REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO

Medellín, dieciocho (18) de mayo de dos mil veinte (2020)

Tipo de Proceso: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

Demandante: ROCIO DE FATIMA MUÑOZ MUNERA
Demandada: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
Radicado: 05001 33 33 001 2018 00190 00
Decisión: ACCEDE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA
Sentencia N°

TEMA: Pago de prestaciones Sociales. / Reconocimiento y pago de la sanción

moratoria por no pago oportuno de las cesantías establecido en la Ley 244 de
1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

La señora ROCIO DE FATIMA MUÑOZ MUNERA por conducto de apoderado

judicial, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL, instaura demanda en
contra el NACION - MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que previos los trámites
de rigor, en sentencia se hagan las siguientes o similares:

I. ANTECEDENTES

1. DECLARACIONES

Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 2 de agosto de 2016, frente
a la petición presentada el día 2 de mayo de 2016, en cuanto negó el derecho
a pagar la SANCION POR MORA a la demandante establecida en la Ley 244 y de
1995 y la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día
de retardo, contados desde el momento de haber radicado la solicitud de la
cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la
misma.

Que se declare que la demandante tiene derecho a que la NACION –

MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley
244 y de 1995 y la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por
cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles
después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y
hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. CONDENAS

Condenar a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- a que se le
reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006
a la demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de
retardo.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Al reconocimiento
Tipo de Proceso: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 1-10
Demandante: ROCIO DE FATIMA MUÑOZ MUNERA
Demandada: FOMAG
Radicado: 05001 33 33 001 2018 00190 00
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y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución
del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA, tomando como base la
variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó
el pago de cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que
ponga fin al presente proceso.

Que se ordene a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento al fallo que se
dicte dentro de este proceso tal como lo dispone el articulo 192 del CPACA.

3. HECHOS QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO A LA DEMANDA

En resumen, el apoderado de la actora señaló que ésta siendo docente al

servicio solicitó, radico el día 9 de octubre de 2013, a la NACIÓN – MINISTERIO
DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el
reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales le
fueron reconocidas mediante Resolución No. 114339 del 26 de diciembre de
2013, notificada personalmente el 30 de diciembre de 2013 como consta a
folio 7 vuelto del expediente.

Igualmente, manifiesta que las cesantías reconocidas estuvieron disponibles el

dia 26 de febrero de 2014, según comprobante de la fiduprevisora.

Aduce la demandante que, por medio de apoderado judicial, el día 27 de abril

de 2016, folio 10 y por constancia del correo 4-72, guía Guía No.
RN561547292CO, la petición fue entregada a la entidad el día 2 de mayo de
2016, donde se presentó solicitud ante la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION
– FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en la que peticionaba
a la entidad le reconociera y pagara la sanción por mora establecida en la Ley
1071 de 2006.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Considera aplicables y presuntamente violados los siguientes: Artículos 5, 9 y

15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5
de la ley 1071 de 2006, decreto 2831 de 2005.

Lo anterior por cuanto si el docente fue vinculado en vigencia de la ley 91 de

1989, la sanción moratoria está a cargo de la entidad demandada. De otro
lado al ser sustituidos los artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995 por el artículo 4
de la ley 1071 de 2006 que contempla la mora en el pago si la entidad
obligada a él supera el plazo máximo de cuarenta y cinco días hábiles a partir
del cual quedó en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las
cesantías –parciales o definitivas- sanción que deberá erogar de sus propios
recursos.

5. TRÁMITE.

La demanda se presentó el pasado 3 de mayo de 2018 (fl.3), y por auto del día
4 de mayo de 2018 (fl. 15), fue admitida, donde dispuso su notificación
personal a la entidad demanda, así como al Agente del Ministerio Público, y a la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
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Se enviaron los correos electrónicos el día 12 de junio de 2018 en debida forma

y la entidad demandada respondió la demanda dentro del término procesal
oportuno. Mediante traslado secretarial, se dio traslado a las excepciones
propuestas por la entidad accionada.

