislador ni por el juez; es la misma ley la que
posibilita a este dictar la sentencia declarando la culpabilidad en la que la pena queda
aún indeterminada. La determinación final queda a cargo de la ejecución penitenciaria.
B. En los que está absolutamente determinada en la ley: legislativamente se establece y

determina cada pena, pero ella es fija para cada infracción. Esta modalidad receta el
principio de legalidad, pero no permite relativizar para cada caso la sanción más
adecuada.
C. En la que queda relativamente indeterminada por el juez: el juez deberá sentar en la

sentencia condenatoria una pena a cumplir entre un mínimo y un máximo, pero sin fijar
la o cuantificarla concretamente. En la etapa de ejecución de sentencia se determinará el
monto de la pena mediante un procedimiento apropiado.
D. En los que queda relativamente indeterminada por la ley: cada pena es establecida
con cierta amplitud fijándose su especie, así como la duración y la cantidad entre un
mínimo y un máximo. El juez no está facultado a superar el máximo ni imponer una
sanción por debajo del mínimo; sólo puede decidir la especie de pena y su extensión con
cierto grado de arbitrio, aunque debe motivar y fundamentar su decisión. El juez dirá
qué pena y cuánto de ella está a la medida del hecho, del sujeto y su conducta
1.3. Fases de individualización de la pena.
Primera etapa: individualización legal o legislativa
El legislador al seleccionar las conductas prohibidas plasmadas en la Parte Especial del

Código Penal, debe establecer las penas en abstracto que corresponderá aplicar frente a
la realización de cada una de esas conductas. Para ello, podrá utilizar distintos sistemas,
determinando la especie de pena y los distintos modos de conminación.
El sistema de individualización legal de la pena en nuestro Código, en general, excluye

las penas fijas (penas perpetuas, multa fija), por la vía de las escalas penales con
mínimos y máximos, que permiten más amplitud en la individualización judicial. En
ello se diferencia el sistema actual de los proyectos legislativos anteriores al de 1917,
que establecía el criterio de la pena media de la escala penal y que fue abandonado por
todos los proyectos de reformas posteriores.
Este sistema se corresponde con los de indeterminación legal relativa, ya que en cada
caso la ley establece parámetros temporales -para las penas privativas de libertad y de
inhabilitación-o materiales —para las penas pecuniarias, dentro de los cuales el juez
establecerá la sanción. Es en esta etapa en la que cobra especial relevancia la finalidad
preventiva general, por la amenaza que la sanción supone.
En nuestro sistema se han individualizado legislativamente penas privativas de libertad

(reclusión y prisión), penas pecuniarias (multa y decomiso) y penas privativas de
derecho (inhabilitaciones, absoluta y especial), implementando bajo distintas formas de
conminación, así encontramos penas divisibles e indivisibles, penas principales,
accesorias y complementarias de aplicación facultativa, penas perpetuas —para los
casos más graves-y temporales en su gran mayoría—.
Corresponde a la individualización legal las reglas que fijan las penas en los casos de
concurso de delitos (ideal y real), como también las que las regulan para la tentativa y
delito imposible 60, y las que corresponden a la participación en sentido amplio. Las
particularidades que presentan las llamadas “agravantes genéricas" y la unificación de
penas se abordan por separado.
La segunda hipótesis son casos en los que el tribunal que dictó la última condena no
unificó las penas y subsiste, por tanto, la necesidad de fijar la pena única, que se
efectuará conforme a las reglas del concurso real.
En cuanto a cómo ha de proceder el tribunal para fijar el monto de la pena única, se trata
de una cuestión que se efectúa en la individualización judicial.
Segunda etapa: individualización judicial
En esta etapa, el juez debe desarrollar la tarea concreta de determinación de la pena,

salvo que trate de penas fijas (penas privativas de libertad perpetuas, multa fija o
inhabilitación perpetua) que son excepcionales. Puede caracterizársela como una
actividad discrecional reglada, en el sentido que no es una elección exclusivamente
subjetiva, sino que se realiza dentro de un marco legal del delito o del concurso (ideal o
real, éste se aplica con particularidades en la unificación de penas), en el que se deben
balancear armoniosamente injusto, culpabilidad y el fin preventivo especial, como
también los principios y garantías constitucionales vinculados con la pena.
La proporción de la pena con el injusto culpable y con el fin preventivo especial de la