Continuando con el trámite se fija fecha para la audiencia inicial mediante auto
del veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) (artículo 180 de
la Ley 1437 de 2011), para el 12 de octubre de 2018, audiencia en la cual se
ordeno exhortar a la fiduprevisora y después de varios requerimientos, se da
traslado de la prueba recibida y posteriormente se otorga traslado para
alegatos por escrito, se procedió a proferir sentencia.

6. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO frente a los hechos
manifiesta que unos son ciertos y otros no son hechos sino apreciaciones
jurídicas de la parte demandante.

Como fundamentos y razones de defensa expone que las prestaciones sociales

están a cargo del fondo; sin embargo, expone que el contrato de Fiducia
Mercantil fue suscrito por el Gobierno Nacional junto con la FIDUCIARIA LA
PREVISORA S.A, la cual actúa como vocera y administradora de los recursos del
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO o fidecomiso,
por lo tanto que el trámite de solicitudes en general se encarga a una sociedad
fiduciaria quien además se encarga de la administración de recursos del fondo,
así pues la fiduciaria procede con los pagos prestaciones luego de contar con el
acto administrativo emitido por la secretaria de educación y previo trámite
legal para su concesión según la disponibilidad de recursos. Por lo cual
considera que es la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos
prestacionales.

Respecto de lo anterior manifestó que el pago se realizará cuando exista la

disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y
recepción de las resoluciones tal y como dice la circular 01 del 23 de abril de
2002 del Consejo directivo del Fondo sujeto a la sentencia SU 014 del 23 de
enero de 2001 DE LA Corte en la que se dijo que el pago de la prestación
reconocida y liquidada solo puede efectuarse en cuanto exista la
correspondiente apropiación presupuestal que permita a la administración
disponer de los fondos que correspondan.

Agregó que los actos administrativos llevan inherente una condición

suspensiva que para el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio es el de la disponibilidad presupuestal con la que cuente según los
recursos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que es esa situación la
que influye en el pago tardío que aduce el actor en cuanto al pago de las
prestaciones sociales.

Concluye con base en lo anterior que no pueden generarse intereses

moratorios y/o indexación alguna y contradecir principios constitucionales y

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jurisprudenciales, cuando la suma de dinero que se le reconoció y pago a la

educadora, es aquel producto del turno de atención.

Alega además que las reclamaciones de cesantías de los docentes se rigen por
el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, que
constituye el procedimiento especial aplicable, y el cual difiere sustancialmente
del estipulado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por
tanto, no se puede pretender hacer extensiva una sanción establecida en la
norma general.

Por lo anterior solicita sean denegadas las pretensiones de la demanda y

presenta como excepciones de fondo inexistencia del derecho por errónea
interpretación de la norma, pago, cobro de lo no debido, compensación,
excepción genérica, buena fe.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: No se pronuncia.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: No se pronuncia.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: “le queda claro a esta Agencia del
Ministerio Público, que le asiste razón al demandante en sus pretensiones; que
efectivamente la demanda superó los términos establecidos en los artículo 4 y
5 de la ley 1071 de 2006 para el pago de las cesantías, basta solo con cotejar
la fecha de pago, con las fechas de radicación de la solicitud de retiro cesantías
y la fecha en que se expidió la resolución que reconoció tal cesantía, en la que
se advierte de entrada la extemporaneidad; que la demandante reclamó
oportunamente el pago de la sanción moratoria en los términos del artículo
151 del Código de Procedimiento Laboral, y no concurre la prescripción del
derecho; y que la consagración legal del derecho de la sanción moratoria por el
no pago oportuno de la cesantía, tiene en esencia y su razón de ser para
proteger al servidor o trabajador no toleran una interpretación que limite las
protecciones superiores de nuestra Constitución Política, por tanto ruego
respetuosamente al señor Juez, acceder a las suplicas de la demanda teniendo
en cuenta los lineamientos Jurisprudenciales emitidos por el Consejo de Estado
en la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018.”

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

A. EL PROBLEMA JURÍDICO:

Le corresponde al Despacho resolver si se ajusta o no a derecho el acto

administrativo atacado, esto es el acto ficto configurado el día 2 de agosto de
2016, frente a la petición presentada el día 2 de mayo de 2016, para lo cual
deberá determinarse si le asiste derecho al actor a que se le reconozca y
pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006,
equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo.