pena, que es por encima de la prevención general el que aquí predomina, no es tarea
sencilla. La antijuridicidad material permite la graduación del injusto según la magnitud
de gravedad, lo que recepta el legislador poniendo en menos la tentativa que la

consumación delictiva, y, en el ámbito de la individualización judicial existen
circunstancias que la reflejan (v. gr., la mayor o menor entidad de afectación del bien
jurídico). La culpabilidad también es graduable en su magnitud con significación para la
pena, ya que no será lo mismo quien posee una capacidad de culpabilidad plena que
aquel que tiene una disminución (v. gr., semiimputable), quien obra con plena
cognoscibilidad de la prohibición en relación a aquel que actúa con error de prohibición
imputable, como tampoco la de quien actúa bajo condicionamientos externos que
reducen su ámbito de autodeterminación aunque no lleguen a configurar una causa de
exculpación (v. gr., las amenazas no graves pero amenazas al fin). El fin preventivo
especial no puede rebasar la proporcionalidad de la pena con el injusto culpable, como
se verá en relación a la reincidencia como circunstancia agravante 74
Un punto crítico es la referencia que efectúa el Código entre las circunstancias que se
ponderan en la individualización y la mayor o menor peligrosidad”, por su innegable
impronta del positivismo criminológico. Esta referencia a la capacidad futura de
cometer nuevos delitos debe compatibilizarse con las exigencias de un derecho penal de
acto, para que no se distorsione la individualización de la pena con resabios de derecho
penal de autor, de allí que sólo puede ser considerada dentro del fin preventivo especial
limitada por el principio de culpabilidad 75.
Desde este punto de partida, en la medida en que el legislador con mine diversas
alternativas, corresponde al juez decidir qué especie de pena aplica, si impone como una
pena complementaria, si se trata de una pena privativa de libertad si será de
cumplimiento efectivo o condicional, considerando los parámetros normativos
mencionados.
En las penas divisibles, que son mayoría en el sistema vigente, el legislador ha

determinado el mínimo y el máximo, debe fijar el monto de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares en cada caso contempladas
indicativamente en los arts. 40 y 41 del CP y serán analizadas separadamente.
Pero si esas circunstancias son idénticas a las que integran el tipo básico (la pérdida de
una vida en el homicidio) o agravado (el uso de arma de fuego en el robo agravado), su
consideración ya fue motivo de valoración por parte del legislador a los efectos de la
escala penal, y por ende, su reiterada selección por el juez como agravantes a la hora de
acrecentar la pena importa una vulneración de la prohibición de la doble valoración,
comprendida actualmente como un aspecto de la garantía del non bis in ídem 76
A diferencia de los precedentes anteriores al Proyecto de 1906, en los cuales el

legislador calificaba ciertas circunstancias como agravantes o atenuantes dentro de la
misma escala punitiva, el Proyecto de 1917 dejó ese sistema, a favor de un sistema de
penas elásticas que permitieran a los jueces decidir en los casos concretos el carácter
agravante o atenuante.
La unificación de penas presenta particularidades. Entre ellas, el Código no impone el

criterio de la “acumulación aritmética” de las penas, éste puede ser posible, aunque en
general la jurisprudencia aplica el criterio “composicional", que permite inclusive fijar
una pena única inferior a la que resultaría del cúmulo sumatorio. Si una de las penas ha
sido parcialmente cumplida, esa porción no debe computarse, sino sólo la que le resta
cumplir es la que debe unificarse con la otra pena. El tribunal que efectúa la unificación
no debe alterar las circunstancias de hecho contenidas en las otras sentencias, lo que
debe ser interpretado a favor en el sentido que no podrá agravar la originariamente
impuesta por circunstancias no ponderadas con ese sentido pero sí atenuar en base a
ponderar circunstancias que surgen de esa anterior sentencia.
Tercera etapa: individualización ejecutiva
En la tercera etapa, la de ejecución o también llamada administrativa, prevalece la

prevención especial ya que trabaja sobre el condenado buscando resocializarlo.
También en este momento cabe tener en cuenta la prevención general: el tratamiento no
puede flexibilizarse de tal forma que alarme a la sociedad -por ejemplo hacer que
alguien cumpla prisión domiciliaria en su casa ubicada en un country con todas las
comodidades y sin ningún tipo de control-. También debe respetarse el principio de
legalidad, ya que se debe cumplir con lo establecido en la ley de ejecución penitenciaria.
En esta etapa las penas privativas tienen una especial preponderancia y son regidas por
la ley 24660 cuya ejecución práctica se encuentra en manos del servicio penitenciario,
bajo el control del juzgado de ejecución.
2. Individualización judicial
Pautas aplicables a las penas divisibles
El art. 40, dispone que, en la fijación de las penas divisibles por razón de tiempo o
cantidad, el Tribunal deberá contemplar ciertas pautas teniendo en cuenta su incidencia
para agravar o atenuar. La disposición tiene por objeto fijar cantidades y tiempo, así
como también tener presente a los fines de elegir la especie cuando el Código la
conmina en forma alternativa, como prisión y reclusión.ART. 40: “En las penas
divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artículo siguiente”. ART. 41: “A los efectos del artículo
anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados
para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado; 2º. La edad, la educación,
las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio y el de
los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que
hubiera incurrido y los antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos
personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad”. Los artículos 40 y 41
conforman una regla técnica que los jueces están obligados a observar como
fundamento lógico y legal para la cuantificación de la pena. En los casos de penas

temporales de reclusión, prisión e inhabilitación, en el Art. 41 se exponen los criterios a
tener en cuenta para la fijación del tiempo a cumplir por el condenado. Cuando se trata
de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe integrar al sistema lo dispuesto por los
arts. 21 y 22 bis del CP. (21 - La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que
determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo
40, la situación económica del penado; 22bis - Si el hecho ha sido cometido con ánimo
de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté
especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla). De acuerdo con
el Art. 40, la enumeración del art. 41 es un indicador no exhaustivo de circunstancias
atenuantes o agravantes que informan al juzgador sobre las eventuales particularidades
o contingencias de la conducta y personalidad en cada caso individual, pudiendo ser
objetivas o subjetivas. Ellas constituyen la base sobre la que se fijarán las penas.
El juicio de peligrosidad
El término de peligrosidad ha tenido distintas interpretaciones. La mayor o menor

peligrosidad alude a la mayor o menor capacidad delictiva, juicio que habrá de inferirse
a partir de todas las circunstancias a tener en cuenta. La tendencia subjetivista destaca la
conducta del sujeto en su valor sintomático, y los distintos delitos deben ser
interpretados como reveladores o no de la habitualidad del sujeto, forma destacada de
peligrosidad. La mayor o menor capacidad delictiva ha de entenderse como la
probabilidad de cometer nuevos delitos. La función del juicio de peligrosidad consiste
en individualizar cuál será la mayor pena dentro de la escala legal, con suficiente aptitud
preventivo-especial para constreñir al delincuente a no regresar al delito.
Integración de los criterios
La reunión o combinación de Los criterios de prevención general y especial, en la etapa

de individualización de la pena es una cuestión propuesta por autores extranjeros, pero
esto depende del respectivo ordenamiento. El juez tiene la misión de aplicar la pena, y
en ella estará la prevención especial. La idea respecto a que el juez administra la
prevención general es ajena a nuestro sistema: nunca una pena impuesta se atenuaría, sí
con ella se pretende, a partir del delito cometido generar nuevamente una conminación
para los delincuentes en potencia, es decir, que integra los criterios en la actividad
judicial implica que la sentencia tenga una parte de la sanción merecida por el hecho
cometido.
Condena de ejecución condicional
Es condenación condicional la condena dictada a pena privativa de libertad de corta

duración, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su efectiva ejecución, con un
plazo en que el condenado deberá observar ciertas conductas y abstenciones. La
finalidad perseguida por éste instituto es la redención del delincuente no habitual,
otorgándole el beneficio como estímulo para su esfuerzo de reinserción en la vida
normal. La ley no ha previsto solo un beneficio estimulante, sino que lo acompaña con
el apercibimiento de ejecutar la pena impuesta en su totalidad, si en el lapso acordado la

conducta posterior demuestra que no hubo arrepentimiento. A esa amenaza se agrega
que, en el caso de comisión de nuevo delito dentro del plazo legal, sufrirá íntegramente
la pena que estaba suspendida, junto con la del último delito. La falta de arrepentimiento
se patentiza por la recaída en el delito, o por la inobservancia de las reglas de conducta.
El código dispone su procedencia para los casos de condena a pena de prisión que no
exceda 3 años, haciendo referencia a la pena fijada en concreto, excluyendo las penas de
multa e inhabilitación.
El fundamento de esta condena es la descongestión de las cárceles y el poder evitar los