Derivado del eventual éxito de la pretensión relativa a la legalidad de los actos,

deberá el Despacho resolver sobre las pretensiones resarcitorias solicitadas en
la demanda.
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B. PRESUPUESTOS PROCESALES:

Revisando los presupuestos procesales, para el caso concreto, se cumplen cada

uno de ellos:

- Competencia: El Despacho es competente para conocer del medio de control,

en virtud de lo establecido en el numeral 2º artículo 155 y en el numeral 3
artículo 156 del CPACA.

- Legitimación: No existe duda pues ambas partes acuden en ejercicio del

derecho de postulación; encontrándose legitimado por ACTIVA el demandante al
considerarse afectado con el acto administrativo atacado y por PASIVA, la entidad
accionada pues es quien expide la actuación. Además, ambas partes actúan en
ejercicio del derecho de postulación a través de sus apoderados judiciales
debidamente constituidos.

- Requisitos y Trámite: La demanda reúne los requisitos de los artículos 161 y

S.s. del CPACA. Y se impartió el trámite regulado en el Título IV, artículos 168 y
siguientes del CPACA.

- Nulidades: No avizora el Despacho nulidad alguna que deba declarase en este

momento procesal.

- Caducidad: La figura no opera para el caso concreto, de conformidad a lo

establecido en artículo 164 del CPACA, literal d, ya que se pueden pedir en
cualquier tiempo.

- Agotamiento de los recursos. Se encuentran debidamente agotados,

conforme lo establecen los artículos 74 y S.s. y 161 del CPACA., pues en el caso
concreto el acto administrativo atacado no concede recurso alguno, quedando
bebidamente agotados los recursos ante la administración pública.

C. MARCO JURÍDICO.

Para dilucidar la cuestión litigiosa, es preciso que el Despacho haga el siguiente

recuento normativo:

La Ley 244 de 1995, por medio de la cual se fijan términos para el pago
oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establece sanciones y se
dictan otras disposiciones, dispuso todo lo concerniente al reconocimiento y
pago de cesantías a los empleados públicos, y en sus artículos 1 y 2 estableció lo
siguiente:

“ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la

presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por
parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal
deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos
determinados en la Ley.
ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de
cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en
firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías
Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
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PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores

públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos,
al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga
efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no
cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la
entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora
en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”

La ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006,
normatividad que a su tenor literal y respecto al pago y reconocimiento de las
cesantías dispuso:

“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes
a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o
parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que
tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la
resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la
ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está

incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los
documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud
deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este
artículo.

ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un

plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede
en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías
definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación
social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o

parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y
cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada
día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual
solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este
artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando
se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Del contenido de las normas anteriormente transcritas se tiene que la

indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 adicionada y
modificada por la Ley 1071 de 2006, es una sanción a cargo del empleador
moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los
daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la
liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada
ley.

De dicho incumplimiento surge entonces la obligación, para la entidad patronal,

de expedir, dentro de los quince (15) días siguientes a la petición, la Resolución
que reconozca y liquide las cesantías, al servidor cuya solicitud cumpla con los
requisitos legales, término que tiene por finalidad que la administración expida
tal acto en forma expedita y oportuna, evitando así la falta de respuestas o la
existencia de evasivas que lo perjudiquen.

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Se puede además observar, conforme a los artículos transcritos, que la entidad

pública pagadora cuenta con un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para
cancelar las cesantías previamente liquidadas, término que se computará a
partir de la ejecutoria del acto que las liquide, cuyo incumplimiento acarrea el
deber de pagar, a título de sanción, un día de salario por cada día de retraso
hasta que se cancele la prestación relacionada.

Luego, en principio sería válido afirmar que la administración cuenta con sesenta
y cinco (65) días hábiles para la cancelación de las cesantías adeudadas,
contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías,
como bien lo expuso el Honorable Consejo de Estado, al referirse sobre el tema
en comento:

“El momento a partir del cual se cuenta el plazo legal referido en las
normas transcritas es el de la fecha de solicitud de reconocimiento por
parte del interesado, tal como lo ha establecido esta Corporación en
reiteradas oportunidades:

“(...) conforme al artículo 1 de la ley 244 de 1995 las entidades dentro de

los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación
de Cesantías Definitivas, están obligadas a expedir la respectiva resolución
y de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la misma ley tienen un
plazo máximo de 45 días a partir de la fecha en que quede en firme el acto
administrativo para cancelar la prestación.