encierros inútiles. Doctrinariamente se ha interpretado que las penas de corta duración
no cumplen su función, ya que pueden corromper al preso y desorganizar su vida
familiar, además de que el corto tiempo no ayuda a su rehabilitación; por ello, se
sustituye la pena material por otra de tipo moral y preventivo. El tribunal está facultado,
es decir que valorará el caso concreto y sus circunstancias, luego de lo cual puede
conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimiento efectivo. Para que el
juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta, la ley exige como
requisito que se trate de una primera condena a la especie de prisión no mayor a 3 años.
El significado de primera condena comprende tanto una primera condena sufrida por el
sujeto, como una segunda condena después de 10 años. Para la procedencia de la
suspensión de la ejecución penal, el juez deberá fundar bajo pena la nulidad de su
decisión. Los fundamentos consisten en la valoración que haga el juzgador en la misma
sentencia, de circunstancias subjetivas y objetivas que demuestren la inconveniencia de
aplicar la privación de libertad. Son relativas al sujeto: su personalidad moral, actitud
posterior frente al delito, motivos que lo impulsaron a delinquir, y la naturaleza del
hecho. La suspensión de la ejecución de la pena será revocada si el condenado no
cumple con las condiciones impuestas; tanto puede ser la comisión de un nuevo delito
dentro del término de 4 años, como el incumplimiento persistente o reiterado de las
reglas de conducta que el reo debe observar. El plazo de cumplimiento de las reglas de
conducta, entre 2 y 4 años, puede extenderse por su interrupción si el condenado no
cumple con alguna regla. Durante el plazo a prueba, el condenado se encuentra en una
situación especial. La dispensa de ejecutar la pena es solo un hecho ya adquirido, pero
subordinado a que no acaezca cualquiera de los hechos condicionantes que impone la
ley: que no cometa nuevo delito, y que cumpla la o las reglas de conducta ordenada.
Algunas reglas son de abstención, como de concurrir a determinados lugares; mientras
otras son de actividad, como fijar residencia o someterse al cuidado de un patronato. La
suspensión de la pena puede ser concedida por una segunda vez, la cual será procedente
de acuerdo con los requisitos para la primera condena. Se establece un tiempo entre los
delitos a contar desde la sentencia firme, y condiciona ese tiempo a la relación entre
ambos hechos: 8 años si uno o ambos fueran culposos, y 10 si fueran dolosos.
Particularidades de la individualización de la multa
En el momento de fijar la pena de la multa, los jueces tienen en el código otra

disposición complementaria. El Art 21 establece que se deberá tener en cuenta la
situación económica del penado. Esta situación tiene importancia ya que, cómo es la
multa es una pena, deberás ser de tal magnitud que sea suficientemente retributiva con
el objeto de cumplir con la finalidad de prevención especial; eso hace necesario que el
juez no imponga una multa suficientemente gravosa en relación con la capacidad
económica del sujeto. El otro aspecto es que, en la multa, como pena que es, debe
contemplarse el principio de proporcionalidad y evitarse que en los hechos se convierte
en una pena aflictiva.
Alternativas al derecho penal Juvenil (régimen penal de la minoridad ley n° 22.278)

ARTICULO 1º - No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de
edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos
de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos
(2) años, con multa o con inhabilitación.
Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá

provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo
del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones
conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales
en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el
tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se haya abandonado, falto de

asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez
dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres,
tutor o guardador.
ARTICULO 2º - Es punible el menor de dieciséis (16) años a dieciocho (18) años de

edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo 1º.
En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá

disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de
las facultades conferidas por el artículo 4º.
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el

menor se haya abandonado, falto de asistencia en peligro material o moral, o presenta
problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado,
previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
ARTICULO 3º - La disposición determinará:
a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada
formación de aquél mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el
magistrado podrá ordenar las medidas que crea conveniente respecto del menor, que
siempre serán modificables en su beneficio;
b) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los

límites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin
perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor;
c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere.
La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución judicial

fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad.
ARTICULO 3° bis.- En jurisdicción nacional la autoridad técnico administrativo con

competencia en el ejercicio del patronato de Menores se encargará de las internaciones
que por aplicación de los artículo 1° y 3° deben disponer los jueces.
En su caso, motivadamente, los jueces podrán ordenar las internaciones en otras

instituciones públicas o privadas.
ARTICULO 4º - La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo

segundo estará supeditada a los siguientes requisitos:
1º Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si

correspondiere, conforme a las normas procesales.
2ºQue haya cumplido dieciocho (18) años de edad.
3º Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1) año,
prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del
menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez
hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma
prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá

prescindir del requisito del inciso segundo.
ARTICULO 5º - Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor

que sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos
antes de cumplir los dieciocho (18) años de edad.
Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas por
aquellos hechos podrán ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo
reincidente.
ARTICULO 6º - Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los
menores se harán efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren
la mayoría de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos.
ARTICULO 7º - Respecto de los padres, tutores o guardadores de los menores a que se

refieren los artículos 1° y 2°, el juez podrá declarar la privación de la patria potestad o la
suspensión, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere.
3. Individualización ejecutiva de la pena

En esta etapa, se ejecuta efectivamente la pena en la modalidad prevista por la
sentencia. Su trámite es administrativo y judicial, previsto en la Ley 24660, y sus
decretos reglamentarios. El trámite judicial está a cargo de un juez de ejecución desde el
día en que el condenado ingrese al instituto carcelario, hasta su egreso definitivo. Tanto
para el caso de la ejecución de la pena privativa de libertad como para los de prisión
preventiva. El tratamiento al interno no debe ser discriminatorio, salvo en las diferencias
que obedezcan al tratamiento individualizado. La ejecución de las penas privativas de
libertad, estarán sometidas al permanente control del juez de ejecución, cuya principal
función es garantizar al interno el cumplimiento de normas constitucionales, tratados
internacionales y los derechos no afectados por la condena. Además, el juez es
competente para resolverlas cuestiones suscitadas cuando se considere vulnerado
cualquier derecho del interno.
Ejecución de las penas
Ejecución de la pena de multa

Dice el Art. 21 CP: “La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que
determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo
40, la situación económica del penado.” Además de valorar la conducta desplegada, el
daño y los peligros causados, ha de hacerse hincapié en su situación económica, más
aun si ésta ha sido uno de los motivos que lo determinaron a delinquir. La situación
económica no solo atiende al capital del condenado, sino también a todo lo que concurre
para determinar las mayores o menores posibilidades económicas de una persona. La
falta de cumplimiento en el pago, hace que la multa se transforme en pena de prisión,
pero a esta conversión deberá recurrirse como medida extrema, dado que el Art. 21 CP,
confiere al tribunal otros procedimientos previos para hacer efectiva la multa. El
tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda hacerlo sea encerrado; y por el
otro, debe evitar que se burle de la condena, dejando a elección del reo el pago o la
prisión. El Art. 21, también autoriza a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo
libre, que consistirá en una prestación a favor del Estado, siempre que se presente
ocasión para ello. La ley no determina la proporción en que debe descontarse la multa
pagada por trabajo, pero es evidente que la jornada o el destajo deben apreciarse según
la especia de trabajo realizado libremente. También se podrá autorizar al condenado a
pagar la multa por cuotas; el tribunal fijará el monto y la fecha de pago. Ambos
supuestos –trabajo libre o pago en cuotas- no son modos imponibles de oficio, sino que
funcionan a petición del imputado. Sea cual fuere el monto de la multa, la pena de
prisión a que su conversión dé lugar, no podrá exceder el año y medio de tiempo.
Ejecución de la pena de inhabilitación

Es una pena principal enunciada en 4° lugar en el orden de gravedad relativa de las
penas, que puede ser conminada en forma autónoma. Puede ser aplicada también como
conjunta con otra pena principal; a su vez, dentro de ésta modalidad encontramos 2
alternativas: de aplicación obligatoria, cuando así esté prevista de manera expresa por la
ley dentro de la escala penal correspondiente al delito; y de aplicación facultativa, en las
hipótesis de inhabilitación especial complementaria. Puede aplicarse también como
pena accesoria cuando se trate de la inhabilitación absoluta inherente a determinadas
penas privativas de libertad. Al igual que la multa, la inhabilitación en ningún caso
podrá aplicarse en forma condicional; es una pena y no una medida de seguridad. Sin
embargo, esto no depende de la voluntad del legislador, sino de la naturaleza retributiva
de la inhabilitación en cada caso. Para todos los efectos, lo que equivale a prisión
preventiva y prescripción, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo que
el condenado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad por otro delito,
puesto que, si se trata del mismo delito, no podrá dejar de computarse por cada día de
prisión preventiva sufrido, dos de inhabilitación.
Según su gravedad puede ser:
-Absoluta: ésta importa la privación del empleo o cargo que ejercía el penado; la
privación del derecho electoral; la incapacidad para obtener cargos, empleos o
comisiones públicas; la suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro. Es una
pena dispuesta en resguardo de la honestidad, decoro y responsabilidad con que los
funcionarios deben desempeñar sus cargos.
-Especial: producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que
recayere, y la incapacidad para obtener otro de mismo género durante la condena. La
inhabilitación especial para delitos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante
la condena, aquellos sobre los cuales recayera.
Se refiera a un ámbito más amplio de actividades, comprendiendo también a las de

carácter privado. Supone la privación de un derecho, cargo o función específica que es
aquella en la cual se demostró incapacidad, deshonestidad o ligereza. El Art. 20 ter, dice
que: “El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante
la mitad del plazo de aquélla, o durante 10 años en pena perpetua, y ha reparado los
daños en la medida de lo posible. El condenado a inhabilitación especial puede ser
rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o 5 años cuando la pena fuere
perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de
temer que incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo
posible. Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela
o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos. Para
todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el
inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad”.
Ejecución de las penas privativas de libertad

El derecho penal penitenciario es el conjunto de normas que determina los modos de
cumplimiento de la condena. Se refiera al contralor en la administración de la pena. La
sentencia penal de condena es declarativa y no ejecutiva. Es este derecho el que regula
la efectiva aplicación del derecho penal, y sus disposiciones se encuentran en la ley
24660. En cuanto a los derechos de los internos, la ley 24660, establece que el
condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y
las reglamentaciones: bienestar psicofísico, asistencia médica, instalaciones sanitarias y
elementos de higiene, alojamiento individual o grupal cuidadosamente seleccionado,
vestimenta, alimentación, información de sus derechos, formular peticiones, trabajar,
formación profesional, remuneración, educación, mantener relaciones
familiares/sociales, y asistencia post-penitenciaria. En cuanto a las obligaciones, debe
cumplir con todos los deberes que su situación le permita y con las obligaciones que su
condición le impone. El interno está obligado a acatar las normas de conducta que para
posibilitar una ordenada conveniencia en su propio beneficio y para promover su
reinserción social determinen esta ley y los reglamentos que se dicten. Tiene el derecho-
deber de trabajar.
▪ Órganos de control: El Art. 208establece: “El juez de ejecución o juez competente

verificará por lo menos semestralmente y el tratamiento de los condenados y la
organización de los establecimientos de ejecución se ajusta a las prescripciones de la
ley y de los reglamentos que dicte el poder ejecutivo, lo cual se traduce en una
inspección relativa a saber si la conducción, el desarrollo de la organización del
establecimiento se ajustan a lo que establece la ley”.
▪ El papel de la administración penitenciaria: El Art. 10 establece que la conducción,
el desarrollo y la supervisión de las actividades que conforman el régimen
penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa en tanto no
estén asignadas a la autoridad judicial. Administración penitenciaria conexión
superior es competente para revisar la aplicación del régimen progresivo-técnico
penitenciario, el director del establecimiento y ausencia o licencia, el subdirector.
No obstante, existe el deber de la autoridad administrativa penitenciaria de dar
cuenta al juez de ejecución o tribunal competente, de la realización de ciertos y
determinados actos.
▪ Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad: La ley 24660 de ejecución de la
pena privativa de libertad, ha unificado la ejecución de la reclusión y de la prisión.
La modalidad particular de ejecución penal no depende de la clase de pena
impuesta, sino que es un resultado de la individualización administrativa del
tratamiento; pero la unificación o borrado toda diferencia ejecutiva entre ambas
penas privativas de la libertad. El régimen penitenciario se basará en la
progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en
establecimientos cerrados y promoviendo su incorporación e instituciones semi-
abiertas o abiertas o a secciones separadas regida por el principio de autodisciplina.
Este régimen penitenciario constara de los siguientes períodos:
A. Periodo de observación, con estudios, diagnósticos y pronósticos.
B. Periodo de tratamiento, que importan para El condenado una atenuación de las

restricciones inherentes a la pena
C. Periodo de prueba: comprende la incorporación del condenado al establecimiento