Así, el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago

efectivo del auxilio de cesantía es de sesenta y cinco (65) días hábiles
siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento.
Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución
de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su
ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la
prestación social.

No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la

indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo
ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del
momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las
reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en
que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo.

Tal como se mencionó anteriormente, el término de los 65 días hábiles con

el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo de las
cesantías, se contabiliza a partir de la fecha en que se realiza la solicitud
por parte del interesado, si esta reúne los requisitos necesarios para su
reconocimiento.» (Subrayas del despacho)

Así las cosas, dicha sanción moratoria se contabiliza a partir de que se realiza la
solicitud del reconocimiento y pago de cesantías, desde esa fecha deben
computarse quince (15) días hábiles para "expedir la Resolución
correspondiente" de liquidación de las cesantías, más cuarenta y cinco (45)
días hábiles a partir de la fecha en la cual haya quedado en firme dicha
resolución, para efectuar el pago de la prestación social. Esto implica que
deben contabilizarse en total sesenta (60) días hábiles a partir de la petición,
más el término de ejecutoria de la resolución correspondiente, que de acuerdo
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a lo previsto en el código contencioso administrativo correspondía a cinco (5)

días hábiles, para un gran total de sesenta y cinco (65) días hábiles, como se
señaló en la jurisprudencia atrás transcrita, sin embargo atendiendo que con la
entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 el termino de ejecutoria de un acto
administrativo corresponde a diez (10) días hábiles el termino se amplía a
setenta (70) días, el termino para el cálculo de la indemnización moratoria
comenzará a computarse a partir del día siguiente a los setenta días hábiles
posteriores a la radicación de la petición de cesantías.

De la aplicación de las normas regulatoria de la sanción por mora en el

pago de cesantías al personal docente: Se advierte que la Ley 91 de 1989,
modificada por el Decreto 2831 de 2005, norma que creó el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio y en forma especial reguló lo atinente al
reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, no contempló la
nombrada figura de la sanción por mora, razón por la cual por principio de
favorabilidad resulta procedente aplicar lo consagrado en la 244 de 1995,
adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, pues no puede dársele un trato
desigual al sector docente, negándoles un beneficio reconocido a los servidores
públicos, so pretexto de no estar regulada en una norma especial su situación
prestacional.1

Actualización o indexación de la SANCION MORATORIA: Sobre la sanción

moratoria por el pago tardío de las cesantías, la Corte Constitucional, al analizar
el contenido de la Ley 244 de 1995, expresó:

“(...) la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido
estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor
adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente,
como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción,
que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia
laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la
obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de
retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al
reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una
protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria
tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su
ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son
semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas
operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación
laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización
de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los
trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción
moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar
económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto
es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta
razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria
impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto
se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización
monetaria sino que incluso es superior a ella. (...)”2

1
Al respecto véase Consejo de Estado. Sección Segunda - Sub Sección “A”. sentencia del 10 de
julio de 2014. CONSEJERO PONENTE: LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Radicación No. 17001 23
33 000 2012 00080-01 (2099-13). Y Tribunal Administrativo de Antioquia sentencia del 29 de
agosto de 2014, en el proceso radicado 05001-33-33-009-2012-00417-01, Magistrada Ponente
Yolanda Obando Montes
2
Sentencia C-448 de 1996
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Conforme la jurisprudencia anterior, de ser factible el reconocimiento y pago

de una sanción por mora en el reconocimiento y/o pago de cesantías.

En cuanto a la indexación el H. Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación

del 18 de julio de 20183 sentó las siguientes reglas

“Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado,

para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es
aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a
sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las

cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la
sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de
reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la
resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el
pago.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser
notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez
se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero
si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria,
deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad
intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario
a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para
entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este
medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos
de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza
a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los
términos de notificación correrán en contra del empleador como
computables para sanción moratoria.

De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se

interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el
acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago
de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas,

el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica
vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor
público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en
cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la
causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de

la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo
187 del CPACA.”

También se debe tener en cuenta que en sentencia del 26 de agosto de 2019,

el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, varió su punto de vista antes
3
La Sala acoge integralmente la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 de la Sección
Segunda del Consejo de Estado, en cuanto señaló la forma de contar los términos establecidos
para el reconocimiento y aprobación de la resolución que reconoce las cesantías de los docentes
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por supuesto, en lo que
tiene que ver con el derecho al reconocimiento de la sanción por mora por el no pago oportuno
de las cesantías.”. Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, dentro del expediente
73001-23-33-000-2014-00580-01 No Interno 4961-2015
Tipo de Proceso: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 9-10
Demandante: ROCIO DE FATIMA MUÑOZ MUNERA
Demandada: FOMAG
Radicado: 05001 33 33 001 2018 00190 00
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adoptado consagrando que:

“…a) mientras se causa la sanción moratoria día a día ésta no podrá

indexarse b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese
valor sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la
ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la
condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo
dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.”4

Por lo tanto procede la indexación liquidándola una vez termine su causación y

se consolide una suma total. Lo que quiere decir que la indexación se hace
sobre la suma total de la sanción y desde la fecha en la cual cesa la mora y
hasta que quede ejecutoriada la sentencia.

D. DESARROLLO DEL PROBLEMA:

Pretende la demandante que se le reconozca y pague la sanción por mora

establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de
su salario por cada día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles
siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías, según los paramentos
establecidos en el marco normativo enunciado.

Acredita dentro del proceso que elevó petición a la entidad accionada solicitando
el reconocimiento y pago de cesantías el 9 de octubre de 2013 (según se
desprende de la petición radicada con el n° 201300422420, folio 5) y de acuerdo
con las normas citadas, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el
pago.

De igual forma se encuentra probado en el plenario visible a folios 8 a 10 del

expediente, que la demandante elevo solicitud el día 2 de mayo de 2016, el
reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la tardanza en el pago
de las cesantías ordenadas mediante Resolución No. 114339 del 26 de
diciembre de 2013 , sin que la accionada hubiese dado respuesta concreta en
el término legal y oportuno, situación esta que habilita a esta judicatura conocer
del presente asunto mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho.

Ahora bien, si tenemos que las cesantías solicitadas y reconocidas mediante

Resolución No. 114339 del 26 de diciembre de 2013 fueron efectuadas por la
entidad solo hasta el día 26 de febrero de 2014 – folio 61 y 62, se concluye que
a la entidad demandada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada,
consistente en un día de salario por cada día de mora, toda vez que
transcurrieron aproximadamente mas de un mes desde el momento en que se
debía pagar las cesantías y el momento en que se hizo efectivo el pago.

Lo anterior en razón de que dicho plazo se debe contar desde el día en que se
incurre en mora por parte de la entidad, esto es, desde el día siguiente a los 70
días hábiles después de haberse realizado la solicitud de reconocimiento y
pago de las cesantías, el cual para el caso en concreto vencía el 23 de Enero
de 2014, así las cosas si el recurso estuvo a disposición el 26 de febrero de
2014, la mora sólo corrió hasta el día anterior a dicho pago, es decir, hubo
4
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P.
William Hernández Gómez, radicado: 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018)
Tipo de Proceso: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 10-10
Demandante: ROCIO DE FATIMA MUÑOZ MUNERA
Demandada: FOMAG
Radicado: 05001 33 33 001 2018 00190 00
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mora entre el 24 de enero de 2014 y el 25 de febrero de 2014 y por tanto es

menester ordenar el reconocimiento y pago de la sanción por mora solicitada,
la cual deberá ser cancelada con el valor del salario de los años 2014.