abierto o sección independiente de este, la posibilidad de obtener salidas transitorias
del establecimiento y la incorporación al régimen de semi-libertad.
D. Periodo de libertad condicional.
Salidas Transitorias y semi-libertad
Las salidas transitorias según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el
nivel de confianza, podrán ser:
- Según el tiempo: Salidas hasta 12 horas, hasta 24 horas y hasta 72 horas en casos
excepcionales.
- Por el motivo: Para afianzar y mejorar lazos familiares y sociales, para cursar estudios
de educación, para participar en programas específicos de prelibertad
- Por el nivel de confianza: acompañado por un empleado que no irá uniformado,

confiado a la tutela de un familiar o persona responsable y bajo palabra de honor.
La semi-libertad le permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin

continua supervisión incluyendo tanto el salario como la seguridad social, y regresando
al establecimiento asignado al fin de cada jornada. La semi-libertad se puede
caracterizar como el último período de prueba que supone haber observado el régimen
de salidas transitorias.
Requisitos:
-Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de la ejecución: a.

Pena temporal sin la accesoria del Art 52: la mitad de la condena; b. Penas perpetuas sin
la accesoria del Art 52: 15 años; c. Accesorio del Art 52 cumplida la pena: 3 años.
-No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.
-Poseer conducta ejemplar o el grado mínimo susceptible de ser alcanzado según el

tiempo de internación -Merecer concepto favorable respecto de su evolución.
Libertad asistida
La libertad asistida le permitirá al condenado sin la accesoria del Art. 52, el egreso
anticipado y su reintegro al medio libre 3 meses antes del agotamiento de la pena
temporal (antes del 28/07/2017 eran 6 meses). El juez de ejecución o juez competente, a
pedido del condenado y previo los informes del organismo técnico-criminológico y del
consejo correccional del establecimiento, podrá disponer la incorporación del
condenado al régimen de libertad asistida. Se trata de una forma de ejecución rodeada

de todas las garantías procesales, decidida y controlada por la magistratura competente
y sujeta a restricciones mucho más rigurosas que la libertad condicional. Este beneficio
pretende evaluar cuál es el grado de reinserción logrado, y a ello se dirigen las
condiciones que imponen y la supervisión que se exige. El condenado incorporado al
régimen de libertad asistida deberá cumplir las siguientes condiciones:
-Presentarse dentro del plazo fijado por el juez, al patronato de liberados que le indique
para su asistencia y supervisión de las condiciones impuestas.
-Cumplir con las reglas de conducta que el juez fije.
-Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial
-Reparar los daños causados por el delito
Período de libertad condicional
Es el período durante el cual el penado sale de su encierro, pero está sometido a una
serie de obligaciones. Es una característica del sistema progresivo y forma parte de la
pena.
La libertad condicional es una suspensión condicional del encierro que se cumple como
pena o medida de seguridad, la cual no es una ejecución de la pena o medida, sino lo
contrario. El liberado no ha cumplido su pena, pero tampoco la está cumpliendo en
libertad; solo está sometido a un término de prueba destinado a decidir si la sanción ha
de declararse extinguida por el encierro sufrido, o si el condenado la debe seguir
cumpliendo. La autoridad competente para otorgarla es la judicial, es decir, el juez de la
condena, previo informe de la dirección del establecimiento penitenciario sobre la
conducta del interno. En caso de unificación de penas, será el juez que impuso la pena
única.
La solicitud o instancia de libertad condicional es indispensable, porque el obtenerla es

un derecho del condenado, y por consiguiente, el trámite para su obtención no puede
iniciarse de oficio, sino que deberá presentarse el escrito firmado por el penado, el cual
debe cursarse al tribunal por la dirección del establecimiento carcelario, o la autoridad
que designe la ley y el reglamento pertinente. En cuanto al tiempo que debe trascurrir
para peticionarlo, enumeramos:
-El condenado a reclusión o prisión perpetua, deberá haber cumplido 35 años de

condena (antes 20 años).
-El condenado a reclusión o prisión +3 años, dos tercios de aquella.
-El condenado a reclusión por 3 años o menos, un año y el condenado a prisión por 3
años o menos, 8 meses.
A los efectos de cómputo de la condena cumplida, se cuenta el tiempo de prisión