PRESCRIPCIÓN. Respecto a la manera de contar el término de prescripción en

casos de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, se pronunció el
Consejo de Estado de la siguiente manera 5:

“El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la

sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al
pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la
sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la
cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde
el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el
valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un
día de salario por cada día de retardo.
Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo
de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador
incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la
cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha
sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la
prestación.
El apoderado del actor considera que el término de prescripción de tres
años debe contabilizarse a partir del 17 de mayo de 2004, fecha en la que
se emitió y cumplió la orden de pago de las cesantías correspondientes al
año 2000, lo cual no es de recibo, dado que como reiteradamente lo ha
señalado la jurisprudencia de esta Corporación, dicho término se
contabiliza, hacia atrás, desde el momento en que el interesado solicitó a la
administración el pago de la sanción moratoria, pues con ello se interrumpe
la prescripción. El razonamiento del recurrente equivale a ampliar el
término de prescripción de los derechos laborales a más de tres años, sin
ningún fundamento jurídico.”

Se tiene entonces que como la solicitud de reconocimiento y pago de la

sanción moratoria fue elevada el día 2 de mayo de 2016, y dicho
reconocimiento se efectuó mediante Resolución No. 114339 del 26 de
diciembre de 2013, cuyo pago efectivo se realizo a partir del 26 de febrero de
2014 y la demanda fue presentada el 3 de mayo de 2018, en el presente caso
no operó la prescripción, puesto que entre la fecha del pago efectivo de las
cesantías, la petición de reconocimiento de la sanción moratoria y la
presentación de la demanda no transcurrieron más de tres años.

Y la indexación se hace sobre la suma total de la sanción y desde la fecha en la

cual cesa la mora y hasta que quede ejecutoriada la sentencia.

Condena en Costas El artículo 188 del C.P.A.C.A señala que en la sentencia se

dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de
interés público, dándole el trámite consagrado para tal efecto en el Código
General del Proceso, artículo 365, numeral 1º. Establece que habrá de
condenarse en costa a la parte vencida en el proceso.

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Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 17 de abril de
2013, expediente 2664-11, actor: José Luis Acuña Henríquez.
Tipo de Proceso: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 11-10
Demandante: ROCIO DE FATIMA MUÑOZ MUNERA
Demandada: FOMAG
Radicado: 05001 33 33 001 2018 00190 00
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RAMA JUDICIAL

En mérito de lo expuesto, EL JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: se DECLARA la nulidad del acto ficto o presunto negativo,

configurado el día 2 de agosto de 2016, frente a la petición presentada el 2 de
mayo de 2016, en cuanto negó a la señora ROCIO DE FATIMA MUÑOZ
MUNERA identificada con cedula de ciudadanía No 43.034.728 el
reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la Ley 1071 de
2006.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento

del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN
NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,
a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006,
por el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2014 y el 25 de febrero de
2014, el pago que se ordena en este numeral deberá ser cancelado con el
salario del año 2014, lo anterior por ser el año en el que se causó el derecho.

TERCERO: la indexación se hará sobre la suma total de la sanción, desde la

fecha en la cual cesó la mora y hasta la ejecutoria de la sentencia.

CUARTO: Se condena en costas a la parte accionada y como Agencias en

Derecho se fija la suma de medio salario mínimo mensual legal vigente.

QUINTO: Désele cumplimiento a la sentencia en los términos del inciso 4 del

artículo 187 y los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: La presente decisión se notificará conforme lo dispone el artículo 203 de

la Ley 1437 de 2011 y contra la misma, procede el recurso de apelación, en el
efecto suspensivo, ante el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual
podrá interponerse y sustentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su
notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del C.P.A.C.A.
Advirtiendo que conforme al acuerdo PCSJA20-11549 7/05/2020 “por medio del
cual se prorroga la suspensión de términos, se amplía sus excepciones y se
adoptan otras medidas por motivos de salubridad pública y fuerza mayor”; los
términos para su control o apelación seguirán suspendidos hasta tanto el Consejo
superior de la Judicatura lo disponga.

SEPTIMO: ARCHÍVESE el expediente una vez este en firme la presente

decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ORIGINAL FIRMADA
OMAIRA ARBOLEDA RODRÍGUEZ
JUEZ

Tipo de Proceso: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 12-10

Demandante: ROCIO DE FATIMA MUÑOZ MUNERA
Demandada: FOMAG
Radicado: 05001 33 33 001 2018 00190 00