preventiva que haya sufrido el penado a raíz del delito que motivó su condena. Para
cada día de prisión, se cuenta un día de prisión preventiva; y por cada 2 días de prisión
preventiva, se cuenta uno de reclusión. La solicitud de libertad condicional no es
reiterable, salvo que la denegatoria se haya fundado en no haberse cumplido el término
legal. Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla
nuevamente.
Son condiciones compromisorias:
-Residir en el lugar que determine el auto de soltura.
-Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto
-Adoptar el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión.
-No cometer nuevos delitos.
-Someterse al cuidado del patronato.
Estas condiciones regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales,
y en las perpetuas hasta 5 años más, a contar desde el día de la libertad condicional. La
libertad condicional NO se concederá a los reincidentes, y será revocada cuando el
penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos casos,
no se computará en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.
La revocación deberá ser resuelta por el juez a cargo de la ejecución de la pena, si se

debe a que el penado ha violado el deber de residencia, porque está en juego su
incumbencia. Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado
en el artículo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará
extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12. Esas extinciones
pueden producirse más allá de esos términos, si el tribunal, en razón del cumplimiento
de las condiciones del CP, han extendido la duración de la libertad vigilada. Existen
alternativas para situaciones especiales como:
Alternativas para supuestos especiales
A. Prisión domiciliaria
La pena de prisión que no exceda de 6 meses, puede hacerse cumplir por simple
detención domiciliaria, cuando se trate de una mujer embarazada; una mujeres madre de
un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo; de
personas +70 años (antes 60 años) o valetudinarias. El juez competente confiará la
supervisión de la detención domiciliaria a un patronato de liberados o servicio social
calificado de no existir aquel.
B. Prisión discontinua y semi-detención

El juez, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá disponer de la ejecución

de la pena mediante la prisión discontinua o semi-detención. La primera consiste en la
permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina,
por fracciones no menores de 36hs, procurando que ese período coincida con los días no
laborables de aquél. La semi-detención consiste en la permanencia ininterrumpida del
condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la
fracción del día no destinada al cumplimiento de sus obligaciones familiares, laborales o
educativas. Tales instituciones resultan procedentes cuando:
-Se revocare la detención domiciliaria
-Se revocare la detención domiciliaria de un mayor de 70 años
-Se convirtiere la pena de multa en prisión
-Se revocare la condenación condicional por incumplimiento de las reglas de conducta.
C. Trabajos para la comunidad
Cuando se convierte la multa en pena de prisión, y cuando la pena privativa de libertad

no sea más de 6 meses de cumplimiento efectivo, cuando se presente la ocasión para
ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez podrá sustituir la prisión discontinua o la
semi-detención por la realización de trabajo para la comunidad, no remunerado fuera de
los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. Se computarán 6hs de
trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento
de los trabajos no puede ser superior a 18 meses.
Ejecución de las Medidas de Seguridad (el sistema vicariante y el art. 25 del C.P.)
El sistema vicarial se presenta como un sistema sustitutivo. Se caracteriza en que la
pena, fundada en la culpabilidad, puede ser sustituida en su ejecución por una medida de
seguridad, computándose el tiempo de cumplimiento de ésta con el de la pena. El
Tribunal tiene la facultad de optar entre determinar que complete el resto de la pena que
le queda o suspender ésta de forma definitiva o, decretar la libertad o remisión
condicionales. La crítica que se realiza a este sistema es la amplitud de arbitrio
concedido al juez, así como los inconvenientes derivados de su aplicación en la práctica.
Según Bacigalupo, este sistema acentúa la imposibilidad de sostener en las legislaciones
modernas una distinción entre penas y medidas de seguridad.
Ahora vemos el art. 25 del CP para determinar si es posible afirmar que nuestro sistema
se encuentra dentro de un sistema vicariante: “Si durante la condena el penado se
volviere loco, el tiempo de la locura se computará para el cumplimiento de la pena, sin
que ello obste a lo dispuesto en el apartado tercero del inciso 1º del artículo 34.”. La
respuesta es negativa toda vez que el plazo transcurrido en internación sirve para que
este sea computado al plazo de la pena. Una vez que la persona se estabiliza (no hace
falta que se cure) vuelve al establecimiento penitenciario. Es importante tener en claro
que el sujeto cuando fue condenado era imputable (el autor comprendió los hechos), y
esto no varía en la ejecución de la condena, por ello es que se realiza la aclaración a que
no se aplica la última parte del inciso primero del art 34 (declarados inimputables por
sentencia). Además el sistema vicariante va mucho más allá permitiendo que el Juez
pueda optar entre determinar que complete el resto de la pena que le queda o suspender
ésta de forma definitiva o, decretar la libertad.

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